Tribunal: TJSP
Processo: 1039874-54.2016.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Repetição de indébito
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO - Ação anulatória – Pretensão voltada a declaração de inexigibilidade do crédito tributário representado pelo Auto de Infração no 4.076.770-0, bem como a condenação da Ré à repetição dos valores indevidamente recolhidos ou, alternativamente, que seja reconhecido o excesso de juros de mora pela aplicação da Lei Estadual no 13.918/2009 – Item I do AIIM –

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO - Ação anulatória – Pretensão voltada a declaração de inexigibilidade do crédito tributário representado pelo Auto de Infração no 4.076.770-0, bem como a condenação da Ré à repetição dos valores indevidamente recolhidos ou, alternativamente, que seja reconhecido o excesso de juros de mora pela aplicação da Lei Estadual no 13.918/2009 – Item I do AIIM – Recebimento de mercadoria para depósito não caracteriza circulação de mercadoria – Não incidência do ICMS – Nulidade da cobrança do tributo e da respectiva penalidade - Item II do AIIM – Correta a autuação por irregularidade na escrituração das notas fiscais no Livro de Saída – Juros moratórios – Lei Estadual no 13.918/09 – Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial – Interpretação conforme – Limitação à Taxa SELIC – Sentença de parcial procedência mantida por seus próprios fundamentos Artigo 252 do RITJ - Apelação e Reexame Necessário desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000983282
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1039874-54.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
METALINOX COGNE AÇOS ESPECIAIS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
ANA LIARTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1039874-54.2016.8.26.0053 -Voto no
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4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação/Reexame Necessário no: 1039874-54.2016.8.26.0053 (Digital)
Comarca:
São Paulo
14a Vara da Fazenda Pública
Apelante:
METALINOX AÇOS E METAIS LTDA.
Apelada:
Recorrente:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZO EX OFFICIO
Voto no 23.136
APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO - Ação
anulatória

Pretensão
voltada
a
declaração
de
inexigibilidade do crédito tributário representado pelo Auto
de Infração no 4.076.770-0, bem como a condenação da Ré
à repetição dos valores indevidamente recolhidos ou,
alternativamente, que seja reconhecido o excesso de juros
de mora pela aplicação da Lei Estadual no 13.918/2009
Item I do AIIM
Recebimento de mercadoria para
depósito não caracteriza circulação de mercadoria Não
incidência do ICMS Nulidade da cobrança do tributo e da
respectiva penalidade - Item II do AIIM
Correta a
autuação por irregularidade na escrituração das notas
fiscais no Livro de Saída Juros moratórios Lei Estadual
no 13.918/09 Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão
Especial
Interpretação conforme
Limitação à Taxa
SELIC Sentença de parcial procedência mantida por seus
próprios fundamentos Artigo 252 do RITJ - Apelação e
Reexame Necessário desprovidos.
Trata-se de ação proposta pela METALINOX
AÇOS E
METAIS LTDA. em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pretendendo a
declaração de inexigibilidade do crédito tributário representado pelo Auto de
Infração no 4.076.770-0, lavrado em razão de supostas infrações relativas ao
pagamento do imposto (item I) e aos livros fiscais, contábeis e registros

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magnéticos (item II), bem como a condenação da Ré à repetição dos valores
indevidamente recolhidos ou, alternativamente, que seja afastada a incidência
de juros de mora fixados pela Lei Estadual no 13.918/2009 (fls. 01/27).
A r. sentença de fls. 550/551, cujo relatório se adota,
julgou parcialmente procedentes os pedidos para (i) declarar a nulidade da
cobrança veiculada no item I do Auto de Infração no 4.076.770-0, com
inexigibilidade do tributo e da multa correspondente; (ii) condenar a Ré a
restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, referentes ao item I
do auto de infração; (iii) autorizar que a matriz da autora realize a repetição
dos indébitos em nome da filial, por meio de precatório; e (iv) reconhecer a
inconstitucionalidade dos juros e determinar o recálculo do débito do item II
do auto de infração, para que os juros fiquem limitados à Taxa SELIC. Ambas
as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais na proporção
de 50%, e da verba honorária fixada em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Inconformada, apela a FESP (fls. 564/578), sustentando,
em síntese, que a Autora promove operações como armazém geral/depósito
fechado sem possuir enquadramento na Classificação Nacional de Atividades
Econômicas- CNAE para atuar como tal; que a legislação tributária permite a
imposição de penalidade quando constatada a divergência entre o código CNAE
declarado pelo contribuinte e a atividade econômica preponderante; e que o
pedido de repetição do indébito contraria o disposto no artigo 166 do Código
Tributário Nacional por ausência de comprovação de ter suportado o ônus
tributário. Por tais motivos, requer a reforma da r. sentença, julgando-se
improcedente a demanda.
Recurso regularmente processado, isento de preparo
(artigo 1.007, §1o, do Código de Processo Civil), acompanhado de contrarrazões
(fls. 584/596) e com oposição ao julgamento virtual (fls. 602).

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É o relatório.
Extrai-se da exordial que a Autora METALINOX
AÇOS E
METAIS LTDA. foi autuada pelo Fisco em razão (i) do não recolhimento do
montante de R$11.342,52, no período de março, maio, novembro e dezembro de
2012, por emissão de notas fiscais eletrônicas DANFES nos 49, 50, 51 e 52,
com informação do CFOP 5906
retorno de mercadorias depositadas em
depósito fechado, sem que o contribuinte remetente tenha o CNAE de depósito
fechado, não estando habilitado a operar como tal (Item I); e (ii) da
escrituração irregular em seu livro de Registro de Saída de documentos fiscais
de saída de mercadorias e bens nos CNAE ́s destinados a movimentação
própria de armazém geral e/ou depósito fechado (Item II).
Em razão disso, propôs a presente ação pretendendo a
declaração de inexigibilidade do crédito tributário representado pelo Auto de
Infração no 4.076.770-0, bem como a condenação da Ré à repetição dos
valores indevidamente recolhidos ou, alternativamente, que seja afastada a
incidência de juros de mora fixados pela Lei Estadual no 13.918/2009 (fls.
01/27).
Consoante se depreende dos autos, a r. sentença de fls.
550/551 decidiu corretamente ao julgar parcialmente procedente os pedidos,
de modo que a Apelação e o Reexame Necessário não comportam provimento.
Deve a r. sentença ser mantida por seus próprios
fundamentos,
ora
ratificados
em
sede
recursal,
por
mostrar-se
suficientemente motivada, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste
E. Tribunal de Justiça. Ressalta-se que isto não configura omissão ou ofensa ao
dever de fundamentação, conforme a orientação do C. Superior Tribunal de
Justiça, ilustrada nas ementas abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
DO
ACÓRDÃO.
ADOÇÃO
DOS

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FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA No
7/STJ.
FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE.
SÚMULA
No
284/STF. 1. Esta Corte já se posicionou no sentido de não ser
desprovido de fundamento o julgado que ratifica as razões de
decidir adotadas na sentença, transcritas no corpo do acórdão.
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp
473.327/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 20/06/2016);
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 165 458 E 535 DO CPC.
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ADOTOU OS FUNDAMENTOS
DA SENTENÇA. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência
desta
Corte,
não
configura
omissão
ou
ausência
de
fundamentação do acórdão estadual a adoção do juízo de valor
firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp
295.963/RS,
Rel.
Ministra
MARIA
ISABEL
GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015).
Adotam-se,
portanto,
os
fundamentos
expostos
na
sentença abaixo transcrita:
“Cediço que, para que ocorra o fato gerador do ICMS, é
necessária a circulação jurídica da mercadoria, o que não
ocorreu na hipótese, já que os bens foram apenas deslocados
fisicamente para armazenamento, mas não houve transferência
de titularidade.
O artigo 7o do RICMS disciplina sobre a não incidência
do ICMS para saída de mercadoria com destino a armazém geral
situado no Estado de São Paulo:
Artigo 7o - O imposto não incide sobre:
I - a saída de mercadoria com destino a armazém geral situado
neste Estado, para depósito em nome do remetente; (...)
No caso em tela, o que se observa é que, a despeito das
alegações da ré, restou bem delineado que não ocorreu a
circulação das mercadorias, mas tão somente movimentação
interna de carga.
Realizada perícia, restou pontuado pelo expert, quanto ao
cadastro na CNAE, que, conquanto a empresa não tenha
formalizado a atividade de "depósito fechado" junto à Jucesp e

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SEPAZ, a atividade auxiliar de "Depósito Fechado" foi
contemplada em cadastro junto à Secretaria da Fazenda de São
Paulo, bem como em documento de atualização do contrato social
do estabelecimento Matriz sic (fls. 402 e 418).
O profissional também confirmou a informação da autora
quanto à localização e à proximidade geográfica entre a matriz e
a filial, utilizada como armazém:
Consta como endereço atribuído à filial, Rua Almirante Lobo,
número1.518, e o endereço da Matriz à Avenida Presidente
Wilson, número 4.382,ambas no bairro do Ipiranga em São
Paulo/SP.
(...)
Conforme se observa em ilustração de consulta realizada no
site Google Maps em maio de 2019, o endereço atribuído à filial
estava a localizado há aproximadamente 140 metros da Matriz
sic (fl. 403).
Quanto ao "fluxo do material", os trabalhos periciais
trazem o seguinte registro:
Conforme se depreende dos autos, a Matriz em seu processo de
fabricação gerava resíduos que eram enviados para o
estabelecimento Filial, e este posteriormente os retornava à
Matriz sic (fl. 404)
Em resposta ao quesito 2 da autora, o perito asseverou
que em todas as notas fiscais que são objeto do AIIM tem-se
como emitente a Filial e como destinatário o estabelecimento
Matriz (fl. 416).
Ainda sobre as notas fiscais, o expert descreve, ao
responder ao quesito 03 da autora:
Conforme se assevera no texto destacado, a Natureza da
Operação descrita nas Notas fiscais é "Retorno de Mercadoria
Depositada em Depósito Fechado" (fl. 418)
Ressalta-se
que
há
consolidado
entendimento
jurisprudencial de que receber mercadoria para depósito, guarda
e conservação não caracteriza circulação de mercadoria e que a
operação de armazenagem é livre da incidência do ICMS quando
não há mudança de titularidade, ou seja, quando existe apenas
circulação física e não jurídica.
Nesse sentido, são os precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE MERCADORIA
EMDEPÓSITO, DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO
FISCAL NÃOCABIMENTO. - A simples estocagem, para

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guarda
e
conservação,
nãocaracteriza
a
circulação
de
mercadoria,necessária para que ocorra o fatogerador do
ICMS.- Agravo regimental conhecido, para,retificando erro de
fato constante na decisão singular de fls. 228/230, conhecer
do recursoespecial, negando-lhe provimento. (AgRg no REsp
278843 - Rel. Min.Humberto Gomes de Barros - j. 6.12.2001).
TRIBUTÁRIO - ICMS - ARMAZÉNS GERAIS - DEPÓSITO
DEMERCADORIAS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA.Para
que ocorra o fato gerador do ICMS é necessária a circulação
de mercadoria. Recebermercadorias para depósito, guarda e
conservação não caracterizacirculação de mercadoria. Recurso
improvido. (REsp 239.360/PR, Rel.Min. Garcia Vieira
j.
15/02/2000 - DJe 02/05/2000).
Por meio da Súmula 166, a Corte Superior pacificou o
entendimento:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte.
Assim, considerando o que dispõe artigo 7o, inciso I, do
RICMS/00 (Decreto 45.490/00), bem como levando em conta
que a falta de habilitação, ou seja, da Classificação Nacional de
Atividades Econômicas CNAE -, para a prática de atividade de
armazém geral é insuficiente para ensejar a obrigação
tributária, de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do
crédito tributário que teve como fato gerador a equivocada
consideração do armazenamento como caracterizador de
circulação de mercadorias.
A propósito, também já se pronunciou o Tribunal de
Justiça de São Paulo:
EMBARGOS À EXECUÇÃO
ICMS
Ausência de prova de
ilegalidade ou abuso das transações comerciais realizadas entre
a Embargante e terceiro Prova pericial contábil que confirma
a legalidade das transações
Operação de remessa e retorno
de mercadorias ao armazém geral
Operação não tributada
Observância do art. 7o, inciso I, do RICMS
A irregular
prática de atividade de armazém geral não acarreta, por si só, a
obrigação de pagamento do tributo
Sentença mantida

Recurso
improvido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000827-64.2014.8.26.0014; Relator(a): Percival Nogueira;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 28/08/2019; Data de Registro:
28/08/2019)

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Sob esse enfoque, merece amparo o argumento de
nulidade da cobrança do tributo e da respectiva penalidade
indicada no AIIM, item I.
Como corolário, comprovado o pagamento do tributo,
conforme inclusive foi apurado durante os trabalhos periciais (fl.
422), comporta deferimento o pedido de repetição do indébito.
(...)”
No mais, ao contrário do que alega o Apelante, registre-se
que a restituição pretendida nesses autos refere-se ao valor constante no Auto
de Infração no 4.076.770-0, pago pelo Autor, conforme comprovante de fls.
66, de modo que há falar em comprovação do repasse do encargo a terceiros a
exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Em sequência, dada a irregularidade da escrituração das
notas fiscais no Livro de Saída constatada pelo perito, mantém-se a autuação
referente ao Item II do AIIM no 4.076.770-0. No entanto, como decidido,
forçoso reconhecer a impossibilidade da incidência de juros moratórios nos
termos da Lei no 13.918/09.
No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000
estabeleceu-se
a
necessidade
de
dar
interpretação conforme aos artigos 85 e 96 da Lei no 6.374/89 em razão de a
Lei Estadual no 13.918/09 ter determinado forma de correção que extrapolou o
padrão da taxa Selic para recomposição dos débitos tributários. De fato,
apesar de os Estados terem competência legislativa concorrente para dispor
sobre direito financeiro, devendo a União estabelecer normas gerais, o índice
estabelecido pela União (Selic) é parâmetro máximo de correção que deve ser
observados pelos demais entes federativos, de modo que não há falar em
violação à separação dos poderes.
Abaixo, colaciona-se trecho da ementa do Incidente de
Inconstitucionalidade:

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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e
96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual n° 13.918/09 - (...) STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os
Estados-membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo
fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao
estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com
repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros
de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não
dispuser de modo diverso" - - Lei voltada à regulamentação
de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos
federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando,
no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF -
Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a partir da
edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser
extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por
sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente
possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo
ente público para cumprir suas funções - Fixação originária
de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a
razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso
de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em
sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância
com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442
- Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada
(que na atualidade engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim -
Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às
normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art.
24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição.
(TJSP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, Relator Desembargador PAULO
DIMAS MASCARETTI, Órgão Especial, Comarca de São
Paulo, julgamento em 27/02/2013).

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Por fim, considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento à Apelação e ao
Reexame Necessário, mantendo-se a r. sentença de parcial procedência da
demanda.
ANA LIARTE
Relatora