Tribunal: TJSP
Processo: 0031987-74.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo qualificado de veículo, praticado na via pública, com emprego de simulacro de arma de fogo.
2. Arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa – Inocorrência – A motivação da sentença prescinde do exame expresso de todos os argumentos defensivos, bastando que os exclua com as proposições aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva e autoria, sequer

Ementa:
1. Apelação Criminal – Roubo qualificado de veículo, praticado na via pública, com emprego de simulacro de arma de fogo.
2. Arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa – Inocorrência – A motivação da sentença prescinde do exame expresso de todos os argumentos defensivos, bastando que os exclua com as proposições aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas, bem demonstradas pela prova coligida.
4. Tentativa – Não ocorrência – Hipótese em que o acusado teve posse da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo.
5. Necessidade de afastamento da qualificadora do emprego de arma (pelo uso de simulacro) em face do disposto na Lei n.o 13.654/18.
6. Pena-base dosada com critério de razoabilidade, motivadamente e dentro dos parâmetros legais – Necessidade de majorá-la à vista da utilização da arma (simulacro) – Validade de folha de antecedentes para amparar acréscimo da pena pela reincidência.
7. O regime prisional fechado decorre da lei (artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal – reincidente condenado à pena superior a 4 anos de reclusão) e é o mais adequado à espécie, à vista das circunstâncias do delito praticado e das características pessoais do réu.
8. Recurso provido em parte, com alteração do tipo penal violado para o do artigo 157, caput, do Código Penal, sem alteração da pena, em face da proibição da reformatio in pejus.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 0031987-74.2018.8.26.0050 Comarca de São Paulo
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152632
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0031987-74.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSE ROBSON
SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso e, à vista da entrada em vigor da Lei n.o 13.654/18, afastaram a
incidência do inciso I do § 2o do Código Penal, ficando o réu condenado por violar o
artigo 157, caput, do Código Penal, sem alteração da pena e mantida no mais a
sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0031987-74.2018.8.26.0050 -Voto no 35.877
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Voto n.o 35877
Apelação Criminal n.o 0031987-74.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo
Apelante: José Robson Santos Oliveira
Apelado: Ministério Público
1. Apelação Criminal Roubo qualificado de veículo,
praticado na via pública, com emprego de simulacro de
arma de fogo.
2. Arguição de nulidade da sentença por cerceamento
de defesa Inocorrência A motivação da sentença
prescinde do exame expresso de todos os argumentos
defensivos, bastando que os exclua com as proposições
aceitas na sentença.
3. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas,
bem demonstradas pela prova coligida.
4. Tentativa Não ocorrência Hipótese em que o
acusado teve posse da res furtiva, ainda que por curto
espaço de tempo.
5. Necessidade de afastamento da qualificadora do
emprego de arma (pelo uso de simulacro) em face do
disposto na Lei n.o 13.654/18.
6. Pena-base dosada com critério de razoabilidade,
motivadamente e dentro dos parâmetros legais

Necessidade de majorá-la à vista da utilização da arma
(simulacro) Validade de folha de antecedentes para
amparar acréscimo da pena pela reincidência.
7. O regime prisional fechado decorre da lei (artigo
33, § 2o, alínea b, do Código Penal
reincidente
condenado à pena superior a 4 anos de reclusão) e é o
mais adequado à espécie, à vista das circunstâncias do
delito praticado e das características pessoais do réu.
8. Recurso provido em parte, com alteração do tipo
penal violado para o do artigo 157, caput, do Código
Penal, sem alteração da pena, em face da proibição da
reformatio in pejus.
Vistos etc.
I- José Robson Santos Oliveira foi
condenado como infrator do artigo 157, § 2o, inciso I, do Código
Penal, a 5 anos e 3 meses de reclusão no regime fechado e 23 dias-
multa no valor unitário mínimo. A sentença reconheceu que por
volta das 18h de 12 de abril de 2018, na altura do no 5.854 da

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avenida Engenheiro Caetano Álvares (bairro Mandaqui), nesta capital, o
acusado subtraiu o veículo BMW/X1, de placas GHI-3764, de
Juliana Regina Neves Sanches, que estava parada no trânsito em
razão da quantidade de veículos em circulação, para o que a
ameaçou com um simulacro de arma de fogo.
Inconformado com o resultado da causa,
o réu apelou (fls. 162). Preliminarmente, arguiu a nulidade da
sentença por cerceamento da defesa, porque nela não se teria
apreciado a tese da tentativa. No mérito, requereu a redução da
reprimenda, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o
afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento da
tentativa (com a diminuição máxima ante o iter criminis percorrido), além do
estabelecimento do regime prisional semiaberto (fls. 169/178).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
188/194) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do não provimento do recurso (fls. 197/210).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 157/162, proferida pela dedicada juíza
Fernanda Afonso de Almeida.
II- Não se acolhe a preliminar de
nulidade da sentença, suscitada sob o fundamento de que no
julgamento de primeira instância não se apreciou a tese defensiva de
que o crime não se consumou.
Com efeito, a leitura à sentença revela
que o juiz enfrentou a alegação defensiva, na medida em que
expressamente mencionou que “não é caso de reconhecimento de
tentativa, pois houve a efetiva subtração do bem e a grave ameaça findou-se
com a fuga do réu em poder do carro” (fls. 159). Os argumentos utilizados
no julgado opõem-se naturalmente à versão defensiva, motivo pelo
qual o pleito defensivo foi logicamente afastado.

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Aliás, este tribunal já assentou o
entendimento de que não se faz necessário enfrentar cada um dos
argumentos invocados pelas partes, bastando que se acolham ou se
afastem as teses apresentadas: “as teses recursais necessariamente devem ser
enfrentadas, não porém com as palavras ou termos expressos nas razões do
inconformismo. Basta, sim, que se redijam idéias que, com raciocínio lógico, se
contraponham aos fundamentos da impugnação” (Embargos de Declaração n.o
30.778-5/4-01).
Fica, portanto, afastada a preliminar.
III- A materialidade delitiva e a autoria
do roubo, não impugnadas pelo recorrente, ficaram demonstradas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 2/6), auto de apreensão da res
furtiva e do simulacro de arma de fogo utilizado no assalto (fls. 11),
autos de avaliação (fls. 12) e de restituição do veículo roubado (fls. 13),
auto de reconhecimento pessoal (fls. 14), laudo pericial (fls. 142/145) e
pela prova oral (em especial as declarações da vítima, os depoimentos dos policiais
militares responsáveis pela prisão do acusado em flagrante delito e a confissão do réu em
juízo).
IV- No que concerne à tentativa, não se a
reconhece na hipótese em apreço porque o roubador ameaçou a
vítima com um simulacro de arma de fogo, tomou posse da res
furtiva e saiu em fuga sem sequer ser imediatamente perseguido. Só
foi detido bem próximo ao local do crime (cerca de três quarteirões, segundo
a vítima) porque policiais militares, avisados do roubo, lograram
encontrar o veículo parado no trânsito e prenderam o réu, após ele
abandonar o automóvel, que continuou em movimento e colidiu
contra um poste.
No crime de roubo a consumação dá-se
com a tomada de posse do bem do ofendido pelo subtrator, ainda
que a detenção da coisa alheia dê-se por curto espaço de tempo. O
iter criminis estará completo, assim, com a tomada do bem, pouco
importando o tempo em que o roubador permanece com a res
furtivae. Nesse sentido, a Súmula 582, do Superior Tribunal de

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Justiça, veio consolidar o posicionamento há muito adotado, tanto
por este Tribunal de Justiça quanto pelas cortes superiores: “Consuma-
se crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou
grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente
e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada”.
O roubo, portanto, se consumou.
V- A qualificadora do emprego de arma à
época da sentença foi corretamente reconhecida, haja vista a vítima
informar que o roubador usava um armamento (que lhe pareceu
verdadeiro) para intimidá-la, que foi devidamente apreendido e
periciado (fls. 11 e 142/145).
Contudo, a sentença comporta alteração
em face do disposto na Lei n.o 13.654/18, que ao alterar o Código
Penal dele afastou o inciso I do § 2o do respectivo artigo 157.
Com o advento dessa norma, por opção
legislativa o roubo praticado com arma que não seja de fogo (e o
simulacro apreendido não o é) deixou de ser qualificado, por mais lesiva ou
letal que ela o seja. Por isso, o uso de arma que não seja de fogo
deixa de ser considerado na terceira etapa do cálculo da pena e passa
a integrar a primeira fase. E esse recálculo, que não pode ensejar
sanção final superior à fixada na primeira instância em razão da
ausência de recurso da acusação (consequência da proibição da reformatio in
pejus), deve atentar ao fato de que a sentença reconheceu o uso de
arma inverídica e a sua relevância para o agravamento da conduta,
só não o utilizando na primeira fase da dosimetria penal para evitar
o bis in idem, na medida em que o reservara para a terceira etapa do
cálculo.
Note-se que, respeitado o entendimento
contrário, só há se falar em reformatio in pejus quando o resultado
prático do processo é desfavorável ao recorrente, razão pela qual a
violação ao princípio que proíbe a reforma para pior não é

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identificado à vista de alteração no cálculo de uma fase da
dosimetria penal, sim à consideração do resultado final da
condenação. Aliás, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover,
Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho,
entende-se reformatio in pejus “como diferença para pior, entre a decisão
recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer do ponto de vista
quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo” (in Recursos no Processo Penal, pág. 45, ed.
RT, São Paulo).
Por isso ao refazer-se o cálculo da pena
para corrigir erro nele constante (ainda que decorrente de alteração legislativa),
faz-se-o no todo, sem amarras, conquanto o resultado final e prático
não prejudique o pleito do recorrente. Em outras palavras, não deve
a restrição ao poder de julgar alcançar cada operação realizada na
fixação da pena, como se fossem compartimentos estanques, sim o
resultado final da sanção imposta.
A hipótese sub examine também não
afronta a restrição legal espelhada no brocardo latino tantum
devolutum quantum appellatum, porque a limitação do efeito
devolutivo do recurso só atinge a extensão da matéria impugnada,
não sua profundidade.
O brocardo latino tantum devolutum
quantum appellatum (identificador da matéria cogniscível no recurso) “completa-
se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade)” (Ada Pellegrini
Grinove, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, ob. cit., pág.
52). Assim, conquanto não alterado o pedido e a causa de pedir, que
devem ser identificados sem as presilhas do formalismo exacerbado,
o tribunal está autorizado a examinar com liberdade temas não
suscitados pelas partes no recurso, inclusive.
VI- O pedido de diminuição da pena, em
razão da suposta ausência de fundamentação idônea na fixação da
pena-base, não merece acolhida.
Com efeito, o aumento da pena-base

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atendeu os limites da lei (de 4 a 10 anos de reclusão), foi motivado e
observou critério de razoabilidade. Ao fixá-la acima do mínimo
(aumentando-a para 5 anos e 3 meses de reclusão e 23 dias-multa) a juíza
sentenciante bem especificou as razões para tanto (fls. 160), não se
afastando das diretrizes do artigo 59 do Código Penal (“o juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime”).
Com efeito, a subtração foi de veículo,
bem móvel de elevado valor e cuja destinação impõe considerável
esforço, haja vista o controle à circulação exercido pelo Estado.
Some-se que o crime foi praticado em
plena via pública, no início da noite, contra mulher que estava
parada no trânsito, bem como o relevante prejuízo financeiro
causado à ofendida (que teve o carro avariado pagando a franquia e a lanterna
cerca de R$ 9.000,00).
Assim, nada mais precisava ser dito para
justificar a majoração. Aliás, cabe ao juiz sentir o caso concreto e
estabelecer a pena-base que lhe apresente justa.
Há
muito
a
jurisprudência
tem-se
orientado no sentido de que a fixação da pena-base deve partir do
mínimo legal para favorecer o réu e que as circunstâncias do artigo
59 do Código Penal (“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências
do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as
cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena
privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”) não podem
reduzir a pena para aquém do mínimo legal. Consequentemente,
está correto o cálculo que considera as circunstâncias desfavoráveis
do artigo 59 do Código Penal para aumentar (não para reduzir) a pena-
base, elevando-a até o máximo, à vista da quantidade e

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especificidades de cada uma delas. Assim, as circunstâncias
favoráveis são todas consideradas para a pena-base permanecer no
patamar mínimo e as desfavoráveis são examinadas com o escopo
de elevar a base de cálculo da segunda fase da conta, pois se assim
não fosse estar-se-ia considerando a mesma circunstância favorável
para reduzir a pena-base ao mínimo e, em seguida, para proceder à
compensação com uma circunstância desfavorável, em verdadeiro
bis in idem. Em outras palavras, para que se computassem as
circunstâncias do artigo 59 do Código Penal na compensação de
umas com as outras impor-se-ia considerar a pena-base a partir da
pena média (máxima somada à mínima, com resultado dividido por dois) o que a
jurisprudência tem preterido em favor do acusado, ao adotar a pena-
base a partir do mínimo, com as elevações que o artigo 59 do
Código Penal o permitir.
À vista do especificado no item anterior
deste aresto, a pena-base deve ser majorada para 5 anos e 6 meses
de reclusão e 24 dias-multa, haja vista que, além dos fatores já
realçados na sentença, impõe-se considerar o uso de arma (que
posteriormente constatou-se ser um simulacro), que teve relevância para o
desfecho do crime (potencializou o temor na vítima e facilitou a prática criminosa,
até mesmo para desestimular a perseguição).
VI- Na segunda fase do cálculo,
acertadamente foi reconhecida a agravante da reincidência, que
ficou demonstrada pela folha de antecedentes (fls. 114/122) e certidão
de distribuições criminais (fls. 151/153).
Com
efeito,
nos
processos
no
0005298-25.2001 (156/01) e 0005783-25.2001 (211/01) o réu foi
condenado e as penas foram extintas pelo cumprimento em
18.08.2014 (fls. 120). Portanto, entre a data do cumprimento das
penas e a do cometimento do delito apurado nestes autos (12.04.2018)
não decorreram 5 anos.
Observe-se que a folha de antecedentes

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criminais em São Paulo é documento público extraído à
consideração da base de dados deste Tribunal de Justiça, o que a
torna válida para amparar decisões. Assim, a folha de antecedentes,
dotada de fé pública, é idônea a atestar reincidência. Nesse sentido
já decidiu o Pretório Excelso: “EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito
de entorpecentes. Condenação. Majoração da pena. Reincidência. Comprovação por meio
de folha de antecedentes criminais do paciente. Possibilidade. Ordem denegada. 1. No
caso, a folha de antecedentes criminais expedida pela Secretaria de Estado de Justiça e
Segurança Pública, não havendo nos autos prova da imprestabilidade, revela-se idônea a
comprovar a reincidência do paciente, uma vez que dela se extrai as informações
necessárias à identificação das condenações anteriores e do seu trânsito em julgado, dado
essencial ao reconhecimento da reincidência (art. 63 do Código Penal). 2. Ordem
denegada.” (HC 103970/MS 1a Turma j. 05.10.2010).
A tudo se some que ainda na segunda
etapa de aplicação da pena, a agravante da reincidência foi
compensada com a presença de circunstância atenuante, pois o
acusado confessou espontaneamente a prática do delito em juízo.
Assim, a pena para o réu seria de 5 anos e
6 meses de reclusão e 24 dias-multa. Essas penas, contudo, devem
ser reduzidas ao patamar estabelecido na sentença porque o recurso
foi apenas defensivo.
VII- Também, o pedido de abrandamento
do regime prisional para o cumprimento da reclusão não prospera.
Dispõe o artigo 33, § 2o, alínea b, do
Código Penal que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto”.
A hipótese dos autos, contudo, é de
condenado
reincidente
com
pena
superior
a
4
anos.
Consequentemente, por força de expressa disposição legal, a pena
deve ser cumprida no regime fechado. Aliás, na espécie em exame,
outro não poderia ser o regime prisional porque o fechado é o que
melhor responde às circunstâncias do crime, personalidade e
periculosidade revelada pelo acusado, que com emprego de um

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simulacro de arma de fogo, roubou o veículo da vítima em plena via
pública, sem o uso de máscaras. Mais, cuida-se de réu que não é
iniciante na seara criminosa ostenta condenações anteriores por
delito de mesma natureza (fls. 151/153) , o que demonstra destemor e
ousadia acentuados, além de desapego a valores morais importantes
à boa convivência social e completo despreparo para regime
prisional mais brando.
Em síntese, o regime prisional não foi
estabelecido à vista da gravidade abstrata do crime, mas das
características específicas do delito perpetrado e da personalidade de
seu autor.
A
tudo
se
some
a
remansosa
jurisprudência no sentido de que o regime fechado é o que se ajusta
melhor ao roubo: “Regime prisional
Fechado
Substituição pelo regime
semiaberto Réu primário Inadmissibilidade Determinação do regime inicial que se
faz com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal Hipótese em
que o crime de roubo evidencia a periculosidade do agente Sentença confirmada
Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n.o 177.440-3/SP).
“Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena de
reclusão para o roubo, deve mesmo ser o fechado. O principal objetivo do roubo ora em
análise foi o veículo de uma das vítimas. Subtração de automóvel tem como regra a
premeditação, pois o carro não é bem de fácil disposição, exigindo seu encaminhamento
para receptador ou impondo a falsificação subsequente para seu uso, haja vista a
constante
fiscalização
de
trânsito” (TJSP, Apelação Criminal n.o
898.075-3/7).
“Conceder
regime
aberto
(e
até
mesmo
o
intermediário) a autor de roubo não significa apenas abrir a porta para a impunidade,
mas, em verdade, rasgar a via larga da reincidência. Provam-no as alarmantes estatísticas
sobre fugas dos institutos penais agrícolas e sobre a execução de crimes por supostos
reclusos em tal sistema. Em poucas palavras: regime outro que não o fechado para
assaltante é crime de lesa-sociedade. Regime aberto para rapinante tem o odor, o sabor e
a
cor
de
escandalosa
impunidade” (TJSP, Apelação Criminal no
1071799-7).
Ante o exposto, dá-se provimento parcial
ao recurso e, à vista da entrada em vigor da Lei n.o 13.654/18, afasta-
se a incidência do inciso I do § 2o do Código Penal, ficando o réu

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11
condenado por violar o artigo 157, caput, do Código Penal, sem
alteração da pena e mantida no mais a sentença.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR