Tribunal: TJSP
Processo: 1542108-64.2018.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – IPTU do exercício de 2017 – Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária – CDHU – Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal – Atuação deficitária, sem visar ao lucro – Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% – Inexistência de concorrência com

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – IPTU do exercício de 2017 – Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária – CDHU – Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal – Atuação deficitária, sem visar ao lucro – Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% – Inexistência de concorrência com entes privados – Cabimento da concessão de imunidade – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946351
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1542108-64.2018.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado COMPANHIA DE
DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO
PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E
KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1542108-64.2018.8.26.0090 -Voto no 10.379
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Apelação Cível no 1542108-64.2018.8.26.0090.
Apelante: Municipalidade de São Paulo.
Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado
de São Paulo CDHU.
Comarca: São Paulo.
Juiz de origem: Felipe de Melo Franco
VOTO No 10.379
APELAÇÃO CÍVEL
Execução Fiscal
IPTU do
exercício de 2017 Exceção de Pré-Executividade acolhida
para reconhecer o direito da executada à imunidade
tributária
CDHU
Sociedade de economia mista que
desempenha função eminentemente estatal
Atuação
deficitária, sem visar ao lucro Participação societária do
Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% Inexistência
de concorrência com entes privados
Cabimento da
concessão de imunidade Sentença mantida Recurso não
provido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de São Paulo, em face da r. sentença de fls. 140/143
destes autos digitais que, em Execução Fiscal por ela promovida contra
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São
Paulo
CDHU, acolheu a Exceção de Pré-Executividade oposta pela
executada, extinguindo o feito, diante do reconhecimento da inexigibilidade do
IPTU, nos termos dos artigos 803, inciso I; 783 e 485, inciso IV, todos do
CPC. Condenou, ainda, a exequente ao pagamento de custas e despesas
processuais, devidamente corrigidas desde os efetivos desembolsos, e
honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da execução, nos termos

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do art. 85, §§2o e 8o, do CPC, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento,
observado o limite de R$10.000,00 (dez mil reais).
A Municipalidade sustenta que a apelada não
é órgão administrativo, mas pessoa jurídica com personalidade jurídica própria
e diversa do Estado, o que afasta seu enquadramento no art. 150, inciso VI, a,
da CF, além do que não é autarquia ou fundação para se beneficiar do §2o do
mesmo dispositivo constitucional. Defende a aplicação do art. 173, §2o, da CF,
o qual veda a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e
sociedades de economia mista. Sustenta, ainda, que a isenção concedida por lei
municipal à CDHU é condicionada, de modo que é preciso provar, caso a caso,
que a atividade desempenhada pela companhia faz jus à benesse pretendida, o
que é defeso em sede de Exceção de Pré-Executividade. Busca o provimento
do recurso, com a rejeição da objeção oposta e prosseguimento da ação
executiva.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e
devidamente processado, com apresentação de contrarrazões (fls. 155/162).
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade
de São Paulo propôs Execução Fiscal em face da Companhia de
Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU,
visando à cobrança de IPTU do exercício de 2017, incidente sobre o imóvel
constante da exordial, conforme Certidão de Dívida Ativa de fls. 02.
Discordando de tal cobrança, a executada
opôs Exceção de Pré-Executividade, defendendo o seu direito à imunidade
tributária recíproca ou à isenção tributária trazida pela Lei Municipal no
14.865/2008.

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Após impugnação municipal, sobreveio a r.
sentença de fls. 140/143, extintiva do feito pelo acolhimento da objeção, com o
que não concorda a Municipalidade.
Pois bem.
Preliminarmente,
ressalte-se
que,
não
obstante possua, a Certidão de Dívida Ativa, presunção de certeza e liquidez,
esta não é absoluta. A jurisprudência, norteada principalmente pela evolução
doutrinária, permite que se oponham, por simples petição, questões atinentes a
vícios que nulifiquem a própria instauração da ação executiva, ou prejudiquem
seu desenvolvimento válido e regular. A esse instrumento de defesa foi dada,
por tradição, a designação Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de
Executividade.
No que tange aos seus requisitos de
admissibilidade, enuncia a Súmula no 393, do c. STJ, que “é necessário que a
exceção traga matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação
probatória”.
Mister salientar que por matérias conhecíveis
de ofício não se pretende restringir a objeção somente à discussão de matérias
de ordem pública. Veja-se, a propósito, brilhante compilado apresentado por
Humberto Theodoro Neto, elencando as quatro hipóteses materiais cuja
discussão se admite em Exceção de Pré-Executividade:
“Quanto à matéria arguível na própria execução,
a Súmula 393 não pode ser interpretada de
modo
restritivo
e
servir
de
óbice
ao
conhecimento do que encontre amparo em
fontes
legais
e
outras
construções
jurisprudenciais já assentadas. Assim, pela
orientação
doutrinária
e
jurisprudencial
precedente e solidificada, por exemplo, admite-se
discussão acerca de:

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1) Questões processuais de ordem pública:
pressupostos processuais, condições da ação,
vícios objetivos do título referentes à certeza,
liquidez e exigibilidade, nulidades dos atos
processuais executivos (STJ, REsp 232.076/PR,
Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. 18/12/2001,
DJU 25/3/02).
2) Matérias de mérito, de conhecimento indireto
e sumário, nas hipóteses de extinção da
execução previstas no art. 794 do CPC: i

satisfação da obrigação / pagamento (c/c art.
581, CPC); ii
remissão, por transação ou
qualquer outro meio; iii
renúncia ao crédito
(Eduardo Talamini, A objeção na execução
(exceção de pré-executividade) e a reforma do
Cód. de Proc. Civil, RePro 153, pp. 15 e 16).
3) Prescrição e decadência. No âmbito fiscal, o
STJ já havia firmado entendimento de que a
prescrição seria causa extintiva do próprio
crédito (CTN, art. 156). E como tal, conhecível
de ofício na própria execução e passível de
alegação independentemente de embargos (STJ,
Emb. de Div. no REsp 614272, 1a S., Rel. Min.
Castro Meira, DJU 6.6.2005). No CPC, o §5o do
art. 219, com a nova redação introduzida pela
Lei 11.280/06, estabelece que em qualquer caso o
juiz conhecerá de ofício a prescrição. Não há por
que não dar à prescrição tratamento similar ao
do pagamento quando sua demonstração não
exigir dilação probatória. Quanto à prescrição
intercorrente, também o art. 40, §4o da LEF (Lei
6.830/80), introduzido pela Lei 11.051/04,
permite que o juiz a decrete de ofício, depois de
ouvida a Fazenda Pública.
4) A inconstitucionalidade da lei em que se
baseou a inscrição em dívida ativa. O STJ possui
entendimento de que as questões de ordem
pública, a prescrição e a decadência, assim como
a
inconstitucionalidade
da
lei,
quando
prescindem de dilação probatória, podem ser
discutidas
na
via
da
Exceção
de
Pré-
Executividade.” (2a T., AgRg no Ag 1156277 / RJ,
Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 22/9/09, DJe
30/9/09; no mesmo sentido, 2a T., AgRg no Ag
1040380 / RJ. Rel. Min. Mauro Campbell, ac.

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20/8/09, DJe 10/9/09).”
(NETO, Humberto Theodoro. A defesa na
execução fiscal e a Súmula no 393 do STJ.
Disponível em:<http://www.htj.com.br/noticia/dr-
humberto-theodoro-neto-comenta-a-s-mula-393-
do-stj>) (g.n.)
E, quanto à vedação de dilação probatória,
tal requisito não significa que não se possa, em absoluto, apreciar provas
acerca das matérias admitidas. O que se exige é que toda alegação fática feita
em sede de Exceção de Pré-Executividade deva ser de possível apreciação por
meio de prova pré-constituída, vedada a produção probatória a posteriori.
Nesse sentido, destaca-se o entendimento
proferido pelo c. STJ no julgamento do REsp 804295/MG, relatado pelo Min.
Luiz Fux: “[a exceção de pré-executividade] comporta o exame da prova,
desde que pré-constituída à semelhança do que ocorre no mandado de
segurança. O que não se admite, via exceção, é a dilação probatória.”.
Em conclusão, entende-se que, caso existam
questões fáticas atinentes às matérias das quais se admite discussão em sede de
exceção (as quatro hipóteses acima elencadas), as respectivas provas devam
ser passíveis de apreciação imediata. Do contrário, o alegado só seria
comportado em Embargos à Execução, onde há contraditório mais robusto e
adequado.
Elucidados
os
pressupostos
gerais
de
cabimento da Exceção de Pré-Executividade, verifica-se que, in concreto, a
objeção oposta pela apelada merece ser conhecida, por se tratar de questão
relacionada nas hipóteses supramencionadas e não demandar a necessidade de
dilação probatória.
No mérito, conforme o estatuto social da

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Companhia, em seu artigo 2o, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar
ou contratar a elaboração de projetos e suas implantações e promover
medidas de apoio à realização de planos e Programas Estaduais e/ou
Municipais de habitação prioritários para o atendimento à população de
baixa renda, em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Secretaria
da Habitação do Estado de São Paulo”.
Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2o
prevê que a CDHU vai adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins
habitacionais (inciso I, “a”); implementar equipamentos comunitários (inciso I,
“c”); fazer a locação social de habitações (inciso I, “e”); recuperar sub-
habitações em assentamentos humanos espontâneos (inciso I, “g”); atuar
juntamente aos governos para urbanizar áreas destinadas a programas
habitacionais, de acordo com os regulamentos municipais para o
desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades necessárias ao
desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de Habitação
Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento urbano e
habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso VII); e
elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou
comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos
que estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual
e Municipal (inciso IX).
Todas essas previsões atestam que a atuação
da CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a
concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo
artigo 6o da Constituição Federal.
Com efeito, não se pode negar que não existe
consenso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação
desses direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações

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positivas por parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade
de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que
uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito
previsto constitucionalmente desempenha uma função de natureza pública,
substituindo-se à atuação direta do Estado.
E é justamente o caráter eminentemente
público do serviço que a sociedade de economia mista presta que torna
possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, VI, “a” e §2o, da
CF, desde que outras condições sejam satisfeitas.
Pois, na medida em que as sociedades dessa
espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as
entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do seu art.
173, §2o, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atingem o setor
privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios
da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta
Maior. Por isso, não basta para a extensão da imunidade que a sociedade de
economia mista vise garantir um direito social constitucional, é preciso,
também, que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o setor
privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas e
aquela.
Ora, nada caracteriza melhor a ausência de
concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto
uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela
qual é possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades
lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme
demonstrado pelos balanços financeiros da companhia disponíveis no portal
eletrônico da Fazenda Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos
todos os anos desde 2014, o que atesta o caráter deficitário de sua atividade.

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Assim, uma vez que a CDHU não visa ao
lucro com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do §1o do art.
173 da Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico
próprio das empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente
como elas.
Por conseguinte, não havendo exploração de
atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o §3o
do art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu
caráter módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a
de um ente econômico privado.
Caracterizada desse modo, a atividade da
Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por
meio da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia
para todos. Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo
detém 99,9% das ações da companhia, conforme o relatório anual de
sustentabilidade 2017, disponível na seção de balanços de empresas públicas
do sítio virtual da Imprensa Oficial do Estado de São Paulo.
Não é outra a opinião de abalizada doutrina
tributária:
“Aprofundando o assunto, as empresas estatais,
quando delegatárias de serviços públicos ou de
atos de polícia e que, portanto, não exploram
atividades econômicas
, não se sujeitam à
tributação por meio de impostos, justamente
porque são a longa manus das pessoas políticas
que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os
objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza
de empresa pública ou de sociedade de economia
mista não lhes retira a condição de pessoas
administrativas, que agem em nome do Estado,
para a consecução do bem comum.
(...)

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Remarque-se que a circunstância de estas
pessoas terem personalidade de direito privado
não impede recebam especial proteção tributária,
justamente para possibilitar a prestação de
serviços públicos ou a prática de atos de polícia.
(...)
Excepcionalmente admite-se que o Estado
intervenha no campo reservado à livre iniciativa,
o que ele faz por intermédio de suas empresas
públicas e de suas sociedades de economia mista.
Quando isto acontece, deve submeter-se ao
regime jurídico tributário aplicável às empresas
privadas, conforme estatui o já estudado art. 173
da Carta Magna.
Quando, porém, a empresa pública ou a
sociedade de economia mista são delegatárias de
serviços públicos ou de poder de polícia, elas,
por não concorrerem com as empresas privadas,
não se sujeitam aos ditames do precitado art.
173.
O que estamos querendo significar é que as
sociedades mistas e as empresas públicas,
enquanto delegatárias de serviços públicos ou de
atos de polícia, são instrumentos do Estado e,
neste sentido, são entidades tão públicas quanto
ele. Desempenham atividades que as empresas
privadas jamais assumiriam, a não ser que
contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de
concessão ou permissão.
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as
sociedades de economia mista e as empresas
públicas, pelas atribuições delegadas de poder
público que exercitam, são, tão-só quanto à
forma, pessoas de direito privado. Quanto ao
fundo são instrumentos do Estado, para a
prestação de serviços públicos ou a prática de
atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de
autarquias, embora
damo-nos pressa em
proclamar com elas não se confundam.
Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas
políticas fossem, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista não podem ter
embaraçada ou anulada sua ação pública por
meio de impostos. Esta é a consequência de uma
interpretação sistemática do art. 150, VI, “a”, da
CF.”
(Carrazza,
Roque
A.,
Curso
de
Direito
Constitucional Tributário, 23a ed., São Paulo:

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11
Malheiros, 2006, pp. 720-2)
O reconhecimento da necessidade de estender
o instituto da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista
que desempenham inegável função pública também se expressa em recentes
decisões do E. STF:
“TRIBUTÁRIO.
IMUNIDADE
RECÍPROCA.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA
CONTROLADA
POR
ENTE
FEDERADO.
CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA
PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA
DOCAS
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO
(CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL.
ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA
CONSTITUIÇÃO.
DECRETO
FEDERAL
85.309/1980.
1.
IMUNIDADE
RECÍPROCA.
CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto
pelo
ministro-relator,
a
aplicabilidade
da
imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da
Constituição) deve passar por três estágios, sem
prejuízo do atendimento de outras normas
constitucionais e legais:
1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica
à propriedade, bens e serviços utilizados na
satisfação dos objetivos institucionais imanentes
do ente federado, cuja tributação poderia
colocar em risco a respectiva autonomia
política. Em consequência, é incorreto ler a
cláusula de imunização de modo a reduzi-la a
mero instrumento destinado a dar ao ente
federado
condições
de
contratar
em
circunstâncias
mais
vantajosas,
independentemente do contexto.
1.2.
Atividades
de
exploração
econômica,
destinadas
primordialmente
a
aumentar
o
patrimônio do Estado ou de particulares, devem
ser submetidas à tributação, por apresentarem-se
como manifestações de riqueza e deixarem a
salvo a autonomia política.
1.3. A desoneração não deve ter como efeito
colateral relevante a quebra dos princípios da
livre-concorrência e do exercício de atividade
profissional ou econômica lícita. Em princípio, o
sucesso ou a desventura empresarial devem

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pautar-se por virtudes e vícios próprios do
mercado e da administração, sem que a
intervenção do Estado seja favor preponderante.
2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
EXPLORAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
ADMINISTRAÇÃO
PORTUÁRIA.
PODER
JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO Apelação / Reexame
Necessário no 1000869-60.2017.8.26.0127 7
CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA
UNIÃO.
AUSÊNCIA
DE
INTUITO
LUCRATIVO.
FALTA
DE
RISCO
AO
EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-
INICIATIVA.
Segundo se depreende dos autos, a Codesp é
instrumentalidade estatal, pois:
2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte
reconheceu que a exploração dos portos
marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se
como serviço público.
2.2. O controle acionário da Codesp pertence
em sua quase totalidade à União (99,97%).
Falta da indicação de que a atividade da pessoa
jurídica satisfaça primordialmente interesse de
acúmulo patrimonial público ou privado.
2.3. Não há indicação de risco de quebra do
equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa,
eis que ausente comprovação de que a Codesp
concorra com outras entidades no campo de sua
atuação.
3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de
que 'cabe à autoridade fiscal indicar com
precisão se a destinação concreta dada ao imóvel
atende ao interesse público primário ou à
geração de receita de interesse particular ou
privado'. Recurso conhecido parcialmente e ao
qual se dá parcial provimento.”
(RE 253.472/SP, Tribunal Pleno, Rel. do acórdão
Min. Joaquim Barbosa, j. 25/08/2010) (g. n.)
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA.
SERVIÇOS DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever
do Estado (arts. 6o e 196 da Constituição
Federal). Dever que é cumprido por meio de

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ações e serviços que, em face de sua prestação
pelo Estado mesmo, se definem como de
natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por
sociedades de economia mista corresponde à
própria atuação do Estado, desde que a empresa
estatal não tenha por finalidade a obtenção de
lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras
de ações e serviços de saúde, cujo capital social
seja
majoritariamente
estatal,
gozam
da
imunidade tributária prevista na alínea “a” do
inciso Vi do art. 150 da Constituição Federal.
3.
Recurso
extraordinário
a
que
se
dá
provimento, com repercussão geral.
(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão
Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)
Diante de todo o exposto, e ressalvado
entendimento anterior desta Relatora, em sentido diverso, cumpre reconhecer
que a CDHU faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da
Constituição Federal, ficando prejudicadas as alegações da apelante acerca da
não satisfação, por parte da apelada, dos requisitos necessários para a
concessão da isenção tributária prevista em lei municipal.
Assim, de rigor a manutenção integral da r.
sentença apelada.
Por fim, majoro em 2% do valor da execução,
os honorários devidos ao patrono da apelada em função do trabalho adicional
em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, a serem somados aos
10% já determinados em Primeiro Grau.
Ante todo o exposto, nego provimento ao
recurso.
Silvana M. Mollo
Relatora