Tribunal: TJSP
Processo: 1500333-19.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO.

Pretendido afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado, fixação do regime prisional fechado para o início de cumprimento de pena e o afastamento da substituição da pena corporal por alternativas.

1. Pedido ministerial para o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO.

Pretendido afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado, fixação do regime prisional fechado para o início de cumprimento de pena e o afastamento da substituição da pena corporal por alternativas.

1. Pedido ministerial para o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas. Acolhimento. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado tinha em depósito, com a finalidade de traficância, drogas, consistentes em 06 porções de maconha, pesando aproximadamente 10g e 05 microtubos de cocaína, com peso em torno de 10g. Quantidade e natureza das drogas apreendidas, acrescidas dos relatos dos guardas municipais sobre a prisão e a localização da droga, além de quantia em dinheiro de origem não demonstrada, apontando para comercialização, habitual, de drogas. Ressaltando-se, ainda, o fato do réu responder a outro processo também pelo crime de tráfico de drogas, todas as circunstâncias apontavam dedicação e habitualidade. Impedimento do benefício, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do acusado. Pedido ministerial acolhido, com reflexos na dosimetria da pena.

2. Pedido ministerial para a fixação de regime fechado. Acolhimento. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.
Pedido ministerial acolhido.

3. Pedido ministerial para o afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direito. Prejudicado. Afastadas pelo Juízo "a quo".

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500333-19.2019.8.26.0548, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CAIO SAMUEL SANTANA DO
NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto, para, afastando o redutor do tráfico
privilegiado, impor a CAIO SAMUEL SANTANA DO NASCIMENTO as penas de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no
piso, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, bem como determinar o
cumprimento da corporal inicialmente em regime fechado. V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500333-19.2019.8.26.0548 -Voto no 18350
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500333-19.2019.8.26.0548.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Apelada: CAIO SAMUEL SANTANA DO NASCIMENTO (Advogado,
Dr. Nilson Seabra).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Maria Thereza Nogueira Pinto.
Comarca: Cosmópolis.
VOTO no 18350.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
“PRIVILEGIADO”.
CONDENAÇÃO.
RECURSO DA ACUSAÇÃO.
Pretendido afastamento do redutor pelo tráfico
privilegiado,
fixação
do
regime
prisional
fechado para o início de cumprimento de pena
e o afastamento da substituição da pena
corporal por alternativas.
1. Pedido ministerial para o afastamento da
minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas. Acolhimento. Acusação cabalmente
comprovada, sem dúvidas sobre materialidade
e autoria. O acusado tinha em depósito, com a
finalidade de traficância, drogas, consistentes
em
06
porções
de
maconha,
pesando
aproximadamente 10g e 05 microtubos de
cocaína,
com
peso
em
torno
de
10g.
Quantidade
e
natureza
das
drogas
apreendidas,
acrescidas
dos
relatos
dos
guardas municipais sobre a prisão e a
localização da droga, além de quantia em
dinheiro
de
origem
não
demonstrada,
apontando para comercialização, habitual, de
drogas. Ressaltando-se, ainda, o fato do réu
responder a outro processo também pelo crime

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de tráfico de drogas, todas as circunstâncias
apontavam
dedicação
e
habitualidade.
Impedimento
do
benefício,
apesar
da
primariedade e dos bons antecedentes do
acusado. Pedido ministerial acolhido, com
reflexos na dosimetria da pena.
2. Pedido ministerial para a fixação de regime
fechado.
Acolhimento.
Regime
obrigatório
imposto por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o,
da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no
11.464/2007).
Gravidade
concreta
que,
de
qualquer forma, impõe maior rigor na sanção.
Inteligência
dos
artigos
5o,
XLIII,
da
Constituição Federal e 33, §3o, do Código
Penal.
Pedido ministerial acolhido.
3. Pedido ministerial para o afastamento da
substituição da pena corporal por restritivas de
direito. Prejudicado. Afastadas pelo Juízo “a
quo”.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
por sua digna Promotora de Justiça oficiante, contra

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sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara
Única da Comarca de Cosmópolis (publicada em audiência realizada
no dia 22 de julho de 2019, fls. 114).
Segundo o descrito na inicial, o apelado foi
denunciado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, porque em 04 de fevereiro de 2019, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, tinha em depósito,
com a finalidade de traficância, drogas, consistentes em 06
porções de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como
maconha, pesando aproximadamente 10g, e 05 microtubos
de cocaína, com peso em torno de 10g, substâncias
entorpecentes capazes de determinarem dependência física
ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 01/03 denúncia recebida em
25 de abril de 2019, fls. 87).
De acordo com a denúncia, guardas
municipais receberam denúncia anônima de que um
indivíduo de camiseta cinza e óculos de sol, estaria
praticando o tráfico de drogas no local, enquanto outro

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indivíduo, de camiseta vermelha, seria o “olheiro”. Então,
para ali se dirigiram, avistando e abordando os indivíduos.
Em busca pessoal, nada de ilícito foi
localizado com Tiago, mas, com o apelado CAIO, foi
encontrada a quantia de R$ 20,00, em dinheiro, oportunidade
em que ele disse ser o valor referente a venda de duas
porções de maconha e um pino de cocaína.
Em diligências pelo local em que o apelante
informava que a droga ficava escondida, foi localizada uma
cabeça de boneca, que continha, em seu interior, 05 (cinco)
microtubos de cocaína e 06 (seis) porções de maconha.
Após o devido processamento, o apelado foi
condenado, por incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, às penas privativa de liberdade de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais
o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no

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mínimo legal. Concedido o recurso em liberdade.
Pretende, a Justiça Pública, a reforma da r.
sentença, visando ao afastamento da aplicação da
minorante (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), a alteração do regime
carcerário determinado para início de cumprimento, do aberto
para o fechado e o afastamento da substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (fls. 123/127).
Contrarrazões às fls. 136/141 pelo não
provimento do recurso interposto, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu parcial provimento,
para afastamento da minorante do artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06 e alteração do regime inicial de cumprimento para
o fechado (fls. 160/167).
É o relatório.

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O recurso merece parcial provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão (fls.
12/13), laudo de constatação
provisória (fls. 14/15) e exame químico-toxicológico definitivo
(fls. 55/57), destacando-se a prova oral realizada durante a
instrução, frisando-se, porque importante, que foi preso o
apelado em situação de flagrância.
Na fase inquisitiva, o apelado admitiu a
prática delitiva (fls.
08). Em juízo, contudo, retratou-se,
negando os fatos (mídia digital audiovisual).
No curso da instrução criminal foram ouvidas
duas testemunhas de acusação, os guardas municipais,
Givanildo Aparecido Gomes Ribeiro e Vanderlei Sapatin.

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A testemunha Givanildo Aparecido Gomes
Ribeiro, guarda municipal, em Juízo, narrou que no dia dos
fatos estava na companhia de seu colega de farda, quando
receberam uma denúncia informando que duas pessoas
praticavam o tráfico, descrevendo as características dos
indivíduos. Assim, deslocaram-se até o local e efetuaram as
devidas abordagens. Relatou que nada de ilícito foi
encontrado com ambos, todavia, com o apelado, localizaram
a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), sendo por ele confessado
que o dinheiro era oriundo da venda de entorpecentes.
Aduziu terem encontrado, no local constante da denúncia,
uma cabeça de boneca contendo as drogas apreendidas.
Afirmou ter o apelado confessado a propriedade dos
entorpecentes.

No
mesmo
sentido
o
depoimento
da
testemunha de acusação e guarda municipal, Vanderlei
Sapatin.

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Observadas as provas colhidas, resta avaliar
e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelado cometeu o crime de tráfico
de drogas, conforme denunciado. Os guardas municipais,
responsáveis pela diligência, uníssonos em suas narrativas,
comprovaram, cabalmente, a traficância. Segundo eles, a
característica do apelado correspondia às descritas na
denúncia, sendo que o próprio recorrido confessou-lhes o
crime, relatando que as drogas apreendidas eram destinadas
à prática do tráfico. Com encontro de expressiva quantidade
e diversidade de droga, sua forma de acondicionamento, o
dinheiro e as demais circunstâncias verificadas, evidenciou-
se que o produto apreendido tinha por destino o comércio
ilícito de drogas.
Nota-se que nada nos autos está a indicar
uma falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade, até porque não faria

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sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de
entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria
de delito tão grave a pessoas inocentes, ressaltando que, na
hipótese dos autos, houve a prisão em flagrante do
recorrido, que tinha em depósito, para fins de comércio e
consumo de terceiros, repete-se, 06 porções de Cannabis
Sativa L, popularmente conhecida como maconha, pesando
aproximadamente 10g, e 05 microtubos de cocaína, com peso
em torno de 10g (com apreensão da droga, circunstância importante e que
comprova, materialmente, a versão respectiva).
Sobre a idoneidade dos testemunhos dos
guardas
municipais,
colacionam-se
os
seguintes
precedentes:
“Processo penal. Prova. Os relatos de policial civil e
de guarda municipal têm eficácia probatória,
preponderando sobre as palavras isoladas dos
agentes, quando seguros, insuspeitos e estiverem
em harmonia com o restante da prova. Penal.
Crime de tráfico ilícito de drogas. Crime equiparado
aos hediondos. Imposição de regime inicial fechado.
Necessidade. Incidência do artigo 2o, § 1o, da Lei dos
Crimes Hediondos, com nova redação dada pela Lei

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no 11.464/07.” (TJ-SP: Apelação Criminal no
0003867-61.2012.8.26.0428, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Souza Nery, j. 30/01/2014).
“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DEPOIMENTOS
DE
GUARDAS
MUNICIPAIS.
VALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA DE MODO
ESCORREITO.
INAPLICABILIDADE
DA
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO
ART.
33,
§4o,
DA
LEI
DE
DROGAS.
INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM" A DESPEITO DA
REINCIDÊNCIA
SENSÍVEL
NAS
SEGUNDA
E
TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. REGIME
FECHADO.
IMPROVIMENTO
DO
RECURSO
DEFENSIVO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE
PRISÃO. 1. A materialidade e a autoria do crime de
tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas.
Substância entorpecente encontrada em poder do réu.
2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares
ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor
dos depoimentos oriundos de quaisquer outras
testemunhas estranhas aos quadros policiais.
Entendimento
contrário
seria
e
é
chapado
absurdo,
porque
traduziria
descabido
e
inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais,
das normas Constitucionais e legais. No duro,
inexiste
impedimento
ou
suspeição
nos
depoimentos prestados por policiais, militares ou
civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria
um contrassenso o Estado, que outrora os
credenciara
para
o
exercício
da
repressão
criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder
estatal, posteriormente, chamando-os à prestação
de contas, perante o Poder Judiciário, não mais

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lhes emprestasse a mesma credibilidade no
passado emprestada. Logo, são manifestas a
ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de
entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor
dos
sobreditos
depoimentos
judiciais
pelo
simples fato de terem sido prestados por pessoas
revestidas da qualidade de policiais "lato sensu".
Precedentes do STF (HC 87.662/PE
Rel. Min.
Carlos Ayres Brito j. 05.09.06; HC 73.518-5 Rel.
Min. Celso de Mello DJU 18.10.96; HC 70.237
Rel. Min. Carlos Velloso
RTJ 157/94) e do STJ
(AgRg no AREsp 262.655/SP
Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze j. 06.06.13; HC 177.980/BA Rel.
Min. Jorge Mussi
j. 28.06.11; HC 149.540/SP

Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.11 e HC 156.586/SP
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
j.
27.04.10). Outrossim, especificamente quanto aos
guardas civis, incide a inteligência da Lei n.
13.022/14, que amplia a restrita interpretação que
se havia do art. 144, §8o, da Constituição Federal,
dando-lhes,
dentre
outras
competências
específicas, as funções de colaboração na
apuração penal e na defesa da paz social. Logo, as
Guardas
Municipais
(guardas
civis)
estão
investidas na incumbência da garantia da paz
social, atuando na prevenção da prática de crimes,
podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua
ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir
meios
para
subsidiar
a
apuração
do
fato
criminoso. Precedentes do STJ (HC 290.371/SP
Rel. Min. Moura Ribeiro
j. 27.05.14; RHC
45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j. 26.05.14 e
HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima
j. 23.02.10). 3. Os indícios são as circunstâncias
conhecidas e provadas a partir das quais, mediante
um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a
conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a
indução parte do particular para o geral e, apesar de
ser prova indireta, tem a mesma força que a
testemunhal, a documental ou outra. Validade da
utilização dos indícios como prova da autoria

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criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG Pleno
Voto Min. Cezar Peluso
j. 28.08.12
Revista
Trimestral de Jurisprudência Volume 225 Tomo II
pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG Pleno Voto Min.
Luiz Fux
j. 28.08.12
Revista Trimestral de
Jurisprudência
Volume 225
Tomo II
pág.
838/842). 4. Tráfico de drogas e uso de substância
entorpecente. O fato do réu não ter sido preso em
atos de traficância, por si só, pouco importa, afinal, o
crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06,
é de ação múltipla ou de conteúdo variado,
consumando-se com a prática de um dos dezoito
verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário
do referido dispositivo legal ("importar", "exportar",
"remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir",
"vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em
depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar",
"prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou
"fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o
agente esteja em atos de mercancia, até porque
tipifica como crime a prática das condutas acima
mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes
do STJ (AgRg no AREsp 615.337/PR 5a T. Rel.
Min. Gurgel de Faria
j. 30.06.2015
DJe
04.08.2015; HC 306.117/SP 5a T. Rel. Min. Jorge
Mussi
j. 16.04.2015
DJe 29.04.2015 e HC
217.665/SP 6a T. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior
j. 05.02.2015 DJe 20.02.2015). No duro, serão as
circunstâncias do caso concreto, a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local da
abordagem, as condições em que se desenvolveu a
ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e
antecedentes do agente, que dirão se a droga seria,
ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos
termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina
de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. 5. Dosimetria
da pena estabelecida de modo escorreito. 6. Tem-se
entendido, corretamente, frise-se, que a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e
a natureza da substância entorpecente, a variedade
das
substâncias
entorpecentes,
os
petrechos

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utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da
apreensão da substância entorpecente servem,
primacialmente, como amparo probatório para o
reconhecimento da dedicação do réu à atividade
criminosa. Precedentes do STF (HC 121.057/SP

Rel. Min. Luiz Fux j. 25.02.14 DJU 18.03.14; HC
118.380/SP Rel. Min. Teori Zavascki j. 04.02.14
DJU 14.02.14; HC 116.541/ES
Rel. Min. Gilmar
Mendes
j. 21.05.2013
DJE 06.06.13; HC
109.236/SP Rel. Min. Cármen Lúcia j. 13.12.11
DJU 14.23.12). Até porque o réu é reincidente. 7.
Reincidência e "bis in idem". Não há "bis in idem" no
reconhecimento da reincidência tanto na segunda
fase, por excelência, quanto na terceira fase, como
óbice para a concessão do redutor, pois não haveria
dupla punição pelo fato do réu ser reincidente, mas
sim a aplicação literal da Parte Geral do Código Penal
(como circunstância agravante) em consonância com
a previsão legal na Lei Especial (como negativa da
causa especial de diminuição de pena), ou seja,
aplicar-se-ia o mesmo instituto em fases distintas da
dosimetria da pena. Precedentes do STF (HC
107.274/MS Rel. Min. Ricardo Lewandowski 1a T
j. 12.04.11 DJU 25.04.11) e do STJ (HC 287.904/SP
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6a T j.
06.05.14 DJU 15.05.14 e HC 237.729/SP Rel. Min.
Laurita Vaz 5a T j. 24.04.14 DJU 08.05.14). 8. O
regime inicial de cumprimento de pena para os crimes
de tráfico de drogas deve ser o fechado, medida esta
estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento
diferenciado e mais rígido conferido pela própria
Constituição
Federal
aos
crimes
hediondos
e
equiparados (art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder
Judiciário analisar a conveniência e a adequação da
política criminal do seu tratamento, matéria reservada
ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente
competente para tanto. Ainda porque é o réu,
inclusive, reincidente. 9. Improvimento do recurso
defensivo, com expedição de mandado de prisão.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0011547-68.2014.8.26.0318, 3a Câmara de Direito

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15
Criminal, rel. Des. Airton Vieira, j. 08/06/2017).
Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos de comercialização ou movimento
de usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do
tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como, “ter em depósito”,
“guardar”, “transportar” e “trazer consigo” a substância
entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína (STJ
HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 6/08/2011, DJe 31/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
devidamente embaladas e prontas ao comércio (descrito no laudo

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de fls. 55/57). Sua condição de traficante ficou atestada,
portanto, não surgindo dúvidas a respeito.
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso

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desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Acertada, portanto, a condenação de CAIO
SAMUEL SANTANA DO NASCIMENTO pela prática do
delito em exame.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Inicialmente, no tocante ao delito de tráfico, nos
termos do artigo 59 do Código Penal, fixo-lhe a pena-base, no
mínimo legal, ou seja, em CINCO ANOS de reclusão e pagamento
de 500 (quinhentos) DIAS-MULTA, no valor mínimo unitário. Em
seguida, considerando a não reincidência e primariedade do
acusado, bem como não havendo indícios de que este se
dedique às atividades criminosas e nem integre organização
criminosa, reduzo-lhe as penas em 2/3, nos termos do § 4o do
artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, o que resulta em UM ANO e OITO

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MESES de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) DIAS-MULTA, no valor mínimo
unitário. Diante do exposto, e por tudo que consta nos autos,
JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para CONDENAR
CAIO SAMUEL SANTANA DO NASCIMENTO ao cumprimento das
penas de UM ANO e OITO MESES de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) DIAS-
MULTA, no valor mínimo unitário, pela prática do delito definido
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Deixo de substituir a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista
que o acusado responde a outro processo por crime da mesma
natureza. Ante o teor da presente sentença, expeça-se o R.
Alvará
de
Soltura
clausulado.”
(fls. 113/114).
Pois bem, no tópico, reclama, a Justiça
Pública, o afastamento da aplicação da minorante, a
alteração do regime carcerário determinado para início de
cumprimento e decote da substituição da pena corporal por
restritivas, no que lhe assiste parcial razão.

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Na primeira etapa, a pena-base do apelado
foi fixada no patamar mínimo, em 05 (cinco) anos de reclusão
e
500
(quinhentos)
dias-multa,
conforme
os
critérios
estabelecidos nos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei
de Drogas.
Na fase seguinte, inexistem atenuantes e
agravantes.
Na derradeira etapa, a douta sentenciante
reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista
no §4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Assim, por meio de
fundamento específico (“Em seguida, considerando a não reincidência e
primariedade do acusado, bem como não havendo indícios de que este se
dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, reduzo-
lhe as penas em 2/3, nos termos do § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, o que
resulta em UM ANO e OITO MESES de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) DIAS-MULTA, no valor mínimo
unitário.” - fls. 114), justificou a diminuição de 2/3 (dois terços) da
pena.

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Nesse ponto, repete-se, com razão o
Ministério Público (afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado). A
quantidade, mesmo que não muito grande, mas expressiva,
dada, inclusive, sua variedade (natureza), da droga apreendida
(06 porções de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como maconha,
pesando aproximadamente 10g e 05 microtubos de cocaína, com peso em torno
de 10g), demonstraram, por si só, de forma evidente, que ele
fazia
daquele
comércio
espúrio
conduta
habitual,
independentemente da primariedade. Destaca-se, também,
que não comprovou exercício de outra atividade de sustento
próprio (desempregado, fls. 08), deixando claro fazer, daquela
atividade, seu “meio de vida”. Além disso, consta dos autos
que o apelado possui outro processo pela prática também de
tráfico de drogas (processo no 0000992-39.2018.8.26.0548, fls. 88). O
referido processo é anterior a este em análise e indica,
acrescido ao já colocado, que o recorrido se dedica, de fato,
àquela atividade criminosa. Ressaltando-se que pelas
informações colhidas durante a instrução, aquela conduta foi,
realmente, apontada como “meio de vida” do apelado, daí
que evidenciada, mais fortemente, sua dedicação ao tráfico,
destacando-se que, se não fosse pronta ação policial,
certamente o apelado manteria sua função de traficante,
circunstância específica que veda a benesse ora em análise.
Conclui-se,
ainda,
repetindo,
quantidade
de
drogas

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incompatível com traficante iniciante, bem como sua natureza
e diversidade (06 porções de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida
como maconha, pesando aproximadamente 10g e 05 microtubos de cocaína,
com peso em torno de 10g), o que, acrescido às demais
circunstâncias já indicadas, servindo, nesta terceira fase do
cálculo, para avaliar, como já dito, dedicação ao crime de
tráfico, de forma a não viabilizar, por vedação expressa,
benesse de redução da pena.
Dessa forma, afastado o redutor aplicado,
realinho a pena do apelado em 05 (cinco) anos de reclusão,
além de 500 (quinhentos) dias-multa, que torno definitiva, por
ausência de outras causas de aumento ou diminuição.
Do acima colocado, portanto, quanto ao regime
inicial de cumprimento da pena, com razão o Ministério
Público. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a
imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é
determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2o, §1o,
das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007.
Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição

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Federal, no disposto no artigo 5o, XLIII, não se podendo alegar
inconstitucionalidade.
A Lei n. 11.464/07 surgiu para, entre outras
coisas, pacificar a discussão que vigorava até então, a
respeito do regime prisional dos crimes hediondos e a estes
assemelhados.
A partir da edição desta Lei, que alterou a
vedação da progressão de regime, até então prevista na Lei
no 8.072/90, estabeleceu-se de forma expressa que os
condenados
em
crimes
hediondos e equiparados a
hediondos deveriam iniciar sempre seu cumprimento de pena
no regime fechado, conforme o disposto pelo artigo 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/90: “Art. 2o. [...] §1o A pena por crime previsto neste
artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.”
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do fechado
ou até mesmo a substituição da reprimenda corporal por

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penas restritivas de direitos para condenados por tráfico
privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
De qualquer maneira, as circunstâncias concretas do delito,
evidentemente
graves,
destacando-se
a
habitualidade
(dedicação) da conduta, bem como a quantidade e natureza de
drogas (maconha e cocaína), impediriam regime menos rigoroso,
porque evidentemente insuficiente como reprovação e
prevenção do crime, tudo na forma do artigo 33, §3o, do
Código Penal, combinado com o artigo 42, da Lei no
11.343/2006, com atenção ao princípio da individualização da
pena.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas
incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou “causas de aumento de pena”),
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-

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se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Portanto,
não
há
qualquer
razão
que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.
Incabível mesmo a substituição da pena
corporal por alternativas. Independente da possibilidade ou
não de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, imposta para condenados por tráfico de drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão da benesse, na espécie, o que se verifica, até
pelo já indicado, é não ser a medida suficiente como
reprovação e prevenção do hediondo ilícito (artigo 44, III, do
Código Penal), inclusive incompatível com o regime fechado
imposto e com o quantum ora determinado na sanção
corporal (artigo 44, I, do Código Penal), mas que, diante do
inconformismo apresentado, destaca-se que já foi afastada
pelo Juízo a quo, sob o seguinte fundamento: “Deixo de substituir
a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o

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acusado responde a outro processo por crime da mesma natureza” (fls. 114).
Logo, nesse ponto, resta prejudicado o pleito acusatório.
Embora não se desconheça o teor do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal, percebe-se não
aplicável para o caso concreto. O tempo de prisão provisória,
para fixação do regime de início de cumprimento da pena, se
apresenta irrelevante, porque indiferente o quantum aplicado,
haja vista observação específica de circunstâncias de
gravidade concreta, atinentes ao princípio da individualização
da pena, na forma do artigo 33, §3o, do Código Penal.
Eventual progressão ou mesmo detração propriamente dita,
deverão ser avaliadas pelo Juízo das Execuções, competente
para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei no 7.210/1984), com verificação
da
presença
de
requisitos
legais
específicos,
não
apresentados nesta ação penal.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível ainda
que por maioria, a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, necessidade de

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manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c.
artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal. No
caso, estando solto o apelante, não se observa necessidade,
agora, porque ausentes causas legais, de decretação da
medida extrema, restando aguardar o trânsito em julgado
para início de cumprimento da pena.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, para,
afastando o redutor do tráfico privilegiado, impor a CAIO
SAMUEL SANTANA DO NASCIMENTO as penas de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, cada qual no piso, por incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei 11.343/2006, bem como determinar o
cumprimento da corporal inicialmente em regime fechado.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado
de Prisão.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR