Tribunal: TJSP
Processo: 1507125-76.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Determinação do Superior Tribunal de Justiça para que se proceda à nova dosimetria, a fim de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas sejam consideradas apenas em uma das etapas do cálculo dosimétrico - Desnecessidade de qualquer consideração quanto ao mérito e ao regime prisional imposto - Determinação já cumprida no acórdão - Recurso de apelação

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Determinação do Superior Tribunal de Justiça para que se proceda à nova dosimetria, a fim de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas sejam consideradas apenas em uma das etapas do cálculo dosimétrico - Desnecessidade de qualquer consideração quanto ao mérito e ao regime prisional imposto - Determinação já cumprida no acórdão - Recurso de apelação inalterado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000976403
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1507125-76.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são
apelante RAFAEL NONATO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Mantiveram o acórdão recorrido. V.U, de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1507125-76.2019.8.26.0228 - Comarca de São Paulo
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Apelação Criminal no 1507125-76.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 7a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelante: Rafael Nonato da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Benedito Roberto Garcia Pozzer
Voto no 14.887
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Determinação do Superior
Tribunal de Justiça para que se proceda à nova dosimetria, a
fim de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
sejam consideradas apenas em uma das etapas do cálculo
dosimétrico - Desnecessidade de qualquer consideração
quanto ao mérito e ao regime prisional imposto - Determinação
já cumprida no acórdão - Recurso de apelação inalterado.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 195/201,
corrigida a fl. 214, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a
ação penal e condenou o réu Rafael Nonato da Silva como incurso nas penas
dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado,
05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento 500 (quinhentos) dias-multa, no
piso legal; absolvendo-o do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei Antidrogas,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o réu apelou buscando a absolvição
por insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteou a redução
da pena, diminuindo-se a base ao mínimo legal e aplicando-se o
privilégio previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, pois não há
comprovação nos autos de que ele pertença a organização criminosa
como constou na sentença. Requereu, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou que se concedesse

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a suspensão condicional da pena
, e a fixação do regime inicial
aberto (fls. 253/260).
Após regular processamento, esta 10a Câmara de
Direito Criminal, em sessão realizada em 25 de maio de 2020, por
votação unânime, deu parcial provimento ao recurso a fim de
redimensionar a pena imposta ao acusado Rafael na origem, para
afastar inaceitável bis in idem, sem repercussão, no entanto, em sua
pena definitiva; preservada, quanto ao mais, a decisão recorrida (fls.
292/300).
Não contente, a defesa do acusado Rafael impetrou
Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça apontando
constrangimento ilegal decorrente do cálculo dosimétrico. Sustentou
que, apesar de preenchidos os requisitos para a aplicação da causa
de diminuição da pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, a benesse não foi concedida ao réu, com base na
quantidade e qualidade de drogas apreendidas, o que supostamente
revelaria a dedicação do paciente à criminalidade, afirmação esta
genérica e sem qualquer comprovação nos autos.
Pontuou que, a seu ver, a quantidade de drogas
apreendidas constitui circunstância que deve ser sopesada na
primeira fase da dosimetria, nos termos do disposto no artigo 42 da
Lei Antidrogas, sendo impróprio invocá-la quando da aplicação do
mencionado redutor.

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A decisão da Superior Instância menciona que, da
análise do acórdão, verificou a ocorrência de bis in idem, "já que não
foi acrescentado nenhum elemento fático que indicasse a dedicação
do réu a atividades delituosas, mas tão somente a valoração da
quantidade e da natureza das drogas apreendidas, como já havia sido
feito na primeira fase da dosimetria, o que consubstancia o
constrangimento ilegal" (fl. 320).
É o relatório.
Inicialmente, anoto que é totalmente despicienda,
nesta fase, qualquer consideração quanto ao mérito e ao regime
prisional imposto, na medida em que a determinação do Superior
Tribunal de Justiça cinge-se, apenas e tão somente, a ponto
específico do cálculo dosimétrico.
Pois bem. Passa-se à análise da pena, que, com o
devido respeito, no meu ponto de vista, não comporta qualquer
alteração.
Observa-se da sentença recorrida (cf. fls. 195/201,
corrigida a fl. 214), que quem considerou a quantidade e a natureza
dos entorpecentes apreendidos, tanto na primeira como na terceira
etapas do cálculo dosimétrico, foi o Juízo a quo.
Senão vejamos. O Juiz sentenciante elevou a pena-
base, na fração de 1/5 (um quinto), na primeira etapa do cálculo

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dosimétrico, pela quantidade, natureza e diversidade de drogas (fl.
199). Na segunda etapa, a pena tornou ao mínimo legal, pela
atenuante da confissão espontânea (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d",
do Código Penal).
E, na derradeira etapa, o Magistrado a quo não
aplicou a referida causa de diminuição de pena, por entender que
Rafael "admitiu participar de organização criminosa para venda de
drogas, atuando como um dos olheiros, enquanto seus comparsas
vendem as drogas, a dedicar-se a atividade criminosa" (fl. 200).
Respeitada a compreensão diversa do Juízo da
origem, justamente por entender que não ficou comprovado nos autos
que Rafael pertencia a organização criminosa já que não houve
campana, não houve uma investigação duradoura ou mesmo
interceptação telefônica que fizessem tal prova
, mas por
compartilhar de seu entendimento no sentido de que o apelante não
fazia jus à minorante por se dedicar a atividade criminosa do tráfico,
em razão da elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com
ele e com o corréu Leonardo, e também pela natureza mais nociva de
uma delas
, a fim de se evitar inaceitável bis in idem, o cálculo
dosimétrico foi refeito, e tais circunstâncias quantidade e natureza
foram consideradas apenas na derradeira etapa.
Sendo
assim,
somente
pela
diversidade
de
entorpecentes (cf. artigo 59 do Código Penal), a fixação da básica foi
mantida acima do mínimo legal, mas na fração menor de 1/10 (um

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décimo). Na segunda etapa, pela atenuante da confissão espontânea,
a pena tornou ao mínimo legal.
E, na derradeira etapa, atento ao disposto no artigo
42 da Lei Antidrogas
que, no meu ponto de vista, deve ser
interpretado conjuntamente à referida minorante , tendo em conta a
quantidade de drogas apreendidas, bem como a natureza mais
gravosa de uma delas (cocaína), permaneceu afastada a benesse do
§ 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
De fato, a significativa quantidade de entorpecentes
apreendidos demonstra que Rafael se dedicava à atividade criminosa
do tráfico, e não era iniciante na prática do comércio espúrio,
conforme tem decidido a melhor jurisprudência, tanto que a ele e a
Leonardo foram confiadas mais de 400,0 gramas de drogas,
distribuídos em 308 (trezentos e oito) porções individuais e outras 03
(três) a serem fracionadas. Tal quantidade de entorpecentes, de alto
valor comercial, certamente não seria confiada a traficante de primeira
viagem.
Portanto, esta Câmara Julgadora afastou o indevido
bis in idem ao considerar a quantidade de drogas apreendidas (232,2
gramas de cocaína, distribuídos em 282 porções; além de 185,2
gramas de maconha, distribuídos em 26 porções e 03 "tabletes"
pesos líquidos, segundo laudo de fls. 59/62) e a natureza mais danosa
da cocaína apenas na terceira fase da dosimetria, a fim de manter
afastado o privilégio, exatamente como determina agora, penso, o

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Superior Tribunal de Justiça. Logo, a pena de Rafael permanece em
05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Ante o exposto, por estar cumprida a determinação
do Superior Tribunal de Justiça, fica mantido o acórdão recorrido.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator