Tribunal: TJSP
Processo: 1001332-48.2018.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE PROTESTO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – INEXIGIBILIDADE DE ICMS – etiquetas e rótulos personalizados – serviços de composição gráfica – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL.
1. A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE PROTESTO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – INEXIGIBILIDADE DE ICMS – etiquetas e rótulos personalizados – serviços de composição gráfica – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL.
1. A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS (Súmula 156 STJ).
2. Estabelecimento que se dedica à impressão de etiquetas e rótulos personalizados, confeccionados de acordo com as especificações dos encomendantes. Atividade econômica mista não sujeita ao ICMS. Entendimento assentado no julgamento do Tema no 91 do STJ. Inaplicabilidade da liminar concedida na ADI no 4.389-DF. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame necessário, considerado interposto, desacolhido. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000368347
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001332-48.2018.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001332-48.2018.8.26.0068 -Voto no 29.568
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VOTO No 29.568
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1001332-48.2018.8.26.0068
COMARCA DE BARUERI
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA.
Juiz de 1a Instância: Graciella Lorenzo Salzman
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO DECLARATÓRIA E
ANULATÓRIA
DE
PROTESTO

INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA INEXIGIBILIDADE DE
ICMS
ETIQUETAS E RÓTULOS PERSONALIZADOS

SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA NÃO INCIDÊNCIA
DO IMPOSTO ESTADUAL.
1. A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e
sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias,
está sujeita apenas ao ISS (Súmula 156 STJ).
2. Estabelecimento que se dedica à impressão de etiquetas e
rótulos personalizados, confeccionados de acordo com as
especificações dos encomendantes. Atividade econômica mista
não sujeita ao ICMS. Entendimento assentado no julgamento do
Tema no 91 do STJ. Inaplicabilidade da liminar concedida na ADI
no 4.389-DF. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame
necessário,
considerado
interposto,
desacolhido.
Recurso
desprovido.
A r. sentença de fls. 685/686, cujo relatório se
adota, julgou procedente o pedido inicial declarando a inexistência de relação
jurídico-tributária entre as partes e a inexigibilidade de ICMS sobre serviços de
composição gráfica referentes à confecção de etiquetas e rótulos personalizados.
Inconformado apela o Estado objetivando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, a existência de liminar
concedida na ADI no 4.389 pelo Colendo STF reconhecendo a incidência de
ICMS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, como
é o caso da atividade explorada pela autora.

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Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente considera-se sujeita ao duplo grau
de jurisdição a r. sentença apelada por se tratar de decisão ilíquida (art. 496, I, e
§ 3o, CPC, e Súmula 490 STJ).
Em que pese o inconformismo do apelante,
merece confirmação a r. sentença apelada.
A Constituição Federal confere aos Municípios
competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (art. 156, III, grifei).
Portanto, com exceção dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, outorgados aos Estados, é plena a competência dos Municípios
para instituição de ISS.
Discorrendo sobre o conceito constitucional de
serviço, AIRES F. BARRETO ensina que “serviço é a prestação de esforço
humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime
de direito privado, mas sem subordinação, tendente à obtenção de um bem
material ou imaterial” (Curso de Direito Tributário Municipal, Saraiva, 2009, pág.
317).
Na esteira desse entendimento, de acordo com
art. 1o, caput, e § 2o, e o subitem 13.05 da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar
no
116/03,
sobre
os
serviços
de
composição
gráfica,
fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia incide o ISSQN, o
que afasta a incidência do imposto estadual.

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Nem poderia ser diferente, pois o ICMS incide
sobre a circulação de mercadorias, o que não se verifica no caso de impressos
encomendados e personalizados, como etiquetas e rótulos, os quais se
incorporam ao produto do encomendante e são por ele vendidos, incidindo, aí
sim, o imposto estadual.
Nesse sentido, é a Súmula 156 do STJ (“A
prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”),
confirmada pelo entendimento assentado no julgamento do Tema no 91 do STJ,
do teor seguinte:
“As operações de composição gráfica, como no caso de impressos
personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que
os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-
Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais
operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS).
Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: 'A prestação de
serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas,
ao ISS”.
Na verdade, o cerne da questão não está
apenas na tese jurídica, mas na adequação do fato à norma legal. E nesse
particular a jurisprudência do Tribunal é favorável à apelada. Embora não tenha
sido realizada perícia no caso dos autos, a natureza da atividade explorada
especificamente pela apelada foi objeto de prova pericial em várias outras ações
julgadas por este E. Tribunal, demonstrando a exclusividade do serviço prestado,
com a confecção de produtos personalizados de uso exclusivo dos respectivos
clientes. É o que se infere dos seguintes julgados:
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA SERVIÇOS GRÁFICOS EXIGIBILIDADE
DE ICMS SOBRE ETIQUETAS CONFECCIONADAS SOB ENCOMENDA E
PERSONALIZADAS. 1. A Súmula 156 do STJ dispõe que: “A prestação de
serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas
ao INSS”. O produto consumido pelo encomendante não gera

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incidência do ICMS, mas apenas do ISS. Precedentes específicos.
Aplicação da Súmula 156 do C. STJ. Decisão mantida. Recurso
negado (Apelação Cível no 1006522-89.2018.8.26.0068, Rel. Des. Danilo
Panizza, 1a Câmara de Direito Público, j. 09/03/2020).
EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CONFLITO ENTRE
ISS E ICMS SOBRE ATIVIDADES GRÁFICAS POR ENCOMENDA. Conforme
Súmula 156 do Superior Tribunal de Justiça: “A prestação de serviço de
composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que
envolva fornecimento de mercadoria, está sujeita, apenas, ao ISS”.
Demonstrada
a
atividade
de
confecção
de
embalagens
personalizadas em diversas ações anulatórias, sendo reconhecida a
não incidência de ICMS nas atividades exercidas pela excipiente.
SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ISS
Matéria pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, em
precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que
confirmou o entendimento da Súmula 156/STJ. Decisão que acolheu a
exceção de pré-executividade mantida. Reexame necessário não
provido (Remessa Necessária Cível no 0005230-33.2011.8.26.0068, Rel.
Des. Leonel Costa, 8a Câmara de Direito Público, j. 28/02/2020).
RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP Ação de execução fiscal - Sentença
que acolheu a exceção de pré-executividade - Inconformismo da FEP.
Preliminar recursal da FESP de que a defesa no procedimento
executivo fiscal, será feita por meio de embargos e não por exceção
de pré-executividade, afastada - "In casu" constou na própria r.
sentença monocrática (fls. 122/123), "in verbis": "[...]. Diante de tal
conjuntura, há que se acolher o pleito da excipiente, uma vez que por
inúmeras ações ficou comprovado neste juízo a natureza gráfica das
atividades da excipiente.". O Egrégio Superior Tribunal de Justiça
cristalizou o entendimento no sentido de que: "A prestação de serviço
de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que
envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS"
(Súmula 156). Incidência somente do Imposto Sobre Serviços (ISS), uma
vez que não pode o mesmo fato gerador, qual seja a atividade
comercial da empresa de produção personalizada de embalagens,
gerar duas obrigações tributárias. Nesta fase do procedimento incide
também o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil/15, razão pela
qual majoram-se os honorários advocatícios devidos pela FESP
apelante, equitativamente, em R$ 1.000,00 (um mil reais). Precedentes
deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do E. Superior Tribunal
de Justiça e do C. Supremo Tribunal Federal - Sentença que acolheu a
exceção de pré-executividade para extinguir a execução fiscal,
mantida - Recurso voluntário da FESP, improvido (Apelação Cível no
0014063-40.2011.8.26.0068, Rel. Des. Marcelo L. Theodósio, 11a Câmara
de Direito Público, j. 11/10/2019).
DIREITO PÚBLICO - TRIBUTÁRIO - PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA
QUE A ATIVIDADE DA AUTORA (COMPOSIÇÃO GRÁFICA) ESTÁ SUJEITA

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À COBRANÇA DE I.S.S., E NÃO DE I.C.M.S., COM A CONSEQUENTE
ANULAÇÃO DE C.D.A. LEVADA A PROTESTO - SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA RÉ - DESPROVIMENTO - Embalagens
personalizadas,
de
uso
exclusivo
-
Atividade
que,
por
suas
características, configura prestação de serviço - Perícia judicial que
comprova o objeto da tributação - Impossibilidade de incidência do
I.C.M.S. sobre as operações realizadas pela apelada - Precedentes
deste E. Tribunal de Justiça - Procedência mantida - Recurso
desprovido (Apelação Cível 1011255-06.2015.8.26.0068; Relator (a)
Antonio Tadeu Ottoni; 13a Câmara de Direito Público; j. 03/04/2019).
APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória ICMS - Empresa que presta serviço
de
composição
gráfica,
sob
encomenda
-
Embalagens
personalizadas,
de
uso
exclusivo
-
Atividade
que,
por
suas
características, configura prestação de serviço - Não incidência do
ICMS - Precedentes - Súmula156, do C. STJ - Sentença mantida -
Recurso improvido (Apelação Cível 1007544-56.2016.8.26.0068; Des.
Relator (a) Silvia Meirelles; 6a Câmara de Direito Público; j. 17/12/2018).
Apelação cível Direito Tributário Pretensão anulatória de débito fiscal -
Cobrança de ICMS - Empresa que presta serviço de composição
gráfica, sob encomenda - Embalagens personalizadas, de uso
exclusivo - Atividade que, por suas características, configura
prestação de serviço - Não incidência do ICMS - Precedentes - Súmula
156 do STJ - Sentença mantida - Recurso voluntário do Estado de São
Paulo
e
reexame
necessário
desprovidos
(Apelação
no
1016081-75.2015.8.26.0068. Rel. Des. Marrey Uint, 3a Câmara de Direito
Público, 21/08/2018).
Portanto, cuidando-se de atividade econômica
mista, que envolve a prestação de serviços de composição gráfica, personalizada
e sob encomenda, previsto na Lei Complementar no 116/03, tem-se que a referida
atividade não se sujeita à incidência do ICMS, mas à do ISSQN, inexistindo
relação jurídica tributária que autorize a exigência do tributo estadual. Nesse
sentido também já decidiu esta E. Câmara e E. Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal. Serviços de
composição gráfica sob encomenda. Incidência de ISS na espécie.
Reconhecimento. Aplicação da Súmula no 156 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Ausência de prova de que a operação realizada
pela empresa embargante possui natureza preponderantemente
mercantil. Prova pericial que, por sua vez, atesta que os serviços
prestados pela embargante possuem natureza singular e pessoal.
Sentença de procedência dos embargos mantida. Recurso voluntário
da Fazenda Estadual não provido e desacolhido o reexame

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Apelação Cível no 1001332-48.2018.8.26.0068 -Voto no 29.568
7
necessário” (Apelação Cível no 0000539-91.1998.8.26.0177, Rel. Des.
Oswaldo Luiz Palu, j. 23/11/11).
“Ação ordinária de anulação de débito fiscal. Cobrança de ICMS em
operações que envolvem a prestação de serviços de composição
gráfica e o seu fornecimento. Inadmissibilidade. Incide ISS e não ICMS
na prestação de serviços personalizados de composição e impressão
gráfica sob encomenda, mesmo que a operação envolva o
fornecimento de mercadorias. Inteligência da Súmula no 156/STJ.
Recurso não provido” (Apelação Cível no 0013691-20.2003.8.26.0053,
Rel. Des. José Luiz Germano, j. 24/04/12).
Não se desconhece a existência da liminar
concedida pelo Colendo STF na ADI no 4.389-DF. Todavia, além de encerrar um
juízo de cognição sumária, não há como negar a natureza casuística da decisão,
aplicável apenas aos casos de encomendas de embalagens, daí porque
descabida a automática extensão de seus efeitos a operações envolvendo
etiquetas e rótulos personalizados, como é o caso da apelada.
Por essas razões, nega-se provimento ao
reexame necessário, considerado interposto, e ao recurso confirmando-se a r.
sentença apelada, ficando os honorários advocatícios fixados anteriormente
majorados para R$ 15.000,00, nos termos do art. 85, § 11, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator