Tribunal: TJSP
Processo: 1500807-26.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176222
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500807-26.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia
Grande, em que é apelante LEANDRO TEIXEIRA DA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram parcial provimento ao apelo a fim de reduzir as penas
ao patamar legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de
500
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo,
atualizado,
mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 1500807-26.2019.8.26.0536 VOTO No 44877
Comarca: Praia Grande
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Juiz(a): Vinicius de Toledo Piza Peluso
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelante: LEANDRO TEIXEIRA DA SILVA
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
LEANDRO
TEIXEIRA
DA
SILVA, parcialmente inconformado com a r.
sentença que o condenou às reprimendas de
05 anos e 06 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 550 dias-
multa, no valor unitário mínimo, como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
apela (fls. 187/199), postulando a redução da
pena base; a aplicação da causa de diminuição
de pena do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas; e a
imposição de regime prisional mais brando.
Contra-arrazoado o apelo (fls.
204/209),
em
seu
parecer
a
douta

Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 227/230).
É o relatório.
Inicialmente, insta salientar
que
a
prova
colhida
sob
o
crivo
do
contraditório mostrou-se plenamente apta a
embasar
o
decreto
condenatório
de
fls.
169/173.
O presente recurso interposto
pelo réu visa, exclusivamente, a redução da
pena base; a aplicação da causa de diminuição
de pena do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, e
a imposição de regime prisional mais brando.
Procede,
em
parte,
o
inconformismo defensivo.
No tocante às reprimendas
impostas, a r. sentença demanda reparo.
Inicialmente,
o
MM.
Juiz
sentenciante fixou a pena base em 06 anos de
reclusão e pagamento de 600 dias-multa,

diante
da
quantidade
e
qualidade
de
entorpecentes e insumos apreendidos (fls.
11/12, 152/155, 161/164 e 165/168: 18
porções de maconha, pesando 78,7g; 78
porções de cocaína, pesando 40,4g; 9 porções
de crack, pesando 2,6g; e 8,3l de cloreto de
metileno/diclorometano).
Contudo,
a
natureza
e
quantidade de drogas são circunstâncias que
deverão ser analisadas na derradeira etapa do
cálculo, para aplicação, ou não, do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei de drogas.
Destarte, fica a pena base
fixada no patamar legal, ou seja, em 05 anos
de reclusão mais 500 diárias.
Em seguida, em que pese o
reconhecimento da atenuante da confissão, as
penas não podem ser reduzidas aquém do piso
legal (Súmula 231 do STJ).
Por
derradeiro,
acerca
da
controversa questão relativa à aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
nova reflexão sobre o tema (norteada pelo

intuito de alcançar o verdadeiro propósito do
legislador ao editar o Estatuto Antidrogas),
estou revendo meu entendimento, a fim de
adotar, como parâmetros para a concessão, ou
não, de aludida minorante, a par daqueles
legalmente estabelecidos, a quantidade e,
sobretudo,
a
natureza
da
substância
entorpecente traficada.
Com
efeito,
na
minha
concepção, para concluir pela ocorrência, no
caso concreto, da figura privilegiada do tráfico
de drogas, deve o Julgador apurar não apenas
a presença dos requisitos exigidos pela norma
do § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
a
saber, tratar-se de réu primário, de bons
antecedentes,
que
não
se
dedique
às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa
, mas, também, se o fato penal
posto em julgamento ostenta, efetivamente,
contornos
reveladores
da
menor
periculosidade social do agente.
E
esta
última
análise
perpassa, de forma inarredável, pelo exame
acerca da quantidade de tóxico comercializada

indispensável para determinar se se está
realmente diante do chamado “traficante de
primeira viagem” ou, ao revés, de indivíduo
que possui alguma experiência no ramo da
nefasta mercancia
e, de igual modo, pela
verificação do maior ou menor nível de
perniciosidade da substância entorpecente
traficada
a indicar a existência, ou não, de
alto grau de nocividade à saúde pública (bem
jurídico penalmente tutelado no delito de
tráfico ilícito de drogas).
A
propósito,
salutares
os
ensinamentos de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI,
aplicáveis,
mutatis
mutandis,
ao
desate da controvérsia:
“(...) a Lei de Drogas baseia-
se,
principalmente,
na
punição de crimes de perigo
abstrato (ver a nota 46 ao
art.
33),
o
que
justifica
destacar,
como
elementos
preponderantes
na
individualização
da
pena,
dentre outros, a natureza e a

quantidade da substância ou
do produto. É natural supor
que, quanto maior for a
quantidade
de
drogas
ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à
saúde
pública.
Ademais,
quanto
mais
forte
for
a
droga
ilícita,
igualmente,
mais
grave
será
a
consequência em virtude da
sua utilização. Esses fatores,
portanto, podem e devem ser
levados
em
conta
pelo
magistrado” (in Leis penais e
processuais
penais
comentadas. 7a ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2013,
p. 350).
Dito de outro modo, tenho
para mim que não basta, para a concessão da
causa
especial
de
diminuição
de
pena
contemplada no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, a mera satisfação dos pressupostos a

que se refere o dispositivo legal ora em
comento;
é
necessário,
também,
estar-se
diante de ação típica que revele, seja pela
ínfima quantidade de tóxico traficada, seja
pelo baixo nível de lesividade do entorpecente
comercializado, um grau de censurabilidade
pequeno a ponto de permitir sua rotulação
como tráfico privilegiado.
A esta altura, aliás, cabe
anotar,
apenas
a
título
de
reforço
argumentativo, que um dos fundamentos da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antitóxicos reside na necessidade de se buscar
a efetivação do princípio da individualização
da pena, não havendo, pois, cogitar-se de
afronta ao postulado da proporcionalidade e,
de forma geral, a qualquer preceito do
ordenamento
jurídico-constitucional,
até
porque a aplicação de tal regra pressupõe
sempre a análise das circunstâncias pessoais
do agente criminoso e, também, dos contornos
fáticos da causa penal.
Nesse sentido:
“(...) Penso, com o devido

respeito
ao
entendimento
dissidente, que não era caso
de aplicação do redutor, na
medida em que o preceito
admite atenuação da pena
para réus primários que não
ostentem
periculosidade
maior. O fundamento maior
está
mesmo
na
periculosidade.
Visa
à
premiação do indivíduo que
se envolveu isoladamente em
fato
típico
penal.
Anoto,
ainda, que a previsão de
redução
está
assentada
justamente no princípio da
individualização da pena, de
sorte que não vulnera a
ordem
constitucional
e
o
princípio
da
proporcionalidade, inclusive
por não se tratar de regra
obrigatória, demandando o
exame da situação pessoal e

fática do caso concreto. E,
mais
uma
vez
respeitado
entendimento contrário, não
era caso de atenuação da
reprimenda.
Os
acusados
revelam
acentuada
periculosidade, na medida
em que, além de maconha,
foram
surpreendidos
na
posse de nove pedras de
crack,
droga
altamente
lesiva, as quais pretendiam
disseminar na sociedade de
forma
presumivelmente
habitual, fazendo do crime
seus
meios
de
vida,
até
porque não comprovaram a
prática de atividade lícita
ou, ainda, a percepção de
proventos
decorrentes
de
aposentadoria”
(TJSP

Apelação
Criminal
no
0000495-06.2015.8.26.0556

Rel.
Des.
PINHEIRO

FRANCO j. 09.08.2017).
Feita essa breve exposição e
voltando os olhos à hipótese em tela, observa-
se
que,
conquanto
locupletados
os
pressupostos elencados no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, in casu, a quantidade e
qualidade das drogas traficadas (18 porções de
maconha, pesando 78,7g; 78 porções de
cocaína, pesando 40,4g; 9 porções de crack,
pesando
2,6g;
e
8,3l
de
cloreto
de
metileno/diclorometano), indicam um maior
grau de reprovabilidade na conduta do agente,
a evidenciar, por conseguinte, não ser possível
enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de
drogas.
Assim, as penas permanecem
inalteradas em 05 anos de reclusão mais 500
diárias, no piso legal, corrigido.
Incabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de
direito, pois, não obstante a edição da
Resolução no 5, de 15/02/2012, e a declaração
de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei no
11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC

97256/RS, na parte em que “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”,
pelas circunstâncias do caso concreto, não se
mostra
socialmente
recomendável
a
substituição, com a observação de que o
apelante, com seu ilícito comportamento,
procurava difundir e disseminar o uso de
drogas, que, na maioria das vezes, atinge
pessoas jovens, infelicitando-as e arruinando
suas vidas futuras, bem como diante da
quantidade de pena imposta.
Por derradeiro, quanto ao
regime prisional imponível à espécie, insta
conservar-se a adoção da modalidade inicial
fechada, pois, inobstante o tempo de prisão
provisória do apelante, tem-se que a opção
pelo módulo carcerário mais rigoroso atendeu,
sobretudo em virtude da gravidade concreta da
hipótese vertente, ao disposto no artigo 33, §
3o, do Código Penal, não havendo, dessarte,
falar-se na incidência, in casu, das Súmulas
nos 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco
do regramento contido nos artigos 33, § 2o, e
59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2o,

do Código de Processo Penal (acrescentado
pela Lei no 12.736/12).
Ressalte-se
que
quaisquer
alegações a respeito da aplicação do instituto
da detração penal, deverão ser objeto de
análise na fase de execução da sentença, após
o trânsito em julgado e expedição da guia de
recolhimento.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial provimento ao apelo a fim de reduzir
as penas ao patamar legal, ou seja, 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator