Tribunal: TJSP
Processo: 1501550-18.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala dos guardas – Descabimento de acolhimento das excludentes suscitadas por Rickelmi – Impossibilidade de desclassificação delitiva porque evidenciada a ofensa ao art. 33, L. 11.343/06 – Manutenção da condenação de ambos os

Ementa:
*TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia – Validade da fala dos guardas – Descabimento de acolhimento das excludentes suscitadas por Rickelmi – Impossibilidade de desclassificação delitiva porque evidenciada a ofensa ao art. 33, L. 11.343/06 – Manutenção da condenação de ambos os recorrentes – Pena de Diego bem dosada no mínimo legal, com eleição do regime prisional aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Reprimenda de Rickelmi irrepreensível, com exasperação da básica diante da quantidade e variedade de entorpecentes, retorno ao mínimo legal diante da menoridade relativa e confissão espontânea – Descabimento de reconhecimento do tráfico privilegiado por se dedicar o réu a atividades ilícitas – Ausência de comprovação da dependência toxicológica, não se aplicando os arts. 45 e 46, L. 11.343/06 – Quantum da pena que impede a benesse do art. 44, CP, mas possibilita a alteração do regime prisional para o semiaberto, suficiente à repreensão da conduta – Pena de multa fixada conforme as diretrizes legais – Recurso de Diego desprovido e de Rickelmi parcialmente acolhido (voto no 42029)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501550-18.2019.8.26.0542, da Comarca de Barueri, em que são apelantes RICKELMI
SOARES DIAS e DIEGO ARMANDO DA SILVA ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso de Diego e acolheram parcialmente o reclamo de Rickelmi tão somente para
alterar o regime prisional para o intermediário. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 42029
APEL No: 1501550-18.2019.8.26.0542
COMARCA: BARUERI
APTES..: DIEGO ARMANDO DA SILVA ANDRADE E RICKELMI SOARES
DIAS
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES

Quadro
probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar
materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia Validade
da fala dos guardas
Descabimento de acolhimento das
excludentes suscitadas por Rickelmi
Impossibilidade de
desclassificação delitiva porque evidenciada a ofensa ao art. 33, L.
11.343/06 Manutenção da condenação de ambos os recorrentes
Pena de Diego bem dosada no mínimo legal, com eleição do
regime prisional aberto e substituição da pena corporal por
restritivas de direitos Reprimenda de Rickelmi irrepreensível,
com exasperação da básica diante da quantidade e variedade de
entorpecentes, retorno ao mínimo legal diante da menoridade
relativa
e
confissão
espontânea

Descabimento
de
reconhecimento do tráfico privilegiado por se dedicar o réu a
atividades ilícitas Ausência de comprovação da dependência
toxicológica, não se aplicando os arts. 45 e 46, L. 11.343/06
Quantum da pena que impede a benesse do art. 44, CP, mas
possibilita a alteração do regime prisional para o semiaberto,
suficiente à repreensão da conduta
Pena de multa fixada
conforme as diretrizes legais Recurso de Diego desprovido e de
Rickelmi parcialmente acolhido (voto no 42029)*.
A r. sentença de fls. 164/169, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para condenar DIEGO ARMANDO DA SILVA ANDRADE e
RICKELMI SOARES DIAS às respectivas penas de 01 ano
e 08 meses de reclusão, no regime prisional aberto,
além do pagamento de 166 dias-multa, no piso legal,
e de 05 anos de reclusão, no regime inicialmente
fechado, mais 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, ambos como incursos nas sanções do
artigo 33, da Lei no 11.343/2006.
Após a substituição da pena corporal de

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Diego por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no importe de um salário
mínimo, indeferiu-se a Rickelmi o direito de apelar
em liberdade.
Recorre Rickelmi, às fls. 175/198, por
sua absolvição, alegando a insuficiência probatória
e também a atipicidade da conduta. Subsidiariamente,
busca a desclassificação para os tipos do artigo 28
ou 37, da Lei especial, ou reforma da pena imposta e
alteração do regime carcerário.
Já Diego, às fls. 205/221, apela por
sua absolvição porque frágil o conjunto probatório,
ou pela desclassificação delitiva e redução da
reprimenda.
Recursos processados e respondidos, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.
É o relatório.
Primeiramente, é de se ver que o pleito
para que Rickelmi aguarde solto o julgamento de seu
recurso encontra-se prejudicado diante do presente,
convindo destacar que a legalidade de sua prisão
preventiva foi confirmada por esta C. Câmara, nos
autos do Habeas Corpus no 2198336-52.2019.8.26.0000.
Foram os réus denunciados porque, no
dia 31 de maio de 2.019, por volta de 21h10, na Rua

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Olga, no 246, Parque dos Camargos, em Barueri,
traziam consigo, para fins de entrega a terceiros,
entorpecentes.
Segundo
a
inicial
acusatória,
após
informações por uma cidadã quanto à prática de
narcotráfico no local, guardas municipais para lá se
dirigiram, observando que, com a aproximação da
viatura, vários indivíduos fugiram.
Lograram
os
agentes,
no
entanto,
abordar ambos os acusados, sendo apreendidos, em
poder de Rickelmi, 141 pinos contendo cocaína, 16
porções de maconha e R$ 182,00 em dinheiro.
Já com Diego, foram localizados 60
papelotes de cocaína e R$ 116,50.
Pese o empenho das combativas defesas,
não há se cogitar a absolvição dos ora recorrentes.
A
materialidade
delitiva
está
comprovada por meio do auto de exibição e apreensão
(fls. 11/12), laudo de constatação prévia (fls.
26/29) e exame químico-toxicológico (fls. 82/84 e
157/160), enquanto autoria e dolo de mercancia se
evidenciam a partir da prova oral.
Na fase investigativa, Diego afirmou
que, por estar desempregado e precisar pagar a
pensão dos três filhos, começou a praticar o
narcotráfico sozinho havia dois dias (fls. 05),

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enquanto
Rickelmi
declarou
que,
devendo
aos
traficantes por ter perdido drogas numa prisão
anterior, ali estava para comercializar tóxicos,
admitindo serem seus aqueles apreendidos em seu
poder (fls. 06).
Já
em
Juízo,
Diego
ratificou
sua
confissão, afirmando que estava fornecendo drogas
aos usuários ali presentes, inclusive Rickelmi
(mídia digital fls. 171).
Rickelmi,
por
sua
vez,
alterou
sensivelmente sua versão, afirmando que não tinha
drogas em seu poder apenas 10 papelotes de cocaína
para seu consumo -, mas apenas servia como “olheiro”
dos traficantes que ali estavam, inclusive Diego.
Acrescentou
que,
mais
cedo
naquele
dia,
dois
indivíduos foram à sua casa em decorrência de
dívidas de droga, chegando a ameaçar seus familiares
com o emprego de arma (mídia digital fls. 171).
A nova versão de Rickelmi e a tentativa
de Diego em eximi-lo de qualquer responsabilidade,
no entanto, não convencem.
O guarda municipal Roberto da Silva
relatou que, havendo diversas denúncias quanto à
prática de narcotráfico no local, para lá se
dirigiram com cinco viaturas, logo avistando quatro
ou cinco indivíduos no campo de futebol. Todos
tentaram se evadir, mas acabaram contidos, sendo

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apreendidos, com Diego, R$ 116,50 e 60 pinos de
cocaína, enquanto Rickelmi trazia consigo 140 pinos
de cocaína, 16 porções de maconha e a quantia de R$
182,00. Ambos logo admitiram a prática delitiva,
tendo Rickelmi informado que, encontrando-se no
local desde às 9h, estava prestes a trocar de turno
com o corréu. Os demais indivíduos se declararam
usuários (mídia digital fls. 171).
Seu
colega
de
farda
Francisco
Wellington Mulato declarou no mesmo sentido (mídia
digital fls. 171).
Veja-se que o depoimento de policiais e
guardas municipais é tão válido como qualquer outro
testemunho, como já assentado pacificamente pela
doutrina e jurisprudência. Merece credibilidade e,
se em acordo ou conformidade com as demais provas,
justifica um decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da

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repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há quaisquer indícios nos autos
de que os depoimentos dos agentes da lei dotados
de fé pública e imparcialidade - devam ser recebidos
com reservas ou de que tivessem motivos para
prejudicar os réus, o que sequer por eles alegado.
Cumpre observar que o fato de não terem
sido as testemunhas os guardas que efetivamente
abordaram os réus em nada fragiliza sua fala por se
depreender, a partir de seus depoimentos, que se
encontravam no local junto com outras guarnições,
sendo evidente assim que atuaram na hipótese ora
debatida, sendo aptos a narrarem como se deram os
fatos, portanto.
Dessa forma, as circunstâncias em que
se deu a prisão em flagrante dos acusados em local
conhecido como ponto de narcotráfico, ainda tentaram
se evadir da abordagem, mas, contidos, constatou-se
trazerem drogas e dinheiro consigo, tendo eles

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admitido então a prática delitiva - conduzem à
certeza da responsabilização dos apelantes pelo
crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas.
Nem se alegue a ausência de flagrância
de atos de mercancia porque, conforme se infere de
simples leitura do dispositivo pelo qual se viram os
réus condenados, trazer consigo entorpecentes com
nítida finalidade mercantilista, como no caso dos
autos já é, por si só, ato típico.
Cumpre
observar
que
foram
ouvidos,
perante o N. Juízo a quo, o pai de Rickelmi,
Gilberto Batista Dias, e também as testemunhas Jhon
Lenon dos Santos e Jairo Santos Oliveira, que
garantiram que, algumas horas antes da prisão do
réu, dois indivíduos armados compareceram à sua casa
e, alegando dívida referente a drogas, coagiram o
acusado a acompanhá-los (mídia digital fls. 171).
Tal fato, no entanto, não serve ao
reconhecimento do estado de necessidade ou da
inexigibilidade de conduta diversa.
De
se
ver,
primeiramente,
que
a
legislação brasileira não abraçou a inexigibilidade
de conduta diversa como causa geral de exclusão de
culpabilidade. O sistema penal vigente somente
admite essa excludente de culpabilidade quando
expressamente prevista, como no caso de coação moral
irresistível, o que não se demonstrou cabalmente nos

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autos, mormente porque, ao confessar a prática
delitiva na Delegacia, não alegou o réu qualquer
ameaça ou coação.
Tocante ao estado de necessidade, cabe
observar que, segundo o artigo 24, do Código Penal,
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por
sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se”.
No caso dos autos, não se pode afirmar
estreme de dúvidas que Rickelmi agiu de modo a
salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, já
que, contando com prisão anterior por crime da mesma
espécie, é lícito se depreender que assim já vinha
agindo, não havendo se falar que apenas naquele dia.
Outrossim, mesmo que comprovadas as
alegações, jamais seria aceitável a conduta de
tráfico de entorpecentes. Existem diversas outras
maneiras plenamente legais que podem ser utilizadas
como forma de se quitar dívidas.
Tampouco é caso de desclassificação da
conduta delitiva.
Como
esposado
acima,
o
dolo
de
mercancia na conduta dos apelantes é incontroverso
nos autos, tendo eles mesmo admitido, inicialmente,
que se encontravam no local dos fatos para exercer o

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nefasto comércio de tóxicos, o que se evidencia
principalmente
pela
apreensão
de
considerável
quantidade de drogas e dinheiro em poder de ambos.
Assim, ainda que tenham se declarado
usuários de entorpecentes, a circunstância não é
apta ao reconhecimento da figura do artigo 28, da
Lei de Drogas, destacando-se ser possível e comum
a coexistência das duas condições.
Nem se diga ser caso de, tocante a
Rickelmi, ser desclassificada a conduta para a
prevista no artigo 37, da Lei no 11.343/2006, porque
alegou, sob o crivo do contraditório, ser mero
“olheiro” do tráfico, sem qualquer comprovação, como
lhe cabia, nos termos do artigo 156, da legislação
processual penal.
Não se pode olvidar que, na Delegacia,
o réu havia confirmado sua condição de traficante,
observando-se que, apreendidos entorpecentes em seu
poder,
é
evidente
que
estava
efetivamente
comercializando as substâncias.
Mantém-se, portanto, a condenação de
Diego e Rickelmi como lançada em 1o grau.
Para Diego, a pena-base foi imposta em
05
anos
e
06
meses
de
reclusão,
diante
da
considerável quantidade de droga apreendida em seu
poder, retornando, já na segunda fase, ao mínimo

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legal, face à confissão espontânea.
Já na terceira etapa, houve a redução
na fração máxima prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
em comento, atingindo 01 ano e 08 meses de reclusão,
além do pagamento de 166 dias-multa, no piso legal.
Ainda lhe foi fixado o regime prisional
mais brando, impassível de alteração, e deferida a
substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, restando prejudicado seu
pleito neste ponto, portanto.
Em relação a Rickelmi, foi a pena-base
exasperada em 1/5, chegando a 06 anos de reclusão,
diante da maior quantidade de droga apreendida em
seu poder, bem como a variedade das substâncias.
Já na segunda fase, tratando-se de réu
confesso e relativamente menor, foi a pena reduzida
ao mínimo legal, 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa.
Por sua vez, não há se cogitar o
reconhecimento do tráfico privilegiado em relação a
este recorrente.
Ocorre que, ao que se observa da
certidão de fls. 162, Rickelmi fora preso no dia 16
de maio de 2.019 pela prática de tráfico ilícito de
entorpecentes, com expedição de alvará de soltura já
no dia seguinte, conforme determinado na audiência

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de custódia.
Ou
seja,
praticou
crime
da
mesma
espécie apenas duas semanas após ser solto pelo
primeiro feito, a indicar sua dedicação a atividades
ilícitas, o que obsta, por si só, a concessão da
benesse.
Outrossim, afastado o alegado estado de
necessidade, como acima observado, não há também que
se reduzir a pena sob este fundamento.
Tampouco é caso de incidência da regra
dos artigos 45 e 46, da Lei de Drogas, por não haver
indícios nos autos de que dependência toxicológica
comprometia sua capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse
entendimento,
o
que
somente
poderia
ser
atestado por exame pericial, o que sequer pleiteado
pela d. defesa ao longo da instrução processual.
Fica, assim, a pena de Rickelmi mantida
em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.
No que tange à substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e imposição
diversa do regime fechado para o crime de tráfico,
necessário
observar
a
modificação
legislativa
ocorrida através do controle de constitucionalidade
das referidas normas.
Assim é que, com relação a substituição

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das penas, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Habeas
Corpus
no
97.256/RS,
declarou
inconstitucional dispositivo da lei (artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06) que vedava essa conversão.
E o Senado Federal, em observância a
decisão do STF, por força da Resolução 05/2012,
suspendeu
a
execução
da
expressão
"vedada
a
conversão em penas restritivas de direitos" do §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
E com relação ao regime prisional
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o crime de tráfico aos
crimes hediondos (artigo 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal,
no
julgamento
do
Habeas
Corpus
no
111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012,
também
declarou
incidentalmente
a
inconstitucionalidade do citado dispositivo legal,
por entender que a norma contraria a CF/88,
especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que
até
então
sustentava
ser
constitucional
referidos
dispositivos,
decidindo
na
forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do

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STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e a análise sobre fixação do regime diverso
do fechado, sempre em conformidade com o caso
concreto em exame.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-
se a solução mais adequada, em atenção ao princípio
fundamental da individualização da pena, previsto no
artigo 5o, XLVI, da CF/88.
E com relação ao regime prisional,
também cabe ao magistrado, verificando a quantidade
da pena com base no artigo 33, §2o, do Código Penal,
e sopesando os critérios previstos no artigo 59 do
mesmo
diploma
legal,
estabelecer
o
regime
penitenciário.
No caso dos autos, diante do quantum da
pena corporal imposta - que por si só já impede sua
substituição por restritivas de direitos, nos termos
do inciso I do artigo 44, do Código Penal
e a
primariedade de Rickelmi, relativamente menor e
confesso, possível se mostra a eleição do regime
intermediário, suficiente à repreensão da conduta.

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Nem se cogite a aplicação da regra do
artigo 387, § 2o, da legislação processual penal
para fins de alteração do regime prisional, porque
insuficiente o tempo de prisão processual para
tanto.
De se ver que, tocante à pena de multa,
tem-se que seu montante decorre de expressa previsão
do preceito secundário do tipo penal incriminador,
sendo sua aplicação inafastável. A redução somente
pode ser operada de acordo com as normas legais e em
consonância com a redução da pena privativa de
liberdade concomitantemente prevista.
No caso do artigo 33 da Lei de Drogas,
a norma penal estabelece o pagamento de 500 a 1.500
dias-multa. Assim, fixada a pena privativa de
liberdade em 05 anos de reclusão, deve ser a pena de
multa estabelecida em 500 dias-multa.
Convém observar que “Não há a alegada
inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao
artigo 33 da Lei no 11.343, de 2006. Ao contrário do que
alega a Defesa, o preceito secundário da norma em
questão não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena. A quantidade da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas
guarda relação com sua gravidade. O 'quantum' mínimo da
pena de multa estipulado pela Lei Antidrogas é opção de
política criminal adotada pelo legislador no combate ao
tráfico ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção

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pecuniária
foi
definida
em
quantidade
adequada
à
finalidade de prevenção desse tipo de crime” (TJSP -
Apelação no 990.10.084921-2, 15a C. Criminal, rel.
Amado de Faria, j. 16.12.2010).
Veja-se que a condição financeira dos
réus foi devidamente considerada, na medida em que o
valor de cada dia-multa foi calculado no piso, de
modo que, se têm ou não eles condições para o
pagamento da sanção, é questão outra que deverá ser
dirimida no juízo das execuções penais e não no
processo de conhecimento.
Ante todo o exposto, nega-se provimento
ao recurso de Diego e acolhe-se parcialmente o
reclamo de Rickelmi tão somente para alterar o
regime prisional para o intermediário.
É como voto.
Newton Neves
Relator