Tribunal: TJSP
Processo: 2063402-26.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1) PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR – INOCORRÊNCIA. Decisão suficientemente embasada na presença dos requisitos do artigo 312 Código de Processo Penal, acrescida dos indícios de autoria e materialidade delitiva; 2) PRISÃO DOMICILIAR – NÃO CABIMENTO. A situação excepcional de pandemia causada da

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1) PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR – INOCORRÊNCIA. Decisão suficientemente embasada na presença dos requisitos do artigo 312 Código de Processo Penal, acrescida dos indícios de autoria e materialidade delitiva; 2) PRISÃO DOMICILIAR – NÃO CABIMENTO. A situação excepcional de pandemia causada da Covid-19 não autoriza a liberação automática de presos pelo risco de contágio; 3) EXCESSO DE PRAZO – INSTRUÇÃO PENDENTE DE OITIVA DE TESTEMUNHAS DA DEFESA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2063402-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Mirassol, em que é impetrante MARCELO
TOSHIAKI ARAI e Paciente KWOK WAY CHEUNG.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
WILLIAN CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2063402-26.2020.8.26.0000 -Voto no 52.453
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HABEAS CORPUS No 2063402-26.2020.8.26.0000
COMARCA: MIRASSOL 3a VARA
IMPETRANTE: MARCELO TOSHIAKI ARAI
PACIENTE: KWOK WAY CHEUNG
HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTES 1)
PRISÃO PREVENTIVA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR
INOCORRÊNCIA.
Decisão
suficientemente
embasada
na
presença dos requisitos do artigo 312 Código de Processo Penal,
acrescida dos indícios de autoria e materialidade delitiva; 2)
PRISÃO DOMICILIAR
NÃO CABIMENTO. A situação
excepcional de pandemia causada da Covid-19 não autoriza a
liberação automática de presos pelo risco de contágio; 3)
EXCESSO DE PRAZO INSTRUÇÃO PENDENTE DE OITIVA
DE TESTEMUNHAS DA DEFESA CONSTRANGIMENTO
ILEGAL INEXISTENTE ORDEM DENEGADA.
V O T O No 52.453
O advogado Marcelo Toshiaki Arai impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Kwok Way Cheung, alegando
constrangimento ilegal por ato do M. Juiz de Direito da 3a Vara da comarca de Mirassol,
decorrente da decretação da prisão preventiva.

Relata o impetrante que o paciente foi preso por infração, em
tese, aos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06. Sustenta que o douto magistrado a quo
decretou a custódia cautelar em despacho desprovido de fundamentação idônea,
baseada em indícios e gravidade abstrata do delito. Afirma que não estão presentes os
requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal; o paciente é primário,
possui residência fixa e trabalho remunerado lícito. Ressalta, ainda, o preenchimento dos
requisitos legais para a revogação da prisão preventiva em razão da atual situação do
sistema carcerário e, ainda, quanto às normativas editadas relativas ao cenário de
pandemia. Requer a concessão da ordem, expedindo-se alvará de soltura em seu favor,
com ou sem fixação de outras medidas cautelares.
Indeferida a liminar (fls. 54/55) e prestadas informações pela
autoridade coatora (fls. 58/59), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela
denegação da ordem (fls. 62/67).

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É o Relatório.
De início, verifica-se que não procede a alegada ausência de
fundamentação na r. decisão combatida, pois o douto magistrado a quo alicerçou
devidamente a necessidade da medida constritiva em face da presença de indícios de
autoria, comprovação da materialidade e requisito de admissibilidade previsto no artigo
313, inciso I, do Código de Processo Penal, visando a garantia da ordem pública,
conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.
Nesse contexto, a decisão não se mostrou genérica, mas sim
uma análise técnica de uma questão comum, revestindo-se de elementos suficientes que
lhe conferem validade e segurança. Ainda que assim não fosse, cabe anotar que a
extensão
da
fundamentação
não
decorre
de
exigência
normativa,
havendo
constrangimento ilegal na ausência de motivação, mas não na sua concisão. A esse
respeito, já se decidiu que a decisão que indefere liberdade provisória ou que defere a prisão
preventiva, nos casos de apuração de crimes de tráfico de drogas, prescinde de maiores
digressões (STJ, HC no 90.029/MG, 5a Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia, DJE 22/04/2008).
Importa observar, também, que muito embora a gravidade do
crime, por si só, não seja suficiente para embasar a prisão, é certo que ela deve ser
considerada por ocasião da decretação da prisão preventiva.
Superadas essas questões, registre-se que a denúncia
descreve que, no dia 3 de junho de 2019, no período da manhã, na Rua Olindo Botura,
no 3238, Portal da Cidade Amiga, e na Estância Castelo, situada na Rodovia Vicinal
Mirassol a Jaci, Km 3, zona rural, ambos na comarca de Mirassol, Kwok Way Cheung e
Rafael Cândido da Silva transportaram entre os Estados da Federação, venderam e
entregaram, para fins de tráfico, 37 tijolos de pasta base de cocaína, pesando cerca de
44 quilos, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Nas mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, Antônio Francisco Della Mura adquiriu, recebeu,
preparou e tinha em depósito as referidas drogas, além de 7 formas com mistura de
crack, bem como utilizou, possuiu e guardou maquinário, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, Kwok e Rafael, residentes em Campo
Grande/MS, transportaram a droga de Mato Grosso do Sul para São Paulo em dois

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veículos. Antônio Francisco, destinatário da droga, para fins de processamento dos
entorpecentes, arrendou o imóvel rural Estância Castelo e montou um laboratório
clandestino; no local foram apreendidos martelo, marreta, botijão de gás, fogareiro,
panela de alumínio, colher de metal, colher de pau, balança de precisão, rolo de plástico
filme, rolo de embalagem de plástico e várias outras embalagens plásticas, tudo com
resquícios de drogas, além de equipamentos de prensagem para grandes quantidades,
no caso, uma prensa de ferro e uma prensa hidráulica. Antônio Francisco, ainda,
convocou Fabrício Araújo da Silva, Pablo Rhenan Tomaz Dela Mura e Murilo Henrique
Rodrigues, além de outros não identificados, para manipular o entorpecente recebido,
transformando parte dele em crack.
Após deixarem a propriedade, Kwok e Rafael adquiriram um
caminhão Ford/F-350 por R$ 57.000,00, que foi pago em dinheiro. O crime somente foi
esclarecido porque populares suspeitaram da atitude de ambos e avisaram a Polícia
Rodoviária. Os agentes policiais abordaram a dupla em um restaurante e, em revista,
encontraram R$ 34.772,00 em dinheiro
parte em poder de Kwok e parte no
compartimento oculto da camionete , além de R$ 8.370,00 com Rafael, que ainda exibiu
o aparelho celular mostrando o trajeto que havia feito pelo GPS do telefone.
Com o apoio de outras viaturas, os policiais resolveram
diligenciar na zona rural. Ocorre que, quando se aproximaram da Estância Castelo, os
policiais foram recebidos por disparos de arma de fogo, enquanto vários indivíduos
fugiam para a mata, abandonando seus veículos, celulares e documentos pessoais,
alguns dos quais estavam em nome de Antônio Francisco, Fabrício Araújo da Silva,
Pablo Rhenan Tomaz Dela Mura e Murilo Henrique Rodrigues.
Com o apoio de outras viaturas, inclusive do helicóptero,
passaram a fazer a varredura da mata; Fabrício, Pablo e Murilo resistiram às prisões e
foram mortos em confronto com a Polícia Militar; o denunciado Antônio Francisco não foi
encontrado. Pouco tempo depois, Sabrina Aparecida Tomaz Della Mura compareceu no
local dos fatos informando que era filha de Antônio Francisco e irmã de Pablo Rhenan.
Ela tentou contatar o pai pelo seu aparelho celular, oportunidade em que se apurou que
o telefone que tocava de volta estava entre os que haviam sido abandonados na fuga,
acoplado a um carregador na tomada, demonstrando que Antônio Francisco estivera no
local.

Diante das circunstâncias, a decretação da custódia cautelar era
absolutamente imprescindível, pois demonstrado que o paciente, ao menos em tese,
teve participação nos fatos e é indivíduo de grande periculosidade, sendo sua prisão

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necessária para a garantia da ordem pública e eventual aplicação da lei penal.
Anote-se que o mandado de prisão expedido em seu desfavor
não foi cumprido até o presente momento, estando ele em local incerto e não sabido.
Além do mais, não se olvide que os autos descrevem a prática
de delito grave, que traz grande desassossego à população ordeira e coloca a sociedade
em pânico permanente; aquele que o pratica demonstra alta periculosidade e
insensibilidade moral, pois conduz outros indivíduos à degradação física e psíquica,
fazendo com que eles, na maioria dos casos, cometam delitos para sustentar o vício.
Não é por menos que o legislador partiu da observação de que
a situação de liberdade aos presos em flagrante por delitos desta natureza colocaria em
risco a própria objetividade jurídica que se quis tutelar na norma de proibição, gerando
não apenas a intranquilidade pública, mas a sensação de impunidade a incentivar a
própria recidiva da ação.
Este é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES
PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. (...) 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de
caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em
decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova
da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a
ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-
se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça e
do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta,
sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. No presente caso, a
prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em
razão da periculosidade do agente, evidenciada pela quantidade e variedade de
entorpecentes apreendida (74,3g de cocaína, 197g de crack e 358,5g de maconha) bem
como pelos demais apetrechos (3,34kg de ácido bórico, 775 flaconetes vazios, uma
balança de precisão e R$ 1.522, 55 em espécie). A prisão preventiva, portanto, mostra-se
indispensável para garantir a ordem pública. 4. As condições subjetivas favoráveis do
paciente, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos
legais para a decretação da prisão preventiva. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para
acautelar a ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 381634/SP, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 04.04.2017).

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Importa lembrar que a manutenção da prisão está em harmonia
com a presunção constitucional de inocência, nos termos do disposto no inciso LXI do
artigo 5o, ambos da Constituição Federal.
Portanto, considerando a notória gravidade concreta dos delitos
atribuídos ao paciente em denúncia já recebida, indispensável a prisão preventiva para
garantia da ordem pública, para assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal
no caso concreto, de forma que não há qualquer incompatibilidade entre a prisão de
natureza cautelar e o princípio da presunção de inocência, respeitado pelo Magistrado,
que se valeu dos dados constantes dos autos para justificar a aplicação da medida
extrema.
Por outro lado, anote-se que a situação de pandemia causada
pela Covid 19 não autoriza, por si só, a concessão automática da prisão domiciliar a
todos aqueles que se encontram presos.
As normativas editadas a respeito não possuem caráter
vinculante, bem como a situação carcerária do país ou o fato de o paciente
supostamente se enquadrar em um grupo de risco não são suficientes para a concessão
do benefício, já que a existência de perigo de contaminação é muito menor na prisão do
que na sociedade diante da limitação de convívio social.
A Defesa não apresentou qualquer comprovação de que o
paciente se enquadra no grupo de vulneráveis do Covid-19, tampouco a impossibilidade
de receber eventual tratamento no estabelecimento prisional.
Importante mencionar que a mera expectativa de risco de
contágio não se enquadra na Resolução 62 do CNJ, sendo certo que o sistema prisional
conta com meios para prevenção da enfermidade.
Conforme bem observado pelo Parquet nos autos do habeas
corpus no 0013574-95.2020.8.26.0000, a sociedade já está em risco na área da saúde
pública em razão da pandemia. Mostra-se desarrazoado e até teratológico que seja
exposta a risco ainda maior (de segurança pública), com a soltura de pessoas
encarceradas justamente porque representam risco à ordem pública. Ora, seria
verdadeiro contrassenso que diante do risco à ordem pública causado pela pandemia, a
solução das autoridades seja justamente liberar pessoas que causam risco ao convívio
social, duplicando o risco da sociedade em geral.

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Por estas razões, diante da ausência de justificativa concreta do
perigo iminente de contaminação em situação bem diferente daquela imposta ao cidadão
comum, ou, ainda, de comprovação que o paciente não teria eventual atendimento na
unidade prisional em que se encontra, não há como se conceder qualquer benefício
nesta estreita via do habeas corpus.
Por fim, não há que se falar em excesso de prazo para o
encerramento da instrução criminal.
Isso porque, as testemunhas de acusação já foram ouvidas e o
feito pende de oitiva de testemunhas de defesa residentes em Campo Grande, Estado do
Mato Grosso do Sul.
Justificada, portanto, a não prolação de sentença até o presente
momento, afastando-se a tese de excesso de prazo.
Assim, não havendo notícia de vício ou irregularidade no
procedimento, nem tampouco prova inequívoca da inocência do paciente, pelo menos
por ora impõe-se a denegação da ordem.
Nestas circunstâncias, ausente constrangimento ilegal, confirma-
se a prisão cautelar.
Ante o exposto, denega-se a ordem.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator