Tribunal: TJSP
Processo: 1045598-68.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Teto Salarial
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TETO CONSTITUCIONAL. Cumulação de dois cargos de médico, perante a Universidade de São Paulo e a Secretaria Estadual de Saúde. Preliminar. Ilegitimidade da USP. Cabimento. Universidade que em nenhum momento aplicou o redutor salarial com base no teto remuneratório. Prestação jurisdicional que se mostra inócua. Falta de interesse de agir do autor com

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TETO CONSTITUCIONAL. Cumulação de dois cargos de médico, perante a Universidade de São Paulo e a Secretaria Estadual de Saúde. Preliminar. Ilegitimidade da USP. Cabimento. Universidade que em nenhum momento aplicou o redutor salarial com base no teto remuneratório. Prestação jurisdicional que se mostra inócua. Falta de interesse de agir do autor com relação à USP. Mérito. Cumulação de cargos legítima, nos termos do artigo 37, XVI, 'b', da Constituição Federal. Vínculos que devem ser considerados isoladamente para fins de remuneração. Entendimento do STF consolidado no julgamento dos REs nos 612.975/MT e 602.043/MT (Temas 377 e 384). Precedentes desta Câmara. Correção monetária. Aplicação do decidido no Tema 810 do STF. Honorários. Verba honorária fixada em sentença que deve incidir sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC. Sentença reformada em parte. Recurso da FESP não provido e recurso do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1045598-68.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante RODRIGO DELFINO
NASCIMENTO e Apelado UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da ré e deram provimento parcial ao recurso do autor, nos termos que constarão do
acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045598-68.2018.8.26.0053
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado: Universidade de São Paulo - Usp
Apelado/Apelante: Rodrigo Delfino Nascimento
Comarca: São Paulo
Voto no 14127
APELAÇÃO
CÍVEL.
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL. TETO CONSTITUCIONAL. Cumulação de
dois cargos de médico, perante a Universidade de São
Paulo e a Secretaria Estadual de Saúde. Preliminar.
Ilegitimidade da USP. Cabimento. Universidade que em
nenhum momento aplicou o redutor salarial com base no
teto remuneratório. Prestação jurisdicional que se mostra
inócua. Falta de interesse de agir do autor com relação à
USP. Mérito. Cumulação de cargos legítima, nos termos do
artigo 37, XVI, 'b', da Constituição Federal. Vínculos que
devem ser considerados isoladamente para fins de
remuneração. Entendimento do STF consolidado no
julgamento dos REs nos 612.975/MT e 602.043/MT (Temas
377 e 384). Precedentes desta Câmara. Correção monetária.
Aplicação do decidido no Tema 810 do STF. Honorários.
Verba honorária fixada em sentença que deve incidir sobre
o valor da condenação, nos termos do art. 85, §4o, II, do
CPC. Sentença reformada em parte. Recurso da FESP não
provido e recurso do autor parcialmente provido.
Trata-se de ação ordinária movida por Rodrigo
Delfino Nascimento em face da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo e da Universidade de São Paulo - USP, por meio da qual busca, o
autor, que a aplicação do teto remuneratório constitucional seja aplicado
individualmente sobre o valor de cada um dos vínculos, com a
restituição dos valores descontados indevidamente.
Contestação da FESP às fls. 135/144, seguida de
réplica (fls. 151/162).

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Contestação da USP às fls. 163/166, também seguida
de réplica (fls. 169/177).
Em julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do
CPC), a sentença de fls. 178/180, complementada posteriormente com
decisão em sede de embargos de declaração (fls. 215/216), extinguiu o
processo sem resolução do mérito com relação à USP, acolhendo a
preliminar de ilegitimidade, e, com relação à FESP, julgou a ação
procedente, “declarando que o teto constitucional remuneratório deve
incidir isoladamente sobre o valor de cada um dos vínculos”.
Inconformada, a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo interpôs recurso de apelação (fls. 190/198), alegando, em síntese:
(i) que a EC 41/03 tem eficácia imediata, conforme reconhecido pelo
STF no RE 609.381; (ii) que o redutor de teto deve incidir sobre a
totalidade dos valores pagos, conforme art. 37, XI, da CF/88; e (iii) que
a acumulação de cargos é permitida desde que respeitado o teto
remuneratório, conforme art. 37, XVI, da CF/88.
O autor também apelou (fls. 225/240), alegando, em
síntese: (i) que a USP é legitima para figurar no polo passivo, pois, para
a aplicação do redutor, a FESP considera os dois vínculos (USP e
Secretaria da Saúde), o que justifica a integralização de ambas na
demanda; (ii) que a aplicação da Taxa Referencial (art. 5o da Lei
Federal 11.960/2009) é inconstitucional, pois fere o princípio da
isonomia, conforme inclusive reconhecido pelo STF no julgamento do

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RE 870.947; (iii) que a modulação dos efeitos pretendida pela apelada é
incabível; e (iv) que os honorários deveriam ter sido fixados sobre o
valor da condenação, não sendo aplicáveis o §4o, III, e o §8o do art. 85
do CPC.
Contrarrazões às fls. 205/214 e 245/249.
É O RELATÓRIO.
O recurso da FESP é tempestivo e isento de preparo,
frente à prerrogativa da Fazenda Pública; e o recurso do autor também é
tempestivo e foi preparado (fls. 241), razão pela qual merecem ser
recebidos em seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do
CPC.
Discute-se
nos
autos
a
incidência
do
teto
remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda no 41/2003, sobre os vencimentos do autor,
que é servidor público estadual e exerce, de forma cumulativa, dois
cargos de médico um perante a Universidade de São Paulo e outro
perante a Secretaria Estadual de Saúde.
Constam dos autos demonstrativos de pagamento
relativos aos vínculos funcionais com a USP (fls. 15/61) e com a
Secretaria de Saúde (fls. 62/119).
Enquanto o autor, ora apelante, defende que o redutor

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salarial deve ser aplicado separada e individualmente sobre o valor de
cada um de seus vínculos, a FESP defende que o redutor deve incidir
sobre a totalidade dos valores pagos.
A Universidade de São Paulo, por sua vez, alega
ilegitimidade para figurar no polo passivo, uma vez que jamais efetuou
ou efetua qualquer desconto na remuneração do Autor para fins de
limitação ao teto remuneratório.
Ao julgar a ação procedente, entendeu o juízo “a quo”
que “referido limite remuneratório, disposto no artigo 37, inciso XI, da
Constituição Federal, não deve incidir sobre o montante resultante da
percepção simultânea de remuneração concernente aos cargos que
ocupa, pois são verbas de natureza e origem distinta e trata-se de
cumulação legítima de cargos, conforme disposto no artigo 37, inciso
XVI, alínea "c", da Constituição Federal, motivo pelo qual, para efeito
de teto, devem ser consideradas isoladamente” (fls. 179).
Pois bem.
Preliminarmente, de rigor o reconhecimento da
ilegitimidade da USP, ora apelada, para figurar no polo passivo da
demanda.
Isso
porque,
conforme
se
depreende
dos
demonstrativos de pagamento juntados às fls. 15/61, a USP em nenhum

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momento aplicou o redutor salarial com base no teto remuneratório, e
não há nenhum documento adicional que demonstre que poderia fazê-lo
eventualmente.
Dessa forma, necessário reconhecer que, com relação
à Universidade de São Paulo, o autor-apelante carece de interesse de
agir, que, segundo Daniel Amorim Neves, “está intimamente associada
à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a
movimentação da máquina jurisdicional” (Neves, Daniel Amorim
Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 11a ed.
Salvador: E. JusPodivm, 2019, pp. 132/133).
Em outras palavras, e procedência da ação em nada
afetará a forma como os vencimentos do autor são pagos pela USP,
mostrando-se inócua a prestação jurisdicional pretendida, já que a
apelada não aplica e, ao que consta nos autos, não pretende aplicar o
redutor salarial discutido nos autos.
Nesse sentido:
“Não se deve analisar se o autor tem efetivamente o
direito que alega ter e que, portanto, se sagrará
vitorioso na demanda, porque esse é tema pertinente ao
mérito e não às condições da ação. O juiz deve analisar
em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se
vitorioso, terá efetivamente a melhora que pretendeu
obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional
que formulou por meio do processo. Ter ou não razão
em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse
tocante, não afastando a carência da ação por falta de

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interesse de agir.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção.
Manual de direito processual civil. Volume único. 11a
ed. Salvador: E. JusPodivm, 2019, pg. 133)
Portanto, o recurso do autor, nesse aspecto, não
comporta provimento, mantendo-se a sentença no que diz respeito à
ilegitimidade da USP.
Com relação ao mérito, a sentença também não
comporta reforma.
A EC no 41/2003 deu a seguinte redação ao inciso XI
do art. 37:
Art. 37 [...]
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de
cargos, funções e empregos públicos da administração
direta, autárquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não
poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se
como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e
nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio
dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do
Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e

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aos Defensores Públicos;
No Estado de São Paulo, o Decreto Estadual no
48.407/2004 estabeleceu como teto para a administração direta e
indireta, a partir de 01/01/2004, o subsídio mensal do Governador do
Estado, e para os Procuradores do Estado, o valor correspondente a
90,25% da maior remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal. Dessa forma, o autor tem como teto o subsídio do Governador,
sendo que, em alguns meses, ultrapassa esse valor, conforme
demonstrativos de pagamento às fls. 15/119.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal já teve a
oportunidade de analisar o alcance do art. 37, XI, da Constituição
Federal na hipótese de cumulação de cargos públicos, compatibilizando
sua aplicação com o inciso XVI do mesmo artigo (que permite a
acumulação de cargos nele indicados), conforme consta do julgamento
do Tema 384:
TETO CONSTITUCIONAL
ACUMULAÇÃO DE
CARGOS ALCANCE. Nas situações jurídicas em que
a Constituição Federal autoriza a acumulação de
cargos, o teto remuneratório é considerado em relação
à remuneração de cada um deles, e não ao somatório
do que recebido. (RE 602.043/MT, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Marco Aurélio, j. 27/04/2017)
Na oportunidade, foi firmada a seguinte tese: “nos
casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos,
empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição
Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados,

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afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos
ganhos do agente público”.
No caso dos autos, a acumulação de dois cargos de
médico enquadra-se no permissivo art. 37, XVI, “c”, da Constituição
Federal, de tal sorte que, em se tratando de acumulação lícita de cargos
públicos, aplica-se o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal
Federal no regime de repercussão geral (Temas no 377 e 384): os
vínculos devem ser considerados isoladamente para fins de
remuneração.
Assim vem decidindo esta C. Câmara:
Voto n. 5265/19 Mandado de segurança. Delegado de
Polícia e Professor da ACADEPOL. Incidência de
redutor
salarial
em
razão
do teto constitucional remuneratório. Art. 37, XI, da
Constituição Federal. Pretensão de não incidência
desse redutor sobre a somatória de valores percebidos.
Admissibilidade,
nos
casos
autorizados
constitucionalmente
de
acumulação
de cargos,
empregos e funções. Incidência do art. 37, XI, da CF,
que pressupõe consideração de cada um dos vínculos
formalizados,
afastada
a
observância
do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos
do agente público. Tese fixada pelo STF em
repercussão geral no julgamento do RE n. 612.975/MT
e RE n. 602.043/MT (Temas n. 377 e n. 384. Segurança
concedida. Reexame necessário e apelação não
providos. (AC 1007370-24.2018.8.26.0053, 10a Câmara
de Direito Público, Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez,
j. 07/10/2019)
SERVIDOR PÚBLICO. Delegado de Polícia que exerce
a função de Professor Temporário da Academia de

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Polícia. Cumulação legítima, nos termos do artigo 37,
XVI, 'b', da Constituição Federal. Vencimentos
recebidos pelo desempenho da atividade policial que
não podem ser somados aos honorários que são pagos
pela atividade de magistério para fins de incidência do
Teto
Constitucional.
Vínculos
que
devem
ser
considerados isoladamente para fins de remuneração.
Entendimento
do
Supremo
Tribunal
Federal,
consolidado no julgamento dos REs nos 612.975/MT e
602.043/MT (Temas 377 e 384). Precedentes desta 10a
Câmara e deste Tribunal. Sentença que concedeu a
segurança. Manutenção. Recurso voluntário e reexame
necessário
não
providos.
(AC
1042603-19.2017.8.26.0053, 10a Câmara de Direito
Público, Rel. Paulo Galizia, j. 05/08/2019)
TETO CONSTITUCIONAL. Capital. Cumulação do
cargo de delegado de polícia com a função de professor
da ACADEPOL. Vencimentos percebidos em conjunto.
Incidência do teto sobre o valor total. CF, art. 37, XI.
EC no 41/03. Exclusão.
Nos casos autorizados
constitucionalmente
de
acumulação
de
cargos,
empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI,
da Constituição Federal pressupõe consideração de
cada um dos vínculos formalizados, afastada a
observância do teto remuneratório quanto ao somatório
dos ganhos do agente público, conforme decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento dos temas no
377 e 384 da repercussão geral (RE no 612.975-MT e
RE no 602.043-MT). Precedentes deste Tribunal.

Segurança concedida. Recursos do Estado de São Paulo
e oficial desprovido. (AC 1035554-24.2017.8.26.0053,
10a Câmara de Direito Público, Rel. Torres de Carvalho,
j. 11/11/2018)
Com relação à correção monetária dos valores
devidos, assiste razão ao autor, devendo ser observadas as teses fixadas
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 870.947-SE
(Tema no 810 da repercussão geral), Pleno, 20-9-2017, Rel. Luiz Fux, a
saber:

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1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais
devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia
(CRFB,
art.
5o,
caput);
quanto
às
condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação
dada pela Lei no 11.960/09;
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada
pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor
restrição
desproporcional
ao
direito
de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se
qualifica como medida adequada a capturar a variação
de preços da economia, sendo inidônea a promover os
fins a que se destina.
Sendo esse o entendimento já adotado por essa c.
Câmara, a correção monetária deve ter por base a Tabela Prática do
TJSP que emprega o IPCA-E, conforme segue:
SERVIDORAS ESTADUAIS Auxiliares de enfermagem -
Plantão
Verba
Inclusão
13o salário e terço
constitucional Possibilidade: Por ostentar natureza
remuneratória, a verba recebida pelos serviços
prestados em regime de plantão deve ser incluída no
13o salário e terço constitucional. JUROS Art. 5o da Lei
11.960/09
Tema 810 STF
Correção monetária

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Inconstitucionalidade
por
arrastamento

Possibilidade:
A correção monetária se faz pelos
índices que prevaleceram na jurisprudência e estão
considerados na tabela prática do Tribunal de Justiça.
(AC 1038651-34.2017.8.26.0602, 10a Câmara de
Direito Público, Rel. Teresa Ramos Marques, j.
10/01/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO. Fazenda do Estado. Título
judicial que condenou a Fazenda do Estado ao
pagamento de valor referente à correção monetária de
verbas pagas em atraso (FAM). Sentença que julgou
parcialmente procedentes os embargos. Pretensão à
aplicação do artigo 5o da Lei Federal no 11.960, de
29.06.2009
no
tocante
à
correção
monetária.
Inadmissibilidade. Correção monetária que deve ser
calculada pelo IPCA-E, conforme o decidido no Tema
n. 810 do Supremo Tribunal Federal. Recurso não
provido. (AC 1016068-58.2014.8.26.0053, 10a Câmara
de Direito Público, Rel. Antonio Carlos Villen, j.
16/12/2019)
Por fim, quanto ao critério de fixação dos honorários,
assiste razão ao autor, já que, segundo dispõe o art. 85 do Código de
Processo Civil, “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa”.
Nesse sentido, o arbitramento por equidade somente
será utilizado nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que
não é o caso dos autos. Confira-se, ainda, o disposto nos §§ 3o e 4o do
art. 85 do CPC:

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Art. 85.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a
fixação
dos
honorários
observará
os
critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
[...]
§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser
aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do
percentual, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
Portanto, os honorários devidos pela FESP ao autor
devem incidir sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação
de sentença, em percentual a ser definido posteriormente, nos termos do
art. 85, §4o, II, do CPC.
Em resumo, e respeitado o entendimento contrário, a
r. sentença deve ser reformada em parte, para determinar a aplicação da
Tabela Prática do TJSP, que emprega o IPCA-E, na correção monetária
dos valores a serem restituídos, bem como para fixar o valor da
condenação como base de cálculo dos honorários, em percentual a ser
decidido após a liquidação da sentença.
E, considerando o resultado deste julgamento, em que
a FESP teve sue recurso negado no que diz respeito ao mérito, tendo o
autor obtido êxito na maior de seus pedidos, deve a FESP arcar com os
honorários recursais em favor do autor, estes fixados em 1% sobre o
valor da condenação, os quais serão acrescidos aos honorários fixados
pelo juízo “a quo”, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da FESP e dou provimento parcial ao recurso do autor.
MARCELO SEMER
Relator