Tribunal: TJSP
Processo: 1006696-50.2019.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE FÁRMACOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS – TEMA No 106 DO C. STJ – Pretensão que os entes públicos sejam compelidos a fornecer ao requerente o medicamento OCRELIZUMAB 300MG (OCREVUS), necessário ao tratamento de Esclerose Múltipla (CID 10 – G35) - Procedência do pedido pronunciada em primeiro grau - Decisório que merece

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE FÁRMACOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS – TEMA No 106 DO C. STJ – Pretensão que os entes públicos sejam compelidos a fornecer ao requerente o medicamento OCRELIZUMAB 300MG (OCREVUS), necessário ao tratamento de Esclerose Múltipla (CID 10 – G35) - Procedência do pedido pronunciada em primeiro grau - Decisório que merece subsistir – Fornecimento de medicamentos não previstos no protocolo do SUS – Possibilidade, desde que preenchidos os requisitos elencados no julgamento do REsp no 1.657.156 (TEMA no 106 DO C. STJ) - Obrigação de fornecimento do Estado - Incidência dos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Constituição Estadual – Jurisprudência dominante estabelece dever inarredável do Poder Público – Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006696-50.2019.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE, é apelado ALEX
CELIO FERREIRA DOS SANTOS (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no:
1006696-50.2019.8.26.0590
Apelante:
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE
Apelado:
ALEX CELIO FERREIRA DOS SANTOS
Interessado: ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO VICENTE
Voto: 29150
APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

FORNECIMENTO
DE
FÁRMACOS
NÃO
INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO
SUS TEMA No 106 DO C. STJ Pretensão que
os entes públicos sejam compelidos a fornecer ao
requerente o medicamento OCRELIZUMAB 300MG
(OCREVUS),
necessário
ao
tratamento
de
Esclerose Múltipla (CID 10 G35) - Procedência do
pedido pronunciada em primeiro grau - Decisório
que
merece
subsistir

Fornecimento
de
medicamentos não previstos no protocolo do SUS

Possibilidade,
desde
que
preenchidos
os
requisitos elencados no julgamento do REsp no
1.657.156 (TEMA no 106 DO C. STJ) - Obrigação
de fornecimento do Estado - Incidência dos
artigos 196 da Constituição Federal e 219 da
Constituição Estadual Jurisprudência dominante
estabelece dever inarredável do Poder Público

Negado provimento ao recurso.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de tutela
antecipada, ajuizada por ALEX CELIO FERREIRA DOS SANTOS em
face do ESTADO DE SÃO PAULO E da PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO VICENTE, objetivando a condenação das requeridas ao
fornecimento do medicamento OCRELIZUMAB 300MG (OCREVUS),
para o tratamento da Esclerose Múltipla (CID 10 G35).
A r. sentença de fls. 100/106, cujo o relatório ora se adota, julgou
procedente a ação para condenar as rés a fornecerem o medicamento

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pleiteado ao autor, de forma gratuita e em caráter solidário, pelo
tempo e quantidade necessários ao tratamento, ratificando a liminar
anteriormente deferida.
Em razão da sucumbência, condenou as rés, na proporção de 50%
para cada, ao pagamento das despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), com
base no art. 85, parágrafo 8o, do Código de Processo Civil.
Irresignada, apelou a MUNICIPALIDADE, sustentando, em síntese,
preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da
presente demanda, no mérito, aduz não estarem preenchidos os
requisitos cumulativos do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça,
bem como defende ter ocorrido afronta ao princípio constitucional da
Separação dos Poderes, com a invasão dos Poder Judiciários nas
competências inerentes ao Legislativo e ao Executivo. No mais,
defende que as ações de solicitação de medicamentes gera impacto
orçamentário que compromete grande parcela da população em
detrimento de pouco. Em vista disso, requer o provimento do
presente apelo para reformar a r. sentença ora combatida julgando
totalmente improcedente o pedido da parte autora
Recursos recebidos, processados e respondido às fls. 154/169.
Observado o teor do Provimento CSM no 2552/2020 e o prazo
estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Egrégio Tribunal de
Justiça, não houve oposição ao julgamento virtual.

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É, em síntese, o relatório.
Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação
recursal não comporta provimento.
De início, de rigor a rejeição da alegação do Município de ser parte
ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, por ser a
responsabilidade no caso vertente do Estado ou da União.
Em que pese a distribuição de responsabilidades realizada no âmbito
administrativo, com fim de implantação de programas, ações e
metas, por diversos programas e parcerias entre Ministério,
Secretaria
Estadual
e
Municipal
de
Saúde,
a
aventada
irresponsabilidade
do
Município
em
fornecer
o
medicamento
pleiteado, não encontra embasamento legal, na medida em que a
obrigação pela assistência à saúde do cidadão é concorrente e
solidária entre as três esferas do Poder Público, conforme se
depreende do art. 196 da CF e 219 da Constituição Estadual.
Assim, qualquer um dos entes da federação, bem como suas
respectivas autarquias podem ser acionados para se alcançar o
cumprimento da norma constitucional que garante acesso do cidadão
às ações da área da saúde, máxime porque o Sistema Único de
Saúde SUS é composto pelos três entes federativos (v. REsp. no
507.205/PR, relator Ministro José Delgado, j. 07.10.2003).
Desta forma, não há que se cogitar em competência primitiva de
outro ente para o fornecimento do medicamento pleiteado. Em outras

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palavras: é defeso ao ente público, no caso, para se livrar do
encargo, alegar que o dever é de outro.
Além disso, o fato de os medicamentos não se encontrarem dentro
dos moldes estabelecidos pela rede pública não exonera o apelante
da responsabilidade de seu fornecimento.
Isto porque, a despeito da induvidosa relevância da padronização
efetuada pelo órgão de saúde competente, uma vez que a elaboração
de lista ou protocolo de medicamentos, insumos, produtos ou
serviços, ao que tudo indica, tem por escopo orientar e priorizar a
ação da Administração na referida política, não se pode aceitar a tese
de que a inclusão ou não do medicamento/insumo em dado protocolo
clínico é pressuposto essencial para configuração do direito em si de
obter o atendimento objeto da prescrição médica.
Como bem ressaltado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. MÁRCIO
CUNHA BERRA, em caso análogo:
“De se notar, outrossim, que a lista ou protocolo
de medicamentos, insumos, produtos ou serviços
é essencial para orientar e priorizar a ação da
Administração na referida política, mas não se
presta a servir de pressuposto ao direito em si de
obter o atendimento objeto da prescrição médica.
Ademais, havendo prescrição médica idônea não
cabe à autoridade questionar sua eficácia para o
tratamento da moléstia. De fato, o serviço médico
não constitui monopólio estatal, estando aberto à
iniciativa privada, sem prejuízo, evidentemente,
do controle do poder público sobre a profissão
médica, conforme a diretriz contida no art. 199 da

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CF. Daí porque não há de exigir que a prescrição
do tratamento seja referendada por médico da
rede
pública
sempre
que
realizada
por
profissional da esfera privada”.
(Apelação Cível no 603.405-5/3-00, São Paulo).
Ademais, é imperioso destacar que o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, ao julgar o REsp 1.657.156, representativo de controvérsia,
estabeleceu os requisitos para fornecimento de medicamentos que
não constem em listas de padronização dos entes públicos. Para este
fim, fixou a tese referente ao Tema 106, assinalando a necessidade
de comprovação em laudo médico, a incapacidade financeira da parte
em arcar com o fármaco e o registro na ANVISA, in verbis:
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
NÃO CONSTANTES DOS TOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
(...)
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa
dos
seguintes
requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.

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5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro
não provido. Acórdão submetido à sistemática do
art. 1.036 do CPC/2015”.
(REsp
1657156/RJ,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
25/04/2018, DJe 04/05/2018).
Assim, no presente caso, verifico preenchidos os requisitos adotados
pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156. Isso porque (i) há laudo
médico fundamentado e circunstanciado às fls. 23/25 e 66, com clara
indicação da doença, da imprescindibilidade do fármaco, além de
referência à ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo sus e já
ministrados no paciente, (ii) a incapacidade financeira do apelado,
por sua vez, restou evidenciada por ser representado por advogado
nomeado nos termos do Convênio da OAB/DPE-SP (fls. 20/23) e pelo
alto custo do medicamento (fls. 26); (iii) por fim, o princípio ativo
OCREVUS possui registro na ANVISA sob o n. 1010006660013,
conforme afirmado pela própria Fazenda Pública Estadual (fls. 64).
Dessa forma, preenchidos os requisitos elencados no Tema 106, a
concessão do medicamento pleiteado pelo autor, nos moldes da
prescrição médica é medida que se impõe.
Vale lembrar, que a Constituição Federal definiu claramente que “...
a saúde é direito de todos e dever do Estado”, entendendo-se
este como sendo de responsabilidade do Município, do Estado-
membro e da União. É o que se depreende da leitura dos artigos 5o,
caput e inciso I; 6o, 194, parágrafo único e inciso I; 195, 196, 197 e
198, parágrafo primeiro.

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Embora norma de caráter programático, vincula esta ao Estado, não
podendo furtar-se de sua obrigação maior.
Elucida Gomes Canotilho que:
“ ... pode e deve dizer-se que hoje não há norma
constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que lhes
assinalava tradicionalmente a doutrina 'simples
programas', 'exortações morais', 'declarações',
'sentenças
políticas',
'aforismos
políticos',
'promessas', 'apelos ao legislador', 'programas
futuros', juridicamente desprovidos de qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas'
é
reconhecido
hoje
um
valor
jurídico
constitucionalmente idêntico ao dos restantes
preceitos da constituição. Não pode, pois, falar-se
de eficácia programática (ou directiva), porque
qualquer norma constitucional deve considerar-se
obrigatória em confronto com qualquer poder
estatal discricionário (Crisafulli).
(...)
Não há, pois, na constituição, 'simples declarações
(sejam
oportunas
ou inoportunas, felizes ou
desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a
que não de deva dar valor normativo, e só o seu
conteúdo concreto poderá determinar em cada
caso o alcance específico do dito valor” (GARCIA
DE ENTERRIA).”1
Portanto, tem eficácia plena o artigo 196 da Carta Maior. A
Constituição
Estadual
também
impõe
harmonicamente
esta
obrigação, materializada nos artigos 219, 222 e 223.
1 Direito Constitucional, José Joaquim Gomes Canotilho, 5a edição, Livraria
Almedina, Coimbra 1992, pág. 189 e 190.

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A Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de 1990 (SUS) deixa
transparecer esta responsabilidade nos artigos 2o; 5o, inciso III; 6o,
inciso I, “d”; 7o, incisos I, IV, IX e XI; 9o e 31.
A jurisprudência é pacífica no tema.
O Eminente Ministro José Celso de Mello Filho2 tratou da
questão com a profundidade necessária.
“Cumpre não perder de perspectiva que o direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa
jurídica indisponível assegurada à generalidade
das
pessoas
pela
própria
Constituição
da
República.
Traduz
bem
jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o
Poder Público, a quem incumbe formular
e
implementar - políticas sociais e econômicas que
visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal
e igualitário à assistência médicohospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art.
196 da Carta Política - que tem por destinatários
todos os entes políticos que compõem, no plano
institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas
pela
coletividade,
substituir,
de
maneira
ilegítima,
o
cumprimento
de
seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina
a própria Lei Fundamental do Estado. Precedentes
do STF.
(...)
2 Agravo de instrumento 457.544-2, Rio Grande do Sul, Relator: Min. Celso de
Mello.

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O sentido de fundamentalidade do direito à
saúde - que representa, no contexto da evolução
histórica dos direitos básicos da pessoa humana,
uma
das
expressões
mais
relevantes
das
liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder
Público um dever de prestação positiva que
somente se terá por cumprido, pelas instâncias
governamentais,
quando
estas
adotarem
providências
destinadas
a
promover,
em
plenitude, a satisfação efetiva da determinação
ordenada pelo texto constitucional”.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão de
maneira uníssona, conforme revelam: AI 639436 AgR, Relator(a):
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018; RE
1224214 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 04/05/2020; ARE 1204676 AgR, Relator(a):
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019; ARE
1206231 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em 11/10/2019; ARE 1206231 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 11/10/2019; ARE 1038202 AgR,
Relator(a):
GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
20/02/2018;
ARE
1101916
AgR,
Relator(a):
RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 15/06/2018.
No mesmo sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça nos
seguintes julgados: AgInt no AREsp 1530589/RJ, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 24/10/2019;
AgInt no AREsp 1392149/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019; REsp
1803426/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado
em
16/05/2019,
DJe
30/05/2019;
AgInt
no
REsp

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1695597/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/12/2018, DJe 19/02/2019; REsp 1682973/RJ, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018,
DJe
11/06/2018;
REsp
1707463/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
20/02/2018,
DJe
14/11/2018; REsp 1655043/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017.
Por conseguinte, é de difícil compreensão a resistência da entidade
pública no fornecimento dos medicamentos pleiteados na inicial,
devidamente prescrito por médico e necessário à manutenção da vida
digna do paciente. Não se vislumbra motivos para a negativa da
Administração Pública, uma vez que o direito de tratamento
adequado e à saúde estão cristalinamente insculpidos na Constituição
Federal.
Os fármacos e insumos foram devidamente prescritos pelo médico
que acompanha a parte apelada, profissional habilitado para tanto,
não podendo o Poder Público negar-se ao fornecimento, até porque a
própria Lei Maior determina que sejam respeitadas as necessidades
específicas de cada pessoa.
Cumpre ressaltar que o Judiciário não está agindo de forma
arbitrária; tampouco está havendo usurpação das funções de um
Poder sobre as de outro. A bem da verdade, ao Judiciário cabe aplicar
a lei, interpretando-a, e é isto o que ocorre na hipótese dos autos. A
pretensão do recorrente é ver a Administração Pública compelida a
cumprir o dever constitucional de preservar a saúde dos indivíduos

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(art. 196 da CF). Neste sentido, não se trata de privilégio, nem de
ignorar o princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF), mas,
sim de evitar o risco de morte do autor mediante a concessão de
medida que tem previsão constitucional.
Por fim, nem venha se alegar necessidade de estrita observância de
dotação ou previsão orçamentária, notadamente porque o orçamento
não cuida de tais minúcias, nem descreve, na alocação das verbas
destinadas à saúde, quais e quantos os exames ou medicamentos, de
cada tipo, podem ser feitos e adquiridos pelo administrador.
Depois, é defeso a Administração Pública esquivar-se de seu dever
constitucional para com o cidadão, diante da própria redação da Lei
de Responsabilidade Fiscal que, em seu artigo 5o, inciso III, alínea b,
aponta que o orçamento anual dos entes federativos deverá conter
reserva de contingência, cuja forma de utilização do montante,
definido com base na receita líquida, será destinada ao atendimento
de passivos contingenciais e outros riscos e eventos imprevistos, tais
como o fornecimento de medicamentos de alto custo para pessoas
carentes, portadoras de graves doenças.
Assim, a despeito de todos os argumentos, não são os mesmos
suficientes para obstaculizar o fornecimento da medicação solicitada,
necessária ao tratamento da patologia que acomete a parte apelada.
No que diz respeito à sucumbência, observo que a ora apelante foi
condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, além
de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos

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reais), na proporção de 50%, que totaliza o montante de R$ 600,00
(seiscentos reais). Assim, ante ao presente resultado, ficam os
honorários majorados para a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais),
nos moldes do art. 85, parágrafo 11, do CPC.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver
cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito
às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de
motivação (CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre todos os
pontos e dispositivos legais citados pela agravante.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que sejam
apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos a
julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí, porque, em tais termos, nega-se provimento ao recurso.

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Relator