Tribunal: TJSP
Processo: 0000912-35.2017.8.26.0120
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de roubo majorado ("emprego de arma de fogo" e "concurso de agentes") – Recurso ministerial visando, exclusivamente, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal – Gravidade concreta da conduta (roubo praticado no interior da residência das vítimas, com emprego de arma de fogo e em concurso de três agentes) que justifica a imposição do

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de roubo majorado ("emprego de arma de fogo" e "concurso de agentes") – Recurso ministerial visando, exclusivamente, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal – Gravidade concreta da conduta (roubo praticado no interior da residência das vítimas, com emprego de arma de fogo e em concurso de três agentes) que justifica a imposição do regime fechado – Sentenciado que praticou crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social, revelando desprezo pelos bens jurídicos por ele tutelados (patrimônio e incolumidade física) – Circunstância de ter sido o crime praticado no interior da residência da vítima, que foi invadida pelo sentenciado – configurando grave ofensa à sua privacidade , já que caracteriza infração penal autônoma (artigo 150, § 1o, do Código Penal) – que impede seja ele equiparado em gravidade a outros roubos semelhantes – "Detração" penal operada na r. sentença de Primeiro Grau que não impedia a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente à quantidade de pena resultante da consideração do tempo detraído, em conformidade com e os parâmetros contidos no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal – Prisão provisória do apelante que deve ser decretada, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120, da Comarca de Cândido Mota, em
que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado FELIPE AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para fixar o regime fechado para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado FELIPE AUGUSTO
FERREIRA DOS SANTOS. Determinaram seja expedido incontinenti
mandado de prisão (provisória) contra o sentenciado, com esteio no
mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
2
VOTO no 13623
Apelação no 0000912-35.2017.8.26.0120
Comarca: CÂNDIDO MOTA 1a Vara
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: FELIPE AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS
Apelação Criminal
Tentativa de roubo majorado
(“emprego de arma de fogo” e “concurso de agentes”)
Recurso ministerial visando, exclusivamente, a fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena
corporal Gravidade concreta da conduta (roubo praticado
no interior da residência das vítimas, com emprego de arma
de fogo e em concurso de três agentes) que justifica a
imposição do regime fechado Sentenciado que praticou
crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social,
revelando desprezo pelos bens jurídicos por ele tutelados
(patrimônio e incolumidade física)
Circunstância de ter
sido o crime praticado no interior da residência da vítima,
que foi invadida pelo sentenciado
configurando grave
ofensa à sua privacidade , já que caracteriza infração penal
autônoma (artigo 150, § 1o, do Código Penal) que impede
seja ele equiparado em gravidade a outros roubos
semelhantes “Detração” penal operada na r. sentença de
Primeiro Grau que não impedia a fixação de regime mais
gravoso do que o correspondente à quantidade de pena
resultante da consideração do tempo detraído, em
conformidade com e os parâmetros contidos no artigo 33,
§§ 2o e 3o, do Código Penal Prisão provisória do apelante
que deve ser decretada, nada obstante o decidido pelo STF
nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art.
312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão Recurso provido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 1a Vara
Criminal da Comarca de Cândido Mota às fls. 167/173, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 157, § 2o, incisos I e II, cc. art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal, ao cumprimento de 4 anos e 7 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 dias-multa, contra ela se
insurgiu o i. Promotor de Justiça oficiante à fl. 193, arrazoando o apelo

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
3
às fls. 214/218.
O i. Promotor de Justiça oficiante pleiteia tão somente a fixação
do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade, afirmando que “FELIPE praticou crime gravíssimo, qual
seja, roubo... com emprego de arma e mediante concurso de duas
pessoas, não sendo razoável a aplicação de pena em regime inicial
semiaberto... [em razão] da detração penal já na aplicação da
sentença e sem a análise dos requisitos subjetivos para a...
progressão de regime prisional” (fl. 218).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 224/227), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu provimento (fls. 239/242).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Promotor de Justiça oficiante
insurge-se exclusivamente com relação ao regime inicial fixado para o
desconto da pena privativa de liberdade
o semiaberto
, não
trazendo argumentos voltados a criticar outros aspectos da decisão
recorrida.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
os pleitos deduzidos no apelo (tantum devolutum quantum
appellatum), nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Assiste razão ao i. Promotor de Justiça quanto ao pleito de

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
4
fixação do regime inicial fechado, eis que tal regime, realmente, é o
único que se amolda às circunstâncias do fato e à personalidade do
sentenciado, que praticou crime sobre o qual pesa a mais severa
repugnância social, revelando desprezo pelos bens jurídicos por ele
tutelados: o patrimônio e a liberdade individual e incolumidade física
das pessoas).
Trata-se de crime de roubo qualificado (no caso, praticado em
concurso de três agentes, com emprego de arma de fogo e no interior
da residência das vítimas), em relação ao qual os regimes mais
brandos (semiaberto e aberto), pela baixíssima carga repressiva que
encerram, constituem alternativas penais claramente insuficientes
para cumprir as exigências preventivas da pena, mormente se se
considera a repugnância social ao delito de roubo e o grau de
reprovabilidade da conduta, reveladora de desprezo pelos bens
jurídicos acima mencionados.
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
5
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Essas ponderações conduzem a conclusão de que a eventual
concessão de regime mais ameno atuaria, em última análise, como
incentivo à continuação da carreira criminosa do sentenciado na
medida em que, como sabido, a absoluta falta de estabelecimentos
apropriados para a manutenção dos criminosos condenados nos
regimes mais brandos (Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba
invariavelmente gerando rápida progressão ao regime de “albergue
domiciliar”1 (que “prisão não é”2, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), equivalente à liberdade plena
(desafortunadamente a fiscalização das “condições” correspondentes
é quase inexistente...3) e que representa na consciência do infrator a
ausência de resposta estatal em relação à conduta praticada4.
Não por outra razão, assim decidia o extinto Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo:
1 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
2 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
3 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
4 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
6
Se a gravidade do roubo não é significativa e consequente seja para justificar a
prisão processual, seja para determinar o regime fechado, seja para qualquer outro efeito
relevante manda a coerência que se assemelhe a “gravidade” a uma irrealidade jurídico-
penal. Se assim for, não se compreende a aplicação do critério da proporcionalidade
cominativa ao roubo, convindo mais, do ponto de vista lógico, que se lhe impusesse
sanção pecuniária. E só. (TACrimSP, 7a Câmara, Habeas Corpus no 354.728-1)
A volumosa casuística dos roubos praticados por condenados, que se
encontravam sob regime semiaberto, mostra, ineludível e incontrastavelmente, que os
criminosos violentos devem ser mantidos no regime fechado até que se constelem
evidências sólidas, apontando no sentido de escassa possibilidade de reincidência.
(TACrimSP , 7a Câmara, Apelação-Reclusão no 1.183.025-6)
Roubo. Determinação do regime semiaberto. Afronta ao princípio da necessidade
e suficiência (CP, art. 59) Temeridade. Considerando-se um dado estatístico (sete em dez
condenados abandonam o regime intermediário) e uma previsão lógica (o foragido retoma
a agenda transgressiva) tem-se por certo e inelutável que a não imposição de regime
fechado ao criminoso violento deixou de ser uma dúvida teórica para se reduzir a concreta
temeridade. Em tais condições, a fixação do regime semiaberto apresenta-se desconforme
ao art. 59 do Código Penal: não reprova nem previne suficientemente. Que eficácia
reprovativa terá um regime de que o condenado zomba? Que eficácia dissuasiva há de ter
uma tíbia condenação de que o virtual criminoso não faz caso e escarnece? (TACrimSP ,
Apelação-Reclusão no 1.205.473-2, j. em 28/9/2000)
“Execução - Regime fechado - Crime de roubo - Sentença confirmada. - Revela
manifesta periculosidade, pela vistosa conduta vulneradora social, o agente que pratica o
delito de roubo, crime que envolve, como é de sua substância, uma violência, física ou
moral, contra a pessoa, não sendo possível, desde o só ângulo correcional e do interesse
societário numa não-reincidência delituosa, uma prognose inicial favorável à retificação do
comportamento do réu, mostrando-se o regime fechado o mais adequado. [Trecho do
acórdão]... a concessão de regime semi-aberto ao autor de roubo desvitaliza a eficácia
intimidante da pena, siginificando dizer que incentiva a subtração de coisa alheia móvel,
mediante grave ameaça ou violência à pessoa''. (Acórdão proferido nos autos da Apelação
no 999.577/8 -Ação Penal no 342/95, da 28a Vara Criminal da Comarca de São Paulo-, em
26 de fevereiro de 1996, publicado na RJTACrimSP, São Paulo, v. 29/229, Jan/Mar/1996).
E não é a outro sentido que se inclina a mais alta Corte de
Justiça do país, v.g.:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE
ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado em
substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. 2. O emprego de arma
de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado,
constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na
hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de
exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo
implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na
medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está
relacionada ao maior desvalor da ação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 124663 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
18/11/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-242
DIVULG
10-12-2014
PUBLIC
11-12-2014)
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Extorsão mediante sequestro e roubo
majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Condenação. Fixação do
regime inicial fechado. 3. Reconhecimento fotográfico no âmbito do inquérito corroborado

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
7
por outras provas dos autos. Possibilidade. 4. Elementos do tipo “extorsão mediante
sequestro” devidamente configurados. 5. Provas demonstram emprego de arma de fogo e
concurso de pessoas. 6. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Ausência de ilegalidade. 7. Mantida a condenação, não há que se
falar em alteração do regime prisional. 8. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(RHC 117980, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
03/06/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-120
DIVULG
20-06-2014
PUBLIC
23-06-2014)
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
DECISÃO
MONOCRÁTICA
QUE
NEGOU
SEGUIMENTO AO WRIT MANEJADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS, 7 MESES E 6 DIAS DE RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
ART.
59
DO
CÓDIGO
PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
E
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. I No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida
monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida
supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos
no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal
Superior. II O art. 33, § 3o, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim
como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do
Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da
reprimenda. III O magistrado sentenciante optou pela fixação do regime inicial fechado
em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da
periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, ao que parece, são
suficientes para permitir a imposição do regime prisional mais gravoso. IV Impetração
não conhecida. (HC 118092, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 26-02-2014 PUBLIC
27-02-2014)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA. ARTIGO 33, § 2o, alínea "b", e seu parágrafo 3o, c/c art. 59, "caput", e inc. III, do
Código Penal. 1. Mesmo condenado a pena inferior a oito anos de reclusão (no caso, de
seis anos), não faz jus o paciente, só por isso, ao regime semiaberto de cumprimento de
pena, autorizado pela alínea "b" do § 2o do art. 33 do Código Penal, pois, além desse
requisito objetivo, e o da não reincidência, deve ser levado em consideração, também, o
disposto no art. 59, "caput", e seu inciso III. 2. Tendo sido, na hipótese, adequadamente
fundamentado o acórdão impugnado, em todos esses pontos, não é de ser acolhida a
impetração do "writ", pela qual visou o paciente o reconhecimento ao regime semi-aberto,
fundado, apenas, no limite de pena que lhe foi imposta. 3. "H.C." indeferido. (HC 73750,
Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 18/06/1996, DJ 06-09-1996
PP-31853 EMENT VOL-01840-03 PP-00464)
Não se deve olvidar, em acréscimo, que é justamente em
relação aos crimes contra o patrimônio que se verifica a maior
propensão a reincidir5. E, sem dúvida alguma, o melhor modo de
contrapor-se a esta propensão em um Estado Democrático de Direito,
é através do exercício pleno da soberania interna pelas autoridades
legitimamente incumbidas da persecução penal in judicio, respeitados
5 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
8
os limites legais e constitucionais6.
Merece realce, por fim, a circunstância de ter sido o crime
praticado no interior da residência da vítima, que foi invadida pelo
sentenciado configurando grave ofensa à sua privacidade7, já que
caracteriza infração penal autônoma (artigo 150, § 1o, do Código
Penal) o que impede seja equiparado em gravidade a outros roubos
semelhantes8 na medida em que conflitaria com os princípios
constitucionais da isonomia e individualização das penas (artigo 5o,
“caput” e XLVI, da CF/88).
De outra parte, embora não caiba reparo à detração penal
operada na r. sentença de Primeiro Grau (v. fls. 171/172), nada
impedia a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente à
quantidade de pena resultante da consideração do tempo detraído, em
conformidade com os parâmetros contidos no artigo 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal.
De fato, é entendimento já assentado no Pretorio Excelso que
os parâmetros contidos no citado artigo 33 apenas orientam o juiz na
escolha do regime inicial de cumprimento das penas corporais, não
consistindo em regras inflexíveis que devam ser aplicadas com
independência das circunstâncias do fato sub examen.
6 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
7 CF/88, art. 5o, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador...”.
8 Como decidido pelo Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo nos autos da Apelação no 996.899/4 (Ação Penal no
1.337/93, 2a Vara Criminal da Comarca de Piracicaba - RJTACrSP, São Paulo, v. 29/159, Jan./Mar-1996), do qual consta a seguinte
conclusão: “...o roubo em residência é mais grave que o mesmo delito cometido na via pública (RJDTACrSP 19/156; TACrSP, 6a
Câmara, Apelações nos 789.263-9, 897.995-9 e 900.861-5), pois a casa é asilo inviolável do indivíduo (Const. Rep., art. 5o, XI) e
sua violação até constitui crime autônomo (CP, art. 150). Impunha-se, portanto, o regime prisional fechado (CP, arts. 33, § 3o, e 59,
III, combinados; RTJ 136/145, 145/825, 147/937 e 148/210-490; RSTJ 14/279 e 40/486).”

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
9
Nesse sentido, v.g., o seguinte precedente:
EMENTA: "HABEAS CORPUS" - PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE
CRIME HEDIONDO E DO DELITO DE ROUBO - CUMPRIMENTO DA PENA, REFERENTE AO
CRIME
HEDIONDO,
EM
REGIME
INTEGRALMENTE
FECHADO
-
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL AINDA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO, QUANTO AO CRIME HEDIONDO, DO PLEITO
DEDUZIDO EM FAVOR DO PACIENTE. PRETENDIDA OBRIGATORIEDADE DE FIXAÇÃO,
PELO MAGISTRADO, QUANTO AO OUTRO DELITO PELO QUAL FOI CONDENADO O
PACIENTE (ROUBO), DE REGIME PENAL ABERTO - RÉU PRIMÁRIO SUJEITO A PENA NÃO
SUPERIOR A QUATRO ANOS - POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PENAL MAIS
SEVERO - NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO - INADMISSIBILIDADE
NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - PEDIDO INDEFERIDO. - O "habeas corpus",
ante a natureza sumária que lhe tipifica a forma processual, não constitui meio jurídico adequado
a indagações de ordem probatória. Postulações que objetivem ingressar na análise, discussão e
valoração da prova serão plenamente admissíveis na via recursal ordinária, que possui espectro
mais amplo, ou, ainda, na esfera revisional. Precedentes. - O preceito inscrito no art. 33, § 2o,
"c", do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu
primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o
regime penal aberto. A norma legal em questão permite, ao juiz, impor, ao sentenciado,
regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada. A
opção pelo regime aberto constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado
sentenciante. Precedentes. (HC 86624, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 13/12/2005, DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-2007
PP-00109 EMENT VOL-02303-01 PP-00159)
É que, nada obstante ter a Lei 12.736/ 2012 autorizado o juiz da
causa a efetuar a “detração” do tempo de prisão provisória no ato da
sentença, tal não implicou abolição da sistemática relativa à
progressão entre regimes de execução das penas corporais previstas
na Lei 7.210/84.
Efetivamente, a alusão à detração contida no mencionado § 2o
do art. 387 não constitui “mandamento” legal cuja inobservância gere
impasse de ordem lógica ou sua nulidade, senão uma autorização
legislativa para o que o juiz de conhecimento se pronuncie, desde
logo, sobre a aplicação do mencionado instituto, se claramente
presentes os requisitos legais.
E tanto é assim que a Lei no 12.736, de 2012, que introduziu o §
2o artigo 387 do Código de Processo Penal9, em nada alterou o artigo
9 Artigo 387, § 2o, do CPP: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,
será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
10
42 do Código Penal, que define a “detração”10, bem como os artigos
66, III, 'c'11, e 112, § 1o12, da Lei de Execução Penal, que estabelecem
a competência do juiz da execução para decidir sobre detração penal
e os requisitos necessários à progressão entre os regimes de
cumprimento das penas corporais.
Desse modo, sempre que seja necessária como nos casos de
crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa
a
aferição do requisito subjetivo (mérito) para decidir acerca da
possibilidade do sentenciado iniciar o cumprimento da pena corporal
em regime mais favorável do que aquele decorrente da condenação,
além do requisito objetivo (tempo de prisão provisória cumprido), o
exame da questão deve ficar reservado ao r. juiz natural o r. Juízo
das Execuções Criminais competente , a quem incumbirá deliberar a
respeito a partir da obtenção de atestado de bom comportamento
fornecido pelo “diretor do estabelecimento” prisional correspondente
ou por meio da realização de Exame Criminológico, se revelar-se
necessária como no caso em apreço em face da gravidade do
crime praticado pelo sentenciado.
Por outro lado, a prisão cautelar do acusado deve ser
decretada.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
10 Art. 42 do CP: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil
ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior”.
11 Art. 66 da Lei de Execução Penal (no 7.210/84): “Compete ao Juiz da execução: (...) III decidir sobre: (...) c) detração e remição
da pena;...”.
12 Art. 112 da LEP: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (-) § 1o A
decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
11
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN13, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
13 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
12
No caso destes autos, consoante já destacado no presente
voto, FELIPE AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS praticou o roubo
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo,
atuando em concurso com outros dois agentes e no interior da
residência das vítimas.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade dos
agentes implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão preventiva, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”14, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social15, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura16.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América17, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
14 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
15 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
16 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
13
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública18.
De fato, a lei norte-americana19 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente20; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
18 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
19 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
20 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
14
fim de serem revogados esses benefícios)21.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar22,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
21 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
22 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
15
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487723).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos
segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais), impende
seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até que se
opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo,
evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído
do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre FELIPE pende agora
23 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
16
uma condenação penal, com a concretização da sua culpabilidade e
quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se agora definitivamente inclinado a
adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao
cumprimento de sua severa sanção, talvez para prosseguir alhures na
prática de crimes semelhantes
como é de todos sabido, ante a
ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a ele
refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse
desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA24 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
24 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
17
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)25.
Em suma, a prisão provisória de FELIPE AUGUSTO FERREIRA
DOS SANTOS é também necessária para assegurar a aplicação da lei
penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
25 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000912-35.2017.8.26.0120
18
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil26.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para fixar o regime fechado para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado FELIPE
AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS. Determino seja expedido
incontinenti mandado de prisão (provisória) contra o sentenciado, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
26 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.