Tribunal: TJSP
Processo: 2101837-69.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
Agravo interno em MS. Interposição contra decisão concessiva de liminar para reabertura das atividades da Impetrante, estabelecimento que fornece refeições e parada a transportadores de carga à beira da estrada de grande movimento. Ausência de decisão de manifesta ilegalidade ou abusiva de poder. Enquadramento das atividades da Impetrante como essenciais nos termos do próprio Decreto Estadual no

Ementa:
Agravo interno em MS. Interposição contra decisão concessiva de liminar para reabertura das atividades da Impetrante, estabelecimento que fornece refeições e parada a transportadores de carga à beira da estrada de grande movimento. Ausência de decisão de manifesta ilegalidade ou abusiva de poder. Enquadramento das atividades da Impetrante como essenciais nos termos do próprio Decreto Estadual no 64.881/20. Agravo interno rejeitado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000710772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2101837-69.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
é
agravado
BORTOLINI
&
BORTOLINI
RESTAURANTES LTDA ME.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO
AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. FERRAZ DE ARRUDA
(COM DECLARAÇÃO), FERREIRA RODRIGUES, LUIS SOARES DE MELLO,
MÁRCIO BÁRTOLI, CARLOS BUENO, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY
E MOREIRA VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O EXMO.
SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO,
ARTUR MARQUES, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, EVARISTO DOS SANTOS (com
declaração), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE e JAMES SIANO
negando provimento ao agravo interno; MOREIRA VIEGAS, LUIS SOARES DE
MELLO, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, CARLOS BUENO, ALEX
ZILENOVSKI e CLAUDIO GODOY dando provimento ao agravo interno; E FERRAZ
DE ARRUDA (com declaração) dando parcial provimento ao agravo interno.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO No 2101837-69.2020.8.26.0000/50000
AGRAVANTE: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: BORTOLINI & BORTOLINI RESTAURANTE LTDA.
VOTO No 40915
Agravo interno em MS. Interposição contra
decisão concessiva de liminar para reabertura das atividades da
Impetrante, estabelecimento que fornece refeições e parada a
transportadores de carga à beira da estrada de grande
movimento. Ausência de decisão de manifesta ilegalidade ou
abusiva de poder. Enquadramento das atividades da Impetrante
como essenciais nos termos do próprio Decreto Estadual no
64.881/20. Agravo interno rejeitado.
Visto.
1. Da decisão deste Relator que concedeu liminar à
Impetrante para reabertura imediata de suas atividades, como restaurante à
beira de estrada federal das mais movimentadas (Rodovia Dutra), agrava
internamente a PGE, em síntese defendendo a ausência de plausibilidade do
direito invocado, estar-se diante de lei em tese e a prevalência do comando
estadual determinado no Decreto 64.881/2020, inclusive por decisão do STF
na ADIn 6.341. Contraminuta pela manutenção da liminar.
Sintetizados, decide-se.
2. Preliminarmente, não se vislumbra estar diante de
combate a lei em tese e sim aos efeitos concretos decorrentes do Decreto
Estadual 64.881/2020, muito além de um exame abstrato da norma. O decreto,
ato administrativo, faz incidir a lei 13.979/20 ao caso concreto. Passa-se ao
mérito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3. No âmbito de um Agravo Interno, entende-se que a
cognição é perfunctória e sumária, dizendo-se mesmo que “Em sede de
agravo regimental só se justifica a alteração do posicionamento emprestado
pelo ato judicial combatido quando maculada a decisão de manifesta
ilegalidade ou abuso de poder” (MS no 2092165-37.2020.8.26.0000, relator o
ilustre Des. Renato Sartorelli).
4. A reabertura concedida o foi com base no próprio
Decreto no 64.881/20, como suporte indispensável às atividades essenciais de
transporte de cargas a caminhoneiros e viajantes em geral. Desse modo, as
atividades da agravada também são essenciais, em linha de princípio, por
acessoriedade do apoio na cadeia produtiva de alimentos a quem os
transporta.
5. Ainda que polêmicas as questões, no âmbito de um
agravo interno não se vislumbram motivos para alterar o quanto decidido,
ausentes abuso de poder ou ilegalidade flagrante.
6. Rejeita-se o agravo interno, mantida a liminar.
Intimem-se.
SOARES LEVADA
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARg no 2.101.837-69.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.316
Agte. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agdo. BORTOLINI & BORTOLINI RESTAURANTES LTDA ME
Rel. Des. SOARES LEVADA Voto no 40.915
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1.
Relatório já nos autos.
2.
Nego provimento ao agravo.

Trata-se de agravo interno contra decisão concedendo liminar em
mandado de segurança (fls. 01/16 do principal) de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado nas margens da Rodovia Presidente Dutra por ato imputado ao
Governador do Estado de São Paulo e ao Prefeito de Caçapava, pleiteando retomar
o exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no
Estado.

Deferida a liminar pelo I. Des. SOARES LEVADA (fls. 71/72 do
principal), agravou a FESP.

Acompanho o I. Relator no desprovimento do agravo e, em acréscimo
aos judiciosos fundamentos por ele desenvolvidos, convém tecer algumas
considerações, sobretudo a fim de ressaltar a não incidência da Súmula no 266 do STF
na medida em que os Decretos Estaduais, impondo proibições a determinadas
atividades, caracterizam-se como “norma de efeitos concretos”, desafiando a garantia
constitucional do mandado de segurança.

a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível
mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.

Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não
incide a Súmula no 266 do STF.

Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, recedentes do Eg. Supremo Tribunal
Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO,
no seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”

No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ...” (fl. 12 dos autos).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.

Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO
- Pleno - v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.

Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser
cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da
Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de Direito
Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).

Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)

Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.” (grifei -
“Processo Constitucional Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p.
761).

Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
b) Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.

No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.

Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.

Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).

Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.

Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor da impetrante.

Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.

A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.

O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.

Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).

Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (grifei AC
no 9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO
DE OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (grifei
AI no 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Em suma, os referidos decretos atingem diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento da impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual.

Inaplicável a Súmula no 266 do STF.

c) Configurado fumus boni iuris a justificar a concessão/manutenção da
liminar.
DRS I Grande São Paulo - a qual pertence o estabelecimento do
impetrante, encontra-se na fase “amarela” do Plano São Paulo ainda, portanto, com
inúmeras restrições ao exercício da atividade da impetrante, justificando a manutenção
da decisão, considerada a peculiaridade e relevância do serviço prestado restaurante
localizado à margem de rodovia.

A Constituição Federal conferiu aos Municípios competência para
legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I) e suplementar a legislação
federal e estadual no que couber (art. 30, II).
Assim, no presente caso, considerando que os serviços prestados pelo
estabelecimento da impetrante na comercialização de refeições e também no
fornecimento de serviços de primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás
reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20,
plenamente razoável a manutenção da liminar.

Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em
conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser
tratada também como “essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o
do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de
28 de abril de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas
aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar
o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;”).
Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social imposto,
impõe-se aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a
justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento - à
margem de rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa
prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e
servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.
Essa orientação - prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal -, dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, (“... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas.” - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, para a peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda
que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos
outros).

Como bem colocado pelo I. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ao
conceder liminar em mandado de segurança análogo ao dos autos:
“Sem embargo da elevação de propósitos dos Governos Estadual e
Municipal, que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a
preservação de vidas, esse desiderato pode ser harmonizado com o outro,
também relevante, de garantir o pleno abastecimento da população, objeto de
aludida Portaria ministerial.”
“Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos estadual e municipal em análise. São, ao longo das estradas,
acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, higiene e descanso, de todos quantos viajam, como os
caminhoneiros, que a norma federal menciona expressamente.”
“O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros se
utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o
transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios.”
“Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto na Portaria 116/2020 do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento, e o periculum in mora, emanado da suspensão das
atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se
soma o não atendimento do interesse da população em que seja assegurado o
pleno abastecimento.” (MS no 2.066.887-34.2020.8.26.0000 de 14.05.2020).

Argumentos trazidos pela agravante, data venia, não abalam as
considerações da decisão atacada, ao menos nessa fase introdutória, sem prejuízo de
outra solução possa vir a ser apresentada posteriormente.

Daí manter a liminar concedida, observadas as regras sanitárias impostas
para prevenção da propagação do COVID 19, pelos setores competentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3.
Nego provimento ao agravo.
EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo Interno Processo no 2101837-69.2020.8.26.0000/50000
Relator(a): Soares Levada
Agravante: Governador do Estado de São Paulo
Agravado: Bortolini & Bortolini Restaurantes Ltda. ME
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO no 39.659
Ressalvo, ab initio, meu entendimento no sentido do
descabimento da impetração que se dá contra lei em tese.
Já firmei em julgamentos anteriores meu posicionamento de que
os Decretos estaduais que instituíram e vêm prorrogando a quarentena para
prevenção do contágio da população pelo Novo Coronavírus, possuem
características de impessoalidade e generalidade que o assemelham à lei e
impedem a invocação de direito líquido e certo contra seus termos.
Tendo, no entanto, restado vencido, em votações “apertadas”
ocorridas nas últimas sessões deste Órgão Especial, apresento a presente
divergência parcial para que se imponha à impetrante a observância do
regramento estadual, conforme exponho a seguir.
Com efeito, adotado o relatório exposto pelo douto Relator
Desembargador Soares Levada, faço a presente declaração para impor à
impetrante/agravada a observação das restrições e protocolos impostos pela
normativa estadual.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Trata-se de mandado de segurança manejado por restaurante
localizado às margens da rodovia Presidente Dutra, região de Caçapava,
postulando ordem para reabertura e funcionamento com atendimento do público
no local.
Divirjo do Relator com relação à normativa aplicável espécie.
A impetrante, como empresa sediada em município do Estado de
São Paulo (Caçapava) está sujeita à toda normativa expedida pelo Governador,
por meio de Decretos, para regular as medidas de prevenção ao contágio pelo
Novo Coronavírus à população do Estado.
O C. Supremo Tribunal Federal deixou recentemente assentado
que o exercício da competência da União para legislar, em resumo, deve sempre
resguardar a autonomia federativa dos estados e municípios para edição de
normas sanitárias (cf. ADI 6341/DF Liminar concedida pelo Rel. Ministro
Marco Aurélio e referendada pela maioria do Pleno, DJe 16/04/2020 e ADPF
672/DF, decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, de 08/04/2020).
O Estado de São Paulo, no exercício dessa competência, editou
decretos emergenciais dispondo sobre saúde pública, especialmente em discussão
aqui os que estabeleceram e vêm prorrogando a quarentena para prevenção do
contágio pelo Novo Coronavírus, e que restringem e regulam o funcionamento de
estabelecimentos tais como o da impetrante, por todo o território Paulista.
Assim sendo, reconhecida a autonomia administrativa dos entes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
federativos, o tema da saúde pública emergencial, pode e deve ser normatizado
por decretos de forma autônoma pelo Estado em relação aos decretos federais da
União, levando é, certo, como parâmetro, a Lei Federal no 13.979, de 6 de
fevereiro de 2020 que decretou estado nacional de emergência e as formas de
enfrentamento da pandemia.
Com efeito, editado aos 22/03/2020 o Decreto no 64.881, que
instituiu a quarentena no Estado de São Paulo, considerou, segundo se depreende
de seu preâmbulo, a Portaria MS no 188, de 3 de fevereiro de 2020; a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020; a Portaria MS no 356, de 11 de março de
2020; o Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020
Visando à retomada das atividades comerciais e econômicas, o
Estado desenvolveu o chamado Plano São Paulo (instituído pelo Decreto
Estadual no 64.994, de 28 de maio de 2020), visando a liberação e retomada das
atividades, de forma gradativa, respeitando a vulnerabilidade econômica e
empregatícia, bem como considerando a disseminação da doença, a capacidade
do sistema de saúde, a capacidade de testagem e a adoção dos protocolos de
saúde e higiene de cada região em que foi dividido o Estado.
Considerando a última atualização do plano, divulgada no último
dia 21 de agosto de 2020, a região onde localizado o estabelecimento da
impetrante está situada na fase amarela de progressão do plano de flexibilização.
Neste estágio, o consumo local em bares, restaurantes e similares

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
é permitido com algumas restrições:
?
Somente ao ar livre ou áreas arejadas
?
Capacidade 40% limitada
?
Horário reduzido (6 horas)
?
Consumo local até 17h
?
Consumo local até as 22h (se a região estiver na fase amarela há
pelo menos 14 dias seguidos)
?
Adoção de protocolos geral e setorial específico (todos descritos
no sítio eletrônico: https://www.saopaulo.sp.gov.br/planosp/
Para que tais restrições fossem fielmente observadas, é que dava
parcial provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu
as seguintes assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
3
Acórdãos
Eletrônicos
CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
12504FAE
4
14
Declarações
de Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
1293259B
15
18
Declarações
de Votos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
128B21E4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2101837-69.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.