Tribunal: TJSP
Processo: 1001019-27.2018.8.26.0185
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
INÉPCIA DA INICIAL
Inocorrência. Razoavelmente claros os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido, tendo viabilizado regular resposta.
SENTENÇA EXTRA PETITA
Inocorrência. Em ação de improbidade administrativa, os réus defendem-se dos fatos narrados na inicial, cabendo ao Juízo dar-lhes a adequada qualificação jurídica e definir as penalidades cabíveis. Respeitados os limites objetivos da

Ementa:
INÉPCIA DA INICIAL
Inocorrência. Razoavelmente claros os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido, tendo viabilizado regular resposta.
SENTENÇA EXTRA PETITA
Inocorrência. Em ação de improbidade administrativa, os réus defendem-se dos fatos narrados na inicial, cabendo ao Juízo dar-lhes a adequada qualificação jurídica e definir as penalidades cabíveis. Respeitados os limites objetivos da demanda.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Suficiente a documentação juntada. Questão de mérito calcada em fatos documentalmente comprovados. Princípio do livre convencimento preservado.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Inocorrência. Inicial descreve indícios suficientes de possível envolvimento dos réus em irregularidades. Ademais, afigura-se possível, em tese, a responsabilização dos sócios juntamente com as pessoas jurídicas.
Preliminares afastadas.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Aquisição irregular de materiais de limpeza – desvio de verba pública, bem como ausência de comprovação de adoção do procedimento necessário para a dispensa ou inexigibilidade do certame (art. 26, lei 8.666/93).
Improbidade. Caracterizada a prática de atos dessa natureza (arts. 10, inciso VIII e 11 da Lei no 8.429/92). Fatos documentalmente comprovados. Inequívoco o dano ao erário decorrente de conduta dolosa dos requeridos. Decreto condenatório mantido. Precedentes.
Reprimendas. Razoavelmente aplicadas, devem ser mantidas. Respeitado princípio da proporcionalização da pena. Precedentes.
Recursos não providos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897152
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001019-27.2018.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que são apelantes
GILSON MARCOS BERGAMINI ME, GILSON MARCOS BERGAMINI, HIPER
BRASIL LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA, GILSON ALVES e PEDRO ITIRO
KOYANAGI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ESTRELA D OESTE.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as preliminares e negaram provimento aos
recursos V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001019-27.2018.8.26.0185 - Estrela D Oeste - 1a Vara
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AC no 1.001.019-27.2018.8.26.0185 – Estrela D'Oeste – 1a Vara
Voto no 43.395
Aptes. PEDRO ITIRO KOYANAGI E OUTROS
Apda. PREFEITURA MUNICIPAL DE ESTRELA D'OESTE
(Proc. no 1.001.019-27.2018.8.26.0185)
INÉPCIA DA INICIAL
Inocorrência. Razoavelmente claros os fatos, os fundamentos
jurídicos e o pedido, tendo viabilizado regular resposta.
SENTENÇA EXTRA PETITA
Inocorrência. Em ação de improbidade administrativa, os réus
defendem-se dos fatos narrados na inicial, cabendo ao Juízo dar-
lhes a adequada qualificação jurídica e definir as penalidades
cabíveis. Respeitados os limites objetivos da demanda.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Suficiente a documentação juntada. Questão de mérito calcada
em fatos documentalmente comprovados. Princípio do livre
convencimento preservado.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Inocorrência. Inicial descreve indícios suficientes de possível
envolvimento dos réus em irregularidades. Ademais, afigura-se
possível, em tese, a responsabilização dos sócios juntamente com
as pessoas jurídicas.
Preliminares afastadas.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Aquisição irregular de materiais de limpeza desvio de verba
pública, bem como ausência de comprovação de adoção do
procedimento necessário para a dispensa ou inexigibilidade do
certame (art. 26, lei 8.666/93).
Improbidade. Caracterizada a prática de atos dessa natureza
(arts. 10, inciso VIII e 11 da Lei no 8.429/92). Fatos
documentalmente comprovados. Inequívoco o dano ao erário
decorrente de conduta dolosa dos requeridos. Decreto
condenatório mantido. Precedentes.
Reprimendas. Razoavelmente aplicadas, devem ser mantidas.
Respeitado
princípio
da
proporcionalização
da
pena.
Precedentes.
Recursos não providos.

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3
1.
Trata-se de apelações de sentença (fls. 589/600) julgando parcialmente
procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa (fls. 01/32)
consistente na aquisição irregular de materiais de limpeza desvio de verba pública.
Rejeitados (fl. 637) embargos de declaração (fls. 610/621 e 623/630).
Gilson Marcos Bergamini ME e Gilson Marcos Bergamini arguiram,
preliminarmente, a ilegitimidade passiva. MM Juiz a quo não apreciou a preliminar de
ilegitimidade passiva, especialmente a de Gilson Marcos Bergamini (pessoa física). Pessoa
jurídica não se confunde com pessoa física. Aplicação das sanções idênticas caracteriza
'bis in idem', posto que o Apelante Gilson Marcos Bergamini está respondendo em nome
da pessoa física e jurídica, por um ato lícito cometido pela pessoa jurídica. Evidente o
cerceamento de defesa. Foram desconsideradas as provas produzidas nos autos. No mais,
ficou demonstrado que os produtos foram devidamente entregues. Através dos
depoimentos é possível verificar que houve a entrega dos produtos de limpeza. Os fatos
apurados administrativamente ocorreram meses após a entrega dos produtos. Apelantes
estão sendo penalizados pela permanência dos produtos nos locais. Testemunhas
confirmaram que mensalmente requeriam produtos. Não existiu por parte dos Apelantes a
intenção de fraudar, nem mesmo a caracterização de ilicitude, inexistindo qualquer dano
ao erário. Nenhuma das despesas superou o limite previsto no artigo 24 inciso II da lei
8.666/93. Notas de empenho emitidas não passam de R$ 8.000,00. Não houve dolo ou
culpa por parte dos apelados. Ausente dano patrimonial ou enriquecimento ilícito.
Desproporcional as sanções impostas. Daí a reforma (fls. 642/656).
Hiper Brasil Logística e Distribuição Ltda e Gilson Alves recorreram
afirmando que as provas dos autos confirmam a entrega dos produtos de limpeza. Os
produtos foram entregues nos locais determinados (escolas, creches e almoxarifados) nos
meses de Novembro e Dezembro de 2016 e relacionados nas Notas Fiscais com os
respectivos valores de R$ 7.923,40 e R$ 2.964,00, sendo devidamente emitidas pela
empresa Requerida (Hiper Brasil). O motivo de ter-se emitido tais notas fiscais a pedido
de Gilson Bergamini, foi o fato de que o seu certificado digital estava vencido, não
existindo nenhuma irregularidade no procedimento de compra e venda adotado. Daí a
reforma (fls. 661/670).
Pedro Itiro Koyanagi sustentou, preliminarmente, a inépcia da inicial. A r.
sentença se desviou tanto das acusações lançadas na inicial, quanto do despacho saneador.
Inequívoca a nulidade da r. sentença. No mérito, o recorrente não estava envolvido na
emissão das notas frias e nem detinha conhecimento dessa prática para a compra dos
materiais de limpeza. Não há como responsabilizar o recorrente pela confusão das
empresas que atuaram em conjunto uma com a outra e no final se confundiram com todos

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os documentos fiscais saindo no nome de somente uma delas. As notas de empenho só
dizem das datas de emissão e pagamento, nada dizem das datas de entrega. Apelante
adotou todos os cuidados ao adquirir os produtos. Não ficou demonstrado o envolvimento
do apelante em nenhum momento, sequer de forma culposa. Caso entendam presente a
improbidade, necessária a reclassificação da conduta para o art. 11 da LIA. Evidente a
desproporcionalidade das sanções. Citou doutrina e jurisprudência. Daí a reforma (fls.
673/703).
Respondeu o Município (fls. 717/729). Opinou a D. Procuradoria (fls.
766/773) pelo desprovimento dos recursos dos réus.
É o relatório.
2.
a) Quanto às preliminares.
a.1 Inépcia da inicial.
Ensina a jurisprudência:

“... a petição inicial só deve ser indeferida, por inépcia, quando o vício
apresentar tal gravidade que impossibilite a defesa do réu, ou a própria prestação
jurisdicional.” (STF REsp no 193.100-RS Rel. Min. ARI PARGENDLER
DJU de 04.02.02 p. 421 in THEOTÔNIO NEGRÃO “Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor” Ed. Saraiva 2011 art. 295 nota 6).

Não é esse o caso dos autos.
Vestibular relatou fatos e formula pedido deles decorrentes. Veio instruída
com documentos. Atendidos os pressupostos legais (arts. 319 e 320 do CPC). De falta de
causa de pedir não há falar. Ademais, exerceu-se o direito de defesa, sem dificuldades,
com total amplitude, em todos os seus termos (fls. 442/454; 561/566).
Ausente qualquer nulidade.
a.2 Sentença extra petita.
Arguiu o réu Pedro Itiro Koyanagi preliminar de nulidade da r. sentença por
ser extra petita, ao decidir sobre questão “que não lhe foi submetida em momento
nenhum” (fl. 685).

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Sem razão.
Em ação civil pública por improbidade administrativa, os réus defendem-se
dos fatos que lhes foram imputados. A capitulação legal da conduta ilícita
e,
consequentemente, a imposição da penalidade correspondente , ficam a cargo do Juízo.
Em outras palavras, a qualificação jurídica e as penalidades sugeridas pelo
autor da ação não vinculam o órgão julgador, não havendo falar em julgamento extra
petita.
Como tem decidido este Eg. Tribunal:
“SENTENÇA Nulidade - Não ocorrência - Não é nula sentença que
aprecia as questões controvertidas e discute as teses levantadas pelas partes -
Preliminares rejeitadas. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Sentença que
aplicou penalidade diversa da pleiteada na petição inicial - Alegação de nulidade
por ser "extra petita" - Não caracterização - O réu defende-se dos fatos que lhe
são imputados, cabendo ao Juízo dar-lhes a capitulação legal - Inteligência dos
artigos 128 e 460 do CPC - Preliminar rejeitada. (...) Apelação do autor provida
em parte e a do réu não provida.” (grifei - AC 0.002.781-56.2009.8.26.0397 v.u.
j. de 28.04.14 Rel. Des. REINALDO MILUZZI).
“APELAÇÃO

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DA LICITAÇÃO
Ato
praticado na vigência do antigo CPC Aplicação do artigo 14 do novo CPC.
SENTENÇA EXTRA PETITA Inocorrência A causa de pedir é firmada na
descrição dos fatos e não em sua qualificação jurídica, que cabe ao juiz
Eventual enquadramento legal errôneo na inicial é irrelevante, desde que haja
suficiente correlação entre a causa petendi e o pedido, com a adequada descrição
dos fatos, possibilitando o pleno exercício do contraditário e da ampla defesa, e a
entrega da correlata prestação jurisdicional Nulidade afastada. (...) Recurso
parci almente provido.” (grifei - AC no 0.003.512-17.2007.8.26.0108 v.u. j. de
07.02.18 Rel. Des. MAURÍCIO FIORITO).
Ausente qualquer vício. Dialética processual se desenvolveu sem qualquer
óbice às partes. Decisão proferida em atenção aos limites objetivos da demanda.
Amplamente observado o contraditório e a ampla defesa.
Ademais, como bem observado pela D. Procuradoria (fls. 768/769):

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“Quanto à nulidade da sentença, a leitura da peça de fls. 589/600 indica
que sua parte dispositiva está suficientemente justificada, com os argumentos
necessários à conclusão de que não brotou de um ato irrefletido, mas que tem
fundamento nos autos. Além disso, guarda exata correspondência com o pedido
deduzido na inicial, de modo que atende aos requisitos legais do artigo 489 do
CPC.”
Não configurada decisão extra petita.
Afasto a preliminar.
a.3 Cerceamento de defesa.
Subsidiariamente, pleiteia o réu o reconhecimento do cerceamento de
defesa, vez que a r. decisão contraria “...todas as provas produzidas nos autos ...” (fl.
648).
Sem razão, contudo.
Confira-se posição desta Eg. Corte:

“Na arena da valoração da prova, vige no ordenamento jurídico pátrio o
princípio do livre convencimento (ou da persuasão racional) do juiz, estampado
no artigo 371 do NCPC, que, 'no sistema do devido processo legal, significa
convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova
constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos
caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão.' (ANTONIO CARLOS
DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO, in 'Teoria Geral do Processo', 27a edição, Malheiros Editores,
2011, p. 381).”
“Nessa linha, o julgador, destinatário final das provas, possui ampla
liberdade na análise destas para formação de sua racional convicção, sendo-lhe
exigida apenas a devida fundamentação no ato de julgar, com apontamento dos
motivos que serviram de supedâneo à prolação de sua decisão, determinando as
provas que reputa necessárias ao julgamento do mérito (artigo 370 do NCPC) e
dispensando diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias, se e
quando convencido de que a prova já produzida nos autos é suficiente para a
solução da lide, sem que isso caracterize cerceamento de defesa.” (AC no
1001380-08.2017.8.26.0176
v.u. j. de 10.09.2020
Rel. Des. MARCOS
PIMENTEL TAMASSIA).

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“Tendo o MM. Juízo a quo formado seu livre convencimento a partir dos
elementos constantes dos autos e tendo fundamentado adequadamente a r.
sentença, não restou evidenciado o alegado cerceamento de defesa.” (AC no
1000466-22.2017.8.26.0441
v.u. j. de 14.09.2020
Rel. Des. PAOLA
LORENA).
Ressalte-se, ainda, ser o juiz o destinatário das provas, cabendo-lhe decidir,
mediante o exercício de seu livre-convencimento motivado, sobre a necessidade ou não de
sua produção (art. 371 do CPC).
Nesse sentido: AC no 1.036.913-09.2017.8.26.0053 - v.u. j. de 30.06.20 -
Rel. Des. REINALDO MILUZZI; AI no 2.099.134-68.2020.8.26.0000 - v.u. j. de
14.07.20 - Rela. Desa. MARIA OLÍVIA ALVES.
Ora, o MM. Juiz a quo decidiu a partir de seu livre convencimento, de
acordo com as provas produzidas nos autos. Se o entendimento do magistrado está ou não
em consonância com o entendimento dos réus é outra questão. Em momento algum foram
desconsideradas as provas produzidas nos autos, como aludido pelos réus, ocorre apenas
que a decisão não lhes foi favorável.
Afasto a preliminar.
a.4 Ilegitimidade passiva.
Inicial descreve indícios suficientes de possível envolvimento dos réus em
irregularidades. Razoável sua manutenção no polo passivo.
Como já se decidiu no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"2. A expressão indícios suficientes, utilizada no art. 17, parágrafo 6o, da
Lei n. 8.429/1992, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação
de improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte prova
suficiente à condenação, já que, do contrário, esvaziar-se-ia por completo a
instrução judicial, transformada que seria em exercício dispensável de duplicação
e (re) produção de prova já existente."
"3. No âmbito da Lei n. 8.429/1992, prova indiciária é aquela que aponta a
existência de elementos mínimos portanto, elementos de suspeita e não de
certeza no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da
improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o

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retiram da categoria de terceiro alheio ao ato ilícito."
"4. À luz do art. 17, parágrafo 6o, da Lei n. 8.429/1992, o juiz só poderá
rejeitar liminarmente a ação civil pública proposta quando, no plano legal ou
fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada,
for manifestamente infundada." (AgRg no Ag no 730.230-RS v.u. j. de 04.09.07
Rel. Min. HERMAN BENJAMIN).
Segundo bem observa MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS:
"Não é necessária a prova incontestável do ato de improbidade
administrativa, mas para o ingresso com a competente ação o seu autor não
poderá lastrear suas razões no 'ouviu dizer' ou em notícias de jornais, pois é
necessário para o exercício lídimo do direito de acionar que haja indícios ou
justificativas capazes de justificar o ingresso no Judiciário..."
"... a ação de improbidade administrativa deverá ser instruída com
documentos ou justificativas que levem a indícios suficientes da existência do ato
de improbidade, sob pena de configurar-se litigância de má-fé, em que natimortas
ações são propostas com cunho político ou eleitoreiro. Para evitar lesões à
intimidade e à honra das pessoas, o mínimo que se exige para a propositura da
aludida ação é o indício da irregularidade." (grifei "O Limite da Improbidade
Administrativa" Ed. América Jurídica 2004 p. 521/522).
Ademais, descabe falar em dupla responsabilização. Nada impede a
imputação de irregularidades à pessoa jurídica e às pessoas físicas, caso presentes indícios
de irregularidades envolvendo todas elas.
Como aqui já se decidiu:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA Insurgência contra decisão que recebeu a petição inicial e
determinou a citação dos réus Preliminar de ilegitimidade passiva da sócia da
empresa ré Rejeitada - Inteligência do art. 3o da Lei n. 8.429/92 que autoriza o
ajuizamento contra pessoas físicas particulares que concorreram para
configuração da improbidade - Preliminar de nulidade pela abertura de vista ao
órgão ministerial após a manifestação preliminar dos réus, configurando vício
procedimental Irregularidade que, no entanto, não enseja o decreto de nulidade,
ante a ausência de prejuízo (art. 250, parágrafo único, CPC) Contraditório e
ampla defesa respeitados Preliminar de inépcia da petição inicial Inocorrência
Causa de pedir devidamente detalhada na petição inaugural, permitindo o direito
de defesa Inconformismo com o recebimento da inicial que não prospera -

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Existência de indícios que podem caracterizar improbidade administrativa, além
de farta documentação a respeito de prorrogações contratuais e reajuste elevando
consideravelmente o valor do contrato Negado provimento ao recurso.” (grifei -
AI no 2.022.282-13.2014.8.26.0000 v.u. j. de 02.04.14 Rel. Des. RUBENS
RIHL).
Por fim, apontou o MM. Juízo a quo que “o requerido Gilson Marcos
Bergamini atuou como 'empresário individual', o que, como sabido, não gera
personalidade jurídica distinta, detendo apenas um número de inscrição específico para
efeitos administrativos e fiscais, havendo de ser responsabilizado.” (fl. 596).
Polo passivo da demanda, portanto, não merece alteração.
Afasto todas as preliminares.
b)
Quanto ao mérito.
b.1 -
Atos de improbidade.
Os fatos narrados pelo Município ausência do recebimento dos produtos
adquiridos através dos processos de despesa no 6089/2016 e 6615/2016 encontram
respaldo no material probatório trazido aos autos.
Segundo consta, após representação apresentada pelo munícipe Ives Galbiatti, o
Município Estrela D'Oeste instaurou sindicância para apurar eventual irregularidade na
aquisição de produtos de limpeza, durante os meses de novembro e dezembro de 2016,
através dos Processos de Despesa no 6089/2016 e 6615/2016 (fls. 56/54 e 61/62).
Na sindicância realizada, após a oitiva de testemunhas e diversas
diligências, apurou-se que os produtos foram adquiridos e pagos pelo Município, no
entanto, nunca foram entregues pela empresa responsável pela emissão das notas fiscais
Hiper Brasil Logística e Distribuidora Ltda. Ocorre que, embora o documento fiscal tenha
sido emitido pela mencionada empresa, ele foi feito para atender à solicitação do corréu
Gilson Marcos Bergamini, sócio-proprietário da empresa Gilson Marcos Bergamini ME
(“Mercado Berga I”), que havia excedido o limite máximo para contratação direta.
Conforme relatado, teria ocorrido um “empréstimo” de nota fiscal ao
“Mercado Berga I”, para que pudesse receber valores atinentes a outras vendas de produtos
ao Município de Estrela d'Oeste/SP. Os documentos e depoimentos apresentados indicam,
de fato, a ocorrência de improbidade administrativa pelos réus.

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Afirmou Gilson Alves, na fase investigativa, que “... no final de novembro
foi procurado pelo Osmar Donizete Alves, conhecido por 'Montanha', contador, para que
o depoente efetuasse a emissão de nota em substituição ao Mercado Berga II, pois esta
empresa já teria vendido produtos à Prefeitura em valores que chegavam próximos ao
limite de dispensa de licitação, R$ 8.000,00 (oito mil reais).” (fl. 89). O depoente então
mencionou que emitiu a nota, no entanto, os produtos teriam sido entregues pelo
“Mercado Berga II”.
Gilson Marcos Bergamini confirmou o esquema das notas fiscais e
mencionou ainda que a empresa Mercado Berga I (fl. 97) teria feito a entrega dos
produtos. Robson Adriano Tonioli, responsável pela contabilização das notais fiscais,
informou que a esposa do então Prefeito à época dos fatos é que havia solicitado a
contabilização das notas em questão (fl. 70).
Há indícios suficientes da prática de improbidade administrativa, conforme
bem posto na r. sentença:
“A testemunha SHIRLEY MUNHOZ RODRIGUES disse que se recorda de
solicitar materiais de limpeza no período de outubro/2016; que trabalhava na
Escola Horizontino Angelucci; que não constatou nenhuma entrega no período de
novembro e dezembro/2016; que nunca houve falta de material; que na época dos
fatos era secretária e depois retornou ao cargo de auxiliar de serviços
administrativos; que a direção que verificava com os funcionários a falta de
materiais, para então fazer o pedido; que não houve falta de materiais; que quem
fazia as entregas era o 'Supermercado Berga'; que não recebia os materiais, sendo
função da direção.”
(...)
“Pois bem. Como adiantado, a empresa 'Hiper Brasil' não efetivou a
transação comercial noticiada nos documentos fiscais objetos da controvérsia,
tendo, em verdade, emitido as referidas notas fiscais falsas apenas para
'acobertar' as transações excedentes ao limite legal por parte da empresa Gilson
Marcos Bergamini ME ('Supermercado Berga'). Em tempo, é até possível que a
municipalidade tenha sido suprida de material o suficiente, e que os réus não
tenham desviado numerário em proveito próprio (a inicial não aponta isso em
concreto e nem há provas). Mas fato é que as transações descritas nas notas
fiscais objeto de debate não ocorreram, pois o emitente declarou algo que não
existiu em verdade daí a conclusão de que os materiais não foram entregues
(embora possam ter sido por outra forma, mas, repita-se, não pelo emitente da
nota).”

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“Tal fato, por si só, seria suficiente para responsabilização da empresa e
dos responsáveis, haja vista que concorreram para que a empresa Gilson Marcos
Bergamini - ME se beneficiasse da dispensa indevida de licitação art. 10, VIII, da
lei n. 8.429/92 (além de violar diversos princípios administrativos). Mas não é só.
Embora não haja demonstrativo das outras contratações realizadas diretamente
entre o 'Supermercado Berga' e o Município, a denotar se realmente houve excesso
nas transações que extrapolasse o limite legal, inegável que, se consideradas tão
somente as notas fiscais emitidas pela 'Hiper Brasil', já se alcança o valor de
R$10.887,40 (dez mil oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos), o que
supera o limite estabelecido no artigo 24, inciso II, c.c. artigo 23, inciso II, alínea
'a', ambos da lei n. 8.666/93 (valores anteriores ao Decreto n. 9.412/2018), e
majora o grau de reprovabilidade da conduta.”
“Assim, o fornecimento de materiais foi contratado pela municipalidade
junto à empresa do requerido Gilson sem a realização do procedimento
administrativo adequado (indevida contratação direta), sob alegação de que se
tratava de dispensa de licitação, entretanto com nítido fracionamento da
contratação para adequação ao regime de dispensa licitatória. E, para acobertar
tais operações (como inclusive confessado), valeram-se os envolvidos de notas em
que relataram operações fictícias (a emitente não entregou os materiais; conforme
o alertado em denúncia inicial por cidadão). Em prosseguimento, denota-se
também que as notas fiscais foram emitidas em curto período de tempo (dias
30/11; e 23/12), ou seja, intervalo inferior a 30 (trinta) dias, o que legitima
razoável conclusão pelo fracionamento ilegal da despesa. Oportunamente, embora
atuando como 'longa manus' da empresa Gilson Marcos Bergamini ME, não é
lícito à empresa 'Hiper Brasil' (e seu respectivo sócio-proprietário) alegar
desconhecimento da ilicitude, eis que expressamente informados de que referida
empresa já havia excedido limite para contratação direta e, mais, cientes de que o
próprio valor das notas por eles emitidas já superava o limite legal. Com efeito, ao
final da despesa, o total das notas soma R$10.887,40 (dez mil oitocentos e oitenta
e sete reais e quarenta centavos), de modo que era exigível licitação, uma vez que
a soma final dos valores superam R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos termos do que
dispõe o artigo 24, inciso II, c.c. artigo 23, inciso II, alínea 'a', ambos da Lei n.
8.666/93. Veja-se que sequer houve comprovação de adoção do procedimento
necessário para a dispensa ou inexigibilidade do certame (art. 26, lei 8.666/93).
Não houve demonstração de urgência. Não foram explicitadas as razões para
escolha do fornecedor. Não houve justificativa para o preço ajustado. Enfim, não
houve qualquer procedimento ou fundamento concreto para a contratação, nos
moldes em que realizada, sendo indevida a dispensa.”
(...)
“Em vias de desfecho à análise do mérito, pouco verossímil a tese de

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perseguição de cunho político. A uma porque a 'denúncia' foi encetada por
popular (fl. 36); após, porque empreendido um mínimo de verificação
administrativa antes de que se ajuizasse ação e, por fim, sequer o quadro
componente do Poder Executivo local é o mesmo se comparado ao que iniciou o
mandato (prefeitos distintos). Enfim, está demonstrada a violação aos princípios
da administração pública, dentre os quais a inobservância da legalidade
(inobservância do regramento); publicidade (art. 26 exige publicação de dispensa
na imprensa oficial); e impessoalidade (direcionamento específico sem
justificativa razoável); bem como o dano ao erário, considerando dispensa
indevida de licitação art. art. 10, VIII, da lei n. 8.429/92...” (fls. 591/594).
Os elementos probatórios trazidos aos autos são suficientes a comprovar a
prática dolosa, pelos réus, de ato lesivo ao erário, havendo, ainda, afronta aos princípios
que regem a Administração Pública. Do ônus de evidenciar eventuais fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor não se desincumbiram os réus.
Comprovada, pois, a prática de ato de improbidade.
Como bem apontado pela D. Procuradoria:
“No mérito, a fraude ao sistema licitatório para fugir das regras
saneadoras, impessoais e democráticas, é evidente.”
“Consoante comprovado nos autos, ocorreu fracionamento de despesa a
fim de evitar a realização de procedimento licitatório.”
(...)
“Nesse passo, insta salientar que a presença do dano in re ipsa é
irretorquível, isso porque o procedimento fraudulento impediu à Administração
Pública municipal contratar a melhor proposta, em detrimento da economicidade
e, pois, em vulneração do interesse público.”
“A conduta dos apelantes ainda nulificou a isonomia pretendida pela
Constituição Federal em sede de participação dos particulares nos negócios do
Estado.”
“Daí porque, em tais casos, a legislação já pressupôs a ocorrência do dano
ao erário, decorrente da supressão da legalidade do ato praticado,
independentemente da efetiva prestação ou entrega do objeto contratado ou de
enriquecimento ilícito do gestor.”
“Para que se legitime a retirada de recursos do erário, se faz necessária a
existência de um justo título, evitando-se o enriquecimento ilícito.”
“E não há justo título num contexto de alijamento de inúmeras regras
fundamentais ao processo licitatório, com absoluta malversação do erário.”

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“Atestada a ilegalidade da contratação e a ausência de justo título que
justifique o gasto público, descabe argumentar com a entrega dos bens e prestação
de serviço, como fato inibitório para o ressarcimento integral do dano, porque se
estaria gerando suposto enriquecimento ilícito da Administração.”
(...)
“Assim, a despesa considerada ilegal, feita mediante frustração da licitude
do procedimento licitatório, deve retornar aos cofres públicos para recomposição
do status quo ante (característica esta do ressarcimento), cabendo ao agente
infrator ou ímprobo reparar os prejuízos causados ao patrimônio público e,
eventualmente, aos terceiros que agiram de boa-fé.” (fls. 766/773).
Houve inequívoca afronta aos princípios da Administração Pública (“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados,
do
Distrito
Federal
e
dos
Municípios
obedecerá
aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e,
também,
ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998.)”, especialmente
quanto ao princípio da legalidade (AC no 0000504-25.2013.8.26.0495
v.u. j. de
29.10.14 Rel. Des. CRISTINA COTROFE).
Ensina WALDO FAZZIO JÚNIOR:

“O princípio da legalidade administrativa representa a projeção, no
ordenamento positivo, do princípio nuclear do Estado de Direito, e o fundamento
de todas as condutas gerenciadoras do interesse público, tanto no plano do
patrimônio público econômico, quanto no da probidade administrativa.” (“Atos de
Improbidade Administrativa” Ed. Atlas 2007 p. 7).

Inarredável reconhecer presentes,
nesse
proceder,
em
todos
seus
contornos, inclusive quanto ao elemento subjetivo, os pressupostos da improbidade em
exame, a justificar o acolhimento da demanda quanto aos réus.
O procedimento ultrapassa a simples desatenção, descuido, desleixo ou
lapso administrativo, evidenciando manifesta intenção no resultado sem observar o
ordenamento jurídico aplicável ao caso.
Cabe ao Administrador e ao funcionário público zelo com o erário e
obediência a determinados requisitos legais.
Manifesta a lesão ao erário [“... agindo com dolo ou culpa (leve, grave ou
gravíssima), sofrerá o agente político as sanções cominadas, não havendo previsão legal

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de um salvo-conduto para que possa dilapidar o patrimônio público com a prática de atos
irresponsáveis e completamente dissociados da redobrada cautela que deve estar presente
entre todos aqueles que administram o patrimônio alheio.” EMERSON GARDIA E
ROGÉRIO PACHECO ALVES “Improbidade Administrativa” 7a ed. Ed. Saraiva
p. 377] e o enriquecimento ilícito da servidora [“O enriquecimento ilícito que a norma
procura impedir e punir é aquele que ocorre ao arrepio da lei, porque não havia
autorização legal ou havia vedação legal (CF, art. 37).” CALIL SIMÃO
“Improbidade Administrativa” Ed. JH Mizuno fls. 199].
Configurados os atos tipificados nos arts. 10 e 11 da LIA:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:”
(...)
“VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo
para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;”
(...)
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:”

A propósito, não é demais ressaltar que, nos termos da consolidada
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a comprovação do dolo
genérico é suficiente à caracterização do ato de improbidade administrativa.
Confira-se:

“É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente
o dolo genérico.” (AgRg no AREsp no 778.907/MT v.u. DJ-e 25.05.16 Rel.
Min. HERMAN BENJAMIN).

“... o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade
administrativa previsto pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo genérico de
realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública.”

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“Não se exige, pois, a demonstração de intenção específica, contentando-se
a caracterização do dolo de improbidade com a atuação deliberada em
desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável. Ademais, para
que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável
a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a
caracterização de prejuízo ao Erário.” (AgRg no AREsp no 804.289/PR v.u. DJ-
e 24.05.16 Rel. Min. HERMAN BENJAMIN).
No mesmo sentido: AgRg no REsp no 1.395.625/PE v.u. DJ-e 22.02.16
Rel. Min. OLINDO MENEZES; AgRg no AREsp no 468.934/SP v.u. DJ-e 10.03.16
Rel. Min. DIVA MALERBI; AgRg no REsp no 1.535.688/CE v.u. DJ-e 17.03.16 Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, AgInt nos EDcl no REsp no 1.851.248/PE - v.u. DJ-
e 10.08.20 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, dentre inúmeros outros arestos.
Em suma, amplamente demonstrada a conduta dolosa dos apelantes.
Configurados atos de improbidade administrativa.
De rigor a manutenção da decisão condenatória.
b.2 Das penalidades.
Vigora, também aqui, o princípio da proporcionalidade da pena,
ensejando a adequação da reprimenda à lesividade da infração cometida.
Nesse sentido doutrina ROGÉRIO PONZI SELIMAN:

"Modalidade de sanção administrativa aplicável pelo Poder Judiciário,
mediante ação civil para a qual o Ministério Público é co-legitimado, exige-se do
aplicador da lei a observância do princípio da proporcionalidade, tanto na
configuração dos atos de improbidade como na imposição das sanções legais, de
maneira a garantir que haja correspondência qualitativa e quantitativa entre a
reprimenda e o ato praticado. (...) O rigor injusto é contrário ao Estado de Direito
e não concorre necessariamente à contenção do desvio ético na função pública. As
sanções devem ser proporcionais à culpa, fazendo-se com que a interpretação
razoável da Lei de Improbidade seja garantia de sua aplicação." ("O princípio
constitucional da proporcionalidade na conformação e no sancionamento aos atos
de improbidade administrativa previstos na Lei no 8.429/92" in RDA vol.
238/237, em especial 263).

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Não discrepam MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS ("O Limite
da Improbidade Administrativa"
Ed. América Jurídica
2004
p. 435 e
ss.), FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO ("Improbidade Administrativa"
Ed. Malheiros
2001
p. 155); MARINO PAZZAGLINI FILHO ("Lei de
Improbidade Administrativa Comentada" Ed. Atlas 2002 p. 123); EMERSON
GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES ("Improbidade Administrativa" Lumens
Juris Ed. 2002 p. 407), dentre outros.
E tal posição encontra amplo respaldo na jurisprudência (AC no
114.999-5/2 Rel. Des. RUI STOCO in RT vol. 781/219; AC no 104.192-5 v.u. j.
de 18.04.00 Rel. Des. RUI STOCO; EI no 95.984-5 v.u. j. de 18.04.00 Rel.
Des. CORRÊA VIANA; AC no 202.221-5/0 v.u. j. de 14.04.03 Rel. Des. JOSÉ
HABICE; AC no 246.133-5/0 v.u. j. de 31.05.04 Rel. Des. JOSÉ HABICE; AC no
292.536-5/0 v.u. j. de 24.05.05 Rel. Des. CORRÊA VIANA; AC no 315.998-5/3 v.u.
j. de 05.05.05 Rel. Des. RICARDO FEITOSA; EI no 295.810-5/5 j. de 03.04.06; AC
no 518.500.5/2 v.u. j. de 28.09.09; AC no 831.084-5/5 v.u. j. de 09.11.09 e AC no
0.007.080-54.2012.8.26.0047 v.u. j. de 23.02.15 de que fui Relator, dentre inúmeros
outros no mesmo sentido).
À luz dos elementos existentes nos autos e em face das peculiaridades do
caso, afiguram-se razoáveis e em consonância com o art. 12 da Lei no 8.429/92 as
sanções impostas aos réus:
“A) o requerido PEDRO ITIRO KOYANAGI (já qualificado nos autos): à
suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; ao pagamento de multa civil
no valor de R$10.887,40 (dez mil oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta
centavos), com correção pela tabela prática a contar desta sentença e juros legais
desde o trânsito em julgado (natureza de sanção); e à proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.”
“B) o requerido GILSON ALVES: à suspensão dos direitos políticos por 05
(cinco) anos; ao pagamento de multa civil no valor de R$10.887,40 (dez mil
oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos), com correção pela tabela
prática a contar desta sentença e juros legais desde o trânsito em julgado
(natureza de sanção); e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05
(cinco) anos.”
“C) a requerida HIPER BRASIL LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO - LTDA:

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ao pagamento de multa civil no valor de R$10.887,40 (dez mil oitocentos e oitenta
e sete reais e quarenta centavos), com correção pela tabela prática a contar desta
sentença e juros legais desde o trânsito em julgado (natureza de sanção); e à
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.”
“D) o requerido GILSON MARCOS BERGAMINI: à suspensão dos
direitos políticos por 05 (cinco) anos; ao pagamento de multa civil no valor de
R$10.887,40 (dez mil oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos), com
correção pela tabela prática a contar desde sentença e juros legais desde o
trânsito em julgado (natureza de sanção); e à proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.”
“E) à requerida GILSON MARCOS BERGAMINI - ME: à proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.” (fls. 599/600)
Em resumo: mantém-se o decreto condenatório prolatado pelo D. Juízo a
quo, que deu correta solução a demanda.
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Afasto as preliminares. Nego provimento aos recursos.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)