Tribunal: TJSP
Processo: 1525967-07.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1525967-07.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDRE
DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) e MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1525967-07.2019.8.26.0228 -Voto no 43.586
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VOTO RELATOR No 43.586
RECURSO DE APELAÇAO No. 1525967-07.2019.8.26.0228
APELANTE: ANDRÉ DE JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: CAPITAL 15a VARA CRIMINAL
ANDRÉ DE JESUS APELA da r. sentença de fls.
147/154, da lavra da MMa. Juíza de Direito, Dr.a Elaine Cristina Pulcineli
Vieira Gonçalves, que o condenou à pena de 05 anos, 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, calculados na base do valor unitário mínimo, por
estar incurso no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, em regime
fechado.
Inconformado, insurge-se pretendendo a absolvição
por insuficiência de provas para a condenação (fls. 213/218).
Regularmente
processado
o
recurso,
em
contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento do apelo (fls.
222/224).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a r.
decisão guerreada por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 234/244).
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia, que no dia 28 de outubro de
2019, às 08h00m, na Travessa Américo Hipólito, 1, Parque São Rafael,
nesta cidade e Comarca, ANDRÉ DE JESUS, qualificado às fls. 10, trazia

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consigo, para fins de entrega a terceiro, 56 papelotes de maconha, com
peso líquido de 251,4 gramas e 26 invólucros de cocaína, com peso líquido
de 6,9 gramas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07/08 e laudo
de constatação de fls. 31/33, substâncias entorpecentes capazes de
determinar dependência psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal.
A
materialidade
delitiva afeiçoa-se inconteste,
demonstrando-a o auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de
ocorrência (fls. 03/06), auto de exibição e apreensão (fls. 07/08), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 31/33) e a prova oral coligida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
Na fase policial o acusado, ao contrário do que se
espera de alguém que está sendo acusado injustamente, preferiu o silêncio
(fls. 19).
Em Juízo, o apelante, negou a prática delitiva,
informando que no dia fatos, estava apenas passando pelo local, onde
estaria havendo uma abordagem pela polícia. Acrescentou que o policial,
indagou ao apelante se teria alguma passagem e ao dizer que já teria uma
passagem por tráfico e que já teria “pago” pelo crime, foi encaminhando
para a delegacia para averiguação (gravação audiovisual registrada no
sistema E-Saj).
Contudo, a versão exculpatória apresentada, além
de inverossímil, não contou com a necessária demonstração de veracidade,
restando dissociada do conjunto probatório amealhado.
Com efeito, as testemunhas policiais, Helder Portas,
e Mario Lucas Barbosa de Oliveira, sempre que ouvidas, em firmes
depoimentos, narraram, em linhas gerais, as circunstâncias da prisão em
flagrante do acusado, informaram que estavam em operação juntamente
com as viaturas da força tática da PM (canil), quando avistaram três

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indivíduos e que os mesmos, ao verem os policiais demonstraram certo
nervosismo e por essa razão resolveram fazer a abordagem. Acrescentaram
que os cães farejadores ao se aproximarem dos abordados, começaram a
latir, constatando a existência de drogas. Afirmaram que com o apelante foi
localizada uma pochete, onde estavam as drogas descritas na denúncia,
sendo que com o outro indivíduo foi localizada certa quantia em dinheiro e o
corréu Alberto, confessou que estaria na função de “olheiro”, e que recebia
R$ 50,00 (cinquenta reais) para tanto (fls. 22/23 e gravação audiovisual
registrada no sistema E-Saj).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
autoria, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as
provas colacionadas aos autos, notadamente a prova testemunhal
acusatória.
De fato, os depoimentos dos agentes públicos foram
uniformes e incontroversos ao descreverem com riqueza de detalhes os
fatos conforme a denúncia, sendo convincentes e válidos, mormente porque
apoiados em outros elementos de convicção. No mais, não se vislumbra
nenhum motivo para incriminarem falsamente o acusado.
Com efeito, a valoração do depoimento de policiais
obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois
seria um absurdo considerar-lhe a condição funcional como fator de
inidoneidade.
Eis o entendimento jurisprudencial:
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação policial,
age facciosamente, ou quando se demonstrar tal como ocorre

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com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0/SP; Relator
Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997).
Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não
ocorre e desde que não defendam interesse próprio, mas agem
na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do Julgador (Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal
TJSP - Rel. Des. Jarbas Mazzoni; JTJ 176/314).
É certo que o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um
tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas
vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer
consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se
a conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que
o agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância
entorpecente com finalidade de venda.
Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro
(a prova oral acusatória; a quantidade, diversidade de espécies e forma de
acondicionamento das drogas; bem como as circunstâncias da apreensão)
conclui-se que as substâncias entorpecentes encontradas destinavam-se ao
tráfico, sendo de rigor a condenação do acusado.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse
delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para a caracterização” (RT

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714/357).
“Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas.
Circunstâncias de estar o material separado em quantidades
diferentes, preparado para a venda, que leva à conclusão de
que o mesmo destina-se ao comércio” (TJSP, ApCrim.
226.607-3, 4a Câm. Crim., j. 9-2-1997, rel. Des. Passos de
Freitas, JTJ 204/287).
Demais disso, é de se ressaltar que a situação de
usuário não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de
coexistência, quando provado o dolo genérico de traficar, o qual restou
caracterizado in casu.
Nesse sentido:
“Não se desclassifica o crime para simples uso quando a
quantidade de droga apreendida é capaz de denunciar a
destinação criminosa do tráfico de entorpecentes” (TJSE AC
103/95 Rel. Gilson Góis Soares RT 737/684).
“Quantidade do produto, forma de embalagem e dinheiro
apreendido com o acusado. Circunstâncias que induzem à
certeza de sua destinação ao comércio. Desclassificação para
uso inadmissível”. (TJSP, ApCrim. 234.718-3, 3a Câm. Crim. J.
17-2-1998, rel. Des. Walter Guilherme, JTJ 208/272).
“Provado o dolo genérico de traficar tipificado no artigo 12 da
Lei de Tóxicos, não cabe a desclassificação para o artigo 16,
mesmo sendo o réu viciado”. (JTJ 291/797).
Diante de tal cenário, as teses defensivas não
merecem guarida, e o édito condenatório, nos moldes como lançado, era
mesmo imperativo.
Por fim, passo à análise da dosimetria das penas.
Atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59,
do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, a pena-base foi corretamente
fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da quantidade,
variedade e acondicionamento da droga apreendida.
A propósito:

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“Tratando-se de tráfico de entorpecente, na avaliação das
circunstâncias legais para fixação da pena, devem influir
decisivamente a espécie e a quantidade de droga, pois se
tratam de informações que demonstram o estágio de
nocividade da substância para saúde pública, e o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, revelando a
personalidade perigosa e voltada à prática criminosa” (STJ, HC
9.743-SP, 5a T., j. 21-10-1999, rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJU de 22-11-1999, RT 775/559).
Na fase intermediária, inexistiram circunstâncias
agravantes ou atenuantes que devessem ser consideradas, pelo que a
reprimenda permaneceu inalterada.
Na derradeira fase, ausentes as causas de aumento
ou diminuição da pena.
De fato, não era mesmo o caso de aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06,
haja vista restar plenamente evidenciado que o apelante exercia atividade
criminosa com habitualidade, fazendo do nefasto comércio de tóxicos seu
meio de vida.
Tratando-se de delito equiparado a hediondo,
cometido a partir da vigência da Lei no 11.464/07, o regime inicial fechado é
o único possível ao crime de tráfico, a teor do que estabelece o artigo 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90.
Não se desconhece que, em recente julgado, o
Plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
exigência do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados.
Entretanto, por tratar-se de decisão de caráter incidental, não possui efeito
vinculante ou erga omnes, limitando-se, portanto, ao caso concreto.
Ademais, no caso em exame, a inviabilidade da
fixação de regime prisional menos gravoso é reforçada no fato de que o réu
guardava e tinha em depósito, para difusão ilícita, quantidade considerável e

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diversidade de espécies de drogas, dentre as quais, não se olvide, a
cocaína, substância com capacidade de gerar enorme dependência
química, com grande vulneração da saúde física e psíquica dos usuários, o
que revelou acentuada culpabilidade.
O
montante
da
pena
corporal
imposta
é
incompatível com a substituição por penas restritivas de direitos, ex vi do
artigo 44, inciso I, do Código Repressivo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, mantendo-se a r. sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator