Tribunal: TJSP
Processo: 1500053-08.2019.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000566661
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500053-08.2019.8.26.0626, da Comarca de Caraguatatuba, em que são apelantes
HEBERT GABRIEL BARBOSA DE MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos interpostos por HEBERT GABRIEL BARBOSA DE
MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS para: 1) absolver-lhes da acusação de
infração ao artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal e 2) reduzir-lhes a pena do tráfico a 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no piso; mantida, no mais a r. sentença. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 26.889 RELATOR - 2a CÂMARA
APELAÇÃO No 1500053-08.2019.8.26.0626
COMARCA: CARAGUATATUBA
APELANTES: HEBERT GABRIEL BARBOSA DE MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE
JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Absolvição. Inadmissibilidade.
Existência de prova segura da autoria e materialidade dos crimes.
Condenação mantida.
TRÁFICO. Pena. Redução. Admissibilidade. Excesso de rigor do ilustre
sentenciante.
TRÁFICO. Regime fechado. O regime de pena fixado na sentença merece ser
mantido, pois é o mais adequado para o caso concreto, considerando a
quantidade de drogas
enseja especial censurabilidade pelos efeitos
nefastos que tal conduta gerou na paz social.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Absolvição. Admissibilidade. No tocante ao
delito de associação para o tráfico, forçoso o reconhecimento da absolvição
dos réus, pois, diversamente do que consta na denúncia, a acusação é frágil
em relação à conduta tipificada no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06.

Vistos etc.
Adotado o relatório da r. sentença atacada (fls. 241/247), que passa a
fazer parte deste voto, cumpre acrescer que os apelantes HEBERT GABRIEL
BARBOSA DE MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS foram condenados como
incursos no artigo 33, caput, e 35, caput, ambos c.c. artigo 40, incisos III e IV, todos da
Lei no 11.343/06, cada um deles, à pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06
(seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1440 (mil
quatrocentos e quarenta) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformada apelou a Defesa dos acusados buscando a absolvição de
LUAN do delito de tráfico ilícito de drogas e a absolvição de ambos os réus do delito
de associação para o tráfico por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
o decote das majorantes, o reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação de

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regime prisional mais brando, substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 272/288).
O Ministério Público apresentou contrarrazões e a douta Procuradoria
de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos recursos (fls.320/323).
É o relatório.
Não há preliminares a serem apreciadas, razão pela qual passo ao
exame do mérito.
Os recursos comportam parcial provimento.
Consta da denúncia que, em data incerta, porém, anterior a 17 de
janeiro de 2019, em local incerto, contudo, na comarca de Caraguatatuba/SP,
HEBERT GABRIEL BARBOSA DE MOURA, LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS e o
adolescente Luís Gustavo Gomes da Trindade associaram entre si e com terceiras
pessoas, para o fim de praticar, reiteradamente, tráfico ilícito de entorpecentes.
Consta, ainda, que no dia 17 de janeiro de 2019, por volta das 19h, na
Travessa Engenho Velho, Sumaré, na Comarca de Caraguatatuba/SP, HEBERT
GABRIEL BARBOSA DE MOURA, com unidade de propósitos e identidade de
desígnios com LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS e o adolescente Luís Gustavo Gomes da
Trindade, traziam consigo para fins de tráfico, 819 (oitocentos e dezenove) porções
de crack, com peso total de 831g (oitocentos e trinta e um gramas), 730 (setecentos e
trinta) porções de cocaína, com peso total de 664g (seiscentos e sessenta e quatro
gramas), 518 (quinhentos e dezoito) porções de cocaína, com peso total de 630g
(seiscentos e trinta gramas), 01 (uma) porção de Cannabis sativa L., vulgarmente
conhecida como maconha, com peso total de 22g (vinte e duas gramas), 86 (oitenta e
seis) porções de cocaína, com peso total de 79g (setenta e nove gramas) e 81 (oitenta
e uma) poções de crack, com peso total de 126g (cento e vinte e seis gramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
No que tange ao tráfico, a materialidade restou demonstrada diante do

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auto de prisão em flagrante (fls. 07), do boletim de ocorrência (fls.20/24), do auto de
exibição e apreensão (fls. 25/27 e 51/53), do auto de constatação preliminar
(fls.28/29), do exame químico-toxicológico (fls.153/156), bem como diante das
demais provas coligidas nos autos.
A autoria, por sua vez, também é certa.
Jeferson de Melo, policial militar, afirmou que se deslocou ao local dos
fatos, conhecido como ponto de tráfico e procedeu à abordagem dos réus HEBERT e
LUAN, além do adolescente Luis Gustavo. Asseverou que no bolso de HEBERT foi
encontrada uma porção de maconha; já na mochila que trazia consigo foram
localizados (819) oitocentos e dezenove pinos de crack, (518) quinhentos e dezoito
pinos de cocaína e(730) setecentos e trinta invólucros de cocaína a vácuo, além de (3)
três aparelhos celulares e um caderno com diversas anotações. Em poder de LUAN foi
apreendido certo valor em dinheiro, em notas picadas (69) sessenta e nove cédulas
de R$ 2,00, (40) quarenta cédulas de R$ 5,00, (55) cinquenta e cinco cédulas de R$
10,00, (41) quarenta e uma cédulas de R$20,00, (05) cinco cédulas de R$ 50,00 reais,
(03) três cédulas de R$ 100,00 reais. Por fim, com o adolescente Luis Gustavo foram
apreendidos (81) oitenta e um pinos de crack, (86) oitenta e seis invólucros de
cocaína a vácuo e um aparelho celular.
No mesmo sentido o policial Juliano Lucca.
Interrogado em juízo, HEBERT confessou a prática do tráfico. Alegou,
ainda, que o corréu e o adolescente não tinham participação no comércio espúrio.
Também interrogado em juízo, LUAN negou a prática dos delitos.
Aduziu ser usuário de drogas e que estava no local para adquirir entorpecentes.
Nem se alegue que os policiais envolvidos na operação quiseram
prejudicar os réus ou justificar a sua atuação, movidos por sentimentos torpes.
Aliás, é preciso repudiar, definitivamente, os ataques injustifi-cados a
depoimentos prestados por policiais. Sua qualidade de funcionários públicos infunde

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credibilidade, pois são chamados a depor sobre fatos que presenciaram ou
vivenciaram.
Neste sentido, a Jurisprudência:
“A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita” (RTJ 68/54).
No mesmo diapasão o aresto da lavra do saudoso
Desembargador Ary Belfort:
“A tese da insuficiência testemunhal, quando emane de agentes
da Polícia, consiste em velharia em boa hora mandada ao bolor
dos armários de reminiscências especiosas. Desde que
verossímeis; desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de valia há
nenhuma razão, de ordem alguma para que se repudie a
palavra de, precisamente, pessoas a quem o Estado confere a
missão importantíssima de coibindo o crime, operar, e nada
menos, a própria prisão. Não se legitima atribuir ao Estado
essa insensatez” (RJTJESP 136/477).
Há a considerar, ainda, que não parece crível que policiais saiam pela
via pública, com entorpecentes, e escolham, de forma aleatória, quem vão prejudicar
naquele dia para justificarem sua atuação perante a sociedade; tudo a demonstrar o
acerto da decisão condenatória.
Note-se, também, que caberia à defesa, conforme disposto no artigo
156 do CPP, provar que os policiais estavam em conluio buscando prejudicarem os
réus, fato esse que não aconteceu.

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De mais a mais, inviável o pleito absolutório de LUAN da prática do
delito de tráfico ilícito de drogas.
Isso porque, o acusado foi preso em flagrante delito, em local
conhecido como ponto de tráfico, trazendo consigo certa quantia em dinheiro picado,
em conluio com o corréu HEBERT e com o adolescente que traziam grande
quantidade de drogas consigo.
Destarte, a manutenção do édito condenatório é a solução mais
consentânea com o acervo probatório coligido.
Melhor sorte aguarda a Defesa no que tange ao crime de associação
para o tráfico de drogas.
Em tempo, não se olvida que os acusados traziam consigo grande e
variada quantidade de drogas. Todavia, não restou demonstrado nos autos elementos
essenciais a alicerçar o delito em comento, quais sejam, prova da permanência e
estabilidade do vínculo associativo.
Note-se, como sabido por todos, que a associação criminosa é um
delito autônomo. Para que alguém responda por este crime são necessários os
seguintes elementos: a) duas ou mais pessoas; b) acordo dos parceiros; c) vínculo
associativo; e d) finalidade de traficar tóxicos.
Como ensina Vicente Greco Filho, a associação criminosa exige a
presença do ânimo associativo, ou seja, “de um ajuste prévio no sentido de formação de
um vínculo associativo, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se
associar seja separada da vontade necessária para a prática do crime visado' (Tóxicos,
1979, p.104).
Observa-se, como já mencionado anteriormente, que nada há nos
autos no sentido de que os réus estivessem associados de forma estável e duradoura
para a prática do tráfico de drogas, e isto porque não existe qualquer indício de que
estariam previamente estruturados para a efetivação do tráfico, o que não pode ser

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comprovado por meio de condenações pretéritas ou por meio de um mero caderno de
anotações do tráfico.
Conforme se pode observar da peça vestibular, os policiais faziam um
patrulhamento rotineiro e, ao presenciarem conduta suspeita dos réus e do
adolescente procederam à abordagem e à consequente apreensão das substâncias
estupefacientes.
Ora, impossível, como já mencionado, se extrair destes fatos que os
réus e o adolescente estavam associados de forma estável ou se tinham acabado de se
conhecerem e, ainda, se havia qualquer unidade de desígnios entre eles no sentido de
se associarem para o implemento do nefando comércio.
Note-se
que
não
basta
a
mera
associação
eventual
e
descompromissada para caracterizar o delito previsto no artigo 35 da lei no
11.343/06.
Neste sentido:
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA
LEI
11.343/2006.
ESTABILIDADE
RECONHECIDA
PELAS
INSTÂNCIAS
DE
ORIGEM.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
INEXISTENTE.
1. Diante da expressão "reiteradamente ou não", contida no caput
do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a
configuração do delito de associação para o tráfico basta a
convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração
entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como
no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a
reunião se dê de forma estável.
2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e
permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais
pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Doutrina. Precedentes. (grifo nosso)

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3. As instâncias de origem, tendo reconhecido, com arrimo no
conjunto probatório produzido nos autos, que a reunião do paciente
com os demais corréus seria estável e permanente, a admitiram
como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, o que
vai ao encontro da interpretação majoritária que tem sido conferida
ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. HABEAS CORPUS No 183.441 -
RJ (2010/0158365-0) RELATOR:MINISTRO JORGE MUSSI
Destarte, de rigor a absolvição de HEBERT GABRIEL BARBOSA DE
MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE JESUS, em relação ao crime de associação para o
tráfico, por falta de provas.
No que concerne às causas de aumento de pena, a majorante referente
ao envolvimento de adolescente no tráfico deve ser mantida, mormente porque os
apelantes foram surpreendidos na companhia de um adolescente, sendo que este
inclusive trazia drogas consigo.
Noutro pórtico, não há comprovação de que o crime tenha sido
perpetrado nas imediações de estabelecimento de ensino ou de unidade básica de
saúde, razão pela qual de ser afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso
III, do artigo 40, da Lei no 11.343/06.
Resta analisar as penas.
Os acusados tiveram as penas-base fixadas no patamar mínimo à
espécie, qual seja, 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, incide a atenuante da confissão
espontânea e da menoridade relativa (fls. 48) em relação a HEBERT, no entanto, sem
reflexos na reprimenda, com vistas à Súmula no 231, do STJ.
Na derradeira etapa, presente a majorante prevista no inciso VI, do
artigo 40 da Lei no 11.343/06, ante o envolvimento de adolescente no tráfico, as
penas devem ser elevadas de 1/6, sendo alçadas a 05 anos e 10 meses de reclusão, e
pagamento de 583 dias-multa, no piso.

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Penas estas que se tornam definitivas, à míngua de circunstâncias
modificadoras.
Em tempo, impossível a aplicação da redutora prevista no §4o, do
artigo 33, da Lei 11.343/06. Isso porque, os acusados foram presos com grande e
variada quantidade de entorpecentes (819 porções de crack, com peso total de 831g,
730 porções de cocaína, com peso total de 664g, 518 porções de cocaína, com peso
total de 630g, 01 porção de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha,
com peso total de 22g, 86 porções de cocaína, com peso total de 79g e 81 poções de
crack, com peso total de 126g), fato que comprova que os réus se dedicavam a
atividades criminosas.
O regime de pena fixado na sentença (fechado) merece ser mantido,
pois é o mais adequado para o caso concreto, considerando a grande quantidade de
“crack” e cocaína que enseja especial censurabilidade pelos efeitos nefastos que tal
conduta gerou na paz social.
Ao praticar o tráfico de entorpecentes em tela, os imputados
ensejaram enormes malefícios à Sociedade que se viu desorganizada, desassossegada
e impotente para lidar com tal sorte de transgressão à normalidade e à lei.
O grave crime praticado pelos acusados também está a exigir do
Estado medida que, durante seu período de correção, reeducação, reintegração, e
ressocialização, o impeça de tornar a delinquir, e o neutralize, fazendo com que deixe
de prejudicar outras pessoas inocentes e de colocar em risco a sociedade.
Não bastasse isto, impõe-se aos apelantes uma resposta estatal
adequada até mesmo para que se sintam desestimulados a prosseguir por este
caminho abjeto, tudo em observância à função preventiva especial da pena.
Por fim, deve-se ressaltar a desnecessidade do prequestionamento
numérico dos diversos dispositivos legais citados pelo d. Defensor.
Nesse sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça:

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“PROCESSUAL
CIVIL.
PREQUESTIONAMENTO
NUMÉRICO.
DESNECESSIDADE.
ENUNCIADO SUMULAR N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. No que tange ao
"prequestionamento numérico", é posicionamento assente nesta Corte de que não
é necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou
obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão,
desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente,
devidamente, seu convencimento. 2. Nada impede ao julgador, a partir da análise
da moldura fática delineada pela corte de origem, aplique o direito. Tal situação não
se confunde com aquela que atrai a incidência do Enunciado Sumular n. 7 desta Corte,
a qual demanda efetivamente a redefinição da matéria fático-probatória. 3. Agravo
regimental não provido”1.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
interpostos por HEBERT GABRIEL BARBOSA DE MOURA e LUAN LUIZ SANTOS DE
JESUS para: 1) absolver-lhes da acusação de infração ao artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e
2) reduzir-lhes a pena do tráfico a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso; mantida, no mais
a r. sentença.

ALEX ZILENOVSKI Relator
1 STJ. AgRg no REsp 1305728/RS. Segunda Turma. Ministro Mauro Campbell Marques.
DJe 28/05/2013