Tribunal: TJSP
Processo: 0004621-37.2015.8.26.0609
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112254
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004621-37.2015.8.26.0609, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
MARIA DE FATIMA NASCIMENTO CUSTODIO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004621-37.2015.8.26.0609
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Voto no 47.571
Apelação Criminal no 0004621-37.2015.8.26.0609
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de TABOÃO DA SERRA - Vara Criminal
Apelante: MARIA DE FÁTIMA NASCIMENTO CUSTODIO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
A apelante foi denunciada, incursa no
artigo 155, §4o, I, c. c. o art. 70, ambos do Código Penal, em
razão de fato ocorrido no dia 18 de junho de 2015, por volta das
15h50, quando subtraiu, mediante rompimento de obstáculos,
coisas
alheias
móveis,
pertencentes
aos
estabelecimentos
comerciais Carrefour, Lojas Americanas e Lojas Belian Moda Lt.
Ao final da instrução, foi condenada a 1 ano e 4 meses de
reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 12 dias-
multa. Substituída por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, incursa no
artigo 155, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal
(fls. 151-153).
Apela da sentença a ré, buscando o
reconhecimento da tentativa do crime em razão da vigilância
(fls. 169-172).
Contrarrazões às fls. 174-179.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
pelo não provimento ao recurso (fls. 184-189).

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É o relatório.
Incontroversa a autoria, porque a ré a
confessou em juízo, sendo corroborada pelos demais elementos
de
prova,
cinge-se
o
pedido
defensivo
ao
pretendido
reconhecimento da tentativa do crime, em razão da vigilância da
vítima.
Sustenta a defesa que, percebendo a
vítima a subtração desde o início, tratou-se de mera tentativa.
Não há, contudo, se cogitar de crime
impossível na circunstância dos autos, quando a ação foi
percebida durante a execução e impedida durante o iter
criminis, pelos empregados da loja. A impossibilidade de
realização do delito é apenas relativa nessa hipótese, tanto
que dezenas de pessoas burlam essa vigilância e consumam o
furto. Também não se cogita de flagrante preparado, mas
esperado, que são situações distintas, onde no segundo não
há atividade ilícita induzida pelo agente provocador da
prática da conduta, mas ação espontânea de parte do autor
do delito.
Por
isso,
Mirabete
assinala:
“A
inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida no caso
concreto”. E esclarece: “Para o reconhecimento do crime
impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz
para a obtenção do resultado. Não exclui a tentativa quando
há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o
agente pretende atingir”. Como se vê, na correta lição do
festejado intérprete, a ineficácia diz respeito ao resultado
pretendido e, para a tentativa, deve existir uma ameaça,

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ainda que mínima, àquele bem jurídico visado pelo autor do
fato.
A sanção penal é prevista, quando
objetivamente o bem jurídico é posto sob risco de lesão.
DAMÁSIO adverte que o legislador penal brasileiro abraçou a
teoria objetiva temperada, ao exigir para o crime impossível a
absoluta inidoneidade do meio, ou do objeto sobre o qual
recai a conduta, deixando claro que: “Se a conduta não possui
idoneidade para lesar o bem jurídico, não constitui tentativa”.
No caso sob exame, o furto somente se
configurou quando a ré saiu da loja sem efetuar o pagamento,
não havendo o que se alegar a ineficácia absoluta do meio.
Portanto, nem se pode reconhecer a incidência do artigo 17
do Código.
Ademais,
esse
entendimento
foi
sumulado pelo STJ em 2016:
Súmula
567-STJ:
Sistema
de
vigilância
realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência
de
segurança
no
interior
de
estabelecimento comercial, por si só, não torna
impossível a configuração do crime de furto.
Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva.
Argumenta-se,
ainda,
que
o
delito
deveria ser reconhecido em sua forma tentada. Porém,
conquanto este relator se posicionasse no sentido de que
havendo perseguição não estaria configurado um mínimo de

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disponibilidade do bem e, assim, de se reconhecer o mero
conatus com a caracterização da amotio, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça estabelecem que o crime de
furto está consumado com a inversão da posse do bem ainda
que por um breve intervalo de tempo e em seguida a imediata
perseguição ao agente com a recuperação da coisa furtada,
afigurando-se desnecessária a posse mansa e pacífica ou
desvigiada:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C
DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA
CONSUMAÇÃO.
LEADING
CASE.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA
TEORIA
DA
APPREHENSIO
(OU
AMOTIO).
PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA.
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-
C, § 2o, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando
a controvérsia em torno do tema, consolidou a
adoção da teoria da apprehensio (ou amotio),
segundo a qual se considera consumado o delito de
furto quando, cessada a clandestinidade, o agente
detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja
possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de
terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde
então,
o
tema
encontra-se
pacificado
na
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C
do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de
furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por
breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao
agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada.

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4. Recurso especial provido para restabelecer a
sentença que condenou o recorrido pela prática do
delito de furto consumado. (REsp 1524450 / RJ

Ministro Ministro NEFI CORDEIRO - TERCEIRA
SEÇÃO - DJe 29/10/2015)
Portanto, o delito deve ser reconhecido
na forma consumada.
O cálculo da pena está correto, pois a
sanção foi estabelecida no mínimo, conforme o previsto para
o
injusto-típico,
elevando-se
em
1/3
por
conta
da
continuidade delitiva, visto que praticados três furtos,
revelando-se adequado o regime inicial de cumprimento,
restando como definitiva 1 ano e 4 meses de reclusão, além
do pagamento de 12 dias-multa.
Ante tais motivos, nega-se provimento
ao recurso.
Figueiredo Gonçalves
relator