Tribunal: TJSP
Processo: 0001318-57.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES– TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – RÉUS MENORES DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE 02 ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO A ESTE DELITO – OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES– TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – RÉUS MENORES DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE 02 ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO A ESTE DELITO – OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – Não há que se falar em insuficiência de provas quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria dos delitos. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – ACOLHIMENTO – Tendo o conjunto probatório se revelado uníssono em demonstrar que o delito foi praticado durante à noite, mas em cidade movimentada, em que a "res" não estava em situação mais desprotegida, sob menor vigilância, impossível o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno. Recursos parcialmente providos, para, com relação ao crime de corrupção de menores, julgar extinta a punibilidade dos réus pelo reconhecimento da prescrição e, no tocante ao crime de furto, reduzir as penas, afastar a causa de aumento do repouso noturno, fixar o regime inicial aberto, substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e afastar a decretação da inabilitação para dirigir, e, na sequência, em razão da redução das penas, julgar extinta a punibilidade dos réus também com relação a este crime, pelo reconhecimento da prescrição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000998532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0001318-57.2016.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
RAFAEL PEREIRA SILVA e MARCEL MENDES RODRIGUES VIEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento para o recurso das
Defesas, para, com relação ao crime de corrupção de menores, julgar extinta a
punibilidade de Rafael Pereira Silva e Marcel Mendes Rodrigues Vieira, com
fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos 109, inciso V, 110, § 1o, e 115,
primeira parte, todos do Código Penal, e, no tocante ao crime de furto, reduzir as penas,
afastar a causa de aumento do repouso noturno, fixar o regime inicial aberto, substituir
as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos mencionados, e
afastar a decretação da inabilitação para dirigir, e, na sequência, em razão da redução
das penas, julgaram extinta a punibilidade dos réus também com relação a este crime,
com fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos 109, inciso V, 110, § 1o, 114,
inciso II, 115, primeira parte, todos do Código Penal. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001318-57.2016.8.26.0616 - Comarca de Mogi das Cruzes - Voto no 14647 2/25
Apelação Criminal no 0001318-57.2016.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes 1a Vara Criminal
Apelantes: Rafael Pereira Silva e Marcel Mendes Rodrigues Vieira
Apelado: Ministério Público
Voto no 14647
APELAÇÃO CRIMINAL
CRIME DE CORRUPÇÃO DE
MENORES
TRÂNSITO
EM
JULGADO
PARA
A
ACUSAÇÃO RÉUS MENORES DE 21 ANOS NA DATA
DOS FATOS - DECURSO DE MAIS DE 02 ANOS ENTRE A
DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DA
PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO A ESTE DELITO
OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
FURTO
QUALIFICADO
-
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIENCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE Não
há que se falar em insuficiência de provas quando o conjunto
probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade
e autoria dos delitos. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA
CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO

ACOLHIMENTO Tendo o conjunto probatório se revelado
uníssono em demonstrar que o delito foi praticado durante à
noite, mas em cidade movimentada, em que a “res” não estava
em situação mais desprotegida, sob menor vigilância,
impossível o reconhecimento da causa de aumento do repouso
noturno. Recursos parcialmente providos, para, com relação ao
crime de corrupção de menores, julgar extinta a punibilidade
dos réus pelo reconhecimento da prescrição e, no tocante ao
crime de furto, reduzir as penas, afastar a causa de aumento do
repouso noturno, fixar o regime inicial aberto, substituir as
penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e afastar
a decretação da inabilitação para dirigir, e, na sequência, em
razão da redução das penas, julgar extinta a punibilidade dos
réus também com relação a este crime, pelo reconhecimento da
prescrição.
Vistos.
Rafael Pereira Silva e Marcel Mendes Rodrigues
Vieira interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada de
29.04.2020, proferida pelo MMo. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da

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Comarca de Mogi das Cruzes, que os condenou às penas de 03 anos, 11
meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14
dias-multa, no valor unitário mínimo, além de determinar a inabilitação
para dirigir veículo automotor, nos termos do artigo 92, inciso III, do
Código Penal, por incursos no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV, do
Código Penal, e no artigo 244-B da Lei no 8.069/90, na forma do artigo 69,
“caput”, do Código Penal (fls. 668/702).
Em suas razões, a Defesa do réu Rafael requereu,
em preliminar, o reconhecimento da extinção da punibilidade do crime de
corrupção de menores pela ocorrência da prescrição, bem como o
reconhecimento da nulidade pela violação ao princípio da correlação entre
a denúncia e a sentença. No mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em
síntese, insuficiência probatória ou, ainda, com relação ao crime de
corrupção de menores, atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requereu
a redução das penas, o afastamento da causa de aumento do repouso
noturno, o reconhecimento do concurso formal entre os delitos, a fixação
do regime inicial aberto, a aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do
Código de Processo Penal, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, o afastamento da declaração da inabilitação para
dirigir veículo automotor e a isenção do pagamento das custas processuais
(fls. 725/744).
Por sua vez, a Defesa do réu Marcel reiterou as
alegações finais de fls. 629/633 e arguiu nulidade pela dispensa da oitiva
das testemunhas de defesa e por ter sido nomeado um advogado em
violação as normas previstas no Pacto de São José da Costa Rica e no
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Subsidiariamente,
requereu a expedição de carta ordem para que seja realizada a oitiva das

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testemunhas de defesa e que seja realizado novo interrogatório do acusado
(fls. 823/826).
O Ministério Público, nas suas contrarrazões,
pugnou pelo acolhimento da preliminar do réu Rafael, somente para que
seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com relação ao crime
de corrupção de menores, e, no mérito, requereu o não provimento do
recurso. Já com relação ao recurso do réu Marcel, pleiteou o parcial
provimento do recurso, para afastar a causa de aumento relativa ao repouso
noturno do crime de furto, reduzindo-se as penas (fls. 754/811 e 833/870).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento do recurso do réu Rafael, para que seja reconhecida a
prescrição da pretensão punitiva com relação ao crime de corrupção de
menores, pelo não provimento do recurso do réu Marcel (fls. 890/898).
É o relatório.
Inicialmente, anoto que, com relação ao crime de
corrupção de menores, imperioso o reconhecimento da prescrição.
Com efeito, tendo os réus sido condenados por
este delito à pena de 01 ano de reclusão, e tendo a sentença transitado em
julgado para a acusação, já que não foi interposto recurso, o prazo
prescricional é de 04 anos, consoante o artigo 109, inciso V, examinado à
luz do artigo 110, § 1o, do Código Penal.
Contudo, por serem os apelantes menores de 21 anos
na data dos fatos (23.08.2016), uma vez que Rafael é nascido em 02.07.1996 (fls.
98) e Marcel é nascido em 08.06.1996 (fls. 105), reduz-se de metade o prazo
prescricional, passando, então, para 02 anos, nos termos do artigo 115, primeira

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parte, do Código Penal.
Observo, neste ponto, que a prescrição é regulada
pela pena imposta pela prática de cada delito, não se computando, para esse
fim, a soma das penas decorrente do concurso material, por força do artigo
119 do CP.
Assim, considerando que entre a data do
recebimento da denúncia, em 19.10.2016 (fls. 193), e a data de publicação
da sentença condenatória, em 29.04.2020 (fls. 703), decorreu o lapso
temporal superior a 02 anos, impõe-se o reconhecimento da extinção da
punibilidade dos apelantes pela ocorrência da prescrição, na modalidade
retroativa.
Passo à apreciação do recurso no tocante ao crime
de furto qualificado.
Preliminarmente, anoto que a alegação de
nulidade da sentença levantada pela Defesa do réu Rafael não pode ser
acolhida. Isso porque muito embora não tenha constado na denúncia
capitulação jurídica referente ao “§1o” do artigo 155, a regra do artigo 383
do Código de Processo Penal dispõe que: “O juiz poderá dar ao fato definição
jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”, sendo certo que o horário
do furto está expressamente narrada na denúncia, não comprometendo,
portanto, a ampla defesa dos réus.
Dessa forma, na espécie, é cabível nova definição
jurídica, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e
não da capitulação jurídica atribuída à conduta.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito
dispositivos penais diversos dos constantes da denúncia, ainda que tenha de aplicar

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pena mais grave. Não há no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente
uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na
denúncia, pode o juiz, dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto
às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não
da capitulação inicial.” (Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 11a edição,
São Paulo, 2003, p. 982).
Aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE PESSOAS. CONDUTAS
AUTÔNOMAS. ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉU. POSSIBILIDADE. O réu, em nosso
sistema processual penal, defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris,
logo, restando caracterizada a emendatio libelli e não a mutatio libelli, desnecessária a
observância das disposições do artigo 384 do Código de Processo Penal. (...)” ( STJ -
5a Turma, Resp no 754.301/PA, 11/04/06, Rel. Min. Laurita Vaz); "PROCESSUAL
PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇAO DIAMANTE. LAVAGEM DE DINHEIRO.
LEI N.o 9.613/98. NULIDADE DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. MUTATIO
LIBELLI
NÃO
CONFIGURADA.
MERA
EMENDATIO
LIBELLI
DESNECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. ORDEM DENEGADA. 1-
O princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença é um dos pilares do
nosso processo penal, entretanto, tal princípio deve coexistir com o da livre dicção do
direito, jura novit curia, isto é, o juiz conhece o direito, é ele quem cuida do direito,
expresso na regra narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o
direito). 2- Se o fato criminoso está descrito na denúncia, ainda que não tenha ali
sido capitulado, pode o Juiz por ele condenar o acusado, posto que a defesa é contra
os fatos e não contra a capitulação do delito. 3- A emendatio libelli é procedida de
ofício, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, sem qualquer
formalidade prévia. 4 - Ordem denegada." (HC 47.838/GO, 6a Turma, Rel. Ministra
JANE SILVA, Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJU de 14/04/2008).
Ademais, anoto que não há que se falar em
inépcia da denúncia, pois, da simples leitura da inicial, extrai-se que ela
preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal,
inclusive indicando o tempo, lugar e modo de execução do crime, tanto

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assim que foi possível aos acusados tomarem ciência da imputação que
lhes pesava, defendendo-se amplamente.
Nesse sentido: “É incabível falar em denúncia inepta,
quando esta é oferecida em obediência aos ditames do artigo 41 do CPP, revelando a
razão da imputação e dando ao agente condição de exercer a ampla defesa” (TJSP. HC
413.806-3/6. 3a Câm. Crim. Rel. Walter de Almeida Guilherme, Julgj. 01.04.2003. RT
816/561).
Da mesma forma, anoto que a preliminar de
nulidade alegada pela Defesa de Marcel também não pode ser acolhida.
Isso porque, ao apresentar a Defesa Prévia, a defesa de Marcel arrolou
como testemunhas Joselino Mendes Rodrigues, Francisca Verbenia Braz
dos Reis, Ivone Ribeiro da Silva, Marcia Mendes Rodrigues Vieira,
Adevaldo Evangelista Vieira e Felipe Silva Passos (fls. 277/280) e, por
serem testemunhas de fora da terra, foi determinada a expedição de cartas
precatórias (fls. 321).
No dia 10.05.2017, ocorreu a primeira audiência
de instrução, em que foram ouvidas a vítima e um dos policiais (fls. 393),
sendo que o Defensor constituído do acusado estava presente. Após, no dia
15.01.2018, a audiência designada não ocorreu, devido à ausência do réu.
Assim sendo, foi designada nova audiência para o dia 11.04.2018 e, como
o Defensor constituído do apelante estava presente no ato, já saiu intimado
da data na nova audiência (fls. 459).
Todavia,
na
audiência
realizada
no
dia
11.04.2018, o Defensor não compareceu e, em razão disso, foi perguntado
para o acusado se ele tinha Defensor constituído, tendo ele expressamente
afirmado que não e que não tinha condições de arcar com os custos. Diante
disso, o magistrado corretamente nomeou defensor para o ato, o qual
acompanhou toda a audiência e o interrogatório do acusado (fls. 499/500 e

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505/506), não havendo que se falar em qualquer irregularidade e, menos
ainda, em violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
Consigne-se que, na audiência, o magistrado
perguntou para o réu Marcel acerca das testemunhas arroladas, tendo ele
dito que não conhecia Joselino e Felipe e que Francisca é sua vizinha,
Ivone sua sogra, Adevaldo seu pai e Márcia sua mãe (fls. 505). Após, o
Parquet requereu o prosseguimento do feito independentemente do
cumprimento das cartas precatórias, uma vez que se tratavam de
testemunhas apenas de antecedentes, que não estavam com o acusado no
momento do crime e que, portanto, podiam juntar as declarações; e, diante
da não oposição por parte da Defesa, o magistrado corretamente indeferiu a
oitiva das testemunhas (fls. 506).
Posteriormente,
o
Defensor
constituído
se
insurgiu quando o indeferimento da oitiva das testemunhas (fls. 507/511),
tendo o magistrado analisado o pedido e, fundamentadamente, o
indeferido, afirmando que: “Diferentemente do que poderia sustentar a ilustre
defensoria, o fato de que a testemunha foi arrolada tempestivamente não lhe confere
direito absoluto de que seja ouvida, em audiência. Necessário, aliás, se determine
alguma relevância da providência para o desate da causa. O deferimento da
produção da prova no momento processual para o requerimento de sua produção (
cf. art. 396-A do CPP ) tem escora na presunção de que se vale o juiz no sentido de
que o requerimento da parte se faz lastreado em sincera boa-fé e contribuição para
a apuração do que é de alguma utilidade para a solução do mérito da causa
excepcionalmente para eventual defesa processual -, sem procrastinações. (...)
As presunções inspiradoras do deferimento da produção
da prova requerida, contudo, foram desconstituídas pela expressa fala do acusado
em audiência na qual não compareceu o dr. Advogado, que se insurge, apesar de
regularmente intimado. (...)
Consta do art. 400: “Na audiência de instrução e

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julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à
tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste
Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o
As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (...)”. (...)
O princípio da nulidade exige prejuízo que não pode ser
abstrato, devendo ser demonstrado no caso concreto, em razão do princípio “pas de
nulittè sans grief”, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal. (...)
Destarte, indeferindo novas diligências para a ouvida
das testemunhas, reafirmo o encerramento da instrução criminal, e determino a
intimação, com brevidade, para oferecimento de razões escritas, no prazo de cinco
dias sucessivos.” (fls. 560/565). Posteriormente, na sentença, em resposta às
alegações
finais,
o
magistrado
novamente
abordou
a
questão,
fundamentando que: “Para que não passe sem apreciação, a matéria levantada a
título de preliminar já teve detida apreciação ( fls. 560/565 ), sem satisfatória
impugnação. Ademais, em tema de nulidades, o Processo Penal é regido pelo
preceito fundamental pas de nullité sans grief, conforme dispõe o art. 563 do CPP e
a Súmula 523/STF. Nenhuma nulidade deve ser declarada quando não resultar
concreto e comprovado prejuízo para a parte que a alega. O processo penal
sabidamente - não é um fim em si mesmo. Todos os atos que atingiram a sua
finalidade e permitiram o exercício da ampla defesa e do contraditório têm
aproveitamento.” (fls. 669).
Frise-se que, na audiência de instrução, diante da
ausência do Defensor constituído, apesar de devidamente intimado, o
acusado afirmou expressamente que não tinha Defensor e nem condições
para arcar com os custos, razão pela qual lhe foi nomeada uma advogada,
que não se opôs ao pedido do Parquet de indeferimento da oitiva das
testemunhas.

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Nesse contexto, não há que se falar em nulidade,
até porque não pode o réu e o Defensor constituído se beneficiar de
eventual nulidade para a qual deram causa. De fato, conforme o artigo 565
do Código de Processo Penal, “nenhuma das partes poderá argüir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.
Consigne-se ainda, com relação a Felipe Silva
Passos, que ele não poderia apresentar a condição de testemunha, sendo, na
verdade, apontado como coautor dos fatos e, desta maneira, qualquer
versão que prestasse perante o Juízo não estaria amparada no compromisso
de dizer a verdade, não contribuindo de forma efetiva para a formação da
verdade real sobre os fatos.
Assim
sendo,
conforme
entendimento
consolidado nas cortes superiores, o indeferimento da sua oitiva não
configuraria cerceamento de defesa.
Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL.
PACIENTE
CONDENADO
POR
HOMICÍDIO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO. OITIVA DE CORRÉU NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA.
INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO.
VIOLAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DO
PROMOTOR
NATURAL.
INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Por força do que dispõe o art. 5o,
LXIII, da Constituição, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não
constitui cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de corréu na
qualidade de testemunha. Precedentes. 2. [...]” (STF - RHC: 99768 MG, Rel. Min.
Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento de 14/10/2014, DJe de 30/10/2014)
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
ESTELIONATO (ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL). ALEGADO CERCEAMENTO
DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE OITIVA DE CORRÉU COMO
TESTEMUNHA.
IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO

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CARACTERIZADO. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma
fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias,
irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente
justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, a
defesa pretendeu a oitiva de corréu que aceitou a proposta de suspensão condicional do
processo como testemunha, o que foi indeferido pela togada responsável pelo feito. 3. O
corréu, por não ter o dever de falar a verdade e por não prestar compromisso, não
pode servir como testemunha, o que afasta o constrangimento ilegal de que estaria
sendo vítima a recorrente. Doutrina. Precedentes. 4. Recurso improvido.” (STJ - RHC:
40257 SP 2013/0278605-8, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgamento de
24/09/2013, DJe de 02/10/2013)
Considere-se ainda, a propósito, que o simples
fato de a Defesa solicitar a oitiva de testemunhas, sem a demonstração de
situação apta a indicar a imprescindibilidade da prova, não torna
obrigatório seu deferimento, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as
provas produzidas.
E, como é cediço, tratando-se de ato exclusivo do
Magistrado, destinatário da prova, pode ele indeferir aquelas consideradas
desnecessárias ou inconvenientes, valorando as já produzidas na instrução
penal, lembrando que o juiz não está vinculado ao requerimento de provas
pelas partes, haja vista o “Princípio da Persuasão Racional”, não
configurando tal prerrogativa, necessariamente, prejuízo para a defesa.
O jurista Júlio Fabbrini Mirabete leciona neste
sentido, explicando que o indeferimento “não implica cerceamento de
defesa, pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao
prudente arbítrio do juiz.” (Código de Processo Penal Interpretado, Editora
Atlas, 5a ed.).
Além disso, a Defesa não demonstrou qual o
efetivo prejuízo causado ao réu pela não oitiva das testemunhas, tendo ela

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se valido de outros meios de prova para procurar demonstrar suas
alegações, que foram devidamente refutadas pelo sentenciante, com base
nos demais elementos de prova amealhados aos autos.
Nesse contexto, tendo em vista os elementos
disponíveis, verifica-se que eles cumpriram sua finalidade, razão pela qual
desnecessária, efetivamente, a oitiva das testemunhas mencionadas, bem
como a realização de novo interrogatório do acusado.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo aos apelantes
hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do CPP)
, refutadas as questões
preliminares.
Os apelantes foram denunciados como incursos
no artigo 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal, e no artigo 244-B da
Lei no 8.069/90, em concurso material, porque, no dia 23.08.2016, por
volta das 21h30, na Avenida Presidente Rodrigues Alves, na cidade e
Comarca de Mogi das Cruzes, agindo em concurso e com identidade de
propósitos com o adolescente Felipe Silva Passos, subtraíram, em proveito
próprio, mediante rompimento de obstáculo, o veículo Fiat/Uno Mille,
placa EUK-3052, pertencente a Rogério da Silva; e porque, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, facilitaram a corrupção do referido
adolescente, com ele praticando o crime descrito acima.
Após regular instrução, sobreveio sentença que
condenou os ora apelantes, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações das Defesas, os
recursos não podem ser providos, exceto para reduzir as penas, afastar a
causa de aumento do repouso noturno, fixar o regime inicial aberto,
substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e

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afastar a decretação da inabilitação para dirigir, uma vez que, analisando-se
o conjunto probatório, verifica-se que, no mais, ele foi avaliado com
propriedade pelo MMo. Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 69/75), do auto de exibição e
apreensão (fls. 76/78), do auto de entrega (fls. 80), do auto de
reconhecimento do objeto (fls. 79), do auto de avaliação (fls. 91/92), dos
laudos periciais (fls. 184/192 e 620), bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogado em Juízo, o réu Rafael negou a
prática dos delitos, alegando, em síntese, que foi à cidade para procurar
cursos em universidades, porém não encontrou nada e, quando estava
retornando, foi abordado pelos policiais. Sustentou que não conhece o
corréu e o adolescente. Acrescentou que o veículo Celta era de sua
propriedade. Por fim, disse não saber justificar o fato de o corréu e o
adolescente serem do mesmo bairro que ele mora, isto é, Itaim Paulista
São Paulo (fls. 501/502).
Igualmente, o réu Marcel, interrogado em Juízo,
negou as imputações. Afirmou que estava em um ponto de ônibus quando
passou um rapaz com um Fiat e lhe pediu informações. Segundo o
acusado, ele conversava com tal rapaz quando foi abordado pelos policiais.
Alegou que não conhece o corréu e o adolescente. Acrescentou que morava
em Itaquaquecetuba (fls. 499/500).
Tais negativas, contudo, foram frontalmente
contrariadas pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Felype Gustavo Gomes Cardoso, policial militar, esclareceu que,

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cientificado do furto do veículo Fiat/Uno, bem como de que ele trafegava
sentido Mogi das Cruzes Suzano, tendo o automóvel Celta de “escolta”,
diligenciou pela região e logrou êxito em encontrar os veículos próximo à
base da PM. Segundo Felype, o acusado Marcel e o adolescente estavam
no carro subtraído, enquanto o acusado Rafael estava no Celta. Sustentou
que, efetuada a abordagem, informalmente, os réus e o adolescente
admitiram que praticaram o furto juntos. Relatou que a ignição do motor
estava funcionando com um módulo, que equivale a um aparelhamento de
um outro veículo substituído no veículo subtraído. Acrescentou que os dois
veículos trafegavam muito próximos um do outro (fls. 391/392).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Wladimir Uchoas Bittencourt, também policial militar, o qual
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, que recebeu informações no sentido de que três agentes estavam
subtraindo um veículo Fiat e que havia um automóvel Celta utilizado pelos
agentes como instrumento para o crime; que logrou êxito em encontrar os
dois veículos; que o acusado Marcel e o adolescente estavam no Fiat/Uno e
que Rafael estava no Celta; e que, informalmente, todos confessaram a
prática do delito. Acrescentou que eles disseram que venderiam o carro por
R$ 800,00 e que dividiram o valor em partes iguais. Sustentou que Marcel
afirmou que já havia trabalhado com elétrica de automóveis e, por isso, era
especializado na ligação do veículo com emprego do dispositivo módulo.
Por fim, disse que Rafael falou que levou todos para a subtração em Mogi
das Cruzes, sendo eles eram de São Paulo, do bairro Itaim Paulista (fls.
503/504).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
policiais, importante ressaltar que na condição de servidores públicos,

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agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com observância aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto,
qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos
autos.
Nesse sentido: “PROVA - Testemunha - Policial Militar
- Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de
Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa
qualidade, uma vez que, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado
credenciar alguém como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta de
suas diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido.” (Apelação
Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara Criminal - Relator: Ubiratan de
Arruda - 30.1.2008-V.U.).
Ademais,
os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e
harmônicos. As pequenas divergências neles existentes, além de próprias
da natureza da prova, referem-se a fatos secundários, razão pela qual em
nada prejudicam a certeza a respeito da autoria do delito. Aliás, nada existe
nos autos a indicar que os policiais militares estivessem perseguindo os
apelantes, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente
pessoas que sabem ser inocentes. Logo, nada há nos autos a infirmar os
depoimentos das testemunhas.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, a grande maioria das pessoas evita servir como testemunha,
imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual desprezar os
depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a total
impunidade.
Corroborando as palavras das testemunhas, a
vítima Rogério da Silva esclareceu que deixara seu veículo Fiat/Uno Mille
estacionado em via pública, devidamente trancado, e, quando retornou,

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aproximadamente duas horas depois, ele havia sido subtraído. Segundo
Rogério, ele comunicou os fatos à polícia e, depois, foi informado que o
automóvel havia sido recuperado. Sustentou que o carro estava com danos
no miolo do lugar destinado ao recebimento das chaves originais para
ignição do motor e que, no local, foi instalado um aparelho próprio pelos
agentes, para conseguir fazer funcionar o motor, o que causou danos.
Relatou que também houve danos na fechadura e que gastou R$ 1.000,00
com os reparos (fls. 390).
Cumpre observar, ainda, que o réu Marcel e o
adolescente foram presos em poder do bem subtraído e que Rafael estava
os acompanhando, logo após o furto, tudo a confirmar suas participações
no crime. A esse respeito, destaca-se: “Tentativa de Furto qualificado -
Materialidade e autoria bem delineadas - Absolvição - Impossibilidade - Réu preso em
flagrante, de posse dos bens furtados - Participação do apelante na empreitada
criminosa bem demonstrada, a qual foi confirmada pelo relato seguro do funcionário
da empresa vítima - A apreensão da coisa em poder do acusado, reforçada pela palavra
da testemunha, é indício suficiente para caracterizar a autoria do delito de furto,
sobretudo se o réu não apresenta qualquer versão convincente para a posse da res.
(...)” (Apelação no 0070496-60.2007.8.26.0050 - Rel. Borges Pereira - 16a
Câm. de Direito Criminal - Julgada em 08.06.2010); "A apreensão do produto
do roubo em poder do acusado assume significativa eficácia probatória no sentido de
legitimidade da acusação, já que, até prova em contrário, gera presunção de
responsabilidade criminal. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção
em certeza e autoriza o desate condenatório" (TACRIM-SP - AP. - 11a C. - Rel. Xavier
de Aquino - j. 04.11.96 - RJDTACRIM 33/218).“Agente encontrado na posse da res
furtiva, sem explicação razoável para o fato, autoriza presunção de responsabilidade
somente afastável mediante produção de prova consistente” (RT714/458).
Consigne-se ainda que não há que se falar que a
confissão informal dos acusados constitui prova ilícita, pois, na primeira

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ocasião, os policiais não interrogaram os acusados formalmente, mas
apenas os questionaram acerca do carro, tendo eles, voluntariamente,
confessado que o furtaram. Posteriormente, quando interrogados
formalmente pela autoridade policial, os réus foram cientificados de seus
direitos constitucionais, tendo optado por permanecer em silêncio (fls. 64 e
65).
Com efeito, o direito de permanecer em silêncio,
consagrado no artigo 5o, inciso LXII, da Constituição Federal, é garantido
ao preso, ao indiciado e ao réu na persecução penal, no entanto, não impõe
que esta garantia seja informada pelos policiais durante as diligências que
culminam no flagrante.
A propósito: “(...) TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO
33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL DO
PACIENTE. POLICIAIS QUE NÃO TERIAM ALERTADO INVESTIGADO SOBRE A
POSSIBILIDADE DE SUA PRISÃO E SOBRE O SEU DIREITO A PERMANECER
CALADO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NA OPERAÇÃO
POLICIAL.
AGENTES
QUE
INVESTIGAVAM
DENÚNCIA
ANÔNIMA
DE
NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. OBSERVÂNCIA ÀS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
E
LEGAIS
CABÍVEIS.
ILICITUDE
NÃO
CARACTERIZADA. 1. A impetrante deixou de anexar aos autos quaisquer elementos de
convicção que pudessem comprovar que a abordagem policial e a prisão em flagrante
do paciente teriam ocorrido ao arrepio da lei. 2. Se havia suspeita de que o paciente
estava praticando o delito de tráfico de drogas, os policiais militares poderiam, mesmo
sem qualquer informação por ele fornecida, averiguar o local, e diante da localização
de grande quantidade de drogas, apreender a substância entorpecente e prendê-lo em
flagrante, sem que seja necessário informá-lo previamente sobre o seu direito ao
silêncio, razão pela qual não há falar em confissão informal ilícita. (...) 4. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 253.709/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 21/08/2014) grifo nosso.
“TRÁFICO DE DROGAS. Rés flagradas trazendo

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consigo, para venda, a primeira (GISELE), 26 pinos de cocaína e dinheiro e, a segunda
(JASSIANE) 03 pinos da mesma droga (às quais, somadas, pesavam 22,1g), sendo a
primeira condenada por tráfico e a segunda, desclassificada a imputação, condenada
nos termos do art. 28 da mesma Lei de Drogas. Materialidade e autoria demonstradas.
Pedido da ré GISELE de desclassificação para uso próprio. Inadmissibilidade.
Diligência motivada por denúncia anônima de tráfico em local conhecido como tal, que
reportava as características das rés. Versão da ré GISELE desmentida pelas demais
provas dos autos. Circunstâncias da prisão, quantidade e forma de acondicionamento
que bem demonstram a destinação do tóxico ao tráfico. Alegação de prova ilícita
decorrente de confissão informal da ré aos policiais, não advertida por estes de seu
direito ao silêncio. Nulidade relativa. Condenação amparada em outros suficientes
elementos de convencimento. Subsistência da decisão. Ausência do dever legal de
advertir o acusado sobre o direito ao silêncio durante a prisão em flagrante. Vigência
do artigo 28 da Lei de Drogas. Crime de perigo abstrato, que põe em risco a saúde
pública e que visa a proteção da sociedade e não do usuário. Conduta de nítida
lesividade. Inconstitucionalidade não declarada pelo STF, onde a matéria, reconhecida
a repercussão geral, pende de julgamento pelo Pleno daquele Sodalício. Recursos
desprovidos.” (Relator(a): Otávio de Almeida Toledo; Comarca: Campinas; Órgão
julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 10/05/2016; Data de
registro: 11/05/2016) grifo nosso.
Cabe ressaltar ainda que os acusados estão sendo
condenados não somente em razão das suas “confissões informais”, mas
também pelo fato de terem sido abordados enquanto Marcel e o
adolescente conduziam o carro furtado e Rafael fazia “escolta” com o
veículo Celta atrás.
Verifica-se, portanto, que os réus, agindo em
concurso e com unidade de desígnios com o adolescente, mediante
rompimento de obstáculo, efetivamente subtraíram o veículo Fiat/Uno
Mille, placa EUK-3052, após o que Marcel e o adolescente empreenderam
fuga com referido carro, enquanto Felipe os seguiu fazendo “escolta” com

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um veículo Celta.
Importante observar, ainda, que os acusados e o
adolescente desempenharam funções fundamentais na consecução dos
crimes, dividindo tarefas. Sendo assim, verifica-se que a participação de
todos os réus e do adolescente foi igualmente relevante para a obtenção do
resultado pretendido.
Ressalte-se que o Código Penal adotou a teoria
unitária, através da qual todos aqueles que contribuem para a consecução
do crime são coautores, não sendo necessária nem mesmo a identificação e
prisão de todos os agentes (RTJ, 123/268, 135/1101 e 160/525; RT,
422/301, 545/402, 552/357, 570/315, 624/295, 728/614 e 749/657).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito de furto, as
condenações foram de rigor.
As qualificadoras do concurso de agentes e do
rompimento de obstáculo ficaram sobejamente evidenciadas, esta última,
não apenas pela prova oral, mas, notadamente, pelo laudo pericial de fls.
184/192.
Cabe ressaltar, nesse passo, que, ainda que o
obstáculo rompido não fosse exterior ao bem subtraído, tal fato não seria
suficiente para descaracterizar a qualificadora, pois a lei não estabelece tal
distinção.
Nesse sentido: “PENAL E PROCESSO PENAL.
RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 4o, I, DO CP. NÃO
OCORRÊNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA SUBTRAÇÃO DO PRÓPRIO
VEÍCULO. CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. 2. NECESSIDADE DE
ULTRAPASSAR
BARREIRA
INDISPENSÁVEL
À
SUBTRAÇÃO
DA
COISA.
IRRELEVÂNCIA DO OBJETO EFETIVAMENTE FURTADO. 3. RECURSO ESPECIAL

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A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é possível deixar de reconhecer a prática de
furto qualificado apenas e simplesmente por se ter avariado o próprio bem subtraído,
pois referida circunstância não tem o condão de desconfigurar o efetivo rompimento de
obstáculo. Não há dúvidas de que as portas, os vidros e o alarme do carro visam
exatamente impedir ou pelo menos dificultar sua subtração e dos bens que estão no seu
interior, sendo ainda inquestionável a necessidade de transposição desta barreira para
que se furte tanto o carro quanto os objetos do seu interior. 2. A conduta em ambos os
casos é a mesma, consiste em romper obstáculo como meio necessário para subtrair
coisa alheia móvel, o que denota sua maior reprovabilidade, ante a utilização de meios
excepcionais para superar os obstáculos defensivos da propriedade. Dessa forma, é
indiferente para configurar referida qualificadora analisar qual o bem subtraído. 3.
Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ. Recurso Especial 1.395.838.
Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma. Julgamento em 20.05.2014).
Bem
a
propósito,
ao
comentar
sobre
o
rompimento da própria coisa furtada, ensina Guilherme de Souza Nucci, “O
agente que destrói o vidro para ter acesso ao carro certamente está sendo mais audaz e causando mais
danos do que aquele que encontra o veículo aberto, levando-o. Não se podem fechar os olhos para a
realidade. O proprietário de um automóvel sem capota, por exemplo, pode não deixá-lo na rua
justamente porque sabe estar sem proteção, mais sujeito ao furto, portanto. Aquele que possui o veículo
protegido por portas e vidros não possui a mesma desconfiança Sabe-se, aliás, ser mais dificultosa a
subtração quando o carro está devidamente fechado do que quando está aberto, sem qualquer
obstáculo” (Código Penal Comentado, 16a edição, São Paulo, Editora Forense, 2016, p. 916/917).
Consigne-se também que a vítima foi segura ao
afirmar que, para subtrair o veículo, os agentes danificaram a fechadura e o
miolo do lugar destinado ao recebimento das chaves originais para ignição
do motor.
Registre-se que seria possível o reconhecimento
da qualificadora com base na palavra da vítima, exclusivamente, na medida
em que, se o testemunho do ofendido tem força bastante para a
confirmação da autoria e da materialidade do delito, com mais razão deve
ser aceito para reconhecer as qualificadoras incidentes.

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Quanto às penas, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
considerando o disposto no artigo 59 do CP, atentando “(...) à
culpabilidade exasperada, ao comportamento da vítima (vítima ideal), que
em nada contribuiu para o crime, à conduta social não recomendável, às
severas consequências do crime, e aos demais elementos norteadores do
art. 59, “caput”, do Código Penal (...)” (fls. 695), fixou a pena-base, de
ambos os réus, 1/3 acima do mínimo. Todavia, neste ponto, entendo que
não há nos autos elementos suficientes para demonstrar que a conduta
social dos acusados é negativa, porquanto, conforme ensina Júlio Fabbrini
Mirabete, a conduta social do agente refere-se “a sua situação nos diversos
papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades
relativas ao trabalho, à vida familiar, etc.” (in Manual de Direito Penal,
28a. Ed., vol. I, p. 286). No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci:
“Conceito de conduta social: é o papel do réu na comunidade, inserido no
contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. [...] É
natural que a simples folha de antecedentes não presta para afirmar ser a
conduta do acusado boa ou ruim.” (in “Código Penal Comentado”, Ed.
RT, 11a edição, 2012, pp. 426/427). Além disso, entendo que as
consequências do crime não extrapolaram aquelas já inerentes ao tipo
penal.
Assim,
considerando
somente
a
maior
reprovabilidade da conduta dos réus, que saíram da cidade de São Paulo
para ir praticar o furto na cidade de Mogi das Cruzes, mas não sendo
desfavoráveis a eles as demais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base 1/6
acima do mínimo, em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11

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dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, presente a circunstância
atenuante da menoridade relativa para ambos os réus, o sentenciante
corretamente reduziu as penas, resultando, agora, no mínimo legal, de 02
anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, nos termos da Súmula 231
do Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, o Magistrado reconheceu a
causa de aumento do repouso noturno e majorou as penas em 1/3. No
entanto, in casu, entendo que é caso de afastamento da majorante, uma vez
que, segundo a prova dos autos, embora o crime tenha ocorrido após o
entardecer, às 21h30min, os fatos se deram em cidade com alto grau de
desenvolvimento e infraestrutura, havendo intensa circulação de pessoas no
início da noite, de forma que a “res” não estava em situação mais
desprotegida, sob menor vigilância.
A esse respeito: “Apesar de o nome do instituto ser
'repouso noturno', não basta que o fato ocorra à noite (período de ausência de luz
solar), exigindo o texto legal que ocorra durante o período em que os moradores de
determinada região estejam dormindo, repousando, devendo a análise ser feita de
acordo com as características de cada região (rural ou urbana)” (Gonçalves, Victor
Eduardo Rios. “Direito Penal esquematizado: parte especial”, 6a Ed, 2016, São Paulo,
Ed. Saraiva, p. 350).
“Basta para caracterização especial do repouso noturno
que se aproveite o agente da quietude e da oportunidade que as circunstâncias do
horário lhe propiciam para a prática do furto” (RT 537/371).
Assim, nesta etapa, afasto o aumento realizado
pelo sentenciante, tornando as penas definitivas em 02 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Com relação ao regime inicial, foi fixado o
fechado. No entanto, à despeito da circunstância judicial desfavorável,

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considerando a quantidade de pena aplicada, bem como que os réus não
são reincidentes e nem possuem maus antecedentes e que o crime não foi
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, substituo as penas
privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo
44, § 2o, do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, em local a ser designado pelo Juiz da Execução, e limitação
de finais de semana, o que entendo ser adequado e suficiente à prevenção e
à reprovação do crime.
Em face da quantidade de pena privativa de
liberdade; por se tratarem de réus primários; senão também por não ter sido
o delito praticado mediante violência ou grave ameaça, o regime prisional
aberto é o mais indicado em caso de conversão.
E, tendo sido, agora, fixado o regime inicial
aberto, resta prejudicado o pedido de aplicação do disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome dos réus,
sendo certo que a detração do tempo de pena já cumprida deverá ser
verificada e realizada, se cabível, pelo Douto Juízo de Execução (art. 66,
inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal), que dispõe de mais informações
no tocante aos acusados e fará os devidos cálculos para a detração, bem
como verificará a presença ou não de todos os requisitos para a concessão
dos benefícios legais.
Com relação ao pedido de afastamento da
decretação da inabilitação para dirigir, entendo que este pode ser acolhido,
uma vez que, muito embora os acusados tenham ido de carro até a cidade
de Mogi das Cruzes, tal fato, por si só, não se mostra suficiente para

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demonstrar que o veículo efetivamente foi utilizado como meio para a
prática do crime, nos termos do artigo 92, inciso III, do CP.
Por fim, com relação ao pedido de isenção do
pagamento das custas processuais, observo que a condenação ao
pagamento das custas decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP),
devendo eventual pedido de isenção ser formulado na fase de execução,
momento em que se pode avaliar, com melhores condições, a real situação
financeira dos réus.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não há
que se falar no seu afastamento.
E, em face das penas agora estabelecidas, impõe-se
o reconhecimento da prescrição também com relação ao delito de furto, uma
vez que se trata de matéria de ordem pública, que deve ser decretada de
ofício, em qualquer fase do processo (STJ. REsp 60.870-SP. 6a T. Rel.
Vicente Leal,v.u., DJ 29.11.1999, p.209).
Com efeito, tendo os réus sido condenados por
este delito, agora, à pena de 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-
multa, e tendo a sentença transitado em julgado para a acusação, já que não
foi interposto recurso, o prazo prescricional é de 04 anos, consoante o
artigo 109, inciso V, examinado à luz do artigo 110, § 1o, do Código Penal.
Contudo, por serem os apelantes menores de 21 anos
na data dos fatos (23.08.2016), uma vez que Rafael é nascido em 02.07.1996 (fls.
98) e Marcel é nascido em 08.06.1996 (fls. 105), reduz-se de metade o prazo
prescricional, passando, então, para 02 anos, nos termos do artigo 115, primeira

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parte, do Código Penal.
Assim, considerando que entre a data do
recebimento da denúncia, em 19.10.2016 (fls. 193), e a data de publicação
da sentença condenatória, em 29.04.2020 (fls. 703), decorreu o lapso
temporal superior a 02 anos, impõe-se o reconhecimento da extinção da
punibilidade dos apelantes pela ocorrência da prescrição, na modalidade
retroativa.
Prescrita, igualmente, a pena de multa, nos termos
do artigo 114, inciso II, do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento para o
recurso das Defesas, para, com relação ao crime de corrupção de menores,
julgar extinta a punibilidade de Rafael Pereira Silva e Marcel Mendes
Rodrigues Vieira, com fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos
109, inciso V, 110, § 1o, e 115, primeira parte, todos do Código Penal, e,
no tocante ao crime de furto, reduzir as penas, afastar a causa de aumento
do repouso noturno, fixar o regime inicial aberto, substituir as penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos mencionados,
e afastar a decretação da inabilitação para dirigir, e, na sequência, em razão
da redução das penas, julgo extinta a punibilidade dos réus também com
relação a este crime, com fundamento no art. 107, inciso IV, c.c. os artigos
109, inciso V, 110, § 1o, 114, inciso II, 115, primeira parte, todos do
Código Penal.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator