Tribunal: TJSP
Processo: 1006305-95.2019.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Imissão
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-08

Ementa:
Imissão na Posse – Requerida que conviveu em união estável com o genitor dos demandantes – Domicílio do casal que foi estabelecido no imóvel, objeto dos autos – Posse justa exercida pela ré que obsta o pedido formulado – Redução, todavia, da verba honorária - Sentença parcialmente reformada – Apelo conhecido, em parte e parcialmente provido, na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000244639
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1006305-
95.2019.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ARIEL
SILBERFELD PHILIP MARTIN, SIMON SILBERFELD PHILIP MARTIN e LEA
SILBERFELD PHILIP MARTIN, é apelada ELIANA BERTONE LUIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
parcialmente do apelo e deram provimento em parte ao recurso na parte
conhecida. V. U. Declarará voto favorável o Des. Erickson Gavazza Marques, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO DA
SILVA.
São Paulo, 7 de abril de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1006305-95.2019.8.26.0008 Voto no 41451
Comarca: F. R. Tatuapé (3a Vara Cível)
Recorrente(s): Ariel Silberfeld Philip Martin e outros
Recorrido(s): Eliana Bertone Luís
Natureza da ação: Imissão na posse
EMENTA: Imissão na Posse Requerida que conviveu em
união estável com o genitor dos demandantes Domicílio
do casal que foi estabelecido no imóvel, objeto dos autos
Posse justa exercida pela ré que obsta o pedido formulado
Redução,
todavia,
da verba honorária - Sentença
parcialmente reformada
Apelo conhecido, em parte e
parcialmente provido, na parte conhecida.
Cuida-se de apelação interposta em face da sentença de fls.
85/89, que julgou improcedente o pedido de imissão na posse,
condenando os autores ao pagamento das verbas sucumbenciais,
fixada a honorária em 12,5% sobre o valor da causa atualizado.
Pretendem os demandantes a reforma do decisum alegando,
em suma, a incomunicabilidade do imóvel, tendo em vista a aquisição
pelo genitor com valores auferidos com a venda de imóvel por ele
herdado. Desse modo, a demandada não tem direito nenhum sobre o
bem objeto desta demanda. Por fim, impugnam o valor dos honorários
(fls. 91/97).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 119/127).
Tempestivamente
interposto
e
presentes
os
demais

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requisitos de admissibilidade, fica o apelo recebido em seus regulares
efeitos.
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
De início, tem-se que não serão levados em conta, no
julgamento da apelação, os documentos trazidos extemporaneamente
(fls. 100 e ss.), até e porque não podem ser tidos por novos, a teor do
que dispõe o artigo 1014 do Código de Processo Civil.
Toda a documentação trazida pelos apelantes já existia
antes da prolação da sentença e, por razão desconhecida, não foi
apresentada ao e. juízo de primeiro grau, possibilitando o efetivo
contraditório.
Aliás, em fls. 83/84, os demandantes expressamente
afirmaram não terem interesse em produzir mais nenhuma prova,
postulando, por conseguinte, o julgamento da lide, no estado.
A esse respeito, curial referir ao magistério de Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery1:
“Proibição de inovar. Por inovação entende-se todo elemento que pode
servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou
discutido no processo de primeiro grau de jurisdição (...). Não se pode
inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa
de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada
permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se
1 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Revista dos Tribunais 2015 - p. 2073, nota 03
ao artigo 1014.

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comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de
força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do
juízo de primeiro grau (...). O sistema contrário, ou seja, o da
permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a
deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas
melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los
somente ao juízo recursal de segundo grau (...). Correta a opção do
legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede de
recurso de apelação”.
Em igual sentido o pensamento de José Carlos Barbosa
Moreira2:
“Duas finalidades diferentes pode a lei atribuir à instância de apelação:
a de ensejar o irrestrito reexame da causa pelo tribunal (novum
iudicium) ou a de servir ao controle da correção da sentença de
primeiro grau (revisio prioris instantiae). No primeiro caso, é natural
que se admita em termos amplos o suscitamento, perante o órgão ad
quem, de questões não propostas ao órgão a quo (ius novorum;
beneficium nondum deducta deducendi, nondum probata probandi);
no segundo caso, a regra há de ser a de ficarem preclusas as questões
não suscitadas no procedimento de grau inferior. Ali, pede-se ao
tribunal que realize livremente o trabalho de reconstrução, dentro
embora da área demarcada pelo recurso, mas com utilização de
quaisquer materiais; aqui, pretende-se que ele se limite, na
reconstrução, ao uso do material já colocado à disposição do juízo
inferior. Este sistema só dá margem a que se corrijam os erros do
próprio órgão judicial; aquele abre oportunidade, ademais, para que
sejam supridas as deficiência de atividade das partes”.
2 Comentários ao Código de Processo Civil Vol. V 11a ed. 3a tiragem Rio de Janeiro Forense -
2003 p. 451/452.

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E arremata o ilustre autor3:
“Não se faculta às partes suprir, na segunda instância, as deficiências
da argumentação fática e da atividade probatória realizada na primeira.
Eis porque seria errôneo conceber a apelação, em nosso ordenamento,
como um novum judicium; o tribunal decerto não se encontra, diante
da causa, em posição idêntica àquela em que se encontrava o órgão a
quo”.
Nesse sentido, a jurisprudência:
PROCESSUAL
CIVIL.
APELAÇÃO
CÍVEL.
JUNTADA
DE
DOCUMENTO COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTS. 397 E 398,
CPC. EXEGESE. PRECEDENTES DO STJ.
1. O Direito Brasileiro veda o novorum iudicium na apelação, porquanto o
juízo recursal é de controle e não de criação (revisio prioriae instantiae). Em
conseqüência, o art. 517 do CPC interdita a argüição superveniente no
segundo grau de jurisdição de fato novo, que não se confunde com
documento novo acerca de fato alegado.
2. Precedentes do STJ no sentido de que a juntada de documentos com a
apelação é possível, desde que respeitado o contraditório e inocorrente a má-
fé, com fulcro no art. 397 do CPC.
3. Recurso especial provido.
(REsp 466.751/AC Rel. Min. Luiz Fux 1a Turma j. 03.06.2003 v.u.
pub. DJU 23.06.03, p. 255)
Ademais e nos exatos termos da norma do artigo 435 do
Código de Processo Civil, só se admite a juntada de documentos
novos, se destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados.
3 Idem, p. 455.

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Nas exatas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery4:
“A parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a
contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegação surgida no curso
do processo e depois de sua última oportunidade de falar nos autos.
Não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte
contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, para criar no espírito
do julgador, à última hora, a impressão de encerramento da questão,
sem que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialética do
processo. Deve estar presente na avaliação do julgador, sempre, o
princípio da lealdade processual, de sorte seja permitida a juntada de
documento nos autos, apenas quando nenhum gravame houver para a
parte contrária.”
Como se observa, os documentos se prestariam a comprovar
a alegada incomunicabilidade do imóvel e, portanto, deveriam ter sido
apresentados com a inicial ou, ao menos, com a réplica, para permitir o
efetivo contraditório e a deliberação do egrégio juízo de primeiro grau.
Desse modo e inexistindo razão para que não tenham sido
trazidos, com a vestibular, ou antes da sentença, não serão conhecidos,
nesta instância.
No mérito, razão assiste apenas, em parte, ao reclamo.
Como bem pontuado pelo e. juízo, o imóvel foi adquirido
pelo genitor dos demandantes, em meados de 2009, quando ele já vivia
em união estável com a requerida.
4 Op. Cit., pág. 1055, nota 02 ao art. 435.

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De conseguinte, não se pode cogitar de posse injusta
exercida pela demandada, a autorizar a ordem de imissão até e porque
é possível que a requerida seja coproprietária do imóvel em decorrência
do regime de bens da união estável.
Impende ressaltar que o imóvel em questão serviu de
moradia ao casal e nele, até hoje, está o domicílio da requerida.
Portanto, improcede o pedido de imissão, como bem
definido pelo e. juízo.
No tocante aos honorários, razão assiste, em parte aos
demandantes, uma vez que não se entrevê nenhum motivo para que
sejam estabelecidos em patamar superior ao mínimo legal, mormente
em se considerando o tempo de tramitação (aproximadamente 06
meses), a baixa complexidade da lide, em que sequer houve
necessidade de audiência de instrução.
Por outro lado e diversamente do pretendido pelos
apelantes, não pode ser modificada a base de cálculos dos honorários,
que deve ser mesmo o valor da causa, o qual não pode ser tido como
irrisório, na hipótese em tela.

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Como pontifica Renato Beneduzi5:
“Ao dizer que os honorários deverão ser fixados entre o mínimo de dez
por cento e o máximo de vinte a lei não dá ao juiz discricionariedade.
Ao contrário, deixa claro que ele deve respeitar estes limites '
independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos
casos de improcedência ou de sentença sem resolução do mérito'
(parágrafo sexto)”.
No mesmo diapasão, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes6
assinala que:
“A base de cálculo sempre será 'o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa', pouco importando se a demanda foi julgada
procedente, improcedente ou extinta sem o julgamento do mérito. É
irrelevante ainda a natureza da sentença ou mesmo se a
responsabilidade recairá sobre o autor ou o réu. O § 6o do art. 85 é
claro: 'os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se
independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive nos
casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito'.”
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do Colendo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. APRECIAÇÃO
EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES PERCENTUAIS.
OBSERVÂNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do
CPC/2015, na vigência da nova legislação processual o valor da verba
honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação
5 Comentários ao Código de Processo Civil vol. II coord. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero São Paulo Revista dos Tribunais 2016 págs. 130.
6 Comentários ao Código de Processo Civil vol. II coord. José Roberto F. Gouvêa, Luís Guilherme A.
Bondioli e João Francisco N. da Fonseca São Paulo Saraiva 2017 pág.143.

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equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do
referido dispositivo legal.
2. Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e
critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se
independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos
casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".
3. No caso concreto, ante o julgamento de improcedência dos pedidos
deduzidos em reconvenção, não se tratando de demanda de valor
inestimável ou irrisório, faz-se impositiva a majoração da verba
honorária, estipulada em quantia inferior a 10% (dez por cento) do
valor atribuído à causa.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1731617/SP Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA 4a
Turma j. 17.04.2018 pub. DJe 15.05.2018)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE
SUCUMBÊNCIA.
NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, §
8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas
mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios
sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que
não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e
(a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no

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CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o
proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando
(b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação
dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios
(ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários,
na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais
prévias impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre
o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo
condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes
bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo
vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o
proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85,
§ 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que
for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor
da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação
equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do
referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no
patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre
o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou
(III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85
transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se
permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as
hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o
valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários

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advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(REsp 1.746.072/PR Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo - SEGUNDA
SEÇÃO j. 13/02/2019 pub. DJe 29/03/2019)
Portanto, devem os honorários ser fixados em 10% sobre o
valor atualizado da causa e, em virtude da sucumbência dos
demandantes, em grande medida, nesta instância, ficam majorados
para 11% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §
11 do CPC.
Essas as razões pelas quais se entende ser caso de dar-se
parcial provimento ao apelo, manifestando-se aqui o quanto se tem
como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em
que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra
conclusão, inclusive no tocante a eventual pré-questionamento de
questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria
consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na
formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja, no âmbito do debate travado
entre os litigantes.
Ante o exposto, conhecido em parte, dá-se parcial
provimento ao apelo, na parte conhecida.

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A.C.Mathias Coltro
Relator

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Voto no 31454
Apelação Cível no 1006305-95.2019.8.26.0008
Comarca: São Paulo
Apelantes: Ariel Silberfeld Philip Martin, Simon Silberfeld Philip Martin e
Lea Silberfeld Philip Martin
Apelado: Eliana Bertone Luis
DECLARAÇÃO DE VOTO CONCORDANTE
Vistos, etc.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos de
uma ação de imissão na posse e cuja sentença de fls. 85/89 julgou
improcedente o pleito, condenando os autores no pagamento das
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 12,5%
sobre o valor atribuído à causa atualizado.
Inconformados, apelam os autores sustentando, em
síntese, que a recorrida não teria nenhum direito sobre o imóvel
objeto do pedido de imissão na posse, e muito menos continuar
residindo no imóvel, uma vez que este é incomunicável por ter
sido adquirido por seu genitor, em 2009, com o fruto da venda de
outro imóvel herdado pelo mesmo.
Ora, resta incontroverso nos autos que, no período de

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aquisição do imóvel, o genitor dos autores já vivia em união
estável com a apelada.
No mais, não é menos induvidoso que referido imóvel
serviu de residência para o casal vivendo em união estável, sendo
que a apelada permaneceu residindo no mesmo após o
desaparecimento de seu companheiro e genitor dos recorrentes.
Destarte, a exemplo do Ilustre Relator, entendo não
tratar-se de posse injusta, um das condições essenciais para a
procedência de qualquer pedido de imissão na posse, uma vez que
o artigo 1.200 do Código Civil estabelece que "é justa a posse
que não for violenta, clandestina ou precária", tal como ocorre
no presente feito.
Daí porque acompanho Sua Excelência em seu voto,
exceto quanto ao fundamento principal do decisum, qual seja o de
que não se poderia autorizar a imissão na posse do imóvel
"porque é possível que a requerida seja coproprietária do imóvel
em decorrência do regime de bens da união estável" (fls.).
Neste particular, entendo que não se poderia negar a
imissão na posse uma vez que o artigo 1.831 do Código Civil

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prevê que "ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime
de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe
caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único
daquela natureza a inventariar".
Em outros termos, por estar convivendo com o de cujus
em regime de união estável ao tempo da aquisição do imóvel, sua
companheira, ora apelada, desfruta da prerrogativa de continuar a
residir no imóvel por ter a prerrogativa de gozar do direito real de
habitação sobre o mesmo.
Em vista de todo o exposto, e nos moldes do voto de
sua Excelência o Relator, não conheço de parte do recurso e, na
parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO, só que por
outro fundamento.
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
2o Juiz

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1006305-95.2019.8.26.0008 e o código de confirmação da tabela acima.