Tribunal: TJSP
Processo: 0003958-22.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional, deferido pela Vara das Execuções – Reversão – Necessidade – Lei no 13.964/2019

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Retificação de cálculo – Sentenciado reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado – Pleito de aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional, deferido pela Vara das Execuções – Reversão – Necessidade – Lei no 13.964/2019 que não exigiu a condição de reincidência específica – Aplicação do lapso de 60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000958143
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003958-22.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DOUGLAS
HENRIQUE SOUSA LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
DERAM PROVIMENTO ao recurso para, cassada a decisão copiada às fls. 23/24,
determinar a elaboração de novos cálculos para fins de progressão de regime,
considerando-se o lapso de 60% - 3/5 (três quintos) -, ex vi do artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal. Vencido o Segundo Juiz Dr. Andrade de Castro
que negava provimento ao recurso ministerial, mantendo o percentual de 40%
ante as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019, nos termos da declaração., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução Penal no 0003958-22.2020.8.26.0154
Voto no
19.144
Agravante:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Douglas Henrique Sousa Lima
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Retificação de cálculo
Sentenciado reincidente não específico em delito
hediondo ou equiparado
Pleito de aplicação de novatio
legis in mellius, com percentual de cumprimento do
interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não
reincidentes, para progressão de regime prisional, deferido
pela Vara das Execuções Reversão Necessidade Lei no
13.964/2019 que não exigiu a condição de reincidência
específica
Aplicação do lapso de 60%, equivalente à
fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o,
§2o, da Lei no 8.072/1990 AGRAVO PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução Penal
interposto pela Justiça Pública, contra a r. decisão copiada às fls.
23/24, a qual deferiu pedido de retificação de cálculos ao sentenciado
Douglas Henrique Sousa Lima.

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Inconformada, busca a Promotoria de Justiça
a reversão do julgado, sob o argumento, em síntese, de que o agravado
não faz jus a aplicação das modificações trazidas pela Lei no
13.964/2019 eis que reincidente , sendo de rigor a aplicação do
prazo de 60% para fins progressionais. Prequestionou a matéria (fls.
02/22).
Ofertada contraminuta (fls. 36/45), o d. Juízo
a quo manteve a decisão combatida (fls. 46) e a d. Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 55/66).
É O RELATÓRIO.
2. O agravo comporta provimento.
Explico.
Segundo consta, o agravado (reincidente)
cumpre, em regime prisional inicial fechado, a pena de 08 anos e 08
meses, pela prática de dois delitos de narcotraficância um deles, com
a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas
com término de cumprimento previsto para 25 de junho de 2028
(fls. 25/28).
O Juízo a quo deferiu pleito de retificação de
cálculos, aplicando o lapso de 40% para fins de progressão de regime

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(fls. 23/24).
Decisão que não há como prevalecer.
Senão vejamos.
Preceitua o artigo 112 da Lei no 7.210/1984
em vigor:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
“II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
“III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
“IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
“VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
“a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
“b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
“c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada;
“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o

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apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
“VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional”
(sem destaques no original).
Pois bem.
A leitura atenta do dispositivo supra fulmina,
na ótica desta Relatoria, quaisquer dissenções, ao adotar a
interpretação teleológica.
O inciso V, invocado como pertinente in casu,
tem redação de clareza solar: somente é aplicado o percentual ali
previsto se o sentenciado for PRIMÁRIO.
E, à evidência, o agravado é reincidente (tal
circunstância é incontroversa).
O debate proposto pela d. Defesa
e
acolhido pela Vara das Execuções foi a exigência, do inciso VII, de
aplicação desta porcentagem aos condenados reincidentes específicos
em delitos hediondos, ainda que por equiparação.
Mas, a lei não traz esta condicionante. Ainda
que a redação seja nebulosa, o texto do inciso V, melhor formulado,
deixa evidente a hipótese: se primário, há incidência do inciso V.

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E, o inciso VII deverá ser aplicado se o
condenado for reincidente
em qualquer crime
QUANDO DA
PRÁTICA de crime hediondo ou equiparado.
Esta Corte já deliberou reiteradamente sobre
o tema. Confira-se:
“Agravo em Execução Penal Pedido de retificação do
cálculo de liquidação de penas, com afastamento do
percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII,
da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no
13.964/2019) Consecução a progressão de regime
somente após o resgate de 3/5 da reprimenda, nas
hipóteses de condenação pelo cometimento de crime
hediondo, nos casos em que o reeducando é
reincidente Impossibilidade de redimensionamento
da fração mínima de expiação punitiva para 40%,
reclamada no inciso V, do referido dispositivo, que
está reservado exclusivamente aos reeducandos
primários
Reincidência, comum ou específica, que
impõe o resgate de 60% da punição carcerária

Natureza do ilícito penal anterior
Irrelevância

Precedentes Decisão mantida Recurso desprovido”
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0002081-13.2020.8.26.0521; Relator (a): Claudia
Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
-
Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do
Julgamento:
06/05/2020;
Data
de
Registro:
06/05/2020).
“Agravo em execução penal. Cálculo de penas.
Retificação. Impossibilidade. Inviável o afastamento
da aplicação do prazo de 60% para fins de progressão
de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei
de Execução Penal, uma vez que a fração prevista se
baseia na recidiva do agente, independentemente de
sua natureza. Recurso não provido” (Agravo de
Execução Penal 0000972-95.2020.8.26.0154; Relator
(a): Diniz Fernando; Órgão Julgador: 1a Câmara de

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Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM
UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data do
Julgamento:
18/05/2020;
Data
de
Registro:
18/05/2020).
“Agravo. Homologação de cálculo. Indeferimento de
retificação. Reincidência. Exigência de cumprimento
da fração de 3/5 do delito hediondo ou equiparado.
Alegação de cumprimento de lapso de 40% da pena
para progressão. Inexistência de previsão legal a
exigir que a reincidência seja específica. Inteligência
do art. 112 da LEP. Agravo improvido” (Agravo de
Execução Penal 0001045-67.2020.8.26.0154; Relator
(a): Damião Cogan; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM
UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data do
Julgamento:
13/05/2020;
Data
de
Registro:
13/05/2020).
Ora, a lei penal, nas oportunidades em que a
reincidência específica incide em algum instituto, o faz expressamente
v.g. artigo 83, inciso V, do Estatuto Repressor; demais disso, é de
conhecimento geral a intenção da novel modificação legislativa: o
recrudescimento da execução do castigo aos condenados por crimes
hediondos e a eles equiparados.
O Superior Tribunal de Justiça deliberou
sobre a matéria; confira-se: “Ademais, esta Corte Superior pacificou
entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo
reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena
cumprida para fins de progressão do regime” (HC no 427.803/PR,
Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 19/10/2018).

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Destarte, a decisão guerreada NÃO se
encontra em conformidade com o entendimento de que o percentual
de 60% idêntico à fração de 3/5 (três quintos) outrora prevista ,
prevalece nos casos de recidiva seja esta de qualquer natureza.
Vale destacar que a Lei no 13.964/2019
sequer faz menção ao termo reincidente específico, de modo que, se o
legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador fazê-lo.
Com a devida vênia ao entendimento do d.
Juízo a quo, o que prevaleceu foi a conjunção de interpretação de
incisos, criando hipótese não prevista
aplicação de diretriz
expressamente direcionada ao condenado primário àquele que é
reincidente.
Ante tal panorama, casso a r. decisão
agravada.
3. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso para, cassada a decisão copiada às fls. 23/24, determinar a
elaboração de novos cálculos para fins de progressão de regime,
considerando-se o lapso de 60% 3/5 (três quintos) , ex vi do artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica

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Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006

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Voto no 16276
Agravo de Execução Penal no 0003958-22.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Douglas Henrique Sousa Lima
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
O Eminente Desembargador Relator Sorteado, Silmar
Fernandes, deu provimento ao recurso de agravo em execução interposto pelo
representante do Ministério Público, revogando a decisão proferida pelo Juízo de
Primeiro Grau e adotando o percentual de 60% para fins de progressão de
regime.
“Concessa vênia”, divirjo do Relator Sorteado.
O agravado foi condenado pela prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006, e ostenta condenação
anterior por crime comum.
É certo que a Lei no 13.964 de 2019 alterou os
percentuais relativos à progressão de regime, tornando necessário o cumprimento
do lapso correspondente à 40% da pena privativa de liberdade ao condenado pela
prática de delito hediondo ou equiparado, se primário.

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De outra parte, o artigo 112, inciso VII, da Lei das
Execuções Penais, a teor de sua nova redação, dispõe ser necessário ao
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente, o
cumprimento do percentual de 60% da pena privativa de liberdade, a fim de que
obtenha a progressão de regime.
A legislação em questão não exige a reincidência
específica para que incida o maior percentual, pois não pontua a necessidade de
que a nova condenação ocorra pela prática de crime idêntico, porém, parece
exigir que ambos os delitos sejam hediondos ou equiparados.
A redação, embora cause certa estranheza, conduz a
tal conclusão, pois assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
Nesse sentido, não basta a simples reincidência em
delito doloso a fazer incidir o percentual de 60% para a progressão de regime, e
por consequência, os sentenciados pela prática de um crime comum e de um
crime hediondo beneficiam-se de patamar semelhante ao aplicável aos
criminosos primários, qual seja, 40%.
Trata-se de inegável lacuna legislativa, a qual apenas
poderá ser preenchida de maneira mais favorável ao sentenciado.

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Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
PLEITO
DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO.
APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA.
ANALOGIA
IN
BONAM
PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de
regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da fração de
3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção
entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
20/5/2019)". (AgRg, no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019
(Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao
estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou
de abranger a situação característica do paciente (condenado
por crime hediondo e reincidente não específico). 3. Não há
como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o
percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP,
que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou
equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da

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analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg
no HC 595609/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
por unanimidade, julgado em 20/11/2020).
Execução Penal. Progressão de regime. Crime hediondo.
Reincidente não específico. Requisito objetivo. Lei n.
13.964/2019 (Pacote anticrime). Lacuna na nova redação do
art. 112 da LEP. Interpretação in bonam partem: A progressão
de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte deve observar o que previsto
no inciso VI, a, do artigo 112 da Lei de Execução Penal. (HC
581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por
unanimidade, julgado em 06/10/2020)
Ademais, a lei penal mais benéfica retroage em
benefício do agente, ainda que condenado por sentença com trânsito em julgado,
nos termos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
Deste modo, é aplicável o percentual de 40% aos réus
reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à semelhança do
sentenciado, a afastar a pretensão do representante do Ministério Público.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO, FICANDO VENCIDO.
Andrade de Castro
Segundo Juiz

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CESAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
13576E2B
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003958-22.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.