Tribunal: TJSP
Processo: 1500310-57.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360981
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500310-57.2019.8.26.0618, da Comarca de Caçapava, em que é apelante ANTÔNIO
PORFÍRIO NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Superada a preliminar,
deram parcial provimento ao apelo de Antonio Porfirio Neto, para reduzir a pena a
cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de duzentos e sessenta (260)
dias-multa, piso, fixado o regime semiaberto para o desconto da pena imposta,
mantidos os demais termos da respeitável sentença apelada.V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500310-57.2019.8.26.0618 -Voto no 48.310
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Voto no 48.360
Apelação Criminal no 1500310-57.2019.8.26.0618
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de CAÇAPAVA
Apelantes:
ANTONIO PORFÍRIO NETO
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343.2006, e artigo 16, inciso I, da Lei no 10.826/2003,
em razão de fatos ocorridos no dia 19 de março de 2019, por volta das
15h, no interior da residência situada na Rua José Menino Geraldo, no 59,
Comarca de Caçapava, quando tinha em depósito, para fins de tráfico, 8
tijolos de maconha, com peso líquido de 4802,17g, 546 eppendorfs de
cocaína, com peso líquido de 917,69g e 1 pedra de crack, substrato de
cocaína, com peso líquido de 68,11g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Nas mesmas circunstâncias de
tempo e local, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o
réu mantinha em sua posse, uma pistola, marca Taurus, calibre 765 mm,
com numeração suprimida, acompanhada de dois carregadores vazios e
03 cartuchos. A ação foi julgada procedente e o acusado condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343.2006, e artigo 16, parágrafo
único, da Lei no 10.826/2003, à pena total de 8 anos, 2 meses e 15 dias
de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 535 dias-multa (fls.
177-188).
Inconformado,
apela
o
réu,
requerendo
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, busca a
absolvição do crime de posse ilegal de arma, alegando não haver provas de
o réu ter concorrido para a infração penal. Subsidiariamente, requer a
desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal, a fixação da
pena em seu mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de
pena conforme §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e a substituição da

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carcerária por pena restritiva de direitos. Por fim, salienta que deve ser
observada a gratuidade da justiça do apelante (fls. 196-210).
Contrarrazões a fls. 215-227.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia no
sentido de parcial provimento ao recurso (fls. 281-293).
É o relatório.
O direito ao apelo em liberdade resta
prejudicado nesta ocasião. Deveria ser formulado ao Juiz do
processo, com eventual impetração de habeas-corpus para esse
fim. Agora, quando do julgamento do apelo, nada há para se
determinar a esse respeito.
Segundo a inicial, averiguando informações de
que na residência situada na Rua José Menino Geraldo, no 59, funcionava
um depósito de drogas, policiais civis para lá se dirigiram, oportunidade
em que encontraram o portão aberto. Após adentrarem a propriedade,
presenciaram a pessoa de Pedro evadir-se ao pular o muro e correr por
cima dos telhados. No interior da residência, encontraram Antonio, que
não esboçou reação ao encontro. Em busca pelo local, os policiais
localizaram a arma e as drogas descritas, bem como duas balanças de
precisão, um rolo plástico que seria usado para embalar as drogas, a
quantia de R$ 30,00 e eppendorfs vazios.
Não
se
discute
acerca
das
apreensões
realizadas no processo; assim, o auto de exibição e apreensão (fls.
6-7), laudo de constatação prévia (fls. 24-27) e laudo do exame
químico toxicológico (fls. 112-114), resultando positivo para as
drogas apreendidas, sendo 8 tijolos de maconha, com peso líquido
de 4.802,17g, 546 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de
917,69g e de uma pedra grande de crack, substrato de cocaína,

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com peso líquido de 68,11g.
Some-se a isso o fato de que, durante a
instrução, o réu não negou a apreensão do entorpecente e da arma de
fogo, mas, apenas, sua propriedade. Conquanto na fase do inquérito
tivesse optado por silenciar (fl. 7), em juízo sustentou não imaginasse
que havia drogas e arma na residência de Pedro Henrique,
acreditando que o amigo o colocou em uma enrascada. Alegou que
Pedro o convidou para nadar, mas antes disso, foram fumar um
baseado na casa do amigo, local onde foi detido pela polícia. Declarou
que as drogas não estavam em local visível no quarto. Afirmou
conhecesse Pedro Henrique desde criança e soubesse que o amigo já
teve envolvimento com drogas. Declarou envolvimento com o tráfico
quando menor. Pedro ouviu um barulho no portão, saiu para ver e
saiu correndo.
Contudo, a negativa não convence. Difícil crer
estivesse no local, alvo de investigações do tráfico de drogas,
residência
de
um
amigo,
conforme
admitiu,
e
não
tivesse
conhecimento dos fatos. Também a simples alegação de que fosse
apenas usuário não convence. Foi apreendida expressiva quantidade
de drogas, além das balanças de precisão, insumo utilizado para o
preparo e materiais para o embalo da droga, tudo a evidenciar a
destinação ilícita do entorpecente.
Portanto, não há como se acatar a tese da
absolvição por insuficiência de provas ou a de que fosse apenas usuário
de drogas.
Ademais, conquanto
por hipótese
fosse
verdadeira a versão apresentada pelo réu, ainda assim subsistiria o
crime de tráfico. É que a norma penal encartada no artigo 33 da Lei
11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem caracterizar o
delito. Logo, não é necessário que o agente fosse preso vendendo a
droga, tampouco portando quantia em dinheiro ou que petrechos

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normalmente
utilizados
na
atividade
de
traficância
fossem
encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material
ilícito é suficiente para realização do crime do artigo 33 da lei
especial.
De outro lado, o investigador de polícia,
Alexandre Tadeu reafirmou a diligência a fim de constatar notícia de
que a residência vinha sendo utilizada para embalo de drogas. Ao
chegar, visualizou um rapaz se evadindo pelos fundos pelo telhado,
identificado como Pedro Henrique, sendo o réu detido em seu interior
na posse dos entorpecentes apreendidos, além de uma pistola calibre
765 com três munições. Confirmou que as drogas foram encontradas
no quarto sobre a cama, acrescentando que a arma estava no mesmo
quarto no interior de uma bolsa que estava no chão. Esclareceu que
havia móveis na casa e aparentemente não se cuidava de um lugar
abandonado. Segundo informações anteriores de sua equipe de
investigação, Pedro Henrique era o responsável pelas drogas.
Nesse sentido o relato do policial civil David
Santos, porquanto relatou a fuga do indivíduo identificado como sendo
Pedro Henrique, a abordagem do réu Antonio e a apreensão das drogas e
da arma no interior da residência, além de embalagens, eppendorfs e
balança de precisão. Segundo acrescentou, a população da rua reclamou
que traficantes estariam interditando a rua para inibir a ação policial.
Durante dois meses de campana e fotografias do local, com a ajuda de um
colaborador, identificaram os envolvidos, tendo logrado obter a prisão de
seis indivíduos, tendo Pedro Henrique assumido a sucessão das drogas e o
réu assumido a função de fazer o transporte das drogas em uma
motocicleta.
Ouvida como testemunha de defesa, a irmã do
recorrente, Aline Porfírio dos Santos, disse não soubesse dizer o que o
irmão fazia na residência no dia dos fatos, recordando-se que ele recebera
uma ligação de seu amigo Pedro Henrique depois do almoço e saiu de casa
para nadar. Sabe que o irmão era usuário de maconha. Conhece Pedro

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Henrique de vista e já o viu em uma motocicleta preta, veículo no qual
ambos (o irmão e o amigo) eram vistos juntos. O irmão ajudava o pai como
ajudante de pedreiro, mas sem registro, é muito educado, mas tinha por
hábito andar com pessoas de má índole e influenciado por eles.
Argumenta a defesa que o réu não estava na
posse da arma, negando, portanto, a participação no delito.
Contudo o inconformismo não pode ser acolhido. Posse é um
estado de fato. Na definição do artigo 1196, do Código Civil,
“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Na
realidade, no sistema do nosso direito civil, a posse não requer
nem a intenção de dono e nem o poder físico sobre o bem,
materializando-se como uma relação entre a pessoa e a coisa.
Ademais disso, no cometimento da infração penal do artigo 16, da
Lei 10.826, de 22.12.2003, uma vez que essa modalidade de
conduta é própria de crime permanente, não importa que o agente
tenha a posse direta, sendo bastante que a arma esteja
depositada à sua disposição.
Depois, consoante a declaração dos policiais, a
arma foi encontrada municiada e, assim, pronta para o uso, sendo a
potencialidade lesiva confirmado pelo perito (fls. 103-106).

Era,
assim,
inarredável
o
acolhimento
da
pretensão punitiva.
A dosimetria, contudo, comporta reparo. Não
se pode ignorar que a quantidade da droga apreendida

4.802,17g de maconha, 917,69g de cocaína e 68,11g de crack
- poderia levar à prática de centenas de delitos de tráfico e uso
próprio, envolvendo outras tantas pessoas nessa atividade ilícita.
Dessa forma, a possibilidade dessas consequências, a indiferença
do agente quanto a esse resultado, são fatores que revelam a
personalidade
voltada
à
prática
criminosa
e
avessa
ao

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ordenamento jurídico. Essas circunstâncias do fato poderiam
motivar exasperação da pena-base, nos moldes do artigo 59 do
Código Penal. Contudo, o rigor na resposta penal pode ter acento
na redução da pena, em face do artigo 33, § 4o da lei aplicada,
estabelecendo-se, portanto, a justa punição para o crime. Assim,
a fim de se evitar a configuração de bis in idem, considera-se a
quantidade da apreensão apenas na terceira etapa do cálculo.
Portanto, partindo da base no mínimo,
assim fica mantida, a despeito da menoridade do réu, fixada a
pena pelo tráfico de drogas em 5 anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 dias-multa, piso. Cabe a incidência do artigo
33, § 4o do CP, visto ser o réu primário, sem antecedentes, não
existindo comprovação da habitualidade na prática do crime. A
tão-somente consideração da quantidade de drogas não permite
afastar-se a aplicação daquela norma legal, conforme já entendeu
o STF1. Assim, tendo em consideração, agora, a quantidade da
apreensão, é reduzida de metade, restando em 2 anos e 6 meses
de reclusão e 250 dias-multa.
Por fim, quanto ao crime de posse ilícita de arma
de fogo, a pena restou definitiva no mínimo legal, não comportando
reforma. Somadas as penas, tornam-se definitivas em 5 anos e 6 meses de
reclusão, além do pagamento de 260 dias-multa, no piso
Entretanto,
considerando
tratar-se
de
réu
primário, menor de 21 anos e sem antecedentes criminais, e a pena
comportando, por sua extensão, o estabelecimento do regime prisional
intermediário, não se pode negá-lo por conta da nocividade da cocaína,
porquanto tal argumento não foi erigido, pelo legislador, como critério
para discriminar a punição
Para tais fins, acolhe-se o apelo.
1 RHC 148.579/MS e 138138/SP, ambos da relatoria do Min. Ricardo Levandowsck.

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Ante tais motivos, superada a preliminar, dá-se
parcial provimento ao apelo de Antonio Porfirio Neto, para reduzir a pena
a cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de duzentos e
sessenta (260) dias-multa, piso, fixado o regime semiaberto para o
desconto da pena imposta, mantidos os demais termos da respeitável
sentença apelada.
Figueiredo Gonçalves
relator