Tribunal: TJSP
Processo: 0000560-44.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO – Roubo e receptação – Sentença condenatória – Defesa se insurge em relação à dosimetria da pena e ao regime prisional fixado em sentença – Desnecessidade de redução da pena-base e do aumento na segunda fase da dosimetria – Impossibilidade de compensação da circunstância atenuante da confissão com a circunstância agravante da reincidência – Regime prisional inicial fechado ante as

Ementa:
APELAÇÃO – Roubo e receptação – Sentença condenatória – Defesa se insurge em relação à dosimetria da pena e ao regime prisional fixado em sentença – Desnecessidade de redução da pena-base e do aumento na segunda fase da dosimetria – Impossibilidade de compensação da circunstância atenuante da confissão com a circunstância agravante da reincidência – Regime prisional inicial fechado ante as peculiaridades do caso e considerando os maus antecedentes e as reincidências de ambos os réus – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000560-44.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que são apelantes
DANIEL ARDUINO ALVES e PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000560-44.2018.8.26.0540 -Voto no 1058
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VOTO No 1.058
APELAÇÃO No 0000560-44.2018.8.26.0540
COMARCA: Santo André
APELANTE: Daniel Arduino Alves e Paulo Henrique De Oliveira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ EM PRIMEIRO GRAU: Dr. Jarbas Luiz dos Santos
APELAÇÃO Roubo e receptação Sentença condenatória
Defesa se insurge em relação à dosimetria da pena e ao regime
prisional fixado em sentença Desnecessidade de redução da
pena-base e do aumento na segunda fase da dosimetria
Impossibilidade de compensação da circunstância atenuante da
confissão com a circunstância agravante da reincidência
Regime prisional inicial fechado ante as peculiaridades do
caso e considerando os maus antecedentes e as reincidências de
ambos os réus RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Daniel Arduino Alves e Paulo Henrique de Oliveira contra
sentença que declarou o réu Daniel como incurso no artigo 157, §2o, inciso
I, do Código Penal, condenando-o à pena de 08 (oito) anos e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor
unitário mínimo, bem como declarou o réu Paulo Henrique como incurso
no artigo 180, caput, do Código Penal, condenando-o à pena de e 02 (dois)
anos e 03 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Nas razões do recurso (fls. 406/416), a Defesa

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sustenta, em síntese, que as penas bases de ambos os réus devem ser
fixadas no mínimo legal. Afirma que deve haver compensação integral
entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a circunstância
agravante da reincidência. Requer a fixação de regime inicial diverso do
fechado para ambos os réus e a detração do tempo de prisão provisória
para fins de determinação de regime inicial de cumprimento de pena.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 420/424).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do recurso (fls. 432/440).
É o relatório.
Não há irresignação quanto à condenação dos
réus, já que os apelantes se limitaram a requerer a redução da pena-base e a
fixação do regime inicial semiaberto. Não se discute, portanto, a
materialidade e autoria do crime.
Passo, portanto, a examinar a dosimetria da pena.
No que se refere ao réu Daniel, o Magistrado
aumentou a pena-base em metade, em razão dos maus antecedentes
(processo no 11457/2010 Execução no 2 fls. 262/263). A Defesa
entende que o aumento foi por demais severo. Porém, sem razão, uma vez

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que as circunstâncias judiciais que permeiam o caso são desfavoráveis,
haja vista que o réu é portador de maus antecedentes, pela prática do
crime de mesma espécie roubo, conforme se verifica de sua folha de
antecedentes. Se não bastasse, o réu subtraiu bens de elevado valor,
dentre
eles
uma
um
veículo.
Tais
fatos
não
podem
passar
desapercebidos,
pois
denotam
sua
periculosidade,
personalidade
desajustada e voltada para a prática delitiva. Assim, em atenção aos
princípios da proporcionalidade e individualização das penas, mantem-
se o percentual de aumento em metade.
Na segunda fase, o Juízo aumentou a pena em
1/6 (um sexto), em razão da reincidência do réu (processo no 30386/2006
Execução no 1 Fls. 262) e reduziu a pena em 1/14 (um quatorze avos)
devido à presença da atenuante da confissão espontânea.
Importante ressaltar que a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção
daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Esta
é ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda relação
alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a conveniência do
agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual não se inclui no
caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração penal ou na
personalidade de seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:

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“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação da
pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a referida
atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas Corpus no
37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de
13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C ART.
61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. ART. 67 CP. A
circunstância agravante da reincidência, como preponderante,
deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a
teor do art. 67, do Código Penal. (Precedentes). Recurso
provido” (REsp no 662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJ de 14/2/2005).
O aumento realizado pelo Juízo não foi por
demais severo como pretende a Defesa, uma vez que a reincidência do réu
é específica (processo no 30386/2006 Execução no 1 Fls. 262).

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Sem razão à Defesa quando alega a ocorrência do
bis in idem, pois a condenação utilizada na primeira fase foi diferente
daquela utilizada para aumento na segunda fase.
Na terceira etapa, em razão do reconhecimento da
qualificadora de emprego de arma de fogo, a pena foi elevada em 1/3 (um
terço), que já é o menor aumento possível, não havendo que se falar em
alteração da pena fixada.
No que se refere ao réu Paulo, o magistrado
aumentou a pena-base em metade, em razão dos maus antecedentes do réu
(Processo no 0053959-73.2000.8.26.0554 fls. 313/314). Ocorre, porém,
que tal aumento não foi por demais severo, diante da prática reiterada do
delito de receptação pelo apelante.
Na segunda fase, o Juízo aumentou a pena em 1/6
(um sexto), em razão da reincidência do réu (0011457-37.2010.8.26.0565
fls. 315/316) e reduziu a pena em 1/10 (um décimo) devido à presença da
atenuante da confissão espontânea.
Importante ressaltar que a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção
daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Esta

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é ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda relação
alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a conveniência do
agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual não se inclui no
caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração penal ou na
personalidade de seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação da
pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a referida
atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas Corpus no
37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de
13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C ART.
61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. ART. 67 CP. A
circunstância agravante da reincidência, como preponderante,
deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a

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teor do art. 67, do Código Penal. (Precedentes). Recurso
provido” (REsp no 662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJ de 14/2/2005).
Ocorre, porém, que o aumento realizado pelo
Juízo não foi por demais severo, uma vez que a condenação foi pelo crime
de roubo majorado, praticado portanto com grave ameaça e violência.
Sem razão à Defesa quando alega a ocorrência do
bis in idem, pois a condenação utilizada na primeira fase foi diferente
daquela utilizada para aumento na segunda fase.
Na terceira etapa, ausentes causadas de aumento e
de diminuição de pena, não devendo ser alterada a reprimenda fixada.
Cabível a manutenção do regime fechado para
ambos os réus, tendo em vista os fins punitivo e dissuasório das penas
(artigo 59 do Código Penal), não sendo o caso de fixação do regime
semiaberto. Note-se que os extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do
referido diploma legal, não são aplicáveis com rigidez pétrea, novamente
por conta dos princípios da individualização das penas e da isonomia,
comprometendo-se uma resposta punitiva estatal adequada ao caso
analisado.
Na hipótese dos autos, os réus praticaram crimes
graves, sendo que Daniel praticou um roubo à mão armada e Paulo

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receptou o veículo, além do fato de ambos terem maus antecedentes e
serem reincidentes, indicativo, portanto, de periculosidade e de
personalidade violenta. Esta situação revela ousadia e temibilidade e se
reveste de gravidade concreta, não havendo de se cogitar de baixa
culpabilidade dos acusados, tudo a justificar a manutenção do regime
fechado como resposta adequada à reprovação e prevenção de tal conduta
(inteligência do artigo 33, § 3o, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal).
E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col.
STJ, pois os fatos concretos e, as circunstâncias aferidas, ambos extraídos
dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional
mais brando, no caso dos autos.
Assim já decidiu esta Colenda 9a Câmara de
Direito Criminal, em casos análogos:
“APELAÇÃO CRIMINAL. Roubo majorado e posse de
arma de fogo. Sentença condenatória. Apelam os réus. PAULO ROBERTO
busca a desclassificação para receptação. HÉRCULES e NICOLAS a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
NICOLAS
requer,
subsidiariamente, a redução da pena. JÉFFERSON pretende a absolvição
do roubo nos termos do artigo 386, incisos IV, V ou VII do Código de
Processo Penal e, quanto à posse de munição, por insuficiência de provas.
Se diverso o entendimento, requer a redução da pena. Sem razão. Autoria
e materialidade devidamente comprovados. Provas dos autos convergem

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para a responsabilização criminal dos acusados e impõe suas
condenações pelo roubo. Teses defensivas vazias não encontram suporte
nos autos. Relato das vítimas corroborado pelas demais testemunhas
imputam de forma categórica a prática de roubo. Impossível a
desclassificação. Posse de munição. Projéteis encontrados no guarda-
roupas do acusado, em seu quarto, após ter informado aos policiais sua
localização. Penas bem dosadas. Aumentos devidamente justificados não
comportam abrandamento. Fixado o regime fechado para todos os
acusados. Ausência de ofensa às súmulas 718 e 719 do STF ou 440 do
STJ.
Recursos
improvidos”
(Apelação
Criminal
no
0000604-53.2016.8.26.0663, Rel. Des. Andrade Sampaio, j. em
12/04/2018) grifei.
“Apelação. Crimes de roubo majorado pelo concurso
de agentes. Recurso defensivo postulando somente a redução da pena-
base e a fixação do regime prisional semiaberto. Impossibilidade.
Exasperação da básica com escorreita fundamentação. Pena bem fixada.
Circunstâncias do delito que impedem a fixação do regime prisional
intermediário. Regime inicial fechado mantido. Recurso não provido”
(Apelação Criminal no 0047580-80.2017.8.26.0050, Rel. Des. Sérgio
Coelho, j. em 12/04/2018) grifei.
Descabe, igualmente, pleitear aqui regime
prisional mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado
princípio da suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo

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de prisão provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom
comportamento carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal como
se exige para a avaliação do cabimento de progressão. Se assim não fosse,
ficaria ferida de morte a lógica do sistema penal. E tal demonstração não
existe nos autos.
Importante anotar, ainda, que isso não impede
que o pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na
qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,
mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:
“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, o tempo de pena decorrido não autoriza, só
por si, maior abrandamento do regime prisional. Não pode ser
desconsiderada a personalidade voltada à prática de crimes, já que o
apelante possui outras condenações criminais definitivas. A matéria
deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções' (Trecho de aresto desta
Corte referente à apelação 0079650-29.2012.8.26.0050, relator o
desembargador Francisco Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal,
julgamento em 23 de maio de 2013)”.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora