Tribunal: TJSP
Processo: 1010995-22.2018.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Fábio Quadros
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Cerceamento de defesa não caracterizado – Desnecessidade de produção de prova oral – Conjunto probatório suficiente para o deslinde da ação – Preliminar afastada e afastada a pretendida compensação - Ausência de previsão contratual de qualquer prazo de tolerância – Entrega da obra que se dá com a entrega das chaves – Ré que alegou

Ementa:
Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Cerceamento de defesa não caracterizado – Desnecessidade de produção de prova oral – Conjunto probatório suficiente para o deslinde da ação – Preliminar afastada e afastada a pretendida compensação - Ausência de previsão contratual de qualquer prazo de tolerância – Entrega da obra que se dá com a entrega das chaves – Ré que alegou motivo de força maior para o descumprimento da obrigação – Não comprovação – Indenização pelo atraso na entrega da obra – Lucros cessantes devidos que correspondem a percentual incidente sobre o valor do contrato (imóvel) – Incidência dos juros legais devidos a partir da citação, por força do disposto no art. 405 do Código Civil – Aplicação da multa inversa – Afastamento diante da impossibilidade de sua cumulação com lucros cessantes – Entendimento fixado pelo STJ quando do julgamento dos REsp 1.498.484-DF e REsp 1.635.428-SC (Tema 970) – Inteligência das Súmulas 160, 161 162 e 164, emitidas pela Turma Especial da Seção de Direito Privado – Subseção I, deste Tribunal de Justiça e posicionamento firmado pela Turma Especial – Privado 1, em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0023203-35.2016.8.26.0000 – Temas 01 e 05 do TJSP – Preliminares afastadas – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Apelação Cível 1010995-22.2018.8.26.0003 São Paulo (F. R. Jabaquara) Voto n.o 40749
AEDG
Registro: 2020.0000991963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010995-22.2018.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante KOBAYASHI
HABITACIONAL E COMERCIAL LTDA, são apelados CARLOS ALEXANDRE
FERREIRA BRAGA e AMANDA DE SOUZA PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares, deram provimento
parcial ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
FÁBIO QUADROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível 1010995-22.2018.8.26.0003 São Paulo (F. R. Jabaquara) Voto n.o 40749
AEDG
Voto n.o 40749
Apelação Cível 1010995-22.2018.8.26.0003
Comarca: São Paulo (F. R. Jabaquara)
Apelante: Kobayashi Habitacional e Comercial Ltda.
Apelados: Carlos Alexandre Ferreira Braga e Amanda de Souza Filho
Juiz prolator: Marco Antonio Botto Muscari
Compromisso de compra e venda Atraso na entrega da obra
Cerceamento de defesa não caracterizado
Desnecessidade de
produção de prova oral Conjunto probatório suficiente para o
deslinde da ação
Preliminar afastada e afastada a pretendida
compensação - Ausência de previsão contratual de qualquer prazo
de tolerância
Entrega da obra que se dá com a entrega das
chaves
Ré que alegou motivo de força maior para o
descumprimento da obrigação Não comprovação Indenização
pelo atraso na entrega da obra Lucros cessantes devidos que
correspondem a percentual incidente sobre o valor do contrato
(imóvel) Incidência dos juros legais devidos a partir da citação,
por força do disposto no art. 405 do Código Civil Aplicação da
multa inversa
Afastamento diante da impossibilidade de sua
cumulação com lucros cessantes Entendimento fixado pelo STJ
quando do julgamento dos REsp 1.498.484-DF e REsp 1.635.428-
SC (Tema 970) Inteligência das Súmulas 160, 161 162 e 164,
emitidas pela Turma Especial da Seção de Direito Privado

Subseção I, deste Tribunal de Justiça e posicionamento firmado
pela Turma Especial Privado 1, em Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas 0023203-35.2016.8.26.0000 Temas 01 e
05 do TJSP
Preliminares afastadas
Recurso parcialmente
provido.
A sentença de fls. 210/215, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos
materiais e morais movida por CARLOS ALEXANDRE FERREIRA
BRAGA e AMANDA DE SOUZA FILHO em face de KOBAYASHI
HABITACIONAL E COMERCIAL LTDA., para condenar a ré ao
pagamento de quantia equivalente a 0,5% ao mês, calculada sobre o valor da
unidade, segundo o contrato celebrado, entre a data prevista na cláusula 3.3 e

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a efetiva entrega das chaves e na multa, juros e correção monetária, nos
moldes da cláusula 2.3 (cláusula penal aplicada de forma inversa).
Condenados os autores ao pagamento de honorários advocatícios fixados em
10% da diferença entre o total que pretendiam embolsar e o valor global que
receberão por força da r. sentença e a ré Kobayashi ao pagamento de
honorários advocatícios de 10% do valor global da condenação imposta na r.
sentença, determinada a divisão, de forma igualitária, das custas e despesas
processuais.
Os embargos de declaração de fls. 217/222
foram rejeitados (fls. 223).
Inconformada apela a ré (fls. 225/255). Traz
um relato da demanda. Busca a reforma da r. sentença apontando em sede de
preliminar: a) a nulidade da r. sentença diante da aplicação inversa da
cláusula penal porquanto a matéria estava suspensa por conta da afetação ao
rito dos recursos repetitivos; b) a nulidade por cerceamento de defesa diante
do julgamento antecipado, em afronta ao contraditório e à ampla defesa
porque se fazia imprescindível a prova testemunhal quanto à matéria fática
relativa à existência de compensação dos prejuízos de ordem material
apontados pelos apelados, ressaltando que “não há responsabilidade a ser
imputada ao Recorrente pela reprogramação da data de entrega do imóvel
adquirido pelos Recorridos (o atraso resultou da demora da Secretaria
Municipal do Verde e do Meio Ambiente de São Paulo/SP em expedir o
Certificado Ambiental de Recebimento Provisório, documento este
obrigatório para a concessão do Habite-se relativo empreendimento
imobiliário).” textual, fls. 231 tendo, inclusive, por conta desse cenário
fático, concedido aos apelados um desconto significativo no preço final do
apartamento como forma de compensar os danos e prejuízos que os apelados

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alegam ter sofrido, como comprovado nos autos por meio da troca de e-mails,
e caberia ao MM. Juízo “a quo” ter-lhe garantido a possibilidade de produzir
provas capazes de demonstrar a veracidade de sua tese defensiva e c) a
existência de julgamento “ultra petita” diante da aplicação de cláusula penal
invertida e que não havia sido pleiteado pelos apelados, contrariando-se os
arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil. Quanto ao mérito sustenta que:
i) não tem culpa pelo atraso na entrega da obra tendo ocorrido a hipótese de
caso fortuito/força maior consubstanciada na injustificada demora na
concessão do “habite-se”; ii) é indevida a sua condenação a título de lucros
cessantes, pois não descumpriu o contrato e porque os apelados não
comprovaram a ocorrência dos alegados lucros cessantes e, diante do
princípio da eventualidade, pleiteia que tais valores sejam compensados como
apontado anteriormente e, ainda, que se leve em consideração o prazo de
tolerância de 180 dias mesmo que tal prazo não tenha sido ajustado entre as
partes e, ainda, caso não seja o entendimento desse Tribunal de Justiça seja
considerado um atraso de 4 meses considerando-se a data do “habite-se” ou
de 6 meses, considerando-se que o atraso se iniciou após o término do prazo
de tolerância (março de 2017), estendendo-se até a data em que os apelados
receberam as chaves (5/9/17); iii) para a apuração dos lucros cessantes seja
abatido do valor do contrato o montante de R$28.000,00 relativo à comissão
de corretagem; iv) seja afastada a aplicação invertida da cláusula penal
contratual e v) devem os juros e correção monetária ser computados a partir
da data da sentença ou, de forma sucessiva, seja a correção monetária e juros
incidentes a partir da citação.
Recurso respondido (fls. 260/266).
Houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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Em juízo de admissibilidade, reconhecida a
tempestividade do apelo e o recolhimento do preparo, recebo o recurso nos
seus regulares efeitos.
A sentença não é nula. Não há que se falar em
cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado, pois as questões
postas nos autos confrontadas com os documentos que deles constam indicam
a dispensabilidade da realização de outras provas, mormente porque o
destinatário da prova deu-se por suficientemente esclarecido para formação
de sua convicção e assim também o é para esta relatoria.
O art. 355, I, do Código de Processo Civil
autoriza o julgamento antecipado da lide quando não houver necessidade de
produzir outras provas, como ocorreu na hipótese dos autos.
A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal que a necessidade da produção de prova há que ficar evidenciada
para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A
antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos
para embasar o convencimento do magistrado (RE 101.171-8-SP).
De fato, a realização de prova testemunhal não
se fazia necessária na hipótese e nos exatos termos em que decidido pelo
MM. Juízo “a quo”:
“Observo que a demandada se dispôs a
conceder desconto aos clientes (fls. 207), num autêntico reconhecimento de
que claudicou. Os autores negam que o desconto tenha sido efetivamente
concedido (fls. 6) e mensagem eletrônica dirigida por representante da ré
não demonstra que eles tenham dado quitação à construtora, a qualquer
título.”

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Ademais, o alegado desconto, se de fato
houvesse, não se confundiria com a indenização pelos lucros cessantes.
Também não é caso de anular-se a sentença por
conta da aplicação inversa da cláusula penal, porquanto haverá a reforma
nesse ponto, conforme se verá.
Tampouco ocorreu julgamento “ultra petita”,
pois o que a apelante aponta como tal, foi a pretendida aplicação a cláusula
penal de forma inversa, conforme dá conta leitura da inicial em seu item
“1.H) Da cláusula penal contratual” fls. 5.
Passa-se à questão do atraso na entrega da
obra, que é fato incontroverso, e suas consequências.
A data para a conclusão do empreendimento
foi prevista para setembro de 2016
leia-se 30 de setembro de 2016

(Cláusula 3.3
fls. 29) sem previsão contratual de qualquer prazo de
tolerância.
Eventual aplicação de prazo de tolerância só
daria caso previsto contratualmente, conforme os termos da Súmula 164,
emitida pela Turma Especial da Seção de Direito Privado Subseção I, deste
Tribunal de Justiça assim redigida1:
“É válido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível.” destaquei.
1 Diário da Justiça Eletrônico, Caderno 1, Administrativo, pág. 6, 1/2/16.

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Bem como o posicionamento firmado pelo
IRDR 0023203-35.2016.8.26.0000 deste E. Tribunal:
TEMA 01: “É válido o prazo de tolerância,
não superior a cento e oitenta dias estabelecido
no compromisso de venda e compra para
entrega de imóvel em construção, desde que
previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível. Tese jurídica proposta pelo
Relator e aprovada por maioria simples de
votos: É valido o prazo de tolerância, não
superior a cento e oitenta dias corridos
estabelecido no compromisso de venda e
compra para entrega de imóvel em construção,
desde que previsto em cláusula contratual
expressa,
clara
e
inteligível”
(Acórdão
proferido pela Turma Especial
Privado 1,
IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000, Relator
Des. Francisco Eduardo Loureiro; j. 31.08.17,
DJE 14/09/17) destaquei.
O prazo para entrega da obra friso, que não
se confunde com a expedição do “habite-se” e se dá quando as chaves são
entregues (veja-se a Súmula 160 emitida pela Turma Especial da Seção de
Direito Privado Subseção I, deste Tribunal de Justiça assim redigida2: A
expedição
do
habite-se,
quando
não
coincidir
com
a
imediata
2 Diário da Justiça Eletrônico, Caderno 1, Administrativo, pág. 6, 1/2/16.

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disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora.)
não foi cumprido, sendo
completamente abusiva qualquer disposição que imponha condição para a
entrega das chaves e a imissão na posse do imóvel.
De outro lado, a ré não comprovou a
ocorrência de força maior (Cláusula 3.4, fls. 29/30) que justificasse o atraso,
sendo inadmissíveis os seus argumentos no sentido de que ocorreu força
maior consubstanciada na demora atribuída à Municipalidade quanto à
expedição do “habite-se”, porque se trata do risco do empreendedor.
Nesse sentido, a Súmula 161, emitida pela
Turma Especial da Seção de Direito Privado Subseção I, deste Tribunal de
Justiça assim redigida3:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de
força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves
administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação
ao compromissário adquirente.”
Portanto, deve a ré ser responsabilizada pela
sua inadimplência e a título de lucros cessantes, durante o período de 1 de
outubro de 2016 até 4 de setembro de 2017, posto que as chaves foram
entregues em 5 de setembro de 2017 (fls. 56).
Nesse sentido, veja-se a Súmula 162 emitida
pela Turma Especial da Seção de Direito Privado
Subseção I, deste
3 Diário da Justiça Eletrônico, Caderno 1, Administrativo, pág. 6, 1/2/16.

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Tribunal de Justiça assim redigida4:
“Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do
adquirente, independentemente da finalidade do negócio.”
E também o entendimento proferido quando do
julgamento doIncidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR)
no 0023203-35.2016.8.26.0000:
TEMA 05: "O atraso da prestação de entrega
de imóvel objeto de compromisso de compra e
venda gera obrigação da alienante indenizar o
adquirente pela privação injusta do uso do
bem. O uso será obtido economicamente pela
medida de um aluguel, que pode ser calculado
em percentual sobre o valor atualizado do
contrato, correspondente ao que deixou de
receber, ou teve de pagar para fazer uso de
imóvel semelhante, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente
da unidade autônoma já regularizada."
O valor dos lucros cessantes (indisponibilidade
4 Diário da Justiça Eletrônico, Caderno 1, Administrativo, pág. 6, 1/2/16.

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do bem pelo período de atraso) corresponderá a 0,5% ao mês do valor do
contrato atualizado valor correto e adequadamente fixado pela r. sentença
conforme venho decidido mais recentemente e em consonância com o
entendimento desta Quarta Câmara. Sobre eles incidirão os juros de mora a
partir da citação (art. 405 do Código Civil), porém considerando-se que o
cálculo se dará sobre o valor do contrato atualizado, não há aplicação de
correção monetária.
A condenação da ré na multa moratória
aplicada de forma inversa fica afastada, por conta da impossibilidade da
cumulação com lucros cessantes.
Assim a consolidação do entendimento do E.
STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema 970, REsp no 1.498.484-DF e
REsp no 1.635.428-SC), da relatoria do Min. Luis Felipe Salomão:
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI
N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA
MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O
VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO
RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE
EM
CONTA
O
PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO
COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento
tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em

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valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.
Ante o exposto, afastadas as preliminares, dou
parcial provimento ao recurso para afastar a condenação da ré no pagamento
da multa penal moratória.
FÁBIO QUADROS
Relator