Tribunal: TJSP
Processo: 1001444-53.2016.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SUPERMERCADO E COMÉRCIO VAREJISTA – PRETENSÃO AO APROVEITAMENTO DO TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO À REDUÇÃO DA MULTA PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVEDOR – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SUPERMERCADO E COMÉRCIO VAREJISTA – PRETENSÃO AO APROVEITAMENTO DO TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO À REDUÇÃO DA MULTA PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Os elementos de convicção produzidos nos autos não autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte embargante na petição inicial, tendente ao aproveitamento do crédito decorrente do ICMS, referente à utilização de energia elétrica. 2. Utilização e aplicação de energia elétrica, consumida no processo de industrialização, não reconhecidas. 3. A energia elétrica, no caso concreto, caracteriza elemento auxiliar do processo de conservação e distribuição de mercadorias, nos respectivos estabelecimentos e centros de distribuição, cuja situação não está enquadrada, por via de consequência, no conceito de industrialização. 4. Jurisprudência pacífica do C. STJ, em sede de Recursos Repetitivos (Tema no 242). 5. Violação do princípio da proteção da confiança, não configurado. 6. Impossibilidade da reanálise da questão relativamente aos juros de mora, conforme a Lei Estadual no 13.918/09, aplicando-se a r. decisão judicial proferida por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053, perante a C. 12a Câmara de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça. 7. Possibilidade de mitigação da multa pecuniária fiscal, sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao crédito tributário, caracterizando, por via de consequência, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF. 8. Regularidade, na hipótese dos autos, da multa aplicada, no valor correspondente a 100% sobre o montante total do débito tributário, não comportando redução. 9. Ilegalidade da capitulação da multa, não verificada. 10. Incidência da regra do artigo 150 do CTN, quanto ao reconhecimento da ocorrência da decadência, para a constituição do crédito tributário, na hipótese do creditamento indevido, por adimplemento parcial do tributo. 11. Os ônus decorrentes da sucumbência foram corretamente fixados na r. sentença proferida na origem, sendo inaplicável o princípio da causalidade, ante o reconhecimento parcial do alegado excesso de execução. 12. Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF, STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 13. Embargos do devedor à execução fiscal, parcialmente acolhidos, em Primeiro Grau de Jurisdição. 14. Sentença recorrida, ratificada. 15. Recursos de apelação, apresentados pelas partes litigantes, desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000967407
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1001444-53.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001444-53.2016.8.26.0014 - São Paulo - VOTO no 26679 - EYM
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VOTO No 26679
APELAÇÃO No 1001444-53.2016.8.26.0014
COMARCA: Capital
APELANTES: Companhia Brasileira de Distribuição e Fazenda
Pública do Estado de São Paulo
APELADAS: As mesmas
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Roberta de Moraes Prado
RECURSOS DE APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL
EMBARGOS
DO
DEVEDOR

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO

ICMS

ENERGIA
ELÉTRICA

SUPERMERCADO
E
COMÉRCIO
VAREJISTA

PRETENSÃO
AO
APROVEITAMENTO
DO
TRIBUTO

IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA
INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC
POSSIBILIDADE
PRETENSÃO À REDUÇÃO DA
MULTA
PUNITIVA

IMPOSSIBILIDADE

PRETENSÃO
AO
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA
DA
DECADÊNCIA
PARA
A
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO

POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Os elementos de convicção
produzidos nos autos não autorizam o acolhimento da
pretensão deduzida pela parte embargante na petição inicial,
tendente ao aproveitamento do crédito decorrente do ICMS,
referente à utilização de energia elétrica. 2. Utilização e
aplicação de energia elétrica, consumida no processo de
industrialização, não reconhecidas. 3. A energia elétrica, no
caso concreto, caracteriza elemento auxiliar do processo de
conservação e distribuição de mercadorias, nos respectivos
estabelecimentos e centros de distribuição, cuja situação não
está enquadrada, por via de consequência, no conceito de
industrialização. 4. Jurisprudência pacífica do C. STJ, em
sede de Recursos Repetitivos (Tema no 242). 5. Violação do
princípio da proteção da confiança, não configurado. 6.
Impossibilidade da reanálise da questão relativamente aos
juros de mora, conforme a Lei Estadual no 13.918/09,
aplicando-se a r. decisão judicial proferida por ocasião do
julgamento
do
Mandado
de
Segurança
no
0022299-89.2012.8.26.0053, perante a C. 12a Câmara de
Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça. 7.
Possibilidade de mitigação da multa pecuniária fiscal,
sempre que se revelar manifestamente excessiva e
desproporcional ao crédito tributário, caracterizando, por via

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de consequência, o efeito confiscatório previsto no artigo
150, IV, da CF. 8. Regularidade, na hipótese dos autos, da
multa aplicada, no valor correspondente a 100% sobre o
montante total do débito tributário, não comportando
redução. 9. Ilegalidade da capitulação da multa, não
verificada. 10. Incidência da regra do artigo 150 do CTN,
quanto ao reconhecimento da ocorrência da decadência,
para a constituição do crédito tributário, na hipótese do
creditamento indevido, por adimplemento parcial do tributo.
11.
Os
ônus
decorrentes
da
sucumbência
foram
corretamente fixados na r. sentença proferida na origem,
sendo inaplicável o princípio da causalidade, ante o
reconhecimento parcial do alegado excesso de execução. 12.
Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF, STJ e,
inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 13. Embargos do
devedor à execução fiscal, parcialmente acolhidos, em
Primeiro Grau de Jurisdição. 14. Sentença recorrida,
ratificada. 15. Recursos de apelação, apresentados pelas
partes litigantes, desprovidos.
Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra
a r. sentença de fls. 256/260, que acolheu parcialmente os embargos do
devedor à execução fiscal, para reconhecer a ocorrência da decadência
parcial do débito tributário, relativamente aos fatos geradores anteriores
a 29.8.2.003. Em razão da sucumbência recíproca, as partes litigantes
foram condenadas ao pagamento do rateio das despesas processuais,
mais os respectivos honorários advocatícios, arbitrados nos seguintes
termos: a) a parte embargante arcará com o valor correspondente ao
parâmetro mínimo, observado o respectivo proveito econômico (valor
atualizado da dívida, após o recálculo); b) a parte embargada arcará
com o valor correspondente ao parâmetro mínimo, observado o
respectivo proveito econômico (10% sobre o montante expurgado da
execução).

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A parte embargada, nas razões recursais, sustentou,
em síntese, o seguinte: a) inocorrência da decadência, ainda, que parcial,
aplicando-se, à hipótese, o disposto no artigo 173, I, do CTN; b) os ônus
decorrentes da sucumbência devem ser suportados, exclusivamente, pela
parte embargante, em razão da coisa julgada.
A parte embargante, por sua vez, nas razões de
apelação, sustentou, em resumo, o seguinte: a) previsão constitucional a
respeito da não-cumulatividade do ICMS, sendo inviável a aplicação de
legislação infraconstitucional em sentido contrário; b) energia elétrica
efetivamente utilizada no processo produtivo; c) aproveitamento integral
dos créditos referentes às operações de industrialização no respectivo
estabelecimento (padarias; cozinha; rotisseria; restaurante; açougue;
peixaria; frios; laticínios); d) aplicação do princípio da proteção à
confiança; e) ilegalidade da capitulação da multa; f) efeito confiscatório
da multa punitiva; g) inconstitucionalidade do índice de juros
moratórios, previsto na Lei Estadual no 13.918/09; h) arbitramento dos
honorários advocatícios por equidade.
Os recursos de apelação, preparado o da parte
embargante e, isento, o da embargada, foram recebidos nos regulares
efeitos e respondidos.
É o relatório.

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Pondere-se, desde logo, a inexistência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, § 1o, do CPC/15.
Os recursos de apelação, apresentados pelas partes
litigantes não merecem provimento, devendo prevalecer a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.
Trata-se de embargos do devedor à execução fiscal,
objetivando o seguinte: a) extinção da execução fiscal e o levantamento
da respectiva garantia; b) nulidade, ou então, a redução da multa
confiscatória; c) limitação da incidência dos juros de mora à Taxa
SELIC; d) reconhecimento da ocorrência da decadência quanto aos
fatores geradores anteriores a 29.8.2.003.
A r. sentença ora impugnada reconheceu, apenas e
tão somente, a ocorrência da decadência parcial do débito tributário,
relativamente aos fatos geradores anteriores a 29.8.2.003.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte
embargante na petição inicial.
Pois
bem.
Suficientemente
demonstrada
a
regularidade e legitimidade do ato administrativo de lançamento

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tributário, ante a impossibilidade de creditamento do ICMS, em razão da
utilização de energia elétrica.
Ademais, não há falar na utilização e aplicação da
energia elétrica consumida no respectivo processo de industrialização.
Aliás, é inquestionável que o referido insumo, no caso concreto,
caracteriza elemento auxiliar do processo de conservação e distribuição
de mercadorias, nos respectivos centros de distribuição.
Além disso, o ICMS incidente sobre a energia
elétrica utilizada nos respectivos estabelecimentos e departamentos
(açougue; peixaria; padaria; câmaras frigoríficas), não integra, por
óbvio, o uso e consumo industrial. Daí porque, é impossível o
pretendido creditamento,
Na verdade, a matéria jurídica ora impugnada não
comporta mais nenhuma discussão, ante a jurisprudência pacífica fixada
pelo C. STJ, em sede de Recursos Repetitivos (Tema no 242). Confira-
se:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE

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PANIFICAÇÃO
E
CONGELAMENTO
DE
ALIMENTOS.
ARTIGO
33,
II, "B", DA LEI
COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CTN.
DECRETO
4.544/2002
(REGULAMENTO
DO
IPI).
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. 1.
As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força
das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao
creditamento do ICMS pago na entrada da energia
elétrica consumida no estabelecimento comercial. 2. A
Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS,
entre outros, o direito de creditamento do imposto
anteriormente cobrado em operações de que tenha
resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso
ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput). 3.
O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que
concerne ao direito de aproveitamento de crédito de
ICMS decorrente da energia elétrica usada ou
consumida no estabelecimento, previu o que se segue:
"Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o
seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou
consumida no estabelecimento dará direito de crédito
a partir da data da entrada desta Lei Complementar
em vigor;" (redação original) "II - somente dará
direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento: a) quando for objeto de operação de
saída de energia elétrica; b) quando consumida no
processo de industrialização; c) quando seu consumo
resultar em operação de saída ou prestação para o
exterior, na proporção destas sobre as saídas ou
prestações totais; e d) a partir de 1o de janeiro de
2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a
redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de

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julho de 2000) "d) a partir de 1o de janeiro de 2007,
nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada
pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de
2002) "d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas
demais
hipóteses;"
(redação
dada
pela
Lei
Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)"
4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei
Complementar 87/96, preceituava que a energia
elétrica genericamente usada ou consumida no
estabelecimento geraria direito ao creditamento do
ICMS, a partir de 1o.11.1996 (data da entrada em
vigor da aludida lei complementar). 5. Deveras, com o
advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em
vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia elétrica no
estabelecimento somente ensejaria direito de crédito:
(i) quando objeto de operação de saída de energia
elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no
processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando
seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir
de 1o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea
"d"). 6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro
de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que
concerne às hipóteses diversas das previstas nas
alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei
Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de
ICMS
na
entrada
de
energia
elétrica
no
estabelecimento a partir de 1o de janeiro de 2007. 7.
Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro
de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006),
determinou que o aludido direito de creditamento do
ICMS
na
entrada
de
energia
elétrica
no
estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas
nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33,
da LC 87/96) surge somente a partir de 1o de janeiro
de 2011. 8. Consectariamente, a entrada de energia
elétrica no estabelecimento, que não for objeto de
operação de saída de energia elétrica, que não for

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consumida no processo de industrialização e cujo
consumo não resulta em operação de saída ou
prestação para o exterior, somente ensejará direito ao
creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011. 9. In
casu,
contudo,
o
estabelecimento
comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal
fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004,
que considerou indevido o creditamento de ICMS
pago na entrada de energia elétrica consumida nas
atividades de panificação e congelamento de produtos
perecíveis. 10. Deveras, o objeto social da empresa,
ora recorrente, consiste na "comercialização de
produtos manufaturados, semi-manufaturados, ou in
natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer
gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que
não vedada por lei, bem como a industrialização e
processamento de produtos por conta própria ou de
terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de
origem, que o supermercado, em alguns setores,
realiza atividades tendentes à transformação de
matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos
destinados ao consumo. 11. A tese genérica de que o
contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se
comprovar ter utilizado a energia elétrica "no
processo de industrialização", ex vi do disposto no
artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi
consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de
embargos
de
divergência
interpostos
por
estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008,
DJe 15.09.2008). 12. (...) 13. Nada obstante, as
normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002) afastam a caracterização das atividades
de panificação e congelamento de alimentos como
industriais. 14. Com efeito, o artigo 3o, do aludido
regulamento, preceitua que "produto industrializado é
o resultante de qualquer operação definida neste
Regulamento
como
industrialização,
mesmo

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incompleta, parcial ou intermediária". 15. (...) 18.
Conseqüentemente, a atividade de panificação,
desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
"processo de industrialização", à luz do disposto no
artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no
artigo 5o, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002,
que se apresenta como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu
turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no
artigo 4o, do regulamento citado. 20. O Supremo
Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a
repercussão
geral
do
Recurso
Extraordinário
588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim
identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de
energia elétrica utilizado no processo produtivo.
Princípio da não-cumulatividade. Supermercado.
Atividade industrial de alimentos. Panificação e
congelamento." 21. O reconhecimento da repercussão
geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC,
como cediço, não tem o condão, em regra, de
sobrestar o julgamento dos recursos especiais
pertinentes. (...) 24. Os dispositivos legais apontados
como
violados
restaram
implicitamente
prequestionados, não se vislumbrando violação do
artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido
afastou a alegação de cerceamento de defesa
(pugnando
pela
desnecessidade
da
prova)
e
considerou impossível o creditamento do ICMS, ao
fundamento de que "a atividade desenvolvida pela
apelante não pode ser considerada como industrial
para efeito de creditamento, porquanto ainda que se
vislumbre, em alguns setores, a transformação de
matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos
destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter secundário no plano empresarial, focado,
essencialmente, na comercialização de bens de
consumo". 25. (...) 27. A apontada violação dos
artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada,

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quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio
do livre convencimento motivado do julgador,
considera desnecessária a produção de prova, sob o
fundamento de que "a atividade desenvolvida pela
apelante não pode ser considerada como industrial
para efeito de creditamento, porquanto ainda que se
vislumbre, em alguns setores, a transformação de
matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos
destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter secundário no plano empresarial, focado,
essencialmente, na comercialização de bens de
consumo".
28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido
ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008.”
(STJ; REsp no 1117139/RJ; Rel. o Min. Luiz Fux;
Primeira Seção; j. 25.11.2.009)
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA
(TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO).
ATIVIDADES
DE
PANIFICAÇÃO
E
CONGELAMENTO
DE
ALIMENTOS.
ARTIGO
33,
II, "B", DA LEI
COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CTN.
DECRETO
4.544/2002
(REGULAMENTO
DO
IPI).
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.).
(...)
3. Com efeito, assim como a "panificação", as
atividades de "rotisseria e restaurante", "açougue e
peixaria" e "frios e laticínios", desenvolvidas pelo
supermercado, encontram-se compreendidas no rol

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das operações não consideradas industrialização
previsto no inciso I, alínea "a", do artigo 5o, do
Regulamento do IPI, verbis: "Art. 5o Não se considera
industrialização:
I
-
o
preparo
de
produtos
alimentares, não acondicionados em embalagem de
apresentação: a) na residência do preparador ou em
restaurantes,
bares,
sorveterias,
confeitarias,
padarias, quitandas e semelhantes, desde que os
produtos se destinem a venda direta a consumidor;
(...)" 4. Por seu turno, o julgado embargado assentou
que a atividade de congelamento de alimentos não se
amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4o, do
RIPI, verbis: "Art. 4o Caracteriza industrialização
qualquer operação que modifique a natureza, o
funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a
finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo,
tal como (Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo
único, e Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, art.
46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre
matérias-primas ou produtos intermediários, importe
na obtenção de espécie nova (transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de
qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização,
o
acabamento
ou
a
aparência
do
produto
(beneficiamento);
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou
partes e de que resulte um novo produto ou unidade
autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal
(montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentação do
produto, pela colocação da embalagem, ainda que em
substituição da original, salvo quando a embalagem
colocada se destine apenas ao transporte da
mercadoria
(acondicionamento
ou
reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre
produto usado ou parte remanescente de produto
deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o
produto
para
utilização
(renovação
ou

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recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a
operação como industrialização, o processo utilizado
para obtenção do produto e a localização e condições
das instalações ou equipamentos empregados." 5.
Ademais, a busca pelo alcance da norma que autoriza
o creditamento de ICMS pago na entrada de energia
elétrica
no
estabelecimento
comercial,
quando
consumida no "processo de industrialização" (artigo
33, II, "b", da Lei Complementar 87/96), reclama o
confronto com a legislação específica do IPI, máxime
tendo em vista a conceituação vaga empreendida pelo
parágrafo único, do artigo 46, do CTN, verbis: "Art.
46. O imposto, de competência da União, sobre
produtos industrializados tem como fato gerador: I - o
seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência
estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o
parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou
abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto,
considera-se industrializado o produto que tenha sido
submetido a qualquer operação que lhe modifique a
natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o
consumo." 6. Embargos de declaração parcialmente
acolhidos,
sem
modificação
no
resultado
do
julgamento.”
(STJ; EDcl no REsp no 1117139/RJ; Rel. o Min. Luiz
Fux; Primeira Seção; j. 14.4.2.010)
Mas não é só. A controvérsia instaurada nos autos,
para a análise da eventual regularidade da autuação fiscal, está restrita e
limitada ao seguinte: a) consideração da energia elétrica como insumo;
b) consumo da pessoa jurídica. Porém, é inafastável, no caso concreto, a

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conclusão no sentido de que o referido insumo é utilizado para viabilizar
o exercício das respectivas atividades comerciais, e não, industriais,
razão pela qual não há falar, ainda, na violação do princípio da proteção
à confiança.
Confira-se, a propósito da matéria jurídica ora
debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta
C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. ICMS.
Aproveitamento de crédito. Aquisição de energia
elétrica por estabelecimento comercial. Pretensão de
enquadramento das atividades desenvolvidas como
formas de operação de industrialização. Corte de
frios,
açougue
e
peixaria,
refrigeração,
etc.
Impossibilidade. Precedentes do STJ e do TJSP. Multa
aplicada
dentro
do
teto
legal,
sem
caráter
confiscatório.
Sentença
de parcial procedência
mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação no 1001348-38.2016.8.26.0014; Rel.
o Des. Fernão Borba Franco; 7a Câmara de Direito
Público; j. 8.2.2.018)
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL ICMS Auto de infração e imposição de
multa Creditamento indevido de ICMS em razão da
aquisição de energia elétrica
Decadência parcial
verificada Aplicável a regra prevista no §4o do art.
150 do CTN às hipóteses de indevido creditamento
Precedentes do STJ
Contribuinte que atua como
supermercado e não demonstrou, de forma suficiente,
o direito ao crédito Autuação que merece prevalecer
Cerceamento de defesa Inocorrência Presunção
de legalidade e veracidade do ato administrativo que

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não foi afastada Multa punitiva Redução indevida
Multa de 100% que possui previsão legal e não é
confiscatória
Sentença mantida
Recurso da
Fazenda do Estado e recurso da embargante
improvidos.”
(TJSP; Apelação Cível no 1000949-72.2017.8.26.0014;
Rel. a Des. Maria Laura Tavares; 5a Câmara de Direito
Público; j. 21.5.2.019)
“Embargos à Execução fiscal - Creditamento de
energia elétrica Supermercado - Inadmissibilidade.
Pacificado entendimento de que a embargante não
exerce atividade que lhe dá direito ao creditamento.
Inexistência de hipótese de anulação de auto de
infração e imposição de multa. Adequada fixação

da multa pela infração cometida. Desistência do
recurso da FESP quanto á fixação dos valores dos
juros de mora. Readequação do valor. Sentença
mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível no 1001862-88.2016.8.26.0014;
Rel. o Des. Nogueira Diefenthaler; 5a Câmara de
Direito Público; j. 20.5.2.019)
Por outro lado, não se olvida que a multa punitiva,
além da finalidade de punição do contribuinte, em razão da prática de
infração tributária, também, tem por objetivo desestimular a
reincidência.
Entretanto, a multa pretendida pela Fazenda Pública
Estadual poderá ser reduzida sempre que se revelar manifestamente
excessiva e desproporcional ao ilícito, configurando, pois, o efeito
confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF.

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E, a sanção ora questionada foi fixada no valor
correspondente a 100%, sobre o montante total do crédito indevidamente
escriturado, não acarretando, por via de consequência, afronta ao
princípio da vedação ao confisco. Confira-se, por oportuno, a
jurisprudência do Plenário do C. STF:
“TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO
DO TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150, INCISO
IV,
DA
CARTA
DA
REPÚBLICA.
Surge
inconstitucional multa cujo valor é superior ao do
tributo
devido.
Precedentes:
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 551/RJ
Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no
582.461/SP Pleno, relator ministro Gilmar Mendes,
Repercussão Geral. 'A decisão impugnada está em
desarmonia com a jurisprudência do Supremo. O
entendimento do Tribunal é no sentido da invalidade
da imposição de multa que ultrapasse o valor do
próprio
tributo

Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no. 551/RJ, relator ministro
Ilmar Galvão, Diário de Justiça de 14 de fevereiro de
2003, e Recurso Extraordinário no. 582.461/SP,
relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo
da repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário
de Justiça de 18 de agosto de 2011 2. Ante o exposto,
dou provimento ao recurso para, reformando o
acórdão recorrido, assentar a inconstitucionalidade
da cobrança de multa tributária em percentual
superior a 100%, devendo ser refeitos os cálculos,
com a exclusão da penalidade excedente, a fim de dar
sequência às execuções fiscais.”
(STF; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
no 833.106; Rel. o I. Min. Marco Aurélio; j. 25.11.14)
No mais, a expressão contida no artigo 592, II, “j”,

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do RICMS (crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas
alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno), não viola,
efetivamente, o princípio da legalidade.
Na realidade, o dispositivo legal acima mencionado
prevê, apenas, a regra geral de aplicação subsidiária, independentemente
da incidência das situações específicas elencadas nas demais alíneas. E,
o Auto de Infração e Imposição de Multa, no caso em exame, contém a
escorreita tipificação das condutas.

De outra parte, a pretensão recursal, relacionada à
inconstitucionalidade da incidência dos juros de mora, conforme a Lei
Estadual no 13.918/09, igualmente, deve ser rejeitada.
Confira-se, para tanto, a fundamentação original, ora
adotada como razões de decidir: “Por fim, a questão relacionada à
aplicabilidade da Lei 13.918/09 já foi apreciada em mandado de
segurança, cabendo apenas o pedido de cumprimento do decisum na
execução, vedada a reanálise do tema neste sede.” (fls. 260)
Na sequência, o reconhecimento quanto à ocorrência
da decadência parcial do crédito tributário, com fundamento no artigo
150, § 4o, do CTN, deve prevalecer. E, a hipótese dos autos não autoriza
a aplicação do disposto no artigo 173, I, do CTN, ao contrário do
pretendido pela parte embargada.

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Outrossim,
o
questionamento
referente
à
aplicabilidade da regra tributária, para o reconhecimento da decadência
na cobrança do crédito fiscal, referente à hipótese de creditamento
indevido pelo contribuinte, ante o adimplemento parcial, já foi
examinada perante o C. STJ, pacificando a aplicação do artigo 150, § 4o,
do CTN, nos seguintes termos:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
CREDITAMENTO.
PAGAMENTO
A
MENOR.
APLICAÇÃO DO REGIME DO ARTIGO 150, § 4o,
DO CTN. DECADÊNCIA. AGRAVO INTERNO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A jurisprudência consolidada por esta Corte dirime
a questão jurídica apresentada a partir da existência,
ou não, de pagamento antecipado por parte do
contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de
dolo, fraude ou simulação, considera-se a menor o
pagamento
realizado
através
de
creditamento
parcialmente aceito, pois, a utilização de crédito pelo
contribuinte decorrente da escrituração do tributo
apurado em determinado período (princípio da não
cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada)
pela Administração, insere-se na exegese do artigo
150, § 4o, do CTN. Precedentes: (AgInt no AREsp
356.577/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe
08/08/2018).
2. Agravo parcialmente provido.”
(STJ; AgInt no AREsp no 1425553/RS; Rel. o I.
Ministro Mauro Campbell Marques; Segunda Turma;
julgado em 7/5/19; DJe 14/5/19)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO

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ART.
1022
DO
CPC.
INEXISTENTE.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
ICMS.
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA
LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO
FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART.
150, § 4o, DO CTN. SÚMULA 83 DO STJ.
1. (...)
5. Segundo entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de
tributo sujeito a lançamento por homologação, o
prazo decadencial para lançamento do crédito segue a
regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de
pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não
havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para
decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN.
Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia
com o atual entendimento deste Tribunal Superior,
razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula
83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela
divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
6. Agravo Interno não provido.”
(STJ; AgInt no REsp no 1779147/MS; Rel. o I.
Ministro Herman Benjamin; Segunda Turma; julgado
em 16/05/19; DJe 30/5/19)
Finalmente, nada autoriza, também, a pretendida
alteração da responsabilidade pelos ônus decorrentes da sucumbência.
Isso porque, vencidas, parcialmente, ambas as partes
litigantes, o reconhecimento da sucumbência recíproca era a medida que
se impunha no caso concreto. E, tal situação foi devidamente
considerada na origem para a responsabilização e o arbitramento dos

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referidos ônus e, inclusive, os respectivos honorários advocatícios, na
medida dos respectivos proveitos econômicos.
Portanto, o acolhimento parcial dos embargos do
devedor à execução fiscal, era mesmo de absoluto rigor, não
comportando nenhuma alteração, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos
recursos de apelação, apresentados pelas partes litigantes, ratificando, na
íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator