Tribunal: TJSP
Processo: 0001122-75.2018.8.26.0274
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001122-75.2018.8.26.0274, da Comarca de Itápolis, em que é apelante RAFAEL
MARCOS MONTEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram provimento em parte ao recurso para reconhecer a causa
especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
diminuindo as penas para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e
cinquenta dias-multa, de piso mínimo, que são tornadas definitivas; substituir o
regime inicial fechado pelo aberto; substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções; mantiveram, no mais, a
r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a
matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias
Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado, em favor de Rafael Marcos
Monteiro. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001122-75.2018.8.26.0274
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COMARCA: ITÁPOLIS
APELANTE: RAFAEL MARCOS MONTEIRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 49.477
A r. sentença de fls. 220 a 230, cujo relatório se
adota, condenou Rafael Marcos Monteiro, qualificado nos autos, à pena
cinco anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-
multa, de piso mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06.
Inconformado, requer, preliminarmente, a nulidade
do feito, pela ausência de advogado quando do interrogatório do réu na prisão
em flagrante; no mérito, busca a absolvição ou o reconhecimento da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, bem
como a expedição de alvará de soltura pelo “quantum” da pena já cumprida
(fls. 264 a 267).
O recurso foi regulamente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo,
rejeitada a preliminar (fls. 288 a 294).
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar de nulidade arguida pelo
recorrente.
É que, como cediço, eventual nulidade ocorrida no
inquérito policial, peça meramente informativa, não tem o condão de macular
a ação penal.
Ademais, no caso, “... a ausência de advogado no
interrogatório não gera nulidade, pois o advogado do apelante não pode
intervir nas perguntas e nas respostas formuladas pela autoridade policial”,
bem disserta o ilustre Dr. Promotor de Justiça, sobsccritor das contrarrazões
recursais de fls. 277 a 260.
No mérito, procede, em parte, o inconformismo.
A materialidade delitiva vem positivada por meio

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do boletim de ocorrência de fls. 16 a 18, pelo auto de constatação de fl. 20,
pelo auto de exibição e apreensão de fl. 21, fotografia de fls. 47 a 48 e do
laudo químico-toxicológico de fls. 52 a 54 e 56 a 57.
A autoria, por seu turno, também restou
induvidosa.
Interrogado, na fase indiciária, o apelante admitiu a
autoria do delito; afirmou que estava vendendo drogas para alugar um imóvel,
uma vez que sua mãe havia lhe mandado embora de casa; esclareceu que
vendia cada porção de cocaína por dez reais, entretanto, naquela noite, não
havia vendido nada (fl. 06).
Em Juízo, porém, retratou-se, negando a prática do
delito; disse que estava subindo a rua de casa fumando maconha, ocasião em
que o corréu Adriel Henrique Brunhari (feito desmembrado, fl. 153), lhe pediu
seu cigarro; alegou que passou o cigarro para Adriel e seguiram direções
opostas; aduziu que, quando estava a cerca de um quarteirão do corréu, foi
abordado pelos policiais e acusado injustamente pela prática do delito;
asseverou que, na delegacia, confessou a autoria do delito, porque fora
ameaçado de agressão; por fim, aduziu que o local por onde passava é ponto
de tráfico (link de gravação de audiência de fl. 283).
Mas, em que pese a retratação judicial, é a
confissão policial do apelante que encontra pleno respaldo na prova produzida
nos autos.
A propósito: “como é cediço, a confissão vale não
pelo local em que é prestada, mas pela força de convencimento que nela se
contém, pelo que a policial merece crédito quando confortada por outros
elementos de convicção carreados aos autos, irrelevante, na hipótese,
posterior retratação em juízo” (Ap. n. 68.223-3 - 3a C. do TJSP - j. 25.10.88
- rel. Des. Cunha Camargo - RT 640/292).
Com efeito. A testemunha Emerson Amâncio
Anchieta, policial militar, em depoimento harmônico e seguro, esclareceu que
realizava patrulhamento ostensivo pelo local, ponto de venda de drogas,
quando visualizou o momento em que o apelante, já conhecido nos meios
policiais, conversou com o motorista de um veículo Uno e, juntamente com o
corréu Adriel, adentrou um terreno baldio, comumente usado pelos traficantes
para ocultar drogas, mexeu o local e saiu; contou que, na abordagem, com o
apelante foram localizados um eppendorf de cocaína e R$ 73,00 (setenta e
três) reais, em notas diversas; entretanto, no terreno local, foram apreendidas
aproximadamente cinquenta eppendorfs de cocaína, embaladas de forma
idêntica àquela encontrada em poder do corréu Adriel, que alegou ter ido ao
local fazer “xixi”; esclareceu que, informalmente, o recorrente admitiu a posse
das drogas e afirmou que os entorpecentes eram destinados à venda, uma vez
que estava desempregado e havia sido colocado fora de casa (fl. 03 e link de
gravação de audiência de fl. 283).
Outro não é o teor do depoimento de Wagner

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Alves Portela, também policial militar, ouvido somente na fase indiciária (fls.
05 e 211).
E não há razão alguma para desmerecer os
depoimentos das referidas testemunhas, pois, como agentes estatais, gozam da
presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso,
não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidas
em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF
RTJ 68/64, etc).
Ora, a natureza e a quantidade das drogas
apreendidas, -- 45 eppendorfs de cocaína, com peso de 10g --, a forma como
estavam dispostas, (fracionadas em pequenas porções e prontas para a
distribuição), a bem sucedida ação policial, a apreensão de dinheiro em notas
variadas, a confissão informal e policial, o local conhecido como ponto de
tráfico ilícito de drogas, as demais circunstâncias da apreensão e da prisão em
flagrante do apelante, levam à inexorável conclusão de que o mesmo,
realmente, trazia consigo e ocultava os entorpecentes apreendidos, com o
evidente objetivo de entregá-los ao consumo alheio.
Ademais, consoante se tem decidido, “Para que
haja o tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Logo, a condenação do apelante era mesmo de
rigor e foi bem decretada.
As penas, porém, comportam redução.
Com efeito. Sopesadas as circunstâncias do artigo
59, do Código Penal, as penas básicas foram fixadas nos patamares mínimos
previstos à espécie, - cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
Na segunda fase, a despeito da confissão policial,
as referidas reprimendas foram mantidas, uma vez que inviável a redução
aquém do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).
Todavia, na terceira fase, primário, de bons
antecedentes e sem prova segura de dedicação à atividade criminosa ou de que
integre organização criminosa, faz o apelante jus à causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Assim, reconhecido o privilégio e tendo sido
apreendidos 45 (quarenta e cinco) eppendorfs de “cocaína”, droga altamente
nociva, tem-se que a mitigação deve se dar no percentual de 1/2, resultando
nas reprimendas definitivas de dois anos e seis meses de reclusão e duzentos
e cinquenta dias-multa.
No que se refere ao regime prisional, dada a

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quantidade da pena reclusiva ora estabelecida, estabelece-se o regime inicial
aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, letra “c”, do Código Penal.
Por fim, tendo em vista a Resolução no 05 do
Senado Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no §
4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, e presentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, tem-se que é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substitui-se a corporal pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação,
e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Preserva-se, no mais, a r. sentença recorrida, que
bem decidiu a lide.
Por essas razões, rejeitada a preliminar, dá-se
parcial provimento ao recurso para: a) reconhecer a causa especial de
diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
diminuindo as penas para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e
cinquenta dias-multa, de piso mínimo, que são tornadas definitivas; b)
substituir o regime inicial fechado pelo aberto; c) substituir a pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções; d)
manter, no mais, a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo,
prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às Instâncias Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado, em
favor de Rafael Marcos Monteiro.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR