Tribunal: TJSP
Processo: 1006570-71.2020.8.26.0361
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Licença-Prêmio
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA. Professora da rede de ensino municipal de Mogi das Cruzes. Licença-prêmio não fruída convertida em pecúnia. Imposto de renda retido na fonte. Inadmissibilidade. Não se tratando de acréscimo patrimonial, mas de verba de natureza indenizatória, não há incidência do imposto de renda. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001047735
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1006570-71.2020.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes,
em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado LIGIA TEANI GATTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente) E LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 19 de dezembro de 2020.
COIMBRA SCHMIDT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1006570-71.2020.8.26.0361 -
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Voto no 42.212

APELAÇÃO no 1006570-71.2020.8.26.0361
MOGI DAS
CRUZES
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS
CRUZES
Apelada: LIGIA TEANI GATTO
MM. Juiz de Direito: Dr. Eduardo Calvert
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INATIVA.
Professora da rede de ensino municipal de Mogi
das Cruzes. Licença-prêmio não fruída convertida
em pecúnia. Imposto de renda retido na fonte.
Inadmissibilidade. Não se tratando de acréscimo
patrimonial,
mas
de
verba
de
natureza
indenizatória, não há incidência do imposto de
renda. Recursos não providos.
Trata-se de mandado de segurança
em que servidora municipal objetiva afastar retenção na fonte do
imposto de renda sobre licença-prêmio indenizada.
Concedeu-o a sentença de f. 63/5,
cujo relatório adoto.
Apela o Município colimando a
inversão do desate. Alega que a impetrante não foi impedida de
gozar de um direito em razão da necessidade do serviço, mas sim
“por vontade própria”, incidindo, nessa hipótese, o desconto
relativo ao imposto de renda. Afirma que a possibilidade de
conversão da licença-prêmio em pecúnia está prevista no art. 106

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do Estatuto do Servidor, não havendo que se falar em repetição de
indébito, ante o caráter remuneratório e não indenizatório da verba.
Com o provimento do recurso, colima reversão de êxito (f. 67/70).
Contrarrazões a f. 74/9.
É o relatório.
1. Dispenso a oitiva da Procuradoria
Geral de Justiça. Faço-o com espeque no ato no 313, de 24 de junho
de 2003 PGJ/CGMP DOE de 25 de junho de 2003, inclusive
observando o constante a f. 57/60.
2. Pretende a impetrante, professora
da rede municipal de ensino aposentada em 2 de julho de 2018 (f.
18/9), o reconhecimento de seu direito ao recebimento de valores
pagos a título de conversão de licença-prêmio em pecúnia sem a
incidência de imposto de renda, vez que tais valores não implicam
acréscimo patrimonial.
Pois bem.
Restou
incontroverso
que
a
impetrante faz jus à conversão em pecúnia de 90 dias de licença-
prêmio não fruídas quando na ativa, bem como que a Prefeitura de
Mogi das Cruzes reteve na fonte 27,5% de imposto de renda sobre
o valor da primeira parcela, depositada em 15 de maio de 2020 (f.
20/1).

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Ora, a aposentadoria da apelada
repercute no direito à fruição dos dias de licença-prêmio; fruição
essa que, no caso, somente pode operar-se em pecúnia, sob pena de
ocorrência de enriquecimento indevido da Fazenda Pública.
Ademais,
tratando-se
de
mera
reposição do patrimônio da servidora, não há que se falar em
acréscimo. E, não se cuidando de renda, em razão da natureza
indenizatória, não há, pois, retenção do imposto de renda na fonte.
Ressalte-se, ainda, que o recebimento
em pecúnia da licença-prêmio, seja por necessidade de serviço, seja
por opção da impetrante, não altera a natureza jurídica da verba
paga a esse título.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO
FEDERAL.
APOSENTADORIA.
LICENÇA-PRÊMIO
NÃO
GOZADA.
CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. 1. O Superior
Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de ser possível,
no momento da aposentação do agente público, a conversão em
pecúnia de licença-prêmio não gozada, tendo em vista o princípio
da vedação ao enriquecimento sem causa, no caso, por parte da
Administração. 2. Agravo regimental improvido.1 (g.m.)
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL.
APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 459 DO CPC.
LEGITIMIDADE PARA A ARGÜIÇÃO DA NULIDADE.
AUTOR.
AUSÊNCIA
DE
PREJUÍZO
PARA
O
RÉU.
CONVERSÃO
EM
PECÚNIA.
LICENÇA-PRÊMIO
NÃO
GOZADA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE
DE
PREVISÃO
LEGAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E
1 AgRg no Ag 540493/RS, Rel . Min . Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.4.2007.

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DA SUPREMA CORTE. 1. O julgador pode remeter os autos à
liquidação, em face do princípio do livre convencimento, na
hipótese de pedido de indenização de férias ou licença-prêmio não
gozadas, sem que tal procedimento implique ofensa ao art. 459 do
Código de Processo Civil, sendo certo que a legitimidade para se
argüir a sua violação é apenas do Autor. 2. A conversão em pecúnia
das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público,
independe de previsão legal, uma vez que esse direito está calcado
na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6o,
da Constituição Federal, e não no art. 159 do Código Civil, que
prevê a responsabilidade subjetiva. Precedentes do STF. 3. É
cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada,
em razão do serviço público, sob pena de configuração do
enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta
Corte. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.2 (g.m.)
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
LICENÇA-
PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. I - Esta Corte, apreciando as disposições
insertas no art. 87, § 2o, na Lei no 8.112/90, em sua redação original,
cujo teor é semelhante ao disposto no art. 222, inciso III, § 3o, alínea
“a”, tem proclamado que há direito à conversão em pecúnia das
licenças-prêmio não gozadas e não contadas em dobro, quando
da aposentadoria, sob pena de locupletamento ilícito da
Administração. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal. II - Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja
tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito
que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte,
permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de
morte do funcionário. Agravo regimental desprovido.3 (g.m.)
ADMINISTRATIVO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL.
EXONERAÇÃO.
INGRESSO
NA
MAGISTRATURA.
LICENÇA-PRÊMIO
NÃO
GOZADA.
CONVERSÃO EM PECÚNIA. DIREITO DO SERVIDOR.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
DO
ESTADO.
PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL
PARA
A
CONVERSÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E
DA SUPREMA CORTE. 1. O acórdão recorrido está em
consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido
de que o servidor público que não gozou licença-prêmio a que fazia
jus, por necessidade do serviço, tem direito à indenização em razão
da responsabilidade objetiva da Administração. 2. É cabível a
conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em razão
2 REsp 631.858/SC, Rel . Min . Laurita Vaz, j. 15.3.2007.
3 AgRg no Ag 735.966/TO, Rel. Min. Felix Fischer, j. 29.6.2006.

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do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento
ilícito da Administração. 3. Agravo desprovido.4 (g.m.)
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
VERBAS
INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS, ADICIONAL DE FÉRIAS E
LICENÇA PRÊMIO NÃO-GOZADAS POR OPÇÃO, NÃO LHES
RETIRA O CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO-INCIDÊNCIA
DE IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 125 E
136 DO STJ. A impossibilidade dos recorridos de usufruir dos
benefícios, criada pelo empregador ou por opção deles, titulares,
gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser
desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em
pecúnia. O dinheiro pago em substituição a essa recompensa não
se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo
patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado
que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito. Não
configurada, portanto, hipótese de incidência do imposto de
renda previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional. Dou
provimento ao recurso especial.5 (g.m.)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
FÉRIAS
E
LICENÇA-PRÊMIO
NÃO-
GOZADAS.
IMPOSTO
DE
RENDA.
NÃO-INCIDÊNCIA.
SÚMULAS N. 125 E 136/STJ. NECESSIDADE DE SERVIÇO OU
OPÇÃO DO SERVIDOR. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Não incide
imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de férias, de
licenças-prêmio e de folgas não gozadas por necessidade de
serviço ou mesmo por opção do servidor, em virtude do caráter
indenizatório dos aludidos valores (Incidência das Súmulas n.
125 e 136/STJ). 2.Cabe aos autores o ônus da prova do fato
constitutivo do direito e compete à ré constituir prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. 3.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.6 (g.m.)
3. Agregados os fundamentos da
sentença, nego provimento aos recursos.
Custas na forma da lei.
COIMBRA SCHMIDT
4 AgRg no REsp 1.116.770/SC, Rel . Min . Laurita Vaz, j. 15.10.2009.
5 REsp. 617.666/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ. 18.10.2004.
6 REsp. 727.237/AL, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ. 13.6.2005.

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Relator