Tribunal: TJSP
Processo: 0010651-49.2017.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
Apelação criminal. Interposição pelo Ministério Público. Condenação do apelado por tráfico de drogas. Conjunto probatório firme e convincente. Aumento das penas impostas. Impossibilidade. Quantidade de drogas não expressiva. Regime aberto inalterável. Escolha do regime coerente à duração da pena, primariedade, bons antecedentes e gravidade em concreto do crime. Pacificação, no âmbito dos

Ementa:
Apelação criminal. Interposição pelo Ministério Público. Condenação do apelado por tráfico de drogas. Conjunto probatório firme e convincente. Aumento das penas impostas. Impossibilidade. Quantidade de drogas não expressiva. Regime aberto inalterável. Escolha do regime coerente à duração da pena, primariedade, bons antecedentes e gravidade em concreto do crime. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Apelo ministerial não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129989
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010651-49.2017.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MAYKON
HENRIQUE FERREIRA FEDERISSI.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso de apelação do
MINISTÉRIO PÚBLICO, mantida, na íntegra, a r. sentença condenatória. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010651-49.2017.8.26.0664 - Votuporanga - VOTO No 10.890 2/6 V
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o :
0 0 1 0 6 5 1 - 4 9 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 6 6 4
A p e l a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A p e l a d o : M a y k o n H e n r i q u e F e r r e i r a F e d e r i s s i
O r i g e m : V o t u p o r a n g a
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . J o r g e C a n i l
VOTO No 10.890
Apelação criminal. Interposição pelo Ministério Público.
Condenação do apelado por tráfico de drogas. Conjunto
probatório firme e convincente. Aumento das penas
impostas. Impossibilidade. Quantidade de drogas não
expressiva. Regime aberto inalterável. Escolha do
regime coerente à duração da pena, primariedade, bons
antecedentes e gravidade em concreto do crime.
Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da
tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas,
se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Apelo ministerial não provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 252/254, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu MAYKON HENRIQUE
FERREIRA FEDERISSI condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo
unitário, permitido o apelo em liberdade.
Foi deferida em favor do réu a suspensão condicional da
pena, pelo prazo de 02 anos, sem o estabelecimento de condições.
Inconformado, o Ministério Público apela a este E. Tribunal
de Justiça. Conforme razões, busca o aumento das penas impostas ao
apelado, mediante a fixação, em patamar mais gravoso, da causa redutora
prevista pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, sem prejuízo da aplicação
do regime inicial fechado (fls. 258/264).

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Após as contrarrazões (fls. 273/278), a d. Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls.
288/291).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso ministerial.
MAYKON HENRIQUE FERREIRA FEDERISSI foi condenado
pelo Juízo a quo porque, em 02 de dezembro de 2017, por volta de
21h08min, na Rua Evangelina Dutra Prado de Oliveira, no 3468, em
Votuporanga, trazia consigo, para fins de tráfico, 14 porções de crack com
peso líquido de 12,9 gramas, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal e regulamentar.
Esses os fatos.
De início, embora a defesa tenha formulado pedido de
absolvição do réu em contrarrazões, tal não deve ser conhecido, por tratar-
se de via inadequada para a impugnação da r. sentença, a qual já transitou
em julgado para a defesa conforme certidão cartorária (fls. 268).
De qualquer forma, por mais que a r. sentença, no presente
estágio, já não admita modificações favoráveis ao réu, analisada a r.
decisão percebe-se que ela fundamenta com precisão o reconhecimento da
materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas imputado ao
apelado.
A negativa de autoria da traficância, feita pelo réu em Juízo,
não convence (fls. 221/226).
MAYKON foi preso em flagrante no dia em que estava na
posse de 14 pedras de crack, além de R$ 15,00 em dinheiro, o que foi
ratificado em Juízo pelo policial militar Rafael Freire Primo, responsável
pela abordagem e apreensão, que também confirmou que o acusado, ao
ser indagado, admitiu informalmente a traficância (fls. 209/213).
Além disso, David Henrique Gomes Lopes, pessoa do
convívio social de MAYKON, foi ouvido em Juízo e, embora tenha tentado
defini-lo como simples usuário, chegou a admitir que já adquiriu drogas do

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réu para depois consumi-las (fls. 214/220).
Assim, ficou bem demonstrado que, na data dos fatos, o réu
exercia a traficância, oportunidade na qual sofreu a prisão em flagrante,
culminando na apreensão dos entorpecentes (laudo toxicológico de fls.
119/122) destinados à venda.
Certa a condenação, as penas não comportam reparos,
apesar da insurgência do Ministério Público.
O apelado MAYKON é primário, sem antecedentes (fls.
248/250), e não teve qualquer envolvimento comprovado com as atividades
ou organizações criminosas.
Por força desses predicados, foi-lhe aplicada, na última fase
da dosimetria penal, a causa especial de redução das penas prevista
pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 único modificativo computado no
cálculo trifásico.
A fração redutora foi dosada em 2/3, em coerência com a
quantidade de entorpecente apreendida, que não é exageradamente
expressiva.
De fato, diante da apreensão de 14 porções de crack, está-
se diante de quantidade de droga que não justifica a exasperação da pena,
tampouco a fixação do redutor do “privilégio” em patamar diferente do
máximo, por não superar outras quantidades comumente verificadas em
casos análogos.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico de
entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no
8.072/90), a qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, §
1o, com redação dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que
veda a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art.
44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores,

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em relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para
diferenciá-lo do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito
não assemelhado a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar o HC
no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”.
Em vista deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a
sistemática dos recursos repetitivos, por unanimidade acolheu a tese
vitoriosa no STF, revisando o entendimento até então firmado com o
enunciado no 512 daquela Corte, atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em
23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF que
em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012),
quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010),
com a consequente promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado
Federal, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em
penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Embora proferidas em processos de perfil eminentemente
subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte Suprema são de
salutar observância pelos demais Juízes e Tribunais, em nome da
segurança jurídica e na busca da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, compete ao Magistrado analisar a
realidade dos autos, tendo como objetivo o apenamento proporcional às
condições pessoais do infrator e às circunstâncias específicas do comércio
ilícito por ele desenvolvido, afastada a hediondez do delito e suas
consequências.

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O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
quantidade de entorpecente não exagerada, na posse de réu primário, de
bons antecedentes, sem provas de conexão com organizações criminosas
ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mantenho
inalterada a fixação do regime aberto para a execução da pena privativa de
liberdade, nos moldes do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Enfim, foi permitido ao réu o sursis, o que também deve ser
mantido, dado o preenchimento dos requisitos do art. 77 do CP, em vista
das mesmas circunstâncias que determinaram o regime aberto.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação
do MINISTÉRIO PÚBLICO, mantida, na íntegra, a r. sentença condenatória.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator