Tribunal: TJSP
Processo: 1003276-43.2019.8.26.0297
Classe: Remessa Necessária Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de bens entre matriz e filial. Incidência do imposto. – A transferência de mercadoria de um estabelecimento da empresa para outro não constitui ato de mercancia, pois não implica em transferência da titularidade do bem. Sem mudança da titularidade, não há incidência de ICMS, conforme assentado na Súmula STJ no 166, reafirmada em IBM Brasil Indústria

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de bens entre matriz e filial. Incidência do imposto. – A transferência de mercadoria de um estabelecimento da empresa para outro não constitui ato de mercancia, pois não implica em transferência da titularidade do bem. Sem mudança da titularidade, não há incidência de ICMS, conforme assentado na Súmula STJ no 166, reafirmada em IBM Brasil Indústria Máquinas e Serviços Ltda. v. Fazenda Estadual, REsp 1.125.133/SP, STJ, 1a Seção, Rel. Luiz Fux, 25-08-2010, recurso repetitivo. Hipótese em que a transferência da mercadoria entre os estabelecimentos da empresa não ensejam a incidência de ICMS, embora não dispense a emissão dos documentos fiscais e o cumprimento das demais disposições da lei e do regulamento. – Segurança concedida. Recurso oficial desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível
no 1003276-43.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido AGROINDUSTRIAL OLHOS VERDES EIRELI.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no AC-23.325/20
Apelação no 1003276-43.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Juízo Ex Officio
Apdo: Agroindustrial Olhos Verdes Eireli
Origem: 1a Vara Cível (Jales) Proc. no 1003276-43.2019
Juiz: Ana Flávia Jordão Ramos Fornazari

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de bens
entre matriz e filial. Incidência do imposto. A transferência de
mercadoria de um estabelecimento da empresa para outro não
constitui ato de mercancia, pois não implica em transferência
da titularidade do bem. Sem mudança da titularidade, não há
incidência de ICMS, conforme assentado na Súmula STJ no
166, reafirmada em IBM Brasil Indústria Máquinas e Serviços
Ltda. v. Fazenda Estadual, REsp 1.125.133/SP, STJ, 1a Seção,
Rel. Luiz Fux, 25-08-2010, recurso repetitivo. Hipótese em que
a transferência da mercadoria entre os estabelecimentos da
empresa não ensejam a incidência de ICMS, embora não
dispense a emissão dos documentos fiscais e o cumprimento
das demais disposições da lei e do regulamento. Segurança
concedida. Recurso oficial desprovido, com observação.
1.
A sentença de fls. 113/118, confirmando a liminar
concedida pelo tribunal (fls. 110), concedeu a segurança para determinar que
a impetrada se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS
sobre as transferências de mercadorias entre a sede situada em Jales (SP) e as
filiais localizadas em Cassilândia (MS) e Iturama (MG); em razão da
sucumbência, condenou a impetrada no pagamento das custas e despesas
processuais, sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da
LF no 12.016/09. Recorreu de ofício, nos termos do art. 14, § 1o da LF no
12.016/09.

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Não houve interposição de recurso voluntário e os
autos vieram para o reexame necessário (fls. 124).
É o relatório.
2.
Fatos. A impetrante AGROINDUSTRIAL OLHOS
VERDES EIRELI é sociedade empresária que atua com fabricação de sebo
bovino, farinha de carne, sangue, ossos, comércio atacadista de óleos e
gordura de origem animal e vegetal, de soja, milho, farelo de soja e transporte
rodoviário interestadual e intermunicipal de cargas (fls. 23/25); possui matriz
situada no município paulista de Jales e duas filiais localizadas em
Cassilândia (MS) e Iturama (MG), para onde transfere mercadorias (fls.
26/29). Pede, com base no Tema STJ no 259, que o fisco se abstenha de exigir
o recolhimento do ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre seus
estabelecimentos.
3.
Transferência da mercadoria. Matriz e filial. A
impetrante afirma, sem contradita, que movimenta mercadorias entre seus
diversos estabelecimentos. O art. 19, § 2o do RICMS dispõe que “qualquer
pessoa mencionada neste artigo que mantiver mais de um estabelecimento,
seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica ou outro, inclusive escritório
meramente administrativo, fará a inscrição em relação a cada um deles”. O
cadastro dá ciência à autoridade da existência do estabelecimento e possibilita
a fiscalização da atividade nele desenvolvida. O art. 15, § 2o do Regulamento
do ICMS dispõe que para efeito de cumprimento da obrigação tributária,

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entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que
simples depósito.
4.
Restou sedimentado na jurisprudência que o
deslocamento de mercadorias entre matriz e filiais não enseja a cobrança de
ICMS. Pode-se explicar o constante conflito entre a interpretação dada em
juízo e a interpretação dada pelo fisco. O fisco enfatiza a questão contábil e a
coerência do sistema; por isso exige a inscrição de cada estabelecimento como
um estabelecimento autônomo, com inscrição e escrituração fiscal própria; e
exige que a movimentação de bens e mercadorias seja rigorosamente
escriturada, para que se mantenha a coerência das operações e se possibilite
a fiscalização. Assim, toda entrada tem um destino e toda mercadoria ou bem
tem uma origem: a mercadoria adquirida será creditada como ativo fixo, como
estoque ou como bem de consumo, mas desde que regularmente entradas no
estabelecimento; do mesmo modo, só se pode promover a saída, para venda,
remessa ou transferência, de bens ou mercadorias previamente entrados no
estabelecimento. Essa movimentação é formalizada nas notas fiscais de
entrada e saída em suas diversas modalidades, com ou sem destaque do
imposto. A divergência (isto é, a não correspondência entre entradas e saídas)
é indício de fraude ou sonegação, severamente punida pela legislação. Não
pode ser de outro modo.
O jurista abstrai o aspecto contábil e fiscal; não vê
os diversos estabelecimentos como contribuintes autônomos, mas como
braços de um mesmo e único contribuinte. Por isso sedimentou que as
transferências de mercadorias ou de bens entre estabelecimentos de uma
mesma empresa não configuram operações mercantis e não ensejam a
cobrança do ICMS, conforme conta na Súmula STJ no 166: não constitui fato

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gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte. Note-se a divergência mencionada
acima: em juízo, um único contribuinte; para o fisco, contribuintes
autônomos e diferentes. A visão jurídica e a visão contábil.
5.
A opção adotada reflete no fisco e no contribuinte.
Com relação ao fisco, o não destaque do imposto na saída de um para outro
estabelecimento descumpre a lei e, se neutra nas operações internas,
prejudica o Estado nas operações interestaduais. Nestas, o Estado de origem
recebe porção menor do tributo (7% ou 12%) e o estado de destino fica com o
restante na saída para o consumidor final; à falta do destaque o Estado de
destino arrecadará o tributo todo, absorvendo a parte do tributo que devia ter
ficado com o Estado de São Paulo. A lei está correta e equilibra a posição dos
Estados produtores, como é o caso de São Paulo, e dos Estados
consumidores. A falta do destaque não beneficia nunca e pode prejudicar a
empresa. Ao transferir mercadorias para outro estabelecimento, o comerciante
ou industrial destaca o imposto na nota fiscal de saída e o compensa com o
crédito anotado na entrada; o estabelecimento destinatário dá entrada na
mercadoria transferida, lança o imposto destacado a seu crédito e o compensa
com aquele devido na saída. Sem o destaque do imposto, o estabelecimento
remetente poderá não compensar todos os créditos que anotou, arcando com
o imposto como se fosse um consumidor final [há a hipótese mais complexa
da transferência do crédito não utilizado]; o estabelecimento destinatário, por
sua vez, não terá créditos para compensar com o imposto destacado na saída
e recolherá a totalidade dele.

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6.
A solução hodiernamente dada em juízo em nada
auxilia, mas sim prejudica o sistema tributário; e não parece que sobreviva à
alteração da legislação. A Súmula STJ no 166 ('não constitui fato gerador do
ICMS
o
simples
deslocamento
de
mercadoria
de
um
para
outro
estabelecimento do mesmo contribuinte') foi publicada em 23-8-1996; logo a
seguir a LCF no 87/96 de 13-9-1996, que traz normas gerais sobre o imposto,
definiu no art. 12, I que ocorre o fato gerador do imposto no momento da
saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular, assim convalidando a tributação depois
adotada pela lei local. A norma geral não ofende a norma constitucional, que
não faz menção à circulação jurídica ou à circulação física da mercadoria; e,
como visto, não prejudica o contribuinte, não justificando a intervenção
judicial. No entanto, a lei posterior não motivou a alteração da jurisprudência
dominante ou da Súmula citada.
Em que pese a minha ressalva, é a conclusão a que
se chegou e que fica reafirmada: não incide ICMS na transferência de
mercadorias ou bens entre estabelecimentos da mesma empresa. De qualquer
modo, o jurista dispensa a empresa do pagamento do imposto, mas não da
emissão da nota fiscal de saída ou de remessa, ainda que sem o destaque do
tributo. As operações de transferência de bens ou mercadorias entre
estabelecimentos da mesma empresa são, usualmente, tributariamente
neutras, ante o sistema de débitos e créditos adotado pela legislação do ICMS.
A inexistência de imposto a pagar é irrelevante: o rigor com a escrituração
fiscal não visa só à arrecadação do tributo naquela operação, mas também à
transparência e à coerência do próprio sistema de controle, fiscalização e
cobrança. É nesse sentido o entendimento do STJ e STF:

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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.
INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE
MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à
hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível
é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da
propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. Celso de
Mello, 2a Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010
PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR,
Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, julgado em 30/06/2009,
DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13
PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, 2a Turma, julgado em 06/05/2010, DJe
17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2a
Turma, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag
992.603/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1a Turma, julgado em
17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, 2a Turma, julgado em 04/09/2008, DJe
06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, 1a Turma, julgado em
19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre
as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de
1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à
circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual

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concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à
circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será
válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom
esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não
meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma
pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança
de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos
consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed.
Malheiros, p.36/37). 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do
acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da
recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em Estado
diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem
ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro
Milton Luiz Pereira, 1a Turma, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp
43057/SP, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, 1a Turma, julgado em
08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. (...). 8. Recurso especial provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (IBM
Brasil Indústria Máquinas e Serviços Ltda. vs Fazenda Estadual, REsp
1.125.133/SP, 1a Seção, Rel. Luiz Fux, 25-08-2010, por unanimidade deram
provimento ao recurso especial).
O recurso repetitivo vem sendo referendado pelo
tribunal: Estado de Goiás v. Agromen Sementes Agrícolas Ltda, AgRg no AI no
1.303.176-GO, STJ, 1a Turma, 20-6-2013, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho;
Estado de Minas Gerais v. Sada Transportes e Armazenagens S/A, AgRg no
REsp no 1.482.801-MG, STJ, 2a Turma, 25-11-2014, Rel. Mauro Campbell
Marques. A ausência de operação mercantil afasta a incidência do ICMS, mas
não dispensa a emissão dos documentos fiscais e o cumprimento das demais

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disposições da lei e do regulamento. Nesse contexto, o reexame necessário não
merece provimento.
O voto é pelo desprovimento do recurso oficial,
com as observações do acórdão. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo,
ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator