Tribunal: TJSP
Processo: 1023484-38.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. Declaração de inidoneidade posterior à alegada realização das transações mercantis. Súmula 509 do STJ. Ausência de prova documental quanto à materialidade das operações. A parte não se desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de fato. Não reconhecimento do

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. Declaração de inidoneidade posterior à alegada realização das transações mercantis. Súmula 509 do STJ. Ausência de prova documental quanto à materialidade das operações. A parte não se desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de fato. Não reconhecimento do direito afirmado. Instada a explicar o relacionamento com empresa aparentemente inexistente, a parte informou ao Fisco ter realizado pagamentos na ordem de R$ 81.392,30, ao longo de três meses, em espécie e por meio de cheques de terceiros, não havendo prova de tratativas comerciais, de transporte das mercadorias e sequer escrituração de saída dos bens do estabelecimento apelante. Ausência de elementos mínimos de convencimento quanto à efetiva ocorrência da compra e venda. Improcedência, no ponto, bem decretada.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000228105
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1023484-38.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
HEKO BRASIL TECNOLOGIA INDUSTRIAL E COMÉRCIO LTDA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 31 de março de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023484-38.2018.8.26.0053 - no 20564
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Voto n. 20564
Apelação n. 1023484-38.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Natureza: Tributário - ICMS
Apelante: Heko Brasil Tecnologia Indústria e Comércio Ltda. - ME
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Relator: José Maria Câmara Junior
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE
NOTAS
FISCAIS.
Declaração
de
inidoneidade
posterior à alegada realização das transações mercantis.
Súmula 509 do STJ. Ausência de prova documental
quanto à materialidade das operações. A parte não se
desincumbiu do ônus da prova relativa à proposição de
fato. Não reconhecimento do direito afirmado. Instada a
explicar o relacionamento com empresa aparentemente
inexistente, a parte informou ao Fisco ter realizado
pagamentos na ordem de R$ 81.392,30, ao longo de três
meses, em espécie e por meio de cheques de terceiros,
não havendo prova de tratativas comerciais, de
transporte das mercadorias e sequer escrituração de
saída dos bens do estabelecimento apelante. Ausência de
elementos mínimos de convencimento quanto à efetiva
ocorrência da compra e venda. Improcedência, no
ponto, bem decretada.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
HEKO BRASIL TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. -
ME, inconformada com a sentença de fls. 240/241, que julgou improcedente o
pedido mediato, interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese, (i) a
impossibilidade de se atribuir responsabilidade para a apelante por inidoneidade
de notas fiscais de terceira empresa, declarada após a realização das transações;
(ii) a ausência de responsabilidade tributária; (iii) a boa-fé da contribuinte na

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aquisição das mercadorias; (iv) a aplicação da súmula 509 do STJ.
A Fazenda apresentou contrarrazões (fls. 275/278), e o
recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
A causa de pedir anuncia que o auto de infração foi
lavrado em razão da declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas por
Comercial Tobias do Brasil EIRELI EPP posteriormente à realização das transações
realizadas com a autora. A parte aduz, por isso, que não pode ser
responsabilizada já que, ao tempo das operações, não havia qualquer
irregularidade cadastral em relação àquela sociedade empresária.
A sentença julgou improcedente o pedido mediato. O juízo
“a quo” considerou que não há provas quanto à efetiva circulação da mercadoria.
Diante
do
conteúdo
e
da
extensão
da
matéria
controvertida e devolvida para reexame pelo tribunal “ad quem”, interessa saber
(i) se a declaração de inidoneidade de notas fiscais emitidas por estabelecimento
empresarial projeta efeitos retroativos, acertando em cheio a transação
mercantil realizada pela autora com a empresa inidônea, e (ii) se há prova de
que as transações mercantis geradoras de crédito de ICMS efetivamente
aconteceram.
Como dito, a sociedade Comercial Tobias do Brasil EIRELI
EPP, fornecedora da autora, foi objeto de fiscalização que culminou com a
declaração de inidoneidade em 08.04.2013.
As notas fiscais que geraram os créditos de ICMS para a
autora foram expedidas entre junho e agosto de 2013 (fls. 72/76).
A questão deve ser resolvida à luz da jurisprudência
consolidada no âmbito do STJ, que, enfrentando a controvérsia à luz da

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responsabilidade tributária, assim vem entendendo:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota
fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de
Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp
112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda
Turma,
julgado
em
16.11.1999,
DJ
17.12.1999;
REsp
196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro
Ari
Pargendler,
Segunda
Turma,
julgado
em
24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da
documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade
por
infrações
da
legislação
tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais
atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a
realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais
declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o
destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de
registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do
pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às
empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163,
182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como
admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a

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insurgência especial fazendária reside na tese de que o
reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das
notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do
terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo
136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” (REsp
1148444 / MG, Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
27/04/2010).
Assim, é aplicável ao caso concreto a Súmula 509 daquela
Corte, que estabelece que “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Não se discute a higidez do procedimento de fiscalização
que acarretou a nulidade da inscrição daquela sociedade, mas a sociedade
apelante sustenta que efetivamente ocorreram as operações mercantis
estampadas nas notas fiscais tidas por inidôneas.
É relevante, nesse contexto, que a contribuinte, por
ocasião do procedimento administrativo, não tenha conseguido apresentar
justificativa plausível para a escrituração de operações mercantis com empresa
que, efetivamente, não existia.
Naquela oportunidade, a parte informou ao Fisco ter
realizado pagamentos na ordem de R$ 81.392,30, ao longo de 3 meses, em
espécie e por meio de cheques de terceiros, não havendo prova de tratativas
comerciais, de transporte das mercadorias e sequer escrituração de saída dos
bens do estabelecimento apelante.
O julgamento do AIIM pelo Fisco registra que a parte
apenas informou ter adquirido as mercadorias de empresa por preços sedutores,
sem cuidados mínimos que se podem exigir de quem realiza, mês a mês,
pagamentos que alcançam a relevante soma.
Não existe a prova de negociação dos preços praticados,
não há registro escrito de contatos travados para contratação das vendas, não se

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sabe como a autora tomou conhecimento da existência da empresa inidônea,
enfim, nenhum fato acessório foi apresentado como justificativa para a situação
de completa escassez de prova documental quanto às transações.
Existe, apenas, a escrituração da entrada das mercadorias
no estabelecimento da autora o que representa a própria irregularidade, objeto
da autuação.
Percebe-se, assim, a ausência de elementos mínimos de
convencimento quanto à efetiva ocorrência da compra e venda, do que decorre,
neste ponto, a improcedência do pedido mediato.
Em razão da sucumbência recursal, majoro a verba
honorária para 15% sobre o valor do proveito econômico.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CAMARA JUNIOR
Relator