Tribunal: TJSP
Processo: 1500373-35.2019.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Acusação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no piso pela não existência de circunstâncias judiciais

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Acusação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no piso pela não existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda etapa, as atenuantes da menoridade relativa e confissão não levam a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, decréscimo de 2/3, mediante aplicação do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas. Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Imposição do regime inicial aberto, por não se tratar de delito equiparado a hediondo. Precedentes e nova redação do art. 112, § 5o, da Lei de Execução Penal. Recorrente primário, de bons antecedentes e sem indícios de envolvimento com organização criminosa. Realize-se audiência admonitória.
5-) Não é caso de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos e, tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelado não iria se arrepender de sua conduta se houvesse maior benevolência na escolha da sanção, ficaria com o sentimento de impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na sociedade de maneira harmônica, preservando princípios ético-jurídicos de suma relevância para a estrutura social, quais sejam, "viver honestamente" e "não lesionar outrem". Não se pode deixar de lado o fato de estar frequentando lugar de comércio ilícito de entorpecentes, um pouco mais de rigor deve haver para cumprir sua pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610558
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500373-35.2019.8.26.0569, da Comarca de Salto, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado PAULO BATISTA BERALDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 3248
Apelação Criminal no 1500373-35.2019.8.26.0569
Comarca: 2a Vara de Salto
Juíza de Direito: doutora Beatriz Sylvia Straube de Almeida Prado Costa
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Paulo Batista Beraldo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso da Acusação.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão
comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do
material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
3-) Dosimetria. Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no piso pela não
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda etapa, as atenuantes da
menoridade relativa e confissão não levam a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ).
Na terceira fase, decréscimo de 2/3, mediante aplicação do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas.
Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
4-) Imposição do regime inicial aberto, por não se tratar de delito equiparado a
hediondo. Precedentes e nova redação do art. 112, § 5o, da Lei de Execução Penal.
Recorrente primário, de bons antecedentes e sem indícios de envolvimento com organização
criminosa. Realize-se audiência admonitória.
5-) Não é caso de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos e,
tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelado não iria se arrepender de sua conduta
se houvesse maior benevolência na escolha da sanção, ficaria com o sentimento de
impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na sociedade de maneira harmônica,
preservando princípios ético-jurídicos de suma relevância para a estrutura social, quais
sejam, "viver honestamente" e "não lesionar outrem". Não se pode deixar de lado o fato de
estar frequentando lugar de comércio ilícito de entorpecentes, um pouco mais de rigor deve
haver para cumprir sua pena.

I Relatório em acréscimo ao de fls. 149/150
PAULO (menor de 21 anos à época dos fatos fls. 8) foi condenado às
penas de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, em regime inicial aberto, em caso
de conversão, e pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, porque no dia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no dia 16.6.2019, por volta das 2 horas e 4 minutos, na Rua Botucatu, no 331, Jardim
Cidade, Salto/SP, trazia consigo e guardava, sem autorização e em desacordo com
determinação legal, para fins de tráfico, 50 porções de "cocaína" (80,74 gramas).
Guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina em local conhecido como
ponto de tráfico ilícito, quando avistaram o recorrente. Ao notar a aproximação dos
agentes da lei ele tentou fugir, deixando cair 17 invólucros contendo “cocaína”.
Perseguido, foi alcançado pelos guardas municipais, que realizaram a abordagem. Em
revista pessoal, em suas mãos foram localizadas 33 porções de “cocaína”, além da
quantia de R$ 60,00. No interior do seu tênis foi localizado a quantia de R$ 11,00 (onze
reais).
Nas razões de apelação, oferecidas pela Acusação, pleiteou-se a)
majoração do “quantum” das penas, afastando-se redutora prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006 e b) fixação do regime fechado para início da expiação (fls.
185/192).
Contrarrazões a fls. 238/241, requerendo a manutenção da r. Sentença (fls.
238/241).
Não consta nos autos recurso da Defesa (termo de renúncia às fls. 175).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
reclamo (fls. 258/265).
A prova oral foi colhida e registrada por meio audiovisual em mídia
(depoimento de testemunhas e interrogatório do recorrido, gravação audiovisual em
mídia, link às fls. 230).
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, pois sequer
foram contrariadas, resultaram sobejamente comprovadas pelo teor do acervo do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
existente na fase inquisitiva (auto de prisão em flagrante delito de fls. 2/7, boletim de
ocorrência de fls. 11/13, auto de exibição e apreensão de fls. 14, laudo de constatação
preliminar de fls. 15 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 114/117, "cocaína”
foi apreendida.
No distrito, a apelado ficou em silêncio (fls. 6), respaldada em norma de
ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a
atitude de quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204).
No interrogatório, o recorrido confessou a traficância. Disse que contava
o material ilícito quando os agentes chegaram. Em nenhum momento reagiu à
abordagem. O dinheiro apreendido, na mesma seara, era proveniente da venda do
entorpecente. Era usuário e está arrependido (gravação audiovisual em mídia, link às
fls. 230).
E a admissão de culpa está em consonância com os demais elementos de
convicção amealhados durante a persecução criminal
Rodrigo, guarda municipal, depôs que realizavam patrulhamento em local
conhecido como ponto de tráfico ilícito, momento em que localizaram o recorrido.
Cercaram o apelado, que tentou fugir, mas foi contido. Durante a tentativa de fuga,
caíram algumas porções de "cocaína" ao solo. Em busca pessoal, apreenderam 33
cápsulas contendo "cocaína", além de quantia em dinheiro (R$ 60,00). Localizaram
mais 17 porções caídas. Na delegacia apreenderam, ainda, R$ 11,00, escondido no seu
tênis. Ele já era conhecido do meio policial. Participou de ocorrência anterior
envolvendo o recorrido, ainda quando menor de idade, ocasião em que ele tinha em
depósito grande quantidade de “maconha” na sua moradia (gravação audiovisual em
mídia, link às fls. 230).
No mesmo sentido foi o depoimento guarda Thiago. Acrescentou que toda
vez que o apelado visualizava a viatura fugia pela mata. Cercaram-no pelos fundos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
razão pela qual conseguiram abordá-lo. Ele tentou fugir, mas foi contido. Ele já era
conhecido da guarnição, pois sempre estava próximo das “biqueiras” (gravação
audiovisual em mídia, link às fls. 230).
Como se viu, os agentes, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam
o recorrente, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção
de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou
que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos, forjar uma apreensão de
entorpecente e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade.

Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do
Amaral - J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des.
Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel.
Des.
Paiva
Coutinho
-
J.
30.10.2019; Apelação
Criminal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des. Guilherme G. Strenger - J. 9.10.2019
e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J.
11.9.2019.
Em suma, a confissão externada pelo apelado, os insuspeitos depoimentos
dos guardas municipais e as circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida
quanto à destinação mercantil do material ilícito apreendido.
No mais, a mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição
de traficante. Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem
usuários de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico,
pois é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o
próprio
vício"
(Apelação
Criminal
n° 3000574-96.2013.8.26.0363 -
Relator
Desembargador Paiva Coutinho - J. 12.2.2020).
As penas foram bem dosadas.
Na primeira fase, a pena-base, pelas circunstâncias judiciais favoráveis,
art. 59 do Código Penal, primariedade, bons antecedentes, conduta social normal,
resultado e consequências do crime, foi fixada, corretamente, no piso, tendo-se cinco
(5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes, e, embora se reconheça a presença
das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não podem levar a
pena aquém do mínimo. (“As atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem
levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula
n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de
São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar).
Na terceira fase, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização
criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução, deve-se levar em
consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa
previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do
STJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC
493263/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje
20.5.2019 e HC 489860/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J.
23.4.2019 - DJe 30.4.2019.
No caso dos autos, ponderou-se que o apelado é primário, de bons
antecedentes, confessou o crime e mostrou-se arrependido, justificando-se a aplicação
do redutor do § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, na fração de 2/3, tendo-se um (1)
ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa fica estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime inicial da pena corporal, respeitado o entendimento em
sentido contrário, deve ser o aberto, por força do art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", do
Código Penal.
O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo (Pet
11796/DF S3 Terceira Seção Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura
J. 23.11.2016 DJe 29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo
Tribunal Federal, acrescente-se que julgamento foi em 27.6.2012 Tribunal Pleno
Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: HC 522614/BA T5 Quinta Turma
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 10.12.2019 DJe 19.12.2019 e HC
497365/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 11.4.2019 DJe
29.4.2019, para exemplificar.
Ora, não adiantaria nada ser maleável quanto ao "quantum" da pena se não
se fosse com relação ao regime, por isso mesmo pode haver uma gradação entre
"fechado", "semiaberto" e "aberto".

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O réu é primário, de bons antecedentes, e não foi preso com grande
quantidade de entorpecente. Dessa maneira, o regime aberto revela-se adequado para
repressão, prevenção especial e geral.
Não poderá alegar falta de oportunidade para emendar-se, tampouco a
necessidade de rever seus conceitos de licitude e necessidade econômica.
Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso,
especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 15.05.2012.
Por outro lado, de fato, não é caso de se substituir a pena corporal por
restritiva de direitos e, tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelado não iria
se arrepender de sua conduta se houvesse maior benevolência na escolha da sanção,
ficaria com o sentimento de impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na
sociedade de maneira harmônica, preservando princípios ético-jurídicos de suma
relevância para a estrutura social, quais sejam, "viver honestamente" e "não lesionar
outrem". Não se pode deixar de lado o fato de estar frequentando lugar de comércio
ilícito de entorpecentes, logo, um pouco mais de rigor deve haver para cumprir sua
pena.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Realize-se audiência admonitória.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.