Tribunal: TJSP
Processo: 1500117-40.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo simples (art. 157 do Código Penal) – Recurso defensivo visando a desclassificação para a forma tentada do delito – Autoria, dolo e materialidade que restaram bem demonstrados – Momento consumativo do delito que é o da inversão da posse da "rei furtivae" – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo simples (art. 157 do Código Penal) – Recurso defensivo visando a desclassificação para a forma tentada do delito – Autoria, dolo e materialidade que restaram bem demonstrados – Momento consumativo do delito que é o da inversão da posse da "rei furtivae" – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500117-40.2018.8.26.0630, da Comarca de Sumaré, em que é apelante
EVANDER FRANCISCO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
2
VOTO no 16.587
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
Comarca: SUMARÉ 1a Vara Criminal
Apelante: EVANDER FRANCISCO DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Roubo simples (art. 157 do Código
Penal) Recurso defensivo visando a desclassificação para
a forma tentada do delito Autoria, dolo e materialidade que
restaram bem demonstrados
Momento consumativo do
delito que é o da inversão da posse da “rei furtivae” Prisão
cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o
decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade
de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos
termos da fundamentação contida no acordão
Recurso
desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Sumaré às fls. 199/205, por meio da qual foi
condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, do
Código Penal, ao cumprimento de 7 anos, 1 mês e 10 dias de
reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 17 dias-multa,
contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 217,
arrazoando o apelo sua i. Advogada às fls. 236/239.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
3
Pugna a i. Defensora pelo reconhecimento da forma tentada do
delito, sob o argumento que o sentenciado não teria desfrutado de
posse pacífica dos objetos subtraídos, já que detido logo após a
evasão do local dos fatos. Não formula qualquer pedido subsidiário.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 243/245), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu parcial provimento (fls.
258/260).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação ao não reconhecimento, pelo r. juízo a quo, da forma
tentada do delito, não trazendo argumentos voltados a criticar a
decisão recorrida no que respeita ao juízo condenatório nela
expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se revelam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
4
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese o esforço da i. Advogada, afigura-se inviável o
reconhecimento da tentativa.
Efetivamente, as provas orais reunidas nos autos em especial
as declarações da vítima na fase inquisitória (ratificadas em juízo cf.
fl. 5 e mídia) e os depoimentos dos policiais militares responsáveis
pela prisão em flagrante (Tiago Henrique Zaccaro Pereira, às fls. 2/3;
Guilherme Luiz Bravo, à fl. 4) demonstraram para além de qualquer
dúvida razoável que o réu se evadiu na posse dos valores e produtos
mencionados no auto de exibição e apreensão de fls. 14/15, só vindo a
ser detido em endereço diverso daquele em que foi praticado o crime.
A prova oral colhida nos autos demonstra, ainda, o transcurso de
significativo lapso temporal entre a ação delituosa (ocorrida por volta
das 16h30) e a prisão do sentenciado (por volta das 18h30).
Mas, ainda que não tivesse o sentenciado logrado a posse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
5
mansa e pacífica da res, como sobejamente provado, nem por isso se
haveria de questionar a consumação do delito descrito na denúncia.
É que a aplicação, em matéria de roubo, da tese de que o delito
não se consuma quando o agente é preso antes de obter a posse
tranquila da res, somente seria viável mediante desconsideração da
natureza complexa deste crime patrimonial, que se manifesta pela
concorrência de condutas diversas que, isoladamente, tipificam outras
infrações penais (grave ameaça ou violência, capazes de caracterizar
vias de fato ou lesão corporal ou morte).
Tratando-se de roubo, em que o apossamento do bem
subtraído, o fim último almejado pelo agente, e ocorre normalmente
(roubo próprio) depois de praticadas condutas antecedentes que por si
só já configuram violação à ordem jurídica, pouco importa se o autor
do fato mantém ou não posse tranquila da coisa subtraída, servindo o
apossamento, do ponto de vista técnico-jurídico, apenas como dado
visualizador do dolo de lesão patrimonial.
Esse entendimento já estava assentado na jurisprudência
brasileira na década dos noventa, como demonstra o acórdão proferido
na Apelação no 988.805/6, de 04.01.96, do (extinto) Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo, do qual constam as seguintes conclusões:
“O roubo atinge o momento consumativo no exato ponto em que, exercida eficazmente
a violência (lato sensu), o agente logra retirar a coisa da esfera de controle imediato do sujeito
passivo. Nesta altura - e com inteira desconsideração ao que venha ocorrer subsequentemente:
ao grau de imperturbabilidade da posse da res, à existência ou não de perseguição e ao seu
coeficiente de intensidade, etc - já se tem por consubstanciados todos os elementos da definição
legal de roubo” (cf. acs. nas aps. 635.807/0, 636.559/1, 657.785/4, 660.631/3, 661.167/9,
671.185/6, 681.795/6, 685.861/2, 688.411/9, 690.235/2, 715.602/1, 716.917/6, 721.379/7,
731.425/5, 763.039/6, 783.991, 737.851/8, 769.065/4, 791.783/2, 792.059/3, 815.629/3, 822.019/1,
823.417/6, 827.695/0, 832.353/7, 832.777/4, 841.257/1, 841.673/4, 851.333/8, 852.667/5,
888.855/3, 890.817/5, 891.763/2, 892.683/9, 892.985/3, 898.047/1, 900.547/0, 901.167/5,
905.103/0, 917.299/3, 921.995/0, 934.543/7, 935.039/1, 936.517/5, 936.801/2, 937.703/2,
940.797/2, 940.923/3, 941.209/8, 965.523/2, 967.893/1, 972.181/2, 975.695/4, 976.617/1,
980.945/4 e Revs. nos. 247.762/2 e 274.436/3).'
'Já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, que “o roubo se
consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
6
mediante grave ameaça ou violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em
nosso Direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta
que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme
de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por
si só ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder
traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição -não fosse a legitimidade do
esforço imediato- seria turbação (ameaça) à posse do ladrão” (RE. 102.490-9 - SP. in RT.
677/428).”
Não causou surpresa, assim, a notícia de que o C. Superior
Tribunal de Justiça, no dia 14.10.2015, ao decidir o REsp. no 1.499.050
(Relator o Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), apreciando o tema de
recursos repetitivos número 916, afirmou que o crime de roubo
consuma-se com o simples apossamento do bem subtraído pelo
agente, independentemente da circunstância de que essa posse não
perdure no tempo, em face de perseguição e recuperação do objeto
roubado em favor da vítima:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO.
MOMENTO
CONSUMATIVO.
POSSE
MANSA
E
PACÍFICA
DA
RES
FURTIVA.
DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime
previsto no art. 543-C, § 2o, do CPC, c/c o art. 3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.
TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao
agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de
que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa
subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão,
sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do
STF (evolução). 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo
que a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva,
restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença. (REsp 1499050/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015)
A jurisprudência do próprio STJ logo solidificou-se no sentido
acima exposto1, vindo a 3a Seção desta Corte Superior, na sessão
realizada em 14 de setembro de 2016, a partir de projeto de súmula
relatado pelo i. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, a aprovar a
Súmula 582 do seguinte teor:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao
agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada.”
1 Vide os Recursos Especiais números 1440149/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
03/12/2015, DJe 15/12/2015) e 1351255/RJ (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015,
DJe 03/12/2015).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
7
Daí porque, no caso dos autos, em que o agente foi preso em
flagrante quando já havia se afastado do local do crime, na fase de
exaurimento do delito, não há que falar-se em conatus, porque
inquestionável a consumação do crime de roubo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
8
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou o delito mediante
utilização de arma branca (faca3) implicando em sério risco à
integridade física da vítima e outros transeuntes, parece evidente que
a não decretação de sua prisão cautelar de imediato poderia trazer
sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais4, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória5.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
3 Em 26.7.2018, antes, portanto, do advento da Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que incluiu no inciso VII do § 2o do art.
157 do Código Penal a seguinte majorante: “[A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade]: ... se a violência ou grave ameaça é
exercida com emprego de arma”.
4 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
5 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
9
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO6, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
É certo que o fato de EVANDER haver perpetrado o roubo após
condenações anteriores pelo mesmo delito (cf. certidão de fl. 123),
revela a sua firme disposição em manter comportamento contrário às
proibições de ordem penal, o que impõe resposta estatal agravada, e
não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro7) que identificam a proteção social
(é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser perseguida
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
7 6 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
10
com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”8, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social9, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura10.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América11, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública12.
De fato, a lei norte-americana13 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
8 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
9 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
10 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
12 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
13 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
11
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente14; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)15.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar16, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
14 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
15 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
12
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487717).
Daí que, em se tratando de réu condenado pela prática de
roubo, crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social
(como amplamente reconhecido, a prática do crime de roubo afeta,
17 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
13
além do patrimônio, os bens jurídicos segurança, tranquilidade e
incolumidade física individuais), impende seja a ele imposta a
obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de
que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre EVANDER pende
agora mais uma condenação penal, com a concretização da sua
culpabilidade e quantificação de pena corporal a ser iniciada em
regime
fechado,
é
razoável
supor
que
ele
sinta-se
agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA18 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
18 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
14
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)19.
Em suma, a prisão cautelar de EVANDER FRANCISCO DE
OLIVEIRA é também necessária para assegurar a aplicação da lei
19 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500117-40.2018.8.26.0630
15
penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas, sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil20.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado EVANDER FRANCISCO DE
OLIVEIRA recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
20 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.