Tribunal: TJSP
Processo: 1000500-07.2019.8.26.0027
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Alegação de equívoco no pagamento de GARE, realizada com base em CDA/AIIM que teve sua nulidade reconhecida judicialmente, em primeiro e segundo grau - Pedido de retificação de GARE indeferido na esfera administrativa – Ilegalidade de dívida paga por engano, tendo em vista que já houve o reconhecimento judicial da não incidência do AFRMM na base de cálculo do

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Alegação de equívoco no pagamento de GARE, realizada com base em CDA/AIIM que teve sua nulidade reconhecida judicialmente, em primeiro e segundo grau - Pedido de retificação de GARE indeferido na esfera administrativa – Ilegalidade de dívida paga por engano, tendo em vista que já houve o reconhecimento judicial da não incidência do AFRMM na base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias – Descabimento – Regularidade do pagamento realizado pela autora, razão pela qual o pedido de retificação da GARE foi devidamente indeferido pelo Fisco - Pagamento realizado dentro do prazo recursal para a Fazenda Estadual, o que levou a comunicar a satisfação do débito/perda do objeto e, consequentemente, ao trânsito em julgado, constituindo manobra adotada pela autora para que a Fazenda Estadual não viesse a reverter o acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça nos embargos à execução, especialmente diante de nova tese em seu desfavor, fixada pelo E. STF - Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000986113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1000500-07.2019.8.26.0027, da Comarca de Iacanga, em que é
apelante
TEMPERALHO
INDUSTRIA
COMERCIO
IMPORTAÇAO
E
EXPORTAÇAO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível No 1000500-07.2019.8.26.0027 - Iacanga - VOTO No 25290 - ahc
VOTO No 25290
APELAÇÃO CÍVEL No 1000500-07.2019.8.26.0027
COMARCA: IACANGA
APELANTE: TEMPERALHO INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E
EXPORTAÇÃO LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Guilherme Augusto de Oliveira Barna
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
Alegação de
equívoco no pagamento de GARE, realizada com base em
CDA/AIIM que teve sua nulidade reconhecida judicialmente, em
primeiro e segundo grau - Pedido de retificação de GARE
indeferido na esfera administrativa Ilegalidade de dívida paga
por engano, tendo em vista que já houve o reconhecimento judicial
da não incidência do AFRMM na base de cálculo do ICMS devido
na importação de mercadorias Descabimento Regularidade do
pagamento realizado pela autora, razão pela qual o pedido de
retificação da GARE foi devidamente indeferido pelo Fisco -
Pagamento realizado dentro do prazo recursal para a Fazenda
Estadual, o que levou a comunicar a satisfação do débito/perda do
objeto e, consequentemente, ao trânsito em julgado, constituindo
manobra adotada pela autora para que a Fazenda Estadual não
viesse a reverter o acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça nos
embargos à execução, especialmente diante de nova tese em seu
desfavor, fixada pelo E. STF - Sentença de improcedência
mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada
por Temperalho Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. contra a
Fazenda do Estado de São Paulo, alegando que foi vencedora em primeiro e
segundo grau em ação que visa o reconhecimento da ilegitimidade do crédito
oriundo do AIIM no 4.055.190-8, na qual foram acolhidos os embargos à
execução fiscal para anular o referido AIIM e respectiva CDA (no
1.212.122.396), por reputar inadmissível a inclusão do Adicional de Frete para
Renovação da Marinha Mercante na base de cálculo do ICMS devido na

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importação de mercadorias (processo no 1000355-19.2017.8.26.0027). Após,
afirma que protocolou requerimento de retificação de GARE, pois realizou
equivocadamente o pagamento da GARE no 4.055.190-8 (referente ao
processo supramencionado, o que levou à perda do objeto em grau recursal
por conta da satisfação da obrigação), porém a intenção era a quitação de
outra dívida, sob CDA no 1.240.232.140, imputado ao AIIM no 4.084.862.
Todavia, o pedido de retificação da GARE foi indeferido, sob argumento de que
nenhum dado foi preenchido com erro, e que, naquele momento, a Fazenda
Estadual encontrava-se com prazo recursal em curso e, após a notícia do
pagamento, renunciou ao respectivo prazo, frente à liquidação do débito, com
a perda superveniente de objeto do Recurso Especial. Sustenta que a dívida
que foi paga por engano é ilegal, porque a cobrança do Adicional de Frete para
Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), realizada pela Fazenda Estadual a
partir da Lei Estadual no 11.001/2001, desrespeitou preceitos constitucionais,
vez que cabe à Lei Complementar Federal autorizar a inclusão de outros
impostos, taxas e contribuições na base de cálculo do ICMS, e referida Lei
Complementar só veio a existir em 2002, com a promulgação da Lei
Complementar no 114/02, o que violaria os princípios constitucionais da
hierarquia das normas. Requer, assim, seja declarada a ilegalidade da decisão
que negou a retificação da GARE, uma vez que a dívida seria ilegal, e após,
seja este pagamento imputado ao AIIM no 4.084.862, CDA no 1.240.232.140.
A r. sentença de fls. 798/802 julgou improcedentes
os pedidos, condenando a autora, em razão da sucumbência, ao pagamento
dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa, nos termos do art. 85, §§2o e 3o, do CPC.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
a fls. 807/825, pugnando rela reforma do julgado. Deduz, para tanto, ser
pacífico o entendimento nos Tribunais acerca da não incidência do Adicional de

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Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na base de cálculo do
ICMS tanto é que foi vencedora de ação, em primeiro e segundo grau, na
qual restou reconhecido como ilegítimo o crédito do AIIM no 4.055.190-8.
Acrescenta que “o processo que reconheceu indevido o ICMS sobre o AFRMM
transitou em julgado, pois o recurso especial da fazenda teve negado
provimento, portanto, consolidada como indevida a exigência” (fls. 810). O
pagamento foi equivocado, pois a intenção era a quitação da dívida sob CDA
no 1.240.232.140 e, diante da ilegalidade já reconhecida do AFRMM, deve ser
acolhido o pedido de retificação da GARE, ou, pelo menos, ser determinada
sua restituição ou compensação, vez que o pagamento se consubstanciou em
indevido.
O recurso foi respondido a fls. 830/847.
É o relatório.
O recurso deve ser desprovido.
Diferentemente
do
alegado
pela
autora,
os
elementos existentes nos autos são hábeis à conclusão acerca da inexistência
de equívoco no pagamento da GARE, e, por conseguinte, da legalidade do ato
administrativo que indeferiu o pedido de retificação.
Compulsando os autos, observa-se que houve o
ajuizamento de ação de execução fiscal pela Fazenda Estadual, visando à
cobrança da CDA no 1.212.122.396, oriunda do AIIM no 4.055.190-8
(processo no 1500004-23.2016.8.26.0027), contra a qual houve oposição de
embargos à execução (processo no 1000355-19.2017.8.26.0027 fls. 25/62)
pela ora autora, questionando a inclusão do Adicional de Frete para Renovação
da Marinha Mercante na base de cálculo do ICMS devido na importação de

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mercadorias, requerendo, com isso, a nulidade do AIIM.
Nos embargos à execução, a autor logrou êxito em
primeira e em segunda instância (acórdãos desta Colenda 11a Câmara de
Direito Público, colacionados a fls. 549/561 e 571/576), com a anulação do
AIIM no 4.055.190-8 e, consequentemente da CDA no 1.212.122.396.
A Fazenda Estadual interpôs recurso especial (fls.
583/602), ao qual foi negado trânsito (fls. 641). Contra o referido despacho
denegatório foi interposto agravo de instrumento (fls. 643/649), que foi
decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em 19 de agosto de 2019
(fls. 671/672 dos embargos à execução), que conheceu do agravo para não
conhecer do recurso especial, com intimação da Fazenda Estadual em 06 de
setembro de 2019.
Na sequência, em 22 de setembro de 2019, a
Fazenda Estadual veio aos autos comunicar que renunciava ao direito de
recorrer da aludida decisão que não conheceu do AREsp, requerendo a
certificação do trânsito em julgado, devido à parte ter adimplido o débito
tributário relativo à execução fiscal na data de 06/09/2019, razão pela qual o
AREsp perdeu o objeto (fls. 676 dos embargos à execução).
Na
execução
fiscal
(processo
no
1500004-23.2016.8.26.0027), houve a comunicação do pagamento em 03 de
fevereiro de 2020 (fls. 38), vindo a ser sentenciada pela satisfação da
obrigação em 07 de fevereiro de 2020 (fls. 39).
O pedido de retificação da GARE foi protocolado
administrativamente em 10 de setembro de 2019 (fls. 705/709), e negado na
mesma esfera em 25 de setembro de 2019 (fls. 710/713), sob argumento de
que nenhum dado foi preenchido com erro, e que, naquele momento,
encontrava-se a Fazenda Estadual com prazo recursal em curso, após a notícia

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do pagamento, renunciou ao respectivo prazo, frente à liquidação do débito,
tendo havido superveniente perda de objeto do recurso especial.
A presente ação anulatória foi ajuizada em 27 de
setembro de 2019, somente após o protocolo de renúncia ao direito de
recorrer no AREsp pela Fazenda Estadual, em 22 de setembro de 2019.
Realmente, como bem salientou o juízo a quo, não
se há falar em qualquer vício operado pelo pagamento da CDA no
1.212.122.396. Por outro lado, o requerimento de retificação da GARE tenta
induzir o Fisco em erro, uma vez que alegada a extinção do AIIM no
4.055.190-8 (fls. 706) como se trânsito em julgado houvesse (afirma
expressamente que realizou o pagamento sobre um AIIM que já estava
extinto), o que não era o caso, sendo certo que ainda cabia discussão sobre o
tema, com prazo recursal em aberto em favor da Fazenda Estadual nos
embargos à execução, eis que, em 06 de setembro de 2019, havia sido
intimada a respeito da decisão do AREsp.
Nesse contexto, resta evidente que, caso não
formulasse pedido de desistência do referido recurso, o que só ocorreu em
razão do pagamento ora impugnado, a Fazenda Estadual inexoravelmente
viria a reverter os acórdãos proferidos nos embargos à execução,
notadamente porque sobreveio nova tese no Supremo Tribunal Federal em
seu desfavor, a saber: ARE: 1211151 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Data de Julgamento: 31/05/2019, Data de Publicação: DJe-120
05/06/2019.
Importante registrar que, embora decidisse de forma
favorável
à
autora,
melhor
examinando
a
questão,
também
revi
posicionamento anterior, especialmente diante de entendimento consolidado e
recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, último intérprete da
Constituição da República, de modo que cabível a incidência do AFRMM na

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base de cálculo do ICMS (vide, nesse sentido, Declaração de voto convergente
na Apelação no 1060038-69.2018.8.26.0053, rel. Des. Jarbas Gomes).
Desta feita, não há dúvidas de que o pagamento foi
manobra adotada pela autora para que a Fazenda Estadual não viesse a
reverter o acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça nos embargos à
execução, - sendo que, assegurado o trânsito em julgado a partir da perda do
objeto, não havendo mais qualquer alternativa à Fazenda Estadual, a autora
buscou a retificação do pagamento para outro débito (CDA) ou mesmo
restituição da quantia, o que não pode prevalecer.
Até porque, como se vê a fls. 708/709, o modelo da
guia utilizada para o recolhimento foi correto, foi lançado o valor correto, o
código apontado estava correto e foi indicado corretamente qual era o débito
que estaria sendo extinto pelo referido recolhimento, não havendo qualquer
erro nos dados apontados para justificar uma retificação de GARE, já que
nenhum dos dados foi informado erroneamente para ser retificado.
Para
fins
de
prequestionamento,
consigne-se
inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões e
contrarrazões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantida integralmente a r. sentença. Com fulcro no art. 85, §11, do
CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 13% sobre o
valor atualizado da causa, em desfavor da apelante.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator