Tribunal: TJSP
Processo: 1000649-13.2017.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Insurgência do embargante quanto à omissão acerca da inaplicabilidade do REsp no 1.117.139/RJ, bem como contradição em relação ao cálculo da multa punitiva e sua necessária limitação, consoante entendimento pacificado no STF. Acolhimento apenas quanto à multa, que não pode ultrapassar o valor da obrigação principal (tributo devido). Na hipótese, a multa

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Insurgência do embargante quanto à omissão acerca da inaplicabilidade do REsp no 1.117.139/RJ, bem como contradição em relação ao cálculo da multa punitiva e sua necessária limitação, consoante entendimento pacificado no STF. Acolhimento apenas quanto à multa, que não pode ultrapassar o valor da obrigação principal (tributo devido). Na hipótese, a multa aplicada é quase equivalente a 200% do valor do imposto. Redução para 100% que se impõe. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1000649-13.2017.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Embargos de declaração
parcialmente acolhidos por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1000649-13.2017.8.26.0014/50000 -Voto no
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Voto no 17262
Embargos de Declaração no 1000649-13.2017.8.26.0014/50000
Comarca: São Paulo
Embargante(s): Companhia Brasileira de Distribuição
Embargado(a)(s): Estado de São Paulo
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CONTRADIÇÃO.
Insurgência do embargante quanto à omissão acerca da
inaplicabilidade do REsp no 1.117.139/RJ, bem como
contradição em relação ao cálculo da multa punitiva e sua
necessária limitação, consoante entendimento pacificado no
STF. Acolhimento apenas quanto à multa, que não pode
ultrapassar o valor da obrigação principal (tributo devido).
Na hipótese, a multa aplicada é quase equivalente a 200% do
valor do imposto. Redução para 100% que se impõe.
Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos
modificativos.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o v.
Acórdão de fls. 415/439 que, por unanimidade de votos, negou provimento aos
recursos.
A embargante sustentou, em síntese: a) omissão acerca da
inaplicabilidade do REsp no 1.117.139/RJ; b) contradição em relação à multa
aplicada pois embora o v. acórdão tenha sinalizado que a multa não deve ser
superior a 100% do tributo, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores,
deixou de determinar sua redução no caso em comento.
É o relatório.
Os embargos de declaração comportam parcial acolhimento.

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A insurgência quanto à suposta omissão acerca da
inaplicabilidade do REsp no 1.117.139/RJ não comporta acolhimento.
Estes argumentos demonstram a insatisfação da parte
embargante com a r. decisão proferida. Com efeito, o julgamento da C. Turma
Julgadora é suficiente e claro.
Confira a parte do Acórdão embargado que trata do tema (fls.
426 e ss):
“Segundo se infere do contrato social, o objeto da empresa
embargante consiste na comercialização de produtos manufaturados, semi-
manufaturados ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e
espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei (fls. 90 e seguintes).
Dessa forma, verifica-se que contribuinte somente realiza
atividades comerciais e não possui setor industrial que justificasse o creditamento
do ICMS referente à energia elétrica consumida.
Embora existam, nas dependências da empresa, setores
voltados à panificação, confeitaria, açougue e rotisserie, observa-se que ela não se
dedica à industrialização de produtos, mas tão-somente ao seu comércio.
Possuindo, portanto, apenas atividade comercial, não há
como sustentar o aproveitamento da energia elétrica consumida na manutenção de
equipamentos destinados ao congelamento, resfriamento e conservação de produtos
industrializados, para fins de creditamento do imposto.
Nota-se que não existe um setor industrial, sendo as
atividades realizadas pela empresa embargante totalmente comerciais, não sendo
possível o creditamento do ICMS sobre a energia elétrica utilizada, porque somente
nos casos em que praticada a atividade industrial é permitido o mencionado
creditamento.
Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia (REsp
1.117.139/RJ. Relator: Min. Luiz Fux, publicado em 18/02/2010):
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NAOCUMULATIVIDADE). AQUISIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA
NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE
PANIFICAÇAO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI
COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

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DECRETO
4.544/2002
(REGULAMENTO
DO
IPI).
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇAO. NAO CARACTERIZAÇAO. CREDITAMENTO DO ICMS.
IMPOSSIBILIDADE”.
De acordo com o referido julgado, alguns pontos merecem
destaque:
“1. As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização
de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na
entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.
(...)
10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente,
consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou
in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza
ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e
processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido
confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores,
realiza
atividades
tendentes
à
transformação
de
matéria-prima
e
ao
aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.
(...)
18.
Consequentemente,
a
atividade
de
panificação,
desenvolvida
pelo
supermercado,
não
se
afigura
como
"processo
de
industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção
prevista no artigo 5o, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta
como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno,
não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4o, do regulamento citado”.
Concluiu o Superior Tribunal de Justiça que não há processo
de industrialização na atividade de manutenção do resfriamento de alimentos
congelados no interior de supermercados. A atividade industrial só pode ser
reconhecida nos casos em que incidir IPI, na venda dos produtos, o que não se
observa na hipótese em exame.
Ademais, o fato de a apelada ter juntado laudo técnico, o qual
concluiu pela possibilidade do creditamento do ICMS, considerando como índice
aceitável de recuperação tributária o de 37,75%, não torna o creditamento devido
(fls. 156 e ss).
Logo, por mais que a empresa tenha requerido a elaboração
do laudo, e este tenha concluído pela possibilidade do creditamento do tributo, por
si só não permite o creditamento.
Em resumo, se não existe o processo de industrialização nas
atividades exercidas pela empresa, não há que se falar na possibilidade de
creditamento do ICMS”.
Portanto, é possível verificar, nesse ponto, que não houve

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omissão em relação ao REsp no 1.117.139, e a decisão judicial está suficientemente
fundamentada, de modo que a pretensão de modificação do julgado dispõe de via
apropriada, qual seja, a interposição de recursos aos Tribunais Superiores.
Todavia, a insurgência deve ser acolhida em relação à multa
aplicada, pois houve, de fato, contradição no julgado neste aspecto.
Assiste razão à parte agravante/embargante ao se insurgir
contra a multa punitiva consubstanciada no AIIM no 4.016.406 (fls. 150 e ss autos
principais) e ao pugnar pela aplicação da multa punitiva no patamar máximo fixado
pelos tribunais superiores.
O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de
que as multas aplicadas ao contribuinte não podem exceder 100% do valor do
tributo não recolhido (obrigação principal), consoante até mesmo assinalado no v.
acórdão.
Portanto, a penalidade aplicada nos presentes autos não está
de acordo com o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, já que o valor
do imposto devido (obrigação principal) perfaz a quantia de R$42.871,24 e a multa
aplicada foi de R$83.282,00, quase equivalente a 200%.
Confiram-se, neste sentido, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado
pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que
o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer
procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se
revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira

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Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG
28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014) - destaques acrescidos.
APELAÇÕES CÍVEIS. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. JUROS DE MORA. LEI ESTADUAL 13.918/2009.
INAPLICABILIDADE NO QUE EXCEDER A TAXA FEDERAL. MULTA LIMITADA A
100% DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA. 1. Preliminar. Interesse de
agir. Propositura de anulatória, mesmo depois do ajuizamento da execução fiscal,
garantida pelo constitucional direito de acesso à justiça, nos termos do art. 5o, XXXV, Cf.
2. Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência. Pleitos não vedados pelo
ordenamento jurídico. Possibilidade de se discutir judicialmente os temas jurídicos acerca
do débito, ainda que confessado em acordo de parcelamento de débito. A pré-existência de
execução fiscal não obsta o ajuizamento da demanda ordinária, nem enseja
inexoravelmente a reunião dos processos, sob o enfoque da competência relativa. 3.
Mérito. Pretensão à exclusão dos juros de mora previstos na Lei Estadual no 13.918/2009,
que excederem a taxa federal e da multa moratória, bem como declaração de quitação do
débito e repetição dos valores adimplidos a maior. Admissibilidade. O Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade n.o 0170909-61.2012.8.26.0000, conferiu interpretação
conforme a Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os juros de
mora (incluída a correção monetária) não podem ser superiores àqueles fixados na
legislação federal (taxa SELIC). Multa fixada que não pode ultrapassar 100% do valor da
obrigação principal (tributo devido). Precedentes. Imputação dos ônus de sucumbência à
parte ré, que sucumbiu quase na totalidade. Fixação dos honorários no percentual mínimo
legal, sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.
Sentença reformada para julgar parcialmente procedente a ação, a fim de declarar extinto
o débito, condenar a ré à repetição do indébito tributário relativamente aos valores
adimplidos a maior, em decorrência da exclusão dos juros de mora previstos na Lei
Estadual no 13.918/2009, excedentes à taxa federal, bem como a multa aplicada que vai
além dos 100% do valor do tributo, excluídos os juros de mora da referida base de
cálculo, negado apenas o pedido de declaração da nulidade da Certidão da Dívida Ativa
CDA.
Recursos
parcialmente
providos.
(TJSP;
Apelação
Cível
1039470-32.2018.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/04/2019; Data de Registro: 24/04/2019).
Com estes fundamentos, de rigor o acolhimento em parte dos
embargos de declaração para sanar a contradição apontada e dar provimento parcial
ao recurso do contribuinte, para determinar que a multa aplicada seja limitada a
100% do valor do tributo, devendo a FESP proceder ao recálculo do modo correto,
mantida, no mais, a decisão embargada.
Diante do acolhimento parcial dos presentes embargos, de

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rigor a modificação do resultado, para que seja dado parcial provimento ao recurso
da ora embargante, mantido o não provimento dos recursos oficiais e voluntário da
FESP.
Altera-se também a sucumbência recursal, nos seguintes
termos:
Considerando-se que a embargante sucumbiu em parte do seu
recurso e a FESP de modo total, majora-se em um ponto percentual a verba
honorária devida pela FESP à embargante (por exemplo, caso fixada, em liquidação,
em 10% sobre o proveito econômico obtido, será majorada para 11%)”, e em meio
ponto percentual a verba honorária devida pela embargante à FESP (por exemplo,
caso fixada, em liquidação, em 10% sobre o valor do débito recalculado, será
majorada para 10,5%), em atenção ao art. 85, §11o e art. 86, ambos do CPC”.
Diante do exposto, acolhem-se parcialmente os embargos de
declaração, atribuindo-lhe excepcional efeito modificativo, para os fins acima
especificados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator