Tribunal: TJSP
Processo: 1500110-02.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência. O juiz pode indeferir a produção de provas "consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias" - O indeferimento de expedição de ofício à corporação para apresentação de "Folha de Punição" do policial que efetuou a prisão foi devidamente justificado. No caso dos

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência. O juiz pode indeferir a produção de provas "consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias" - O indeferimento de expedição de ofício à corporação para apresentação de "Folha de Punição" do policial que efetuou a prisão foi devidamente justificado. No caso dos autos, não há que se falar em nulidade.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – Impossibilidade. Demonstradas satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação do agente, decretada em primeiro grau.
ALEGADA DESOBEDIÊNCIA AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – Inocorrência. Procedimento que constitui mera recomendação legal. Viabilidade do reconhecimento na fase policial quando ratificado em juízo. A validade do reconhecimento do acusado não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em razão da natureza das drogas.
ALTERAÇÃO DO REGIME – Inviabilidade. O regime prisional inicial fechado é obrigatório ao réu reincidente, quando condenado à pena superior a quatro anos.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103938
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500110-02.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em
que é apelante FELIPE THOMAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto para afastar a circunstância judicial desfavorável e reduzir as
penas de Felipe Thomas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.054
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500110-02.2019.8.26.0537
SÃO BERNARDO DO
CAMPO
Apelação Criminal no 1500110-02.2019.8.26.0537
Comarca de São Bernardo do Campo - 5a Vara Criminal
Apelante: FELIPE THOMAS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.054
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE
DROGAS

RECURSO
DA
DEFESA

PRELIMINAR NULIDADE CERCEAMENTO
DE DEFESA Inocorrência. O juiz pode indeferir a
produção de provas “consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias” - O indeferimento de
expedição de ofício à corporação para apresentação de
“Folha de Punição” do policial que efetuou a prisão
foi devidamente justificado. No caso dos autos, não há
que se falar em nulidade.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS

Impossibilidade.
Demonstradas
satisfatoriamente a autoria e a materialidade do crime
de tráfico de entorpecente, de se manter a condenação
do agente, decretada em primeiro grau.
ALEGADA DESOBEDIÊNCIA AO ARTIGO 226
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL

Inocorrência. Procedimento que constitui mera
recomendação legal. Viabilidade do reconhecimento
na fase policial quando ratificado em juízo. A
validade do reconhecimento do acusado não está
obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226
do Código de Processo Penal, porquanto tal
dispositivo veicula meras recomendações à realização
do procedimento.
REDUÇÃO DA PENA-BASE Possibilidade. Pela
disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a
natureza e quantidade da droga devem ser analisadas
conjuntamente para efeito de majoração da pena-base,
não se justificando a sua elevação exclusivamente em
razão da natureza das drogas.
ALTERAÇÃO DO REGIME
Inviabilidade. O
regime prisional inicial fechado é obrigatório ao réu
reincidente, quando condenado à pena superior a
quatro anos.
Recurso parcialmente provido.

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VOTO No 35.054
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Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por
Felipe Thomas, contra a r. sentença datada de 17 de junho de 2019,
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca
de São Bernardo do Campo, que o condenou à pena privativa de
liberdade de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 188/196).
Inconformada,
recorre
a
defesa
postulando, preliminarmente, a nulidade da sentença por
cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de
expedição de ofício ao 40o Batalhão de Polícia Militar
Metropolitano, para que seja apresentada a Folha de Punição
contida no Assentamento Individual do Policial Militar Michael
Jackson da Silva Amante, bem como outras informações que
eventualmente pudessem desabonar sua conduta na corporação
militar. No mérito, pleiteia a absolvição, com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, a
redução da pena-base ao mínimo legal, além da fixação do regime

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semiaberto para início do cumprimento da pena (fls. 225/235).
Em contrarrazões, o douto Promotor de
Justiça requer a manutenção da r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos (fls. 241/247).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo afastamento da preliminar arguida e, no mérito, pelo
não provimento do recurso da defesa (fls. 257/261).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Nulidade da sentença por cerceamento
de defesa
Alega a Defesa nulidade em razão do
indeferimento do pedido de expedição de ofício ao 40o Batalhão de
Polícia Militar Metropolitano, para que seja apresentada a Folha de
Punição contida no Assentamento Individual do Policial Militar
Michael Jackson da Silva Amante.
A preliminar não merece guarida. Senão
vejamos.
Saliento que, como sabido, o deferimento,
ou não, das provas requeridas, atine ao Magistrado condutor do
feito, competindo-lhe, com base em seu prudente juízo, aceitar ou
não a realização de diligências complementares e a produção de
provas, sempre tendo por base a finalidade do processo, mas
também sem perder de vista sua instrumentalidade, sendo-lhe
amplamente permitido indeferir os pleitos que se mostrarem inúteis
ou desnecessários, especialmente se com aparente finalidade
protelatória.

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Aliás, o MM. Juiz sentenciante indeferiu
sob o seguinte fundamento (fls. 189):
“(...) os requerimentos constantes das p.
157/158 não comportam acolhimento.
Ora, a apresentação da Folha de Punição
contida no Assentamento Individual do Policial Militar Michael
Jackson da Silva Amante, bem como outras informações que
eventualmente possam desabonar sua conduta na corporação
militar e de informações acerca de eventual apuração da prática de
excesso na abordagem ao Réu, em verdade, não contribuiriam para
o esclarecimento da verdade real do crime em julgamento.
O réu Felipe Thomas foi denunciado e
está sendo processado por tráfico de drogas, delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. A apuração e eventual
julgamento do policial militar Michael Jackson da Silva Amante
por excessos no momento da abordagem e prisão do réu não têm
lugar nestes autos, sendo certo que, nesse ponto, as medidas
cabíveis foram adotadas pela magistrada que presidiu a audiência
de custódia em 15 de janeiro de 2019, mediante a expedição de
ofício à Corregedoria da Polícia Militar (p.50/51).
Ainda,
a
existência
de
informações
desabonadoras relativas ao mencionado policial militar não pode
servir como circunstância determinante para a absolvição do réu,
notadamente quando se está diante de prisão capturada efetuada
em companhia de outra miliciana, que relatou a conduta criminosa
em juízo e contra quem não recai qualquer reclamação por parte

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da Defesa.
Ademais, na audiência de custódia, o réu
informou ter sofrido as agressões de praxe, apontando o ombro
direito e os pulsos, lesionados em razão das algemas apertadas, o
que, repita-se, determinou a expedição de ofício à Corregedoria da
Polícia Militar. Naquele momento, não obstante tenha afirmado ter
sido o flagrante forjado, não fez qualquer menção ao seu suposto
encaminhamento a um sítio, seguido de agressões pelos policiais
que efetuaram sua prisão em flagrante, com auxílio de outra
viatura da Força Tática. Não bastasse, analisando o laudo do
exame de corpo de delito realizado nas dependências do Fórum de
São Bernardo do Campo antes da mencionada audiência de
custódia, percebe-se que o réu não apresentava, naquele momento,
evidências de lesões corporais de interesse médico-legal”.
Embora o acusado, no processo penal,
tenha a produção da prova necessária a dar embasamento à tese
defensiva, ao magistrado é facultativo o indeferimento, de forma
motivada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou
impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente
justificada pela parte.
Nesse sentido, a orientação jurisprudencial
:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL/REVISÃO
CRIMINAL.
NÃO

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CABIMENTO. ESTUPRO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA REQUERIDA PELA
DEFESA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
DESNECESSIDADE
DA
DILIGÊNCIA.
PRINCÍPIO
DA
PERSUASÃO
RACIONAL. ILEGALIDADE INEXISTENTE.
1.
O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo do meio
processual adequado, seja o recurso ou revisão criminal, consoante
atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no
Superior Tribunal de Justiça, salvo em situações excepcionais. 2.
Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de
diligências que se apresentem meramente protelatórias ou
desnecessárias para o deslinda da causa, cabendo ao magistrado
verificar
a
necessidade
da
produção
da prova requerida e a sua efetiva conveniência. Princípio da
persuasão racional. 3. Na espécie, o exame de acuidade
visual da vítima - requerido pela defesa de modo a questionar
o
reconhecimento do acusado - não contribuiria para o deslinde da c
ontrovérsia, tendo em vista que a solução foi satisfatoriamente
apresentada pelos demais elementos probatórios, notadamente
pelo
exame
de
DNA.
Ilegalidade inexistente.4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, 6a T
urma, HC 223786 / MG, Rel. Ministro Sebastião Reis, v.u., j. 21.02.
2013; pub. DJe de 08.03.2013).
Seguindo o mesmo raciocínio, julgados do

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Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS
DILIGÊNCIA SOLICITADA PELA DEFESA

INDEFERIMENTO

DECISÃO
FUNDAMENTADA

INOCORRÊNCIA
DE
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA RECURSO INDEFERIDO. - O indeferimento do pedido
de diligência solicitada pela defesa, desde que veiculado em
decisão adequadamente fundamentada, não traduz ofensa ao
princípio constitucional do contraditório nem caracteriza medida
configuradora de cerceamento de defesa. Doutrina. Precedentes.”
(RHC n. 104.752, Rel. Ministro Celso de Mello, 2a Turma, DJe
9/6/2014).
Assim, tendo em vista que os elementos
probatórios constantes dos autos foram suficientes para o
convencimento do Magistrado, não se percebe nos autos a
ocorrência
de
qualquer
prejuízo
à
Defesa
a
ensejar
o
reconhecimento de nulidade da sentença.
Portanto, diante do princípio da
livre
convicção,
incumbe
à
autoridade
judicial
verificar
a oportunidade das
diligências
requeridas
pelas
partes,
indeferindo aquelas que se fizerem desnecessárias e sem
nenhuma relevância ao deslinde da causa, como in casu, sem que
isso
importe
em
cerceamento
de
defesa,
ainda

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mais quando a parte não demonstra a
ocorrência
de
qualquer
prejuízo com o indeferimento.
Também verifico que o depoimento do
policial Michael Jackson da Silva Amante não constituiu único
meio de prova a fundamentar a condenação, sendo certo que
eventual decretação da nulidade no tocante ao seu depoimento, não
produziria nenhum efeito na ação penal, diferentemente do alegado
pela Defesa às fls. 228, 4o parágrafo.
Assim, por se mostrar o requerimento da
defesa
desnecessário
ao
deslinde
do
feito,
rejeita-
se a preliminar de nulidade do processo em razão do indeferimento
da diligência requerida e, passo a analisar o mérito.
3 Consta da denúncia que, no dia 14 de
janeiro de 2019, às 09h30min, na Rua Ubá, no. 01, bairro Assunção,
nesta cidade e comarca de São Bernardo do Campo, FELIPE
THOMAS, qualificado à fl. 21, trazia consigo, para fins de tráfico
62 (sessenta e dois) eppendorfscontendo 93,64 gramas de cocaína;
77 (setenta e sete) trouxinhas de plástico contendo 172,34 gramas
da
substância
TETRAHIDROCANNAINIOL,
conhecida
vulgarmente como maconha e; 216 (duzentos e dezesseis)
trouxinhas de papel contendo 37,58 gramas da substância cocaína,
conforme laudo de exibição e apreensão (fls. 15/16) e laudo pericial
(fls. 09/10).
Segundo o apurado, no dia e local dos
fatos, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando

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avistaram o denunciado transportando uma sacola de plástico.
Ao notar a presença dos policiais militares,
o denunciado empreendeu fuga, jogando a referida sacola no chão,
sendo esta apreendida pela policial militar Danielle Tavares Xavier.
O denunciado iniciou fuga, mas foi
alcançado e preso pelo policial militar Michel Jackson da Silva
Amante.
A sacola de plástico foi apreendida e em
seu interior foram localizados 93,64 gramas de cocaína; 172,34g da
substância TETRAHIDROCANNAINIOL, conhecida vulgarmente
como maconha e; 37,58g da substância cocaína, divididas em
porções conforme descrito acima (laudo pericial fls. 07/10).
Considerando a significativa quantidade e
a natureza da substância entorpecente apreendida, bem como a sua
forma de acondicionamento e as circunstâncias da prisão em
flagrante, não há dúvidas de que a droga se destinava ao tráfico
ilícito.
A denúncia foi oferecida aos 22 de janeiro
de 2019 (fls. 01/03).
Devidamente
notificado
(fls.
93),
o
acusado apresentou resposta à acusação (fls. 97).
A denúncia foi recebida em 18 de março
de 2019 (fls. 100/101).
A r. sentença foi publicada em 17 de junho
de 2019 e transitou em julgado para o Ministério Público em 01 de
julho de 2019 (fls. 206).

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A materialidade delitiva se encontra
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 05/07 e 08/09), auto
de exibição e apreensão (fls. 18/19), laudo de constatação provisória
de entorpecentes (fls. 11/13), laudos de exame químico-
toxicológico definitivo (fls. 110/113, 114/116 e 117/119), e pela
prova produzida nos autos.
Interrogado, em juízo, o réu disse que a
abordagem não ocorreu na Rua Ubá, mas sim perto da sua casa na
entrada do Orquídeas, na Estrada dos Alvarengas, enquanto
esperava Francisco para fazer um bico em uma empresa de serviço
hidráulico, em Cotia. Declarou que conhece o policial Michel e que
ele o persegue. Esse policial é corrupto e conhecido na favela. Não
conhece a policial feminina. Relatou que o policial, com abuso de
poder, efetuou a abordagem e pisou na sua perna, onde já levou um
tiro, então revidou com um empurrão. O policial, então, disse “é
hoje que te prendo”. Uma mulher da favela começou a filmar a
ocorrência e o policial pegou o celular da mão dela. Negou que
portasse qualquer droga no momento da abordagem. Errou quando
era mais jovem, tem crime no passado, mas cumpriu. Narrou que,
antes de ser encaminhado ao distrito policial, foi levado para um
sítio na Estrada da Cama Patente, onde foi agredido e ameaçado de
morte. Encostou outra viatura da Força Tática de policiais também
conhecidos na região (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação, policial militar
Danielle Tavares Xavier, reconheceu o réu em juízo. Disse que
estava em patrulhamento pelo local quando visualizou o acusado

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empreender fuga ao ver a viatura. O encarregado da equipe efetuou
o acompanhamento a pé e conseguiu abordar o indivíduo logo a
frente. Durante a fuga, o indivíduo dispensou uma sacola na qual,
após recolhida, foram encontradas drogas (maconha, crack, e lança-
perfume), além de certa quantia em dinheiro. Perdeu o acusado de
vista porque desembarcou da viatura depois que seu parceiro.
Declarou que o local é conhecido como ponto de venda de drogas e
que, indagado, o acusado teria informado que estava ali apenas para
abastecer o local. Não aparentava estar sob efeito de drogas, só
estava nervoso pela situação. Foi a primeira vez que o abordou. O
indivíduo foi identificado como o réu Felipe Thomas após ter sido
detido. Negou qualquer agressão, esclarecendo que, ao que se
recorda, o réu, em razão da fuga, caiu em uma valeta entre os
barracos. A prisão ocorreu durante o dia e que o réu foi
encaminhado diretamente ao DP (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação, policial militar
Michael Jackson da Silva, também reconheceu o acusado. Disse que
estava em patrulhamento pela comunidade onde tinha um beco. O
acusado estava no fundo do beco e quando avistou a viatura,
empreendeu fuga e arremessou uma sacola. O depoente conseguiu
acompanhá-lo e sua parceira localizou a sacola. O indivíduo
tropeçou em uma valeta e caiu, e só assim conseguiu alcançá-lo e
detê-lo. Na sacola encontraram 04 tipos de drogas: maconha,
cocaína, crack e lança-perfume, além de quantia em dinheiro.
Indagado o que fazia no local, ele disse que é gerente e estava
fazendo reabastecimento do comércio de drogas. Perdeu ele de vista

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quando fez a curva, mas depois da curva, ele já estava caído na
valeta. O local é conhecido como ponto de venda de drogas. O
acusado estava sozinho. Não o conhecia, foi a primeira abordagem
feita a ele. Não houve denúncia ou investigação prévia e o réu foi
encaminhado ao DP logo após a abordagem. Não havia populares,
porque era de manhã. Esclareceu que há todo um procedimento de
apresentação na Delegacia de Polícia Civil, que não depende da
Polícia Militar (sistema audiovisual).
O informante do juízo Francisco de Assis
Souza de Melo, amigo íntimo do réu, disse ter presenciado de longe
a abordagem ao réu Felipe. Naquele dia tinha convidado o réu para
trabalhar em um serviço de hidráulica, em tubulação de incêndio, e
combinou de encontrá-lo na Estrada dos Alvarengas. Quando
chegou, ele estava sendo abordado. Como não sabia o que estava
acontecendo, permaneceu de longe. Viu uma senhora que estava no
local dizendo aos policiais que ele não tinha nada a ver. Viu os
policiais levarem o réu para um canto e pisarem em sua perna, para,
em seguida, colocá-lo na viatura. Afirmou que o local onde teria
ocorrido a prisão fica a uns 3 km do bairro Assunção, que consta da
ocorrência. A ocorrência foi na Estrada dos Alvarengas.
Questionado, afirmou que o endereço do flagrante está errado. Pelo
que sabe o réu não tinha problema com os policiais que efetuaram
sua prisão. Sabe que ele foi processado antes e justamente por isso
tentava ajudá-lo com trabalho. Ele estava aguardando o depoente.
Declarou que na hora em que chegou não viu sacola em posse do
réu, nem presenciou correria (sistema audiovisual).

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As provas colacionadas aos autos também
foram suficientes em apontar a autoria.
Ao contrário do sustentado pela defesa,
tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu ter negado a prática
delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não
pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais,
principalmente quando a defesa não fez qualquer prova capaz de
desconstituir ou desacreditar a veracidade desses depoimentos.
Os policiais de forma coesa, harmônica e
segura relataram o ocorrido, informaram que patrulhavam em local
conhecido como ponto de tráfico e ao avistarem o acusado Felipe,
notaram que ele empreendeu fuga assim que viu a viatura,
dispensando uma sacola. O acusado foi detido porque tropeçou e
caiu em uma valeta. Localizada a sacola, nela encontraram drogas e
quantia em dinheiro. Indagado, o acusado teria dito que estava ali
para abastecer o ponto de venda de drogas.
Como é cediço, o testemunho policial é de
grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade
reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios
concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles
desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o
que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do
presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os

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policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente
acusar o apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente
considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de

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Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a

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CAMPO
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante
Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de

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CAMPO
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
É importante destacar que, não obstante a
prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos
dos policiais que estavam presentes no dia do delito, esta

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circunstância não têm o condão de, por si só, tirar a credibilidade
necessária à formação de um juízo de condenação, mormente
quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da
natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra,
restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação,
uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam
consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam
informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.

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(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Sendo assim, descabe afastar a validade do
depoimento dos policiais com espeque tão-somente na respectiva
condição funcional, já que foram eles submetidos ao contraditório
como qualquer outra testemunha. Ademais, seria um contrassenso o
Estado dar-lhes crédito para atuar na prevenção e repressão da
criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando, perante o
Estado-juiz, dão conta das suas atividades.
A par disso, ficam eles igualmente
sujeitos, como qualquer cidadão comum, às penas do crime de
denunciação caluniosa, caso venham a imputar falsamente a
qualquer pessoa a prática de crimes, nos termos do artigo 339, do
Código Penal.
Também não há como negar a validade da
confissão, ainda que informalmente, aos policiais, da traficância.
A
jurisprudência
deste
Sodalício
já
consagrou a possibilidade da utilização da confissão informal como
relevante elemento de prova:
"PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTOS DE
POLICIAIS
-
INDÍCIOS
E
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
CONVENCEM DA AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA [...]
Depoimentos de policiais, isentos de suspeita, aliados à confissão

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informal, são elementos mais que suficientes à condenação pelo
narcotráfico" (Apelação Criminal n. , de São José, rel. Des. Amaral
e Silva, j. em 8/1/2009).
A respeito da figura da confissão informal,
reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“O detido poderá dar depoimentos aos
policiais na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior
da viatura a caminho da delegacia e essas declarações lhe serão
perniciosas no futuro. Não é raro que policiais sejam arrolados
como testemunhas de acusação, não do fato delituoso, mas para
que contem, em juízo, o que ouviram do réu, quando este foi preso.
Por certo que tal admissão de culpa, feita fora da delegacia, não é
uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não deixa de ser
um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos
testemunhos daqueles que a ouviram” (O Valor da Confissão como
Meio de Prova no Processo Penal - 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 230).

Não prospera o argumento de que o
apelante teria sido agredido pelos policiais, uma vez que o exame
de corpo de delito concluiu pela ausência de lesões corporais de
interesse
médico-legal,
constando,
ademais,
que
“O(A)
examinado(a) ao ser perguntado sobre possíveis lesões de interesse
médico-legal nada informou” (fls. 53).

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A propósito:
HABEAS
CORPUS

ROUBO

CONCURSO
MATERIAL

PACIENTES
PRESOS
POR
POLICIAIS
MILITARES
EM
DATA
ANTERIOR
AO
DA
EXPEDIÇÃO DO DECRETO PRISIONAL
FATO QUE,
QUANDO MUITO, CONSTITUI ABUSO DE AUTORIDADE

LEGALIDADE DA PRISÃO ALEGADA AGRESSÃO POR PARTE
DOS POLICIAIS
AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE
COMPROVEM
AS
ALEGAÇÕES
DAS
IMPETRANTES

PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO

ORDEM DENEGADA. O fato de os policiais militares terem
efetuado a detenção dos pacientes antes da expedição do decreto
prisional, quando muito, pode constituir abuso de autoridade, não
tendo o condão de elidir o decreto prisional se presentes os
pressupostos da segregação cautelar, mormente se a alegada
agressão sofrida pelos pacientes por parte dos policiais militares
não estiver devidamente instruída com os documentos necessários.
Denega-se a presente ordem de habeas corpus se, havendo prova
da materialidade e indícios suficientes de autoria, a custódia
preventiva faz-se necessária para assegurar a instrução criminal e
a aplicação da pena, uma vez que os pacientes já respondem a
outros processos, não têm emprego nem nada que os prenda a esta
Cidade, bem como praticaram crimes pelos quais provavelmente
sofrerão uma alta pena. (TJMS HC no 2004.014214-2, Rel. Dês.

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Elpídio Helvécio Chaves Martins, 1o Turma Especial, julgado em
05/01/2005).
Ainda, insta consignar que eventual
excesso praticado pelos milicianos deverá ser apurado na esfera
própria.
É certo que o ofício do 40o Batalhão de
Polícia Militar Metropolitano a fls. 147 informa que a viatura
M-40109 “não operou com o Terminal de Móvel de Dados”, ou
seja, o veículo apenas não dispunha do equipamento localizador, o
que, nem de longe significa que o acusado foi levado para Cama
Patente para ser agredido e que houve desligamento intencional do
GPS da viatura na ocasião da prisão como alega a defesa.
De qualquer modo, tal situação hipotética
em nada vicia a prisão em flagrante, a qual se manteve adstrita ao
preceituado pelo artigo 302 do CPP.
Também não tem o significado pretendido
pela defesa o fato de a ocorrência ter se dado às 9h30 e o boletim de
ocorrência ter sido elaborado às 14h42, pois, conforme esclarecido
em depoimento do policial militar, há um procedimento dentro da
Polícia Civil na apresentação de presos, que leva algumas horas.
A elaboração do boletim de ocorrência não
possui irregularidades, ressaltando-se ser plenamente viável a
comunicação horas após a diligência.
Sobre o tema, convém transcrever trecho
da decisão do Des. Silmar Fernandes na Apelação Criminal

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0004869-03.2008.8.26.0268:
“De mais a mais, a apontada demora na
elaboração do respectivo Boletim de Ocorrência pela douta
Autoridade Policial não aparenta ser fruto de um estratagema
visando prejudicar, gratuitamente o acusado. Como reiteradamente
exortado pela mídia, há sobrecarga funcional na polícia judiciária
resultante do aumento da criminalidade nesta urbe, fato agravado
pelas péssimas condições de trabalho a que são submetidos os
policiais civis e militares. Diante disso, mostra-se verossímil que a
comunicação do fato criminoso somente quatro horas após a
ocorrência configure apenas um resultado infeliz deste quadro
caótico”. (TJSP; Apelação Criminal 0004869-03.2008.8.26.0268;
Relator (a): Silmar Fernandes; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Itapecerica da Serra - 3a. Vara Judicial;
Data do Julgamento: 10/05/2012; Data de Registro: 11/05/2012)
Da mesma forma, em nada macula o
flagrante a suposta divergência no tocante ao local da ocorrência
que consta do boletim às fls. 05 (Rua Ubá, 01). Muito embora a
testemunha de defesa tenha afirmado que a prisão ocorreu na
Estrada dos Alvarengas, os depoimentos dos policiais dão conta de
que houve fuga e perseguição, que não foi presenciada por esta
testemunha.
Perfeitamente
compreensível
que
quando
da
elaboração do boletim de ocorrência conste o local da abordagem
ao invés da prisão. Ademais, trata-se de locais muito próximos, o
que torna irrelevante ao decreto condenatório.

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Assim, em que pese todo o empenho
levado a efeito pelo ilustre causídico na defesa do acusado tem-se
que as provas carreadas não padecem de nenhuma irregularidade,
sendo suficientes para permitir a formação de um Juízo de certeza
de que o réu, efetivamente praticou o delito pelo qual foi
processado e encontra-se condenado.
Portanto, verificado que a sentença está
em consonância com as provas colhidas durante a instrução
criminal, haja vista as declarações das testemunhas, aliadas às
circunstâncias fáticas que envolveram o delito em questão, não há
que se falar em absolvição.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).

Outrossim, a versão apresentada pela

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testemunha de defesa (amigo íntimo do réu), buscando dar respaldo
à versão do réu, não tem a força necessária para afastar os
elementos de prova que o apontam como sendo o autor do delito.
Eis jurisprudência:
EMENTA

CRIME
DE
ROUBO
TRIPLAMENTE QUALIFICADO
RECONHECIMENTO POR
FOTOGRAFIA EM SEDE POLICIAL PRISÃO TEMPORÁRIA
CONVERTIDA EM PREVENTIVA RECONHECIMENTO FEITO
POR DUAS DAS VÍTIMAS EM JUÍZO DEMAIS TESTEMUNHAS
QUE RATIFICAM SEUS DEPOIMENTOS EXTRA-JUDICIAIS
TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE SÃO PARENTES E AMIGOS
DO RÉU PROVA ACUSATÓRIA SEGURA PREVALÊNCIA DA
PALAVRA DOS LESADOS NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA
AMPARO
NA
PROVA
COLHIDA

CONDENAÇÃO

ANOTAÇÕES CRIMINAIS QUE DEMONSTRAM MÁ CONDUTA
SOCIAL E AUTORIZAM A FIXAÇÃO DA PENA BASE POUCO
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL

QUALIFICADORAS
DEMONSTRADAS AUMENTO PROPORCIONAL SENTENÇA
BENEVOLENTE
QUE
FIXA
REGIME
SEMI-ABERTO

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ - APELAÇÃO No.
7169/09,
4a
CÂMARA
CRIMINAL,
RELATORA
DESEMBARGADORA FATIMA CLEMENTE, Data: 01/12/2009,
Publicação: 18/01/2010)
As alegações defensivas, portanto, pautam-

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se
em
meras
conjecturas,
circunstâncias
hipotéticas,
não
descrevendo nenhum fato concreto e comprovado do que alegou.
A propósito:
A prova da alegação incumbe a quem a
fizer, sob pena de não ser considerada pelo julgador (artigo 156 do
CPP). (Apelação Criminal no 8681/SP (199903990091344), 2a
Turma do TRF da 3a Região, Rela. Juíza Marianina Galante. j.
01.10.2002, DJU 07.11.2002, p. 309).
Quanto ao reconhecimento do acusado em
audiência, a defesa alega, sem razão, inobservância das
providências previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal.
Registre-se que essa norma não é impositiva, constituindo mera
recomendação.
Ou seja, a providência é recomendável,
mas não imprescindível. E obviamente não se pode deixar de
realizar o ato se na ocasião não houver pessoas com características
semelhantes às do acusado, como vem decidindo esta Corte e os
Tribunais Superiores:
“(...) “1. É pacífico o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o
reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso
do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o
paradigma legal como mera recomendação (RHC 67.675/SP, Rel.

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Ministro FELIX FISCHER, DJe 28/03/2016). (...)”, em RHC
82.226/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 03/05/2017).
“(...) 3. O acórdão recorrido está alinhado
à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
as disposições insculpidas no art. 226 do CPP, configuram uma
recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se
cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual
(reconhecimento pessoal) de modo diverso. Precedentes. (...)”, em
RHC 61.862/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 28/04/2017.
“(...) 6. A jurisprudência desta Corte
firmou a orientação de que as disposições insculpidas no art. 226
do Código de Processo Penal, configuram uma recomendação
legal, e não uma exigência, razão pela qual não há falar em
nulidade eventual inobservância da referida norma (HC n.
134.776/RJ, Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 26/02/2013, DJe 7/3/2013). (...)”, em HC 365.863/SC,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/3/2017.
A verdade é que o reconhecimento pessoal
realizado pelos policiais não pode ser desconsiderado e a ênfase que
a defesa dá ao fato de os policiais terem “perdido ele de vista” não
tem o significado pretendido, afinal, o policial esclareceu que o

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perdeu de vista apenas no momento em que fez uma curva, durante
a perseguição, e no instante seguinte, ele estava caído na valeta.
Por todo o discutido, revela-se escorreita a
condenação de Felipe pela prática do crime disposto no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06.
Consigno que, o Julgador não está
obrigado a fundamentar expressamente suas conclusões a respeito
de cada argumento levantado em separado, ou mesmo de questão
nem sequer levantada nas razões de recurso, mas tão-somente
apontar logicamente aqueles em que baseou seu íntimo
convencimento acerca da matéria.
Neste
sentido,
manifesta-se
a
jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram fixadas sob o seguinte
fundamento e estão a merecer reparos (fls. 195/196):
“Analisando o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06 e no artigo 59 do Código Penal, verifico que, ante a natureza

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das drogas apreendidas, deve a pena base ser fixada acima do mínimo,
pelo que obtenho 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por envolver crack e cocaína, drogas com
alto poder destrutivo e viciante, possível a fixação da pena base acima do
patamar mínimo legal.
Considerando as atenuantes e agravantes,
reconheço a reincidência do réu (p.128/129) como circunstância a ser
valorada, razão pela qual agravo suas penas, fixando-as em 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa.
Não incidem causas de aumento de pena ou
diminuição de pena.
O réu não faz jus à previsão constante do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que reincidente específico
(p.128/129). Não bastasse, a variedade de entorpecentes apreendidos, no
caso, maconha, cocaína e crack, evidencia que o réu segue fazendo do
tráfico de drogas seu meio de vida, o que corrobora o afastamento do
benefício na hipótese em tela.
Torno definitivas as penas de 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa.
Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal.
No tocante à detração penal antes da fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, em que pese o disposto no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, inviável, por ora, o
cômputo do período de prisão cautelar cumprido, uma vez que, além de
possibilitar eventual detração em duplicidade, para a progressão de

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regime indispensável a análise do requisito subjetivo, possível somente
em sede de execução.
Considerando o disposto no artigo 33, § 2o,
do Código Penal, bem como a reincidência específica do réu, fixo para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade o regime fechado.
Não se verifica o cumprimento dos requisitos
para a obtenção dos benefícios previstos nos artigo 44 e 77 do Código
Penal”.
Da redução da pena-base
No tocante à quantidade de entorpecentes
apreendidos, analisada em desfavor do réu para fins de exasperação
da pena-base, com base no art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que, em
que pesem os judiciosos argumentos desenvolvidos, não deve
perdurar, eis que, conforme se verifica dos autos, não foi apreendida
vultosa quantidade de entorpecente (93,64 gramas de cocaína;
172,34 gramas de maconha; e 37,58 gramas de cocaína).
Assim, embora entenda que a natureza
destas substâncias seja de elevada lesividade, tenho que, ante a
quantidade apreendida, deve ser aplicada a pena-base no mínimo
legal.
Convém ressaltar, que de acordo com o
disposto no art. 42 da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal: i) a natureza e a quantidade da
substância ou produto; i) a personalidade e; i) a conduta social do
agente. Sendo assim, pela redação do dispositivo, ambas (natureza e
quantidade) devem ser analisadas concomitantemente e não de

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maneira individualizada, como fez o juiz, o que me leva a decotar
tal moduladora da pena-base.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-
BASE
-
ELEVAÇÃO
EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA PORÇÃO DE COCAÍNA
- REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME PRISIONAL
FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada
a elevação da pena-base única e exclusivamente em razão da
natureza e quantidade de droga apreendida, se o agente foi
surpreendido transportando 21g (vinte e um gramas) de cocaína,
impondo-se a sua redução ao mínimo legal. Tratando-se de réu
reincidente, condenado à pena superior a quatro e inferior a oito
anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no regime
fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c §
3.o, do Código Penal. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal
30/04/2013 - 30/4/2013 Apelação APL 00069725620128120001
MS 0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Romero Osme Dias
Lopes).
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PENA-BASE - PEDIDO DE

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REDUÇÃO - MAJORAÇÃO APENAS EM RAZÃO DA NATUREZA
DA DROGA (COCAÍNA) - AUMENTO INJUSTIFICADO - PENA
PRIMÁRIA REDUZIDA - RECURSO PROVIDO. Pela disposição
contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade da
droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de
majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação
exclusivamente em razão da natureza da pequena porção de
cocaína
aprendida.
Redução
operada.
(APL
00030425620148120002/TJ-MS - Relator Des. Romero Osme Dias
Lopes jul.18/11-2014).
Portanto,
não
vislumbro
nenhuma
circunstância judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-
base no mínimo legal.
Perante o exposto, passo a redimensionar
as penas:
Na primeira fase fixo a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal.
Na segunda fase, em se tratando de
acusado reincidente, mantenho a exasperação da pena em 1/6 (um
sexto), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.
Na terceira fase não há elementos a
considerar, a qual torno definitiva.

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Da aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Inviável
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que o
apelante não preenche os requisitos necessários à concessão do
redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a
minorante em questão, mister que o agente preencha todos os
requisitos ali previstos, haja vista elencar condições de caráter
objetivo, tais como, ser réu primário, ter bons antecedentes, não se
dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de organização
criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida
causa não pode ser aplicada, em razão de o apelante ser
reincidente.
Assim, não deve incidir a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em
vista que, o fato de ser reincidente constitui óbice à aplicação da

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minorante.
A saber:
Ementa:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA REJEITADA. A sentença, ao fixar as penas,
estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia nenhuma outra
causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada, a não
ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto
à impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal
expressamente impede o reconhecimento da redutora ao
reincidente. É o caso dos autos, pelo que não se verifica falta de
fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu flagrado
com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação
que se impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O
depoimento de policial tem o mesmo valor dos testemunhos em
geral, uma vez isento de suspeição e harmônico com os demais
elementos de prova dos autos, de modo que é hábil a embasar um
decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior
parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos.
Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao
crime. No caso, não haveria razão plausível para que
incriminassem o réu injustamente. Preliminar rejeitada. Apelo

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improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Não há que se falar na ocorrência de bis in
idem pelo fato do agravamento da pena em razão de comprovada
reincidência e, ainda, deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente
agravar a pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a
não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência
determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do
art. 61, inc. I, CP, refletindo a intensa reprovação do agente que não
introjetou valores comunitários após sofrer sanção penal anterior
em parco período de tempo. Ao mesmo tempo, evidencia o
descumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para
a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado
para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em
sua vida.
Demais
disso,
o
critério
legal
da
reincidência atende o princípio da individualização da pena, ao
passo que somente é aplicável a indivíduos que voltam a praticar
fatos puníveis mesmo após a condenação, cuja reiteração criminosa

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demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de outra forma: não
é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em
julgado, em reverência aos princípios da isonomia e da
individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao
princípio do non bis in idem quando aplicada a agravante pela
reincidência e ao mesmo tempo considerada como causa obstativa
da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre
organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a
reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar o

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reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo
instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
4. Ordem denegada. (HC 147.271/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Da alteração do regime
É impossível a fixação do regime mais
brando de cumprimento da pena privativa de liberdade. O
tratamento penal inicialmente imposto é o mais adequado à hipótese
dos autos.
In casu, a alínea 'b', do § 2o, do artigo 33,
do Código Penal, é clara ao afirmar que “o condenado não
reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda
a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-
aberto”. No caso dos autos, a reincidência do réu foi reconhecida
em sentença, não sendo coerente que o regime de fixação de
cumprimento da pena não considere tal situação.
A saber:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33,
CAPUT, DA LEI 11.343/06/06 PARA A DE PORTE PARA USO

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PESSOAL PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA CITADA
LEGISLAÇÃO

DESCABIMENTO
-MERCANCIA
PRESENCIADA
POR
POLICIAIS
EM
CAMPANA

TRAFICÂNCIA CONFIRMADA INFORMALMENTE - TRÁFICO
CARACTERIZADO

CONDENAÇÃO
MANTIDA

ESTABELECIMETNO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA DIVERSO DO FECHADO IMPOSSIBILIDADE RÉU
REINCIDENTE - RECURSO IMPROVIDO É insustentável a
pretensão da desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas
(art. 33 Lei no 11.343/06) para o de porte para consumo pessoal
(art.28 Lei no 11.343/06/06), quando presenciado por policiais o
réu em pleno ato de mercancia, sendo certo que a condição de
usuário de substância entorpecente não exclui a caracterização do
ilícito que lhe foi imputado, de maneira que é imperiosa a
manutenção da sentença condenatória pelo delito, devido à
existência de comércio de substância ilícita. O depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido
processo legal. Como é cediço a fixação do regime não está
atrelado apenas ao quantitativo da sanção imposta, mas também,
aos critérios fixados no § 3o, do Código Penal, que demanda
sejam observadas as condições pessoais do réu, e as
circunstâncias concretas do fato. Reincidência que obsta a
fixação do regime de cumprimento de pena menos gravoso.
Recurso
defensivo
improvido.
(TJMT
-
Ap
10746/2015,

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Desembargador Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal,
Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 06/05/2015). (grifei).
Com relação à benesse prevista no art. 44
do Código Penal, conquanto não haja mais empecilho para a
substituição de pena aos condenados pelo crime de tráfico, no caso
vertente, o recorrente não faz jus à substituição de pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, haja vista que a sanção que lhe
foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e em razão de
sua reincidência, denotando que ele não preenche os requisitos
previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado neste
parágrafo.
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO
DA PENA-BASE. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343 /06. PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA
SANÇÃO CORPÓREA E DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. - Se a pena-base do réu não foi bem dosada, viável é
a sua redução. - Por expressa vedação legal, não há como aplicar
a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343
/06 se o réu é reincidente. - Mantém-se o regime inicial fechado

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para o cumprimento da pena, se o acusado é reincidente e se lhe
foi imposta pena superior a 4 (quatro) anos. - Ausentes os
requisitos do art. 44 do Código Penal, insustentável é o
deferimento do pedido de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos. (Encontrado em: pelo (a) apelante (s)
Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL 29/02/2016 -
29/2/2016 Apelação Criminal
APR 10338150045577001 MG - Relator: Catta Preta
julg.
29/02/2016). (grifo nosso).
Regime mais brando ou qualquer pena
alternativa, a meu ver, não atenderia ao princípio da suficiência no
presente caso.
4 Pelo exposto, afastada a preliminar, dá-
se parcial provimento ao recurso interposto para afastar a
circunstância judicial desfavorável e reduzir as penas de Felipe
Thomas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR