Tribunal: TJSP
Processo: 1000935-20.2019.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Extinção, sem resolução de mérito, diante da ausência de garantia integral do Juízo – Possibilidade – Magistrada a quo concedeu prazo para que a embargante providenciasse o reforço da penhora, o que não foi atendido – Penhora parcial que corresponde a menos de 1% da dívida cobrada – Art. 16, § 1o, da Lei no 6.830/80 – Conclusão alcançada que corresponde ao

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Extinção, sem resolução de mérito, diante da ausência de garantia integral do Juízo – Possibilidade – Magistrada a quo concedeu prazo para que a embargante providenciasse o reforço da penhora, o que não foi atendido – Penhora parcial que corresponde a menos de 1% da dívida cobrada – Art. 16, § 1o, da Lei no 6.830/80 – Conclusão alcançada que corresponde ao entendimento pacificado pelo STJ nos autos do REsp. no 1.127.815-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, pelo rito dos recursos repetitivos (tema no 260) – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638197
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000935-20.2019.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FORUSI
FORJARIA E USINAGEM LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000935-20.2019.8.26.0014 -Voto no 26501*
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VOTO No: 26501
APEL. No: 1000935-20.2019.8.26.0014
COMARCA: São Paulo
APTE. : Forusi Forjaria e Usinagem Ltda.
APDA. : Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza: Juliana Koga Guimarães
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Extinção, sem
resolução de mérito, diante da ausência de garantia integral
do Juízo – Possibilidade – Magistrada a quo concedeu
prazo para que a embargante providenciasse o reforço da
penhora, o que não foi atendido – Penhora parcial que
corresponde a menos de 1% da dívida cobrada – Art. 16, §
1o, da Lei no 6.830/80 – Conclusão alcançada que
corresponde ao entendimento pacificado pelo STJ nos autos
do REsp. no 1.127.815-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010,
pelo rito dos recursos repetitivos (tema no 260) – Recurso
não provido.
Recurso de apelação contra a sentença de fls. 324/325 e 340
que, diante da ausência de garantia integral do Juízo, extinguiu, sem resolução de
mérito, embargos à execução fiscal, sem arbitrar verba honorária.
Apela a embargante defendendo a possibilidade de oposição dos
embargos à execução independentemente da garantia integral do débito fiscal, conforme
jurisprudência transcrita, apontando, de outra parte, a “forma genérica de cálculo” e a
“nulidade da execução fiscal”, bem como a “inconstitucionalidade da inclusão do
PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS” e a abusividade da multa aplicada,
requerendo, ao final, a gratuidade (fls. 342/369).
Apelo tempestivo; contrarrazões às fls. 373/391.
É o relatório.
A ora recorrente, recentemente, interpôs agravo de instrumento
nos autos da execução fiscal originária efetuando o recolhimento das custas processuais
devidas (AI no 2259397-11.2019.8.26.0000, de minha relatoria, j. 24/01/2020); de outro
lado, julgados igualmente recentes deste Tribunal vêm afastando a gratuidade
pretendida pela mesma parte, v.g., AI no 2038141-59.2020.8.26.0000, rel. Des. Ferraz
de Arruda, j. 28/05/2020, AInt. no 1001889-08.2015.8.26.0014, rel. Des. Vicente de
Abreu Amadei, j. 07/01/2020 e AInt. no 1001400-34.2016.8.26.0014, rel. Des. Renato

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Delbianco, j. 05/12/2019.
Contudo,
nestes
embargos
à
execução
fiscal
de
R$
10.930.220,27 (fls. 26), a exigir recolhimento de custas processuais de valor elevado
(fls. 326), considerando que a apelante ofereceu documentação contábil demonstrando
que sofreu grande prejuízo no ano de 2019 (fls. 27/28), o que não foi impugnado pela
Fazenda do Estado de São Paulo, conheço do recurso interposto sem o recolhimento do
preparo, considerado como diferido para recolhimento ao final.
Superada tal questão, anoto que a ora recorrente sofre execução
fiscal decorrente de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM (fls. 29/32).
Devidamente citada, a executada/apelante ofereceu bens à
penhora que foram recusados (fls. 59 e seguintes), deferida, então, a penhora de ativos
financeiros (fls. 256/257 e 296/297), diligência parcialmente frutífera, em quantia
irrisória. Destaco que a dívida atualizada corresponde a R$ 12.203.730,42, porém, só
foram objeto de constrição R$ 867,15 (fls. 259/261 e 300/302). Concretizada a penhora
parcial, a executada ofereceu embargos à execução (fls. 01/26).
Diante da ausência de garantia integral do Juízo, a magistrada a
quo concedeu prazo para que a embargante providenciasse o reforço da penhora (fls.
315/317), o que não foi atendido (fls. 320/323), sobrevindo a sentença de extinção dos
embargos à execução, sem resolução de mérito (fls. 324/325 e 340).
Embora a jurisprudência reconheça a possibilidade do
processamento dos embargos à execução com penhora insuficiente (v.g. Superior
Tribunal de Justiça – STJ, REsp. no 1.215.579-AL, rel. Min. Castro Meira, j.
17/02/2011), no caso concreto é mesmo inviável o processamento da medida,
prejudicando as questões de mérito levantadas no apelo.
Isto porque a penhora parcial realizada corresponde a menos de
1% (um por cento) da dívida cobrada, deixando de ser atendido o disposto no art. 16, §
1o, da Lei no 6.830/80; diante do reduzido valor penhorado inviável o processamento
dos embargos à execução fiscal (nesse sentido: AI no 2041505-73.2019.8.26.0000, de
minha relatoria, j. 05/04/2019), ressaltando que a conclusão alcançada pela magistrada a

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quo corresponde ao entendimento pacificado pelo STJ nos autos do REsp. no 1.127.815-
SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, pelo rito dos recursos repetitivos (tema no 260),
no qual restou assentado que:
“A insuficiência de penhora não é causa bastante para
determina a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da
decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da
sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça.” (com sublinhado
meu).
Esta é justamente a hipótese dos autos, ressaltando ademais que
a ora recorrente é pessoa jurídica com capital social de R$ 981.000,00 (fls. 228), com
transações em valores muito superiores, a demonstrar capacidade econômica para o
oferecimento de garantia maior que R$ 867,15 (fls. 259/261 e 300/302), ainda que
beneficiária da gratuidade, pois sequer discutida nestes autos a insuficiência patrimonial
da empresa, a qual não se confunde com prejuízo operacional em um exercício . Nessa
direção:
“2. No julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito dos
recursos repetitivos, esta Corte consolidou o entendimento de que a insuficiência de
penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor,
cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo
para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do
acesso à justiça.
3. Na hipótese, conforme entenderam as instâncias ordinárias,
a constrição via BacenJud foi ínfima diante do valor do débito e o devedor, intimado
para complementar a penhora já nos autos dos embargos, restou inerte. A admissão
dos embargos à execução, nessa circunstância, está subordinada ao reconhecimento
inequívoco da insuficiência patrimonial do devedor, o que nem sequer foi afirmado
categoricamente pela parte.” (REsp. no 1.825.983-RS, rel. Min. Og. Fernandes, j.
27/08/2019, com sublinhado meu).
Ante o exposto, meu voto é pelo não provimento do recurso,

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sem aplicar o disposto no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil – CPC, pois
ausente arbitramento de verba honorária em primeiro grau, o que não foi questionado
pela interessada.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator