Tribunal: TJSP
Processo: 0000759-81.2016.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa pugna pela absolvição ante a insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada. Réu primário e portador de bons antecedentes. Não cabimento da conversão das penas privativas de liberdade em restritiva de direitos. Regime semiaberto mantido. Crime

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa pugna pela absolvição ante a insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada. Réu primário e portador de bons antecedentes. Não cabimento da conversão das penas privativas de liberdade em restritiva de direitos. Regime semiaberto mantido. Crime não hediondo. Não pagamento de custas a ser analisado nos termos da Lei no 1.060/50, pelo Juízo das Execuções Criminais. Recursos não providos. Sentença mantida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000759-81.2016.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
RODNEI SIMOES ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000759-81.2016.8.26.0590 -Voto no 12480
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Apelação Criminal no 0000759-81.2016.8.26.0590
Apelante: Rodnei Simoes Araujo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente

Voto no 12480
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Defesa pugna pela absolvição ante a
insuficiência
de
provas.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Acusação pugna pelo afastamento da figura
privilegiada. Réu primário e portador de bons antecedentes.
Não cabimento da conversão das penas privativas de
liberdade em restritiva de direitos. Regime semiaberto
mantido. Crime não hediondo. Não pagamento de custas a
ser analisado nos termos da Lei no 1.060/50, pelo Juízo das
Execuções Criminais. Recursos não providos. Sentença
mantida.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por RODNEI
SIMOES ARAUJO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO em face da r. sentença que julgou a ação procedente, condenando o réu ao
cumprimento de pena equivalente a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 194 (cento e noventa
e quatro) dias-multa, à razão do mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de
drogas privilegiado (cf. art. 33, caput, e § 4o, do mesmo articulado, da Lei no
11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 68/69) e recebida às fls. 71/72.
O réu foi devidamente notificado (fls. 123) e apresentou defesa (fls. 110/118). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 169/176 e 213/221) e sobreveio
sentença condenatória (fls. 240/248), contra a qual o incriminado e o Parquet se

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insurgem.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pelo afastamento da figura privilegiada e modificação do regime carcerário para o
fechado (fls. 253/258).
Não satisfeito, de igual sorte, o incriminado apela pugna pela
absolvição diante da insuficiência de provas para a reafirmação do édito
condenatório. Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, a modificação do regime carcerário para o aberto e a
isenção de custas (fls. 274/283).
O réu e o parquet apresentaram contrarrazões (fls. 289/292 e
296/309) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo
acolhimento do recurso ministerial e não provimento do recurso do réu (fls.
314/321).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 28 de janeiro de 2016, por
volta das 15h, na Rua 53, esquina com a Rua 46, Humaitá, cidade e comarca de São
Vicente, o acusado guardava e tinha em depósito, para entrega a terceiros, 84
porções de maconha, com peso bruto de 197g, e 61 porções de cocaína, com peso
bruto de 43g, substâncias de caráter entorpecente, sem autorização e em desacordo
com a determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais civis receberam a informação

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de que um indivíduo estaria comercializando drogas no local, sendo apresentadas as
características físicas e os trajes do suposto traficante.
Com base nessas informações, se dirigiram ao local e
visualizaram o denunciado, que tinha as mesmas características anteriormente
informadas.
Realizaram breve campana e observaram que o acusado foi
procurado por indivíduo em uma bicicleta, que lhe entregou algo. Na sequência, o
denunciado se dirigiu a um monte de entulho no chão, remexeu o local e retirou
algo, entregando-o ao ciclista.
Diante desse comportamento, os policiais resolveram fazer a
abordagem, localizando em poder do réu a quantia de R$ 15,00 (quinze reais).
No local onde o denunciado havia mexido anteriormente
(entulhos), encontraram um saco plástico com os entorpecentes anteriormente
descritos.
Quanto ao mérito, a materialidade e a autoria do delito
restaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 03/07), boletim de
ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), auto de constatação
preliminar (fls. 13), fotografias (fls. 119/121), auto de exame químico-toxicológico
(fls. 153/155) e prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
A testemunha Denis Antonio Massola, policial civil, relatou
que recebeu uma denúncia anônima na delegacia de que no local dos fatos havia um
indivíduo envolvido com o tráfico de drogas. Narra que foram passadas todas as

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características do indivíduo, bem como as roupas que estava usando. Acrescenta que
foi até o local com viatura descaracterizada e montou breve campana. Afirma que
avistou o indivíduo e que ao lado dele havia um rapaz de bicicleta. Esse rapaz estava
conversando com o acusado e entregou algo para ele. Em seguida o réu se afastou e
foi até uns entulhos, pegou alguma coisa de lá e entregou ao rapaz, que foi embora
de bicicleta. Nesse momento, abordaram o acusado, e em revista pessoal
encontraram R$ 15,00 (quinze reais). No local em que o acusado mexeu,
encontraram entorpecentes.
A testemunha Reginaldo Sebastião Marques, policial civil,
acrescentou que encontraram R$ 15,00 (quinze reais) com o acusado, além de um
saco plástico onde estavam guardados os entorpecentes, maconha e cocaína. Afirma
que o réu confessou informalmente que estaria traficando no local.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis.
Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente,
sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e
que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre
a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades.
Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento
efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).

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No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho

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prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0. 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,
EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.

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Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC

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471.082/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, j.
23/10/2018, p. 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos
milicianos, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao incriminado.
Em juízo, o réu negou a prática delitiva. Relatou que estava
comendo pastel na feira, sentado perto de um campo, esperando para jogar bola,
quando foi abordado pelos policiais. Acrescenta que ele e mais um indivíduo foram
abordados. Afirma que os policiais foram para dentro do “malote”, acharam algumas
coisas lá e falaram que era dele. O outro indivíduo foi liberado. Afirma que um dos
policiais já tinha o abordado alguns dias antes.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória
quanto à ilícita traficância não lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no
conjunto probante e que cede, em sua credibilidade, em face da segurança e
suficiência das provas apresentadas.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de prisão do incriminado e apreensão das substâncias
entorpecentes, fazem emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente
comprovado pelos elementos de prova.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
De se ressaltar, também, que o tipo do art. 33 da Lei

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Antidrogas é misto-alternativo, vale dizer, é dispensável a prova de efetiva venda de
drogas, sendo certo que o incriminado incidira nos verbo-núcleo “guardar” e “ter em
depósito”.
Assim determinada a reprovação penal do agente, passa-se à
análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, tendo em vista a
grande quantidade de drogas apreendidas, totalizando 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes a se
aplicar ao caso em tela.
Ausentes causas de aumento ou de diminuição a se aplicar
ao caso em tela.
No que diz respeito à aplicação da redutora do § 4o do art. 33
da Lei Antidrogas, se entende pela incidência da fração de 2/3 (dois terços), pois não
há indicação de que não se está diante de pequeno traficante, entendendo-se que a
primariedade e os bons antecedentes do réu autorizam a aplicação do benefício.
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento
e noventa e quatro) dias-multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse
patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e
considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em

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vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares

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da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de
ser mesmo o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste
aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias
judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o incriminado é
desfavorecido por um dos critérios, o que lhe obsta, por conseguinte, a fixação do
regime menos gravoso, mas não implica na modificação para o regime mais
gravoso.
Ainda que seja assim, é incabível a substituição da pena
privativa por restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que
geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro
com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja,

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“os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Por fim, quanto ao pleito de não pagamento das custas,
incabível a pretensão de isenção. Eventual impossibilidade de pagamento será
analisada de acordo com o artigo 12 da Lei no 1.060/50:
Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do
pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde
que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença
final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a
obrigação ficará prescrita.
Dessa maneira, o réu as pagará se nutrir condições para
tanto, dentro do prazo estipulado pela lei vigente, devendo, eventual prova de
hipossuficiência, ser apresentada perante o Juízo das Execuções.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos
do réu e do Parquet, nos termos da fundamentação exposta, mantendo-se a r.
sentença como posta.
Reinaldo Cintra
Relator