Tribunal: TJSP
Processo: 1504205-81.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e da Defesa. Preliminares. Parcialidade do Juízo a quo. Inocorrência. Prisão preventiva. Corretamente decretada. Preliminares rejeitadas. Mérito. Prova segura. Autoria e materialidade comprovadas. Condenações mantidas. Dosimetria. Penas. Aumento na primeira fase mantido. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no §4o, art. 33 da

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e da Defesa. Preliminares. Parcialidade do Juízo a quo. Inocorrência. Prisão preventiva. Corretamente decretada. Preliminares rejeitadas. Mérito. Prova segura. Autoria e materialidade comprovadas. Condenações mantidas. Dosimetria. Penas. Aumento na primeira fase mantido. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no §4o, art. 33 da Lei de Drogas. Regime fechado corretamente fixado. Substituição da pena e sursis. Impossibilidade. Devolução dos bens apreendidos. Possibilidade. Não comprovação de sua origem ilícita. Recurso do Ministério Público e da ré Marlese não providos e recurso de Okwunna parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004925
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504205-81.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que , são apelados/apelantes
OKWUNNA HENRY ANIAWONWA, MARLESE MBACHU e MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares, NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial e ao recurso defensivo de Marlese Mbachu e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Okwunna Henry Ania Wonwa apenas
para determinar a devolução dos bens apreendidos, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
V.U. Compareceu o advogado, dr. Tadeu Henrique Oliveira Campos.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 2/19
Voto no 12.509
Apelação no 1504205-81.2019.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelantes/Apelados: Marlese Mbachu, Okwunna Henry Ania Wonwae e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e
da Defesa. Preliminares. Parcialidade do Juízo a quo.
Inocorrência. Prisão preventiva. Corretamente decretada.
Preliminares rejeitadas. Mérito. Prova segura. Autoria e
materialidade
comprovadas.
Condenações
mantidas.
Dosimetria. Penas. Aumento na primeira fase mantido.
Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no §4o, art.
33 da Lei de Drogas. Regime fechado corretamente fixado.
Substituição da pena e sursis. Impossibilidade. Devolução dos
bens apreendidos. Possibilidade. Não comprovação de sua
origem ilícita. Recurso do Ministério Público e da ré Marlese
não providos e recurso de Okwunna parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 310/315 acrescenta-se que Marlese
Mbachu foi condenada às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 555 (quinhentos e
cinquenta e cinco) dias-multa, de valor unitário mínimo; e Okwunna Henry
Ania Wonwae foi condenado às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, de valor unitário mínimo, ambos porque incursos
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Aos réus foi indeferido o direito
de recorrerem em liberdade. Foi determinada a devolução à ré das joias e
pertences pessoais apreendidos, bem como foi decretado o perdimento do
veículo automotor encontrado com o réu em favor do FUNAD.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fl. 323) e os réus (fl.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 3/19
332 e 352).
O Ministério Público busca a decretação do perdimento dos bens e
valores apreendidos com os acusados (fls. 323/325).
A ré Marlese Mbachu, por sua vez, pleiteia a fixação da pena-base
no mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei
Antidrogas, abrandamento de regime e substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 353/361).
Já
o
acusado
Okwunna
Henry
Ania
Wonwae
pugna,
preliminarmente, pelo reconhecimento da suspeição da magistrada
sentenciante e pela revogação da prisão preventiva. No mérito pretende a
absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a)
fixação da pena-base no mínimo legal; b) aplicação do redutor previsto no
§4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas; c) abrandamento de regime; d)
substituição da pena carcerária por restritivas de direitos; e) reconhecimento
da hipossuficiência do apelante para fins de aplicação da pena de multa; f)
restituição do veículo apreendido (fls. 425/445)
Contra-arrazoados os apelos (fls. 364/369, 375/378, 381/383 e
455/466), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 472/478)
pelo provimento do recurso ministerial e improvimento dos recursos
defensivos.
É o relatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 4/19
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
A preliminar de suspeição da magistrada sentenciante não comporta
guarida.
Isso porque, incidindo o juiz em uma das hipóteses de suspeição
elencadas no artigo 254 do Código de Processo Penal e 145 do Código de
Processo Civil, aplicado por analogia, caberá à parte prejudicada opor
Exceção de Suspeição, nos termos do artigo 95, inciso I, do Código de
Processo Penal.
No entanto, no caso em comento, verifica-se que o acusado não opôs
o referido incidente e sequer comprovou a aludida suspeição da magistrada,
tampouco sua atuação parcial visando prejudicar o réu.
De fato, observa-se da r. sentença que a magistrada sentenciante
analisou o conjunto probatório com acuidade, condenando os acusados com
base nos elementos de prova constante nos autos, em especial a palavra dos
agentes públicos e a confissão da corré, inexistindo, portanto, qualquer
evidência de que a condenação tenha sido fundamentada no fato dos réus
serem estrangeiros, como tenta fazer crer a defesa.
Ademais, conforme bem apontando no parecer da D. Procuradoria
Geral de Justiça (fl. 473), “a Magistrada (...) considerou a condição de
estrangeiro no momento da dosimetria da pena por integrar as condições
pessoais do apelante, nos termos do art. 59 do Código Penal,” o que se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 5/19
coaduna com o princípio da individualização da pena, de modo que não se há
falar em nulidade.
Por fim, quanto ao pedido de liberdade provisória formulado pela
defesa de Okwunna, razão não a socorre.
Isso porque, observa-se que sua prisão preventiva foi devidamente
fundamentada pela Magistrada de origem, que entendeu presentes a prova da
materialidade e indícios suficientes de autoria delitivas; evidências de se
dedicar o réu às atividades ilícitas, porquanto não houve indicação de
atividade laboral; e em virtude da ausência de indicação de endereço fixo.
Assim, a decisão baseou-se na necessidade da custódia cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal e pela conveniência da instrução criminal
(fls. 62/66), o que não apresenta qualquer irregularidade.
Por ocasião da r. sentença, embora a magistrada tenha fundamentado
de forma concisa a manutenção da prisão preventiva que perdurou durante
toda a instrução processual penal, a realidade é que, de fato, permaneciam os
motivos que a ensejaram, reforçados pela condenação proferida em primeira
instância.
Imperiosa, portanto, a manutenção da segregação cautelar como
forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, não há que se
falar em nulidade.
Passa-se à análise do mérito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 6/19
Segundo a denúncia:
“Consta que, em 12/02/2019, entre 12h30min e 13h30min, na
Avenida
Comendador Santa Anna n. 193 e na Rua Pernambuco, nesta
Capital de São Paulo, OKWUNNA HENRY ANIAWONWA e
MARLESE MBACHU, agindo em concurso e com unidade de
propósitos, traziam com eles 122 invólucros/porções contendo um
total de 1.211,3 gramas da droga conhecida como cocaína, bem
como tinham em depósito outros 02 invólucros/porções contendo
um total de 19,5 gramas da mesma droga (cocaína), substâncias
entorpecentes estas identificadas no auto de fls. 15-18 e nos laudos
de fls. 21-24 e 101-103 as quais determinam dependência física e
psíquica, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, tudo para fins de tráfico.”
A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 01); boletim de ocorrência (fls. 09/14); auto de
exibição e apreensão (fls. 15/18); pelo laudo de constatação provisória (fls.
21/24); laudo de exame químico-toxicológico (fls. 101/103), bem como pela
prova oral produzida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo do
exame químico-toxicológico: 1.230,8 gramas de cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os policiais civis Fabio Cristiano e Fabio Luiz relataram em juízo
que foram cumprir ordem de serviço eis que havia denúncia de tráfico de
drogas envolvendo a ré, que era corretamente descrita. Durante campana

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 7/19
observaram a acusada saindo de um hotel com uma sacola, esta que foi
trocada com outra sacola que estava em poder do réu, que encontrou a ré na
via pública. O réu embarcou num ônibus em poder da sacola e foi abordado
numa garagem quando embarcou num veículo. Em seu poder havia cento e
vinte cápsulas pesando um quilo e meio de cocaína no total. Após a prisão do
acusado retornaram ao hotel e flagraram a acusada num quarto em poder de
duas cápsulas de cocaína idênticas àquelas apreendidas em poder de
Okwunna, além de R$275,00 (duzentos e setenta e cinco reais) e cédulas da
moeda sul africana. Descobriram que a ré havia chegado neste país no dia 4
de fevereiro de 2018. Mencionaram as testemunhas haver apreendido em
poder dos réus cinco telefones celulares.”
“O informante do juízo Edinaldo inquirido nesta qualidade por haver
se declarado amigo do réu disse que o mesmo trabalhou em sua companhia,
como ajudante de pedreiro, por mais de um ano e desconhece algum fato que
desabone sua conduta social.”
“O réu aduziu versão isolada e fantasiosa. Disse que havia comprado
de um homem chamado 'iguê' mais de cem porções de cocaína por dois mil e
quinhentos reais para seu consumo. Afirmou que na ocasião estava
trabalhando como ajudante de pedreiro e auferia mensalmente um mil e
quinhentos reais. Disse que seus gastos pessoais eram de cerca de um mil e
duzentos reais sendo que sua esposa também ajudava com os custos da casa e
com os filhos menores. Afirmou que pagava seiscentos reais de aluguel.
Esclareceu que foi preso quando ia pegar pertences do filho no veículo de sua
propriedade, que custou de vinte e nove a trinta mil reais, bem adquirido com
o valor recebido por sua mulher numa rescisão de contrato de trabalho.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 8/19
“A ré é confessa. Disse que veio para o Brasil contratada por um
amigo de um amigo de prenome Chris. Disse que não sabia quanto receberia
para levar as cápsulas de cocaína para a África do Sul, mas que não chegaria
a cinco mil dólares. Chegou no Brasil no dia 4 de fevereiro do ano passado e
aqui permaneceria até o dia 12 do mesmo mês. Disse que recebeu do
contratante um número de telefone para se contatar com alguém de quem
receberia as drogas via 'whatsapp'. Afirmou que foi com o réu para um hotel
de 'trem' e que ele pagou as passagens de ambos com um cartão. Deste
primeiro hotel depois foi levada pelo réu de ônibus para um segundo hotel,
onde foi presa. Disse que chegou a engolir cerca de dez cápsulas de cocaína,
bem como que recebeu medicamento para expeli-las. Afirmou que como não
conseguia mais engolir as cápsulas entrou em contato com o réu e chegou a
com ele gritar dizendo que largaria a sacola com as drogas no hotel. No
mesmo dia da prisão saiu de fato do hotel com a sacola de drogas momento
em que acredita ter deixado cair duas cápsulas de cocaína em seu quarto,
estas que foram apreendidas pela polícia. Disse que na via pública entregou a
sacola com a droga para o réu. A ré fez graves acusações ao advogado do
corréu. Disse que no dia 18 de abril do ano em curso foi pelo mesmo visitada
onde se acha encarcerada. Afirmou que o advogado levou consigo um
intérprete já que não sabe se comunicar na língua inglesa. Disse que se sentiu
por ele ameaçada. Que o advogado disse-lhe o que deveria falar nesta
audiência, isto é, que não era para dizer que havia recebido do réu a sacola
com o entorpecente. Que o advogado mencionou que havia uma 'comunidade
nigeriana' que poderia protegê-la, o que lhe causou desconforto, razão pela
qual sentiu-se ameaçada.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 9/19
A leitura da prova coletada autoriza e o exame dos autos do processo
permitem concluir que a materialidade do crime imputado na inicial
acusatória e a responsabilidade penal dele decorrente foram claramente
demonstradas.
Com efeito, os policiais civis, mediante informações claras e precisas,
afirmaram que, após denúncia anônima dando conta da prática do tráfico de
drogas pela ré, realizaram campana e avistaram os acusados trocando sacolas
entre si, próximo a um hotel. Abordados, com o réu havia 120 cápsulas,
contendo cerca de um quilo e meio de cocaína, enquanto com a apelante
encontraram duas porções da mesma droga embaladas de modo idêntico
àquelas localizadas com o acusado, além da quantia de R$ 275,00.

Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo
do contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância
com o conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em
05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (STJ. RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 10/19
a intenção de prejudicar os acusados, imputando-lhes crime por eles não
cometidos.
A ré Marlese confessou a prática delitiva e descreveu a participação
do réu no delito. Afirmou que recebeu um número de telefone de uma pessoa
no Brasil (passado pelo indivíduo que a contratou na África do Sul), para
quem deveria entregar as drogas. Em seguida, recebeu uma ligação dessa
pessoa, dizendo onde eles se encontrariam. Este sujeito lhe deu uma
determinada quantia em dinheiro para pagar por sua estada no Brasil e após
mais alguns dias, encontraram-se novamente, oportunidade em que o réu lhe
deu uma sacola com os entorpecentes, aduzindo que ela deveria ingerir as
cápsulas de cocaína. A acusada asseverou ter chegado a engolir cerca de dez
das porções, mas não conseguiu dar continuidade, motivo pelo qual ligou
novamente para o acusado e disse que queria devolver as drogas, ao que este
se recusou a buscá-las. Após discussão e diante da negativa do réu de
recolher as porções dentro do hotel, encontrou-o na via pública e entregou
para ele a sacola com as cápsulas.
Acrescente-se que a acusada informou que o corréu, na delegacia,
pediu-lhe que não contasse à polícia que foi ele quem lhe passou as drogas.
Posteriormente, o advogado do réu, inclusive presente na audiência de
instrução e julgamento, compareceu à delegacia e solicitou que ela
apresentasse outra versão dos fatos, com o que se sentiu ameaçada.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado Okwunna Henry, resultou completamente isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos agentes públicos que confirmaram, sob o crivo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 11/19
do contraditório, a existência da infração penal e sua respectiva autoria, tudo
em consonância como a confissão da corré, a qual descreveu com riqueza de
detalhes a participação de ambos os apelantes na empreitada criminosa.
Como consequência, a condenação pelo crime descrito na inicial acusatória
era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo” prescinde da
prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela quantidade e forma de acondicionamento das substâncias (122
porções de cocaína).
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA.
1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do
dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar
o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (STJ. REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo meu).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida quanto à
materialidade e à autoria do crime imputado aos réus nos termos da denúncia.
Passa-se à análise das sanções:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 12/19
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, as sanções de ambos os réus foram
estabelecidas em 1/3 (um terço) acima do mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos
e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas
(122 cápsulas de cocaína, pesando 1.230,8 gramas), o que não comporta
alteração.
Já na segunda fase, apenas quanto à ré Marlese, diante da presença da
atenuante da confissão espontânea, a sanção foi reduzida em 1/6 (um sexto),
perfazendo 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, enquanto em
relação ao corréu, permaneceu inalterada.
Na terceira e última fase, nada obstante o pleito defensivo, inviável a
aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006,
posto que a excessiva quantidade de drogas apreendida, fracionada em
diversas porções menores (1.230,8 gramas de cocaína, distribuídas em 122
cápsulas), aliada às circunstâncias do delito, que envolvem engenhoso tráfico
de drogas perpetrado por pessoas (no caso, os ora apelantes) contratadas por
agentes na África do Sul para buscar drogas no Brasil e leva-las àquele país,
indicam que os acusados se dedicavam à atividade criminosa há tempo,
situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional, que
não faz do tráfico seu modo de vida. Destarte, não se há em bis in idem.
Nesse sentido:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 13/19
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA EXPRESSIVA
QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM
DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA, INCLUSIVE A
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR
A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS, SOPESADA NA
PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Não ocorre bis in
idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal
em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o
redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da
dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas
circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque
para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos. 3.
Hipótese em que a quantidade da droga apreendida, apesar de
embasar a exasperação da pena-base, não foi utilizada para
definir o patamar da fração redutora, mas sim como um dos
elementos de convicção para concluir que o paciente traficava
com habitualidade e, consequentemente, não preenche um dos
requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, qual
seja, não se dedicar a atividades criminosas. 4. O STF, ao julgar
o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos
e
equiparados,
determinando,
também
nesses
casos,
a
observância do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. 5.
A valoração negativa da quantidade de entorpecentes constitui
fator suficiente para a determinação de regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
Precedentes. 6. No caso, embora o paciente seja primário,
condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não
excede 8 anos de reclusão, as circunstâncias do crime -
expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos -, sopesadas
na primeira fase da dosimetria, mostram-se idôneas e suficientes
para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no
art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. 7. Agravo regimental não
provido. (STJ. AgRg no HC 525.356/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019) (grifo meu).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 14/19
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA
DA DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE
E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN
IDEM
NÃO
EVIDENCIADO.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITO.
FALTA
DO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA
DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não
se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações
criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 3. Concluído
pela instância antecedente, com fulcro na quantidade e na
natureza do entorpecente - 1 tijolo de maconha (896,67 g), 1
tablete de crack, (375,91 g) e 1 invólucro de cocaína (89,73 g) -,
assim como no modus operandi e nos demais elementos
constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de
entorpecentes, a alteração desse entendimento - para fazer incidir
a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo
probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas
corpus. Precedentes. 4. Não há se falar em bis in idem, pois, além
da quantidade e da natureza da droga apreendida, há outros
elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em
atividades criminosas.5. O regime inicial fechado é o adequado
para o cumprimento da pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em
razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que
justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2o
e 3o, do Código Penal.6. É inadmissível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do
preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código
Penal).7. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 493.654/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
23/04/2019, DJe 30/04/2019) (grifo meu).
Dessa forma, a reprimenda fica definitivamente estabelecida em 05
(cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa quanto à corré Marlese e
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 15/19
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa em relação ao réu Okwunna.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que os acusados
permaneceram 105 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia
de Recolhimento Provisória (fls. 333/334 e 335/336), lapso temporal
compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em 13/02/2019 (fl. 01) e a
publicação da r. sentença (27/05/2019). Decotado esse tempo da pena
imposta, o saldo que lhes resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o
do art. 33 do Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais
brando. Todavia, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, já ressaltadas
nesta decisão e a apreensão de expressiva quantidade de drogas, impedem,
nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código
Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código
Penal).
Ressalte-se que o afastamento da multa ou a sua redução implicaria
violação aos princípios da legalidade e da individualização da pena. O valor
unitário estabelecido foi o mínimo e seu parcelamento poderá ser requerido
no processo de execução com base na alegada impossibilidade econômica.
Por fim, no que concerne à hipossuficiência econômica em relação ao
pagamento das custas processuais, os apelantes poderão pleitear a Justiça

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 16/19
Gratuita na fase de execução da sentença. Nessa ocasião, quando chamados
para satisfazer a obrigação, é que deverão demonstrar ao Magistrado suas
condições financeiras e postular eventual suspensão da exigibilidade do
pagamento das custas, observado que decorrem de expressa disposição do art.
804 do Código de Processo Penal. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No
1.060/50.
BENEPLÁCITO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER
FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o
entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus
à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente
a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a
contar da sentença final, quando então, em não havendo
condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará
prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido.” (STJ, AgRg
no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. 2.06.2016, DJe 14.06.2016).
Da mesma forma:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CABIMENTO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
PAGAMENTO.
MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. 1. Nos
termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que
beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado
nas custas processuais. 2. O momento de verificação da
miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da
exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é
possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado
entre a data da condenação e a execução do decreto
condenatório. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no
AREsp 394701/MG - ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Sexta
Turma j. em 21.08.2014).
Por fim, quanto ao pleito ministerial e defensivo no tocante ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 17/19
perdimento de bens dos acusados, observo que no curso da ação penal não
houve comprovação de que os objetos apreendidos eram produtos da prática
criminosa dos agentes, razão pela qual, nos termos dos artigos 91, inciso II,
alínea “b”, do Código Penal, artigo 243 da Constituição da República e 60 e
63 da Lei no 11.343/2006, inviável a decretação requerida.
De fato, quanto às joias e pertences pessoais de Marlese, conforme
bem salientando na r. sentença, não restou evidenciada que essas foram
adquiridas com o fruto do crime de tráfico de drogas, de modo que a
devolução de seus bens era mesmo de rigor, não assistindo razão ao membro
do Parquet.
De mesmo modo, quanto ao veículo apreendido com o réu inexiste
nos autos que tinha seu uso e origem relacionados ao tráfico de
entorpecentes. A uma porque, conforme confissão da corré, em ambas as
oportunidades em que se encontraram, o acusado estava se locomovendo de
transporte público, inclusive pagando para ela as passagens por meio de um
“cartão”. De mesmo modo, os policiais civis relataram que após a troca das
sacolas o apelante retornou à sua residência por meio de ônibus. A duas,
porque a versão por ele alegada judicialmente quanto a ter adquirido o
automóvel juntamente com sua esposa, após o recebimento desta de verba
rescisória, bem como que ao chegar em sua casa se dirigiu ao seu automóvel
para pegar “as coisas de seu filho” - não soa totalmente despropositada,
mormente em razão dos documentos juntados aos autos, comprovando a
verba recebida por sua cônjuge (fls. 195/206) e do laudo pericial (fls.
185/192), que atestou que no porta-malas do automóvel tinham objetos de
criança (fl. 192).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 18/19
Ressalte-se que no laudo pericial supra constou que “não foram
encontrados resquícios de possíveis substâncias entorpecentes e nem
compartimentos ocultos diversos do comumente encontrados neste tipo de
veículo.”
Nesse sentido:
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. ARGUIDA OFENSA AO PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE.
INEXISTÊNCIA.
TRÁFICO
DE
DROGAS. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DE
DECRETAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DA
FALTA
DE
COMPROVAÇÃO
DA
ORIGEM
ILÍCITA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O julgamento
monocrático do recurso especial encontra previsão no art. 557 do
CPC, c/c o art. 3o do CPP, não havendo falar em ofensa ao
princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição
de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao
referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal
ao órgão julgador competente. 2. Firmou-se o entendimento nesta
Corte Superior no sentido de ser necessária, para o perdimento dos
bens relacionados ao crime de tráfico de drogas, a demonstração de
que eram utilizados habitualmente ou que tenham sido preparados
especificamente para a prática do ilícito, o que não foi comprovado
no caso dos autos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no
REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014)
Destarte, de rigor proceder à devolução do veículo apreendido ao
acusado.
Ante
o
exposto,
afastadas
as
preliminares,
NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso ministerial e ao recurso defensivo de Marlese
Mbachu e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Okwunna

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1504205-81.2019.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 19/19
Henry Ania Wonwa apenas para determinar a devolução dos bens
apreendidos, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator