Tribunal: TJSP
Processo: 0051944-27.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Crime de estelionato - Estabelecimento do marco inicial da ocorrência da prescrição da pretensão executória no trânsito em julgado para a acusação - Exegese dos artigos 110 e 112, inciso I, do Código Penal - Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239074
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0051944-27.2019.8.26.0050, da Comarca de São
Paulo, em que é agravante ELIZABETE CAMINITI AMAYA, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0051944-27.2019.8.26.0050 - Voto no 20.544
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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução Penal no 0051944-27.2019 São Paulo
Agravante: Elizabete Caminiti Amaya
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 20.544
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Crime de estelionato -
Estabelecimento do marco inicial da ocorrência da prescrição da
pretensão executória no trânsito em julgado para a acusação -
Exegese dos artigos 110 e 112, inciso I, do Código Penal - Agravo
provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por
ELIZABETE CAMINITI AMAYA, contra a r. decisão de fls. 39/40 que,
nos autos da execução penal no 0100084-63.2017.8.26.0050, que
indeferiu o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão
executória formulado pela defesa.
Pretende, com o presente recurso (fls. 01/07), a
reforma da decisão recorrida, para que seja considerado o termo
inicial para a contagem do lapso da prescrição da pretensão
executória o dia em que transitou em julgado a decisão condenatória
para a acusação, em conformidade com o teor do artigo 112, inciso I,
do Código Penal.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento da contraminuta de fls. 53/58 e mantida a decisão

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pelo Juízo a quo (fl. 59), vieram os autos a esta Instância, tendo a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo não provimento do
recurso (fls. 64/75).
É o relatório.
O agravo merece provimento.
Consta dos autos que a reeducando foi
condenada como incursa no artigo 171, caput, na forma do artigo 71,
ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e
10 (dez) dias de reclusão, bem como pagamento de 12 (doze) dias-
multa, no valor mínimo legal, convertida a pena privativa de liberdade
em prestação de serviços à comunidade, além do pagamento de
prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo.
Ora, na hipótese concreta dos autos, a r.
decisão operada pelo Juízo das Execuções merece ser modificada,
pois no que tange ao marco inicial da prescrição da pretensão
executória, já se encontra solidificado o entendimento de que o
trânsito em julgado do decreto condenatório em definitivo é o lapso
temporal ocorrido para o Ministério Público e não para ambas as
partes.
Em que pese o precedente do Plenário do
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no
84.078/MG, relatado pelo Ministro Eros Grau (cf. DJE 26.02.2010), de

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que já teria reputado como inconstitucional a denominada “execução
antecipada da pena”, conforme se depreende da ementa daquele
julgado:
“HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA
CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA".
ART. 5o, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1o, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP
estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem
efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido
os autos do traslado, os originais baixarão à primeira
instância para a execução da sentença". A Lei de
Execução Penal condicionou a execução da pena
privativa de liberdade ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. A Constituição do Brasil de
1988 definiu, em seu art. 5o, inciso LVII, que
"ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí
que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84,
além de adequados à ordem constitucional vigente,
sobrepõem-se,
temporal
e
materialmente,
ao
disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do
trânsito em julgado da condenação somente pode
ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa,
não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba
todas as fases processuais, inclusive as recursais
de natureza extraordinária. Por isso a execução da
sentença após o julgamento do recurso de
apelação significa, também, restrição do direito de
defesa,
caracterizando
desequilíbrio
entre
a
pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do
acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão
temporária, restrição dos efeitos da interposição de
recursos em matéria penal e punição exemplar, sem
qualquer
contemplação,
nos
"crimes
hediondos"
exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO
LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade,
quem está desejando punir demais, no fundo, no
fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um
pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da
execução penal, ademais de incompatível com o
texto
da
Constituição,
apenas
poderia
ser
justificada
em
nome
da
conveniência
dos
magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-

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se o princípio constitucional, dizem, os tribunais
[leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos
especiais
e
extraordinários
e
subseqüentes
agravos e embargos, além do que "ninguém mais
será preso". Eis o que poderia ser apontado como
incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo,
reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais.
A
comodidade,
a
melhor
operacionalidade de funcionamento do STF não pode
ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o
Ministro
Lewandowski,
quando
foi
debatida
a
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira
que impõe a redução de vencimentos de servidores
públicos afastados de suas funções por responderem a
processo penal em razão da suposta prática de crime
funcional [art. 2o da Lei n. 2.364/61, que deu nova
redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por
unanimidade, que o preceito implica flagrante violação
do disposto no inciso LVII do art. 5o da Constituição do
Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a
redução da remuneração dos servidores em tais
hipóteses,
estar-se-ia
validando
verdadeira
antecipação de pena, sem que esta tenha sido
precedida do devido processo legal, e antes mesmo de
qualquer condenação, nada importando que haja
previsão de devolução das diferenças, em caso de
absolvição".
Daí
porque
a
Corte
decidiu,
por
unanimidade,
sonoramente,
no
sentido
do
não
recebimento
do
preceito
da
lei
estadual
pela
Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a
impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto
à propriedade anteriormente ao seu trânsito em
julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o
disposto no preceito constitucional em nome da
garantia da propriedade não a deve negar quando se
trate da garantia da liberdade, mesmo porque a
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às
liberdades alcança de modo efetivo as classes
subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos
são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade,
para se transformarem em objetos processuais. São
pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela
afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1o, III,
da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua
exclusão social, sem que sejam consideradas, em
quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada
infração penal, o que somente se pode apurar
plenamente
quando
transitada
em
julgado
a
condenação de cada qual Ordem concedida.”(STF,

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6
HC no 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, j. em 05.02.2009, publ. no DJE
26.02.2010).
Logo, não restam dúvidas que a execução
definitiva da pena somente pode ocorrer depois do denominado
trânsito em julgado da condenação para ambas as partes (pretensão
punitiva), mas isso não significa que os demais marcos legais
mereçam ser mitigados (entre eles o trânsito em julgado da acusação,
presente no artigo 112 do Código Penal).
Assim, admito como imperativo que a data do
trânsito em julgado da sentença condenatória seja aquela em que se
anota o lapso determinado “para a acusação”, ex vi, o teor do inciso I,
do artigo 112, do Código Penal.
Isso, aparentemente, poderia até mesmo
parecer um desinteresse do Estado-Juiz em aplicar a punição daquele
indivíduo que ofendeu a norma legal em face prática da conduta
típica, mas, na verdade, indica exatamente ao contrário, pois diante
da determinação do marco da prescrição para aquele conferido “para
a acusação” para o trânsito em julgado, evidentemente, que o Estado
deverá, mais rapidamente, também, buscar o efetivo cumprimento das
penas cominadas e consequentemente assim cumprir de forma
efetiva a execução do título judicial.
Logo, nesse contexto não pode o Juiz, a quo
ou ad quem, se afastar da norma positiva que trata desta matéria

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prescricional (cf. inciso I, do artigo 112 do Código Penal), inclusive,
sob ofensa ao princípio da legalidade restrita em matéria penal, sendo
indevido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo.
Nesse sentido, recentemente, se posicionou a
jurisprudência desta E. Corte no v. Acórdão, relatado pelo E.
Desembargador Airton Vieira, no julgamento do agravo em execução
no 7004272-06.2016.8.26.0050, cuja ementa abaixo transcrevo:
“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO
EXECUTÓRIA.
MARCO
INICIAL.
TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO (E
NÃO
PARA
AMBAS
AS
PARTES).
RECONHECIMENTO
DA
PRESCRIÇÃO.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Não há como deixar de reconhecer a textualidade
dos dispositivos legais aplicáveis, que estabelecem ser
o trânsito em julgado para a Acusação o marco inicial
para a contagem do prazo da prescrição da pretensão
executória (art. 110, combinado com o art. 112, I,
ambos
do
Código
Penal).
Escólio
doutrinário
(Guilherme de Souza Nucci) e jurisprudência do STF
(ARE 764385/DF - 1a T. - Rel. Min. Luiz Fux - j.
13/05/2014; HC 113715/DF - 2a T. - Rel. Min. Cármen
Lúcia - j. 16/04/2013; HC 81150/MG - 2a T. - Rel. Min.
Nelson Jobim - j. 04/09/2001; HC 77519/SP - 2a T. -
Rel. Min. Carlos Velloso - j. 20/10/1998) e do TJSP
(Agravo de Execução Penal n. 7000351-39.2016 - Rel.
Des. Toloza Neto - j. 27/09/2016; Agravo de Execução
Penal n. 9000694-98.2016 - Rel. Des. Ruy Alberto
Leme Cavalheiro - j. 13/09/2016; Agravo de Execução
Penal n. 0031311-87.2015 - Rel. Des. Geraldo Wohlers
- j. 1o/9/2015; Agravo de Execução Penal n.
0189693-52.2013 - Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso - j.
10/12/2013).
2. Agravo de Execução Penal provido.”(TJSP.
Agravo
de
Execução
Penal
no
7004272-06.2016.8.26.0050, Des. Airton Vieira,
3a Câmara Criminal, j. em 07 de março de
2017).

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8
Portanto, justa a pretensão da agravante, na
hipótese concreta dos autos, de que o teor do artigo 112, inciso I, do
Código Penal seja aplicado, pois é claro ao estabelecer apenas o
trânsito em julgado “para a acusação” como o marco inicial para a
contagem do prazo da prescrição executória.
Com isto, a defesa pugna pela reforma da r.
decisão, declarando-se aquela data como o lapso temporal a ser
admitido nos cálculos a serem elaborados e verificados, inclusive
aqueles de cunho prescricional.
Logo, como apontado no referido precedente
jurisprudencial acima apontado:
“A mim também me parece esdrúxula a solução
legislativa que admite a contagem do requisito
temporal da denominada prescrição executória a partir,
tão-somente, do trânsito em julgado para o Ministério
Público. Com efeito, se a condenação penal ainda está
pendente de recurso (no caso, apelação exclusiva da
defesa), não poderia haver, a rigor, a execução da
pena; portanto, é muito estranho pressupor que já
estaria iniciado o prazo para executar aquilo que ainda
é inexequível. Respeitando-se a diretriz legislativa,
pensa-se que tal solução ofende a lógica mediana, e a
sua validade somente pode ser admitida (não sem
algum esforço) enquanto medida de política criminal.
Entretanto, mostra-se um tanto mais coerente na
medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal
passou a admitir a prisão do sentenciado pela simples
condenação confirmada em duplo grau de jurisdição
(antes do trânsito em julgado para "ambas as partes").
De qualquer forma, não há como deixar de reconhecer
a textualidade dos dispositivos legais aplicáveis, que

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estabelecem ser o trânsito em julgado para a Acusação
o marco inicial para a prescrição da pretensão
executória. A propósito, convém reportar as normas
aplicáveis: Prescrição depois de transitar em julgado
sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a
sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente. (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
§1o. A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado para a acusação ou depois de
improvido seu recurso, regulasse pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação
dada pela Lei no 12.234, de 2010).
§2o. (Revogado pela Lei no 12.234, de 2010).
Termo
inicial
da
prescrição
após
a
sentença
condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a
prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei no
7.209, de 11.7.1984)
I. do dia em que transita em julgado a sentença
condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional; (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
II. do dia em que se interrompe a execução, salvo
quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena. (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Basta, portanto, o trânsito em julgado para a Acusação,
certo que coisa outra a lei não exige, não cabendo ao
Poder Judiciário agir como legislador positivo. O
entendimento ora esposado encontra guarida na
doutrina e na jurisprudência pátrias.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, também
criticando a solução legal adotada, pontuou com

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clareza a questão em debate:
"Termo
inicial
da
prescrição
da
pretensão
executória: é a data do trânsito da sentença
condenatória, para a acusação. No entanto, é
inconcebível que assim seja, pois o Estado, mesmo
que a sentença tenha transitado em julgado para a
acusação, não pode executar a pena, devendo
aguardar o trânsito em julgado para a defesa. Ora, se
não houve desinteresse do Estado, nem inépcia, para
fazer o condenado cumprir a pena, não deveria estar
transcorrendo a prescrição da pretensão executória.
Entretanto, a lei é clara: começa a ser computada a
prescrição da pretensão executória a partir da data
do trânsito em julgado da sentença condenatória.
[...]"(Código Penal Comentado, 15a ed., Forense,
2015).
Em semelhante esteira, os seguintes julgados do
Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ARTIGOS 110 E 112 DO
CÓDIGO PENAL. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO
PARA
ACUSAÇÃO.
ACÓRDÃO
EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL. 1. A prescrição regula-se pela pena
aplicada depois de proferida a sentença condenatória,
sendo que, cuidando-se de execução da pena, o lapso
prescricional flui do dia em que transitado em julgado
para a acusação, conforme previsto no artigo 112
combinado com o artigo 110 do Código Penal.
Precedentes: HC 113.715, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Segunda Turma, DJe 28/5/2013, HC 110.133, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2012, ARE
758.903, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe
de 24/9/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL DO
PRAZO.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
PARA
A
ACUSAÇÃO.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO."
(STF - ARE 764.385/DF - 1a T. - Rel. Min. Luiz Fux - j.
13/05/2014);

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"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL.
FURTO
QUALIFICADO.
ALEGAÇÃO
DE
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
EXECUTÓRIA.
TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA
PARA
A
ACUSAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Paciente foi
condenado a um ano e quatro meses de reclusão,
sendo
que,
em
23.7.2007,
a
sentença
penal
condenatória transitou em julgado para a acusação; e,
em 30.9.2011, o Juízo da Execução Penal decretou a
extinção da punibilidade. Entre essas datas não houve
qualquer causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva
da prescrição. 2. Segundo as regras vigentes nos arts.
109 e 110 do Código Penal, a prescrição executória se
regula pela pena aplicada depois de transitar em
julgado a sentença condenatória para a acusação,
verificando-se em quatro anos, se o máximo da pena é
igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.
3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal
sedimentou-se no sentido de que o prazo prescricional
da pretensão executória começa a fluir da data do
trânsito em julgado para a acusação. Precedentes. 4.
Ordem concedida."(STF - HC 113.715/DF - 2a T. - Rel.
Min. Cármen Lúcia - j. 16/04/2013);
"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL.
SENTENÇA.
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRESTENSÃO EXECUTÓRIA. 1. A
sentença analisou as circunstâncias pessoais do
Paciente, o depoimento das testemunhas arroladas
pela defesa e a imputação sobre o aspecto fático e
jurídico. Respeitou o método trifásico. Falta de
fundamentação não caracterizada. 2. O exame da
prescrição da pretensão executória é da competência
do juízo da execução criminal. Embora não argüido
naquele juízo, compete a este tribunal examiná-la. É
que a extinção da punibilidade pela prescrição pode
ser declarada em qualquer fase do processo pelo Juiz
que a reconheceu (CPP, art. 61). A prescrição da
pretensão executória verifica-se após o efetivo trânsito
em julgado da sentença, para ambas as partes (CP,
art. 110). Começa a fluir, entretanto, da data do trânsito
em julgado para a acusação (CP, art. 110, §1o). Regula-
se pela pena concretizada na sentença. No caso, a

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sentença condenatória transitou em julgado para o
Ministério Público em 14 de outubro de 1997. Para a
defesa, em 13 de janeiro de 1998. Em 14 de outubro
de 1997, o prazo prescricional começou a fluir. As
penas foram unificadas em 25 de fevereiro de 1999, no
juízo da execução.
Resultou em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
detenção. Ainda não havia fluído o prazo de prescrição
da pena concretizada na sentença.
Ou seja, 02 (dois) anos (CP, art. 109, inc. VI), já que a
pena foi de 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de
detenção. Considera-se, doravante, o resultado da
soma das penas (dois anos e seis meses de
detenção). O prazo prescricional é de 08 (oito) anos
(CP. art. 109, inc. IV, c/c art. 110). Esse prazo aumenta-
se de 1/3 (um terço) porque o PACIENTE é reincidente
(CP, art. 110, §2o). Em 03 de junho de 1998,
interrompeu-se o prazo de prescrição pelo início de
cumprimento da pena (CP. art. 117, V). Em 17 de
novembro de 1998, o PACIENTE evadiu-se. Nessa
circunstância, conta-se a prescrição pelo restante da
pena não cumprida, a partir do dia da evasão (CP. art.
113). Ou seja, 02 (dois) anos e 16 (dezesseis) dias. A
prescrição pelo restante da pena continua sendo de 08
(oito) anos (CP, art. 109, IV). O PACIENTE ainda está
foragido, apesar de ter endereço certo na cidade de
Campinas/SP, de onde vem impetrando Habeas neste
Tribunal. O prazo prescricional ainda não fluiu. Habeas
conhecido e indeferido." (STF - HC 81.150/MG - 2a T. -
Rel. Min. Nelson Jobim - j. 04/09/2001);
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CP,
ART. 110, C/C ART. 109, III. MENORIDADE: CP, ART.
115. I. - Pena de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão: prescrição em 12 (doze) anos (CP, art. 109,
III). Redução pela metade, em razão da menoridade
relativa do paciente à época dos fatos: 6 (seis) anos.
Início do prazo prescricional: data do trânsito em
julgado da sentença para a acusação (16/9/92) (CP,
art. 112, I). Como ainda não teve início o cumprimento
da pena -- causa interruptiva (CP, art. 117, V) --
ocorreu a prescrição da pretensão executória. II. - HC
deferido."(STF - HC 77.519/SP - 2a T. - Rel. Min. Carlos

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Velloso - j. 20/10/1998).
Melhor seria que o Código Penal tivesse adotado a
solução do Código Penal Militar, que não restringe à
Acusação a ocorrência do trânsito em julgado, para fins
de início do prazo da prescrição executória (art. 126,
§1o, "a", do CPM). Vem a calhar:
"RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. PENAL MILITAR. TERMO INICIAL DA
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
EXECUTÓRIA.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA PARA DEFESA E ACUSAÇÃO.
INCIDÊNCIA DO ART. 126, §1o, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR COMO NORMA ESPECIAL EM VEZ DO
ART. 112, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. 1. A
prescrição da pretensão executória tem como marco
inicial o trânsito em julgado para ambas as partes, nos
termos do art. 126, §1o, do Código Penal Militar, que,
como lei especial, aplica-se, não tendo incidência, no
caso, o art. 112, inc. I, do Código Penal. Precedentes.
2. Recurso ao qual se nega provimento." (STF - RMS
31834/DF - 2a T. - Rel. Min. Cármen Lúcia - j.
22/04/2014).
Entretanto, certa ou erradamente, essa não foi a
solução legal adotada em matéria de crimes sujeitos à
Justiça Comum.
A tese aqui acolhida encontra eco também nos
precedentes desta 3a Câmara de Direito Criminal:
"[...] Em que pese o entendimento adotado na r.
sentença de primeiro grau, o recurso defensivo é de
ser provido. Isto porque o artigo 112, inciso I, do
Código Penal, que dispõe que 'No caso do artigo 110
deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia
em que transita em julgado a sentença condenatória
para a acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento condicional', não
pode ser ignorado.
Adotar-se entendimento em contrário seria reconhecer

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a mitigação do princípio constitucional da presunção de
inocência, previsto no artigo 5o, inciso LVII, da
Constituição Federal, interpretando-o de maneira
prejudicial ao reeducando.
De fato, o simples fato de não ter o reeducando
começado a cumprir a sua pena, ainda que não tivesse
havido inércia do Estado em julgar o seu recurso, não
é suficiente para se afastar expresso dispositivo legal,
sob pena de violação a princípios constitucionais.
Neste sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci que
se não houve desinteresse do Estado, nem inépcia
para fazer o condenado cumprir a pena, não deveria
estar
transcorrendo
a
prescrição
da
pretensão
executória. Entretanto, a lei é clara: começa a ser
computada a prescrição da pretensão executória a
partir da data do trânsito em julgado da sentença
condenatória, para a acusação' (in 'Código Penal
Comentado', 7a ed., São Paulo, RT, pp. 521/522).
Este também tem sido o entendimento de nossos
Tribunais:
'Habeas Corpus. Penal. Prescrição da pretensão
executória. Ocorrência. Termo inicial. Trânsito em
julgado para a acusação. Ordem concedida. 1. De
acordo com a redação do art. 112, inciso I, do Código
Penal, o termo inicial para a contagem do prazo
prescricional da pretensão executória é o trânsito em
julgado da sentença condenatória para a acusação.
Precedentes. 2. A prescrição da pretensão executória,
no caso, ocorre em 8 (oito) anos, nos termos do art.
110, “caput”, c.c. artigo 109, inciso V, do Código Penal.
A
contar
do
trânsito
em
julgado
do acórdão
condenatório para a acusação (art. 112 do CP) até a
presente data, transcorreram mais de 8 (oito) anos,
motivo pelo qual está a pretensão executória estatal
atingida pela prescrição. 3. Ordem concedida para
declarar a prescrição da pretensão executória no
tocante à Ação Penal no 1999.03.99.041596-4,
Segunda Vara Federal da Comarca de Bauru/SP' (STJ,
Habeas Corpus no 211.631-SP, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 20/09/2011).

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'Habeas Corpus. Atentado Violento ao Pudor.
Prescrição da pretensão executória. Termo inicial.
Trânsito em julgado para a acusação. Lapso
prescricional transcorrido. 1. O termo inicial da
contagem do prazo prescricional da pretensão
executória é o trânsito em julgado da sentença
condenatória para a acusação (art. 112, I, CP). 2. A
prescrição da pretensão executória, no caso,
ocorre em 12 anos, nos termos do art. 110, c/c art.
109, III, ambos do Código Penal. A contar do
trânsito em julgado da sentença condenatória para
a acusação (art. 112 do CP) até a efetiva prisão do
paciente transcorreram mais de 12 anos, motivo
pelo qual está a pretensão executória estatal
atingida pela prescrição. 3. Ordem concedida'(STJ,
Habeas Corpus no 146.010/SP, rel. Min. Sebastião
Reis, Sexta Turma, DJe de 05/09/2011).
'Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Prescrição
da pretensão executória. CP, art. 110, c.c. art. 109, III.
Menoridade: CP, art. 115, I. Pena de 7 (sete) anos e 4
(quatro) meses de reclusão: prescrição em 12 (doze)
anos (CP, art. 109, III). Redução pela metade, em
razão da menoridade relativa do paciente à época dos
fatos: 6 (seis) anos. Início do prazo prescricional: data
do trânsito em julgado da sentença para a acusação
(16/9/92) (CP, art. 112, I). Como ainda não teve início o
cumprimento da pena - causa interruptiva (CP, art. 117,
V) ocorreu a prescrição da pretensão executória. II. HC
deferido' (STF, Habeas Corpus no 77.519/SP, rel. Min.
Carlos Velloso, 2a Turma, DJ de 20.10.1998).
'Agravo em Execução Extinção da punibilidade do
sentenciado - Prescrição da pretensão executória
reconhecida pelo Juízo de primeiro grau Agravado
que até o presente momento não deu início ao
cumprimento
da
pena
Recurso
ministerial
sustentando a necessidade de trânsito em julgado
para ambas as partes - Improcedência - Suficiência
do trânsito em julgado para a acusação - Vedação a
'reformatio in pejus' Inteligência do art. 112, inciso
I, do Código Penal - Precedentes - Decisão mantida
Recurso improvido' (TJSP, Agravo em Execução
Penal, rel. Salles Abreu, voto no 21.938, 4a Câmara de
Direito Criminal, v.u., j. 17/01/2012).

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De rigor reconhecer-se, portanto, que o termo
inicial para a contagem do prazo da prescrição da
pretensão executória ocorre com o trânsito em
julgado para o Ministério Público, devendo o
cálculo homologado pela r. sentença de primeiro
grau ser retificado. Desta forma, DOU PROVIMENTO
ao agravo interposto pelo agravante, a fim de
determinar
a
retificação
do
cálculo
de
penas,
considerando-se a data do trânsito em julgado para a
acusação, como termo inicial da contagem da
prescrição
da
pretensão
executória,
influindo,
consequentemente, no termo de validade do mandado
de prisão." (TJSP - Agravo de Execução Penal n.
7000351-39.2016 - Rel. Des. Toloza Neto - j.
27/09/2016);
"AGRAVO EM EXECUÇÃO - Decisão que converteu
a pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade e determinou expedição de mandado de
prisão no regime aberto, determinando como termo
inicial da prescrição da pretensão executória a data
do trânsito em julgado da decisão condenatória
para ambas as partes - Pedido de retificação da
data da validade do mandado - POSSIBILIDADE -
Termo
inicial
da
prescrição
da
pretensão
executória, no presente caso, é o trânsito em
julgado da decisão condenatória para a acusação -
Inteligência do art. 112, inciso I, do Código Penal
Disposição expressa - Recurso provido."(TJSP -
Agravo de Execução Penal n. 9000694-98.2016 - Rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro - j. 13/09/2016);
"[...] 2. Merece guarida o reclamo. Reza o artigo 110,
§2o, da lei repressiva que 'A prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa”. Já o artigo 112, inciso I, do
mesmo diploma, dispõe que “No caso do Art. 110 deste
Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em
que transita em julgado a sentença condenatória, para
a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional
da pena ou o livramento condicional'. Equivocou-se,
portanto, o nobre sentenciante ao determinar a
expedição de “mandado de prisão com prazo de 04

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(quatro) anos, a partir da publicação do acórdão
(15/05/2012)” - fls. 27, uma vez que referido mandado
deveria apontar como dies a quo de seu prazo de
validade a data do trânsito em julgado da sentença
condenatória para a Acusação - que, aliás, ocorreu aos
10 de maio de 2010, cf. Guia de Recolhimento de fls.
13. [...]" (TJSP - Agravo de Execução Penal n.
0031311-87.2015 - Rel. Des. Geraldo Wohlers - j.
1o/9/2015);
"[...] Em se tratando de prescrição da pretensão
executória, em que pese posicionamentos diversos, no
sentido de que para o seu início necessária a
existência de um título executivo judicial definitivo, apto
a autorizar o início do cumprimento da pena, o que
somente ocorre com o trânsito em julgado para ambas
as partes (STJ - HC no 233647/DF - Quinta Turma -
Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 21.06.2012,
DJe: 28.06.2012; e, HC no 32.284/MG Quinta Turma,
Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 08.05.2012, DJe:
17.05.2012), ainda mantenho o meu posicionamento
no sentido de que o seu termo inicial é justamente o
trânsito em julgado para a acusação, nos precisos
termos do art. 112, I, do Código Penal, como ainda
também se tem reconhecido (STJ HC no 236.236/DF
Quinta Turma Rel. Min, GILSON DIPP, j. 12.06.2012,
DJe: 20.06.2012; e, HC no 168.027/SP Sexta Turma
Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 17.05.2012,
DJe: 04.06.2012). Essa norma penal não é letra morta.
Em considerando as penas aplicadas a prescrição se
opera em 04 anos (art. 109, V, e Parágrafo único e, art.
114, II, ambos do Código Penal). O trânsito em julgado
para a acusação ocorreu no dia 12.01.2009 e, não
havendo o início do cumprimento da pena, bem como
não consta dos autos que tenha a Agravada reincidido,
a prescrição da pretensão executória se efetivou aos
11.01.2013. Correta, portanto, a r. decisão agravada.
[...]"(TJSP
-
Agravo
de
Execução
Penal
n.
0189693-52.2013 - Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso - j.
10/12/2013).”(TJSP. Agravo de Execução Penal
no 7004272-06.2016.8.26.0050, Des. Airton
Vieira, 3a Câmara Criminal, j. em 07 de março
de 2017, grifos nossos).
Assim, de rigor reconhecer-se que o termo

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inicial para a contagem do prazo da prescrição da pretensão
executória ocorre com o trânsito em julgado para o Ministério Público,
devendo o cálculo homologado pela r. sentença de primeiro grau ser
retificado, pois a toda evidência constatou-se que a sentença
condenatória transitou em julgado para o órgão ministerial no dia 10
de novembro de 2016, iniciando dessa data a contagem do prazo
prescricional, conforme dispõe o artigo 112, inciso I, do Código Penal.
Isso porque o trânsito em julgado ao parquet,
além de impedir alterações desfavoráveis ao sentenciado, é o
primeiro e, portanto, mais antigo marco condenatório, cuja adoção
resulta em evidente benefício ao sentenciado.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio
Supremo Tribunal de Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ARTIGOS 110 E 112 DO
CÓDIGO PENAL. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO
PARA
ACUSAÇÃO.
ACÓRDÃO
EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL. 1. A prescrição regula-se pela pena
aplicada depois de proferida a sentença condenatória,
sendo que, cuidando-se de execução da pena, o lapso
prescricional flui do dia em que transitado em
julgado para a acusação, conforme previsto no
artigo 112 combinado com o artigo 110 do Código
Penal. Precedentes: HC 113.715, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma, DJe 28/5/2013, HC 110.133,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2012,
ARE 758.903, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda

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Turma, DJe de 24/9/2013. 2. In casu, o acórdão
recorrido
assentou:
“PENAL.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL PARA
CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. TRÂNSITO EM
JULGADO
PARA
A
ACUSAÇÃO.
DECISÃO
CONFIRMADA.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO.”
(STF - ARE: 811017 DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. em
05/08/2014).
Finalmente, a r. decisão ora atacada também
merece reparo, pois como leciona o Des. Guilherme de Souza Nucci,
em seus comentários ao Código Penal: “é curial ter a cautela de
observar se houve recurso do órgão acusatório. Se este não
recorrer, transitando em julgado eventual sentença condenatória,
conta-se a prescrição a partir da data do trânsito em julgado da
decisão de primeiro grau.”, como de fato ocorreu na espécie, razão
pela qual de rigor reconhecer-se que o termo inicial para a contagem
do prazo da prescrição da pretensão executória ocorre com o trânsito
em julgado “para a acusação', devendo o cálculo homologado pela r.
sentença de primeiro grau ser retificado.
Assim sendo, dá-se provimento ao agravo.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator