Tribunal: TJSP
Processo: 1500049-69.2019.8.26.0561
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS - pretensão absolutória POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – não acolhimento – autoria e materialidade comprovadas – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A RUBRICA DO ART. 28, DA LEI No 11.343/06 – NECESSIDADE – finalidade mercantil DO MATERIAL PROSCRITO APREENDIDO NÃO demonstrada – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762783
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500049-69.2019.8.26.0561, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
JAMES SILVA DAMACENO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para desclassificar a imputação da prática de
tráfico de drogas atribuída a James Silva Damaceno e o considerar como
incurso no art. 28 da Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena de advertência.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de soltura clausulado.V.U, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500049-69.2019.8.26.0561
COMARCA DE FERNANDÓPOLIS
APELANTE: JAMES SILVA DAMACENO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.158
TRÁFICO
DE
DROGAS
-
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A RUBRICA DO ART.
28, DA LEI No 11.343/06
NECESSIDADE

FINALIDADE
MERCANTIL
DO
MATERIAL
PROSCRITO APREENDIDO NÃO DEMONSTRADA
SENTENÇA REFORMADA RECURSO DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por James
Silva Damaceno contra a r. sentença de fls. 201/208, que o
condenou como incurso no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, ao
cumprimento de 07 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 750 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
211/214)
objetivando absolvição, argumentando com insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no
mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do art. 33,
§ 4o da Lei de Drogas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
217/218).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do apelo “redimensionando-se as penas, na

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primeira e segunda fases de sua dosimetria” (fls. 251/256).
A defesa acostou memoriais aos autos (fls.
259/278 e 282/301).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, “(...) no dia 09 de
março de 2019, por volta das 20h10min, na residência situada na Rua
Sete de Setembro, no 116, Bairro Bela Vista, nesta cidade e comarca,
JAMES SILVA DAMACENO (...) tinha em depósito, para fins de
tráfico, 03 (três) porções ('pedras') de cocaína na forma de crack,
embaladas, com o peso líquido total de 0,32 gramas, além de 01 (uma)
porção de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por
maconha, em forma de tablete e com peso líquido de 8,66 gramas,
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar” (fl. 95).
Segundo o apurado, “(...) policiais militares,
diante de informações dando conta de que na residência do denunciado,
tida como ponto de venda de drogas, estava ocorrendo, naquele momento,
comercialização de entorpecentes, e que um veículo VW-Santana era
utilizado para a prática do crime, para lá se deslocaram e avistaram dois
indivíduos, posteriormente identificados como sendo o denunciado e a
testemunha A.V.F., em aparente situação de transação ilícita de drogas,
os quais, ao avistarem a viatura, empreenderam fuga para o interior da

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casa, tendo os milicianos ido ao encalço deles, logrando abordarem
inicialmente a testemunha A.V.F, que portava a quantia de R$ 25,00
(vinte e cinco) reais e admitira estar no local para adquirir drogas (crack)
para consumo pessoal de um indivíduo magro e de cor negra, cujas
características conferiam com as do denunciado.
Em seguida, o denunciado foi abordado e autorizou o
ingresso dos policiais em sua casa, sendo que, nas buscas lá encetadas,
foram encontradas a porção de maconha e uma pedra de crack, que
estavam em um recipiente, sobre o rack da sala, drogas estas que o
denunciado tinha em depósito para fins de tráfico; um papel alumínio,
uma tesoura com resquícios de drogas e um aparelho celular, bem como,
no interior do guarda-roupas do quarto do denunciado, foram localizadas
a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais) em dinheiro (na carteira dele) e
uma faca com resquícios de drogas e, finalmente, sobre o guarda-roupas,
as outras duas pedras de crack, que o denunciado lá também tinha em
depósito para a comercialização ilícita.
O veículo VW-Santana indicado nas informações
estava no local e era de propriedade do denunciado.
As informações dando conta de que a residência do
denunciado era ponto de venda de drogas, bem como que, naquele
instante, estava havendo comercialização ilícita de entorpecentes; a
natureza, quantidade, diversidade, embalagem e forma das drogas; a
presença de usuário de drogas no local, que informou que lá estava para

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comprar drogas, ao que tudo indica, do denunciado; os petrechos ligados
ao fracionamento e preparo de drogas e o dinheiro de origem lícita não
comprovada; e demais circunstâncias acima narradas, estão a indicar que
o denunciado tinha em depósito as referidas substâncias entorpecentes
para fins de tráfico de drogas” (fls. 94/97).
A materialidade delitiva está consubstanciada
no auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), auto de exibição e
apreensão (fls. 31/32), laudo de constatação preliminar n.o
91.300/2019 (fls. 82/84), laudo de exame químico-toxicológico n.o
100.673/2019 (fls. 91/93) e demais elementos constantes dos autos.
Quanto à autoria, emerge induvidoso que o
material proscrito pertencia ao acusado, sobretudo diante do teor
dos relatos dos policiais militares responsáveis pela diligência,
porquanto confessado pelo apelante em ambas as etapas da
persecução penal.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Os policiais militares Luis Roberto Zaparoli
Júnior e Márcio Reginaldo de Souza, em Juízo, narraram que, pouco
antes da abordagem, receberam informação via COPOM dando conta de
que o réu estaria realizando o tráfico de drogas em sua residência,
outrora se valia de um veículo VW Santana, ali estacionado, para fazer
as entregas. Então, rumaram para o endereço indicado e, próximo ao
indigitado automóvel, presenciaram o réu em situação indicativa de

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que estivesse tratando a venda de droga com a testemunha
Adriano, usuário confesso de droga. Ambos, traficante e usuário, ao
notarem a presença da viatura, correram para o interior da residência do
primeiro, mas foram alcançados pelos milicianos, que lograram apreender
as drogas e petrechos comumente utilizados para o preparo à mercancia
ilícita (tesoura e faca com resquícios), encontrados, a propósito, em local
suspeito, um guarda-roupas, além de dinheiro e os demais objetos acima
descritos. Na ocasião, a testemunha Adriano, com quem foi apreendida a
quantia de R$ 25,00, disse aos milicianos ter chegado a cidade
recentemente e estaria ali para comprar crack de um traficante magro e
de cor negra, características estas que são comuns às do réu, mas não
efetuou a compra por conta da abordagem policial, a confirmar que
conhecia o envolvimento do réu com o tráfico de drogas.
Essa informação, aliás, a testemunha Adriano
reproduziu perante a Autoridade Policial e em Juízo, quando confirmou
que estava defronte à residência do réu à procura de traficante para
comprar droga, o qual já vinha ao seu encontro para fornecê-la, mas não
efetuou a compra porque foi antes abordado pelos policiais.
O réu, por sua vez, negou a traficância, mas admitiu
a propriedade das drogas apreendidas em sua residência, que disse
guardar para seu uso pessoal, dizendo que ali morava a sua mãe.
Ademais, em juízo, emitiu versão obscura, concordando que no local há
venda de entorpecentes, ao mesmo tempo que se exclui, mencionando que

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utiliza justamente esse local para uso de droga, no caso, expressiva
quantidade de droga” (fls. 203/204 original sem destaque).
Inconformada, a d. defesa argumenta pela
necessidade de absolvição por insuficiência probatória ou,
subsidiariamente,
ainda
que
sem
pleito
expresso,
pela
desclassificação da imputação para a rubrica do art. 28, da Lei no
11.343/061.
E tem razão, em parte, somente quanto ao
pleito subsidiário, porquanto, respeitado entendimento esposado
em sentido contrário, não restou demonstrada a destinação
mercantil dos entorpecentes em estudo, ao menos com a certeza
necessária nessa seara, senão vejamos.
Como constou da exordial, “(...) no interior do
guarda-roupas do quarto do denunciado, foram localizadas a quantia de
R$ 600,00 (seiscentos reais)” (fl. 96).
Neste tópico, o apelante comprovou seu
desligamento funcional no dia 11 de fevereiro de 2019 (menos de
um mês de sua prisão em flagrante, 09/03/2019), recebendo o
valor líquido de R$ 733,25 (fl. 143).
Imperioso destacar, outrossim, a ausência de
discriminação no auto de exibição e apreensão se o dinheiro
apreendido se apresentava em notas fracionadas de pequeno
valor (fls. 31/32) a fim de gerar elementos à configuração do crime
1 Fl. 212: “A droga apreendida era destinada ao seu uso pessoal (...)”.

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mais grave.
A polícia civil apreendeu e periciou o celular
do apelante, mas nada de ilícito foi detectado (fls. 174/181).
Não obstante a mencionada aproximação da
testemunha de acusação Adriano (usuário de drogas) na
residência do apelante, os policiais militares não cuidaram de
realizar campana e, prontamente, entraram no imóvel, sendo
certo, assim, que não visualizaram nenhuma tratativa antes da
incursão.
Ademais, sem desprestigiar o inegável valor
dos depoimentos dos agentes públicos, não se pode ignorar que,
perante a autoridade policial e judicial, James declarou ser
usuário de entorpecentes, indicando, desde o início, que sempre
desenvolveu atividade lícita para alimentar sua drogadição (fl. 08
e gravação audiovisual).
Em último argumento, a quantidade de
entorpecente apreendida (03 porções crack, com o peso líquido total
de 0,32 gramas, além de 01 porção de Cannabis sativa L, com peso
líquido de 8,66 gramas), por si só, não indicam a promoção do
tráfico de drogas.
Assim, do cotejo de tais elementos, emerge
imperiosa a desclassificação para a figura de posse de drogas
para uso pessoal, prevista no art. 28, da Lei no

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11.343/06.
Passo, então, à dosimetria da pena.
James é primário e de bons antecedentes
criminais, logo, mais adequada a imposição da pena de
advertência (art. 28, inc. I, Lei de Drogas).
Cumpre destacar, por fim, que o apelante está
custodiado e já resgatou 85 dias de pena entre sua prisão em
flagrante e a r. sentença penal condenatória (cf. guia de
recolhimento, fls. 243/244).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso para desclassificar a imputação da prática de tráfico de
drogas atribuída a James Silva Damaceno e o considerar como
incurso no art. 28 da Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena de
advertência.
Expeça-se, incontinenti, o necessário alvará de
soltura clausulado.
AMARO THOMÉ
Relator