Tribunal: TJSP
Processo: 1028959-79.2015.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Maria Cláudia Bedotti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de indenização por dano material e moral c/c. cobrança. Atraso na obra. Ocorrência. Validade da cláusula contratual que prevê prazo de tolerância de 180 dias para entrega da obra. Imóvel, contudo, que ainda não havia sido finalizado mesmo após o término do prazo de tolerância. Inadimplemento das rés configurado. Termo inicial da mora,

Ementa:
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de indenização por dano material e moral c/c. cobrança. Atraso na obra. Ocorrência. Validade da cláusula contratual que prevê prazo de tolerância de 180 dias para entrega da obra. Imóvel, contudo, que ainda não havia sido finalizado mesmo após o término do prazo de tolerância. Inadimplemento das rés configurado. Termo inicial da mora, contudo, fixado a partir do decurso do prazo de tolerância. Cláusula penal prevista apenas para a hipótese de inadimplemento do consumidor. Possibilidade de aplicação inversa, conforme entendimento firmado em sede de recurso repetitivo. Cumulação da cláusula penal com lucros cessantes. Possibilidade, diante da aplicação de multa meramente moratória. Precedente repetitivo do C. Superior Tribunal de Justiça. Indenização por lucros cessantes devida. Fixação no valor correspondente ao aluguel do imóvel. Danos morais configurados. Redução da indenização indevida. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000159840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028959-79.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que são apelantes
VOSSOROCA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPR LTDA e TRISUL S/A, é
apelado CLAUBER CLARO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente sem voto), MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO E
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
MARIA CLÁUDIA BEDOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028959-79.2015.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 5469 2/8
Apelação no 1028959-79.2015.8.26.0602
Apelantes: Vossoroca Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. e Trisul S/A
Apelado: Clauber Claro
Comarca: Sorocaba 3a Vara Cível
Juiz: Márcio Ferraz Nunes
Voto no 5469
Compromisso de compra e venda de imóvel na planta. Ação de
indenização por dano material e moral c/c. cobrança. Atraso na
obra. Ocorrência. Validade da cláusula contratual que prevê prazo
de tolerância de 180 dias para entrega da obra. Imóvel, contudo,
que ainda não havia sido finalizado mesmo após o término do
prazo de tolerância. Inadimplemento das rés configurado. Termo
inicial da mora, contudo, fixado a partir do decurso do prazo de
tolerância. Cláusula penal prevista apenas para a hipótese de
inadimplemento do consumidor. Possibilidade de aplicação
inversa, conforme entendimento firmado em sede de recurso
repetitivo. Cumulação da cláusula penal com lucros cessantes.
Possibilidade, diante da aplicação de multa meramente moratória.
Precedente repetitivo do C. Superior Tribunal de Justiça.
Indenização por lucros cessantes devida. Fixação no valor
correspondente ao aluguel do imóvel. Danos morais configurados.
Redução da indenização indevida. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 270/281,
acrescenta-se que a ação de indenização por dano material e moral c/c.
cobrança ajuizada por Clauber Claro contra Vossoroca Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda. e Trisul S/A foi julgada parcialmente procedente para
condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de: a) indenização por danos
materiais, consistentes nos valores pagos a título de IPTU durante o período
de mora (R$ 205,17), corrigidos desde o desembolso e acrescidos de juros de
mora a contar da citação; indenização por lucros cessantes no valor de R$
13.602,76, corrigido desde a propositura da ação e com juros desde a citação;
cláusula penal moratória, contratualmente prevista, incluindo juros de mora,
do mês de dezembro de 2012 até a efetiva entrega das chaves, em valor a ser
apurado em fase de liquidação, corrigido a partir da propositura da ação e
acrescido de juros de mora da citação; indenização por danos morais de R$
5.000,00, corrigidos e com juros desde a data da publicação da sentença;

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bem como das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados
em R$ 1.000,00.
Inconformadas, recorrem as rés, sustentando, em
suma, que o “habite-se” da obra foi expedido em 14.10.2013, data em que as
chaves já estavam disponíveis para retirada pelo adquirente. Afirmam que a
mora para entrega das chaves decorreu da conduta do próprio apelado, que
não obteve financiamento para quitação do saldo devedor de forma
tempestiva. Defendem a legalidade da cláusula de tolerância de 180 dias e
esclarecem que a atividade incorporativa está sujeita a diversos fatores
externos que sujeitam a entrega da obra a atrasos. Aduzem que não ficou
comprovado nos autos que o autor tivesse a intenção de locar o imóvel e que,
portanto, não é devida indenização por lucros cessantes. Sustentam a
impossibilidade de inversão da cláusula penal prevista apenas para a hipótese
de inadimplemento pelo comprador, mesmo porque prevista para a hipótese
de rescisão do negócio. Ponderam que a indenização por lucros cessantes não
pode ser cumulada com a cláusula penal. Alegam que os fatos narrados não
configuram danos morais indenizáveis e, subsidiariamente, pretendem a
redução da indenização fixada. Pedem o provimento do recurso.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 321/322) e
contrariado a fls. 356/361.
É o relatório.
Voto.
O recurso comporta parcial provimento.
É dos autos que as partes firmaram, em 23.10.2010,
compromisso de compra e venda tendo por objeto uma unidade autônoma (no
132 do bloco D) do empreendimento “Residencial Vida Plena Campolim”, com
previsão de entrega em dezembro de 2012 (cf. item 10 do quadro-resumo,
fls. 29) e prazo de tolerância de até 180 dias de atraso (cláusula 7.1, fls. 40),
isto é, até junho de 2013.
Como é cediço, não há qualquer abusividade na
previsão de prazo de tolerância de até 180 dias para atrasos na entrega das
obras, nos termos da Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça, verbis: “É
válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega

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de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra,
desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
A propósito, não prospera a tese de que o atraso na
entrega das obras decorreu de caso fortuito ou força maior, na medida em
que os fatores suscitados pelas apelantes, como falta de mão de obra e
condições
climáticas,
consistem
no
próprio
risco
da
atividade
do
empreendedor imobiliário e não podem ser opostas aos promissários
compradores, conforme entendimento consolidado na Súmula no 161 desta E.
Corte:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão-de-obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. As justificativas
encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente”.
Deveras, o prazo de tolerância de 180 dias tem por
finalidade exatamente abranger tais eventos, conferindo à construtora prazo
razoável para superar os percalços inerentes ao desenvolvimento de suas
atividades.
Nada obstante, o “habite-se” da obra foi expedido
apenas em 04.10.2013 (fls. 206/208) e as chaves entregues apenas em
agosto de 2014, após já escoado o prazo de tolerância contratualmente
previsto, ao passo que as rés não comprovaram que o imóvel estivesse
disponível para a imissão do comprador na posse antes de tal data, ônus que
lhes competia, à luz do que dispõe o artigo 373, II, do Código de Processo
Civil, sendo certo que a mora da incorporadora só é afastada pela imediata
disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, nos termos da
Súmula no 160 deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora
contratual atribuída à vendedora”.
Nesse cenário, não há como se acolher a tese de que

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a mora decorreu de culpa do promitente comprador, que teria deixado de
contratar financiamento de forma tempestiva, uma vez que não há nos autos
comprovação da efetiva disponibilização prévia da unidade. Assim, há de se
reconhecer a mora das corrés na entrega da construção a partir de 1o de julho
de 2013 até a data da entrega das chaves.
De outra banda, a questão atinente à possibilidade
de inversão dos encargos moratórios previstos apenas para o inadimplemento
do adquirente foi analisada em julgamento de recurso repetitivo, fixando-se a
seguinte tese: “Tema 971 -
No
contrato
de
adesão
firmado
entre
o
comprador
e
a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial.”
O indigitado precedente, contudo, não determinou a
automática e direta inversão da multa moratória prevista no contrato,
reconhecendo que há evidente diferença de natureza entre a prestação do
adquirente (dar dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do promitente-
vendedor (obrigação de fazer e dar), de sorte que a cláusula penal deve
apenas ser “considerada” para fins da fixação da indenização.
No caso dos autos, o contrato celebrado pelas partes
prevê, em sua cláusula 5.3.2 (fls. 39), a retenção pela incorporadora de 1%
do valor do valor atualizado do contrato por mês, a título de fruição, no caso
de resolução por inadimplemento do promitente-adquirente, valor que se
mostraria mais adequado para arbitramento da cláusula penal, por melhor se
adequar ao inadimplemento imputado às corrés, e não a multa moratória
prevista para a hipótese de inadimplemento das parcelas do preço (cláusula
5.1, “b”, fls. 38). Nada obstante, fica mantida a multa moratória de 2% sobre
o valor do imóvel, aplicada uma única vez, tal como estabelecido na r.
sentença, sob pena de indevida reformatio in pejus.
No caso concreto, não há que se falar em
impossibilidade de cumulação da multa moratória com a indenização por

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lucros cessantes, já que a multa não foi fixada tendo por parâmetro o locativo
do imóvel. A propósito, esta é a orientação recentemente fixada pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO
NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE
AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA
MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E
DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O
PERÍODO
DE
INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO
COM
LUCROS
CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp
1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (grifei)
Destarte,
a
indenização
por
danos
materiais,
consistentes nos lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de fruição do
bem, é devida. Deveras, independentemente de se destinar o imóvel a uso
próprio ou à locação, fato é que diante da mora por culpa das rés, o
comprador ficou impedido de utilizar o bem objeto do contrato, o que é
suficiente para ensejar o dever de indenizar. Nesse sentido, é o teor da
Súmula 162 deste E. Tribunal de Justiça: “Descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a
condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”.
No mesmo sentido, foi decidido em Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas, Tema 05: "O atraso da prestação de

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entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação
da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O
uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser
calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente
ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel
semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao
adquirente
da
unidade
autônoma
já
regularizada"
(IRDR
no
0023203-35.2016.8.26.0000, Turma Especial da Primeira Subseção de Direito
Privado, Rel. Desembargador Francisco Loureiro, em 02.10.2017).
O valor da indenização arbitrada na r. sentença,
correspondente ao 0,5% do valor do imóvel, mostra-se adequado para
reparar
os
danos
causados
ao
autor
pelo
atraso
na
entrega
do
empreendimento, sem, contudo, provocar seu enriquecimento sem causa,
razão pela qual fica mantida, mesmo porque ausente irresignação recursal
específica.
Finalmente, entendo que os danos morais estão bem
caracterizados, diante do lapso temporal de 14 meses para a entrega do
imóvel. O autor viu-se em situação de incerteza quanto aos investimentos de
toda uma vida e à segurança patrimonial da família, o que superou e muito o
simples inadimplemento contratual, em ordem a configurar o dano moral
indenizável. Esse é também o entendimento desta C. Câmara, que reconhece
a situação excepcional apta a gerar sofrimento moral quando o atraso
ultrapassa um ano.
Nesse sentido:
Compromisso de compra e venda. Rescisão. Atraso na
entrega da obra incontroverso. Inocorrência de caso fortuito ou força maior.
Súmula 161 deste Tribunal. Restituição das parcelas pagas que deve ser
integral. Súmula 543 STJ. Taxas condominiais de responsabilidade da
compradora somente após a entrega das chaves. Danos morais
configurados. Lucros cessantes indevidos, diante da rescisão do contrato e
devolução da integralidade do montante pago pela compradora. Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1006777-25.2017.8.26.0604;

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Relator (a): Fábio Quadros; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado;
Foro de Sumaré - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 30/10/2019; Data de
Registro: 31/10/2019)
Outrossim, levando-se em conta que “na fixação da
indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito
com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico
dos autores e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz
pelos
critérios
sugeridos
pela
doutrina
e
pela
jurisprudência,
com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à
realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (RSTJ 112/216), tem-se
que o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil) reais mostra-se justo e
adequado para o caso em exame, não comportando a pretendida redução.
Sucumbentes em maior parte, fica mantida a
condenação das apelantes ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código
de Processo Civil.
Isto posto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento
ao recurso para, reconhecendo a validade de cláusula de tolerância prevista
no contrato, fixar o termo inicial da mora na data de 01.07.2013, mantida no
mais a r. sentença.
MARIA CLÁUDIA BEDOTTI
Relatora