Tribunal: TJSP
Processo: 1001264-35.2017.8.26.0165
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Antonio Carlos Malheiros
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Alegação de que agentes públicos foram nomeados com base em lei eivada de inconstitucionalidade – Lei que teria repetido os mesmos motivos que levaram lei anterior a ser declarada inconstitucional pelo órgão Especial desta Corte – Pleito de demissão, condenação por improbidade das autoridades envolvidas, e ressarcimento ao erário – Ação civil pública como meio

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Alegação de que agentes públicos foram nomeados com base em lei eivada de inconstitucionalidade – Lei que teria repetido os mesmos motivos que levaram lei anterior a ser declarada inconstitucional pelo órgão Especial desta Corte – Pleito de demissão, condenação por improbidade das autoridades envolvidas, e ressarcimento ao erário – Ação civil pública como meio adequado para o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade de lei no controle difuso de inconstitucionalidade – Sentença que declarou a inconstitucionalidade de parte da lei impugnada, no que se refere aos cargos não cuja descrição não os enquadra no rol de cargos de confiança – Sentença que, ainda, afastou a condenação dos agentes por improbidade administrativa por falta de comprovação do elemento subjetivo de dolo – Reforma parcial da r. sentença,, apenas para incluir no rol dos cargos de confiança, o cargo de superintendente da guarda municipal, para estabelecer a modulação dos efeitos da decisão, para condenar a divisão igualitárias das despesas processuais entre todas as partes, e para conceder os benefícios de gratuidade a um dos requeridos, isentando-o do recolhimento de preparo - Recurso do Ministério Público estadual improvido, e parcialmente provido os recursos da Municipalidade ré, e de Francisco Augusto Prado Telles Júnior.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001038078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001264-35.2017.8.26.0165, da Comarca de Dois Córregos, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados MARA SILVA VALDO (E OUTROS(AS)), JOSE LUIZ SANGALETTI,
ROGEIRO ANTONIO FERREIRA, ROGERIO AUGUSTO BARBOSA DO
AMARAL, ALCEU ANTONIO MAZIEIRO e DOUGLAS PEDROSO,
Apelados/Apelantes FRANCISCO AUGUSTO PRADO TELLES JUNIOR e
PREFEITURA MUNICIPAL DE DOIS CÓRREGOS.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso do Ministério Público
improvido e parcialmente providos os recursos da Municipalidade e de Francisco
Augusto Prado Telles Junior - sustentou oralmente o Dr. Marcelo A. da Silva -
OAB: 375.112/SP e o Douto Procurador Dr. Sérgio Turra Sobrane, que reiterou o
parecer anterior.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001264-35.2017.8.26.0165
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Mara Silva Valdo, Jose Luiz Sangaletti, Rogeiro Antonio Ferreira,
Rogerio Augusto Barbosa do Amaral, Alceu Antonio Mazieiro e Douglas
Pedroso
Apdos/Aptes: Francisco Augusto Prado Telles Junior e PREFEITURA
MUNICIPAL DE DOIS CÓRREGOS
Comarca: Dois Córregos
Voto no 39.914
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Alegação de que
agentes públicos foram nomeados com base em lei eivada
de inconstitucionalidade – Lei que teria repetido os
mesmos motivos que levaram lei anterior a ser declarada
inconstitucional pelo órgão Especial desta Corte – Pleito de
demissão, condenação por improbidade das autoridades
envolvidas, e ressarcimento ao erário – Ação civil pública
como meio adequado para o reconhecimento incidental de
inconstitucionalidade de lei no controle difuso de
inconstitucionalidade
–
Sentença
que
declarou
a
inconstitucionalidade de parte da lei impugnada, no que se
refere aos cargos não cuja descrição não os enquadra no rol
de cargos de confiança – Sentença que, ainda, afastou a
condenação dos agentes por improbidade administrativa
por falta de comprovação do elemento subjetivo de dolo –
Reforma parcial da r. sentença,, apenas para incluir no rol
dos cargos de confiança, o cargo de superintendente da
guarda municipal, para estabelecer a modulação dos efeitos
da decisão, para condenar a divisão igualitárias das
despesas processuais entre todas as partes, e para conceder
os benefícios de gratuidade a um dos requeridos, isentando-
o do recolhimento de preparo - Recurso do Ministério
Público estadual improvido, e parcialmente provido os
recursos da Municipalidade ré, e de Francisco Augusto
Prado Telles Júnior.
Trata-se de recursos de apelação
(fls. 5279/5296, 5300/5306, 5360/5379) contra a
r.
sentença
de
parcial
procedência
(fls.

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5242/5252),
aclarada
às
fls.
5274/5275,
proferida
em
Ação
Civil
de
Improbidade
Administrativa ajuizada pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo em face de FRANCISCO
AUGUSTO PRADO TELLES JÚNIOR, MARA SÍLVIA VALDO,
ALCEU ANTÔNIO MAZIEIRO, DOUGLAS PEDROSO, JOSÉ
LUIZ
SANGALETTI,
ROGÉRIO
ANTÔNIO
FERREIRA,
ROGÉRIO AUGUSTO BARBOSA DO AMARAL e o MUNICÍPIO
DE DOIS CÓRREGOS, por meio da qual pretende a
condenação dos réus a exoneração imediata dos
servidores nomeados com base na Lei Municipal
Complementar no. 10/2014 e, por arrastamento, o
Decreto no. 4.122/2014, com fixação de multa
diária no caso de descumprimento, bem como fosse
determinado ao Município que se abstivesse de
proceder a qualquer nomeação para os cargos em
questão, até decisão final na presente ação,
quando seria reconhecida a inconstitucionalidade
da lei mencionada na inicial. Pugnou, também,
pela suspensão da remuneração dos servidores
nomeados com base na citada lei. Alegam que tais
nomeações foram realizadas em desrespeito à
decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo na qual, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade
no.
2114970-57.2015.8.26.0000, declarou que a Lei
Municipal
Complementar
no.
10/2014
e,
por

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arrastamento, o Decreto no. 4.122/2014, criava
cargos em comissão contrariando a Constituição
Estadual.
A r. sentença julgou parcialmente
procedente o feito para declarar, em controle
difuso,
a
inconstitucionalidade
da
Lei
Complementar no 23/16, do Município de Dois
Córregos, na parte que cria (Anexos IV e V) os
cargos em comissão ali relacionados, declarando,
ainda, a nulidade dos atos administrativos de
nomeação dos ocupantes de tais cargos, ficando o
Município de Dois Córregos impedido de realizar
qualquer nomeação ou designação relacionadas a
eles. Deixou de condenar o réu Francisco à
devolução dos valores pagos aos ocupantes dos
cargos declarados inconstitucionais, entendendo
não só a não comprovação do dolo, mas a
irrazoabilidade e injustiça que seria proceder-
se a essa devolução, por entender que tais
servidores trabalharam, inexistindo, nesse caso,
dano efetivo ao erário. Não reconheceu, o MM.
Juízo sentenciante, a inconstitucionalidade de
parte
dos
cargos
(primeiro
escalão),
por
entender que, em relação a eles, não haveria
violação ao art. 37, V, da Constituição Federal.
Vieram
as
contrarrazões
as
fls:
5310/5312,
5314/5359,
5382/5388,
5390/5401,

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5402/5422 e 5423/5432.
A D. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls.
5440/5458).
Em síntese, é o relatório.
Apela o Ministério Público do Estado
de São Paulo, sob a alegação, em apertada
síntese,
de
que
houve
dolo
dos
agentes
requeridos e, consequentemente, a necessidade de
sua condenação pelas práticas dos atos de
improbidade administrativa, demonstrando, para
tal, as manobras utilizadas para a aprovação e
criação dos cargos comissionados previstos na
Lei, e que tais manobras perpetradas para a
aprovação do novo projeto de Lei, dariam ensejo
à condenação dos requeridos não só pelas sanções
decorrentes
das
práticas
dos
atos
de
improbidade,
mas
também
a
indenização
da
coletividade pelo dano moral difuso causado, e
por dano ao erário, uma vez que teriam criado
cargos
comissionados
(que
concentrariam
as
maiores remunerações da Administração Pública
municipal),
fora
das
hipóteses
constitucionalmente previstas. Requer a reforma
da r. sentença proferida, pata julgar totalmente
procedente a ação proposta, condenando-se os

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requeridos nos termos da inicial e declarando-se
a inconstitucionalidade, pela via difusa, de
todos os cargos comissionados previstos na Lei
Complementar Municipal n° 23/16.
Em seu recurso, FRANCISCO AUGUSTO
PRADO TELLES JÚNIOR, alega que, tendo sido
expressamente reconhecida a ausência de dolo e
de culpa grave em sua conduta, assim como
incontroversa a ausência de dano ao erário e
difuso, não havendo igualmente a obrigação de
indenizar, restou excluída qualquer prática de
improbidade, pelo que não se mostraria razoável,
justo e proporcional, a sua condenação no
pagamento de metade das custas e despesas do
processo, pretendendo, assim, que a condenação
nas
custas
e
despesas
processuais
seja
revertida. Requer, ainda, os benefícios da
Justiça Gratuita, alegando que a satisfação do
Preparo recursal com base no valor dado à Causa
pelo
Ministério
Público

R$
500.000,00
(quinhentos mil reais), impediria o exercício de
seu
direito
de
recorrer
da
r.
Sentença
prolatada.
O Município apelante alega, em seu
recurso, também em apertada síntese, que o
pedido se escorou em equívoco do Ministério
Publico autor, quando este afirmou que os

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cargos criados pela LC 23/2016 afrontam o
julgado na ADIn no 2114970-57.2015.8.26.0000,
pois em Agravo anteriormente interposto, já
restou
decidido
que
referida
ADIn
julgou
inconstitucional a LC 10/2014 exclusivamente por
motivos outros, que não a natureza e atribuições
de cargos e, a exceção dos cargos de assessoria
jurídica de livre nomeação, não teria discutido
qualquer
outro.
Outrossim,
aelga
que
a
constitucionalidade dos cargos contidos na LC
23/2016, nem faria parte (não é o objeto) dos
pedidos da presente ação, que estaria restrita à
declaração incidental dos cargos criados pela LC
23/2016, porque seriam idênticos aos contidos na
LC 10/2014.
Alega,
assim, que a decisão de
inconstitucionalidade dos 33 cargos, em sede de
interesse difuso, não poderia prevalecer, uma
vez que tal discussão não ocorreu nos autos, sob
o crivo do contraditório. E segue, argumentando
que em sede de interesse difuso, a pretensão do
MP autor esbarra no princípio da reserva de
plenário consubstanciado no artigo 97 da CF/88,
sendo que o objetivo principal do processo
seria,
na
verdade,

a
declaração
de
inconstitucionalidade total da lei.
Ao final, alega que, caso prevaleça

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a r. decisão recorrida, seria necessária a sua
modulação, para final cumprimento, uma vez que a
declaração
de
inconstitucionalidade
provoca
efeito
ex
tunc,
comportando,
em
situações
especiais, modulação, o que representa conferir
efeito ex nunc. Isso porque, mantida a decisão
do Juízo Singular, todos os ocupantes desses
cargos
seriam
exonerados,
ensejando
reforma
administrativa, realização de concursos, etc.
Assim, requer a improcedência da
ação também em relação aos cargos declarados
inconstitucionais, à vista da matéria não ter
sido objeto de discussão no feito, porquanto a
matéria sequer integra os pedidos formulados na
inicial e, alternativamente, caso prevaleça o
decreto de inconstitucionalidade dos cargos,
quaisquer que sejam, seja conferida modulação de
pelo menos 180 dias a contados a partir do
trânsito
em
julgado,
para
a
adoção
das
providências
necessárias
ao
cumprimento
da
decisão.
Passamos à análise dos recursos.
Inicialmente,
afastam-se
as
preliminares de falta de interesse de agir, e
ilegitimidade passiva, arguidas por FRANCISCO
AUGUSTO
PRADO
TELLES
JÚNIOR,
em
suas
contrarrazões. Tais preliminares de confundem

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com as razões de mérito e com essas serão
analisadas, conforme segue.
Por outro lado, acolho seu pedido de
concessão
dos
benefícios
da
assistência
judiciária gratuita. Este magistrado entende que
a presunção de pobreza decorre da simples
alegação dos interessados, o que não pode ser
afastado
por
indícios
decorrentes
de
seus
demonstrativos de pagamento, ou declaração de
bens.
De fato. O art. 4o, da Lei 1060/50
aduz que:
“A parte gozará dos benefícios da assistência
judiciária, mediante simples afirmação, na
própria inicial, de que não está em condições
de
arcar
com
as
custas
do
processo
e
honorários do advogado, sem prejuízo próprio
e de sua família”.
Esta afirmação goza de presunção de
veracidade,
não
sendo
necessário,
para
a
obtenção dos benefícios da justiça gratuita, o
estado de miserabilidade do ora agravante. Basta
que esse ônus comprometa o orçamento familiar ou
o equilíbrio financeiro daqueles que o favor
requer.
Neste sentido:
“Para que a parte obtenha o benefício da
assistência
judiciária,
basta
a
simples
afirmação de pobreza, até prova em contrário

(RSTJ
7/414;
neste
sentido:
STF
RT
755/182 STF bol. AASP 2.071/697; STJ-RF

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329/236, STJ-RF 344/22
LEX _JTA 169/15.
RTERGS
186/186, JTARGS 91/194 , Bol.
AASP 1.622/19) O que dispensa, desde logo
efetuar preparo da inicial (TFR- 1a Turma, AC
123.196-SP,
rel.
Min.
Dias
Trindade,
j.
25.08.1997, deram provimento, v.u.
DJU
17987, p. 19.560)
Nota 1c ao art. 4o da Lei
1060/50

Código
de
Processo
Civil

Theotonio Negrão
32o edição
Editora
Saraiva.
Por tais razões, ficará ele isento
do pagamento do preparo recursal.
No que tange ao seu pedido, aposto
em suas razões recursais, de não condenação
condenação ao pagamento de parcela das custas
processuais, razão lhe assiste. Isso porque,
realmente, as custas processuais deverão ser
distribuídas
proporcionalmente
entre
os
vencidos, nos termos do artigo 87 do Código de
Processo Civil, sendo, assim, por consequência,
necessária a redução do valor a ser pago por
ele. Porém, se estende a tais despesas o seu
direito ao benéfico da assistência judiciária,
motivo pelo qual fica isento do pagamento também
destas.
Ainda sobre as razões recursais do
requerido Francisco Augusto, nada há para ser
alterado na r. sentença, vez que esta esclarece
que
os
requeridos
não
agitam
com
o
dolo
necessário para o reconhecimento do ato de
improbidade administrativa.

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De fato, a ação civil pública é sim
o meio adequado para o reconhecimento incidental
de inconstitucionalidade de lei no controle
difuso de inconstitucionalidade.
Realmente, como afirmou parte dos
apelantes,
o
pleiteado
pelo
d.
Ministério
Público em seu pedido inaugural, no sentido que
se reconhecesse a inconstitucionalidade da lei,
não é o objeto principal da ação, que produziria
efeito erga omnes, mas pedido incidental. Mas
tal pleito é plenamente cabível, no controle
concentrado
em
ação
direta
de
inconstitucionalidade, como o caso dos autos. O
reconhecimento da inconstitucionalidade de norma
da lei municipal faz parte da causa de pedir,
produzindo
seu
efeito
entre
a
partes
do
processo. Como bem explicitou a D. Procuradoria
Geral de Justiça em sua manifestação, “não se
trata,
assim,
de
objeto
da
ação,
mas
de
fundamento lógico e necessário para que o pedido
formulado seja deferido. A possibilidade do
controle difuso de constitucionalidade de Lei
Municipal
em
face
da
Constituição
Federal
realizada pelos Juízes e Tribunais é questão

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pacífica em todos os níveis” (...) “lei continua
em vigor, mas os atos realizados com fundamento
nelas serão declarados nulos”.
Adentrando, então, na análise da
constitucionalidade da lei, realmente, como bem
fundamentou o MM. Juízo de primeiro grau, a
decisão
proferida
na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2114970-57.2015,
julgada em 19 de outubro de 2016, a qual
reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos
3o, 4o e 6o e dos Anexos II e III, da Lei
Complementar no 10/14 e, por arrastamento, do
Decreto 4.122/14, que regulamentava o art. 6o
daquela, se verificou pelo fato de que tais
dispositivos
legais
não
descreveram
as
atribuições dos cargos comissionados a que se
referiam,
inviabilizando
a
verificação
da
legitimidade da lei, pois não bastava a simples
nomenclatura do cargo, sendo imprescindível a
descrição das atribuições de cada um deles,
vício
que
foi
sanado
pela
edição
da
Lei
Complementar 23/16, em seus Anexos IV e V (fls.
5.121/5.147),
“daí
sua
`aparente ́
constitucionalidade, a justificar sua admissão e
encaminhamento à votação” (fls. 5246). Tais
descrições eram necessárias para diferenciação
entre os cargos comissionados, de confiança, e

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os efetivos, para que se adeque ao que preceitua
a nossa Lei Maior:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional no 19, de 1998)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela
Emenda Constitucional no 19, de 1998)
Assim,
analisando
os
cargos
em
comissão
criados
pela
LC
23/16
e
as
correspondentes atribuições de cada um deles
descritas nos Anexos IV e V daquela (fls.
5111/5147), se verifica que a maioria das
funções ali descritas não preenchem, em sua
maior parte, os requisitos constitucionais. Mas
há alguns que sim. E a análise minuciosa de cada
um dos cargos e suas funções, analisada pelo MM.
Juízo
sentenciante
de
primeiro
grau
(fls.
5248/5250) fica adota por este Magistrado, ipsis
literis, uma vez que tratou de especificar, com
sucesso, cada uma das atribuições, analisando
Assim, de rigor estabelecer que se
configuram
como
funções
nitidamente
de
confiança, e, assim, estão em conformidade com o

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preceito constitucional, as seguintes: Chefe de
Gabinete,
Diretor
do
Departamento
de
Administração,
Diretor
do
Departamento
de
Finanças e Orçamento, Diretor do Departamento de
Licitações, Contratos e Convênios, Diretor de
Tributação
e
Fiscalização,

Diretor
do
Departamento
de
Ação
Social,
Diretor
do
Departamento de Cultura e Turismo, Diretor do
Departamento de Desenvolvimento Econômico, e
Diretor
do
Departamento
de
Educação
e,
finalmente, o de superintendente da SAAEDOCO,
adotando-se as descrições e motivações do MM.
Juízo sentenciante. Acrescenta-se, somente, a
este rol elencado pelo MM. Juízo, o cargo de
Superintendente da Guarda-Municipal, uma vez
que, no entender deste Magistrado, não se pode
dizer de cargo meramente técnico, eis que deste
se exige especial relação de confiança, e chefia
em
relação
a
seus
subordinados
(guardas
municipais).
Todos
as
demais
funções
da
Prefeitura e da SAAEDOCO, por seu caráter
meramente
técnico
e
executório,
não
se
compatibilizam
com
a
ordem
constitucional
vigente, notadamente com o art. 115, incisos II
e V, e o art. 144, da Constituição do Estado de
São Paulo.

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Quanto à alegada ocorrência de
improbidade administrativa, também deve a r.
sentença
ser
mantida,
uma
vez
que,
para
condenação nesses termos, mister que fosse
demonstrada ilicitude e desvio de finalidade,
ahleias ao interesse público, pelos agentes, o
que não restou comprovado nos autos. No caso dos
vereadores,
apenas
a
comprovação
de
tais
ilícitos
os
consideraria
passíveis
de
condenação,
uma
vez
que
possuem
imunidade
material em relação a suas opiniões, palavras e
votos.
Ausente,
nos
autos,
as
provas
que
ensejassem tais ilícitos, incabível a condenação
por improbidade administrativa.
Mesmo a alegação de que o projeto de
lei aprovado era semelhante ao que foi declarado
inconstitucional pelo Colendo Órgão Especial do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2114970-57.2015.8.26.0000, não se sustenta, pois
as causas de pedir são diversas: naquele feito,
a lei municipal foi julgada inconstitucional
porque faltava a descrição da funções dos
cargos, o que não correu na lei posteriormente
aprovada, em que as funções foram descritas.
Como bem fundamentado na r. sentença
recorrida, não ficou demonstrada deslealdade ou

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desonestidade na conduta dos apelados, nem há
qualquer evidência de que tinham a intenção de
se beneficiar ou a terceiro, ou de causar dano.
Assim, ausente o elemento subjetivo e dolo,
incabível falar em ocorrência de improbidade.
E, pelos mesmos motivos, incabível
falar em dano ao erário, e necessidade de
ressarcimento. Até porque, de qualquer maneira,
os
agentes
públicos
estavam
em
atividade,
exercendo os cargos, de boa-fé.
Quanto ao pedido de modulação dos
efeitos
da
decisão,
pretende
pela
Municipalidade, no sentido de que lhe seja
concedido o prazo de 180 dias, a contar do
trânsito em julgado, para que providencie as
exonerações determinadas e concursos públicos
para adequação dos quadros de funcionários da
administração, o recurso procede. É razoável que
a Administração tenha um tempo razoável para tal
adequação, levando-se em conta, inclusive, a
necessidade de continuidade da prestação dos
serviços públicos em questão.
Em resumo, a r. sentença deve ser
parcialmente
reformada,
dando-se
parcial
provimento ao recurso da Municipalidade, para
excluir do rol de cargos a serem exonerados, o
Superintende da Guarda Municipal, e para que

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1001264-35.2017.8.26.0165 -Voto no
17
seja concedido prazo de adequação pretendido.
Também merece parcial provimento ao recurso de
Francisco Augusto Prado Telles Júnior, para
conceder-lhe
os
benefícios
da
assistência
judiciária gratuita, e determinar a divisão
igualitária das despesas processuais, entre os
requeridos
e
o
autor.
Finalmente,
nega-se
integralmente o provimento ao recurso do autor
Ministério Publico do Estado de São Paulo.
Assim, nega-se provimento ao recurso
do Ministério Público estadual, e dá-se parcial
provimento aos recursos da Municipalidade ré, e
de Francisco Augusto Prado Telles Júnior.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
Relator