Tribunal: TJSP
Processo: 0007770-68.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007770-68.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante JOÃO
MARQUES BATISTA JÚNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por v.u.,
deram provimento ao recurso para reconhecer que o Agravante, reincidente
não específico em crime de natureza equiparada à hedionda, terá direito à
progressão com o resgate de 40% (2/5) da pena do crime equiparado a
hediondo, devendo o magistrado determinar a elaboração de novo cálculo de
liquidação para remodulação de frações., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Agravo em Execução Penal no 0007770-68.2020.8.26.0026.
Agravante: João Marques Batista Júnior.
Agravado: Ministério Público.
@PEC no 0008453-76.2018.8.26.0026
Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 3a RAJ

Bauru.
Voto no 43.378 Relator.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado João Marques Batista Júnior contra respeitável decisão
proferida Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ Bauru, que homologou cálculo
de liquidação estipulando resgate de 3/5 (60%) da pena do crime equiparado a
hediondo para fins de progressão, mas não é reincidente em crime dessa
natureza e a alteração introduzida no artigo 112, da LEP, pela Lei no
13.964/2019 (Pacote Anticrime) exige o cumprimento de 60% da pena (ou
3/5) apenas do reincidente específico. Pretende que diante da omissão do
legislador se corrija o cálculo, para constar que terá direito à progressão com o
cumprimento de 40% da pena (2/5).
O recurso foi contraminutado e a decisão mantida.
A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento.
É o breve relatório.
O Agravante, reincidente, cumpre penas de seis (6)

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anos e nove (9) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, e de três (3)
anos e seis (6) meses de reclusão pelo crime de adulteração de sinal
identificador de veículo. O magistrado homologou cálculo de liquidação de
penas que exige o resgate de 3/5 da pena do crime de tráfico de drogas para
fins de progressão. O Agravante pretende a retificação do cálculo, pois não é
reincidente específico.
Pois bem.
Inicialmente convém salientar que o crime de
tráfico privilegiado não tem mesmo natureza hedionda, conforme decidido
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no
118.533/MS.

Posto isso, verifico que o Agravante não é
reincidente específico, pois as condenações anteriores que caracterizam a
recidiva foram impostas pela prática de dois crimes de tráfico privilegiado.
Resta saber se para incidência da fração mais gravosa para fins de progressão
(3/5 ou 60% da pena) basta a reincidência simples, ou se deve ser específica.
O artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, previa que
para fins de progressão o condenado por crime hediondo e equiparado deveria
resgatar 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente. A jurisprudência foi
pacificada no sentido de que a recidiva aqui exigida não é a específica.
Sobreveio a Lei no 13.964/2019, que alterou uma
série de dispositivos das leis penais e processuais penais, dentre eles o artigo
112, da LEP, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma

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progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional (...)”.
Embora o dispositivo seja claro no sentido de
exigir maior tempo de cumprimento de pena do reincidente específico em
crime hediondo ou equiparado, deixou de prever qual fração o condenado por
crime hediondo ou equiparado deve cumprir para fins de progressão quando
reincidente não específico.
Aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) para o reincidente
não específico em crime hediondo ou equiparado ao argumento de que essa é a
intenção do legislador (que estranhamente deixou de prever a hipótese) resulta
em interpretação extensiva aditiva, analógica, o que é expressamente vedado
em Direito Penal, e que em última análise implicaria em violação aos
princípios da estrita legalidade e da taxatividade.

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Embora o artigo 19, da Lei no 13.964/2019, tenha
revogado expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, a nova lei não
reproduziu a redação do dispositivo revogado.
E não convence o argumento de que fosse intenção
do legislador restringir apenas os reincidentes específicos com a fração de 60%
teria se valido da expressão “reincidente em crime hediondo ou equiparado” e
não “reincidente na prática de crime hediondo”, a denotar a irrelevância da
natureza da condenação anterior. A estratégia semântica procura apenas
preencher lacuna legal e justificar a incidência da fração mais gravosa onde a
lei não a prevê.
Seja por falta de técnica, seja por omissão, não se
pode interpretar a lei para preencher lacuna em prejuízo do réu. Creio que até
que o legislador supra a falha o réu reincidente condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se reincidente não específico, deve progredir
com o resgate de 40% da pena.
É claro que se acaba por conferir tratamento mais
brando ao reincidente não específico, com certo grau de quebra do sistema e
da própria “mens legis”, considerando que o denominado Pacote Anticrime foi
editado para recrudescer a legislação, mas é o que ocorre com instrumento
legais editados às pressas, como o foi a Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, ainda que a conclusão de que o
condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, quando reincidente não
específico deve cumprir 40% (ou 2/5) da pena para fins de progressão, acarrete
quebra parcial do sistema e gere certa incoerência sistêmica, tais
consequências devem ceder diante da necessidade de se observar o princípio
constitucional da legalidade e as garantias constitucionais do réu na execução

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da pena, em especial a incidência da lei mais favorável, ainda que essa
consequência decorra de omissão do legislador.
Conforme
já
me
pronunciei
em
outras
oportunidades, instrumentos normativos feitos às pressas acabam mesmo
contendo imprecisões; aliás, a legislação pátria é repleta de exemplos. Mas não
se pode permitir que o atabalhoamento do legislador acabe por permitir que a
aplicação da lei subverta os princípios constitucionais.
Para arrematar, em recente acórdão proferido pela
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC no 581.315-
PR (DJe de 19/10/2020), publicado no Informativo 681, os Ministros
decidiram que a nova redação do artigo 112, da LEP, dada pela Lei no
13.964/2019, não prevê fração de cumprimento de pena para fins de
progressão para a hipótese de réu condenado pela prática de crime hediondo
ou equiparado com resultado morte, quando reincidente não específico,
manifestando-se pela impossibilidade de aplicação analógica “in malam
partem” da fração prevista para o reincidente específico, decidindo que, até
que sobreviesse alteração da lei, deveria se exigir do condenado o resgate da
fração estabelecida para o primário. A hipótese é similar à dos presentes autos
e denota a tendência de pacificação da jurisprudência no sentido do que esta E.
Câmara vem decidindo.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento
ao recurso para reconhecer que o Agravante, reincidente não específico em
crime de natureza equiparada à hedionda, terá direito à progressão com o
resgate de 40% (2/5) da pena do crime equiparado a hediondo, devendo o
magistrado determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação para
remodulação de frações.

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FRANCISCO ORLANDO
Relator