Tribunal: TJSP
Processo: 1012847-53.2019.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Artur Marques
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. ÔNUS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA. NÃO DEMONSTRADA A REGULARIDADE DO SERVIÇO. AFASTADA A COBRANÇA DE MULTA POR FIDELIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Mesmo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não exclua a distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, no caso em testilha, incumbia à ré, fornecedora do

Ementa:
CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. ÔNUS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA. NÃO DEMONSTRADA A REGULARIDADE DO SERVIÇO. AFASTADA A COBRANÇA DE MULTA POR FIDELIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Mesmo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não exclua a distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, no caso em testilha, incumbia à ré, fornecedora do serviço, a prova de que o disponibilizou adequadamente, consoante previsto no art. 14, parágrafo 3o, do CDC, pois do contrário seria exigir da parte autora prova negativa, consistente em demonstrar que o serviço contratado por ela não foi disponibilizado pela ré da forma adequada.
2. E, a parte ré limitou-se a alegar que não houve problema de sinal do celular. Ora, a mera alegação de que foram realizadas ligações não mostra a prestação do serviço de forma adequada.
3. Incumbia a ré comprovar a regularidade do serviço de rede móvel, não se podendo exigir que a parte autora mantenha o contrato de prestação de serviço durante o período de fidelidade, sem a devida contrapartida consistente no fornecimento adequado do serviço.
4. Importante destacar que o contrato não cumprido, via de regra, poderá gerar indenização por perdas e danos, multa sancionatória, mas não indenização por dano moral. O descumprimento do negócio, naturalmente, gera aborrecimentos, embaraços, o que não se enquadra no conceito de dano moral, que envolve a dor e o sofrimento profundo.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000652571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012847-53.2019.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TORQUATO FREIRE SEGURANCA E VIGILANCIA PRIVADA EIRELI, é
apelado TIM S/A.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ARTUR MARQUES (Presidente), MELO BUENO E MORAIS PUCCI.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
ARTUR MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012847-53.2019.8.26.0001
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Apelação Cível no 1012847-53.2019.8.26.0001 – DIGITAL
Apelante: TORQUATO FREIRE SEGURANCA E VIGILANCIA PRIVADA
EIRELI
Apelado: TIM S/A
Comarca: São Paulo - 9a Vara Cível
Magistrado(a): Clovis Ricardo de Toledo Junior
V O T O No 49190
CONSUMIDOR.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
TELEFONIA. ÔNUS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE
PROVA
NEGATIVA.
NÃO
DEMONSTRADA
A
REGULARIDADE
DO
SERVIÇO.
AFASTADA
A
COBRANÇA DE MULTA POR FIDELIDADE. DANO
MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Mesmo que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
não exclua a distribuição do ônus da prova prevista no art. 373
do CPC, no caso em testilha, incumbia à ré, fornecedora do
serviço, a prova de que o disponibilizou adequadamente,
consoante previsto no art. 14, parágrafo 3o, do CDC, pois do
contrário seria exigir da parte autora prova negativa,
consistente em demonstrar que o serviço contratado por ela não
foi disponibilizado pela ré da forma adequada.
2. E, a parte ré limitou-se a alegar que não houve problema de
sinal do celular. Ora, a mera alegação de que foram realizadas
ligações não mostra a prestação do serviço de forma adequada.
3. Incumbia a ré comprovar a regularidade do serviço de rede
móvel, não se podendo exigir que a parte autora mantenha o
contrato de prestação de serviço durante o período de
fidelidade, sem a devida contrapartida consistente no
fornecimento adequado do serviço.
4. Importante destacar que o contrato não cumprido, via de
regra, poderá gerar indenização por perdas e danos, multa
sancionatória, mas não indenização por dano moral. O
descumprimento
do
negócio,
naturalmente,
gera
aborrecimentos, embaraços, o que não se enquadra no conceito
de dano moral, que envolve a dor e o sofrimento profundo.
5. Recurso parcialmente provido.
1. Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de
débito que TORQUATO FREIRE SEGURANCA E VIGILANCIA PRIVADA

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EIRELI promove em face de TIM S/A, julgada improcedente pela r. sentença
de fls. 458/460, cujo relatório se adota, para condenar a parte autora nas
custas processuais e honorários advocatícios fixados no importe de 10% do
valor atualizado da causa.
Inconformada, recorre a parte autora (fls. 469/480).
Preliminarmente sustenta cerceamento de defesa, diz que pleiteou a inversão
do ônus da prova, o que foi indeferido, de sorte que o magistrado deveria ao
menos lhe ter oportunizado a possibilidade de produzir provas. Impugna a
extinção com resolução do mérito, posto que a ausência de causa de pedir é
hipótese de extinção sem resolução do mérito. No mérito, aduz que existem
constantes falhas no serviço prestado, tal como ausência de sinal, queda de
conexões, ligações cortadas e telefones mudos. Alega que a inversão do ônus
de prova deveria ter sido deferida, posto que a verossimilhança do alegado
consta dos prints de tela e e-mails enviados a operadora. Impugna a fixação
de honorários, pois a lei 9.099/95 é clara em afastar os honorários
advocatícios em primeiro grau no juizado especial. Ao final, pugna pelo
provimento do recurso.
Preparado (fls. 484/486) e devidamente processado, o
recurso foi recebido, sem contrarrazões (fls. 490).
É o relatório.
2. Consta da petição inicial que a parte autora possuía 9
linhas telefônicas móveis de voz e dados contratados com a ré, cujo montante
mensal girava em torno de R$1.250,00. Afirmou que o contrato é de adesão.
Disse que deveria pagar pelos serviços durante o período de 24 meses de
fidelidade. Nos últimos meses a ré prestou os serviços de forma inadequada,
com falhas, ausência de sinal, queda de conexão, telefone mudo e ligação

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cortada. Alegou que a má prestação dos serviços estava prejudicando suas
atividades empresariais. Tentou por diversas vezes resolver o problema
diretamente com a ré, inclusive com reclamação junto a ANATEL. Em 15 de
fevereiro de 2019, fez a portabilidade para outra operadora, o que foi
considerado pela ré como uma rescisão unilateral, cobrando uma multa de
R$11.055,76, cuja justificativa é a quebra de fidelidade. Pretendia, pois, que
fosse declarada inexigível a multa por quebra antecipada do contrato de
fidelidade e qualquer cobrança posterior ao cancelamento, e a condenação da
ré ao pagamento de R$11.055,76 a título de danos morais.
Tecidas
as
ponderações
necessárias
para
a
compreensão da controvérsia, inicialmente esclarece-se que o recurso
adequado para impugnar a sentença é a apelação e não recurso inominado, já
que a presente demanda não tramita perante o Juizado Especial, todavia,
diante do princípio da fungibilidade e regular recolhimento das custas de
preparo, recebe-se o recurso como apelação.
Superada tal questão, cabe esclarecer que é aplicável ao
caso o Código de Defesa do Consumidor. A autora consome o serviço da
requerida como destinatária final, não o empregando senão indiretamente em
sua atividade empresarial. Nesse sentido:
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
TELEFONIA.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESBLOQUEIO DAS
LINHAS
TELEFÔNICAS
ADQUIRIDAS.
ALEGAÇÃO
DA
AUTORA DE QUE AS LINHAS MÓVEIS ENSEJADORAS DOS
DÉBITOS IMPUGNADOS FORAM DESBLOQUEADAS SEM
SUA AUTORIZAÇÃO. COBRANÇA EXCESSIVA. APLICAÇÃO
DO CDC À ESPÉCIE. FATOS NÃO COMPROVADOS PELA
EMPRESA DE TELEFONIA. ÔNUS QUE LHE IMPUNHA. ART.
373, INC. II, NCPC. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANOS
MORAIS.
OCORRÊNCIA.
FIXAÇÃO
EM
PATAMAR
CORRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. É consumidora a
pessoa jurídica que contrata o serviço de telefonia e o emprega

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no exercício da atividade empresarial, mas não o utiliza como
forma de transformação ou repasse na cadeia produtiva. Autora
que apresenta os números de protocolo de atendimentos,
sendo incumbência da ré a comprovação dos conteúdos.
Qualquer pessoa, física ou jurídica, é capaz de sofrer danos
morais em razão da inserção indevida de seu nome no
cadastro de inadimplentes. Quantum indenizatório deve ser
fixado observando-se os critérios da razoabilidade e da
proporcionalidade, mostrando-se adequado a reparar o dano
moral sem caracterizar o enriquecimento ilícito. Fixação
mantida. Recurso desprovido.1
Mesmo que a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor não exclua a distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do
CPC, no caso em testilha, incumbia à ré, fornecedora do serviço, a prova de
que o disponibilizou adequadamente, consoante previsto no art. 14, parágrafo
3o, do CDC, pois do contrário seria exigir da parte autora prova negativa,
consistente em demonstrar que o serviço contratado por ela não foi
disponibilizado pela ré da forma adequada.
E, a parte ré limitou-se a alegar que não houve problema
de sinal do celular. Ora, a mera alegação de que foram realizadas ligações não
mostra a prestação do serviço de forma adequada.
Portanto, incumbia a ré comprovar a regularidade do
serviço de rede móvel, não se podendo exigir que a parte autora mantenha o
contrato de prestação de serviço durante o período de fidelidade, sem a devida
contrapartida consistente no fornecimento adequado do serviço.
Cabe asseverar que constam nos autos reclamações
administrativas pela má qualidade nos serviços da ré (fls. 37/41), inclusive com
abertura de reclamação na ANATEL (fls. 48/49), a qual a parte ré sequer se
dignou em trazer a resposta que foi dada.
1 TJSP, ApCiv 1005537-64.2018.8.26.0604, 35a Câm. Dir. Privado, rel. Des. Gilberto Leme, j. 28/01/2016.

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Por tais motivos, justificada a rescisão antecipada do
contrato, pela parte consumidora, não é devida a multa pela inobservância do
período de fidelização.
Nesse sentido:
Apelação Cível. Internet móvel. Ação declaratória de inexigibilidade
de débito cumulada com indenização por danos morais e restituição
de valor. Sentença de procedência. Apelo da ré. Ré que não se
desincumbe do ônus de comprovar a disponibilização do serviço ao
autor. Rescisão antecipada do contrato que se justifica. Multa
indevida. A falha na prestação de serviço de internet móvel e as
diversas tentativas infrutíferas para solução administrativa do
problema
ensejam
indenização
por
dano
moral.
Apelação
desprovida3.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Telefonia. Multa de fidelização. Falha
na prestação do serviço. Ônus da impugnação específica do art. 341
do CPC descumprido. Rescisão por culpa da ré. Multa indevida.
Sentença mantida. Recurso não provido4.
No mais, a parte autora alega que sofreu danos morais
em decorrência da má prestação do serviço pela ré e da abusividade de sua
conduta, bem como diante das diversas tentativas de solução pela via
administrativa sem sucesso.
Importante destacar que o contrato não cumprido, via de
3 TJSP; Apelação Cível 1025729-84.2019.8.26.0506; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35a Câmara de
Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 7a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2020; Data de Registro: 17/07/2020
4 TJSP; Apelação Cível 1046819-34.2017.8.26.0114; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 35a
Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 07/07/2020; Data de Registro:
07/07/2020

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regra, poderá gerar indenização por perdas e danos, multa sancionatória, mas
não indenização por dano moral. O descumprimento do negócio, naturalmente,
gera aborrecimentos, embaraços, o que não se enquadra no conceito de dano
moral, que envolve a dor e o sofrimento profundo.
Sérgio Cavalieri afirma que: “a dor, vexame, sofrimento
ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no
trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações
não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do
indivíduo”5.
Todavia, no caso em testilha não se verifica qualquer
dano a honra objetiva abalo a sua imagem - da pessoa jurídica passível de
indenização, porquanto esta carece de honra subjetiva. Controvertida, ainda, a
possibilidade da cobrança da multa, a sua mera cobrança não implicou,
igualmente em danos morais.
Assim, julga-se parcialmente procedente a demanda para
declarar rescindido o contrato de prestação de serviços de telefonia por culpa
da ré, isentando a parte autora de qualquer multa contratual por quebra
antecipada de contrato, bem assim de quaisquer cobranças de serviços após a
portabilidade
para
outra
operadora
em
15/02/2019.
Configurada
a
sucumbência recíproca cada uma das partes arcará com 50% das custas
processuais, fixados os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado
da causa, a ser pago tanto pela parte autora quanto pela parte ré, aos
5 Programa de responsabilidade civil, Editora Atlas, Livro Digital, 2013.

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patronos da parte adversa, com juros de mora de 1% ao mês a partir do
trânsito em julgado.
3. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO
Desembargador Relator