Tribunal: TJSP
Processo: 1052740-89.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - Infração de trânsito - Recusa à realização do teste do etilômetro ou bafômetro - Infração de mera conduta - Pretensão de anulação de auto - Ausência de ilegalidade na autuação.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001002691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1052740-89.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRUNO LUIS
TALPAI, são apelados DETRAN - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO -
SÃO PAULO e DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE
SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nega-se Provimento ao Recurso. V.U", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente) E JARBAS GOMES.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
AFONSO FARO JR.
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1052740-89.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 11.892 – DC - 2/9
Apelação no 1052740.89.2019.8.26.0053
Apelante: Bruno Luis Talpai
Apelados: Departamento de Estrada e Rodagem DER e outro
Comarca: São Paulo 3a Vara de Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Aline Aparecida de Miranda
Voto no 11.892
MANDADO DE SEGURANÇA - INFRAÇÃO DE TRÂNSITO -
Recusa à realização do teste do etilômetro ou bafômetro - Infração
de mera conduta - Pretensão de anulação de auto - Ausência de
ilegalidade na autuação.
NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.
Vistos.
BRUNO LUIS TALPAI impetrou mandado de segurança contra
ato do DIRETOR GERAL DO DETRAN DO ESTADO DE SÃO PAULO e do
DIRETOR GERAL DO DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGENS DO ESTADO
DE SÃO PAULO DER/SP visando, em síntese: a) a concessão de pedido de
liminar
para
que
seja
suspenso
o
processo
administrativo
no.
02209305/2019, até que haja a definitiva solução da demanda em incidente
pendente no E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça (Arguição de
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000); b) a nulidade do auto
de infração de trânsito, AIT 1D 9885204, em razão dos vícios de existência e
validade apontados do ato administrativo, com o direito ao ressarcimento
dos valores pagos posteriormente corrigidos em ação de cobrança, dada as
irregularidades formais e materiais apontadas e a inconstitucionalidade da
medida; e c) a nulidade do processo de suspensão de CNH, processo
administrativo no 2209305/2019.
Sustenta o impetrante, em síntese, que no dia 27 de abril de
2019 foi parado em uma blitz da lei seca, tendo se negado a efetuar o teste
do etilômetro por receio de imprecisões no aparelho e/ou repressões
policiais. Aponta que o AIT possui erros formais e materiais no
preenchimento, os quais violam requisitos de existência e validade,

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invalidado o ato. Afirma que em razão da iminência de ter seu direito de
dirigir suspenso (processo administrativo DETRAN no 02209305/2019) move
o presente mandado de segurança.
A pretendida medida liminar foi indeferida, fls. 71/73.
A r. sentença de fls. 233/237 denegou a segurança.
Irresignado, apela o impetrante às fls. 243/272. Afirma que
não houve manifestação do juízo monocrático quanto à ilegalidade do ato
administrativo no tocante aos erros formais e materiais do AIT, deixando de
analisar também, o pedido de nulidade do ato administrativo que negou o
recurso do apelante sem juntar qualquer justificativa. Requer a inversão do
julgado, sob os mesmos fundamentos da inicial.
Contrarrazões do DETRAN às fls. 277/282 pelo não
provimento do apelo.
Às fls. 285/287 o apelante pugna pelo sobrestamento do feito
em razão do Recurso Extraordinário 1.224.374 RJ - STF, que em 10 de
fevereiro de 2020 reconheceu a existência de repercussão geral da questão
constitucional do teste do bafômetro, insculpido no art. 165-A do CTB.
É o relato do necessário.
O recurso não comporta acolhimento.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por BRUNO
LUIS TALPAI em face do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DER
e OUTRO, pretendendo a suspensão do processo administrativo no
02209305/2019 e a anulação do auto de infração no 1D 9885204, lavrado em
27.04.19 (fls. 30). Sustenta, em síntese, a ilegalidade do ato impugnado, não
se podendo admitir que o auto de infração tenha sido lavrado por mera
presunção de embriaguez, diante da recusa em realizar o teste do
etilômetro.
Primeiramente, não há que se falar em sobrestamento do
feito, porquanto o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.224.374 (Tema

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1079), não determinou a suspensão dos processos que versem sobre a
presente matéria.
A referida constatação já foi reconhecida por este Tribunal
em decisão da 10a Câmara de Direito Público, sob a relatoria do Des. Torres
de Carvalho.
“MANDADO DE SEGURANÇA. Autuação de trânsito. Recusa à
submissão de procedimento que permita certificar a
influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência (etilômetro). Instauração de processo
administrativo de suspensão do direito de dirigir (art. 165-A
do CTB). Liminar. LF no 12.016/09, Art. 7o, III. 1. CTB, art. 165-
A e 277, § 3o. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
é assente no sentido de que, ante a natureza administrativa
da sanção, a simples recusa na realização do teste de
alcoolemia (infração prevista no art. 165-A do CTB) é
suficiente à incidência da penalidade prevista no art. 165,
conforme § 3o do art. 277 do CTB, sem que isso viole
garantias constitucionais como o da não autoincriminação
(AgInt no REsp no 1.719.584-RJ, 2a Turma, 8-11-2018, Rel.
Herman Benjamin). A constitucionalidade do dispositivo foi
reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade no
0021435-69.2019.8.26.0000, deste tribunal, Órgão Especial,
12-2-2020, Rel. Moacir Peres. Liminar. STF. A impetrante não
nega que se recusou a fazer o teste do etilômetro ao ser
abordada por agente do DER na noite de 21-7-2017; pelo
contrário, afirma no agravo que o fez por temer
irregularidade no aparelho, pois não apresentado o
certificado de calibração. A argumentação é frágil e mitiga o
fundamento relevante. Embora reconhecida a repercussão
geral no RE no 1.224.374-RS, Tema 1.079, no que se refere à
inconstitucionalidade do art. 165-A do CTB, não há
determinação de suspensão dos processos em curso. O risco
da ineficácia da medida, no caso de ser concedida a
segurança apenas ao final da demanda, por si só, não justifica
a concessão da liminar, observando-se ainda que mandado de
segurança possui tramitação rápida, não havendo razão para

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a concessão da liminar sem a oitiva da autoridade impetrada.
Agravo
desprovido.
(Agravo
de
Instrumento
no
2069049-02.2020.8.26.0000, Relator: Torres de Carvalho, 10a
Câmara de Direito Público; j. 24.04.20).
Ademais, quanto ao pedido de nulidade do auto de infração
por ilegalidade no tocante aos erros formais e materiais, ressalto que o
procedimento de autuação foi regular, tendo sido expedida notificação para
o autor, que inclusive interpôs recurso administrativo no qual não
mencionou os referidos erros materiais e formais do AIT (fls. 214/216, e que
restou indeferido, fls. 32.
Ainda que o auto de infração juntado a fls. 30 não tenha
especificado os dados apontados pelo apelante, o fato é que restou
devidamente comprovado que tais ausências não impediram o autor de
recorrer na esfera administrativa, ocasião em que foram observados os
princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa.
E ainda que assim não fosse, a suposta ausência de tais
dados não implica, por si só, na ilegalidade da imposição de multa lançada
contra o autor. Significa dizer que não há nos autos prova hábil que infirme a
presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.
Como sabido, o mandado de segurança exige comprovação
inequívoca do alegado direito violado, por meio de documentação, por
ocasião da impetração.
Bem por isso, Diomar Ackel Filho em seu “Writs
Constitucionais”, Editora Saraiva, 2a edição, 1991, São Paulo, pág. 77,
observa que:
“Não cabe mandado de segurança contra fatos que exigem
dilação probatória. Como já se viu, é ínsita à natureza do writ
a certeza do direito subjetivo que se pleiteia, o que se traduz
por fato incontroverso, bem demonstrado por prova pré-
constituída, que faz emergir, de plano, a justiça da
pretensão.”

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Sobre o tema, diz Celso Ribeiro Bastos, em sua monografia
“Do Mandado de Segurança”, Saraiva, São Paulo, 1982, pág. 11:
“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter
líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos
invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os
efeitos colimados. Mais precisamente ainda, na própria
materialidade ou existência fática da situação jurídica. Para
que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou
não do mandado, ele há de verificar a satisfação prévia desse
requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos
elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão. Bem
é de ver que a certeza e a liquidez do direito não é condição
para o deferimento ou concessão da segurança, mas
especificamente,
para
a
admissibilidade
do
seu
conhecimento.”
Assim, superada a referida questão processual, passa-se ao
mérito.
Cinge-se
à
controvérsia
tão
somente
a
respeito
da
constitucionalidade do art. 165-A do CTB, tendo em vista que o próprio
autor reconhece que recusou o teste do bafômetro.
Dispõe o art. 277, § 3o, do CTB:
“Art. 277 - O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que, por meios técnicos ou
científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa
que determine dependência. (Redação dada pela Lei no
12.760/12).
(...)
§ 3o- Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao

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condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação
dada pela Lei no 13.281/16)”.
Já o art. 165 A do mesmo diploma estabelece:
“Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses. (Incluído pela Lei no 13.281/16)”.
Note-se que a autuação foi lavrada em 27.04.19, ou seja,
após a entrada em vigor da Lei no 13.281/16 que introduziu o art. 165-A no
Código de Trânsito Brasileiro.
Não há qualquer ilegalidade na lavratura do auto de
infração.
Conforme bem fundamentado na sentença:
“Salienta-se, ainda, que não há qualquer irregularidade no r.
Auto de Infração. No documento consta a observação da
recusa do impetrante a submeter-se ao teste do bafômetro e
o local da infração, bem como as informações a respeito do
veículo (fls 142).
Concernente ao equipamento, sua identificação nas
autuações por infração a regra prevista no artigo 165-A do

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CTB é prescindível, uma vez que não houve a realização do
teste.
Posto isso, assegurado ao infrator amplo direito de defesa
na via administrativa (art. 265 do CTB) e inexistente
comprovação de abuso de direito pela autoridade
impetrada, não se cogita qualquer ilegalidade apta a ensejar
a concessão da ordem como postulado.” (fls. 236).
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca do
assunto:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA. TESTE DE
ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO. RECUSA EM SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART.
277, §3o C/C ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS
INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE
PROVA DA EMBRIAGUEZ. INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA.
DEVER INSTRUMENTAL DE FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO. INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
PENAL
E
ADMINISTRATIVA.
TIPO
ADMINISTRATIVO QUE NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA
VIÁRIA. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RESPEITADA. SÚMULA
301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A
QUEM SE RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA
NÃO EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO
COMETIDA NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE
REMUNERADO DE PASSAGEIROS. ATIVIDADE DEPENDENTE
DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA
REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A
LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.” (REsp1677380/Rel.
Min. Herman Benjamin, j. em 10.10.17).
No mesmo sentido decisões deste E. Tribunal de Justiça de
São Paulo:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. Auto de infração por recusa a se submeter a teste

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para certificar influência de álcool. Infração de trânsito
prevista no art. 277 e § 3o e art. 165-A do Código de Trânsito
Brasileiro. Recusa ao teste do etilômetro, admitida pelo
autor. Ausência de ilegalidade na autuação. RECURSO NÃO
PROVIDO.” (Apelação n° 1000041-73.2019.8.26.0360, 2a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Alves Braga Junior, j.
15.08.19).
“MANDADO DE SEGURANÇA PRIMEIRA HABILITAÇÃO -
PERMISSIONÁRIO - SUSPENSÃO DO DIREITO DO DIRIGIR -
Recusa a submeter-se ao teste do etilômetro Autuação nos
termos do artigo 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro
(AIIM n.o 1I068864-3) - Pretensão à anulação do auto de
infração Inadmissibilidade Presunção de veracidade e
legitimidade do ato administração não ilidida no caso
Precedentes desta Corte de Justiça e desta C. 9a Câmara de
Direito Público Sentença denegatória da segurança mantida
Recurso
não
provido.”
(Apelação
n°
1000076-51.2019.8.26.0160, 9a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 13.08.19).
Desse modo, tendo o condutor se recusado a realizar o
teste, tratando-se de infração de mera conduta, a norma do que dispõe o
art. 165-A do referido diploma, em que não se avalia o estado de
embriaguez ou dependência química do infrator, mas sim, o ato de recusa ao
exame, é mesmo de rigor a manutenção da r. sentença.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do autor.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será
objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância
quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da
interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)