Tribunal: TJSP
Processo: 0012700-75.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência defensiva. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Embora pequena a quantidade de droga apreendida, as circunstâncias indicam a traficância. Acusado que confirma possuir uma balança de precisão desde sua última prisão por tráfico de drogas. Milicianos que confirmam a apreensão de entorpecentes e petrechos na residência do réu. Condenação

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência defensiva. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Embora pequena a quantidade de droga apreendida, as circunstâncias indicam a traficância. Acusado que confirma possuir uma balança de precisão desde sua última prisão por tráfico de drogas. Milicianos que confirmam a apreensão de entorpecentes e petrechos na residência do réu. Condenação mantida.

Pena-base fixada no mínimo legal. Redução em 2/3 na terceira fase. Correção de cálculo aritmético. Magistrado sentenciante que, por erro de cálculo, fixa a reprimenda acima do montante fundamentado. Pena final em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Regime. STF. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90. Avaliação do caso concreto. Pequena quantidade que autoriza o regime aberto.

Penas alternativas. Resolução 5/12 do Senado Federal. Suficiência das penas restritivas. Prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270864
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012700-75.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante MIGUEL FELIPE
PAULO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo para fixar as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial aberto, e substituir a privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
de um salário mínimo, destinada a entidade assistencial, mantendo-se, no mais, a r.
sentença atacada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0012700-75.2018.8.26.0196 -Voto no
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Apelação criminal no 0012700-75.2018.8.26.0196
Comarca: Franca
Apelante: Miguel Felipe Paulo
Apelado: Ministério Público
VOTO No. 21.748
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência defensiva. Alegada falta
de provas. Não ocorrência. Embora pequena a quantidade de droga
apreendida, as circunstâncias indicam a traficância. Acusado que
confirma possuir uma balança de precisão desde sua última prisão
por tráfico de drogas. Milicianos que confirmam a apreensão de
entorpecentes e petrechos na residência do réu. Condenação
mantida.
Pena-base fixada no mínimo legal. Redução em 2/3 na terceira
fase. Correção de cálculo aritmético. Magistrado sentenciante que,
por erro de cálculo, fixa a reprimenda acima do montante
fundamentado. Pena final em 1 ano e 8 meses de reclusão.
Regime. STF. Declaração incidental de inconstitucionalidade do
art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90. Avaliação do caso concreto. Pequena
quantidade que autoriza o regime aberto.
Penas alternativas. Resolução 5/12 do Senado Federal. Suficiência
das penas restritivas. Prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária. Apelo parcialmente provido.
Pela sentença de fls. 141/152, proferida em
16/08/2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Ewerton Meirelis Gonçalves,

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da 2a Vara Criminal da Comarca de Franca, MIGUEL FELIPE PAULO
foi condenado às penas de 1 ano, 8 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 dias-multa, dando-o
como incurso no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
Irresignada, a defensoria do réu maneja
recurso
de
apelação,
sustentando
fragilidade
probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação para o art. 28 da mesma
lei; a fixação de regime mais brando e a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 175/195).
O Ministério Público se bateu pelo acerto do
decisum (fls. 199/204) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento ao apelo defensivo (fls. 214/220).
É o relatório.
Segundo consta, 18/04/2018, por volta das
14h, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, ocasião na
qual o réu foi abordado trazendo consigo um aparelho celular objeto
de furto (fato apurado em procedimento próprio).
Desta forma, os milicianos diligenciaram até a
residência do acusado com a finalidade de buscarem seu documento
de identidade. Contudo, chegando ao local, os policiais avistaram, na
estante da sala, porções de cocaína, motivo pelo qual optaram por
vistoriar o imóvel.
Ao todo, foram apreendidas 11 porções de
cocaína (1,49 grama de peso líquido), uma balança de precisão, um
rolo de papel alumínio e diversas embalagens plásticas vulgarmente
conhecidas como “sacolé”, comumente utilizadas para a embalagem
de entorpecentes.

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A materialidade é comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fl. 07) e exame químico toxicológico de fls.
17/18.
Interrogado em solo policial, o apelante admitiu
a propriedade do entorpecente apreendido em sua residência, porém,
declarou destinar-se a consumo pessoal. Em relação à balança de
precisão, afirmou estar guardada em sua casa desde o ano passado,
quando foi preso pela primeira vez por tráfico de drogas. Quanto às
embalagens plásticas, disse serem de propriedade de sua genitora,
que as utiliza para vender “sacolé”.
Devidamente intimado para seu interrogatório
em juízo, o apelante deixou de comparecer ao ato processual, sendo
decretada sua revelia.
A testemunha Dejair, policial militar, relatou
estar em patrulhamento de rotina, juntamente com seu colega de
farda, quando avistaram o réu em uma praça, em atitude suspeita.
Dirigiram-se até o local e o abordaram. Em revista pessoal foi
encontrado um celular objeto de furto. Indagado sobre sua identidade,
o apelante nem sequer conseguiu pronunciar seu nome por completo,
motivo pelo qual diligenciaram até sua residência. Ao ingressarem no
imóvel, sentiram forte cheiro de maconha, e encontraram, em uma
estante, algumas porções de cocaína. Acrescentou já existir notícias
sobre a participação do acusado com a traficância.
Em idêntico sentido foi o depoimento do policial
Gabriel Pimentel, o qual também participou da abordagem e
confirmou a apreensão do entorpecente e petrechos para o tráfico.
Sobre a validade dos depoimentos policiais, é

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pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do paciente, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu
no presente caso. (STJ, HC 165.561/AM, 6a T.,
rel. Min. Nefi Cordeiro, 15/02/2016)
No
caso
em
tela,
embora
pequena
a
quantidade
de
droga
apreendida,
note-se
que
as
demais
circunstâncias indicam a traficância.
Em primeiro lugar, o próprio réu, ao ser
interrogado em solo policial, relatou que a balança de precisão era de
sua propriedade e estava guardada em sua residência desde sua
última prisão por tráfico de entorpecentes.
Em segundo lugar, embora alegue que os
“sacolés” fossem de propriedade de sua genitora, nenhuma prova foi
produzida nesse sentido e, nem sequer, sua genitora foi arrolada pela
defesa (fl. 87).
Em terceiro lugar, conforme relatam os
milicianos, já havia informações indicando a participação do acusado
no comércio ilícito de drogas.
Portanto,
todos
os
elementos
coligidos

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apontam para a traficância, sendo de rigor a manutenção do édito
condenatório.
Passo à análise das penas.
Na primeira fase da dosimetria, favoráveis as
circunstâncias judiciais, a básica foi posta no patamar mínimo, em 5
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Em seguida, não há agravantes ou atenuantes
a serem consideradas.
Por
fim,
o
magistrado
sentenciante,
corretamente, entendeu por aplicável o redutor previsto no § 4o do art.
33, fazendo-o incidir à fração de 2/3.
Contudo, por equívoco aritmético, fixou a pena
em 1 ano, 8 meses e 20 dias de reclusão. Porém, o cálculo correto
determina a pena final em 1 ano e 8 meses de reclusão, ficando,
então, sanado tal vício.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, há orientação firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal, que, nos autos do HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro
Dias Toffoli, declarou, em via incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei 8.072/90.
Assim, em que pese não tenha a declaração
incidental de inconstitucionalidade efeitos erga omnes, para se evitar
desnecessários recursos às instâncias superiores, em prol da
segurança jurídica, devem os tribunais a quo acompanhar a
orientação jurisprudencial firmada pela Corte Suprema.
Dessa forma, a fixação do regime inicial, em
casos de tráfico, exigirá fundamentação no caso concreto.

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De uma leitura do art. 42 da Lei de Regência,
denota-se ter o legislador optado, como critério para a identificação da
gravidade concreta da conduta do agente, a quantidade e a qualidade
das drogas apreendidas.
In casu, tendo sido aplicado o redutor à razão
máxima, tenho por suficiente o regime inicial aberto.
No mais, considerando a aplicação do redutor
à fração máxima, de rigor verificar-se não se tratar de conduta de
elevada gravidade concreta.
Isto
posto,
aponte-se
a
existência
da
Resolução no 5/2012 do Senado Federal suspendendo a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §
4o do art. 33 da Lei de drogas, declarada inconstitucional por decisão
do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.
Assim, considerando as circunstâncias supra
mencionadas, entendo seja a pena alternativa suficiente para a
prevenção e reprovação do delito, motivo pelo qual substituo a
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um
salário mínimo, destinada a entidade assistencial.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo para fixar as penas em 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituir a privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário
mínimo, destinada a entidade assistencial, mantendo-se, no mais, a r.

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sentença atacada.
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Relator