Tribunal: TJSP
Processo: 1018029-92.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência de suposta declaração falsa quando da emissão de documentos fiscais, consignando como

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência de suposta declaração falsa quando da emissão de documentos fiscais, consignando como destinatários pessoas jurídicas consideradas inexistentes pelo Fisco – entendimento do Fisco de que não houve a comprovação da efetiva realização da operação econômica, dada a inidoneidade das empresas adquirentes, todas declaradas no ano de 2014, com pretensa eficácia ex tunc – operações econômicas atingidas pela declaração de inidoneidade que remontam os anos de 2011 a 2013 – prova da veracidade das operações econômicas, bem como da boa-fé da autora-contribuinte – inteligência do Enunciado no 509, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça - desconstituição do ato administrativo impugnado (AIIM no 4.059.700-3) – sentença de procedência da ação mantida. Recursos da FESP desprovido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000532829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018029-92.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado DORI ALIMENTOS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Bruno Modesto Silingardi, negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1018029-92.2018.8.26.0344
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (ré)
APELADA:
DORI ALIMENTOS LTDA. (autora)
ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MARÍLIA
VOTO N° 18.058
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
AUTO DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS

NOTAS
FISCAIS
DECLARADAS
INIDÔNEAS

Pretensão
inicial
da
empresa-autora
voltada
à
desconstituição de auto de infração e imposição de multa
lavrado pela autoridade tributária em decorrência de
suposta declaração falsa quando da emissão de documentos
fiscais, consignando como destinatários pessoas jurídicas
consideradas inexistentes pelo Fisco entendimento do
Fisco de que não houve a comprovação da efetiva
realização da operação econômica, dada a inidoneidade das
empresas adquirentes, todas declaradas no ano de 2014,
com pretensa eficácia ex tunc operações econômicas
atingidas pela declaração de inidoneidade que remontam os
anos de 2011 a 2013 prova da veracidade das operações
econômicas, bem como da boa-fé da autora-contribuinte
inteligência do Enunciado no 509, da Súmula do Colendo
Superior Tribunal de Justiça - desconstituição do ato
administrativo impugnado (AIIM no 4.059.700-3)

sentença de procedência da ação mantida. Recursos da
FESP desprovido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos
autos da “ação anulatória de débito fiscal” promovida
pela apelada, DORI ALIMENTOS LTDA., e que foi julgada

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procedente pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de ter,
a empresa-contribuinte, comprovado a veracidade das
operações
econômicas
consideradas
inexistentes
pelo
FISCO, pelo que de rigor a desconstituição do auto de
infração e imposição de multa (AIIM no 4.059.700-3)
lavrado em seu desfavor, consoante decisum de e-fls.
2.496/2.498, cujo relatório se adota.
Em
suas
razões
de
apelação
(e-fls.
2.520/2.538), a FESP sustentou que inexistiria nos autos
qualquer elemento de informação capaz de comprovar a
veracidade
das
operações
econômicas
que
foram
consideradas
inexistentes
conforme
apuração
em
procedimento
administrativo
fiscal.
Nesta
linha,
reiterou que os supostos destinatários das mercadorias
vendidas pela empresa-autora tiveram suas inscrições
estaduais
cassadas
em
razão
da
constatação
de
inexistência de efetivo estabelecimento; por isso, as
notas fiscais de saída emitidas pela contribuinte, tendo
por destinatários das mercadorias tais empresas, todas
situadas no Estado do Espírito Santo, foram consideradas
fraudulentas pelo Fisco, legitimando a lavratura do auto
de infração. Requereu, assim, o provimento do recurso e
consequente reforma da r. sentença de primeiro grau,
para se julgar integralmente improcedente a pretensão
inicial.
Recurso regularmente processado, livre de
preparo, por força da isenção legal que é conferida à
FESP nos termos do art. 1.007, §1o, do CPC/2015,
desafiando contrarrazões da autora/apelada às e-fls.
2.543/2.561.

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Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge a FESP contra a r. sentença de
primeiro grau que julgou procedente a ação anulatória,
sob
o
fundamento
de
ter,
a
empresa-contribuinte,
comprovado
a
veracidade
das
operações
econômicas
consideradas inexistentes pelo FISCO, pelo que de rigor
a desconstituição do auto de infração e imposição de
multa (AIIM no 4.059.700-3) lavrado em seu desfavor.
Porém,
pelo
que
se
depreende
dos
elementos de informação coligidos aos autos, o apelo não
comporta acolhimento.
In casu, infere-se que a autora, no
exercício de seu objeto social, realizou diversas
operações econômicas (venda de mercadorias) com empresas
situadas no Estado do Espírito Santo, entre os anos de
2011 a 2013, tendo estas relações comerciais, no
entanto, sido declaradas inexistentes pela autoridade
tributária, diante da posterior (11.2014) constatação de
irregularidades em desfavor das empresas-adquirentes por
fraude na existência de estabelecimento comercial (e-
fls. 34/43).
Assim,
por
considerar
que
as
notas
fiscais subjacentes às operações econômicas conteriam
informação falsa, o FISCO Estadual lavrou o respectivo

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auto de infração e imposição de multa em desfavor da ora
demandante (AIIM no 4.059.700-3 e-fls. 30/33), o que
deu azo ao ajuizamento da presente ação anulatória (e-
fls. 01/18 e 122/177).
Pois bem.
Para o deslinde da controvérsia aqui
estabelecida, imprescindível perquirir: (i) se houve
efetiva compra e venda de mercadorias, de modo a
conferir
subsistência
às
informações
contidas
nos
documentos fiscais considerados inexistentes pelo Fisco;
(ii) se a declaração de inidoneidade das empresas-
adquirentes, ainda que posteriormente às datas dos
negócios realizados com a autora, configura infração à
legislação tributária, passível de sanção.
De
um
lado,
como
escorreitamente
consignado
pelo
magistrado
singular,
restou
bem
delineada nos autos a comprovação da efetiva ocorrência
dos negócios jurídicos que serviram de suporte fático às
notas fiscais consideradas inexistentes pela autoridade
tributárias.
Neste diapasão, constam dos autos: (i) as
notas fiscais de saída dos produtos (e-fls. 307/445);
(ii) a escrituração fiscal das operações econômicas (e-
fls. 447/541); (iii) os comprovantes de pagamento
relativos
aos
mesmos
negócios
jurídicos
(e-fls.
564/2.379); (iv) os registros das saídas físicas das
mercadorias em favor de seus destinatários (e-fls.
2.381/2.446) e, ainda, (v) as informações sobre a
regularidade registrária de cada uma das empresas quando

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da celebração dos negócios jurídicos.
Tais
documentos,
contra
os
quais
a
Fazenda
Estadual
não
deduziu
qualquer
impugnação
específica, mostram-se suficientes para o fim de ilidir
a consideração do Fisco de que os destinatários das
mercadorias seriam conhecidamente inexistentes por parte
da autora-contribuinte.
Ao revés do quanto considerado ao longo
do procedimento administrativo fiscal, a empresa-autora
logrou êxito em comprovar a efetiva realização das
operações econômicas que serviram de suporte fático para
a emissão das notas fiscais de saída, sendo induvidoso,
ressalte-se, que a mera presunção de “inexistência de
estabelecimento comercial” do terceiro-adquirente não
serve, por si só, de motivo lícito para caracterização
da simulação, na forma do art. 116, parágrafo único, do
CTN, tal como pretendido pela Fazenda Estadual.
Impende verificar, ainda, se a declaração
de inidoneidade das notas fiscais de saída emitidas pela
empresa-alienante, mesmo em período posterior à data da
realização das compras e vendas de mercadorias, tem o
condão de atingir a esfera de direitos da autora, único
argumento, aliás, de que se vale a Fazenda Estadual para
sustentar a legalidade dos atos administrativos ora
atacados (e-fl. 2.526).
Sobre o tema, os arts. 59, caput e § 1o,
itens 3 e 4, e 184, I, todos do Regulamento do ICMS/2000
(Decreto no 45.490/2000), conceituam “documento fiscal
hábil”, “situação regular perante o Fisco” e “operação

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ou prestação acobertada por documento inábil”, in
verbis:
Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada
operação ou prestação com o anteriormente
cobrado
por
este
ou
outro
Estado,
relativamente à mercadoria entrada ou à
prestação de serviço recebida, acompanhada de
documento
fiscal
hábil,
emitido
por
contribuinte em situação regular perante o
fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração
da Lei 9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-
se:
(...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas
as exigências da legislação pertinente, seja
emitido por contribuinte em situação regular
perante o fisco e esteja acompanhado, quando
exigido,
de
comprovante
do
recolhimento
do
imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do
contribuinte
que,
à
data
da
operação
ou
prestação, esteja inscrito na repartição fiscal
competente, se encontre em atividade no local
indicado
e
possibilite
a
comprovação
da
autenticidade
dos
demais
dados
cadastrais
apontados ao fisco. (negritos nossos)
(...)
Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada
de documento fiscal a operação ou prestação
acobertadas
por
documento
inábil,
assim
entendido, para esse efeito, aquele que (Lei
6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70 -
SINIEF,
art.
7o,
§
1o,
e
Convênio
SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não
esteja em situação regular perante o fisco
nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59;

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Assim, ao contribuinte-alienante apenas
cabia, antes de efetivar as operações de venda e compra
de mercadorias, certificar-se quanto à regularidade
cadastral e formal da empresa adquirente, como de fato o
fez a autora, demonstrando que as empresas situados no
Estado do Espírito Santo, cujos documentos fiscais foram
posteriormente
declarados
inidôneos
pela
autoridade
fazendária
(em
11.2014),
ainda
estava
devidamente
habilitadas até as datas de efetivação das operações
econômicas (entre 2011 e 2013).
Noutro
falar,
“a
responsabilidade
do
adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual 'salvo
disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato'.” (REsp no 1.148.444, Rel.
Min. LUIZ FUX, 1a Seção, j. 14.04.2010).
Ressalve-se
que
a
alegação
de
que
incumbia à autora perquirir a real existência de efetivo
e operante estabelecimento comercial em nome de todas as
empresas
com
quem
negocia
não
encontra
respaldo
jurídico, além de não condizer com a dinamicidade
exigida pelo atual mercado econômico (v.g. e-commerce;
multiplicidade de estabelecimentos comerciais em nome de
uma mesma empresa).

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Antes, para os fins de legitimar as
declarações contidas nos documentos fiscais, compete aos
agentes verificar tão-somente a regularidade cadastral
daquele com quem se pretende contratar, bem como
demonstrar
a
autenticidade
do
negócio
jurídico
realizado, relegando-se ao FISCO a responsabilidade de
verificar a idoneidade e validade dos registros formais
das empresas, sem que as conclusões por ele obtidas no
processo de análise possam retroagir (eficácia ex tunc)
para alcançar direitos adquiridos de terceiros de boa-
fé.
Consequentemente, no caso em testilha,
não
há
suporte
fático
que
permita
concluir
pela
falsidade das declarações prestadas pela empresa-autora
nos documentos ficais por ela emitidos, sendo certo que
o
ato
declaratório
da
inidoneidade
das
empresas-
adquirentes somente produz efeitos a partir de sua
publicação (eficácia ex nunc).
Aliás, em situação análogo, no julgamento
do REsp no 1.148.444, submetido ao rito dos recursos
repetitivos (arts. 1.036 e ss., do CPC/2015), o Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça
assim
consolidou
o
entendimento sobre a matéria sub judice:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja

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declarada
inidônea,
pode
engendrar
o
aproveitamento
do
crédito
do
ICMS
pelo
princípio
da
não-cumulatividade,
uma
vez
demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (...)
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide,
à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o
qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou
do responsável e da efetividade, natureza e
extensão
dos
efeitos
do
ato"
(norma
aplicável, in casu, ao alienante). (...)
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais
declaradas
inidôneas
após
a
celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos
créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à
espécie, uma vez que a insurgência especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos
ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do
artigo 136, do CTN.
6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp no 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a
Seção, j. 14.04.2010).
Esta
ratio
decidendi
foi
ratificada

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durante a Seção de julgamento do Tribunal Pleno da mesma
Corte Superior, realizada em 26.03.2014, com a edição do
Enunciado no 509 de sua Súmula jurisprudencial, cuja
literalidade assim dispõe:
Enunciado 509. É lícito ao comerciante de boa-
fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente
declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda.
E, no mesmo sentido, tem sido a linha de
posicionamento adotada por esta Corte Estadual. Confira-
se:
”Apelação Cível Mandado de segurança Anulação
de AIIM Créditos de ICMS calcados em nota
fiscal emitida por empresa posteriormente
considerada
inidônea
Segurança
denegada
Recurso voluntário do impetrante Provimento
de rigor Declaração de inidoneidade que
possui
eficácia
ex
nunc
Precedentes
A
inidoneidade da inscrição só gera efeitos
contra
terceiros
depois
de
publicada
Efetividade
das
operações
mercantis
que
restou suficientemente demonstrada Presente a
boa-fé da impetrante-apelante, não há como
refutar os questionados créditos R. sentença
reformada Recurso provido.” (Apelação Cível
no
0031315-17.2008.8.26.0309,
Rel.
Des.
SIDNEY ROMANO DOS REIS, 6a Câmara de Direito
Público, j. 04.02.2013).
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Tributário ICMS
Comprovação, pelos documentos constantes dos
autos, da realização da operação comercial
(venda
de
açúcar
cristal)
pela
empresa
embargante
Presunção
de
Boa-fé
do
contribuinte Inexistência de prova, ônus que

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incumbia
à
apelante,
de
que
a
empresa
vendedora
era
sabedora
da
irregularidade
fiscal da empresa compradora Afronta, nesse
sentido, ao comando do artigo 333, II, do CPC
- Exigência fiscal dirigida ao vendedor
Inadmissibilidade - Inexistência de obrigação
legal do vendedor, contribuinte substituído,
de
fiscalizar
os
atos
do
comprador,
substituto
tributário,
quanto
à
sua
idoneidade
Ação,
na
origem,
julgada
improcedente Sentença Mantida Recurso oficial
que se considera interposto Recursos não
providos.”
(Apelação
Cível
no
0005032-55.2009.8.26.0459, Rela. Desa. ANA
LUIZA LIARTE, 4a Câmara de Direito Público,
j. 28.01.2013).
“AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO Auto
de infração e imposição de multa lavrado
contra
a
autora
em
razão
de
suposto
aproveitamento indevido de créditos de ICMS
decorrentes de operações de aquisição de
mercadorias
de
empresa
posteriormente
declarada
inidônea
pelo
fisco
estadual
Decreto
de
improcedência
da
demanda
pronunciado em primeiro grau que não merece
prevalecer Declaração de inidoneidade que
sobreveio apenas muito tempo depois das
compras
questionadas
Ato
administrativo
posterior que não pode retroagir para atingir
terceiro presumidamente de boa-fé, a quem não
se aplicam as disposições do art. 136 do CTN,
dirigidas
apenas
ao
agente
do
ilícito
tributário Documentação colacionada aos autos
que
demonstra
a
efetiva
existência
dos
negócios
questionados,
comprovando
a
realização dos pagamentos daquelas operações
Excessiva cautela na realização do negócio
que não pode ser exigida da adquirente,
transferindo ao particular obrigação do fisco
Apelo da promovente provido.“ (Apelação Cível
no 9111615-27.2009.8.26.0000, Rel. Des. PAULO

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DIMAS
MASCARETTI,
8a
Câmara
de
Direito
Público, j. 25.04.2012).
Em suma, na hipótese sub examine, não há
como prevalecer o ato administrativo da autoridade
fiscal, sendo de rigor a procedência da ação anulatória,
reconhecendo-se a inexigibilidade do débito constante do
auto de infração e imposição de multa ora impugnado no
4.059.700-3, uma vez desprovido de qualquer causae
debendi legítima (inexistência de infração à legislação
tributária).
Atento à disposição do §11, do art. 85,
do CPC/2015, majoro a verba honorária sucumbencial em
mais 1% sobre o valor da causa (art. 85, §3o, inciso II,
do CPC/2015), prestigiando-se o trabalho adicional
realizado pelo causídico da empresa-autora na fase
estritamente recursal.
Diante do quanto exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela FESP, de modo a
manter a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios
e
bem
lançados
fundamentos
jurídicos.
Atento
à
disposição do §11, do art. 85, do CPC/2015, majoro a
verba honorária sucumbencial em mais 1% sobre o valor da
causa
(art.
85,
§3o,
inciso
II,
do
CPC/2015),
prestigiando-se o trabalho adicional realizado pelo
causídico
da
empresa-autora
na
fase
estritamente
recursal.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR

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