Tribunal: TJSP
Processo: 1001435-91.2016.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à Execução Fiscal - ICMS – Substituição tributária – Creditamento - Contra r. sentença que JULGOU IMPROCEDENTES os embargos à execução – Pretensão da empresa apelante de total procedência dos embargos ou de nulidade da sentença – Descabimento – Decisão escorreita – CDA que atende aos requisitos do artigo 202, do Código Tributário Nacional – Multa punitiva que

Ementa:

Apelação Cível – Embargos à Execução Fiscal - ICMS – Substituição tributária – Creditamento - Contra r. sentença que JULGOU IMPROCEDENTES os embargos à execução – Pretensão da empresa apelante de total procedência dos embargos ou de nulidade da sentença – Descabimento – Decisão escorreita – CDA que atende aos requisitos do artigo 202, do Código Tributário Nacional – Multa punitiva que não pode se caracterizar como confiscatória, até 100% do valor de crédito tributário, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, aplicada corretamente – Perícia contábil e demais provas nos autos a desautorizar a reforma da sentença – Empresa que não comprovou devidamente o acerto do valor do creditamento –

Recurso desprovido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000508206
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001435-91.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E
MOACIR PERES.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
2
7a Câmara de Direito Público TJSP
Processo no 1001435-91.2016.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Juiz(a) Sentenciante: Roberta de Moraes Prado
Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Apelado: Estado de São Paulo
Voto no 31.668
Apelação Cível Embargos à Execução Fiscal - ICMS
Substituição tributária Creditamento - Contra r. sentença
que JULGOU IMPROCEDENTES os embargos à execução
Pretensão da empresa apelante de total procedência dos
embargos ou de nulidade da sentença Descabimento
Decisão escorreita CDA que atende aos requisitos do
artigo 202, do Código Tributário Nacional Multa punitiva
que não pode se caracterizar como confiscatória, até 100%
do valor de crédito tributário, conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal, aplicada corretamente Perícia
contábil e demais provas nos autos a desautorizar a reforma
da sentença Empresa que não comprovou devidamente o
acerto do valor do creditamento
Recurso desprovido
Trata-se de recurso de Apelação, interposto
pela Companhia Brasileira de Distribuição (fls.343/370), contra r.
sentença (fls.307/315) que JULGOU IMPROCEDENTES os
embargos à execução opostos. Condenou a parte embargante ao
pagamento de custas, e despesas processuais, bem como de
honorários advocatícios arbitrados nos termos do artigo 85, § 2o, I a
IV, do Código de Processo Civil, em R$ 10.000,00, levando-se em
conta o parâmetro da equidade.
Pleiteia a empresa a total procedência da
ação ou de nulidade da sentença, repisando, para tanto, os
argumentos da exordial.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
3
Contrarrazões às fls.376/387.
É o breve relatório.
Por primeiro, afasto a arguição de nulidade
da sentença, em virtude de a mesma ter cumprido os requisitos do
artigo 489, do Código de Processo Civil.
Narram os autos que a empresa acima
descrita comercializa produtos sujeitos à incidência do ICMS.
Consta que teria promovido creditamento de valores pagos a maior
à Fazenda (substituição tributária), em desacordo com a Portaria
CAT 17/99, com divergência entre GIAs e arquivos magnéticos
apresentados, constando, assim, débitos do referido tributo.
Apresentou, então, a empresa ora apelante, Embargos à Execução
Fiscal, sob alegações de: prazo exíguo para comprovação do
crédito (ofensa à ampla defesa); GIA expedida corretamente, com
inexistência de valores a complementar; multa punitiva confiscatória
(100% sobre o valor do débito tributário, o que resultaria, ao final,
em 165%); ilegalidade dos juros de mora nos termos da Lei
13.918/2009; indevida presunção no caso dos autos; créditos
declarados corretamente e termo a quo dos juros de mora fixados
erroneamente (antes do vencimento do tributo). Agora, em sede
recursal, a empresa questiona que a autuação não decorre de
qualquer suposta inidoneidade ou impugnação dos livros e notas da
empresa. Documentos às fls.24 e seguintes; 128 e 129; Laudo
Pericial Contábil do Juízo às fls.158/235 e demais documentos às
fls.299/301.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
4
A(s) Certidão da Dívida Ativa descrita(s) nos
autos preenche(m) os requisitos do artigo 2o, § 5o, da Lei 6830/80 e
do artigo 202 do CTN.
Pois bem, de acordo com a documentação
acostada aos autos, verifica-se que a decisão deve ser mantida. Os
arquivos em questão devem estar organizados em conformidade
com as Portarias que regem o RICMS e aptas à fiscalização pela
Administração.
No que toca à multa punitiva, tem-se que
não ultrapassou o valor do débito tributário (100%). Assim, com
razão a Magistrada. Conforme julgado 1043630-71.2016.8.26.0053,
deste Relator, em matéria similar, “entendo que ainda que a multa
punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de
novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da
razoabilidade,
sob
pena
de
configuração
de
confisco.
E
considerando a sistemática adotada pela ré no caso em questão, o
valor da multa resultou em valor muito superior ao do débito
tributário, o que revela o seu caráter confiscatório. E desta forma,
entendo que aplicação dos juros não pode ser superior a 100%
sobre o valor do tributo e não sobre o valor da operação. A Segunda
Turma do C. Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no
sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou
mais do valor do tributo devido (ARE n. 802.564 AgR/SC, Relator
Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, j. 12/08/2014; RE n.
400.927 AgR/MS, Relator Eminente Ministro Teori Zavascki, j.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
5
04/06/2013; AgR n. 754.554/GO, Relator Eminente Ministro Celso
de Mello, j. 22/10/2013).”.
Também correta a decisão a quo no que
tange à Lei 13.918/09, haja vista que, conforme dito na sentença, já
foi objeto de Mandado de Segurança anterior, bastando sua
execução.
Para o deslinde da questão, há que se
atentar para o Laudo Pericial Contábil de fls.158/235, em especial
às fls.232: ... IV - Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente
apurado e apresentado quanto a valores, como perfeitamente
esclarecido e comentado, a documentação e informes trazidos
pela CBD não possibilitaram a perícia nenhuma conclusão que
permita alterar as Decisões do Fisco, contudo, colocando para
análise e interpretação deste D. Juízo, os posicionamentos de
cada parte, ante seus entendimentos. (grifo nosso).
Quanto ao demais, vale excerto da decisão
de primeiro grau, em fundamentos nos quais também arrimo este
julgado: “...Não se cogita de cerceamento de defesa por concessão
de prazo exíguo para a comprovação do crédito, pois a própria
embargante afirmou que conseguiu gerar os arquivos magnéticos.
Ademais, tem-se que era obrigação da contribuinte manter os
arquivos no formato exigido pela Portaria CAT 17/99 e alterações,
não se cogitando de concessão de prazo para regularização. No
mérito, afigura-se legítima a autuação em razão de creditamentos
procedidos pela embargante, cuja origem não foi demonstrada de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
6
forma idônea. Alega a embargante que o fisco não fez uma análise
imparcial dos procedimentos por ela adotados. Nada há nos autos,
porém, a corroborar a alegação de erro ou falta de isenção na
avaliação dos arquivos. Foi a embargante quem deixou de observar
a forma e o método de apuração do imposto estabelecido nas
normas de regência, impossibilitando a leitura dos arquivos
magnéticos e/ou ensejando as divergências encontradas entres os
valores constantes de tais arquivos e das GIAs, sem observar ao
que preceitua o art. 59 do RICMS/00 e as demais disposições da
Portaria CAT 17/99 (fls. 70). A alegação da embargante de que os
dados dos arquivos magnéticos deveriam ser analisados em
conjunto com os dados de apuração de períodos anteriores não se
sustenta. Com efeito, não se nega a possibilidade de utilização
extemporânea de créditos de ICMS, na forma do artigo 38 da Lei
Estadual 6.374/1989... Entretanto, o exercício de tal direito se
sujeita ao disposto no artigo 61 do RICMS (Decreto no
45490/2000)... A utilização dos créditos extemporâneos deve se dar
na forma da normativa de regência e não com base em controle
extrafiscal, denominado pela embargante de "Histórico de
Utilização" (fls. 184) , de sorte que os valores constantes do
arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT 17/99 coincidam
com os da GIA. Tem-se, assim, que o método adotado pela
embargante para apuração do valor do imposto não tem amparo no
RICMS e na Portaria CAT no 17/99. À evidência, não se pode
admitir que o contribuinte lance mão de procedimento de apuração
de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação
tributária e, após autuado, obtenha, judicialmente, a compensação.
Com efeito, se assim o fosse, a ninguém obrigariam as leis,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
7
Portarias CAT e Decretos regulamentares, pois a inobservância às
suas disposições ficaria isenta de sanção a autuação poderia ser
revertida por aceitação judicial de forma diversa daquela instituída
legalmente , retirando-lhes juridicidade, o que não se pode admitir...
Em verdade, o que se depreende é que, sob o pretexto de ser a
maior rede varejista do país, com centenas de lojas e pontos de
venda, e sem número de transações de compra e venda por dia, a
embargante intenta impor ao Estado a sua forma de escrituração,
compensação e creditamento de ICMS, ao seu modo de arquivar e
organizar eletrônica ou magneticamente essas informações, o que,
à evidência, não se sustenta. É o contribuinte que tem de se
adaptar à legislação tributária, e não o contrário, ainda que tal
lhe exija esforço financeiro e administrativo acima do normal.
Assim, considerando que a embargante não observou as normas
relativas à apuração do imposto, a autuação deve ser mantida,
sendo despicienda a perícia, ante o não cumprimento dos
procedimentos previstos na legislação para o aproveitamento. Ainda
que assim não fosse, a falta de razão da embargante evidenciou-se
ainda mais durante a instrução. Opôs os embargos e requereu a
produção
de
prova
pericial,
que
foi
deferida.
Todavia,
espantosamente,
instada
pelo
expert
a
apresentar
os
documentos que afirmou ter à comprovação de seu direito,
quedou-se inerte, prejudicando qualquer análise da tese que
sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu, por sua
própria desídia. E, embora seja certo que, quando do início da
atividade fiscalizatória, não havia questionamento quanto à
idoneidade da escrituração da embargante, não menos certo é que,
uma vez autuada exatamente pela desconformidade desta

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001435-91.2016.8.26.0014 -Voto no
8
escrituração, e tendo o ato administrativo presunção de legitimidade
e veracidade, em juízo, tinha e tem a parte o ônus de provar o
contrário (art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil)... Nesse
sentido, o Pretório Excelso estabeleceu como abusiva a imposição
de multas que ultrapassem 100% do valor do tributo...Com efeito, o
cálculo da multa é realizado sobre os valores básicos atualizados
(artigo 85, § 9o, da Lei 6.374/89), ou seja, sobre o percentual do
imposto devido no momento do cálculo, que já rende juros desde o
não pagamento do tributo nos termos estabelecidos pelo artigo 96,
inciso I, da Lei 6.374/89. Após a definição do valor da multa, incide
o disposto no artigo 96, inciso II, da Lei 6.374/89, recaindo juros
sobre este montante a partir do segundo mês subsequente ao da
notificação da lavratura do auto de infração, o que foi observado
na CDA...”. (grifo nosso).
Com relação aos honorários advocatícios,
substituo os fixados em primeiro grau para arbitrar os honorários
advocatícios recursais em R$ 10.500,00, nos termos do artigo 85, §
11, do CPC.
Destarte,
considero
pré-questionadas
demais questões que possam vir à baila para fins de acessibilidade
às vias judiciais superiores.

Ante o exposto, nego provimento ao
apelo.
EDUARDO GOUVÊA
Desembargador Relator