Tribunal: TJSP
Processo: 0095941-02.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
Apropriação Indébita com causa de aumento do inciso III, em continuidade delitiva – Nova capitulação dada aos fatos, na origem – Defesa e Ministério Público conformados – Apelo exclusivo do assistente da acusação, com vistas à condenação da ré nos exatos termos da denúncia (furto qualificado) – Impossibilidade – Ré que detinha a posse lícita e desvigiada dos valores subtraídos da empresa

Ementa:
Apropriação Indébita com causa de aumento do inciso III, em continuidade delitiva – Nova capitulação dada aos fatos, na origem – Defesa e Ministério Público conformados – Apelo exclusivo do assistente da acusação, com vistas à condenação da ré nos exatos termos da denúncia (furto qualificado) – Impossibilidade – Ré que detinha a posse lícita e desvigiada dos valores subtraídos da empresa vítima, que lhes foram confiados em razão de seu ofício – Condenação mantida tal como lançada.

Apelo do assistente da acusação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000608720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0095941-02.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/a.m.p AÇOS
TORRES COMERCIAL DISTRIBUIDORA LTDA, é apelada CIBELE BATISTA
BESSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao apelo do assistente da acusação. Vencido o 3o Juiz nos
termos da declaração de voto. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18.829 (1)
APELANTE: AÇOS TORRES COMERCIAL DISTRIBUIDORA LTDA.
(Assistente do Ministério Público)
APELADA: CIBELE BATISTA BESSA
ORIGEM: 4a Vara Criminal da Comarca da Capital
MAGISTRADA: Cristina Escher
Apropriação Indébita com causa de aumento do inciso III, em
continuidade delitiva Nova capitulação dada aos fatos, na
origem Defesa e Ministério Público conformados Apelo
exclusivo do assistente da acusação, com vistas à condenação
da ré nos exatos termos da denúncia (furto qualificado)
Impossibilidade Ré que detinha a posse lícita e desvigiada
dos valores subtraídos da empresa vítima, que lhes foram
confiados em razão de seu ofício Condenação mantida tal
como lançada.
Apelo do assistente da acusação desprovido.
A r. decisão de fls. 834/48, aclarada à fl. 896, do d.
juízo de direito da 4a Vara Criminal da Comarca da Capital, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a presente ação, desclassificada a
conduta para a do delito de apropriação indébita qualificada, condenada Cibele
Batista Bessa por infração ao artigo 168, § 1o, III, na forma do artigo 71, ambos
do Código Penal, às penas de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em
regime prisional aberto, e de 21 dias-multa, no piso, substituída, a carcerária,

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por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, no importe de 02 salários mínimos.
Absolvidos, outrossim, de idêntica prática, com
fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, os corréus Jones
Henrique de Souza, Everton Batista Bessa, Flávia Maria Feitosa Serra e
Josivan de Oliveira Ferreira.
Recorre apenas o assistente da acusação Aços
Torres Comercial Distribuidora Ltda., pretendendo que a conduta da ré seja
tipificada nos exatos termos da denúncia, qual seja, artigo 155, § 4o, incisos II
e IV, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal (fls. 915/20).
Em sede de contrarrazões, a d. Defesa pugnou pelo
não conhecimento do reclamo, quer porque intempestivo, quer por
ilegitimidade do assistente da acusação para recorrer (fls. 943/51).
O apelo foi regularmente processado.
Sobreveio parecer da Ilustrada Procuradoria Geral
de Justiça, pelo provimento do reclamo, para restaurar a classificação jurídica
estabelecida na denúncia (fls. 997/1.002).
É o relatório.
De início, rejeita-se a matéria preliminar articulada
pela d. Defesa em sede de contrarrazões, até porque, em essência, já
apreciada, em sua totalidade, pelo d. magistrado, valendo registrar excertos da
bem lançada decisão, ora adotados como razão de decidir:
“(...) Não obstante a previsão legal no sentido de
que ao assistente de acusação é dado recorrer tão somente nos casos de
extinção da punibilidade, impronúncia e absolvição, o C. STJ, bem como parte
da doutrina, vêm entendendo pela possibilidade de o assistente recorrer,
também, para ver a pena do réu majorada. Nesse sentido: PENAL.

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COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA.
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE.
PROCESSO
PENAL.
ASSISTENTE
DE
ACUSAÇÃO.
LEGITIMIDADE
PARA
RECORRER.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NECESSIDADE. MAUS
ANTECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS SEM O
TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-
CULPABILIDADE. 1[...]. 2. Esta Corte firmou compreensão de que o assistente
de acusação tem legitimidade para recorrer de sentença condenatória
objetivando o agravamento da pena imposta. 3. "Malgrado haja certa
discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do
mínimo legal deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art.
93, IX, da Constituição Federal)." (HC no 69.651/DF, Relator o Ministro Arnaldo
Esteves Lima, DJU de 6/8/2007) [...] 5. Recurso especial parcialmente provido,
mas declarada, de ofício, extinta a punibilidade. (STJ; REsp No 696.038 RJ;
Rel. Min. Paulo Galotti; DJE 23.05.2008). Confira-se, no mesmo sentido: STJ
HC 242.219-PA; STJ AREsp 1095372- RJ; STJ REsp 1.496.114-RJ. De fato, a
despeito das hipóteses previstas no CPP, se o assistente pode recorrer da
absolvição, ele pode recorrer da desclassificação, buscando a majoração da
pena do acusado. Trata-se de um desdobramento lógico da possibilidade de
recorrer supletivamente, prevista no CPP. Também não que se falar em
intempestividade do recurso, tendo em conta que o Ministério Público
manifestou-se expressamente no sentido de não ter interesse em recorrer, e o
recurso do assistente foi interposto depois do esgotamento do prazo recursal
para o Ministério Público (fls. 931)” (fls. 955/6).
No cerne, o recurso não comporta acolhimento.
A respeitável decisão recorrida deu adequada
solução à lide, analisando, com propriedade, as provas produzidas, bem

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assim enfrentando todos os temas suscitados, de modo que, na forma do
permissivo constante do artigo 252 do Regimento Interno deste tribunal,
de rigor a ratificação de seus fundamentos.
Materialidade
e
autoria
delitivas
ficaram
comprovadas com a portaria inaugural (fls. 02/4), b.o.'s (fls. 05/7) e vasta
documentação carreada (fls. 34/60), bem como pela prova oral colhida no feito.
A ré foi condenada porque, nas circunstâncias
descritas na denúncia, apropriou-se da quantia de R$ 540.308,44, em prejuízo
do conglomerado de empresas Aços Torres Comercial e Distribuidora Ltda. e
Aços Trefitas Ltda.
É do caderno processual que ela exercia a função
de assistente financeira nas empresas vítimas e, em razão das facilidades e
confiança proporcionadas pelo cargo, haja vista que era responsável pelo
pagamento de contas e movimentações bancárias, subtraiu, para si e para
outrem, a quantia supramencionada, por meio da realização transferências
bancárias indevidas para as contas de Josivan (seu amigo), Jones (seu
marido), Flavia (sua amiga) e Everton (seu irmão).
Apurou-se, ainda, que a denunciada justificou
algumas das referidas transferências bancárias por meio da apresentação de
recibos
supostamente
emitidos
pelo
estabelecimento
comercial
DM
Manutenção de Pontes Rolantes e Motores Elétricos, com falsificação da
assinatura de Jean Santos Ângelo.
Assim, mediante a fraude acima descrita e com
abuso de confiança, a denunciada, nas datas 12/11/2013, 14/02/2014,
13/03/2014, 21/03/2014, 03/06/2014, 15/07/2014, 18/09/2014, 24/10/2014,
27/01/2015, 04/02/2015, realizou a transferência, respectivamente, dos valores
de R$ 48.000,00, R$ 10.000,00, R$ 20.600,00, R$ 37.000,00, R$ 17.000,00,
R$ 47.000,00, R$ 31.000,00, R$ 52.000,00, R$ 38.000,00 e R$ 38.000,00,

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para a conta bancária 74537-0, agência 0077, do Banco Itaú, de titularidade do
denunciado Josivan, amigo da denunciada. No mesmo sentido se deu a
realização de uma transferência bancária no valor de R$ 32.000,00, em favor
da conta poupança 06063-6/000, agência 3240, do Banco Itaú, de titularidade
do denunciado Jones, marido de Cibele, em 25/02/15.
Posteriormente, a denunciada, agindo do mesmo
modo de execução, nas datas 13/04/2015, 27/04/2015, 02/06/2015,
25/06/2015, efetuou a transferência dos montantes de R$ 42.000,00, R$
42.000,00, R$ 32.000,00 e R$ 53.000,00, respectivamente, para a conta
corrente 32888-5, agência 7646, do Banco Itaú, de titularidade da denunciada
Flavia, amiga de Cibele.
Ocorre que, em apuração interna efetuada pelas
empresas vítimas, constatou-se irregularidades nas movimentações feitas em
favor de terceiros, que não possuíam qualquer relação comercial a justificar os
respectivos pagamentos.
Diante da constatação, a denunciada foi indagada
acerca dos fatos descritos e, em sede policial, na presença de sua advogada,
confessou ter se utilizado das possibilidades inerentes ao cargo para a
realização de operações irregulares, de modo a subtrair valores das empresas
vítima.
Daí este processo.
Trata-se de ré confessa em ambas as fases do
procedimento, confissão que foi roborada pelas firmes palavras do
representante da vítima e das testemunhas, que relataram os fatos tal como
descritos na denúncia (audiovisuais anexados aos autos digitais).
Em tal contexto, diante de acervo probatório tão
contundente, a condenação foi muito bem imposta, tanto assim, que não

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houve inconformismo no pertinente.
E o pleito do recorrente não merece acolhimento.
A douta magistrada, entendendo ser o caso de dar
nova capitulação aos fatos, desclassificou a conduta para a do delito de
apropriação indébita, firme no entendimento de que: “(...) o dolo de se
apropriar é evidente na conduta de agente que desvia numerário pertencente à
empregadora e o transfere para conta própria, como se lhe pertencesse, com
inversão da posse. A este teor, confira-se: Se o réu recebia dinheiro para
pagar as despesas da firma e apropriava-se de parte dele, o delito
caracterizado é apropriação indébita, e não furto (TAMG - AC - Rel. Rubens
Gonçalves - RT 563/380). E, ainda: Na apropriação indébita, o sujeito, de boa-
fé, recebe o bem do ofendido, que lhe transfere sua posse desvigiada, e,
posteriormente, traindo a confissão depositada, decide não restituí-lo ou efetua
algum ato de disposição (in, CLEBER MASSON, Direito Penal, Vol. 2, Ed.
Método, 5a Edição, p. 366/367). Na hipótese, Cibele exercia sua função junto
ao setor financeiro da empresa, possuindo livre acesso aos meios de
pagamento da mesma. A posse da res era desvigiada e lícita. Portanto,
quando integrou seu patrimônio, houve inversão de propriedade; não
subtração. Nesse sentido: Os acusados retiveram para si o numerário
recebido dos clientes, não repassando à Empresa, abusando da confiança
neles depositada, comportando-se como se fossem proprietários. Portanto,
demonstrado que fizeram própria a coisa alheia, restou configurado o delito
previsto no artigo 168, do Código Penal: "Apropriar-se de coisa alheia móvel,
de que tem a posse ou a detenção" (TJSP - 12a Câmara de Direito Criminal -
Apelação no 0000031-85.2008.8.26.0019 - Rel. Des. PAULO ROSSI - J.
27/02/2013 - grifado). Ademais, deve ser reconhecida a causa de aumento
referente ao emprego, ofício ou função (CP, art. 168, § 1o, III), pois já foi
demonstrado que a ré, Cibele, era assistente financeira da empresa vítima e,
consequentemente, gozava de total confiança do sócio da empresa.” (fls.

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846/7).
Mais não é preciso dizer, bastando que se encampe
o quanto argumentado no r. édito monocrático.
Como
cediço,
o
“pressuposto do crime de
apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente
se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser
exercida pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem.” (Bitencourt,
Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. 3, editora Saraiva, 8a ed., pág.
621).
Na espécie, a ré exercia a função de assistente
financeira e, nessa condição, possuía livre acesso aos meios de pagamento da
empresa, sucedendo que detinha a posse lícita e desvigiada dos valores que
lhes foram confiados em razão de seu ofício, até o momento em que resolveu
deles apropriar-se, realizando transferências de vultosas quantias para a conta
de terceiros.
Tudo, pois, a evidenciar que a conduta é mesmo a
do artigo 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, como bem decidiu a douta
magistrada, que fez apenas corrigir a classificação jurídica dos mesmos fatos,
sem qualquer inovação, conforme autoriza o artigo 383 do Código de Processo
Penal.
Bem calibrada a reprimenda, que se tem por
adequada, assim como o regime aberto e a substituição da carcerária, como
relatado.
Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo do
assistente da acusação, ficando mantida, por seus bem deduzidos
fundamentos, a r. decisão recorrida.
Comunique-se.

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MAURICIO VALALA
Relator

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Apelação Criminal no 0095941-02.2015.8.26.0050
Comarca de São Paulo 4a Vara Criminal Central
Apelante: Aços Torres Comercial Distribuidora Ltda (Assistente de
Acusação)
Apelada: Cibele Batista Bessa
Voto no 14223
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar parcial provimento ao
recurso de Apelação interposto pelo Assistente de Acusação, para
condenar a ré pelo crime previsto no artigo 155, §4o, inciso II, por quinze
vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 05/07), da ficha de registro de
empregado (fls. 23/26), dos documentos de fls. 34/60, bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo
em vista que a confissão da ré em Juízo (fls. 811 gravação audiovisual)
foi corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais

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como os depoimentos prestados pelas testemunhas Marcia Regina da Livra
Abate e Donizete Ferreira (fls. 811 gravação audiovisual).
Assim
sendo,
respeitado
o
entendimento
divergente, entendo que, in casu, restou demonstrado que a acusada,
mediante abuso de confiança e mediante fraude, consistente na emissão de
recibos falsos, subtraiu, para si, importâncias em dinheiro pertencentes ao
conglomerado de empresas “Aços Torres Comercial e Distribuidora
Ltda.” e “Aços Trefitas Ltda.”, estando caracterizado o delito previsto no
artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal.
Com efeito, para se configurar o crime de
apropriação indébita, exige-se que o agente tenha a posse ou detenção
lícita do bem, o que não ocorreu in casu, na medida em que a ré somente
teve a posse do dinheiro após aplicar a fraude, transferi-lo para a conta de
terceiros e, então, estes lhe entregarem os valores. Cumpre mencionar que,
ainda que a acusada tivesse acesso à conta bancária da empresa e fosse
autorizada a realizar pagamentos, tal fato não equivale a ter a posse do
dinheiro em si.
Em outras palavras, antes de efetuar as
transferências para as contas de terceiros e justificar tais transferência
através de fraude, a ré não tinha a posse ou detenção do dinheiro, ela tinha
somente o poder de gerenciamento das contas da empresa. Assim sendo,
verifica-se que não havia justificativa alguma para que a acusada
transferisse o dinheiro para aquelas contas, demonstrando que o ânimo de
subtração era anterior a posse dos valores, razão pela qual efetivamente
não há que se falar em apropriação indébita.

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Anoto que, segundo Cesar Roberto Bitencourt:
“Nélson Hungria advertia, com acerto, que não se deve confundir esse furto
qualificado com a apropriação indébita, que, em princípio, pressupõe abuso de
confiança. Nesta, o agente exerce “desvigiada posse de fato sobre a coisa”, que,
em razão da confiança, lhe fora autorizada pelo dominus, para determinado fim;
no furto, em razão da confiança, o agente tem contato com a coisa, mas não a
posse, que continua na plena esfera de vigilância e disponibilidade do dono.”
(BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume
3, 6a ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, pag. 54).
Nesse sentido: “FURTO QUALIFICADO. Conduta
tipificada na sentença como apropriação indébita majorada, devendo ser
desclassificada, nos termos do recurso ministerial, para a prevista no art. 155, § 4o, II,
do CP. Materialidade e autoria demonstradas. Prova documental e testemunhal,
corroborada pela confissão parcial da ré, tudo a indicar que ela transferiu valores da
conta corrente da empresa em que trabalhava, sem, contudo, estar na prévia posse ou
detenção de boa-fé dos valores. Condenação de rigor, reajustada nos termos indicados.
Penas readequadas para espelhar a alteração no édito condenatório, para fixar a pena-
base no mínimo legal, estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos. Afastada, outrossim, a aplicação do previsto
no art. 72 do CP por tratar-se a hipótese em apreço de continuidade delitiva e não
concurso de crimes. Apelos ministerial e defensivo parcialmente providos.” (TJSP;
Apelação Criminal 0008400-81.2009.8.26.0068; Relator (a): Diniz Fernando; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Foro de Barueri - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 12/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018)
“Apelação Furto qualificado Recurso da defesa
Desclassificação para a apropriação indébita Impossibilidade Desvio de valores da
conta corrente da empresa Ausência de posse anterior sobre o montante Emprego
de meio fraudulento
'Animus furandi' demonstrado
Abuso de confiança

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caracterizado Condenação mantida. Dosimetria da pena Pena-base fixada no
mínimo legal, acrescida em 2/3 pela continuidade delitiva Substituição penal e
regime prisional aberto adequados ao caso. Sentença mantida
Recurso não
provido."” (TJSP; Apelação Criminal 0005468-74.2012.8.26.0114; Relator (a): Salles
Abreu; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Campinas - 2a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 04/11/2015; Data de Registro: 09/11/2015)
Desta forma e comprovada, de maneira clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito de furto, a
condenação por este delito é de rigor.
As qualificadoras do abuso de confiança e da
fraude, como exposto, também ficaram sobejamente demonstradas pela
prova oral e documental, toda no sentido de que a acusada trabalhava no
setor financeiro da empresa, tendo plena confiança do proprietário para
realizar movimentações, bem como que ela falsificou recibos para
justificar as transações.
Por outro lado, diante da absolvição dos corréus
na r. sentença, o que, a meu ver, se mostrou adequado, entendo não ser
cabível o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 155, §4o,
inciso IV, do CP, pois não há provas de que a ré agiu em concurso e
unidade de desígnios com terceiros.
Portanto, acolhendo parcialmente o pleito do
Assistente de Acusação e reclassificando o delito para o descrito no artigo
155, §4o, inciso II, do Código Penal, a dosimetria das penas merece reparo.
Na primeira fase, atento ao disposto no artigo 59
do CP, não sendo desfavoráveis à ré as circunstâncias judiciais, fixo a pena-
base no mínimo legal previsto para a nova capitulação da conduta, ou seja,

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em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, a pena ficou mantida sem
alteração, uma vez que, mesmo presente a circunstância atenuante da
confissão espontânea, ela não pode diminuir a pena aquém do mínimo
legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo
do mínimo legal".
Já na terceira fase, ausentes, agora, causas de
aumento ou de diminuição, a pena permanece sem modificações e, após,
reconhecido a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do CP, e tendo
em vista o número de condutas (15 vezes), majoro as penas em 2/3,
resultando em 03 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Com relação ao regime prisional, foi fixado o
inicial aberto, com fundamento no artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
Preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo
44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade acabou substituída por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor
correspondente a dois salários mínimos, o que se afigurou de todo
proporcional, adequado e suficiente à prevenção e à reprovação do crime.
Por fim, observo que, nos termos do artigo 387,
inciso IV, do Código de Processo Penal, foi corretamente estabelecido o
valor de R$ 540.308,44, fixado a título de reparação dos danos à vítima,

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nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (fls.
896), o corresponde ao prejuízo sofrido por ela, valor que que inclusive
constou da denúncia.
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.
Relator sorteado, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo Assistente de Acusação, para, afastada a desclassificação
operada na r. sentença, condenar a ré Cibele Batista Bessa como incursa no
artigo 155, §4o, inciso II, por quinze vezes, na forma do artigo 71 ambos do
Código Penal, às penas de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos
mencionados, além da quantia de R$ 540.308,44, fixado a título de
reparação dos danos à vítima.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
3o Juiz

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0095941-02.2015.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.