Tribunal: TJSP
Processo: 1022595-50.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento de medicamentos - Competência concorrente da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde pública – Obrigatoriedade de fornecer medicamentos e/ou insumos e tratamentos à população, de forma regular e constante, nos termos da prescrição médica, independentemente de eventuais óbices orçamentários ou exclusivamente formais - Comprovação dos requisitos

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – Fornecimento de medicamentos - Competência concorrente da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde pública – Obrigatoriedade de fornecer medicamentos e/ou insumos e tratamentos à população, de forma regular e constante, nos termos da prescrição médica, independentemente de eventuais óbices orçamentários ou exclusivamente formais - Comprovação dos requisitos necessários à concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema no 106 do STJ) - Princípio da reserva do possível inoponível em relação ao direito à vida e à saúde - Artigos 196 da Constituição Federal e artigos 219, 220 e 223 da Constituição Estadual – Possibilidade de imposição de multa diária, no caso de descumprimento da obrigação – Redução da multa, que se afigura excessiva – Reexame necessário não provido e recurso da Fazenda do Estado parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317939
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1022595-50.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada DILZA HELENA DOS
PASSOS FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022595-50.2019.8.26.0053 -Voto no 19.418
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VOTO No 19.418
APELAÇÃO CÍVEL No 1022595-50.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO “EX-OFFICIO”
APELADA: DILZA HELENA DOS PASSOS FERREIRA
Juiz de 1a Instância: José Eduardo Cordeiro Rocha
OBRIGAÇÃO DE FAZER Fornecimento de medicamentos -
Competência concorrente da União, Estados e Municípios para
cuidar da saúde pública
Obrigatoriedade de fornecer
medicamentos e/ou insumos e tratamentos à população, de forma
regular e constante, nos termos da prescrição médica,
independentemente de eventuais óbices orçamentários ou
exclusivamente formais - Comprovação dos requisitos necessários
à concessão de medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema no 106 do STJ) - Princípio da reserva
do possível inoponível em relação ao direito à vida e à saúde -
Artigos 196 da Constituição Federal e artigos 219, 220 e 223 da
Constituição Estadual
Possibilidade de imposição de multa
diária, no caso de descumprimento da obrigação Redução da
multa, que se afigura excessiva Reexame necessário não provido
e recurso da Fazenda do Estado parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de
urgência proposta por Dilza Helena dos Passos Ferreira em face da Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, a fim de obter provimento jurisdicional que determine o
fornecimento dos medicamentos Insulina Glargina (100 u/ml), Insulina Humalog Lispro (5
unidades antes das refeições), Empagligozina 10 mg e Pioglitazona 30 mg., indispensáveis
ao tratamento de sua enfermidade, pois é portadora de Diabetes Mellitus tipo I.
A sentença de f. 71/76 julgou procedente o pedido e determinou
que a ré forneça à autora, os medicamentos: Insulina Glargina (100 u/ml), Insulina
Humalog Lispro (5 unidades antes das refeições), Empagligozina 10 mg e Pioglitazona 30
mg., por quanto tempo se fizer necessário, com prescrição médica nesse sentido, sob pena

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de pagamento de multa diária, pelo descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (um mil
reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Em razão da sucumbência, a ré foi
condenada ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de
10% sobre o valor da causa, atualizado.
O recurso é da Fazenda do Estado de São Paulo, que busca a
reforma integral da decisão. Sustenta que a autora visa a obtenção de medicamentos
específicos, desconsiderando o fato de haver terapêutica análoga e disponível na rede
pública, não podendo ser obrigada a fornecer, de maneira particular, medicamentos de
específicas marcas. Por fim, entende que o valor da multa arbitrado é demasiado e postula
sua exclusão, ou, no mínimo, sua redução.
Com resposta (f. 94/101), subiram os autos.
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do novo Código de Processo
Civil, recebo a apelação interposta em seus regulares efeitos.
De início, ressalte-se que, ajuizada a ação em 07/05/2019, são
aplicáveis ao caso concreto as teses fixadas no julgamento do REsp 1.657.156 (Tema no
106), DJe 04/05/2018, representativo de controvérsia, que determinam:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos
do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i)
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito;
iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência.”
No caso concreto, a comprovação do primeiro requisito (“Comprovação,
por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para
o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS”) se encontram nos documentos

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médicos de f. 18/22. O segundo requisito (“incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito”), por sua vez, está demonstrado pela documentação que dá conta de que a
situação de hipossuficiência do autor autorizava a assistência judiciária requerida.
Por fim, constata-se a presença do terceiro requisito (“existência de
registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”) em consulta
realizada ao site http://portal.anvisa.gov.br/medicamentos/consultas, que informa a existência de
cadastro de referido medicamento.
Presentes, portanto, os requisitos necessários à concessão de
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, há, ainda, demonstração suficiente
de que a autora é portadora da enfermidade descrita na inicial, que exige tratamento urgente sob
pena de risco à sua saúde e, até mesmo, à sua vida.
Nesse sentido, os documentos de f. 18/22, 27/29, comprovam a
necessidade dos medicamentos aqui discutidos, que não é afastada pelos argumentos apresentados
com a contestação. Ausente, portanto, impugnação específica quanto ao quadro de saúde do autor
e às peculiaridades do tratamento prescrito.
ENRICO TULLIO LIEBMAN, com sua autoridade, já definia que
“no tempo que flui enquanto se espera para poder iniciar o processo, ou enquanto este se
realiza, pode acontecer que os meios necessários a ele (isto é, as provas e os bens) fiquem
expostos ao perigo de desaparecer ou de, por alguma outra forma, serem subtraídos à
disponibilidade da Justiça; ou, mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo
reconhecimento se pede esteja ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável. Nesses
casos, à parte interessada é permitido pedir aos órgãos jurisdicionais que conservem e
ponham a salvo as provas ou os bens, ou eliminem por outra forma aquela ameaça, de
modo a assegurar que o processo possa conduzir a um resultado útil.” (Manual de Direito
Processual Civil, vol. I, pág. 216, Ed. Forense, 1984).
Alcança-se, destarte, não estar o Poder Público exercendo um de
seus misteres mais elevados, a preservação da saúde e da vida dos cidadãos.
Cabe ao Poder Público o dever de fornecer, gratuitamente, e de
forma contínua, os meios necessários para o tratamento médico indicado pelos
profissionais da saúde, o que não pode ser obstado por distribuição administrativa de
atribuições e obriga, solidariamente, cada uma das pessoas jurídicas de direito público que

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integram a Federação, viabilizando que a demanda se processe, sem distinção, em face de
cada uma delas.
O artigo 196 da atual Carta Magna preceitua ser a saúde dever do
Estado, a quem incumbe o dever de garanti-la, através de políticas sociais e econômicas,
assegurando o acesso universal aos serviços destinados à recuperação ou assistência
daqueles que dele dependam, disposição que também existe na Carta Paulista em vigor.
O direito à saúde foi constitucionalmente assegurado a todos, não
se qualificando como programáticas as normas constitucionais que o asseguram, máxime
diante das disposições das Leis 8.090/90 e 9.313/96.
As obrigações na área da saúde são partilhadas pela União, pelos
Estados membros, pelos Municípios e pelo Distrito Federal, como se conclui do exame do
artigo 198, da Carta Magna que instituiu o Sistema Único de Saúde (SUS) assentando a
solidariedade entre as Pessoas Políticas no custeio e gerenciamento do sistema. Nessa
trilha, ressalte-se a jurisprudência recentemente reiterada pelo C. Supremo Tribunal Feferal
no julgamento do RE n.o 855.178 RG/SE (Tema no 793), rel. MIN. LUIZ FUX, em que
firmada tese a seguinte tese:
“O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes
federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em
conjunto ou isoladamente.”
Isso demonstra que a obrigatoriedade de fornecer os medicamentos
e insumos em questão, submete-se, quanto ao cumprimento, a um dos pilares
constitucionais erigido a direito fundamental: a garantia do acesso à saúde.
Tratando-se de direito fundamental, a despesa é obrigatória, e não
facultativa, competindo igualmente à União, aos Estados Membros, e aos Municípios
disciplinar suas receitas para o cabal cumprimento da obrigação.
Nessa trilha da orientação deste julgado, já decidiu o STF no RE n.o
273.834, rel. MIN. CELSO DE MELLO, por v. aresto, com a seguinte ementa:
“O direito à saúde - além de qualificar-se como direito

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fundamental que assiste a todas as pessoas - representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à
vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir,
ainda que por omissão, em censurável comportamento
inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsável, o Poder Público
(Federal, Estadual ou Municipal), a quem incumbe
formular- e implementar - políticas sociais e
econômicas que visem a garantir a plena consecução
dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição
da República.”
Outro não é o sentir do STJ, em v. aresto no Agrava Interno no
REsp no 1553112/CE, j. 16/02/2017, rel. MIN. GURGEL DE FARIA:
“1. Preliminar de desrespeito ao princípio da
colegialidade afastada, porquanto o art. 557, caput, do
Código de Processo Civil de 1973 autorizava o relator a
julgar monocraticamente o recurso especial, nas
hipóteses ali descritas, comando previsto agora no art.
932 do CPC/2015, c/c o art. 255, I, II e III, do RISTJ.
2. O Estado (as três esferas de Governo) tem o dever
de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os
direitos à dignidade humana, à vida e à saúde, conforme
inteligência dos arts. 1o, 5o, caput, 6o, 196 e 198, I, da
Constituição da República.
3. A ausência de previsão do medicamento em
protocolos clínicos de diretrizes terapêuticas do
Ministério da Saúde não tem o condão de eximir os
entes federados do dever imposto pela ordem
constitucional, porquanto não se pode admitir que
regras burocráticas, previstas em portarias ou normas
de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos
fundamentais do cidadão.
4. Hipótese em que o Tribunal de origem evidenciou a
necessidade e adequação do fármaco pleiteado para o
tratamento da patologia da paciente, acentuando que o
produto, apesar de não incorporado à lista do SUS, já se
encontra registrado na ANVISA.

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5. A inversão do julgado demandaria a análise do
conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de
recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.
6. A intervenção do Judiciário na implementação de
políticas públicas, notadamente para garantir a
prestação de direitos sociais, como a saúde, não viola o
princípio da separação de poderes.
7. Agravo interno a que se nega provimento.”
Em igual sentido, vv. acórdãos deste E. Tribunal, na Apelação
Cível n.o 1000220-93.2017.8.26.0160, rel. DES. COIMBRA SCHMIDT, j. 18.05.18;
Apelação Cível n.o o 1027102-61.2016.8.26.0602, rel. DES. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA, j. 06.02.18; Apelação Cível no 1054517-17.2016.8.26.0053, DES. REL. J. M.
RIBEIRO DE PAULA, j. 19.12.17; Apelação Cível no 1002812-41.2016.8.26.0453, Rel.
DES. VICENTE DE ABREU AMADEI, j. 25.06.18, cuja ementa tem o seguinte teor:
“APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer Pessoa
hipossuficiente e portadora de “Doença Psicótica” (CID
10:F20)
-
Medicamento
prescrito
por
médico
(Aripripazol 15 mg) - Obrigação do Estado e do
Município - Direito fundamental ao fornecimento
gratuito de medicamento - Aplicação dos arts. 1o, III, e
6o da CF - Princípios da isonomia e da tripartição de
funções estatais não violados - Falta de padronização
dos bens pretendidos, limitação orçamentária e teoria
da reserva do possível Teses afastadas - RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
com
observação.
Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há
ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de
funções
estatais
e
da
discricionariedade
da
Administração, e, no quadro da tutela do mínimo
existencial, não se justifica inibição à efetividade do
direito ofendido sob os escudos de falta de
padronização ou de inclusão dos bens em lista oficial,
de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da
reserva do possível.”
Por este mesmo motivo, atos administrativos que visem inibir a
eficácia da norma constitucional que determina o fornecimento de medicamentos ou
insumos à população ou o pleno acesso aos procedimentos médicos carecem de
fundamento constitucional. Os protocolos e convenções limitando a distribuição de
remédios à população são ineficazes na medida em que tornam inviável a efetivação da

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norma constitucional.
Não obstante, cuidando-se de serviço universal e indispensável não
há que se falar em limitação orçamentária. Nesse sentido são os julgados deste Egrégio
Tribunal:
“FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. Autora é portadora de
demência e necessita dos medicamentos, insumos e
fraldas, conforme prescrição médica. Indisponibilidade
do direito à saúde. Art. 196 da Constituição Federal,
norma de eficácia imediata. Prova inequívoca da
necessidade
dos
medicamentos.
Ausência
de
padronização que não tem o condão de restringir o
direito material tutelado. Tutela jurisdicional que não
interfere na discricionariedade da Administração
Pública. Garantia do fornecimento do medicamento que
não empresta, em absoluto, caráter de imposição do
Judiciário ao Executivo, mas envolve, sim, o
cumprimento exato dos preceitos constitucionais e o
disposto na Lei n. 8.080/90. Óbices orçamentários.
Irrelevância. Política pública que se pressupõe
contemplada nas leis orçamentárias. Princípio da
Reserva do Possível que não pode se sobrepor aos
direitos fundamentais. A saúde constitui direito público
subjetivo do cidadão e dever do Estado. Precedentes.”
(Apelação Cível no 0000007-86.2015.8.26.0512, 2a
Câmara de Direito Público, j. 22.06.18, Des. Rel.
Carlos Augusto Pedrassi)
“APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Fornecimento de
medicamentos. Necessidade do fármaco atestada por
profissional habilitado. Prova de hipossuficiência.
Imprescindibilidade
do
provimento
jurisdicional
efetivamente demonstrada. Interesse público assinalado
pelo art. 196 da Constituição Federal que consiste em
se prestar, a cada uma das pessoas que necessite de
amparo médico, os particulares cuidados de que
precisa. Obrigação se dá no sentido genérico e de forma
solidária,
indistintamente
e
independente
da
distribuição orçamentária. Honorários condizentes com
as especificidades da causa. Recursos desprovidos.”
(Apelação Cível no 3003922-48.2013.8.26.0032, 8a
Câmara de Direito Público, j. 20.05.18, Des. Rel.

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Bandeira Lins)
“REEXAME
NECESSÁRIO
MANDADO
DE
SEGURANÇA
DIREITO
CONSTITUCIONAL
PRETENSÃO
À
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CARDÍACO
CINECORONARIOGRAFIA
TE
HIPOSSUFICIÊNCIA
POSSIBILIDADE.
1.
Comprovação da necessidade do exame cardíaco, pela
parte impetrante, mediante a apresentação de indicação
médica. 2. Impossibilidade financeira, demonstrada. 3.
Dever do Estado, nos termos dos artigos 1o, II, 23, II,
30, VII e 196 da CF. 4. Solidariedade dos Entes
Políticos da Federação, conforme as Súmulas n os 37 e
29 deste E. Tribunal de Justiça. 5. Inocorrência de
ingerência
do
Poder
Judiciário
na
atividade
administrativa do Estado, que agiu em razão de
provocação da parte interessada, com o objetivo de
reconhecer direitos e garantias constitucionais. 6.
Inexistência de ofensa a princípios orçamentários, na
gestão de recursos públicos. 7. É possível a incidência
da multa pecuniária, para a hipótese do eventual
descumprimento de decisão judicial proferida em sede
de mandado de segurança. 8. Precedentes da
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e
desta C. 5a Câmara de Direito Público. 9. Ordem
impetrada em mandado de segurança, concedida. 10.
Sentença, ratificada, inclusive, com relação aos
encargos da condenação e os ônus decorrentes da
sucumbência.
11.
Recurso
oficial,
desprovido.”
(Apelação Cível no 1032297-61.2015.8.26.0602, 5a
Câmara de Direito Público, j. 19/05/18, Des. Rel.
Francisco Bianco).
Não é caso de provimento do recurso para excluir o quantum da
multa diária. Destaque-se que a imposição do pagamento da multa diária, tem por escopo
obrigar os devedores a cumprir a obrigação de fazer no caso, o fornecimento de
medicamentos e insumos sendo correta a aplicação do §1o do artigo 536 e § único do 297,
ambos do Código de Processo Civil. Nesse sentido, aliás, ressalte-se entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“Registre-se, de logo, inexistir controvérsia no STJ quanto à
possibilidade de a imposição da multa diária (astreinte) incidir sobre o

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ente
público
a
que
vinculada
a
autoridade
impetrada.
Exemplificativamente, no RMS 43.654/GO, 2a Turma, Rel.a Min.a
Assusete Magalhães, assinalou-se que: 'É possível o bloqueio de verba e
a imposição de multa, com fundamento no art. 461, §§ 4o e 5o do Código
de Processo Civil, para compelir o réu a cumprir obrigação de fazer ou
não fazer, norma que o STJ tem aplicado subsidiariamente ao mandado
de segurança' (DJe 14/5/2014). Semelhante entendimento também se
encontra na decisão proferida no AgRg nos EDcl no RMS 41.734/GO, 1a
Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 24/2/2014.” (Superior
Tribunal de Justiça, REsp 1.399.842/ES, Primeira Turma, j. 25/11/2014,
Min. Rel. Sérgio Kukina).
Tal entendimento, expedido com base no Código de Processo Civil
de 1973, permanece relevante com a entrada no novo regramento aplicável à hipótese, de
modo que a imposição de multa diária não só é possível como desejável na hipótese
vertente, que objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e consequentemente
resguardar o direito à saúde.
Por fim, cumpre esclarecer que o C. STF, por maioria de votos,
confirmou a orientação no sentido da solidariedade dos entes públicos nas demandas
prestacionais na área de saúde, fixando a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):
"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente
responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios
constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar
o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (Relator para o Acórdão o Ministro
Edson Fachin, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 23.05.2019).
De acordo com esta decisão do STF, o autor da ação escolhe contra
quem pretende demandar, cabendo ao magistrado, em eventual ação regressiva, determinar
o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Observa-se que o Recurso
Extraordinário no 566.471/RN, de relatoria do Min. Marco Aurélio, apenas reconheceu a
repercussão geral sobre a questão constitucional suscitada, qual seja, transgressão aos
artigos 2o, 5o, 6o, 196 e 198, § 1o e 5o, da Constituição Federal, pertinente a obrigatoriedade
de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo, inexistindo até o momento decisão

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que confronte com os fundamentos que serão aqui adotados.
Porém, o valor atribuído à multa se mostra excessivo, sendo caso
de redução do valor para o caso de descumprimento da obrigação, para R$ 200,00
(duzentos reais) por dia, até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Portanto, procedem as alegações recursais, modificada somente
quanto às astreintes e à limitação de seu valor, razão pela qual devem ser mantidos os
demais termos da r. decisão recorrida tal como proferidos.
Sem inversão do ônus sucumbencial, haja vista que autora decaiu
de parte mínima do pedido, fixo os honorários advocatícios em recursais devidos pelo
Estado de São Paulo em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos termos do artigo 85, § 11o,
do Código de Processo Civil, já incluída a fase recursal.
O caso, assim, é de negar provimento ao reexame necessário e das
parcial provimento ao recurso voluntário do Estado de São Paulo interposto nos autos da
ação de obrigação de fazer proposta por Dilza Helena dos Passos Ferreira (ref. proc. n.o
1022595-50.2019.8.26.0053 14a Vara da Fazenda Pública).
Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento, inexistir
ofensa aos artigos mencionados nas razões recursais.
Resultado do julgamento: negaram provimento ao reexame
necessário e deram parcial provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São
Paulo.
ALIENDE RIBEIRO
Relator