Tribunal: TJSP
Processo: 1501155-44.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000818727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1501155-44.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em
que é apelante/apelado FELIPE GUERREIRO CRUZ, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo da defesa e deram provimento ao recurso ministerial para reconhecer
a agravante da reincidência e a causa de aumento do art. 40, inciso IV, da
Lei no 11.343/06 e para afastar a causa de diminuição do §4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/06, resultando as penas de FELIPE GUERREIRO CRUZ em
sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, em regime
semiaberto, e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor mínimo legal,
mantida quanto ao mais a r. sentença recorrida.V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e GERALDO
WOHLERS.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
DAMIÃO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501155-44.2019.8.26.0536 SÃO VICENTE 2/8
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501155-44.2019.8.26.0536
APELANTE/APELADO: FELIPE GUERREIRO CRUZ
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
SÃO VICENTE
VOTO No 44246-1 - DIGITAL
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Recurso
ministerial postulando o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência, da
causa de aumento do art. 40, IV, da Lei no
11.343/06, o afastamento do §4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/06, e a fixação do regime fechado.
Pretensão
da
defesa
de
absolvição
por
insuficiência probatória. Pedido subsidiário de
redução
das
penas.
Conjunto
probatório
robusto a sustentar a condenação. Reconhecida
a agravante da reincidência. Inteligência art. 64,
inciso I, do Código Penal. Incidência da causa
de aumento do emprego de arma de fogo da Lei
no 11.343/06. Afastada a causa de diminuição da
Lei de Drogas. Ausência dos requisitos legais.
Penas e regime alterados. Apelo defensório
improvido e acolhido o recurso ministerial.
FELIPE GUERREIRO CRUZ foi condenado pela prática do
crime previsto artigo 33, §4o da Lei no. 11.343/06, às penas de um (1) anos,
onze (11) meses e 10 dias, em regime semiaberto, e ao pagamento de
cento e noventa e quatro (194) dias-multa, em seu valor unitário mínimo
(fls. 168/178).
Dessa decisão recorreu o i. Representante do Ministério
Público postulando a reforma da sentença para reconhecer a circunstância
agravante da reincidência, a causa de aumento de pena prevista no artigo
40, inciso IV, da Lei no 11.343/06 (o crime tiver sido praticado com
violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo
de intimidação difusa ou coletiva), o afastamento da causa de diminuição
do §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, e a fixação do regime fechado (fls.
183/194).
Irresignado apela o réu pretendendo sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução das penas (fls.

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214/222).
Foram contrariados os reclamos e a D. Procuradoria Geral de
Justiça é pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do
apelo da defesa (fls. 226/227, fls. 231/237 e fls. 249/258).
É o relatório.
Consta dos autos que FELIPE GUERREIRO CRUZ, ora
apelante/apelado, no dia 27 de março de 2019, por volta das 12 horas e 37
minutos, na Viela 03, no 240, Humaitá, na cidade e comarca de São
Vicente, com emprego de arma de fogo, trazia consigo e guardava, para
venda e entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal e regulamentar, 92 porções de maconha, com peso
líquido de 105,7 gramas, e 460 microtubos contendo cocaína, com peso
líquido de 246,2 gramas, as quais determinam dependência física e
psíquica.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam operação
pelo local dos fatos, quando avistaram FELIPE, em atitude suspeita, pois
ele empreendeu fuga assim que notou a presença policial.
Diante disso, os policiais seguiram no encalço do réu e o
detiveram. Em revista, dentro de uma mochila que FELIPE levava, foram
encontrados os entorpecentes, além de rádios comunicadores e caderno
contendo anotações do tráfico, sendo que os policiais, após pesquisas,
constataram que o réu era foragido da Justiça.
É dos autos que a traficância era praticada mediante emprego
de armas de fogo, notadamente pelos armamentos aprendidos consistentes
em uma pistola Taurus, calibre 9mm, e uma pistola Taurus, calibre .40,
municiadas, que FELIPE detinha e portava em sua cintura.
A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo
auto de exibição e apreensão de fls. 07/08, laudo de constatação preliminar
de fls. 09/10, bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 89/91, que
concluiu pelo resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria também é certa.
Os Policiais Militares confirmaram os fatos descritos na

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denúncia relatando que o local é conhecido como ponto de tráfico de
drogas e que estavam em operação policial quando avistaram o réu que,
com a aproximação policial empreendeu fuga, mas foi detido e revistado.
Em seu poder, na sua cintura lograram encontrar uma arma de fogo calibre
9mm., e uma mochila contendo drogas, três cadernos, uma pistola calibre
40, dois rádios comunicadores e R$ 13,50, em dinheiro (fls. 06, 12 e
sistema audiovisual SAJ via streaming).
A testemunha da defesa JUAN PAULO GOMES disse que os
policiais entraram em sua casa e o abordaram, tendo sido colocado ao lado
do apelante. Não foi levado para a mesma Delegacia que o apelante
(sistema audiovisual SAJ via streaming).
A testemunha da defesa DANIELA ALVES DA SILVA, esposa
do réu, disse que os policiais adentraram na sua casa e algemaram o
apelante. Informou que o apelante disse que era foragido da Justiça
(sistema audiovisual SAJ via streaming).
A negativa de autoria do apelante restou isolada no conjunto
probatório amealhado nos autos que revelou de forma incontestável que o
suplicante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que envolvem FELIPE e o ocorrido, seja pela prisão em
flagrante, pelo local ser conhecido como ponto de tráfico, pelos relatos dos
Policiais que confirmaram a apreensão da droga, bem como pela
quantidade da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada
sendo 92 porções de maconha, com peso líquido de 105,7 gramas, e 460
microtubos contendo cocaína, com peso líquido de 246,2 gramas, tudo a
evidenciar a ação da traficância.
Anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com
0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com
0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, o que evidencia que a
droga apreendida era destinada a entrega a consumo de terceiros. Dessa
forma, a quantidade de gramas era suficiente para o comércio e lesar a
saúde pública.
E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais

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Militares, posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não
havendo qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi
confirmada pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto
probatório.
As circunstâncias apontam, efetivamente, para a traficância e
a condenação era medida de rigor.
Quanto à dosimetria, as básicas foram fixadas acima dos
patamares mínimos em um sexto (1/6) pela quantidade e variedade de
drogas apreendidas com o apelante, a teor do art. 42, da Lei no 11.343/06,
resultando em cinco (5) e dez (10) meses de reclusão, e ao pagamento de
583 dias-multa, no piso inferior.
A circunstância agravante da reincidência está demonstrada,
merecendo pequeno reparo com relação ao processo indicado nas razões
ministeriais,
como
se
lê
a
fls.
22/23
e
30,
processo
n°
0019716-48.2007.8.26.0590, cuja pena foi extinta em 21/11/2017, porque
aplicado o indulto, nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Assim, eleva-se as penas em um sexto (1/6) pela agravante
da reincidência, perfazendo seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias
de reclusão, e ao pagamento de 680 dias-multa, no valor mínimo legal.
Não há que se falar no afastamento da causa de aumento do
artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, porque as armas não foram
periciadas.
Evidentemente
nenhum
traficante
usaria
armas
sem
condições de eficácia, mormente duas, para assegurar seu tráfico.
E o objetivo da majorante é apenar de forma mais severa
aquele que pratica o tráfico de drogas com violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou
coletiva. E os policiais confirmaram que apreenderam uma arma na cintura
do apelante e a outra arma na mochila em que carregava (sendo uma
pistola Taurus, calibre 9mm, e uma pistola Taurus, calibre .40, municiadas,
ambas de uso permitido), onde também lograram encontrar drogas, rádios
comunicadores, cadernos e dinheiro.

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Pela agravante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06,
portanto, elevo as penas em um sexto (1/6) totalizando sete (7) anos, onze
(11) meses e oito (8) dias de reclusão, e ao pagamento de 793 dias-multa,
no piso inferior.
Incabível a diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, que é para casos especialíssimos, não sendo a hipótese do
apelante, em face da reincidência, o que também afasta a conversão da
pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e a concessão de
sursis.
O apelante foi beneficiado com a fixação do regime
semiaberto para cumprimento da reprimenda imposta, o que merece reparo
conforme postulado pelo recurso ministerial.
Anote-se que o regime fechado para o crime de tráfico é o
único adequado face o Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se
trata de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e
reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
O regime semiaberto ou o regime aberto são incompatíveis
com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas
modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande
número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo
exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nessa E. Câmara,
são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros
cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve
ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na
imposição do regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a
leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na
sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
Inviável a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo

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Penal, em razão da ausência de informações exatas para o fim de aferir o
tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento,
inclusive em razão do que aqui decidido.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO
DA
LEI
N.
12.736/12.
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTOS
SUFICIENTES NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração
prevista no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por
considerar flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de
aplicar o comando do referido dispositivo, com base na
gravidade abstrata do delito, tendo em vista que inexiste
previsão para tal discricionariedade e por contrariar a
jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das
Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do
paciente autoriza a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de
ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao
Juízo das Execuções que examine, com base no § 2.o do art.
387 do Código de Processo Penal, se o tempo de prisão
cautelar do paciente permite a fixação de regime mais brando.
(STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado
em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente
pelo desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
Isso posto, nega-se provimento ao apelo da defesa e dá-se
provimento ao recurso ministerial para reconhecer a circunstância
agravante da reincidência, a causa de aumento do art. 40, inciso IV, da
Lei no 11.343/06 e para afastar a causa de diminuição do §4o, do art. 33,
da Lei no 11.343/06, resultando as penas de FELIPE GUERREIRO CRUZ

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em sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor mínimo
legal, mantida quanto ao mais a r. sentença recorrida.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator