Tribunal: TJSP
Processo: 1000914-28.2020.8.26.0396
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito – ISS do exercício de 2016 – Sentença que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, nos termos do art. 485, incisos IV e VI, do CPC – Não cabimento – Suspensão da ação executiva em trâmite que somente pode ser alcançada em sede de embargos à execução fiscal, ou quando presente uma das hipóteses do art. 151 do CTN,

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito – ISS do exercício de 2016 – Sentença que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, nos termos do art. 485, incisos IV e VI, do CPC – Não cabimento – Suspensão da ação executiva em trâmite que somente pode ser alcançada em sede de embargos à execução fiscal, ou quando presente uma das hipóteses do art. 151 do CTN, o que não impede o ajuizamento da demanda declaratória – Possibilidade do conhecimento da ação, mas sem o deferimento da tutela de urgência almejada, diante da inexistência de comprovação, de plano, do "fumus boni iuris" – Necessidade de dilação probatória em relação às questões de mérito ora suscitadas – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786408
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000914-28.2020.8.26.0396, da Comarca de Novo Horizonte, em que é apelante
MANOEL CARLOS RODRIGUES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
NOVO HORIZONTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000914-28.2020.8.26.0396 -Voto no 10037
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Apelação Cível no 1000914-28.2020.8.26.0396.
Apelante: Manoel Carlos Rodrigues.
Apelada: Municipalidade de Novo Horizonte.
Comarca: Novo Horizonte.
Juíza de origem: Natália Berti.
VOTO No 10037
APELAÇÃO CÍVEL Ação Declaratória de Inexigibilidade
de Débito ISS do exercício de 2016 Sentença que
indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, nos
termos do art. 485, incisos IV e VI, do CPC
Não
cabimento Suspensão da ação executiva em trâmite que
somente pode ser alcançada em sede de embargos à
execução fiscal, ou quando presente uma das hipóteses do
art. 151 do CTN, o que não impede o ajuizamento da
demanda declaratória Possibilidade do conhecimento da
ação, mas sem o deferimento da tutela de urgência
almejada, diante da inexistência de comprovação, de plano,
do “fumus boni iuris” Necessidade de dilação probatória
em relação às questões de mérito ora suscitadas Sentença
reformada Recurso parcialmente provido, nos termos do
acórdão.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
por Manoel Carlos Rodrigues, nos autos da Ação Declaratória de
Inexigibilidade de Débito por ele proposta contra a Municipalidade de Novo
Horizonte, em face da r. sentença de fls. 30/31, que indeferiu a petição inicial e
julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485,
incisos IV e VI, do CPC, em razão da inadequação da via eleita.
Alega, o apelante, que não é o legítimo

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responsável pelo débito, vez que existiu fraude no requerimento de abertura de
inscrição no sistema de prestadores de serviços, constando assinatura que não
é sua. Sustenta que nunca exerceu a atividade de garçom. Defende que
apresentou Exceção de Pré-Executividade nos autos da Execução Fiscal, a qual
foi rejeitada, não restando alternativa senão a propositura da presente demanda
declaratória. Assevera, ainda, que não foi notificado da cobrança, tendo havido
cerceamento de sua defesa. Busca o provimento do recurso, com a reforma da
r. sentença.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e
regularmente processado, com apresentação de contrarrazões, a fls. 53/56.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que Manoel Carlos
Rodrigues propôs Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito em face da
Municipalidade de Novo Horizonte, tendo em vista a existência de débito de
ISS do exercício de 2016 em seu nome, com o que não concordava.
Sustentou o autor que não era o legítimo
responsável pela dívida exequenda, em razão da existência de fraude na
abertura de inscrição no cadastro municipal de prestadores de serviços,
constando do documento assinatura que não era sua. Defendeu, também, que
não houve sua notificação a respeito do débito, quando do lançamento de
ofício pela Municipalidade, e que nunca exerceu a atividade de garçom, pela
qual estava sendo cobrado. Asseverou, ainda, que, a partir de 2014, a
Municipalidade tinha cessado qualquer cobrança contra ele, cancelando a sua
inscrição irregular, todavia, foi surpreendido com o ajuizamento da Execução
Fiscal no 1002123-71.2016.8.26.0396.
Buscou, assim, em sede de tutela de urgência,
a suspensão da ação executiva citada e o deferimento dos benefícios da

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Justiça Gratuita. Ao final, pugnou pela procedência da demanda, com a
declaração de inexigibilidade do débito em apreço e baixa de seu nome e
CPF perante a Fazenda Municipal, bem como de eventuais restrições
existentes junto ao Poder Judiciário.
Antes mesmo da citação da Municipalidade
ré, pela r. sentença de fls. 30/31, o D. Juízo a quo concedeu a gratuidade da
Justiça ao autor, todavia, indeferiu a exordial e julgou extinto o processo, sem
resolução do mérito, diante da inadequação da via eleita.
Entendeu a MM. Magistrada de Primeira
Instância que as medidas pleiteadas pelo autor se enquadravam como matéria
de defesa em sede de embargos à execução fiscal, previstos no art. 16 da LEF,
não sendo, portanto, correto o pedido de forma autônoma.
Discordando de tal decisum, o autor apelou,
recurso este que se passa a analisar.
Pois bem.
De acordo com o inciso I do art. 19 do CPC, a
ação declaratória tem por objetivo a mera declaração da existência, da
inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. Em matéria tributária,
a ação declaratória proposta pelo(a) executado(a) visa à declaração da não
ocorrência do fato que seria gerador do tributo, ou da invalidade da norma em
que se funda a pretensão do Fisco.
Já,
os
embargos
à
execução
fiscal,
disciplinado pelo art. 16 da LEF, são o principal meio de defesa de que dispõe
o(a) executado(a) para se opor à execução fiscal contra ele(a) apresentada, vez
que permite ampla discussão e dilação probatória, vedada em sede de exceção
de pré-executividade. Todavia, para que os referidos embargos sejam

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apreciados, necessária se faz, em regra, a garantia do Juízo, quando, então,
haverá a suspensão da ação executiva até que se decidam as matérias nele
veiculadas.
No caso sub judice, embora o ora apelante-
executado já tenha, nos autos da ação executiva, oposto exceção de pré-
executividade, tal incidente foi rejeitado por necessitar, o caso, de dilação
probatória, a fim de que se pudesse comprovar as suas alegações.
Ocorre que, ao invés de garantir o Juízo e
apresentar embargos à execução fiscal (ou comprovar que, como beneficiário
da Justiça Gratuita, não detém outros bens que possam ser penhorados, a fim
de que não seja dele exigida a garantia do Juízo para a análise dos embargos à
execução), o executado propôs a presente ação declaratória, almejando, em
sede de tutela de urgência, a suspensão da ação executiva, pedido este que
não pode ser implicitamente deferido nesses autos, como ocorre nos embargos
à execução fiscal, até porque não houve depósito do montante integral da
dívida, e nem sequer a comprovação do eventual “fumus boni iuris”, que, no
caso, demanda dilação probatória, inclusive prova grafotécnica, submetida ao
contraditório (hipóteses constantes do art. 151 do CTN) .
A despeito da impossibilidade, de plano, da
suspensão da ação executiva, não seria o caso de a exordial ser indeferida, tal
como entendido pelo D. Juízo a quo.
Isso porque a ação declaratória, como já
explicitado, pode ser proposta pelo executado, a fim de que seja,
eventualmente declarada, ao final, a inexistência de relação jurídico-tributária
entre ele e o Fisco Municipal (existência de interesse processual), entretanto, a
tutela de urgência almejada resultaria indeferida liminarmente, pelas razões já
explicitadas, o que, portanto, não impediria o prosseguimento da ação

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executiva em paralelo, podendo, inclusive, naqueles autos, ocorrer penhora de
bens.
Ou seja, ainda que a via dos embargos seja a
mais adequada para o intuito perseguido, não se pode concluir que a ação
declaratória, por si só, não possa ser proposta pelo executado, que arcaria,
repita-se, com um possível (e provável) indeferimento da tutela de urgência
almejada.
Desse modo, a r. sentença merece ser
reformada, a fim de que a ação declaratória proposta pelo executado seja
conhecida e processada, levando-se em consideração o quanto aqui explicitado
no que se refere à não ocorrência da suspensão da ação executiva, até porque
não comprovado de plano o direito alegado pelo autor/executado.
Assim sendo, dou parcial provimento ao
recurso, nos termos do acórdão.
Silvana M. Mollo
Relatora