Tribunal: TJSP
Processo: 1036272-74.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Carlos Dias Motta
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
EMPREITADA. Ação de cobrança. Sentença de parcial procedência. Interposição de apelação pela ré. Celebração de contrato entre as partes, por meio do qual a autora assumiu a obrigação de prestar à ré serviços diversos de construção civil. Emissão de nota fiscal para consubstanciação do pagamento da remuneração devida. Inadimplemento da ré. Acordo firmado entre partes por meio do qual ficou

Ementa:
EMPREITADA. Ação de cobrança. Sentença de parcial procedência. Interposição de apelação pela ré. Celebração de contrato entre as partes, por meio do qual a autora assumiu a obrigação de prestar à ré serviços diversos de construção civil. Emissão de nota fiscal para consubstanciação do pagamento da remuneração devida. Inadimplemento da ré. Acordo firmado entre partes por meio do qual ficou ajustado o pagamento parcelado de parte da remuneração devida à autora, por si só, não caracteriza novação da dívida, a qual não se presume. Inteligência do artigo 361 do Código. Pretensão de aplicação da regra da exceção do contrato não cumprido (artigo 476 do Código Civil). Afastamento. A alegada falta de apresentação de documentação previdenciária e trabalhista não pode ser suscitada para inviabilizar a liberação dos valores retidos a título garantia contratual, especialmente porque a finalidade da retenção (assegurar a execução do serviço contratado) foi alcançada, sob pena de violação da boa-fé objetiva. Artigo 422 do Código Civil. Retenções de valores de INSS e tributos constantes na nota fiscal se mostram devidas, conforme a cláusula 16.7 do contrato de prestação de serviços. Abatimento de valores das parcelas que foram pagas antes do ajuizamento da ação, a fim de evitar o enriquecimento indevido da autora. Reforma da r. sentença, para que da condenação da ré ao pagamento do valor constante na nota fiscal sejam descontados não só os valores pagos durante a tramitação do processo, mas também os valores relativos às retenções de INSS e tributos indicados na aludida nota fiscal e às parcelas pagas antes do ajuizamento da ação. Apuração do montante devido na fase de cumprimento de sentença. Artigo 509 do CPC/2015. Afastamento da multa aplicada com base no artigo 1.026, § 2o, do CPC/2015. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000698806
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1036272-74.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA, é apelado
ELIEZER M SANTOS CONSTRUÇÃO CIVIL-ME.
ACORDAM, em sessão da 26a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores FELIPE FERREIRA (Presidente sem voto), RENATO
SARTORELLI E VIANNA COTRIM.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
CARLOS DIAS MOTTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1036272-74.2017.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 18383 - 2/9
Apelação Cível no 1036272-74.2017.8.26.0100
26a Câmara de Direito Privado
Apelante: Matec Engenharia e Construcoes Ltda
Apelado: Eliezer M Santos Construção Civil-me
Comarca: São Paulo
Voto no 18383
EMPREITADA. Ação de cobrança. Sentença de parcial
procedência. Interposição de apelação pela ré. Celebração de
contrato entre as partes, por meio do qual a autora assumiu a
obrigação de prestar à ré serviços diversos de construção civil.
Emissão de nota fiscal para consubstanciação do pagamento da
remuneração devida. Inadimplemento da ré. Acordo firmado
entre partes por meio do qual ficou ajustado o pagamento
parcelado de parte da remuneração devida à autora, por si só,
não caracteriza novação da dívida, a qual não se presume.
Inteligência do artigo 361 do Código. Pretensão de aplicação
da regra da exceção do contrato não cumprido (artigo 476 do
Código Civil). Afastamento. A alegada falta de apresentação de
documentação previdenciária e trabalhista não pode ser
suscitada para inviabilizar a liberação dos valores retidos a
título garantia contratual, especialmente porque a finalidade da
retenção (assegurar a execução do serviço contratado) foi
alcançada, sob pena de violação da boa-fé objetiva. Artigo 422
do Código Civil. Retenções de valores de INSS e tributos
constantes na nota fiscal se mostram devidas, conforme a
cláusula 16.7 do contrato de prestação de serviços. Abatimento
de valores das parcelas que foram pagas antes do ajuizamento
da ação, a fim de evitar o enriquecimento indevido da autora.
Reforma da r. sentença, para que da condenação da ré ao
pagamento do valor constante na nota fiscal sejam descontados
não só os valores pagos durante a tramitação do processo, mas
também os valores relativos às retenções de INSS e tributos
indicados na aludida nota fiscal e às parcelas pagas antes do
ajuizamento da ação. Apuração do montante devido na fase de
cumprimento de sentença. Artigo 509 do CPC/2015.
Afastamento da multa aplicada com base no artigo 1.026, § 2o,

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do CPC/2015. Apelação parcialmente provida.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta em razão da r. sentença
de fls. 259/264, que julgou procedente a ação movida por Eliezer M
Santos Construção Civil
ME em face de Matec Engenharia e
Construções Ltda., para condenar a ré ao pagamento do valor constante
da nota fiscal no 18 (fls. 52), com vencimento em 15.08.2015, abatidos
os valores pagos durante a tramitação do processo, a ser apurado em
liquidação de sentença, com correção monetária pela tabela prática do
E. TJSP, a partir de agosto de 2015, e juros de mora de 1% ao mês, a
contar da citação, devendo a autora elaborar nova planilha nesses
termos, na qual faça constar os pagamentos ocorridos no decorrer da
presente demanda.
Irresignada, a autora interpôs apelação, sustentando, em
síntese, que: o recurso deve ser recebido nos efeitos devolutivo e
suspensivo, nos termos doas artigos 1.012 e 1.013 do CPC/2015; os e-
mails de fls. 136 evidenciam o ânimo de novar e a consequente extinção
da obrigação anterior; ficou consumada a novação, não havendo
subsistência do débito exigido; de acordo com a regra da exceção do
contrato não cumprido (artigo 476 do Código Civil), nos contratos
bilaterais, se uma das partes deixa de cumprir a sua obrigação
contratual, não pode exigir que a outra o faça; além disso, os
contratantes são obrigados a guardar, tanto na celebração, como na
execução do contrato, os princípios da probidade e da boa-fé (artigo 422
do Código Civil); em contratos como o que foi firmado entre as partes, é
comum que seja ajustada a retenção de 5% de cada uma das medições;
no caso em tela, as partes ajustaram que a retenção seria liberada, sem
juros e correção monetária, após a conclusão da obra, no prazo de 180

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dias contados do envio de notificação ao seu departamento financeiro,
desde que todos os serviços, obrigações e documentos pertinentes ao
contrato estivessem em ordem; para que a autora pudesse cobrar a
retenção indicada na nota fiscal no 18 era imprescindível a entrega da
documentação previdenciária e trabalhista, conforme a cláusula 23.1;
além da obrigação principal (prestação de serviços), o contrato previa
obrigações acessórias, que são condições de exigibilidade da retenção
contratual; a autora não cumpriu as suas obrigações contratuais, de
modo que não pode exigir a sua contraprestação; deve ser afastada a
sua condenação ao pagamento da retenção contratual constante da
nota fiscal no 18; caso não seja esse o entendimento, o montante
condenatório deverá ser descontado das três parcelas no valor de R$
9.322,19, que foram pagas antes do ajuizamento da lide, a fim de evitar
o enriquecimento indevido da autora; também devem ser descontados
os tributos incidentes sobre a nota fiscal no 18 , conforme a cláusula
16.7 do contrato; a autora decaiu em relação à correção monetária e
aos juros moratórios, razão pela qual deve ser reconhecida a ocorrência
de sucumbência recíproca, conforme o artigo 86 do CPC/2015; deve ser
afastada a multa por embargos protelatórios; a sentença deve ser
reformada nos aspectos ora impugnados (fls. 291/301).
Apelação tempestiva e preparada (fls. 302/303).
A
autora
apresentou
contrarrazões,
pugnando,
preliminarmente, pela inadmissibilidade da apelação interposta, em
virtude de intempestividade. No mérito, pugnou pela manutenção da r.
sentença (fls. 311/318).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 322).

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É o relatório.
Primeiramente, rejeita-se a pretensão de atribuição de
efeito suspensivo à apelação interposta, pois o recurso já se encontra
em fase de julgamento, de modo que, a esta altura do processo, mostra-
se prejudicada a pretensão de suspensão dos efeitos da r. sentença até
a apreciação do aludido recurso.
Igualmente, rejeita-se a preliminar de intempestividade
da apelação interposta.
A oposição de embargos declaratórios interrompeu o
prazo para interposição de recurso de apelação, conforme o artigo 1.026
do CPC/2015.
E a r. decisão que rejeitou o segundo recurso de
embargos declaratórios foi disponibilizada no Diário da Justiça
Eletrônico no dia 12.02.2020 e publicada no primeiro dia útil
subsequente, qual seja, o dia 13.02.2020 (fls. 286).
Assim, nota-se que o prazo de quinze dias úteis para
interposição da apelação se iniciou no dia 14.02.2020 e terminou no dia
09.03.2020, data em que foi protocolado o recurso ora analisado, o que
evidencia a sua tempestividade.
Superadas tais questões, passa-se à análise do mérito.
Da
análise
dos autos, verifica-se que as partes
celebraram contrato, por meio do qual a autora assumiu a obrigação de
prestar à ré serviços diversos de construção civil, em razão dos quais foi
emitida a nota fiscal no 18, no valor de R$ 91.118,25, com vencimento
no dia 15.08.2015, para consubstanciar o pagamento da remuneração

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devida (fls. 13/49 e 52).
No entanto, a autora alega que a ré deixou de honra o
pagamento da quantia indicada na nota fiscal supracitada, e que,
apesar da celebração de acordo visando à solução extrajudicial
problema, a remuneração que lhe é devida não foi integralmente paga,
tendo sido pagas apenas três parcelas no valor de R$ 9.322,19 (fls. 03).
Em razão disso, a autora alega que a ré ainda lhe deve a
importância de R$ 90.094,26, já considerando a incidência de correção
monetária pelo índice IGP-M e juros de mora de 1% ao mês, conforme
planilhas de fls. 66/70.
Todavia, a alegação da autora deve ser acolhida em
parte, conforme os fundamentos a seguir aduzidos.
Com efeito, as mensagens eletrônicas juntadas aos autos
revelam que as partes firmaram acordo por meio do qual ajustaram o
pagamento parcelado de parte da remuneração devida à autora, mas
isso, por si só, não caracteriza novação da dívida, pois esta não se
presume, conforme inteligência do artigo 361 do Código, e, no caso em
tela, não ficou demonstrada a inequívoca intenção da autora contrair
nova obrigação, em substituição e extinção da obrigação anterior, tanto
que a composição não abrangeu os valores que foram retidos pela ré a
título de garantia contratual, mas que são passíveis de liberação à
autora, dada a ausência questionamento quanto à conclusão da obra
contratada, conforme cláusula 19.3 do contrato de prestação de
serviços (fls. 35, 54/62, 134/138, 152/156, 182/183 e 221/232).
Ademais, afasta-se a pretensão de aplicação da regra da
exceção do contrato não cumprido (artigo 476 do Código Civil).

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Pois, a partir da interpretação das cláusulas 19.1 e 19.3
do contrato de prestação de serviços, verifica-se que a retenção
efetuada pela ré a título de garantia contratual tinha por finalidade
assegurar a execução do serviço contratado, e, conforme acima
mencionado, a conclusão da obra contratada é incontroversa, não
havendo nos autos notícia de que, ao longo da relação contratual, tenha
sido questionada a falta de apresentação de documentos relativos à
quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Dessa maneira, a alegada falta de apresentação de
documentação previdenciária e trabalhista não pode ser suscitada para
inviabilizar a liberação dos valores retidos a título garantia contratual,
especialmente porque, como dito acima, a finalidade da retenção já foi
alcançada, sob pena de violação da boa-fé objetiva (artigo 422 do
Código Civil).
Dessa maneira, o reconhecimento da obrigação da ré
pagar os valores retidos a título de garantia contratual, constantes na
nota fiscal no 18 (R$ 29.262,38) era mesmo medida imperiosa.
Em contrapartida, as retenções de valores de INSS e
tributos, constantes na nota fiscal no 18 (R$ 3.189,16 e 2.733,56),
mostram-se devidas, conforme a cláusula 16.7 do contrato de prestação
de serviços, mormente porque não há prova do recolhimento de ISS
pela autora (fls. 33).
E quanto ao valor líquido da nota fiscal no 18 (R$
55.933,15) não há controvérsia em relação à sua exigibilidade, tanto
que o referido montante foi objeto do acordo de parcelamento firmado
entre partes (fls. 136).

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Sucede que, além dos valores pagos na tramitação do
processo, também devem ser abatidos do montante condenatório os
valores das parcelas que foram pagas antes do ajuizamento da ação,
conforme admitido pela autora, a fim de evitar o enriquecimento
indevido desta última (fls. 03).
Outrossim, ressalta-se que o segundo recurso de
embargos declaratórios (fls. 279/282) não podem ser considerados
protelatórios,
mormente
porque
se
mostravam
pertinentes
os
questionamentos acerca da falta de descontos dos pagamentos
realizados antes do ajuizamento da ação e dos valores retidos a título de
tributos. Logo, afasta-se a aplicação da multa com base no artigo 1.026,
§ 2o, do CPC/2015.
Destarte, infere-se que a r. sentença deve ser reformada,
para que da condenação da ré ao pagamento do valor constante na nota
fiscal no 18 (fls. 52) sejam descontados não só os valores pagos durante
a tramitação do processo, mas também os valores relativos às retenções
de INSS e tributos indicados na aludida nota fiscal e às parcelas pagas
antes do ajuizamento da ação, com correção monetária pela tabela
prática do E. TJSP, a partir de agosto de 2015, e juros de mora 1% ao
mês, a partir da citação, apurando-se o montante devido na fase de
cumprimento de sentença, mediante apresentação de novo cálculo pela
autora que observe os referidos critérios, conforme o artigo 509 do
CPC/2015, bem como para afastar a multa aplicada com base no artigo
1.026, § 2o, do CPC/2015.
Inobstante o afastamento da pretensão de correção
monetária do débito pelo índice IGP-M e os descontos incidentes sobre o
valor constante na nota fiscal, considero que a autora decaiu de parte

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mínima de sua pretensão, razão pela qual as despesas processuais e os
honorários advocatícios devem ser arcados inteiramente pela ré,
conforme o artigo 86, parágrafo único, do CPC/2015. Dessa maneira, a
distribuição dos ônus sucumbências fica mantida tal como estipulada
pelo juiz de primeiro grau.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.
CARLOS DIAS MOTTA
Relator