Tribunal: TJSP
Processo: 1075533-75.2019.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
Embargos de declaração. Compromisso de venda e compra. Acórdão que deu parcial provimento ao apelo da embargada, concedendo a devolução de 80% dos valores desembolsados, além de taxa de ocupação. Erro material realmente havido quanto à questão da corretagem, que, como incontroverso, não foi objeto de pedido e nem se referiu no relatório do decisum. Supressão da matéria. No mais, vícios

Ementa:
Embargos de declaração. Compromisso de venda e compra. Acórdão que deu parcial provimento ao apelo da embargada, concedendo a devolução de 80% dos valores desembolsados, além de taxa de ocupação. Erro material realmente havido quanto à questão da corretagem, que, como incontroverso, não foi objeto de pedido e nem se referiu no relatório do decisum. Supressão da matéria. No mais, vícios inexistentes. Ausência de contradição no que concerne ao reconhecimento simultâneo da impossibilidade de perda total das prestações e do direito autônomo da vendedora de indenização pelo tempo de fruição. Com a devolução das parcelas pagas, perde-se a causa jurídica da ocupação, então correspondente à contrapartida financeira recebida desde o momento da imissão. Irrelevância da ausência de construção no lote. Termos de incidência e base de cálculo respectiva evidenciados no julgado, tanto que identificados pelo embargante. Pretensão, de resto, de rediscussão de matéria já apreciada. Embargos parcialmente acolhidos, para correção de erro material.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1075533-75.2019.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
VALDEIR COSTA DE OLIVEIRA, é embargada MOMENTUM EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram em parte os
embargos declaratórios, para correção de erro material. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
2
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Processo n. 1075533-75.2019.8.26.0100/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: VALDEIR COSTA DE OLIVEIRA
Embargada:
MOMENTUM
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA.
Juíza: Dra. Juliana Pitelli da Guia
Voto n. 21.681

Embargos de declaração. Compromisso de venda e
compra. Acórdão que deu parcial provimento ao apelo da
embargada, concedendo a devolução de 80% dos valores
desembolsados, além de taxa de ocupação. Erro material
realmente havido quanto à questão da corretagem, que, como
incontroverso, não foi objeto de pedido e nem se referiu no
relatório do decisum. Supressão da matéria. No mais, vícios
inexistentes. Ausência de contradição no que concerne ao
reconhecimento simultâneo da impossibilidade de perda total
das prestações e do direito autônomo da vendedora de
indenização pelo tempo de fruição. Com a devolução das
parcelas pagas, perde-se a causa jurídica da ocupação, então
correspondente à contrapartida financeira recebida desde o
momento da imissão. Irrelevância da ausência de construção
no lote. Termos de incidência e base de cálculo respectiva
evidenciados no julgado, tanto que identificados pelo
embargante. Pretensão, de resto, de rediscussão de matéria já
apreciada. Embargos parcialmente acolhidos, para correção
de erro material.
Cuida-se
de recurso de embargos de
declaração opostos contra acórdão (fls. 728/743) que deu parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pela embargada, majorando o percentual de
retenção para 20% dos valores desembolsados pelo embargante, com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
3
devolução de taxa de ocupação prevista no contrato e sem restituição da
comissão de corretagem.
Sustenta o embargante, em sua irresignação,
que a concessão de taxa de ocupação, de maneira contraditória, viola o art. 53
do CDC, que se reconheceu aplicável à espécie, resultando em perda da
ordem de 55% dos valores desembolsados; que a incidência de taxa de
ocupação, em lote não edificado, é contrária à jurisprudência predominante.
Defende que, se mantida a taxa, restam obscuros a base de cálculo se inclui
o valor da corretagem e o período de incidência, tendo o imóvel já sido
liberado para revenda. Por fim, assevera que a questão da corretagem não foi
objeto de pedido inicial.
É o relatório.
O embargante tem razão, em primeiro lugar,
quando aponta erro material na referência do acórdão à taxa de corretagem
como verba que não deveria ser devolvida. Tal o que não se postulou desde a
inicial, em que requerida a dissolução da avença com devolução do
pagamento das parcelas do preço, incluindo a entrada. E tanto assim que o
relatório do acórdão embargado nada refere a respeito.
A rigor, trata-se mesmo de erro material
resultante do aproveitamento de arquivo utilizado como espelho, e que levou
ao equívoco de se assumir também neste feito presente discutida a matéria. E
tal então o que se corrige, escoimando-se do acórdão todas as referências à
taxa de corretagem como objeto de pagamento devido, desde a ementa e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
4
depois, a partir de fls. 736. De resto, sem qualquer prejuízo à ré, que bem o
compreendeu desde a contestação, em que, no item 16 (fls. 834), claramente
resumiu a pretensão do autor e expressamente ressalvou que não se discutia
devolução da taxa de corretagem.
Mais, esta supressão do inteiro teor do
acórdão embargado se dá independentemente da intimação da parte contrária,
ademais da inexistência de controvérsia a respeito (a embargada
expressamente o reconhece a fls. 669 de seu recurso de apelação, além da
contestação), reitere-se, pela ausência de prejuízo ou mesmo reflexo sobre a
imposição sucumbencial mantido o decaimento recíproco e inalterados os
percentuais e as respectivas bases de cálculo dos honorários devidos pelas
partes.
De outro lado, destacada da base de cálculo
da condenação pretendida a verba de corretagem, isto é, o montante total
pago sobre o qual deduzidos os 10% de retenção pleiteados e os 20%
concedidos, já não há a respeito qualquer dúvida a sanar.
Antes, porém, não há contradição que decorra
da simultânea aplicação do art. 53 do CDC e da concessão, em favor da
vendedora, de ressarcimento da taxa de ocupação. A vedação à perda total
está ligada à garantia de que mesmo aquele que dá causa à resolução do ajuste
poderá reaver parte dos valores que desembolsou. Isto, contudo, não interfere
no direito da vendedora à indenização pelo tempo de ocupação tornada
indevida com a devolução das parcelas pagas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
5
Em outras palavras, dissolvido o contrato, e
mesmo tenha o adquirente direito à devolução das parcelas pagas, para evitar
abusividade e enriquecimento sem causa, deve ver delas descontado valor
ressarcitório ao alienante, fixado no caso em 20% do total das prestações
quitadas. Tal a orientação sumulada neste Tribunal, como acima se viu, e
também na Corte Superior (Súmula 543 do STJ). Corresponde à
consideração dos artigos 53 do CDC e 413 do CC no sentido de que a perda
completa (ou excessiva) significaria apenamento por cláusula abusiva, mas ao
mesmo tempo em que, por conta da iniciativa da dissolução, alguma perda se
deve determinar ao adquirente. Insista-se: de quem provinda a iniciativa
resolutória, sem inadimplemento da outra parte.
Assim dissolvido o contrato, com devolução
mitigada das parcelas, e porque as partes são respostas no estado em que
antes se encontravam, resta a questão da disponibilidade que teve o
adquirente da coisa, e que não se entendeu coberta pela menor perda
determinada das prestações pagas. É dizer, se ao adquirente se devolvem as
prestações, passa a faltar causa à ocupação ou à disponibilidade da coisa
desde a imissão. Daí a chamada taxa de ocupação, saliente-se, expressamente
referida na Súmula 1 deste Tribunal e, frise-se, justamente sem prejuízo do
ressarcimento das perdas do alienante. Tal exatamente o que o acórdão
explicitou, sem qualquer contradição.
No mais, forçoso pontuar que não cabe o
remédio escolhido se a contradição não é endógena, mas se estabelece com a
interpretação que a parte confere a dispositivos legais no caso, o art. 53 do
CDC ou mesmo com entendimento jurisprudencial dissonante alegado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
6
A questão da ausência de construção no lote,
ademais, foi objeto de expressa consideração pelo acórdão, refutada sua
relevância no âmbito da indenização em questão, nos seguintes termos: “E
nem se argumente com a ausência de construção no lote. Já se decidiu na
Câmara que 'afigura-se contraditório conceder indenização por taxa de
ocupação ao adquirente de lote vazio que se vê privado do uso do bem por
atraso da vendedora na implantação do empreendimento, mas negar a essa
última
indenização
por
dano
da
mesma
natureza'
(AC
1011668-76.2017.8.26.0576, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 06.11.2017).
Igual tese foi sufragada pela Corte Superior; Ag no Resp. n. 1.417.666, rel.
Min. Marco Aurelio Bellizze, 13.02.2019.”
Depois, não se vislumbra obscuridade quanto
à base de cálculo da taxa de ocupação (valor atualizado do contrato) o que
não inclui a comissão de corretagem, que conforme já se expôs, e tanto que o
próprio autor individualiza, nos embargos, o valor da parcela nem quanto
aos termos de incidência (pelo tempo de disponibilização do lote) ou seja,
desde a celebração do contrato, momento da imissão (conforme
expressamente referido a fls. 733), até a liberação do imóvel, com a
concessão da liminar de fls. 44/46 e, então, a liberação do imóvel para a
alienante.
E
se
disso
discorda
o
embargante,
sabidamente os embargos não são o caminho próprio a externá-lo. Afinal, não
se justificam os embargos se manejados com o propósito de instaurar nova
discussão sobre controvérsia já apreciada (RTJ 164/793).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1075533-75.2019.8.26.0100/50000 -Voto no 21.681
7
Ante o exposto, ACOLHEM-SE em parte
os embargos declaratórios, para correção de erro material.
CLAUDIO GODOY
relator