Tribunal: TJSP
Processo: 0003532-06.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002249
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003532-06.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante PAULO HENRIQUE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, é agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
votação unânime, deram provimento ao agravo para cassar os efeitos da
decisão agravada, devendo ser refeito o cálculo, em relação ao delito de
associação., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003532-06.2020.8.26.0996 -Voto no 41386
2
Voto 41.386
Agravo em Execução n. 0003532-06.2020.8.26.0996 - Presidente Prudente
Execução n. 0001194-41.2015.8.26.0509 - DEECRIM UR 5
Agravante - Paulo Henrique Teixeira de Oliveira
Agravado
- Ministério Público
Trata-se de agravo em execução que se insurge
contra decisão, exarada pelo ilustre magistrado Fábio Alexandre
Marinelli Sola, que indeferiu pedido de livramento condicional e
determinou retificação do cálculo de pena, aplicada a fração de 2/3
para o crime de associação para o tráfico (fls. 82/83).
Postula o ilustre defensor, preliminarmente,
reconhecida a imutabilidade da decisão, em razão da ocorrência do
trânsito em julgado; no mérito, a retificação do cálculo referente ao
livramento condicional e progressão de regime, impondo o
cumprimento de metade da pena, com relação ao delito de
associação para o tráfico, bem como interpretação/aplicação e
ofensa do artigo 5o, caput e XLVI, da Constituição Federal,
prequestionando o tema para eventual interposição de recurso
extraordinário (fls. 10/20).
Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 88/95), a decisão foi mantida no juízo de retratação
(fls. 96).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003532-06.2020.8.26.0996 -Voto no 41386
3
A d. Procuradoria Geral de Justiça, rejeitada a
preliminar,

manifesta-se
pelo
improvimento
do
agravo
(fls. 101/104).
É o relatório.
Supera-se a matéria preliminar, em face da
possibilidade de solução mais favorável. Aplica-se por analogia o
disposto no artigo 249, § 2o, do Código de Processo Civil.
O agravante Paulo Henrique Teixeira de Oliveira foi
condenado, como incurso no artigo 35, caput c.c. artigo 40, IV e VI,
ambos da Lei 11.343/06, à pena quatro anos, dois meses e doze
dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado, e novecentos e
setenta e nove dias-multa (fls. 23/57).
O artigo 1o, da Lei 8.072/90, traz rol taxativo
dos crimes considerados hediondos, elenco complementado em seu
parágrafo único.
Como decorre do artigo 2o, da Lei 8.072/90, o
crime de associação para o tráfico não está arrolado, nem mesmo,
como delito equiparado aos crimes hediondos, como ocorre com o
tráfico ilícito de droga.
De fato, o crime previsto no artigo 35, da
Lei 11.343/06, não se submete ao tratamento destinado ao crime
equiparado a hediondo, como decorre do comando do artigo 5o,
XLIII, da Constituição Federal.
O tipo penal previsto no artigo 35, da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003532-06.2020.8.26.0996 -Voto no 41386
4
Lei 11.343/06, constitui crime autônomo em relação ao tráfico.
Trata-se de forma anômala do delito de quadrilha.
De
outra
parte,

o
artigo
44,

da
Lei 11.343/06, ao incluir o artigo 35, não iguala o crime de
associação para tráfico ao crime hediondo.
Para tanto necessário disposição expressa,
inexistente, quer na lei específica, quer na legislação aplicável à
espécie. No campo penal, é vedada a interpretação analógica
extensiva in malam partem.
Importa notar o teor do julgado, da relatoria da
eminente ministra Cármen Lúcia, ainda que diga respeito à
concessão do livramento condicional, a argumentação dispendida
também se aplica à progressão de regime, em se tratando de crime
de associação, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06.
“7. Pelo que se tem nas normas legais pertinentes,
apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes
definidas no art. 33, caput, e § 1° da Lei n.
11.343/2006
seriam
equiparadas
aos
crimes
hediondos.
8.
Na
espécie
vertente,
os
Pacientes
foram
condenados como incursos no art. 33 , § 4o, da Lei n.
11.343/2006, a sete anos e um mês de reclusão, em
regime inicial fechado, e setecentos e dez dias-multa,
à razão de 1/30 do salário mínimo a unidade, tendo
a sentença expressamente afastado a incidência, no
caso, do disposto na Lei n.
8.072/1990.
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003532-06.2020.8.26.0996 -Voto no 41386
5
A legislação do delito de tráfico de drogas, por
exemplo, apesar de excessivamente apenado quanto
ao mínimo da sanção cominada - 5 anos (art. 33, Lei
11.343/06) - prevê a possibilidade de redução da
pena, de um sexto a dois terços, até para abaixo do
mínimo, desde que o agente seja primário e de bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas e nem integre organização criminosa (art.
33, §4o, Lei 11.343/06). Com efeito, é preciso não
perder
de
vista
que
todo
delito
tem
sua
singularidade em relação aos demais, quando nada
pelas circunstâncias pessoais do agente e sua
inserção no meio em que praticado o crime.
(...)
No caso do chamado tráfico privilegiado, o que se
decidiu, via legislativa e por decisão de política
criminal,
é
que
tais
pessoas
devem
receber
tratamento distinto daqueles sobre os quais recai o
alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de
drogas.
As
circunstâncias
legais do privilégio
demonstram claramente o menor juízo de reprovação
e, em consequência, de punição de tais pessoas. Não
se pode, então, chancelar-se a tais condutas a nódoa
da hediondez, por exemplo.
(...)
10. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006), portanto, não se
harmoniza
com
a
hediondez
do
tráfico
de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da
Lei de Tóxicos. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos
mais
benignos,
menos
gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003532-06.2020.8.26.0996 -Voto no 41386
6
ocasional do agente com o delito, a não reincidência,
a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. A própria
etiologia do crime privilegiado é incompatível com a
natureza hedionda, pois não se pode ter por
repulsivo, ignóbil, pavoroso, sórdido e provocador de
uma grande indignação moral um delito derivado,
brando e menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o
réu e atender à política pública sobre drogas
vigente.” (STJ, HC 118.533-MS, j. 23.06.2016)
É certo que não tem efeito vinculante, contudo,
trata-se
de
entendimento
firmado
pela
Corte
Constitucional
brasileira, devendo ser priorizada a segurança jurídica, na
interpretação das normas infraconstitucionais e constitucionais.
Assim sendo, a progressão de regime, no que
diz respeito ao crime de associação para o tráfico, deve observar o
disposto no artigo 112, da Lei de Execução Penal, e a obtenção do
livramento condicional, pressupõe o resgate de um terço da pena
(art. 83, I, CP).
Diante do exposto, por votação unânime,
deram provimento ao agravo para cassar os efeitos da decisão
agravada, devendo ser refeito o cálculo, em relação ao delito de
associação.
desa. Angélica de Almeida
relatora