Tribunal: TJSP
Processo: 1500481-31.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073741
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500481-31.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que
é apelante RAFAEL HENRIQUE DE FARIA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500481-31.2018.8.26.0559 - Voto no 37555 – M
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.Apelação Criminal no 1500481-31.2018.8.26.0559
Origem: 4a Vara Criminal/São José do Rio Preto
Magistrada: Maria Letícia Pozzi Buassi
Apelante: RAFAEL HENRIQUE DE FARIA
Apelado: Ministério Público
Voto no 37555
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
DROGAS

Materialidade e autoria delitiva nitidamente
demonstradas que sequer foram objeto do
recurso
Penas bem dosadas e que não
comportam reparo
Inviável a aplicação do
redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei
11.343/06
Inviável a diminuição da pena de
multa, já fixada no mínimo legal - Regime inicial
fechado mantido Quantidade de pena fixada
que impede sua substituição - Recurso defensivo
desprovido.
Cuida-se
de
recurso
de
apelação
interposto por RAFAEL HENRIQUE DE FARIA, contra r.
sentença (fls. 123/125) que a condenou por incursão no crime
do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
dias-multa no piso.
A imputação é a de que, no dia 31 de
outubro de 2018, por volta das 10h39min, Rua Ari Barroso, no
81, Bairro Solo Sagrado I, naquele município e comarca de São
José do Rio Preto/SP, o apelante tinha em depósito e guardava,
para o fim de comercialização e entrega a terceiros, em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, 01
involucro de maconha, contendo 4,3g, e 144 invólucros de
cocaína, pesando 48,9g, conforme consta do auto de exibição e
apreensão de fls. 10 e laudo de exame toxicológico de fls.
45/48.

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Naquele dia, policiais militares realizavam
patrulhamento, momento em que passaram pelo referido local e
depararam-se com o réu, conhecido nos meios policiais pela
suspeita da prática do delito de tráfico de entorpecentes. Ao
avistar as viaturas, Rafael empreendeu fuga, correndo para
dentro de sua residência, sendo seguido e abordado.
No imóvel, foram encontrados 03 pinos
contendo cocaína, uma porção de maconha e R$80,00 em
dinheiro. Indagado, o apelante admitiu que guardava maior
quantidade de drogas escondida pela casa, indicando o espaço
entre os colchões da cama box, onde haviam mais 141 porções
de cocaína embaladas em pinos de plástico. Os milicianos
encontraram, ainda, a quantia de R$989,00 escondida dentro
de um tênis feminino, totalizando, juntamente com a quantia
que já haviam encontrado, R$ 1.069,00 em espécie.
A Defesa recorre, pleiteando a parcial
reforma da r. sentença para a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima,
pontuando, ainda, que o tráfico privilegiado não é crime
hediondo. Intenta, ademais, a alteração do regime inicial para o
aberto, observada a detração penal, bem como, na sequência, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 126/141).
Contrarrazoado o recurso (fls. 146/151),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento do apelo (fls. 167/169).
Relatei.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade e a autoria do crime são

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incontestes, tanto que sequer impugnada pela defesa em seu
recurso; nem poderia, uma vez que o robusto e coeso arcabouço
probatório incrimina sobremaneira o réu, estando sobejamente
demonstradas pela farta documentação juntada aos autos, a
saber, auto de prisão em flagrante delito (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10),
laudo de exame químico-toxicológico definitivo com resultado
positivo para cocaína e maconha (fls. 45/48), além da prova oral
coligida, consistente na confissão do acusado, que confirmou
armazenar a cocaína apreendida para a venda, sendo o dinheiro
proveniente das negociações anteriores do produto; bem como
pelos depoimentos dos policiais, que abordaram o réu na posse
da cocaína e maconha, além de R$ 80,00, sendo encontrado,
ainda, R$ 989,00 em espécie.
Portanto, a condenação do réu era medida
de rigor, devendo prevalecer.
Nada mais quanto o mérito, passo à
análise da pena que, adiante-se, sequer comporta reparo.
A pena-base foi estabelecida no mínimo
legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
ponto relativamente ao qual nada pode a defesa pleitear.
Na segunda fase da dosimetria, a despeito
de reconhecida a confissão e a menoridade do acusado, não
houve reflexo da pena porque já no mínimo legal, o que se
mostra escorreito e deve ser mantido porquanto tal questão
já foi há muito consolidada, conforme Súmula no 231 do
Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
“Súmula 231 - A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.”

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Na terceira fase da dosimetria a MM. Juíza
a quo entendeu pela impossibilidade de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
de forma exaustivamente fundamentada, tendo em vista,
notadamente, a quantidade, e variedade das drogas, o além da
não demonstração de atividade lícita pelo réu
E,
diferentemente
do
sustentado
pela
defesa, tais aspectos compõem forte sustentáculo para a
negativa da benesse pleiteada.
É que a nova Lei de Drogas recrudesceu o
tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem
penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante”, desde que atendesse a
determinados requisitos.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
Em
que
pese
a
primariedade
da
recorrente, à luz das peculiaridades do caso em tela, é inegável
que as circunstâncias do delito, a considerável quantidade de
droga e sua variedade, uma delas de elevadíssimo potencial
lesivo impedem a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o
do art. 33 da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga (144

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porções de cocaína e 03 porções de maconha); e as
circunstâncias que indicam a dedicação do acusado à atividade
criminosa afastam a aplicação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, mesmo em se tratando de agente primário, como no
caso ora em exame:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL
TOTAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO.
ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS
DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO
ART.
42
DA
LEI
N.
11.343/2006.
NÃO
RECONHECIMENTO
DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
DENOTAM
QUE O
PACIENTE
DEDICA-SE
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
PENA

INALTERADA.
INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL. REGIME FECHADO.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME
MAIS
GRAVOSO.

INEXISTÊNCIA

DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de
Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o
sistema
recursal
ao
tempo
que
preserva
a
importância e a utilidade do habeas corpus, visto
permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena
do crime de tráfico de drogas, o juiz deve
considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a

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personalidade e a conduta social do agente. No caso,
a pena-base foi fixada apenas 1/6 acima do
mínimo legal em razão da quantidade elevada e da
variedade dos entorpecentes apreendidos,
estando, portanto, em consonância ao dispositivo
legal mencionado e à jurisprudência desta Corte.
Precedentes. - Não há bis in idem quando o
Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em
razão da quantidade e variedade das drogas
apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do
paciente à atividade criminosa, que ficou
evidenciada pela elevada quantidade e
variedade das drogas apreendidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito. Ademais,
para afastar a conclusão de que o paciente não
se dedica às atividades criminosas, seria
necessário o revolvimento de todo o conjunto
fático-probatório amealhado durante a instrução
probatória, o que é vedado na via estreita do
habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. -
Inalterada a pena aplicada, fica prejudicado o
pleito de substituição da sanção corporal, uma vez
que o patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão não
atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código
Penal. - Estabelecida a pena-base acima do
mínimo legal, com lastro em fundamentação idônea,
no caso, a quantidade e a variedade das drogas
apreendidas, as quais também foram levadas em
conta para justificar a não aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
deve ser mantido o regime fechado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado,
nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art.
42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido.” (HC 365.582/SP,
Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017).
g.n.

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Não bastasse o próprio acusado confessou
que o dinheiro apreendido R$1.069,00, tratando-se, ainda, de
réu que não comprovou exercer atividade lícita, tais aspectos
atestam o grau de organização e o intenso envolvimento do réu na
cadeia delitiva.
Frise-se, mais uma vez, que mencionado
parágrafo 4o emprega o termo “poderão”, o que seguramente
indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao
juiz sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena. Na
hipótese, a quantidade de droga apreendida, aliada
aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao fato
de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara, rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Portanto, a r. decisão da magistrada de
primeiro grau encontra-se devidamente fundamentada, não
apenas no fato do réu não exercer atividade lícita, mas nas
circunstâncias dos fatos, sendo inviável o acolhimento do pleito
defensivo de aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33 da
Lei 11.343/06.
Por fim, foi estabelecido o regime inicial
fechado para o cumprimento das penas, sendo inviável a fixação

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de regime inicial menos severo ante a quantidade de penas
fixadas (art. 33, §2o, “b” do Código Penal) em cotejo com a
elevada gravidade dos fatos (parágrafo 3o do art. 33 da Lei
11.343/06).
Ora, os fatos foram gravíssimos, sendo
que o réu foi preso na posse de 144 pinos de cocaína e 03
porções de cocaína, além de mais de mil reais em dinheiro que o
réu confessou ter origem criminosa, o que demonstra a vultosa
quantidade de dinheiro que o réu já havia comercializado, e,
assim, sua dedicação à atividade criminosa.
Cumpre observar, ainda, que o ilícito do
qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a
dependência química e psíquica, principalmente por parte de
jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar
no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício, especialmente no caso
em tela, em que comprovado a dedicação do réu ao tráfico de
drogas.
Deve-se salientar, também, que tal ilícito
leva à dependência psíquica, o que acaba por acarretar o
cometimento de crimes mais graves para sustentar a
dependência; daí o reconhecimento de periculosidade de forma
tal que o regime fechado permitirá, para eventual progressão,
melhor exame.
Portanto, no presente caso, a fixação do
regime inicial fechado não ofende as Súmulas 718 e 719 do
STF, bem como a Súmula 440 do STJ.
Por fim, mantida a pena privativa de
liberdade em patamar superior a 04 anos, descabem maiores
considerações a respeito da perseguida substituição, medida

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que esbarra na literalidade do art. 44, I, do Código Penal, sendo
estéril discutir-se qualquer outro pormenor.
Desse modo, a r. sentença é de ser mantida
por seus próprios e jurídicos fundamentos, posto que examinou
toda a matéria deduzida em Juízo, e o fez bem, de forma
técnica.
Posto
isto,
NEGO
PROVIMENTO
à
apelação, mantida a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator