Tribunal: TJSP
Processo: 2146695-88.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600612
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2146695-88.2020.8.26.0000, da Comarca de Mirante do Paranapanema, em que é
impetrante TAMIRES MARINHEIRO SILVA e Paciente DANILO CLAUDIO DE
SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2146695-88.2020.8.26.0000 -Voto no 14.589
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Voto no 14.589
Impetrante: Tamires Marinheiro Silva
Pacte: Danilo Cláudio de Souza
Impetrado: MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca
de Mirante do Paranapanema SP
“Habeas corpus” hostilizando colimando o trancamento da ação
penal ou a desconstituição da prisão preventiva. 1. Não é o caso de trancamento da ação penal. O
trancamento da ação penal, pela via de “habeas corpus”, constitui medida excepcional, reservada para
as hipóteses em que avultar, de forma manifesta, a falta de justa causa, a atipicidade da conduta ou a
extinção da punibilidade, considerando os limites estreitos de cognição do “writ”. Situação não
configurada. 2. Prisão cautelar que se mostra necessária para garantia da ordem pública. 3. Decisão
judicial fundamentada. Ordem denegada.
1. Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de
liminar, impetrado por Tamires Marinheiro Silva em favor de Danilo Claudio
de Souza. Alega, em suma, que o paciente, preso preventivamente pela
suposta prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico,
padece de constrangimento ilegal pelas razões seguintes: a) ausência dos
requisitos legais para a custódia cautelar; b) fundamentação inidônea da
decisão judicial hostilizada; c) riscos do COVID-19 à população carcerária; e
d) violação ao domicílio, a macular a prisão em flagrante. Busca
liminarmente a desconstituição da prisão preventiva e, no mérito, o
trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, a revogação da custódia
cautelar.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 135/137).
A autoridade impetrada prestou suas informações às
fls. 140/141.

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Manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça
pela denegação da ordem (fls. 145/149).
É o relatório.
2. Inconsistente a impetração.
3. Não é o caso de trancamento da ação penal.
Como se sabe, o trancamento de ação penal em sede
de “habeas corpus” afigura-se como medida excepcional, ficando reservada
àquelas situações em que avultar, de forma manifesta, a falta de justa causa, a
atipicidade da conduta ou a presença de causa extintiva de punibilidade,
prescindindo-se, para tanto, de um exame valorativo e mais detido da prova
(STF, HC no 112.957, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 115.012, rel. Min.
Rosa Weber; HC no 108.671, rel. Min. Dias Toffoli; HC no 114.926, rel.
Min. Luiz Fux; HC no 87.324-3, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC no 89.721,
rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, HC no 222.789, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze; HC no 216.153, rel. Min. Jorge Mussi, entre outros).
E cabe remarcar que o “habeas corpus” constitui
ação de rito sumaríssimo, em que a cognição é estreita, de sorte a não se
afigurar instrumento processual adequado quando o desate da questão
reclame o exame aprofundado de provas e fatos, conforme tem assentado a
doutrina (cfr., por exemplo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, RT, 9a edição, pág. 1.045) e a jurisprudência
(cfr., por exemplo, STF, HC no 103.149, rel. Min. Celso de Mello). Na
realidade, exige-se prova pré-constituída da indevida lesão ao direito de
liberdade (STF, RHC no 117.982, rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC no
88.718, rel. Min. Celso de Mello, entre outros).
Não se tem um cenário deste tipo.
Pois bem, os dados probatórios constantes dos autos

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formam um cenário de fundada suspeita de que o paciente e a corré Michelle
de Oliveira Vieira, cometeram os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico de drogas.
Segundo se extrai da leitura dos autos, diante da
informação deu que o paciente e a corréu praticavam comércio ilegal de
entorpecentes em sua residência, uma guarnição da Polícia Militar deslocou-
se até as imediações do endereço indicado. Os policiais passaram a monitorar
o local: puderam observar o paciente Danilo Cláudio, no portão do imóvel,
receber dinheiro de uma pessoa não identificada, entregando-lhe, algo, na
sequência. Nesse passo, decidiram por abordar Danilo. Em busca pessoal,
encontraram 2 porções de cocaína e a quantia de R$ 70,00, em dinheiro.
Indagado, asseverou que aquele entorpecente era para seu consumo, sendo
certo que, no interior da residência, havia mais droga. Ao adentrar o imóvel,
os policiais abordaram a corré Michele. No quarto em que ela estava, foi
localizada, sobre o guarda-roupas, duas sacolas plásticas: uma, contendo 13
porções de cocaína, 08 pedras de “crack”; outra, uma porção de maconha. Em
continuidade, uma equipe policial foi acionada: com o auxílio de cães
farejadores, acabaram por localizar mais drogas, dessa vez no interior da
cozinha (uma pedra de “crack”), bem como, no porta-malas do veículo do
paciente (06 porções de maconha). Foram também aprendidos 02 aparelhos
de telefonia celular, 01 balança de precisão e a quantia de R$ 726,00,
acondicionada no mesmo guarda-roupas em que estava os entorpecentes (cf.
fls. 1/55 dos autos do processo de conhecimento).
Vale
dizer,
guarda plausibilidade jurídica a
imputação.
Gize-se que o “habeas corpus” constitui ação de rito
sumaríssimo, em que a cognição é estreita, de sorte a não se afigurar

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instrumento processual adequado quando o desate da questão reclame o
exame aprofundado de provas e fatos, conforme tem assentado a doutrina
(cfr., por exemplo, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, RT, 9a edição, pág. 1.045) e a jurisprudência
(cfr., por exemplo, STF, HC no 103.149, rel. Min. Celso de Mello).
Não se afigura, neste sentido, possível esquadrinhar-
se a prova.
Em outras palavras não cabe aqui perscrutar-se o
quadro probatório.
E, neste contexto, não desponta, desde logo, a
ilicitude das prova, tal como preconizado na impetração, sempre lembrando
que somente se admite o reconhecimento de nulidade pela via do “habeas
corpus” na hipótese de ser manifesta (artigo 648, inciso VI, do Código de
Processo Penal), vale dizer, “quando não comporte qualquer dúvida”
(RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal
Comentado, editora JusPodivm, pág. 1522).
Com efeito, segundo o narrado pelos policiais, o
ingresso na residência em que encontradas as drogas ocorreu após prévia
observação do local e de movimentação típica do narcotráfico. Não se pode,
dada as limitações de conhecimento do “writ” já assinaladas, arredar-se tal
situação. Em outras palavras, não demonstrado que os agentes mentiram.
Isto significa dizer que, aparentemente, havia
justificativa para o ingresso na residência.
Com efeito, o crime imputado ao paciente é de
natureza permanente, de sorte que, em tese, tinha-se um quadro de flagrante
delito a viabilizar o ingresso dos agentes públicos sem a concordância do
morador e independentemente de ordem judicial, na dicção do artigo 5o,

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inciso XI, da Constituição Federal (STJ, HC no 195.134 SP, rel. Min.
Marilza Maynard; HC no 217.289, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 233.302,
rel. Min. Gilson Dipp).
Deveras, já proclamou o Supremo Tribunal
Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, porém não pode ser
transformada em garantia de imunidade de crimes que em seu interior
de pratiquem...”, de tal sorte que “em se tratando de flagrante delito, não
é necessário mandado de busca e apreensão domiciliar...” (RE no 86.926,
rel. Min. Cordeiro Guerra).
Certo que o Excelso Pretório, visando dar maior
efetividade ao princípio da inviolabilidade do domicílio, coibindo condutas
arbitrárias, assentou que o ingresso, para ganhar contornos de licitude,
reclama a existência de um quadro de fundada suspeita de uma situação de
flagrante delito. Ou seja, os policiais somente podem adentrar na casa se
tiverem dados concretos indicativos da ocorrência de um crime. Caso
contrário, a ação mostra-se antijurídica, ainda que se venha, na sequência à
entrada, constatar que havia uma situação de flagrante delito, trazendo, como
consequência, a par da responsabilidade disciplinar e penal do agente policial
ou da autoridade, a invalidade dos atos praticados. Em outras palavras, a
prova assim obtida qualifica-se como ilícita.
Bem por isso, importa que se proceda a um controle
judicial posterior da diligência, a fim de se definir se a ação era justificada. E,
para que isso seja possível, os policiais devem, em momento ulterior à
diligência, indicar as razões que os levaram ao ingresso na casa.
Eis o teor da ementa do julgado:
“Recurso
extraordinário
representativo
da
controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5o,

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XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso
de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado
judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.
No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3.
Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é
aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem
judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar
socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.
Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da
inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção
contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante
delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a
medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle
judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da
CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio
(Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a
posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a

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medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas. Negativa de provimento ao recurso” (STF, RE no 603.616/RO,
rel. Min. Gilmar Mendes).
Mas, como dito, acima, por ora, tem-se que os
policiais tinham justa causa para realizar a diligência.
De toda sorte, a questão poderá ser examinada
com mais profundidade no curso da instrução processual.
4. Também não se divisa antijuricidade na
decretação da prisão preventiva.
Vale dizer, existem indícios de que o paciente,
associado para o tráfico de drogas, perpetrou delitos envolvendo 78g de
cocaína, 1.438g de maconha e 24g de “crack” (fls. 34/38), ações que,
considerando a natureza, quantidade e diversidade das drogas (atente-se para
o elevado poder lesivo do “crack” para a saúde pública), traduz um
acentuado grau de culpabilidade das condutas, a indicar que se trata de pessoa
perigosa, de sorte a ensejar a custódia cautelar para garantia da ordem
pública.
Com efeito, conforme proclamado pelo Excelso
Pretório, a prisão preventiva pode vir “fundamentada na periculosidade do
réu aferida das próprias circunstâncias do crime, a demonstrar a
necessidade dela para a garantia da ordem e por conveniência da

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instrução criminal” (RHC no 67.186, rel. Min. Moreira Alves). Conferir,
na mesma linha, mais recentemente: STF, HC no 101.300, rel. Min. Ayres
Brito; HC no 111.046, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 106.991, rel. Min.
Ricardo Lewandowski.
Deveras, “a preservação da ordem pública não se
restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas
abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à
integridade das instituições, à credibilidade social e ao aumento da
confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas
formas de delinqüência” (STJ, HC no 89.467, rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho).
Na lição de JULIO FABBINI MIRABETE, a
prisão preventiva para garantia da ordem pública justifica-se como medida a
evitar que o agente “pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer
outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática
delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos
relacionados com a infração cometida” (Código de Processo Penal
Interpretado, Saraiva, 11a edição, pág. 803).
Tudo, pois, a desnudar que a prisão preventiva, por
ora, mostra-se necessária, não sendo possível a substituição por outra medida
cautelar.
Não se olvida que a Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma série de medidas
destinadas a evitar a disseminação da pandemia de COVID-19 no sistema
penitenciário nacional, dentre elas a reavaliação das prisões provisórias.
No entanto, a implementação destas medidas está
condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso concreto.

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Não se pode interpretar o citado ato jurídico no sentido de que conferiu um
direito subjetivo do preso à obtenção dos benefícios ali referidos, até porque
não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional, mas sim uma decisão de
natureza administrativa. A solução há de ser tópica, ou seja, caso a caso,
tomando-se em conta os vários interesses envolvidos.
Neste sentido, na linha do acima aduzido, tem-se
que o paciente é pessoa perigosa (em razão da quantidade da droga), de sorte
que não é o caso de se desconstituir a prisão preventiva, mesmo à luz da
citada Recomendação no 62, do Conselho Nacional de Justiça.
Oportuno considerar que há notícia de que a
Administração Penitenciária tem tomado medidas, no âmbito das unidades
prisionais, visando combater a pandemia (neste sentido, ofício do Secretário
da Administração Penitenciária ao Corregedor Geral da Justiça). Na
realidade, sopesando-se os interesses em jogo à luz do princípio da
proporcionalidade, sobrelevam, a radicar, pelo menos por ora, a manutenção
da custódia cautelar, a segurança e a saúde públicas.
5. Sublinhe-se que o ato hostilizado encontra-se
motivado (cf. fls. 107/114). Houve análise dos fatos, com referência a
circunstâncias concretas do caso, o que permite inferir que não se cuida de
decisão calcada apenas na gravidade em abstrato do crime, lembrando que a
decisão que decreta ou mantêm a prisão preventiva não reclama
fundamentação exaustiva, bastando uma análise sucinta dos requisitos que
dão ensejo à segregação cautelar (STF, RHC no 89.972-2, rel. Min. Cármen
Lúcia; HC no 86.605, rel. Min. Gilmar Mendes; HC no 62.671, rel. Min.
Sydney Sanches; STJ, HC no 154.164, rel. Min. Felix Fischer).
6. Em síntese, não se divisa, ao menos por ora,
antijuridicidade a ser reparada.

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7. Ante o exposto, denego a ordem.

LAERTE MARRONE
Relator