Tribunal: TJSP
Processo: 1000405-92.2018.8.26.0097
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR – CONCURSO PÚBLICO – PROVIMENTO PARA CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL II – Pretensão da candidata aprovada em 2o lugar em ser convocada para assumir vaga – Inadmissibilidade – Concurso apernas para cadastro de reserva de Professores da Educação Infantil II – Direito subjetivo do candidato à nomeação restrito apenas ao número de vagas previstas no

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR – CONCURSO PÚBLICO – PROVIMENTO PARA CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL II – Pretensão da candidata aprovada em 2o lugar em ser convocada para assumir vaga – Inadmissibilidade – Concurso apernas para cadastro de reserva de Professores da Educação Infantil II – Direito subjetivo do candidato à nomeação restrito apenas ao número de vagas previstas no edital – Criação de novas vagas durante o período de prorrogação da vigência do certame que reside na esfera da discricionariedade da Administração Pública, consideradas a oportunidade e conveniência – Atuação do Judiciário restrita à apreciação dos limites da legalidade – Atuação desvirtuada do uso da discricionariedade contra o interesse público não vislumbrada na espécie – Contratação precária de agentes públicos não configura preterição da ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, porque não teve como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos – Manutenção da sentença – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000405-
92.2018.8.26.0097, da Comarca de Buritama, em que é apelante ROSANGELA
PEREIRA VALÕES DE ALMEIDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
BURITAMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000405-92.2018.8.26.0097 - Comarca de Buritama - Voto no 33.658 - aba
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Voto no 33.658
Apelação Cível no 1000405-92.2018.8.26.0097
Comarca: Buritama
Apelante: ROSANGELA PEREIRA VALÕES DE ALMEIDA
Impetrado: PREFEITA MUNICIPAL DE BURITAMA
JUIZ: Marcílio Moreira de Castro
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR

CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO PARA CARGO
DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL II

Pretensão da candidata aprovada em 2o lugar em ser
convocada para assumir vaga
Inadmissibilidade

Concurso apernas para cadastro de reserva de Professores
da Educação Infantil II Direito subjetivo do candidato à
nomeação restrito apenas ao número de vagas previstas no
edital Criação de novas vagas durante o período de
prorrogação da vigência do certame que reside na esfera da
discricionariedade da Administração Pública, consideradas
a oportunidade e conveniência Atuação do Judiciário
restrita à apreciação dos limites da legalidade Atuação
desvirtuada do uso da discricionariedade contra o interesse
público não vislumbrada na espécie Contratação precária
de agentes públicos não configura preterição da ordem de
nomeação de aprovados em concurso público vigente,
ainda que fora do número de vagas do edital, porque não
teve como finalidade o preenchimento de cargos efetivos
vagos Manutenção da sentença Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 133/159) interposto
tempestivamente por Rosangela Pereira Valões de Almeida contra a r.
sentença de fls. 123/130, cujo relatório se adota, que julgou
improcedente a ação de obrigação de fazer e de pagar. Condenou a
autora, em razão da sucumbência, ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios em favor do patrono do réu em
10% do valor da causa, com fundamento no art. 85, § 2o do Código de
Processo Civil; no entanto, a verba fica suspensa nos termos do art. 98,

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§3o do NCPC, respeitando os benefícios da justiça gratuita.
Em apelação a autora alega que o edital convocatório diz
que os candidatos classificados teriam direito às vagas previstas na
abertura do edital, bem como àquelas que, eventualmente, viessem a
vagar. Esclarece que durante os exercícios de 2016 e 2017, quatro
professoras que ocupavam os cargos de provimento efetivo de Professor
de Educação Infantil II aposentaram-se, havendo, portanto, a vacância
de 04 cargos, ou seja, atualmente, a classificação da apelante atinge o
número de vagas existentes.
Assevera que o comportamento do município é omisso e
lesa o direito da apelante na medida em que, havendo necessidade de
sua nomeação e posterior contratação sob o vínculo da efetividade junto
à administração pública municipal, não age e, pior, atribuiu as referidas
classes (cargos livres) a quatros outras professoras da rede municipal de
ensino.
Destaca que o município abriu um Processo Seletivo
Simplificado visando a contratação, por prazo determinado, para as
funções de Professor de Educação Infantil I e II, tendo, inclusive
convocado candidatos aprovados no referido processo seletivo.
Conclui ter direito à nomeação, posto estar classificada
dentro do número de vagas que passaram a existir e estão ocupadas por
outros.

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Recurso
devidamente
processado.
Foram
ofertadas
contrarrazões às fls. 161/172
É o relatório.
No caso em comento, em que pese o teor das razões
invocadas, inviável o acolhimento do pleito.
Trata-se de ação de obrigação de fazer e de pagar, na qual a
autora afirma ter se classificado na 2a colocação para uma vaga para o
cargo de provimento efetivo denominado “Professor de Educação
Infantil II”, referente ao Concurso Público de n. 001/2016, que foi
lançado pelo Município de Buritama.
Reclama a autora a inobservância por parte da
Administração Pública da obrigação de preencher as vagas existentes na
ordem de aprovação no certame, que arbitrariamente abriu processo
seletivo simplificado para contratação, por prazo determinado, de
professores de educação infantil I e II.
Extrai-se do edital que o concurso foi realizado apenas para
cadastro de reserva relativo a cargos de Professor de Educação Infantil
II.
Cediço que o número de vagas anunciado no edital do
concurso vincula a Administração Pública fica ao seu provimento, em

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virtude da presumida necessidade de pessoal para o exercício da função.
Sabido ainda, que durante o período de dois anos de validade do
concurso, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, III, da CF),
aquele aprovado em concurso público de provas, portanto habilitado,
terá prioridade em ser será convocado para assumir o cargo ou
preencher novas vagas surgidas neste interregno (art. 37, IV, da CF).
Assim, contrariando antiga tese de que o concurso gera
“mera expectativa de direito à nomeação”, a jurisprudência atual
posiciona-se pelo direito subjetivo do candidato à nomeação, “se
aprovado dentro do número de vagas previsto no edital”.
A autora obteve a 2a colocação no certame que previa
apenas cadastro de reserva. Dessa forma, não lhe socorre o direito
subjetivo à nomeação.
A respeito, confira-se:
“2. A Primeira Seção desta Corte, nos autos do MS 17.886/DF, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou expressamente o
entendimento já consolidado neste Tribunal, em alinhamento ao
decidido pelo STF nos autos do RE 598.099/MG, de que os
candidatos aprovados fora dos números de vagas previstas no edital
ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito
líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no
período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de
vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração' ...3. Segurança denegada'.” (MS
20079/DF, Min. Rel. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, Dje
14.04.14.
Passa-se, pois, à análise da questão sob a ótica do quanto
disposto no inciso V do mencionado art. 37 da CF:

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“IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de
convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de
provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”
Nessa quadra, cumpre observar que a criação de novas
vagas além daquelas previstas no edital do concurso em validade insere-
se na esfera da discricionariedade da Administração Pública,
consideradas a oportunidade e conveniência, cabendo ao Judiciário
apenas apreciar limites de legalidade e aferir se a atuação desborda ou
não dos limites da discricionariedade conferida ao Poder Público,
circunstâncias não vislumbrada na hipótese.
No que tange à alegação de abertura de Processo seletivo
simplificado para contratação de professores por prazo determinado,
cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça já manifestou
entendimento no sentido de que a contratação temporária não constitui
automaticamente ato ilegal, além de não indicar a existência de cargo
vago quando tiver a finalidade de evitar a interrupção na prestação do
serviço. Confira-se:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO.
EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE
PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

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1. O Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento com
repercussão geral do RE 873.311/PI, rel. Min. Luiz Fux, que como regra o
candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas
ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito público subjetivo à
nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma
arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado,
portanto, o dever de comprovar esses elementos.
2. A contratação temporária de terceiros não constitui pura e
simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de
cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento
às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli.
4. Por outro lado, cediço que a contratação temporária faz-se para o
desempenho de função pública, cuja noção distingue a de cargo público, assim por
que o desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da
existência de vacância deste.
5. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a
contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza
permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do
serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado
temporariamente, isso sem significar vacância. Como exemplo: ADI 3721/CE, rel. o
Em. Ministro Teori Zavascki.
6. Agravo interno não provido.” (AgInt nos EDcl no RMS
52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 28.03.2017).
Isto posto, pelo meu voto nega-se provimento ao recurso

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(verba honorária majorada em face do decaimento recursal [art.
85, §§ 11, CPC] para 12% [doze por cento] do valor da causa,
observada a gratuidade judiciária concedida à vencida).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)