Tribunal: TJSP
Processo: 1018869-52.2018.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Exame de "citomegalovírus" e fornecimento de "pacote de unidade de concentrado de plaquetas/leucócitos" para tratamento de leucemia. Alegação de inaplicabilidade da Lei no 9.656/98. Desnecessidade de adaptação do contrato aos termos da Lei no 9.656/98. Lei de ordem pública e cogente. Aplicação imediata aos contratos de trato sucessivo. Entendimento das

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Exame de "citomegalovírus" e fornecimento de "pacote de unidade de concentrado de plaquetas/leucócitos" para tratamento de leucemia. Alegação de inaplicabilidade da Lei no 9.656/98. Desnecessidade de adaptação do contrato aos termos da Lei no 9.656/98. Lei de ordem pública e cogente. Aplicação imediata aos contratos de trato sucessivo. Entendimento das Súmulas nos 100 e 93 do E. TJSP. Ainda que assim não fosse, disposição contratual de exclusão de procedimento indicado pelo médico para tratamento de doença coberta vai de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato. Violação art. 51, IV e §1o, CDC, e art. 424, CC. Ausência de previsão do procedimento no rol da ANS. Irrelevância. Súmula no 102, TJSP. Cobertura devida. Dano moral caracterizado. Conduta que agravou momento delicado da vida do paciente. Indenização devida. Montante fixado em patamar adequado ao caráter punitivo e compensatório da medida. Verba honorária que deve ser arbitrada em percentual do proveito econômico obtido, incluindo a indenização por dano moral e o valor das despesas cuja inexigibilidade foi declarada em face do paciente. Art. 85, § 2o, do CPC. Recurso da ré desprovido a recurso adesivo do autor provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1018869-52.2018.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
CENTRAL
NACIONAL
UNIMED
-
COOPERATIVA
CENTRAL,
é
apelado/apelante EJACIANO CÍCERO SERAFIM (JUSTIÇA GRATUITA) e
Apelado HOSPITAL SEPACO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA DO PAPEL
PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da ré e deram provimento ao recurso adesivo do autor.V.U.", de conformidade com
o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE
LOURDES LOPEZ GIL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MARY GRÜN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018869-52.2018.8.26.0005 - São Paulo - VOTO No 2/1018673
VOTO No: 18673
APEL. No: 1018869-52.2018.8.26.0005
COMARCA: SÃO PAULO
APTE./APDO.
:
CENTRAL
NACIONAL
UNIMED

COOPERATIVA
NACIONAL
APDO./APTE. : EJACIANO CÍCERO SERAFIM (JUSTIÇA GRATUITA)
APDO. : HOSPITAL SEPACO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA DO PAPEL
PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.
Exame de “citomegalovírus” e fornecimento de “pacote de
unidade de concentrado de plaquetas/leucócitos” para
tratamento de leucemia. Alegação de inaplicabilidade da
Lei no 9.656/98. Desnecessidade de adaptação do contrato
aos termos da Lei no 9.656/98. Lei de ordem pública e
cogente. Aplicação imediata aos contratos de trato
sucessivo. Entendimento das Súmulas nos 100 e 93 do E.
TJSP. Ainda que assim não fosse, disposição contratual de
exclusão de procedimento indicado pelo médico para
tratamento de doença coberta vai de encontro com os
objetivos inerentes à própria natureza do contrato. Violação
art. 51, IV e §1o, CDC, e art. 424, CC. Ausência de
previsão do procedimento no rol da ANS. Irrelevância.
Súmula no 102, TJSP. Cobertura devida. Dano moral
caracterizado. Conduta que agravou momento delicado da
vida do paciente. Indenização devida. Montante fixado em
patamar adequado ao caráter punitivo e compensatório da
medida. Verba honorária que deve ser arbitrada em
percentual do proveito econômico obtido, incluindo a
indenização por dano moral e o valor das despesas cuja
inexigibilidade foi declarada em face do paciente. Art. 85,
§ 2o, do CPC. Recurso da ré desprovido a recurso adesivo
do autor provido.
Vistos.
Trata-se de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

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CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
OBRIGAÇÃO
E
PEDIDO
DE
TUTELA
PROVISÓRIA
DE
URGÊNCIA” (sic) ajuizada por EJACIANO CÍCERO SERAFIM em
face de CENTRAL NACIONAL UNIMED
COOPERATIVA
NACIONAL e HOSPITAL SEPACO SERVIÇO SOCIAL DA
INDÚSTRIA DO PAPEL PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
Às fls. 107 foi deferida a tutela de urgência
para “DETERMINAR que o réu HOSPITAL SEPACO se abstenha de
negativar/protestar o nome do autor, relativamente ao débito
mencionado na inicial, sob pena de multa única de R$ 5.000,00”.
Sobreveio
a
r.
sentença
(fls.
295/296),
disponibilizada no DJe de 21/03/2019 (fls. 297), que julgou a
ação nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o
pedido para tornar definitiva a tutela provisória de
urgência, declarar a inexigibilidade dos débitos
mencionados na inicial e condenar a ré UNIMED a
pagar à autora R$ 10.000,00 com atualização
monetária a partir da publicação desta e juros de
mora de 12% ao ano desde a citação. As rés arcarão
com o pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios que fixo em 10% do valor
da condenação por danos morais.”
Os embargos de declaração opostos pelo corréu
HOSPITAL SEPACO - SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA DO
PAPEL, PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(fls. 298/303) foram rejeitados pela r. decisão de fls. 304,
disponibilizada no DJe de 03/04/2019 (fls. 305).
Inconformados,
apelam
a
corré
CENTRAL

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NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e o autor.
Apelo
da
corré
CENTRAL
NACIONAL
UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL às fls. 306/330.
Afirma que os exames e tratamentos prescritos
ao autor “não possuem cobertura contratual tendo em vista que o
plano do Apelado foi contratado anteriormente à vigência da Lei
9.656/98” (fls. 312) e não foi a ela adaptado.
Argumenta que “as regras dos planos novos, a Lei
no 9.656/98, bem como o Rol da ANS não podem ser aplicadas ao seu
contrato, conforme decidiu o STF por meio da ADI no 1931, pela
inconstitucionalidade do artigo 35- E, entendendo que os contratos
celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela
regulamentação dos planos de saúde” (fls. 316).
Diz
que
a
negativa
de
cobertura
dos
tratamentos está baseada em cláusula contratual de limitação de
cobertura livremente pactuada entre as partes.
Pontua que a cobertura dos procedimentos e
exames requeridos pelo autor não seria devida nem mesmo sob a
égide da Lei no 9.65698, pois eles não estão incluídos na lista de
procedimento da ANS.
Explica que o dever de assistência médica
ilimitada aos cidadãos é do Estado e que “não estão as operadoras
privadas de planos de saúde obrigadas a prestar assistência médica
ilimitada e irrestrita a seus usuários, mas tão-somente ao que se
comprometeram a prestar, supletivamente, através de contratos” (fls.
318).
Aduz que agiu em estrito cumprimento da lei e

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do contrato ao negar a cobertura dos procedimentos solicitados
pelo autor e que, portanto, não há que falar em dano moral
indenizável, ante a ausência de ilicitude de sua conduta.
Alega que, mesmo que a negativa de cobertura
fosse indevida, “o simples (e suposto) inadimplemento contratual
não se presta como fato jurígeno capaz de desencadear dano à
personalidade, e assim, obviamente, não enseja dano moral” (fls. 323).
Caso seja mantida a condenação, requer a
redução do quantum indenizatório.
Contrarrazões e recurso adesivo pelo autor às
fls. 336/345 e 346/351, respectivamente.
Requer que os honorários devidos ao seu
patrono sejam arbitrados em percentual do proveito econômico
obtido, que não se limita à indenização por dano moral,
devendo abranger também o valor cuja inexigibilidade em face
do autor foi declarada.
Aponta que a fixação da verba honorária em
10% do valor da condenação a título de indenização por dano
moral viola os preceitos do art. 85, § 2o, do CPC e representa
importância incompatível com a natureza da causa e os serviços
prestados por seu patrono.
Tempestivos, os recursos foram regularmente
processados, recolhido o preparo pela corré UNIMED e isento
de preparo o adesivo do autor, por ser ele beneficiário da justiça
gratuita.
Contrarrazões ao recurso adesivo do autor
pelas rés (fls. 354/359 e 360/366).

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É o relatório.
1 RECURSO DA CORRÉ UNIMED
A Lei no 9.656/98 é aplicável ao contrato
celebrado entre as partes. Trata-se de norma de ordem pública,
de aplicação cogente e imediata aos contratos de trato sucessivo.
Nesse sentido, é a Súmula no 100 deste Egrégio
Tribunal: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames
do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a
avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Ademais, aplica-se analogicamente à hipótese a
Súmula no 93 deste Egrégio Tribunal: “A implantação de 'stent' é
ato inerente à cirurgia cardíaca/vascular, sendo abusiva a negativa de
sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior à Lei 9.656/98”.
E, mesmo que fosse inaplicável ao caso a Lei
9.656/98,
é
abusiva
cláusula
de
exclui
a
cobertura
de
procedimentos indicados pelo médico para tratamento de
doença abrangida pelo contrato, uma vez que a disposição vai
de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do
contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o, do Código de Defesa
do Consumidor e ao art. 424 do Código Civil:
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade; (...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:

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I - ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a
ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
CC, Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Ademais, é de competência do médico, e não
da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia
do paciente.
Nesse sentido, deixando clara a exclusiva
competência do médico para a eleição do tratamento, já decidiu
o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Seguro
saúde.
Cobertura.
Câncer
de
pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças
estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento
está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade
da
cláusula
reside
exatamente
nesse
preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no
momento em que instalada a doença coberta.
2. Recurso especial conhecido e provido. (...)
Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando
que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da
terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do
paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é
incongruente com o sistema de assistência à saúde,
porquanto
quem
é
senhor
do
tratamento
é
o
especialista, ou seja, o médico que não pode ser
impedido de escolher a alternativa que melhor convém à
cura do paciente. Além de representar severo risco para
a vida do consumidor. (...) É preciso ficar bem claro

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que o médico, e não o plano de saúde, é responsável
pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso
põe em risco a vida do consumidor.
(REsp 668216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 15/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 265 g.n.)
Quanto ao argumento de que o exame de
“citomegalovírus” e o fornecimento de “pacote de unidade de
concentrado de plaquetas/leucócitos” não estariam previstos no
rol da ANS para a patologia do autor (leucemia), aplica-se ao
caso a Súmulas no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
Também
não
pode
a
ré,
aventando
a
necessidade de preservar o equilíbrio econômico entre o prêmio
pago e os serviços oferecidos, furtar-se ao cumprimento de
obrigação
inerente
à
natureza
do
contrato,
recusando
a
cobertura de procedimento prescrito por médico responsável.
Dessa forma, a cobertura do procedimento é
devida.
Em relação à condenação ao pagamento de
indenização por danos morais, é evidente que a conduta da ré,
ao recusar-se à cobertura do exame e do tratamento necessários
ao tratamento quimioterápico do autor, ultrapassou o mero
descumprimento contratual.
Com efeito, o autor é portador de doença
grave, sendo inquestionável que a angústia por ele suportada
transcende
o
mero
desgosto
e
atinge
seus
direitos

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personalíssimos, acarretando dever de indenizar em danos
morais.
Em casos como esse, não se pode falar em mero
aborrecimento. Com esse entendimento:
“Conquanto
geralmente
nos
contratos
o
mero
inadimplemento não seja causa para ocorrência de
danos morais, a jurisprudência desta Corte vem
reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos
morais advindos da injusta recusa de cobertura de
seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição
psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma
vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se
encontra em condição de dor, de abalo psicológico e
com a saúde debilitada”. (REsp 918392/RN, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008 g.n.)
A indenização arbitrada pela sentença no
montante de R$ 10.000,00 mostra-se adequada ao caráter
punitivo e compensatório da medida, não comportando redução.
2 RECURSO ADESIVO DO AUTOR
Na espécie, verifica-se que a r. sentença
declarou
a
inexigibilidade
das
cobranças
emitidas
pelo
nosocômio
em
razão
da
negativa
de
cobertura
dos
procedimentos pela operadora do plano de saúde do autor (R$
135.105,36) e arbitrou indenização por dano moral em favor do
autor (R$ 10.000,00).
Desse modo, os honorários advocatícios em
favor do patrono do autor realmente não devem ser fixados
apenas sobre o valor da condenação a título de indenização por
dano moral, como constou da r. sentença, mas sim sobre o valor

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total do proveito econômico por ele obtido, que inclui também o
valor das despesas cuja inexigibilidade em face dele foi
declarada, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC.
Assim, fixo os honorários advocatícios devidos
ao patrono do autor em 12% do valor do proveito econômico por
ele obtido (R$ 145.103,36, mesmo valor que fora atribuído a
causa), já considerada a majoração decorrente da interposição de
recurso, na forma do art. 85, § 11, do CPC.
3 DISPOSITIVO
Ante o
exposto,
pelo
meu voto, nega-se
provimento ao recurso da ré; e dá-se provimento ao recurso
adesivo do autor, para fixar os honorários devidos ao seu
patrono em 12% do valor do proveito econômico obtido, já
considerada a majoração decorrente da interposição de recurso,
na forma do art. 85, § 11, do CPC.
MARY GRÜN
Relatora