Tribunal: TJSP
Processo: 0048334-57.2010.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PRISÃO PROCESSUAL – ABSOLVIÇÃO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – INEXISTÊNCIA – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE.
1. Segundo estabelece a Constituição Federal, o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5o LXXV).
2. Todavia, a responsabilidade

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PRISÃO PROCESSUAL – ABSOLVIÇÃO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – INEXISTÊNCIA – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE.
1. Segundo estabelece a Constituição Federal, o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5o LXXV).
2. Todavia, a responsabilidade objetiva do Estado baseia-se na teoria do risco administrativo (art. 37, § 6o, CF), que não se confunde com a teoria do risco integral, modalidade extremada de responsabilização não aceita pelo ordenamento jurídico, segundo a qual a Administração estaria sempre obrigada a indenizar todo e qualquer dano causado por seus agentes.
3. A prisão cautelar, em flagrante ou preventiva, ou, ainda, qualquer medida de caráter provisório, não enseja a reparação apenas em razão de o indiciado acusado ser absolvido por falta de provas. Precedentes do STJ e da E. Câmara. Dever de indenizar inexistente. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0048334-57.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante WALTER GAMBOA JUNIOR
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA
DE CARVALHO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
2
VOTO No 28.378
APELAÇÃO CÍVEL No 0048334-57.2010.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTES: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E
OUTRO
APELADOS: WALTER GAMBOA JUNIOR E OUTRA
Juiz de 1a Instância: José Gomes Jardim Neto
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
PRISÃO
PROCESSUAL
ABSOLVIÇÃO ILEGALIDADE OU
ABUSO DE PODER
INEXISTÊNCIA
DEVER DE
INDENIZAR INEXISTENTE.
1. Segundo estabelece a Constituição Federal, o Estado
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o
que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5o
LXXV).
2. Todavia, a responsabilidade objetiva do Estado baseia-se
na teoria do risco administrativo (art. 37, § 6o, CF), que não
se confunde com a teoria do risco integral, modalidade
extremada
de
responsabilização
não
aceita
pelo
ordenamento jurídico, segundo a qual a Administração
estaria sempre obrigada a indenizar todo e qualquer dano
causado por seus agentes.
3. A prisão cautelar, em flagrante ou preventiva, ou, ainda,
qualquer medida de caráter provisório, não enseja a
reparação apenas em razão de o indiciado acusado ser
absolvido por falta de provas. Precedentes do STJ e da E.
Câmara.
Dever
de
indenizar
inexistente.
Sentença
reformada. Recurso provido.

A r. sentença de fls. 574/579, cujo relatório
se adota, julgou procedente o pedido inicial condenando a ré no pagamento
de R$ 8.000,00, a título de indenização por danos morais decorrentes de
prisão ilegal, acrescida de correção monetária a partir do arbitramento e
juros desde o evento danoso, nos termos dos Temas no 810 do STF e 905
do STJ, bem como honorários advocatícios fixados no mínimo legal, nos
termos do art. 85, § 3o, CPC.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
3
Inconformada apela a Fazenda do Estado
objetivando a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que não
foi comprovada a ilicitude da prisão e que a posterior absolvição na ação
penal não configura erro judiciário a ensejar indenização pela prisão
regularmente decretada.
Também inconformado, em parte, com o
decisório, apela o autor buscando a majoração do valor da indenização.
Recursos
processados,
com
contrarrazões, ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Respeitado o entendimento do digno juiz
prolator da r. sentença apelada, assiste à Fazenda do Estado.
A responsabilidade civil do Estado é
objetiva baseada na teoria do risco administrativo e no art. 37, § 6o, CF,
segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, tratando-
se de comportamento danoso comissivo, para obter a indenização basta
que a vítima demonstre a ação do Estado, o dano e o nexo causal entre
este e aquela.
No mesmo sentido o Código Civil é
expresso ao dispor que “as pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo” (art. 43).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
4
Quando, porém, o dano decorre de
omissão do Estado aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Todavia, ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “em face dos
princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa
individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção
civilista é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os
franceses. Ocorre a culpa do serviço ou 'falta de serviço' quando este não
funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a
tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a
responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva”. E
conclui: “a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento,
inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado
pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados” (Curso de
Direito Administrativo, Malheiros, 22a edição, 2006, pág. 966).
Portanto, para obter a indenização basta
que a vítima demonstre a ação ou omissão do Estado, o dano e o nexo
causal entre este e o fato lesivo.
No caso vertente, discute-se a legalidade
da prisão em flagrante do autor por roubo em 07 de janeiro de 2008 e de
sua permanência na prisão por quatro dias. Frise-se que o fundamento do
pedido não se relaciona com a posterior absolvição na ação penal
correspondente, mas na ausência dos requisitos legais que autorizassem
sua prisão em flagrante.
A distinção, embora relevante, não é
suficiente para provocar resultado diverso do entendimento pacífico da
jurisprudência no sentido do descabimento de pagamento de indenização
por força de prisão cautelar legalmente decretada, ainda que o réu venha a
ser absolvido por ausência de provas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
5
A r. sentença verificou que a prisão
cautelar do autor foi decretada sem observância dos requisitos fixados na
norma processual, porque os agentes policiais prenderam o autor em
flagrante sem que estivesse presente situação que caracterizasse flagrante
delito, nos termos do art. 302, CPP.
Da leitura da r. sentença constata-se que a
verificação posterior dos fatos, sob a ótica do seu prolator, conduziu à
conclusão de que ausentes quaisquer das hipóteses que autorizassem a
prisão em flagrante:
“Segundo declaração prestada pela vítima (fl. 24), ela foi ao
Banco Unibanco, onde efetuou um saque de R$600,00. De lá teria
saído entre 12h30 e 13h, sendo supostamente abordada pelo autor,
aparentemente armado, que teria levado a quantia sacada.
A vítima narrou, ainda, que, após o crime, foi para sua casa e,
depois, ao trabalho, ocasião em que seu encarregado sugeriu-lhe
voltar para o local do roubo para tentar localizar o agente. Que,
então, o ele e o seu encarregado se dirigiram para o local, quando
reconheceram o autor da presente ação.
Em seu depoimento, por sua vez, o policial que efetuou a
prisão relatou que ele estava em patrulhamento rotineiro, quando foi
acionado via rádio para comparecer no Banco Itaú, em razão do
suposto roubo.
Informou que a vítima apontou com segurança o autor como
o agente do delito e que não foi encontrada arma de fogo ou mesmo
qualquer objeto que fosse de propriedade da vítima (fl.22).
(...)
Na hipótese dos autos, os policiais não presenciaram a prática
do suposto roubo e não houve perseguição.
Nessa toada, nota-se que, entre a prática do suposto delito
12h30, segundo a vítima e a prisão 14:40, conforme Boletim de
Ocorrência de fl. 27 passaram-se mais de duas horas, sendo que a
vítima somente entrou em contato com a polícia após retornar com
seu supervisor às mediações do local do suposto delito.
Nem sequer poderia a autoridade policial dizer se houve, de
fato, a prática de um crime, quando da decretação da prisão.
O próprio policial que efetuou a prisão alega que não foi
encontrado a arma usada no suposto delito, nem o valor que teria sido
tomado da vítima, o que também afasta a circunstância do inc. IV do
art. 302.
De mais a mais, muito embora suposto crime tenha ocorrido
em horário de almoço e em zona comercial, não havia uma
testemunha sequer para corroborar a narrativa da vítima, de sorte que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
6
a prisão em flagrante foi pautada unicamente pela palavra dela.”
Trata-se, à evidência, de interpretação dos
fatos apresentados que leva à conclusão da ocorrência de erro na
decretação e manutenção da prisão em flagrante por quatro dias de forma a
caracterizar ato arbitrário que contraria a finalidade protetiva da norma
processual penal inserta no art. 302 e representaria falha não escusável do
serviço público.
Não se nega que a Administração está
obrigada ao dever de eficiência (art. 37, caput, CF) e deve se aparelhar para
bem exercer as funções públicas. A conclusão por suposto erro no
proferimento de decisão judicial que decretou prisão cautelar em exercício
regular da atividade estatal, no entanto, não tem o condão de impor ao
Estado dever de indenizar.
Isto
porque,
segundo
estabelece
a
Constituição Federal, “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (art. 5o,
LXXV).
Verifica-se, portanto, que o erro judiciário
indenizável aplica-se somente aos condenados e não aos supostos erros
decorrentes de prisão cautelar ou processual, como é o caso de prisão em
flagrante, temporária ou preventiva. Afinal, os juízes no exercício da função
jurisdicional não são agentes públicos, mas agentes políticos, além do que a
responsabilidade objetiva do Estado baseia-se na teoria do risco
administrativo (art. 37, § 6o, CF), que não se confunde com o risco integral,
modalidade extremada de responsabilização não aceita pelo ordenamento
jurídico, segundo a qual a Administração estaria sempre obrigada a
indenizar todo e qualquer dano causado por seus agentes.
Mas
ainda
que
se
considerasse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
7
indenizável o erro judiciário anterior à condenação, necessário seria
demonstrar que o excesso de prisão ou a não observância dos requisitos
legais para a decretação da prisão cautelar em flagrante, preventiva ou
temporária, decorreu de ato doloso ou culposo praticado com abuso
de poder, arbitrariedade ou eivado de erro grosseiro, que tornariam o
ato ilegal, o que sequer se cogita no caso dos autos.
Segundo a doutrina de RUI STOCO, “a
prisão cautelar, em flagrante ou preventiva, ou, ainda, qualquer medida de
caráter provisório, não enseja a reparação apenas em razão de o indiciado
acusado ter sido absolvido”. E prossegue afirmando que “no dia em que a
prisão cautelar ou qualquer outra medida for considerada erro judicial ou
judiciário apenas em razão da absolvição do suspeito, indiciado ou acusado,
todo o arcabouço e o sistema jurídico-penal estarão abalados e
irremediavelmente desacreditados”, “o direito positivo, expresso na lei
processual penal, perderá efetividade e se instalará o medo e se fomentará
e incentivará a criminalidade. Não havendo segurança jurídica para a
sociedade, nem mesmo para o aplicador da lei”.
Não há falar em ilegalidade ou abuso de
poder na prisão do autor, tendo sido concedida a liberdade provisória antes
mesmo de eventual conversão da prisão em flagrante em preventiva (fls.
184/185), com posterior absolvição por estar provado que o réu não
concorreu para a infração penal (fls. 109/116).
A despeito da posterior absolvição do
autor, a prisão cautelar em flagrante não pode ser classificada como erro
judiciário. Com efeito, a prisão cautelar é medida prevista na Constituição
para garantir que o Estado, por meio da persecutio criminis, possa exercer o
seu dever-poder punitivo, apurando fato que tenha aparência de ilicitude
penal e apontando sua autoria. Esse o entendimento do Colendo STJ:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
8
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRISÃO CAUTELAR.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO STF.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 7 DA
SÚMULA
DO
STJ.
INCIDÊNCIA.
INOVAÇÃO
RECURSAL.
INADMISSIBILIDADE.
(...)
A jurisprudência desta Corte entende que a prisão cautelar,
devidamente fundamentada e nos limites legais, não gera o direito
à indenização em caso de posterior absolvição.
É inadmissível inovação recursal no âmbito do agravo regimental.
Precedentes. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp
1295573/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 27/03/2012, DJe 16/04/2012).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PRISÃO PREVENTIVA E
POSTERIOR
ABSOLVIÇÃO
POR
FALTA
DE
PROVAS
-
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO
-
NECESSIDADE
DE
CONSTATAÇÃO DA ILEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL - REEXAME
DE PROVAS - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO -
INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.
1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a prisão
preventiva, devidamente fundamentada e nos limites legais,
inclusive temporal, não gera o direito à indenização em face da
posterior absolvição por ausência de provas. Precedentes.
2. Na mesma linha, tem decidido que avaliar se a prisão preventiva
caracterizou erro judiciário enseja reexame de provas, sendo
inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). Precedentes.
3. Ausente o cotejo analítico e não demonstrada similitude fática
entre os acórdãos recorrido e paradigma, não se conhece do
recurso especial pela alínea "c".
4. Recurso especial não conhecido” (REsp 911.641/MS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe
25/05/2009).
No mesmo sentido é o entendimento desta
E. Câmara:
“APELAÇÃO. Responsabilidade civil do Estado. Indenização por danos
morais e materiais. Decretação de prisão em flagrante delito do autor,
que permaneceu em cárcere por 64 dias. Absolvição ao final da ação
penal. Prisão efetuada dentro dos limites legais que não se confunde
com erro judiciário ou abuso de poder. Não foi configurada, pois,
ilicitude capaz de ensejar a existência da responsabilidade do Estado.
Como lembra o insuperável Caio Tácito, abordando o erro judiciário, o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0048334-57.2010.8.26.0053 -Voto no 28.378
9
excesso de poder judiciário se apresenta - aqui a lição de Carnellutti -
como 'um vício oculto do ato, não um vício aparente; é como uma
doença da qual o diagnóstico não se faz diretamente, mas tão-
somente pelos sintomas'. Ação julgada improcedente. Sentença
mantida.
Recurso
não
provido”
(Apelação
Cível
n°
0008016-66.2009.8.26.0053, Rel. Des. Luiz Oswaldo Palu, j. 25/07/2012).
“APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO JUDICIAL.
DANOS MORAIS. Prisão preventiva e posterior absolvição em processo-
crime. Art. 5o, inciso LXXV, da Constituição Federal que somente prevê
a indenização por erro judiciário ou excesso de prisão, decorrentes de
condenação.
Ilegalidade
do
ato
não
configurada.
Decisão
fundamentada,
não
consistente
em
ato
doloso,
fraudulento,
praticado com abuso de poder, arbitrariedade ou com erro grosseiro
Inexistência do dever de indenizar Sentença mantida Recurso
desprovido” (Apelação Cível n° 0002816-74.2010.8.26.0000, Rel. Des.
Moreira de Carvalho, j. 30/05/2012).
Portanto,
improcede
o
pedido
de
indenização por danos morais.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso do autor e dá-se provimento ao recurso da ré para reformar a r.
sentença apelada e julgar improcedente o pedido inicial, condenando o
autor no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% do valor atualizado da causa, com a ressalva do art. 98, §
3o, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator