Tribunal: TJSP
Processo: 1500075-74.2019.8.26.0591
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500075-74.2019.8.26.0591/50000, da Comarca de Pacaembu, em que
são embargantes LUCAS CESARIO DE LIMA e WANDERSON GOMES DE
SALES, é embargado COLENDA 14a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1500075-74.2019.8.26.0591/50000 -Voto no 38.877
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Embargos de Declaração no. 1500075-74.2019.8.26.0591/50000
Embargantes: Lucas Cesário de Lima e Wanderson Gomes de Sales
Embargada: 14a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
Comarca: Pacaembu
Voto no. 38.877
1. Embargos de declaração opostos por Lucas Cesário de Lima e Wanderson
Gomes de Sales em face do v. Acórdão de fls. 608/628.
Alega a Defesa de Lucas que o julgado padece de contradição. Aduz que,
embora preenchidos os requisitos do § 4o do artigo 33 da Lei no. 11.343/06, não foi
aplicada a referida causa de diminuição de pena no patamar máximo (2/3). E, caso
reconhecido o referido privilégio e a redução máxima, deverá ser fixado o regime
inicial aberto, ante a descaracterização da hediondez, conforme entendimento
Jurisprudencial, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Pede, por fim, que seja reconhecido o direito do paciente de
continuar em liberdade até o trânsito em julgado, nos termos do artigo 283, do
Código de Processo Penal, ante a ausência dos requisitos da prisão preventiva,
estabelecidos no artigo 312, do Código de Processo Penal. Requer, à vista disso,
inclusive para fins de prequestionamento, seja sanado o vício apontado.
Sustenta a defesa de Wanderson, por sua vez, que a sessão de julgamento
virtual é nula, diante da ausência de intimação da defesa para sustentação oral.

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Embargos de Declaração Criminal no 1500075-74.2019.8.26.0591/50000 -Voto no 38.877
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Aponta que foi requerido a fl. 606 o direito de sustentar oralmente na sessão de
julgamento. Nada obstante, procedeu-se o julgamento virtual, sem a prévia
participação do defensor, o que cerceou o direito de defesa do embargante. Pede,
assim, o acolhimento dos embargos, para anular o v. Acórdão de fls. 608/628,
determinando-se a realização de novo julgamento, com prévia intimação da defesa.
É o relatório.
2. Merecem rejeição os embargos de declaração.
2.1 Irresignado com o parcial provimento do recurso defensivo, busca o
embargante Lucas, nitidamente, atribuir efeito modificativo aos embargos opostos,
revolvendo matéria já apreciada.
Essa larga pretensão, por óbvio, não cabe na estreita roupagem dos
embargos de declaração, que se prestam, nos termos do artigo 619 do Código de
Processo Penal, a corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que
porventura haja em decisão judicial.
Ora, o embargante Lucas não demonstra qualquer dos mencionados vícios,
buscando apenas revolver as razões que determinaram a não aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e a manutenção do regime prisional
mais gravoso.
Na precisa lição de E. Magalhães Noronha “uma decisão é ambígua quando se
presta a mais de um sentido; obscura quando há falta de clareza ou precisão de linguagem;
contraditória quando conceitos e afirmações se opõem e colidem (...); omissa quando não
disse o que era indispensável dizer”.1
De fato, não aponta o embargante Lucas qual parte do julgado dá margem a
1 Curso de Direito Processual Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva. 1972, p. 369.

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interpretações diversas, não se mostra inteligível, contradiz outra ou não decidiu
ponto relevante.
Inconformado, busca o embargante Lucas o revolvimento de matéria clara e
motivadamente decidida pelo v. Acórdão. Confira-se:
“Por fim, não há de incidir o redutor do artigo 33 § 4o. da Lei no.
11.343/2006.
De fato, não só a existência de denúncias anônimas, as quais apontavam os
dois acusados como traficantes, mas igualmente os depoimentos dos policiais
militares e o fato de Lucas e Wanderson declararem-se desempregados na fase
policial2 - cinco e sete meses, respectivamente e não terem comprovado o exercício de
qualquer atividade lícita durante a instrução, elegendo o tráfico como meio de
subsistência, apontam para a intensa dedicação deles às atividades criminosas,
obstaculizando a incidência da causa de redução de pena do artigo 33 § 4o. da Lei
Antidrogas.
Não é o corréu Lucas, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se
destina o apenamento mais brando.
A propósito, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Tendo sido
constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico
sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige que,
2 Fls. 22/23.

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além de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (HC 79836/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
21/02/2008, DJe 26/05/2008)
(...)
6. Imodificável o regime fechado, fixado para o início de cumprimento das
penas, eis que é o único possível em face das graves circunstâncias do fato, já
enfatizadas, notadamente a dedicação dos acusados à atividade criminosa e o tráfico
de droga altamente perniciosa (cocaína), praticado em concurso de agentes.
O montante das penas não autoriza a substituição por restritivas de direitos
ou concessão de sursis.” (fls. 622/624).
Ausentes os vícios apontados no V. Acórdão, não há falar-se em cabimento
de embargos declaratórios.
A propósito, é cediço que vigora entre nós o sistema do livre convencimento
motivado, e nenhum precedente jurisprudencial, por mais respeitável que seja e por
mais autoridade que possua, ostenta caráter vinculante, enquanto não sumulado
nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal.
Cumpre assinalar, ademais, que, mesmo para prequestionamento, os
embargos de declaração não podem se afastar das hipóteses previstas no já
mencionado artigo 619 do Código de Processo Penal.
Destarte, desnecessária qualquer integração ou esclarecimento.
2.2 Passo à análise dos embargos de Wanderson.
Sustenta Wanderson que a sessão de julgamento virtual é nula, diante da

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ausência de intimação da defesa para sustentação oral.
Sem razão, contudo.
Nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação dada pela
Resolução no 772/2017, ambas do Órgão Especial deste E. Tribunal, o prazo para
manifestar eventual oposição à realização de julgamento virtual é de 05 dias úteis,
contados da publicação da distribuição dos autos.
À luz do artigo 4o, § 3o, da Lei no 11.419/06, considera-se data da publicação
da distribuição o primeiro dia útil subsequente ao da disponibilização no Diário da
Justiça Eletrônico.
Tendo esta ocorrido em 03 de março de 2020 (terça-feira)3, considera-se
publicada a intimação em 04 de março seguinte (quarta-feira).
Assim, o prazo para o manejo da petição de oposição ao julgamento virtual
esgotou-se em 10.03.2020 (terça-feira).
Destarte, intempestiva a petição de fl. 606 substabelecimento com pedido
de sustentação oral -, vez que protocolada tardiamente, apenas em 14.09.2020, não
havendo que se falar em anulação do julgamento por cerceamento de defesa.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeitam-se os embargos de declaração.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador
3 Consulta ao DJe, data 03/03/2020, Caderno Judicial 2a Instância, p. 868.