Tribunal: TJSP
Processo: 1500044-50.2019.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala do agente da lei – Manutenção da condenação – Pena-base bem exasperada diante dos maus antecedentes, não se mostrando a quantidade de entorpecente apreendido apta à maior apenação – Reconhecimento da reincidência na

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala do agente da lei – Manutenção da condenação – Pena-base bem exasperada diante dos maus antecedentes, não se mostrando a quantidade de entorpecente apreendido apta à maior apenação – Reconhecimento da reincidência na segunda fase – Extirpação, já na terceira etapa, da majorante do art. 40, III, L. 11.343/06 – Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado diante dos maus antecedentes e reincidência, que ainda obstam a substituição da pena corporal por restitivas de direitos ou alteração do regime prisional – Multa fixada conforme os preceitos legais – Preclusa a discussão quanto ao perdimento do veículo apreendido – Prequestionamento anotado – Recursos defensivo e ministerial parcialmente acolhidos, sem reflexo na pena final (voto no 41887)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227637
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500044-50.2019.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante/apelado
EDER RAMOS RODRIGUES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos ministerial e defensivo, sem reflexo na pena final. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 31 de março de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500044-50.2019.8.26.0560 -Voto no 41887
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VOTO No: 41887
APEL No: 1500044-50.2019.8.26.0560
COMARCA: VOTUPORANGA
APTES..: EDER RAMOS RODRIGUES DA SILVA E MINISTÉRIO
PÚBLICO
APDOS..: OS MESMOS
*TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES

Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e
materialidade, bem como o dolo de mercancia Validade da fala
do agente da lei Manutenção da condenação Pena-base bem
exasperada diante dos maus antecedentes, não se mostrando a
quantidade de entorpecente apreendido apta à maior apenação
Reconhecimento da reincidência na segunda fase Extirpação, já
na terceira etapa, da majorante do art. 40, III, L. 11.343/06
Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado diante
dos maus antecedentes e reincidência, que ainda obstam a
substituição da pena corporal por restitivas de direitos ou alteração
do regime prisional Multa fixada conforme os preceitos legais
Preclusa a discussão quanto ao perdimento do veículo apreendido
Prequestionamento anotado Recursos defensivo e ministerial
parcialmente acolhidos, sem reflexo na pena final (voto no
41887)*.
A r. sentença de fls. 270/276, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar EDER RAMOS RODRIGUES DA SILVA a
cumprir a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, no regime inicialmente fechado, além do
pagamento de 680 dias-multa, no piso legal, por
infração ao artigo 33, “caput”, combinado com o
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006,
deferido o apelo em liberdade.
Recorre o I. Promotor de Justiça, às
fls. 282/285, pela exasperação da pena-base com
fulcro no artigo 42, da Lei de Drogas, pelo
reconhecimento da reincidência e também para que o
veículo apreendido nos autos seja declarado perdido

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em favor da União.
Já o réu, às fls. 313/337, busca a
decretação de sua absolvição ou a desclassificação
da conduta para a prevista no artigo 28, da Lei em
comento. Subsidiariamente, pretende o reconhecimento
do tráfico privilegiado, com substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e alteração do
regime prisional, bem como a fixação da pena de
multa em seu mínimo legal.
Recurso processado e respondido, com
parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, às fls.
362/367, pelo desprovimento de ambos.
É o relatório.
Foi o réu denunciado porque, no dia 16
de fevereiro de 2.019, por volta de 20h40, nas
dependências do “Auto Posto Alvorada”, localizado na
Rua José Ferreira Neto, no 1839, Bairro da Estação,
e também no interior da residência situada na Rua
Vladimir Casagrande, no 2000, no mesmo bairro,
trazia consigo e guardava, para fins de comércio, 23
porções de cocaína com peso aproximado de 24,55g.
Segundo a inicial acusatória, munidos
de informações no sentido de que Eder vinha
praticando
narcotráfico
no
posto
de
gasolina,
utilizando para tanto um veículo Fiat Palio de cor
vermelha, policiais militares para lá se dirigiram,

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logrando abordar o réu.
Em seu poder, foram apreendidos três
eppendorfs contendo cocaína, além de R$ 60,00 em
dinheiro, ocasião em que o acusado informou haver
mais entorpecentes em sua casa.
Já na residência, mais precisamente no
armário da cozinha, foi localizado um pote plástico
no qual havia 20 porções de cocaína, bem como R$
441,00, uma balança de precisão e 80 eppendorfs
vazios.
Pese o empenho da combativa e zelosa
defesa, a condenação de Eder pelo crime de tráfico
de entorpecentes restou bem decretada em 1o grau,
devendo ser mantida.
A
materialidade
delitiva
está
comprovada por meio dos autos de exibição e
apreensão (fls. 16/21), laudo de constatação prévia
(fls. 31/33) e exame químico-toxicológico (fls.
129/132), enquanto autoria e dolo de mercancia se
evidenciam a partir da prova oral.
Na fase investigativa, Eder afirmou que
todos os entorpecentes apreendidos destinavam-se
exclusivamente a seu uso, desconhecendo a origem dos
petrechos localizados. Tocante ao dinheiro, alegou
ter recebido enquanto trabalhava na sangria de
seringueira (fls. 11).

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Em Juízo, declarou que estava no posto
de gasolina para consumir bebidas alcoólicas, como
costumava fazer, trazendo algumas porções de cocaína
para seu uso, mesmo destino daquelas encontradas em
sua casa. Em relação aos eppendorfs vazios, disse tê-
los
guardado
após
consumir
os
entorpecentes,
alegando que a balança apreendida, que não era de
precisão,
pertencia
a
seu
irmão.
Acrescentou
desconhecer
a
origem
do
dinheiro
apreendido,
garantindo que as conversas havidas em seu telefone
celular referiam-se a compartilhamento de drogas, e
não comércio (mídia digital fls. 256).
Sua versão, no entanto, não convence.
O
policial
militar
Luís
Henrique
Santana narrou que, informados quanto à prática de
narcotráfico por Eder num posto de gasolina, sendo
que costumava buscar os tóxicos em sua casa a bordo
de seu veículo, dirigiram-se ao estabelecimento,
surpreendendo o réu na posse de três porções de
cocaína. O réu, então, admitiu informalmente a
prática do crime e foram em seguida até sua casa,
onde houve a apreensão das demais porções da droga,
bem como cápsulas de remédio, eppendorfs vazios, R$
441,00 em dinheiro e uma balança de precisão. Disse
haver igrejas e escolas nas proximidades e também
que havia mais de um mês que vinha recebendo
notícias quanto ao tráfico perpetrado pelo acusado

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(mídia digital fls. 256).
Veja-se que o depoimento de policiais,
que no cumprimento de sua missão atuam na repressão
penal, é tão válido como qualquer outro testemunho,
como já assentado pacificamente pela doutrina e
jurisprudência. Merecem credibilidade e, se em
acordo
ou
conformidade
com
as
demais
provas,
justificam um decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há nos autos quaisquer elementos

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que façam crer tenha o agente da lei
cujo
depoimento é eivado de imparcialidade e fé pública -
faltado com a verdade, ou motivos para prejudicar o
réu, o que sequer por este alegado.
Já
as
testemunhas
de
defesa
nada
esclareceram sobre os fatos.
Fernando Larios informou conhecer Eder
desde a infância, não sabendo de seu envolvimento
com entorpecentes, tanto como usuário quanto como
traficante (mídia digital fls. 256).
Célia
dos
Santos
Leão
disse
que
conhecia o réu, seu vizinho, havia mais de 30 anos,
garantindo ser ele trabalhador. Declarou nunca ter
sabido
do
envolvimento
de
Eder
com
tóxicos,
garantindo não ter notado movimentação suspeita em
sua residência (mídia digital fls. 256).
Assim, as circunstâncias em que se deu
a prisão em flagrante de Eder
após notícias
anônimas de que praticava o narcotráfico no posto de
gasolina, surpreendido na posse de considerável
quantidade
de
drogas
e
dinheiro,
assim
como
petrechos para embalo da substância, bem como tendo
admitido informalmente aos agentes da lei a prática
do
nefasto
comércio

demonstram
que
estava
cometendo o delito do artigo 33, “caput”, da Lei de
Drogas.
De
se
destacar,
outrossim,
que
a

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perícia realizada no telefone celular de Eder,
conforme laudo acostado às fls. 234/247, indicou a
presença de conversas com teor nitidamente referente
a entorpecentes, o que, aliado às circunstâncias
acima referidas, só vem a garantir a certeza da
responsabilidade do réu pelo crime descrito na
inicial acusatória.
Nem se alegue a ausência de flagrância
de atos de mercancia porque, conforme se infere de
simples leitura do dispositivo pelo qual se viu o
réu
condenado,
trazer
consigo
e
guardar
entorpecentes com nítida finalidade mercantilista,
como no caso dos autos
já é, por si só, ato
típico.
Convém
destacar,
por
sua
vez,
o
descabimento da desclassificação do delito para o de
porte
de
drogas
para
uso
próprio
diante
da
considerável quantidade de entorpecentes e dinheiro
apreendidos, bem como os petrechos, ainda que tenha
o réu se declarado usuário de tóxicos o que sequer
confirmado pelas testemunhas de defesa, que disseram
desconhecer a circunstância -, mostrando-se possível
e comum a coexistência das duas condições.
Mantém-se, portanto, a condenação de
Eder pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Foi a pena-base exasperada em 1/6,
chegando a 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583

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dias-multa, diante dos maus antecedentes comprovados
às fls. 157/163, o que não merece reparo, ainda que
pretendendo o órgão acusatório maior apenação em
suas razões recursais.
Ocorre que, não se podendo olvidar da
natureza sabidamente mais nociva da cocaína, a
quantidade apreendida (peso LÍQUIDO de 13,3g fls.
31/33) não é expressiva a ponto de justificar maior
rigor na repreensão.
Já na segunda fase, assiste razão ao I.
Promotor de Justiça ao buscar o reconhecimento da
reincidência.
Ocorre que a certidão acostada às fls.
161/163 traz duas condenações definitivas e sem que
o período depurador tenha sido ultrapassado da
extinção da punibilidade até a data dos presentes
fatos
(feitos
no
0008854-09.2015.8.26.0664
e
0019009-08.2014.8.26.0664),
sendo
possível
a
utilização de uma para maus antecedentes
como
efetivamente
foi
-
e
a
outra
para
fins
de
reincidência.
Com
efeito,
condenações
definitivas
lançadas
em
processos
diversos
podem
sim
ser
consideradas nas diferentes etapas do cálculo penal,
sem que se incorra em bis in idem, sendo evidente
que alguém que já foi devidamente reconhecido como
infrator em diversos feitos com a observância do

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devido processo legal deve ser apenado com maior
rigor do que aquele que conta com apenas um
apontamento anterior, em observância ao princípio da
individualização da pena e constatada a insistência
na prática delitiva.
Veja-se:
“Em
relação
às
condenações
pretéritas, essas podem ser utilizadas tanto para
valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto
para agravar a pena na segunda fase, a título de
reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as
condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no
presente caso” (STJ
Habeas Corpus no 509192/SP

Quinta Turma
Rel. I. Min. Felix Fischer
j.
04.06.2019).
Majora-se,
assim,
a
pena
em
1/6,
resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, além de 680 diárias de multa, no piso
legal,
reprimenda
que
resta
assim
finalmente
sedimentada.
De se ver que, na terceira etapa, deve
ser extirpada a causa de aumento prevista no artigo
40, inciso III, da Lei em comento.
Ocorre
que,
pese
o
miliciano
ter
afirmado a presença de igrejas e escolas nas
proximidades, o laudo pericial de fls. 118/120
apenas listou algumas instituições encontradas “nas
imediações
destes
locais”,
o
que
não
basta
à

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configuração da majorante por ser deveras vago, não
trazendo a exata distância entre os pontos, sequer
um croqui da região.
Outrossim, tratando-se de réu portador
de maus antecedentes e reincidente, como já visto,
expressamente vedada é a concessão da redutora
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei em comento, como
se depreende a partir do próprio texto legal.
No que tange à substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e imposição
diversa do regime fechado para o crime de tráfico,
necessário
observar
a
modificação
legislativa
ocorrida através do controle de constitucionalidade
das referidas normas.
Assim é que, com relação a substituição
das penas, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Habeas
Corpus
no
97.256/RS,
declarou
inconstitucional dispositivo da lei (artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06) que vedava essa conversão.
E o Senado Federal, em observância a
decisão do STF, por força da Resolução 05/2012,
suspendeu
a
execução
da
expressão
"vedada
a
conversão em penas restritivas de direitos" do §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
E com relação ao regime prisional
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei

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especial, pois equiparado o crime de tráfico aos
crimes hediondos (artigo 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal,
no
julgamento
do
Habeas
Corpus
no
111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente
a
inconstitucionalidade do citado dispositivo legal,
por entender que a norma contraria a CF/88,
especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que
até
então
sustentava
ser
constitucional
referidos
dispositivos,
decidindo
na
forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e a análise sobre fixação do regime diverso
do fechado, sempre em conformidade com o caso
concreto em exame.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-

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se a solução mais adequada, em atenção ao princípio
fundamental da individualização da pena, previsto no
artigo 5o, XLVI, da CF/88.
E com relação ao regime prisional,
também cabe ao magistrado, verificando a quantidade
da pena com base no artigo 33, §2o, do Código Penal,
e sopesando os critérios previstos no artigo 59 do
mesmo
diploma
legal,
estabelecer
o
regime
penitenciário.
No
caso
dos
autos,
diante
da
reincidência do apelante e quantum da pena corporal
imposta - que por si só já impede sua substituição
por restritivas de direitos, nos termos do inciso I
do artigo 44, do Código Penal
o único regime
prisional adequado é o inicial fechado, nos termos
do artigo 33, § 2o, do estatuto repressivo.
Nem se cogite a aplicação da regra do
artigo 387, § 2o, da legislação processual penal
para fins de alteração do regime prisional, porque
insuficiente o tempo de prisão processual para
tanto, mormente por se tratar, repise-se, de réu
reincidente em crime doloso.
De se ver que, tocante à pena de multa,
tem-se que seu montante decorre de expressa previsão
do preceito secundário do tipo penal incriminador,
sendo sua aplicação inafastável. A redução somente
pode ser operada de acordo com as normas legais e em

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consonância com a redução da pena privativa de
liberdade concomitantemente prevista.
No caso do artigo 33 da Lei de Drogas,
a norma penal estabelece o pagamento de 500 a 1.500
dias-multa. Assim, fixada a pena privativa de
liberdade em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, deve ser a pena de multa estabelecida em
680 dias-multa.
Convém observar que “Não há a alegada
inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao
artigo 33 da Lei no 11.343, de 2006. Ao contrário do que
alega a Defesa, o preceito secundário da norma em
questão não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena. A quantidade da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas
guarda relação com sua gravidade. O 'quantum' mínimo da
pena de multa estipulado pela Lei Antidrogas é opção de
política criminal adotada pelo legislador no combate ao
tráfico ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção
pecuniária
foi
definida
em
quantidade
adequada
à
finalidade de prevenção desse tipo de crime” (TJSP -
Apelação no 990.10.084921-2, 15a C. Criminal, rel.
Amado de Faria, j. 16.12.2010).
Veja-se que a condição financeira do
réu foi devidamente considerada, na medida em que o
valor de cada dia-multa foi calculado no piso, de
modo que, se tem ou não ele condições para o
pagamento da sanção, é questão outra que deverá ser

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dirimida no juízo das execuções penais e não no
processo de conhecimento.
Por fim, é de se ver que, apesar de o
Ministério Público ter pleiteado em suas razões
recursais a declaração do perdimento do veículo
apreendido em favor da União, a r. sentença foi
omissa neste ponto.
E, não tendo sido opostos embargos
declaratórios, certo é que se trata de matéria
preclusa, mormente porque decisão deste E. Tribunal
acarretaria em verdadeira supressão de instância.
Tendo sido analisadas todas as teses
aplicáveis ao caso examinado anota-se, ainda, o
prequestionamento arguido nestes autos pela defesa,
na
medida
em
que
desnecessário
se
mostra
o
enfrentamento, um a um, dos artigos citados.
Ante
o
exposto,
dá-se
parcial
provimento aos recursos ministerial e defensivo, sem
reflexo na pena final.
É como voto.
Newton Neves
Relator