Tribunal: TJSP
Processo: 1029621-89.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Salles Rossi
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO - CONTRATO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – cláusula resolutiva expressa nos termos do artigo 474 do CC – notificação válida para purgação da mora, sob pena de resolução da avença de pleno direito – Opção do credor pela resolução do contrato com a incidência de multa – Posterior propositura de ação executiva quando o decurso de prazo para a purgação da mora já

Ementa:
EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO - CONTRATO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – cláusula resolutiva expressa nos termos do artigo 474 do CC – notificação válida para purgação da mora, sob pena de resolução da avença de pleno direito – Opção do credor pela resolução do contrato com a incidência de multa – Posterior propositura de ação executiva quando o decurso de prazo para a purgação da mora já havia se escoado – Ato incompatível com a notificação com ênfase na cláusula resolutiva expressa – Carência da ação – Inexigibilidade do título face a sua resolução – Falta de interesse processual – Inversão da condenação em verbas de sucumbência – Honorários advocatícios arbitrados com fundamento no § 8o do art. 85 do CPC/2015, face ao valor vultoso dado à causa – Patamar condizente ao trabalho desenvolvido – Precedentes do STJ – Recurso provido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000740960
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029621-89.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUISELA
RHEIN, é apelada OLGA ELISA CASTILLO MODESTO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.
SUSTENTOU ORALMENTE A DRA. FERNANDA BOTELHO DIXO", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), PEDRO DE ALCÂNTARA DA
SILVA LEME FILHO E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
SALLES ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029621-89.2018.8.26.0100 -Voto no 43.328
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Apelação Cível no 1029621-89.2018.8.26.0100
Apelante: Guisela Rhein
Apelado: Olga Elisa Castillo Modesto
Comarca: São Paulo
Voto no 43.328
VOTO DO RELATOR
EMENTA
EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO -
CONTRATO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
cláusula resolutiva expressa nos termos do artigo 474 do CC
notificação válida para purgação da mora, sob pena de
resolução da avença de pleno direito Opção do credor pela
resolução do contrato com a incidência de multa Posterior
propositura de ação executiva quando o decurso de prazo para
a purgação da mora já havia se escoado Ato incompatível
com a notificação com ênfase na cláusula resolutiva expressa
Carência da ação
Inexigibilidade do título face a sua
resolução
Falta de interesse processual
Inversão da
condenação em verbas de sucumbência
Honorários
advocatícios arbitrados com fundamento no § 8o do art. 85 do
CPC/2015, face ao valor vultoso dado à causa Patamar
condizente ao trabalho desenvolvido Precedentes do STJ
Recurso provido
Cuida-se de Apelação interposta contra a r. sentença
proferida nos autos da ação de Execução de título extrajudicial, que julgou
extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, face à
perda superveniente de objeto, diante da sentença proferida nos autos
1087285-78.2018. Face o princípio da causalidade, condenou a executada
ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

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Apela a executada. Em seu recurso de fls. 93/112,
sustenta: a) primeiramente, que a presente demanda é conexa com a dos
autos 1087285-78.2018; b) que as partes realizaram contrato de compra e
venda de imóvel, porém a intermediadora Coelho da Fonseca informou a
área do imóvel com erro, tendo papel fundamental no vício de
consentimento; c) que a área do imóvel é de 90 m2 e não 112m2, como
anunciado; d) notificou a apelada p que fizessem o distrato, diante da
diferença da área do imóvel; e) após ter apresentado referida notificação, a
Apelante também foi notificada, em 22.02.2.018, pela Apelada Olga, nos
termos do Decreto Lei 745/69, para purgar a mora no prazo de 15 (quinze)
dias, sob pena de, não o fazendo, ser rescindido de pleno direito o
Compromisso de Compra e Venda com a aplicação das penalidades
previstas no parágrafo primeiro da clausula III, s; f) que ajuizouaAção de
Procedimento Comum n.o 1087285-78.2018.8.26.0100, para buscar (i) a
declaração da rescisão do Compromisso de Compra e Venda por culpa da
Apelada e da empresa Coelho da Fonseca; (ii) a restituição dos valores
pagos a título de sinal; e (iii) o pagamento equivalente a 5% (cinco por
cento) do negócio imobiliário relativa a multa indenizatória por perdas e
danos previamente estipulados no Instrumento; g) que o Douto Juízo a quo
entendeu por julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela
Apelante, na medida em que entendeu que a venda do imóvel teria
ocorrido em caráter ad corpus, de modo que a divergência da metragem
apurada não constituiria justa causa para a rescisão contratual, assim foi
declarado rescindido o contrato, condenando-se a apelante à perda das
arras; h) que a apelada promoveu a presente ação de execução de maneira

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indevida, o que ocasionou, inclusive, diversos prejuízos à Apelante, dado
que os dados cadastrais desta foram inseridos nos órgãos de proteção ao
crédito; i) que a Apelante não deu causa ao ajuizamento da presente
demanda executiva e a extinção da execução não se deve a perda
superveniente do objeto, mas pela patente carência de interesse processual
da Exequente; j) que a apelada praticou ato incompatível pois m
22.02.2018, notificou a Apelante para, nos termos do Decreto-Lei 745/69,
efetuar o pagamento da parcela em atraso no prazo de 15 (quinze) dias, sob
pena de, não o fazendo, ser considerado rescindido o Instrumento
Particular de Promessa de Compra e Venda. Desta forma a apelada
exequente optou pela rescisão do contrato em caso de não purgação da
mora; l) , uma vez rescindido o Instrumento Particular de Promessa de
Compra e Venda, não subsistia mais a obrigação da Apelante em pagar o
valor relativo à parcela objeto da presente execução; m) que a rescisão do
Instrumento de pleno direito ocorreu antes do ajuizamento da presente
execução, seja pelo escoamento do prazo concedido na interpelação
extrajudicial promovida pela Apelada (09.03.2018), seja pela notificação
encaminhada pela Apelante em 16.02.2018 (fls. 20-23) extinguindo, dessa
maneira, a obrigação principal constante de referido contrato; n) pede
provimento ao recurso para que seja determinado que a extinção da
execução se deu pela falta de interesse em agir da exequente e seja
revertida a condenação em honorários, subsidiariamente requer seja
excluída a condenação da executada em verbas de sucumbência, tendo em
vista que não deu causa a execução.

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Contrarrazões às fls. 129/137.
É o relatório.
Recebo o apelo interposto, no duplo efeito, na forma do
artigo 1.012, caput, do Novo CPC, passando ao julgamento, conforme
autoriza o inciso II do artigo 1.011 do mesmo Estatuto.
Primeiramente, há que se destacar que o presente é
julgado considerando o processado nos autos 1087285-78.2018, a decisão
neles proferida e o recurso interposto nos mesmos.
Trata-se o presente de execução de título extrajudicial
contrato - havido entre as partes, onde compuseram compromisso
particular de compra e venda de um imóvel, pertencente a exequente Olga,
no valor de R$ 1.307.500,00 (Um milhão, trezentos e sete mil e quinhentos
reais), onde foi dado como sinal e princípio de pagamento o valor de R$
130.750,00 (Cento e trinta mil setecentos e cinquenta reais) e estipulado
cláusula onde, caso houvesse resolução do contrato por inadimplemento de
qualquer das partes, a parte culpada deveria pagar a outra o importe
equivalente a 5% (cinco por cento) do valor do contrato.
A executada encontrou divergências em relação às
medidas do imóvel, por conta disso entrou em contado com a ré para a
solução amigável da situação, mas não logrou êxito. Assim, não cumpriu
com o pagamento da segunda parcela como pactuado.
A ré, por sua vez, notificou a autora, nos termos da
previsão contratual (cláusula III, §1o), constituindo-a em mora, sob pena de

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resolução do contrato por inadimplemento, onde incidiria a multa prevista
em 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Tal notificação é datada de
09/02/2018 e foi recebida em 22/02/2018. Contudo, a exequente ingressou
com a presente ação visando o cumprimento do contrato em 15/03/2018.
Esta foi julgada extinta por perda superveniente do objeto, tendo em vista o
desfecho dado pelo juízo a quo, nos autos 1087285-78.2018, onde se
declarou rescindido o contrato em questão por culpa da executada, com a
perda das arras em favor da exequente. Tal decisão também é objeto do
recurso, que se pretende julgar na mesma sessão.
O artigo 475 do Código Civil oferece ao credor o direito
de escolher entre a resolução do contrato ou a execução da obrigação
diante do inadimplemento contratual (i.e., a cláusula resolutiva tácita).
Podem as partes contratuais, todavia, negociar, nos termos do artigo 474
do Código Civil, disciplina específica sobre o direito de resolução (i.e., a
cláusula resolutiva expressa). Ambos institutos são aplicáveis a contratos
bilaterais (i.e., no qual há reciprocidade de prestações) de execução
diferida (i.e., o cumprimento da prestação se dá em um só ato em momento
futuro) ou de execução continuada (e.g., cumprimento mediante prestações
periódicas).
No caso em tela, a exequente recebeu um sinal de 10%
(dez por cento). E, como não recebeu a parcela restante, notificou a
devedora para purgar a mora dentro de 15 dias, sob pena de rescisão
contratual de pleno direito e multa de 5% sobre o valor do bem, como
previsto em contrato em cláusula resolutiva expressa. Destacando-se a

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previsão de resolução do contrato de pleno direito ante a não purgação da
mora.
É pela lente das cláusulas gerais previstas no CC de
2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o
art. 475, segundo o qual parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo,
em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Ainda, nos termos do artigo 410 do CC, temos que a
cláusula penal converter-se-a em alternativa a benefício do credor, em caso
de inadimplemento. Deste modo o credor poderá optar por uma das
seguintes hipóteses:
a) Pleitear a cláusula penal compensatória
b) Em algumas hipóteses, provar prejuízo maior e
pleitear as perdas e danos, ou;
c) Exigir o cumprimento da prestação
Cumpre enfatizar que o credor poderá exigir apenas uma
dessas hipóteses, sendo-lhe vedado exigir a prestação e também a cláusula
penal compensatória, ou seja, a integralidade de uma e de outra.
De fato, se a cláusula penal é compensatória, ou seja,
serve para compensar o prejuízo com o inadimplemento absoluto e, é
evidente que não pode ser cumulada com o cumprimento da obrigação.
A exequente, no caso, notificou a executada para purgar
a mora, sob pena de multa e resolução do contrato em 09/02/2018 e

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ingressou com a execução em 15/03/2018. Assim, como não havia
purgado a mora já havia se dado a resolução da avença, de pleno direito,
mesmo se considerando a data em que a notificação foi realizada, qual seja
22/02/2018.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - ALUGUÉIS E
ENCARGOS DA LOCAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL - CLÁUSULA
RESOLUTIVA EXPRESSA. Havendo no contrato clausula resolutiva expressa
condicionando a vigência do ajuste ao atendimento de determinada condição, o seu
descumprimento implicará na imediata rescisão contratual. (TJ-MG - AC:
10000190600411001 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 28/08/2019,
Data de Publicação: 28/08/2019)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE
AUTORIZAÇÃO DE USO DE INSTALAÇÕES DE ACADEMIA PARA
EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE DE PERSONAL TRAINNER. RESCISÃO DO
CONTRATO EM VIRTUDE DE CONDUTA IMPRÓPRIA IMPUTADA AO
AUTOR. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. CONFIGURAÇÃO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.
DESNECESSIDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INOCORRÊNCIA. 1.
Havendo no contrato cláusula resolutiva expressa em caso de descumprimento de
obrigação por parte dos contratantes, e comprovada a não observância, pelo autor, de
normas de conduta previstas contratualmente, a rescisão do negócio jurídico opera-se
de pleno direito, sem necessidade de prévia notificação, nos termos do art. 474 do
Código Civil. 2.Inexistindo qualquer irregularidade na rescisão do contrato firmado
pelas partes litigantes, não há como ser reconhecido o direito do autor á percepção de
indenização por danos materiais e morais. 3.Recurso de Apelação conhecido e não
provido. (TJ-DF 20140111847146 0046573-39.2014.8.07.0001, Relator: NÍDIA
CORRÊA LIMA, Data de Julgamento: 28/09/2016, 1a TURMA CÍVEL, Data de
Publicação: Publicado no DJE : 18/10/2016 . Pág.: 257-295)
DIREITO CIVIL - PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO -
CONTRATO - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA - VALIDADE - ART. 474
DO C.C.B - A CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA OPERA DE PLENO
DIREITO; A TÁCITA DEPENDE DE INTERPELAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.
À
UNANIMIDADE.
1.
O contrato com cláusula resolutiva expressa, para ser rescindido por inadimplemento,
dispensa decisão formal pelo Judiciário. 2. O Art. 474 do C.C.B é imperioso quanto
à cláusula resolutiva expressa. 3. Falta de interesse de agir e eleição de via
inadequada. RECURSO ESPECIAL No 1.408.804 - PE (2013/0336186-1) RELATOR

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: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
LOCAÇÃO Bens móveis Inadimplemento contratual da locatária Cláusula
resolutiva expressa Ação de reintegração de posse proposta pela locadora Decisão
de primeiro grau que indefere o pedido liminar Agravo interposto pela autora
Notificação extrajudicial acerca do descumprimento da cláusula contratual que enseja
a resolução de pleno direito do contrato, com pedido de restituição imediata dos bens
locados Intenção de devolução dos bens não verificada Esbulho caracterizado
Conversão da posse justa em injusta pelo vício da precariedade Requisitos do artigo
561 do Código de Processo Civil preenchidos Liminar deferida Agravo provido
(TJ-SP - AI: 20415464020198260000 SP 2041546-40.2019.8.26.0000, Relator:
Carlos Henrique Miguel Trevisan, Data de Julgamento: 08/04/2019, 29a Câmara de
Direito Privado, Data de Publicação: 08/04/2019)
Assim, implementada a condição prevista em cláusula
resolutiva expressa, a prestação que se pretende executar é inexigível,
razão pela qual se impõe a decretação da carência da ação executiva por
falta de interesse processual.
Com efeito, para as partes que praticaram o negócio,
passam a existir, após a criação do contrato, duas relações jurídicas, quais
sejam, a relação contratual, fundada no formalismo e na literalidade do
documento; e a relação fundamental, situada no negócio subjacente.
Entre as partes, como na hipótese em análise, a autonomia e a literalidade
do título não apagam a existência da relação fundamental geradora do
negócio jurídico e suas manifestações. A exequente, como optou pela
constituição da compradora em mora, sob pena de resolução e multa,
portanto é carecedora da ação.
No que toca às verbas sucumbenciais, desta forma,
ficam por conta da exequente, porém, os honorários advocatícios devem
ter fixação mais equânime.

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A rigor, há a possibilidade de fixação de honorários
advocatícios por equidade nas causas de valor irrisório ou de valor
exorbitante é questão há muito pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
sendo até mesmo despiciendo citar as centenas de julgados que
consolidaram esse entendimento, sempre com fundamento na interpretação
do art. 20, §4o, do CPC/73. A questão merece nova reflexão, todavia, a
partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil,
especialmente diante do que dispõe o seu art. 85, §§ 2o e 8o:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor. (...)
§2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido
ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I o grau de zelo do profissional;
II o lugar de prestação do serviço;
III a natureza e a importância da causa;
IV o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço. (...)
§8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos
honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2o.
Sobre o tema o julgado do STJ:
RECURSO
ESPECIAL
No
1.746.072
-
PR
(2018/0136220-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI:
“Sobressai controvérsia, todavia, se ainda estará esta Corte autorizada, também em
caráter excepcional, a reduzir os honorários arbitrados nas instâncias ordinárias
quando exorbitantes. Para solver essa questão, é preciso destacar desde logo que o
significado do termo inestimável é “que não se pode estimar ou avaliar; incalculável”,
o que sugere, em princípio, a possibilidade de arbitramento dos honorários
advocatícios por equidade estaria adstrita às hipóteses em que o proveito econômico, a
condenação ou o valor da causa não for suscetível de quantificação. Não se pode
olvidar, todavia, que o dicionário Michaelis também atribui ao termo inestimável uma
segunda acepção semântica, como sendo aquilo “que tem enorme valor”. Além disso,

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sublinhe-se ainda que o dicionário Caldas Aulete empresta ao termo inestimável
igualmente uma terceira significação, a saber, de “imenso” É correto afirmar, pois,
que os conceitos de enorme valor e de imenso se aplicam não apenas ao
inquantificável, mas também àquilo que, após efetivamente quantificado, possua um
valor ou um tamanho muito acima do normal ou da média. Desse modo, em se tratando
de causa cujo proveito econômico é inestimável em todas as suas acepções
semânticas, a fixação dos honorários deverá ocorrer por apreciação equitativa,
tratando-se de hipótese que excepciona a rígida criterização pretendida pelo art. 85,
§2o, do CPC/15, inclusive para propiciar, em caráter excepcional, a redução dos
honorários advocatícios fixados somente a partir da referida baliza e que, em razão
disso, revelem-se exorbitantes. A esse respeito, não se pode olvidar que o art. 85, §8o,
do CPC/15 em muito se assemelha à regra do art. 20, §4o, do CPC/73, sendo que a
doutrina reconhecia, ao interpretar a lei revogada, que o dispositivo legal possuía
conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas que devem ser preenchidas pelo
julgador. (grifamos)
E segue:
“... Ademais, a necessidade de fixação justa do valor dos honorários como elemento
marcante da interpretação dessa regra e que resulta, consequentemente, na
possibilidade de fixação não apenas acima de 20%, mas também abaixo de 10%, já
era aceita na doutrina, inclusive para quem afirma não existir norma expressa e
autorizadora nesse sentido. Essa é a precisa lição de José Roberto dos Santos Bedaque:
Ao estabelecer o valor dos honorários, deve o juiz avaliar a
atuação do patrono na defesa dos interesses da parte
vencedora. Quanto mais o empenho do advogado tiver nexo
com o resultado do processo, maior será a verba honorária.
Também é relevante o lugar em que a atividade se desenvolve,
pois muitas vezes essa circunstância exige maior esforço do
profissional. Outro elemento fundamental à determinação do
percentual adequado é a maior ou menor complexidade das
questões materiais ou processuais controvertidas, o que está
diretamente relacionado com o esforço e o tempo exigidos do
advogado para a realização do serviço. Muitas das expressões
utilizadas não têm conteúdo preciso, o que acaba por ampliar a
margem concedida ao juiz para interpretá-las. Isso não
significa, todavia, a existência de poder discricionário na
determinação dos honorários. A decisão a esse respeito deve
ser devidamente fundamentada. A existência de limites máximo
e mínimo poderia gerar situações injustas, pois há demandas
de valor excessivamente alto ou muito baixo. Para a última

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hipótese, existe solução expressa: não está o juiz preso aos
parâmetros legais, podendo valer-se da equidade (§4o). Nada
há, todavia, para as causas de valor altíssimo, em relação às
quais o percentual de 10% proporcionaria ao advogado ganho
muito acima do razoável. Se honorários muito abaixo dos
padrões normais não são compatíveis com a dignidade da
função, também valores exagerados acabam proporcionando
verdadeiro enriquecimento sem causa. Nessa medida, parece
razoável possibilitar ao juiz a utilização da equidade toda vez
que os percentuais previstos pelo legislador determinarem
honorários insignificantes ou muito elevados. (BEDAQUE,
José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado.
Coord.: Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004. p.
107). (grifamos)
É, portanto admissível a fixação de honorários
advocatícios por equidade em patamar inferior a 10%, seja porque o
conceito de inestimável inserido no art. 85, §8o, do CPC/15, compreende
não apenas o proveito econômico inquantificável, mas também o proveito
econômico vultoso ou de grande valor, seja porque não há justificativa
teórica para que se permita a fixação acima de 20%, mas não se permita a
fixação abaixo de 10%, especialmente porque a razão de existir do
dispositivo remunerar adequadamente a atividade desenvolvida pelo
advogado é comum a ambas às hipóteses.
Desta forma, considerando o alto valor daco à causa,
bem como o trabalho desenvolvido pelo patrono da executada, inclusive
nesta instância, considerando as razões acima expostas, arbitro em R$
7.000,00 (sete mil reais) os seus honorários, nos termos do art. 85, §8o, do
CPC/2015.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria

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infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no C.
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER,
DJ 08.05.2006 p. 240).
Desta forma, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
SALLES ROSSI
Relator