Tribunal: TJSP
Processo: 0011444-95.2020.8.26.0562
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (artigo 28 da Lei no 11.343/06) - Recurso do Ministério Público pedindo o reconhecimento da nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por ter adotado o rito previsto no artigo 394, inciso II, do Código de Processo Penal, com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva -

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (artigo 28 da Lei no 11.343/06) - Recurso do Ministério Público pedindo o reconhecimento da nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por ter adotado o rito previsto no artigo 394, inciso II, do Código de Processo Penal, com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva - Necessidade - Adoção, em primeiro grau, do rito comum sumário, em afronta ao artigo 55 da Lei Antidrogas - Prejuízo demonstrado - Recurso provido para reconhecer a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, com a consequente declaração da extinção da punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000976397
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em
Sentido Estrito no 0011444-95.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido
GILDEMBERG GOMES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso a fim de anular a decisão que recebeu a
denúncia nos autos da Ação Penal no 1526418-68.2017.8.26.0562, extinguindo-
se, por consequência, a punibilidade do acusado Gildemberg Gomes da Silva,
pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no artigo 107, inciso IV,
primeira figura, do Código Penal e do artigo 30 da Lei no 11.343/06.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0011444-95.2020.8.26.0562 - Comarca de Santos
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Recurso Em Sentido Estrito no 0011444-95.2020.8.26.0562
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Santos - SP
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Gildemberg Gomes da Silva
Juiz de 1a Instância: Valdir Ricardo Lima Pompêo Marinno
Voto no 14.891
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - POSSE DE DROGA PARA
USO PESSOAL (artigo 28 da Lei no 11.343/06) - Recurso do
Ministério Público pedindo o reconhecimento da nulidade da
decisão que recebeu a denúncia, por ter adotado o rito
previsto no artigo 394, inciso II, do Código de Processo Penal,
com
o
consequente
reconhecimento
da
extinção
da
punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva -
Necessidade - Adoção, em primeiro grau, do rito comum
sumário, em afronta ao artigo 55 da Lei Antidrogas - Prejuízo
demonstrado - Recurso provido para reconhecer a nulidade da
decisão que recebeu a denúncia, com a consequente
declaração da extinção da punibilidade do acusado pela
prescrição da pretensão punitiva.
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto contra a
decisão de fl. 10, que determinou que o rito a seguir no presente feito seria o
previsto no artigo 394, Inciso II, do Código de Processo Penal, e não aquele da
Lei no 11.343/06, por ter sido o recorrido Gildemberg Gomes da Silva
denunciado como incurso nas penas do artigo 28 da Lei de Drogas.
Recorre o Ministério Público buscando a decretação da
nulidade da decisão que recebeu a denúncia e determinou que o processo
deveria seguir o rito previsto no artigo 394, inciso II, do Código de Processo
Penal, e não aquele previsto na Lei de Drogas, não observando o princípio lex
specialis
derogat
legi
generali.
Pede,
ainda,
como
consequência,
o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em favor do réu (fls. 02/05).

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O recurso foi recebido (fl. 14) e regularmente contrariado (fls.
211/24), não sobrevindo retratação judicial (fl. 25).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso (fls. 40/42).
É o relatório.
O recurso procede.
Gildemberg Gomes da Silva foi denunciado como incurso
nas penas do artigo 28 da Lei no 11.343/06 porque, no dia 25 de outubro de 2017,
às 16 horas, na Rua Tiro Naval, no Bairro Morro Monte Serrat, na cidade e
Comarca de Santos/SP, trazia consigo, para uso próprio, 1,1 grama de maconha,
substância esta entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf.
denúncia de fls. 07/08).
Contudo, diante da não localização do réu para citação (fl.
09), o feito foi redistribuído à Justiça Comum, sendo remetido à 2a Vara Criminal
da Comarca de Santos/SP, que recebeu a denúncia e determinou o
processamento do feito pelo rito sumário, com fulcro no artigo 394, inciso II, do
Código de Processo Penal, determinando-se, ainda, a citação do acusado por
edital para responder à acusação por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (fl. 10).
E, como o recorrido não foi localizado, o processo e o lapso
prescricional foram suspensos nos termos do artigo 366 do Código de Processo
Penal, em decisão datada de 31/07/2019 (cf. fl. 140 dos autos de origem).
Diante da não observância do disposto no artigo 55 da Lei no

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11.343/06, que determina a notificação do acusado para oferecer defesa prévia
após o oferecimento da denúncia (e antes de seu recebimento), o Ministério
Público pleiteou a nulidade da decisão que recebeu a inicial, com o consequente
reconhecimento da prescrição, o que foi indeferido pelo Juízo a quo (fl. 13).
Sucede, no entanto, que assiste razão ao Ministério Público,
pois, a despeito de o feito ter sido redistribuído à Justiça Comum, o recorrido foi
denunciado por crime tipificado na Lei Especial no 11.343/06.
E, de acordo com o preceituado no artigo 48 da referida Lei
específica, o rito nela descrito deveria ter sido observado, pois prevalece sobre as
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, que têm
aplicação subsidiária, daí a conclusão que a observância do artigo 55 da Lei
Antidrogas era de rigor.
Dessa forma, a lei especial, mais detidamente o artigo 55 da
Lei no 11.343/06, prevalece sobre o artigo 396, caput, e o artigo 538, ambos do
Código de Processo Penal, pois possuem caráter geral e disciplinam os
procedimentos comuns.
Confira-se, a propósito, nesse sentido: "RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO - Art. 28 da Lei 11.343/06 - Lei n. 9099/95 - Recorrido não
localizado para citação - Deslocamento da competência para à Justiça
Comum (art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95) - Recebimento da
denúncia e processamento do feito nos termos do art. 394, II, do CPP -
Citação ficta - Réu não encontrado - Suspensão do processo e do prazo
prescricional, nos termos do art. 366, do CPP - O d. representante do MP
pretende à declaração de nulidade da decisão que recebeu a denúncia e o
reconhecimento da prescrição - Recorrido denunciado como incurso no
artigo 28 da Lei de Drogas - MM. Juiz que adotou o rito comum sumário (art.
394, § 1o, II, do CPP), em afronta aos artigos 48 e 55 da Lei no 11.343/2006 -

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Prevalência da Lei Especial de Drogas - Recurso provido para declarar a
nulidade da decisão de recebimento da denúncia, determinando-se a
adoção do rito previsto na Lei 11.343/06" (Recurso em Sentido Estrito
0007751-06.2020.8.26.0562, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio
Ribas, j. 28/08/2020, DJ de 28/08/2020).
No caso dos autos, então, deveria ter prevalecido o rito da Lei
no 11.343/06, até porque, prevendo manifestação do acusado antes do
recebimento da denúncia, permite maior amplitude de defesa, devendo ser
anulada, bem por isso, a decisão recorrida.
Nesse contexto, anulada a decisão que recebeu a denúncia
em 31/07/2019, e inexistindo qualquer outra causa interruptiva, impõe-se o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a
punibilidade do recorrido, uma vez que transcorrido o lapso prescricional de 02
(dois) anos, previsto para o crime a ele irrogado na denúncia, considerando-se,
para tanto, a data dos fatos (25/10/2017 - fl. 07), nos termos do artigo 107, inciso
IV, primeira figura, do Código Penal e do artigo 30 da Lei no 11.343/06.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de anular
a decisão que recebeu a denúncia nos autos da Ação Penal no
1526418-68.2017.8.26.0562, extinguindo-se, por consequência, a punibilidade do
acusado Gildemberg Gomes da Silva, pela prescrição da pretensão punitiva,
com fundamento no artigo 107, inciso IV, primeira figura, do Código Penal e do
artigo 30 da Lei no 11.343/06.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator