Tribunal: TJSP
Processo: 1502729-98.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – Réu reincidente e com maus antecedentes, já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime semiaberto, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação do regime mais brando não seria suficiente à prevenção e repressão, correta a fixação do regime fechado. Recurso parcialmente provido

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – Réu reincidente e com maus antecedentes, já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime semiaberto, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação do regime mais brando não seria suficiente à prevenção e repressão, correta a fixação do regime fechado. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1502729-
98.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante ROGERIO CAETANO
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto pelo réu Rogerio Caetano dos Santos, somente para
reduzir suas penas para 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença de primeiro
grau.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502729-98.2019.8.26.0602 -Voto no 12508
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Apelação Criminal no 1502729-98.2019.8.26.0602
Comarca de Sorocaba 1a Vara Criminal
Apelante: Rogerio Caetano dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 12508
APELAÇÃO
CRIMINAL

FURTO
QUALIFICADO

PRETENDIDA
FIXAÇÃO
DO
REGIME
ABERTO

IMPOSSIBILIDADE Réu reincidente e com maus antecedentes,
já tendo sido condenado à pena de reclusão, em regime
semiaberto, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação
do regime mais brando não seria suficiente à prevenção e
repressão, correta a fixação do regime fechado. Recurso
parcialmente provido para reduzir a pena.

Vistos.
Rogerio Caetano dos Santos interpôs recurso de
Apelação da sentença datada de 08.10.2019, proferida pelo MMo Juiz de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, que o condenou à pena
de 03 anos, 05 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 14 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no
artigo 155, §§1o e 4o, inciso I, do Código Penal (fls. 95/96).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a redução de
pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos (fls. 107/111).
Já o Ministério Público, nas suas contrarrazões,
pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 115/119).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 130/133).
É o relatório.

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O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 155, §§1o e 4o, inciso I, do Código Penal, porque, no dia 30.12.2018,
por volta de 01h30min, na Rua Irmã Dulce, no 143, Jardim Jueleny Maria, na
cidade e Comarca de Sorocaba, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu
para si, 02 máquinas alisadoras, 01 serra cliper para cortar asfalto e concreto,
além de 01 régua motorizada, pertencentes a Cipriano Rosa.
Após regular instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso não
pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma vez que, no mais, analisando-
se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo
MMo Juiz de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face dos boletins de ocorrência (fls. 03/04 e 05/07), do auto de exibição,
apreensão e entrega (fls. 08), do auto de reconhecimento de objeto (fls. 10),
bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo, foi corroborada pelos demais
elementos de prova, dentre os quais, os depoimentos prestados pela vítima
Cipriano Rosa e pela testemunha Felipe Isaquiel Ferreira, policial militar (fls.
97/100 gravação audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.

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A qualificadora do rompimento de obstáculo ficou
sobejamente evidenciada pela prova oral, inclusive pela confissão do réu,
toda no sentido o cadeado do portão foi arrombado pelo acusado, para que ele
pudesse se apossar dos bens, tanto que não houve insurgência das partes a
esse respeito.
Em tais circunstâncias, impõe-se, efetivamente, a
condenação, nos termos da sentença monocrática.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento
ao disposto no artigo 59 do Código Penal, considerando os maus antecedentes
do acusado (fls. 50/51 Processo no 0045640-03.2005.8.26.0050 20a Vara
Criminal de São Paulo; Processo no 00814444-27.2008.8.26.0050 30a Vara
Crimianl de São Paulo), fixou a pena-base 1/3 acima do mínimo, em 02 anos
e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, o que se mostrou exacerbado, sendo
mais apropriado o aumento de 1/5, considerando-se que o réu ostenta duas
condenações por crimes patrimoniais graves, resultando, agora, em 02 anos,
04 meses e 24 dias e 12 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, o sentenciante reduziu a pena em 1/6 e,
depois, aumentou a pena em 1/6 em razão da circunstância agravante da
reincidência. Anoto, neste ponto, que o réu foi beneficiado com o cálculo
efetuado pelo sentenciante, pois, muito embora ambas as circunstâncias
tenham caráter preponderante (artigo 67 do CP), elas deveriam ter sido
compensadas, pois o aumento e a diminuição não podem ocorrer em etapas
diversas. Todavia, a sentença não pode ser objeto de reforma, ante a
impossibilidade da “reformatio in pejus”, razão pela qual fica mantido o
aludido cálculo, resultando, agora, em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11

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dias-multa, no valor unitário mínimo.
Neste ponto, ressalte-se que não se pode falar que a
consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in
idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da vida
pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra fundamento legal e
tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus antecedentes são
considerados como circunstância judicial, para fim de elevação da pena-base,
já que o comportamento evidencia a personalidade e indica a necessidade de
uma punição mais severa. Na segunda fase, a reincidência serve para
imprimir maior rigor ao réu que, mesmo tendo sido punido por crime anterior,
deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo.
Além disso, os aumentos da pena, na primeira e na segunda fases, foram
feitos com base em diferentes condenações.
Outrossim, anoto que a consideração dos maus
antecedentes para o aumento da pena, tal como ocorre com a reincidência,
está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico vigente, constituindo
materialização do princípio da individualização da pena, expresso no artigo
5o, XLVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante
genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que
haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non bis in idem.” (HC n.o
169.562/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.a Turma, DJe. 26.06.2012).
Na
terceira
fase,
o
Magistrado
aumentou
corretamente as penas na fração de 1/3, por reconhecer a majorante prevista
no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), resultando, agora, em
03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.

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Observo,
nesse
ponto,
que,
conforme
o
entendimento mais recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é
possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno
também ao furto qualificado. Na esteira da linha de raciocínio desenvolvida
por aquele Tribunal, ao decidir pela possibilidade de aplicação da figura do
furto privilegiado também ao furto qualificado, a Corte entendeu que também
se mostra compatível a aplicação da referida causa de aumento às hipóteses
do artigo 155, § 4o, do Código Penal.
Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO.
POSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a
linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial
representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela
compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal com as hipóteses
objetivas de furto qualificado. 2. Desse modo, seguindo, mutatis mutandi, a linha do
raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte,
verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e
a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. 3. Assim, à míngua
de argumentos robustos o bastante para superar os fundamentos da decisão agravada,
mantenho-a incólume pelos seus próprios termos. 4. Agravo regimental improvido.” (STJ,
AgRg no AREsp 741.482/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de 14/09/2015) (Grifos nossos).
Consigne-se, ainda, que a causa de aumento do
repouso noturno (art. 155, § 1o, CP) ficou efetivamente demonstrada,
porquanto, conforme se infere da prova oral, o furto foi praticado durante a
madrugada, o que, sem dúvida nenhuma, facilitou a execução do crime, na
medida em que a “res” estava em situação mais desprotegida, sob menor
vigilância, pouco importando o local do crime.

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Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que
“a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso
noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo em geral estão menos atentas, com
menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é
invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior
repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o
contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior
perigo para a vítima que está em casa dormindo quando a subtração se realiza no
mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. Nessa visão: STJ: “Incide
a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal se o delito é praticado durante
repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos
comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes)”(REsp 940.245-RS, 5a T., rel. Felix
Fischer, 13.12.2007. v.u.). TJDF: “Para configurar-se a causa de aumento de pena
prevista no § 1o, do artigo 155 do Código Penal, basta que o furto tenha ocorrido durante
o período do repouso noturno, sendo irrelevante se a vítima estava ou não em repouso.
2.1. Da mesma forma, irrelevante é o local onde ocorreu o furto, pois o tipo penal tutela o
patrimônio que, durante a noite, torna-se mais vulnerável, dada a carência da vigilância”
(Ap. 2007031002152-5-DF, 1a T., T.C., rel. João Egmont, 22.07.2010, v.u.)”. (Código
Penal Comentado, ed. RT, 11a ed., 2012, págs. 772/773) - grifo nosso.
E ainda, nesse sentido: “Apelação. Furto praticado
durante o repouso noturno. Pedido de absolvição. Inadmissibilidade. Autoria e
materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para
sustentar a condenação nos moldes em que proferida. Repouso noturno configurado,
porquanto praticado em horário em que as pessoas, geralmente, estão em suas casas
descansando, não fazendo a lei nenhuma referência quanto ao local do crime. Pena e
regime de cumprimento bem aplicados e que não comportam alteração. Recursos
ministerial
e
defensivos
não
providos.”
(Apelação
Criminal
no
0002157-50.2011.8.26.0069, rel. Sérgio Coelho, j. 14.03.2013).
“Basta para caracterização especial do repouso noturno que
se aproveite o agente da quietude e da oportunidade que as circunstâncias do horário lhe
propiciam para a prática do furto” (RT 537/371).
O regime fechado, estabelecido para o início do

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cumprimento da pena, está correto, tendo em vista o fato de o réu ser
reincidente e possuir maus antecedentes, também já ter sido condenado à
pena de reclusão em regime semiaberto e fechado, por roubos qualificados e
desacato, e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação de regime
menos gravoso não seria suficiente à prevenção e repressão.
Pela mesmas razões, deixou corretamente o
sentenciante de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, pois os maus antecedentes, a reincidência em crime doloso e a
conduta social do acusado não autorizam a concessão de tal benefício, nos
termos dos artigos 44 do Código Penal.
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado
pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade. Materialidade, autoria e
qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo. Condenação bem decretada. PENA-
Apelante portador de maus antecedentes a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal. Descabimento da substituição da reprimenda corpórea que não se mostra recomendável em
razão dos maus antecedentes - Correta a fixação do regime semiaberto - Recurso não provido.”
(AP 0000672-63.2005.8.26.0412 TJSP, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis, DJ
28.11.2013).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pelo réu Rogerio Caetano dos Santos, somente para reduzir suas
penas para 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo, no mais, a sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator