Tribunal: TJSP
Processo: 2081439-04.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que denega o direito de recorrer em liberdade, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que denega o direito de recorrer em liberdade, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.– IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA E A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA OMISSA QUANTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 387, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – A falta de fundamentação quanto à consideração do tempo de pena já cumprida para a fixação do regime implica a determinação ao Juízo sentenciante que se manifeste expressa e fundamentadamente, por violação do disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, e ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Ordem parcialmente concedida, somente para determinar ao Juízo sentenciante que se manifeste expressa e fundamentadamente a respeito da aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, como de direito.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2081439-04.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é impetrante
WENDELL MORENO ROSSIT e Paciente PEDRO AFONSO SOUZA MACHADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam
parcialmente a ordem, somente para determinar ao Juízo sentenciante que se
manifeste expressa e fundamentadamente acerca do disposto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, como de direito. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2081439-04.2020.8.26.0000 -Voto no 13413
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Habeas Corpus no 2081439-04.2020.8.26.0000
Comarca de São José do Rio Preto 2a Vara Criminal
Paciente: Pedro Afonso Souza Machado
Impetrante: Wendell Moreno Rossit
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
São José do Rio Preto
Voto no 13413
HABEAS
CORPUS

PRETENDIDO
O
DIREITO
DE
RECORRER EM LIBERDADE
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que denega o direito
de recorrer em liberdade, diante da demonstração da materialidade
do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em
fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DOSIMETRIA DA
PENA E A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS DECISÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA

SENTENÇA
CONDENATÓRIA OMISSA QUANTO AO DISPOSTO NO
ARTIGO 387, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO

A
falta
de
fundamentação quanto à consideração do tempo de pena já
cumprida para a fixação do regime implica a determinação ao
Juízo
sentenciante
que
se
manifeste
expressa
e
fundamentadamente, por violação do disposto no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, e ao artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal. Ordem parcialmente concedida, somente
para determinar ao Juízo sentenciante que se manifeste expressa e
fundamentadamente a respeito da aplicação do disposto no artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal, como de direito.
Vistos.
Wendell Moreno Rossit, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 379.540, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em
favor de Pedro Afonso Souza Machado, apontando como autoridade coatora
o MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio
Preto, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento
ilegal, em razão da sentença, na qual o Juízo a quo não considerou, na primeira
fase da dosimetria da pena, que o Paciente colaborou, confessou o delito, tem

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família e filha pequena, possuía trabalho registrado, sofrera acidente no
percurso do trabalho, estando afastado pelo INSS, bem como não era
conhecido no meio criminoso; deixou de aplicar a causa de diminuição da pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas pelos mesmos fundamentos da
majoração da pena-base; fixou o regime inicial fechado, sem aplicar a detração;
deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; bem
como negou ao Paciente o direito de recorrer em liberdade, carente de
fundamentação, sem demonstrar em termos concretos a necessidade da
manutenção da prisão preventiva. Aduz que o Paciente é primário, ostenta bons
antecedentes, não se dedica a atividades delituosas, não é integrante de
organização criminosa e necessita de cuidados médicos.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
sejam aplicadas a detração e a causa de diminuição da pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas e seja substituída a pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e expedido alvará de soltura em favor do Paciente,
bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/09).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 37/38).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 41/42), manifestou-se a douta Procuradoria Geral
de Justiça pelo parcial conhecimento da ordem e, no mais, pela sua denegação
(fls. 114/116).

É o relatório.
No presente caso, verte das informações prestadas
pela digna autoridade Judiciária dita coatora, datadas de 05.05.2020, que o

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Paciente foi preso em flagrante, em 22.11.2019, pela prática, em tese, dos
crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo a referida prisão
convertida em preventiva, por estarem presentes os fundamentos previstos
nos artigos 310, inciso II, 312, 313, inciso I, e 315, todos do Código de
Processo Penal, e por se revelarem inadequadas e insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão, uma vez que o Paciente se dedicava à atividade
criminosa com constância e fora surpreendido com grande quantidade de
entorpecente. Após, foi denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. o
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 29 do Código Penal, e
foi notificado, tendo apresentado defesa preliminar. Em 16.01.2020, foi
recebida a denúncia e, após, o Paciente foi devidamente citado, tendo a
instrução transcorrido normalmente. Em 13.03.2020, foi proferida sentença,
que condenou o Paciente à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006. Na primeira fase da
dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da
expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, motivo
pelo qual também não foi aplicado o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão,
retornando a pena ao seu mínimo legal. Foi negado ao Paciente o recurso em
liberdade, pois respondeu ao processo preso, bem como por persistirem os
pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. O
Paciente recorreu da sentença, aguardando-se o trânsito em julgado em
relação ao Ministério Público (fls. 41/42).
De fato, consta da sentença que foi negado ao
Paciente o direito de recorrer em liberdade, uma vez que respondeu ao
processo preso e porque subsistem os pressupostos previstos no artigo 312 do

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Código de Processo Penal (fls. 95). Ademais, a prisão preventiva foi
decretada, sob o fundamento de que: “(...) O caso é de conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva. O laudo de constatação indica que as substâncias
apreendidas descritas no auto de exibição e apreensão, são entorpecentes (Portaria
no 344/1998, SVS/MS), do que decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas
(art. 33, Lei no 11.343/06), para o qual se prevê pena privativa de liberdade máxima
superior a 04 (quatro) anos. Percebe-se que os custodiados foram surpreendidos com
mais de 2 kg de 'maconha' e aproximadamente 196 g de 'cocaína'. Foram
apreendidos também apetrechos indicativos da prática do tráfico como papel filme e
balança de precisão. Os elementos indiciários do inquérito indicam que os dois
custodiados agiam em associação criminosa, conforme denúncias de populares
colhidas pela polícia militar. Portanto, a grande quantidade de entorpecente e os
indicativos da prática de tráfico e associação ao tráfico, crimes gravíssimos com
penas severas, recomendam a prisão preventiva. O custodiado Vinícius Moura Viegas
é reincidente na prática do crime de tráfico e detém maus antecedentes, já o
custodiado Pedro Afonso Souza Machado, não obstante primário, ao que parece se
dedicava a atividade criminosa com constância e foi surpreendido com grande
quantidade de entorpecente, circunstâncias que impedem a concessão da liberdade
provisória. As medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP) revelam-se
insuficientes. A prisão cautelar mostra-se necessária à garantia da ordem pública,
tratando-se, ao menos por ora, do meio adequado a impedir a reiteração criminosa
(art. 282, § 6o, do CPP). Os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a
incidência das excludentes de ilicitude previstas no art. 23, incisos I, II e III, do
Código Penal (art. 310, parágrafo único, e 314, do Código de Processo Penal). Posto
isto, com fundamento nos arts. 310, II, 312, 313, I, e 315, do Código de Processo
Penal, CONVERTO AS PRISÕES EM FLAGRANTE de PEDRO AFONSO
SOUZA
MACHADO
e
VINÍCIUS
MOURA
VIEGAS
em
PRISÃO
PREVENTIVA.” (fls. 52/53).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que decretou a

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prisão preventiva e também aquele que indeferiu o pedido de recorrer em
liberdade o fizeram de forma fundamentada, considerando não somente a
gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de prova
da materialidade, as circunstâncias concretas do caso e, sobretudo, as condições
pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão
preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e elevada
quantidade de drogas apreendidas, somadas à significativa quantia em dinheiro,
possível produto da venda de outras porções, e de três balanças de precisão,
conforme os depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 46/47 e
48/49), a denúncia (fls. 55/57) e a sentença (fls. 92/96), a manutenção da prisão
preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo
312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do

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delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva e
também aquela que negou o direito de recorrer em liberdade foram
devidamente fundamentadas no fumus commissi delicti e no periculum
libertatis pelos I. Magistrados, o que atende às disposições do artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal.

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Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha

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declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a impossibilidade da
concessão da liberdade provisória.
Frise-se que, conforme o artigo 318, inciso II, do
CPP, a prisão domiciliar é cabível quando o agente estiver “extremamente
debilitado por motivo de doença grave”. E, in casu, o Impetrante não
comprovou que, em razão das doenças de que alega ser o Paciente portador,
este se encontra extremamente debilitado atualmente.
Ademais, eventual necessidade de tratamento
médico não é suficiente para a concessão da liberdade provisória, uma vez
que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do
preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E,
conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos
provisórios
e
definitivos
poderão
obter
permissão
para
sair
do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que o alegado estado de saúde do Paciente, por si
só, não é apto a ensejar a revogação da prisão preventiva, bastando que seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não

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afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Igualmente, verifico que a majoração da pena-base,
a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06 e a não substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos foram devidamente fundamentadas pelo MMo. Juiz
sentenciante (fls. 94/95), o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX,
da Constituição Federal, não havendo que se falar em evidente ilegalidade.
Ademais, não se presta o Habeas Corpus à análise
profunda do mérito, no tocante às circunstâncias concretas em que praticado o
delito em questão e às condições pessoais do Paciente, a fim de possibilitar o
exame da adequação da pena e da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Dessa forma, constata-se que o Paciente não se
conformou
com
a
sentença
proferida
no
processo
no 1501684-
91.2019.8.26.0559, no qual foi condenado, à pena de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. Todavia,

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não se verificando a ocorrência de evidente ilegalidade ou abuso de poder por
parte do I. Magistrado sentenciante, tal inconformismo deve ser manifestado
pela via própria, dada a previsão de recurso específico, ou seja, recurso de
Apelação, o qual, conforme as informações prestadas pela autoridade dita
coatora, também já foi interposto, sendo certo que o Habeas Corpus não se
presta a apressar o julgamento do mencionado recurso.
Ora, o artigo 593 do Código de Processo Penal,
dispõe: “Caberá apelação no prazo de cinco dias: I- das sentenças definitivas de
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;”.
Portanto, inadmissível a utilização do Habeas
Corpus como substitutivo de recurso ordinário, pois é evidente o intuito
reformador da decisão condenatória.
A propósito: “Habeas Corpus - Impetração visando
reformar a sentença condenatória, com reconhecimento de nulidade na produção das
provas ou com absolvição ou redução das penas impostas ao paciente - Via inadequada -
Ordem não conhecida”. (HC 0057773-18.2014.8.26.0000 TJSP, 1a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Ivo de Almeida, DJ 26.01.2015).
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal: “em processo de 'Habeas Corpus' não se questiona sobre matéria que requer
estudo acurado sobre prova apurada ou por apurar” (RT 520/509).
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
evidente ilegalidade ou abuso de poder hipóteses únicas que autorizariam a
concessão destes pleitos por meio da estreita via do Habeas Corpus , deve o
Paciente aguardar o julgamento do recurso específico.
Por outro lado, da simples leitura da r. sentença (fls.
92/96) extrai-se que o MMo. Juiz sentenciante foi omisso quanto à
fundamentação relativa à fixação de regime inicial diverso considerando o
tempo de prisão já cumprida, evidenciando flagrante ilegalidade, uma vez que,

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conforme o § 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, na sentença
condenatória, “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de
internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”. Violou,
assim, determinação expressa em lei, no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, à luz do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “Habeas
Corpus.
Roubo
simples.
Insurgência contra a fixação do regime inicial fechado, mercê da gravidade abstrata do
delito, sem a aplicação do artigo 387, § 2o, do CPP Admissibilidade. Hipótese em que o
tempo de prisão provisória do agente, anterior ao ato sentencial, torna obrigatória decisão,
fundamentada, acerca da aplicação do artigo 387, § 2o, do CPP, sob pena de nulidade da
sentença no tocante ao regime prisional nela eleito, consoante o comando emergente do
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Ordem concedida, com determinação.” (TJ/SP
Habeas Corpus no 0169511-45.2013.8.26.0000; Relator Des. Moreira da Silva; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro de Campinas - 6a. Vara Criminal; j.
24.10.2013; Data de Registro: 14.11.2013).
Desse modo, patente a omissão da sentença quanto à
aplicação do disposto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, não
resta alternativa, senão determinar ao Juízo sentenciante que se manifeste
expressa e fundamentadamente a respeito do disposto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, sobretudo para que a análise, agora, do pedido não
configure supressão de instância, o que se afigura de todo inadmissível na
perspectiva do juiz natural.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem,
somente para determinar ao Juízo sentenciante que se manifeste expressa e
fundamentadamente acerca do disposto no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, como de direito.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator