Tribunal: TJSP
Processo: 1010232-78.2019.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer. Recusa perpetrada pela operadora de plano de saúde quanto autorização e custeio de procedimento cirúrgico de implante de eletrodos e gerador para estimulação cerebral profunda. Alegação defensiva de recusa de cobertura baseada em procedimento não integrante do Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde divulgado pela ANS. Sentença de procedência.

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer. Recusa perpetrada pela operadora de plano de saúde quanto autorização e custeio de procedimento cirúrgico de implante de eletrodos e gerador para estimulação cerebral profunda. Alegação defensiva de recusa de cobertura baseada em procedimento não integrante do Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde divulgado pela ANS. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Não provimento. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (artigo 252, RITJSP).
1. Reserva-se à conduta médica a adoção da terapia mais adequada ao tratamento do paciente, irrelevante o fato de o procedimento não constar de rol obrigatório da ANS ou da Tabela respectiva do plano, reconhecidos parâmetros mínimos de cobertura. Diretrizes de utilização, constantes do rol obrigatório de procedimentos editado pela ANS, não podem servir como impeditivo à solução terapêutica indicada ao médico e não são necessariamente excludentes de outros procedimentos possíveis e modernos. Médico atesta a qualidade do tratamento aplicável ao quadro clínico do seu paciente. Aplicação do teor da Súmula 96 e 102 deste E. Tribunal. Preservação do objeto final máximo do contrato, de resguardo à incolumidade física, à saúde e à vida do paciente. Recusa abusiva.
2. Deve a ré apelante se responsabilizar pelo custeio financeiro respectivo, independentemente de aplicação das regras de reembolso. Não oferecida a possibilidade de a parte autora optar por tratamento em entidade hospitalar que seja integrada à rede credenciada ou referenciada (art. 10, caput, da Lei Federal 9.656/98)
3. Recurso de apelação da ré desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390443
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1010232-78.2019.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMERICA COMPANHIA DE SEGURO E SAUDE S/A, é apelada ROSÁRIA DE
FÁTIMA RODRIGUES DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010232-78.2019.8.26.0005 -Voto no 36892
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APELAÇÃO No 1010232-78.2019.8.26.0005
APELANTE: Sul América Seguro Saúde S.A.
APELADA: Rosária de Fátima Rodrigues de Lima
COMARCA: São Paulo Foro Regional de São Miguel Paulista - 4a Vara Cível
VOTO: 36892
Apelação. Plano de saúde. Obrigação de fazer. Recusa perpetrada
pela operadora de plano de saúde quanto autorização e custeio de
procedimento cirúrgico de implante de eletrodos e gerador para
estimulação cerebral profunda. Alegação defensiva de recusa de
cobertura baseada em procedimento não integrante do Rol de
Procedimentos e Eventos de Saúde divulgado pela ANS. Sentença
de procedência. Inconformismo da ré. Não provimento. Sentença
mantida por seus próprios fundamentos (artigo 252, RITJSP).
1. Reserva-se à conduta médica a adoção da terapia mais adequada
ao tratamento do paciente, irrelevante o fato de o procedimento
não constar de rol obrigatório da ANS ou da Tabela respectiva do
plano, reconhecidos parâmetros mínimos de cobertura. Diretrizes
de utilização, constantes do rol obrigatório de procedimentos
editado pela ANS, não podem servir como impeditivo à solução
terapêutica indicada ao médico e não são necessariamente
excludentes de outros procedimentos possíveis e modernos.
Médico atesta a qualidade do tratamento aplicável ao quadro
clínico do seu paciente. Aplicação do teor da Súmula 96 e 102
deste E. Tribunal. Preservação do objeto final máximo do contrato,
de resguardo à incolumidade física, à saúde e à vida do paciente.
Recusa abusiva.
2. Deve a ré apelante se responsabilizar pelo custeio financeiro
respectivo, independentemente de aplicação das regras de
reembolso. Não oferecida a possibilidade de a parte autora optar
por tratamento em entidade hospitalar que seja integrada à rede
credenciada ou referenciada (art. 10, caput, da Lei Federal
9.656/98)
3. Recurso de apelação da ré desprovido.
Trata-se de ação ajuizada por Rosária de Fátima Rodrigues de
Lima contra Sul América Seguro Saúde S.A., em que o E. Juiz de Direito Mário Daccache
proferiu sentença, julgando a demanda procedente, “obrigar a ré a custear o tratamento
indicado no relatório médico de fl. 23, na clínica médica indicada no item 'd' de fl. 16, sob pena
de pagamento de multa, caso não cumpra a obrigação de fazer, nos termos já definidos no
julgamento do agravo de instrumento.” (fl. 441)
Pela sucumbência, ré fora condenada a pagar custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do

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valor atualizado da causa.
Sentença proferida em 03.04.2020 (fls. 441).
A ré apela (fls. 443/462). Argumenta ter agido, na recusa de
cobertura, de acordo com o contrato firmado entre as partes. Afirma que o contrato não é
adaptado à Lei Federal 9.656/98, de modo que não se norteia pelo Rol de Procedimentos e
Eventos em Saúde da ANS. Argumenta que o contrato celebrado entre as partes é claro no
que se refere à ausência de cobertura para o procedimento e tratamento que não esteja
listado no rol de procedimentos de cobertura obrigatória divulgado pela ANS, a tornar
legítima a recusa de cobertura. Afirma que ser obrigada a suportar despesas decorrentes de
procedimentos excluídos do contrato importa em alteração da comutatividade e do
necessário equilíbrio entre as partes envolvidas. Sustenta que o reembolso deve se dar nos
limites do contrato
Requer, enfim, seja provido o recurso para julgar
improcedente o pedido inicial.
Recurso processado, com contrarrazões (fls. 469/477).
Subiram os autos em 11.05.2020, com distribuição à
Relatoria em 19.05.2020, por prevenção ao AI n. 2161067-76.2019.8.26.0000.
É o relatório.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela
de urgência ajuizada por Rosária de Fátima Rodrigues de Lima contra a ora apelante Sul
América Companhia de Seguro Saúde em que pretende seja esta condenada a autorizar e
custear tratamento de estimulação magnética transcraniana superficial (repetida) EMT,
aplicado por médico especialista [Dr. Sérgio Semeraro Jordy, CRM 111.428] em clínica
reputada de confiança da parte autora apelante (Jordy Sinapse Medicina Neurologia e
Psicologia, sede na Rua Sabiá, 418, Moema, São Paulo-SP), mas externa à rede
credenciada.
Sustenta ser portadora de depressão recorrente (CID F

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33.0) e distúrbio do sono (CID G47.0), submetida a uso de mais de duas classes
diferentes de antidepressivos e psicoterapia, até então sem sucesso. Afirma que o
médico assistente solicitou com urgência o tratamento com o procedimento de
estimulação magnética transcraniana superficial repetida EMT, 20 sessões semanais,
diariamente, apenas com intervalo aos finais de semana.
Aponta que o mencionado procedimento teve recusada a
cobertura pela ré apelante, ao motivo de que ele não está integrado ao rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde divulgado pela ANS.
O recurso de apelação da ré não merece provimento, devendo
ser confirmada a sentença por seus próprios fundamentos (artigo 252, RITJSP).
A sentença de lavra do E. Juiz de Direito José Carlos de
França Carvalho Neto está em coincidência com o reexame fático-probatório realizado pela
Relatoria em relação à questão do dever de custeio dos medicamentos prescritos pelo
médico assistente.
Seus termos são ora reproduzidos, a saber:
“(...)Examinando os autos, verifica-se que a autora foi diagnosticada com quadro
depressivo, transtorno de ansiedade generalizado e distúrbios do sono, e possui
prescrição médica para realizar o procedimento de estimulação magnética
transcraniana superficial, sob o risco de piora do quadro depressivo (fl. 23)
A ré negou a cobertura do procedimento, argumentando que ele não consta do rol da
ANS. Afirma que o contrato da autora não foi adaptado à Lei 9656/98, e que facultou
à autora a adaptação do plano ao modelo atual, com uma abrangência maior de
cobertura, mas que a autora deixou de optar pela adaptação e que, por isso, as
exclusões de cobertura dos planos anteriores permanecem.
Todavia, a jurisprudência se orienta pela ideia de que se há expressa indicação
médica, o tratamento deve ser coberto pelo plano de saúde, salvo se houver no
contrato cláusula válida de limitação da cobertura, o que não é o caso.
Ademais, a circunstância do tratamento não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS não dá à ré o direito de negá-lo. A Súmula 102 do TJSP consolidou o
entendimento de que: "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza experimental ou
por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS".

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Uma vez que a ré não possui clinicas especializadas em sua rede credenciada, se
autoriza o acesso ao tratamento recomendado pelo médico assistente, porque indicado
para superação de moléstia, hipótese em que a cobertura é obrigatória, na forma do
artigo 10 da Lei Federal 9656/98.
Portanto, o procedimento deve ser realizado por clinica externa à rede credenciada,
com médico especialista, devendo a ré se responsabilizar pelo custeio financeiro
respectivo, independentemente de aplicação das regras de reembolso prescritas em
contrato.” (fls. 440/441)
Não há o que reparar.
De partida, temos que superar uma divergência encontrada
na contestação, contrarrazões de agravo e razoes de apelação, quando afirmado pela
parte ré Sul América de que o contrato de seguro saúde vigente entre as partes teria sido
celebrado anteriormente à entrada em vigor da Lei Federal 9.656/98 e, porque não teria
sofrido adaptação por manifestação voluntária de interesse da parte autora de acordo
com o artigo 35, caput e parágrafo 1o, da mesma lei, ele, o contrato antigo não adaptado,
ainda estaria vigente, de acordo com as suas limitações previstas no próprio
instrumento.
Referida defesa, mostra-se contraditória com os elementos
de prova juntados pela própria apelante aos autos originários.
Primeiro porque consta de fl. 79, em excerto do
instrumento de seguro saúde juntado, na cláusula quarta, “Natureza do Contrato”, que o
mencionado seria um “contrato de seguro regido pela Lei no 9.656/98, de 1998. É
contrato de adesão e bilateral, que gera direito e obrigações, a ele se aplicando o
Código Civil Brasileiro, bem como o Código de Defesa do Consumidor, de forma
subsidiária”.
Não bastasse esse elemento probatório, na sua contestação,
a parte ré Sul América aponta como argumento basilar à recusa de cobertura o fato de
subsistir firmada uma cláusula nesse contrato em que se afirmaria como excluídos de
cobertura os procedimentos “que não constem do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde,
instituído pela Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANS para a Segmentação
Ambulatorial e Hospitalar com Obstetrícia, vigente na data de realização do evento”

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(cláusula 16.24, cf. fl. 63). Ora, se a ANS foi instituída em 2001 e o contrato antigo
seria o que valeria para a espécie, há duas soluções para tal impasse: ou houve,
efetivamente, uma adaptação do contrato de seguro saúde em questão, convencionada
com a usuária do seguro; ou a parte ré, de modo equivocado, fez menção a cláusulas de
instrumento contratual que não aquele que efetivamente seja o aplicável à hipótese.
Já a carteira de plano de saúde de posse da parte autora,
juntada à fl. 22 dos autos, não contém a informação sobre a data de início de vigência do
contrato, apenas traz que a cobertura se dará na abrangência ambulatorial, hospitalar e
obstetrícia, além de indicar a acomodação em quarto coletivo.
Assim, diante da indicação de que a parte ré Sul América
avaliou a existência de excludente de cobertura baseada em regulação da ANS (Rol de
Procedimentos e eventos da ANS), nesse sentido editada posteriormente à própria
criação da ANS e, por reflexo, da Lei Federal 9.656/98, deve-se ter por premissa que o
contrato em questão está regulado, sim, pela Lei Federal 9.656/98.
Pois bem.
Tem prevalecido o entendimento de que “[o] plano de saúde
pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está
alcançado para a respectiva cura. (...) A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso
aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença
coberta” (STJ, REsp. no 668.216/SP, Terceira Turma, Relator Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, D.J. 02.04.2007).
Compreende-se ser racional e exclusivamente reservada à
conduta médica a verificação da procedência e potencialidade de cura dos medicamentos
empregados na terapêutica do paciente, independentemente se qualificados como
preventivos ou repressivos à patologia.
Compete-lhe, em nome do dever profissional, prescrever o
medicamento essencial ao tratamento mais próximo da efetividade e sintonizado com a
evolução da técnica e ciência médica, às quais a operadora do plano ou seguro saúde deve

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evolutiva e legitimamente acompanhar, independentemente de alteração administrativa do
rol de procedimentos obrigatórios apontados como cobertura mínima pela ANS.
Cabe ressaltar que a enfermidade da autora apelada
evidentemente reúne contornos nítidos e objetivos de caso clínico que requer urgência e
emergência em seu tratamento, sendo útil a adoção de todos os meios mandatórios e
proporcionais para adequado controle da evolução da moléstia.
Ademais, o instrumento contratual é expresso em deferir
cobertura a tratamento de natureza psicoterápica em geral, inexistindo informação robusta
e concreta excluindo ou restringindo o procedimento adotado pelo médico, que
necessariamente vem a integrar o global esforço de cura ao paciente.
A leitura do contrato requer uma interpretação mais favorável
ao consumidor (art. 47, CDC). Eventual cláusula conflitante ou demasiadamente onerosa
ao consumidor acaba por vulnerá-lo excessivamente e deve ser rejeitada por abusividade e
consequente decretação de nulidade.
Referida disposição contratual excludente, ou a sua
interpretação dada pela ré-apelante, se mostra iníqua e abusiva ante o manifesto
desequilíbrio imposto à figura do consumidor, devendo ser declarada nula, nos termos do
artigo 51, incisos IV e XV, e § 1o, do Código de Defesa do Consumidor.
O rol de procedimentos mínimos obrigatórios, exigidos pela
lei de regência (artigo 12 da Lei no 9.656/98, em especial alínea “d” do inciso II), não
afasta a admissibilidade de fornecimento da cobertura de terapêutica recomendada
expressamente pelo médico responsável.
Descabe à operadora ou seguradora de saúde se apoiar em
previsão apenas indicativa constante de Resolução Normativa de ANS, que registra
diretrizes de utilização para um determinado procedimento cirúrgico.
Essas diretrizes de utilização não podem ser lidas de forma
restritiva, a ponto de superar, em importância, a indicação médica, que é o veículo
adequado para identificar qual o procedimento terapêutico mais apropriado ao combate da

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patologia que acomete o autor.
Apesar de serem admitidas cláusulas restritivas até mesmo
nos contratos de adesão, tais restrições não podem ir de encontro ao fim precípuo da
avença.
Cobrir a assistência à patologia, mas não acobertar o
tratamento recomendado equivale a negar a proteção objetivada em ajustes dessa espécie,
de preservar a incolumidade física e psíquica dos usuários dos planos de saúde.
Caso fosse considerada válida a disposição contratual objeto
de discussão nesta demanda, o consumidor se veria impedido de usufruir de tratamento
com os meios mais modernos, adequados e eficientes, que viessem a substituir ou serem
integrados como procedimentos padrão pela comunidade médica.
Nessa perspectiva, não se averigua presente ofensa a ato
jurídico perfeito, à livre iniciativa, à legalidade ou à particularização dos riscos do
segurador com a fixação da obrigação de fornecimento do tratamento indicado à inicial.
A interpretação contratual em análise, feita em consonância
com os dispositivos legais aplicáveis, encontra respaldo na observância da finalidade da
avença de plano ou seguro saúde, assentada no binômio do efetivo atendimento às
necessidades clínicas do paciente e preservação de sua saúde e vida com a gestão
equilibrada dos custos incorridos, e no respeito aos princípios de boa-fé objetiva e
probidade na formação e execução dos contratos e a sua respectiva função social, dentro da
legítima expectativa refletida ao consumidor ao celebrar o ajuste.
Súmulas deste E. Tribunal, inclusive, repercutem essa linha
de entendimento ao afinar que “havendo expressa indicação médica de exames associados a
enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento”
(Súmula 96) e “havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS” (Súmula 102).
Ressalte-se que, tendo a própria ré informado que inexiste

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entidade credenciada que realize o procedimento terapêutico recomendado à parte
autora, admite-se a sua realização na entidade não-credenciada, de confiança da parte
autora, informada na petição inicial, devendo a ré apelante se responsabilizar pelo
custeio financeiro respectivo, independentemente de aplicação das regras de reembolso
prescritas em contrato.
Na medida em que não oferecida a possibilidade de a parte
autora optar por tratamento em entidade hospitalar que seja integrada à rede credenciada
ou referenciada, caracteriza-se hipótese de indisponibilidade da rede credenciada, e se
autoriza o acesso ao tratamento, recomendado pelo médico assistente, porque indicado
para superação de moléstia catalogada no CID, hipótese em que a cobertura é
obrigatória, na forma do artigo 10, caput, da Lei Federal 9.656/98.
Verificado, pois, o caráter imotivado, abusivo e ilegítimo da
recusa de tratamento declinada pela ré, confirma-se sua condenação ao pagamento integral
da terapêutica descrita na sentença.
Nos termos do artigo 85, §11, CPC/15, pelo trabalho
adicional acarretado com a fase recursal, a título de honorários sucumbenciais recursais,
deve ser majorada a fixação dos honorários de 10% para 15% do valor estipulado como
base de cálculo na sentença (valor da causa).
Por todo o exposto, nega-se provimento ao apelo da ré.
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no prazo de cinco dias
úteis, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o da
Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal, atualizada pela Resolução no
772/2017 (DJE 09.08.2017), entendendo-se o silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator