Tribunal: TJSP
Processo: 1500158-47.2018.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500158-47.2018.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que é apelante KATHLEEN DA
SILVA MESTERRON, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso para absolver a
Apelante do delito de associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal; reconhecer o privilégio e em consequência reduzir a pena do
tráfico a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias/multa, no mínimo legal, e fixar o regime prisional aberto para o resgate da sanção
remanescente, mantida no mais a sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1500158-47.2018.8.26.0552 - Voto no 40221
@Apelação Criminal no 1500158-47.2018.8.26.0552.
Apelante: Kathleen da Silva Mesterron.
Apelado: Ministério Público.
Vara Criminal da Comarca de Leme.
Voto no 40.221 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 150/166
acrescenta-se que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Leme condenou
Kathleen da Silva Mesterron a cumprir penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa, no piso, e de 03 (três)
anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias/multa, no piso,
no regime inicial fechado, por infração, respectivamente, aos artigos 33, “caput”, e
35, ambos c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06.
Inconformada, a ré recorre em busca de absolvição da
associação, alegando que não foram comprovadas a permanência e a estabilidade.
Subsidiariamente, almeja a redução da pena do tráfico com o reconhecimento do
privilégio, porque preenche os requisitos, e a quantidade de droga já foi utilizada
para majorar a pena-base, pretendendo ao menos a redução na fração de 1/2; e a
fixação do regime prisional aberto, considerando a detração.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo seu desprovimento.
É o relatório.
A Apelante foi denunciada como incursa nas sanções dos

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artigos 33, “caput”, e 35, ambos c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no
11.343/06, porque no dia 26 de novembro de 2018, por volta das 00:40 horas, na
Rua Vagner Ouro Preto, no 21, Centro, em Leme, guardava e tinha em depósito,
para fins de tráfico, 156 (cento e cinquenta e seis) porções de cocaína, pesando
158,0g (cento e cinquenta e oito gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar; e em data anterior ao dia 26 de novembro de
2018, na mesma cidade, associou-se ao menor Tomaz Ferreira de Souza, para o fim
de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/06.
De acordo com a denúncia, policiais militares receberam
notícia anônima da prática associada de tráfico pela Apelante e pelo menor Tomaz.
Na busca que realizaram na residência da acusada os policiais encontraram as
porções de cocaína armazenadas em um saco de lixo. A droga estava devidamente
embalada e pronta para ser comercializada. Indagada, a Apelante confessou o
tráfico. No mais, o encontro injustificado no local dos fatos e os testemunhos
policiais denotam a organização, a divisão de tarefas e a estabilidade do vínculo de
vontades para a prática do crime de tráfico, razão pela qual está configurada a
prática do delito de associação. Por fim, apurou-se que a prática dos delitos
envolveu o menor Tomaz, na forma do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06.
A materialidade está consubstanciada no auto de
exibição e apreensão (fls. 19/20), no auto de constatação preliminar (fls. 21/22) e no
laudo definitivo do entorpecente (fls. 71/73) e no relatório de análise (fls. 69/70). A
perita atestou o peso líquido da droga: 26,5g (vinte e seis gramas e cinco
decigramas) de cocaína.
A Apelante confessou a prática do tráfico de drogas.

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Na fase extrajudicial ela disse que na sexta-feira recebeu
proposta do menor Tomaz, que morava na vizinhança, para guardar e distribuir
drogas a outros traficantes que ele indicaria, e para tanto receberia a quantia de R$
150,00 (cento e cinquenta reais) por dia. Estava precisando de dinheiro para ajudar
sua genitora e acabou aceitando a oferta. Assim, na sexta-feira recebeu nove
invólucros contendo trinta porções de cocaína cada um; no dia anterior ao flagrante
um menor esteve na sua residência, dizendo que Tomaz pediu para buscar um
pacote e meio de droga. Com relação ao restante da droga, aproximadamente
quarenta e cinco microtubos plásticos, não soube dizer o que aconteceu. Dessas
drogas, vendeu duas porções a um usuário desconhecido. No dia dos fatos policiais
estiveram na sua residência, a entrada foi autorizada por sua genitora, confirmou a
guarda das drogas para Tomaz e indicou onde elas estavam. Assim, os policiais
foram até o fundo do quintal e localizaram seis pacotes contendo entorpecente.
Também indicou aos policiais a residência do Tomaz, possibilitando a apreensão do
menor. De acordo com Tomaz, a droga pertencia ao traficante conhecido por
“Orelha”. No começo do mês seu irmão Luis Fernando também foi preso na
residência, exercendo a mesma função de armazenar drogas para o menor Tomaz.
Em juízo ela tornou a confessar o tráfico, admitindo que
“pegou” a droga para guardar, mas passou a dizer que Tomaz era apenas um
conhecido, negando que tenha recebido a droga dele. Nada tem contra os policiais.
Disse que recebeu a droga no domingo e devolveria na segunda. Também negou já
ter “soltado” algum kit, alegando que apenas guardava o entorpecente. Por fim,
disse que receberia R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) pelo “serviço”.
Ouvido
na
fase
extrajudicial,
o
menor
negou
envolvimento com a droga apreendida na residência da Apelante, a quem conhecia
apenas de vista. Negou ter resistido à prisão. Alegou que foi agredido. Por fim,

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negou conhecer o traficante de alcunha “Zoreia” (fls. 05).
O policial militar Bruno Silva Maia Bagatin afirmou em
juízo que efetuava patrulhamento quando recebeu denúncia de que a Apelante
estava promovendo o tráfico de drogas no local, sendo que anteriormente já havia
recebido denúncia também apontando a Apelante. Em diligência ao local apontado,
a genitora da Apelante autorizou a entrada. Indagada, a ré confessou o tráfico e
indicou onde estava guardada a droga: nos fundos da casa, dentro de uma sacola
plástica, tratando-se de seis kits, totalizando aproximadamente 150 porções de
cocaína, prontas para a venda. A acusada confessou que o menor Tomaz entregou-
lhe o entorpecente, e que sua função era “segurar” a droga e “soltar”
esporadicamente para a “molecada” que ficava vendendo. A Apelante indicou a
residência do menor, possibilitando a abordagem dele, após uso de força moderada,
por conta da resistência. Na residência do menor nada de ilícito foi encontrado. Por
fim, disse que não conhecia a Apelante.
Jesder Doniseti de Oliveira, o outro policial militar que
participou da abordagem, prestou relato no mesmo sentido em juízo, confirmando o
recebimento de denúncia de que a Apelante armazenava os kits de cocaína.
Salientou que a informação dava conta de que o menor Tomaz usava a Apelante
para guardar a droga. Também confirmou a diligência na residência da acusada, a
quem não conhecia. Acrescentou que a Apelante disse ter recebido quinze kits
prontos, mas que no final de semana já havia distribuído para a “molecada”,
confirmando que o menor lhe entregou os kits. No mais, disse que o menor era bem
conhecido nos meios policiais e que ele confessou a prática do tráfico.
Há prova suficiente, portanto, para manter a condenação
pelo tráfico, que a Apelante confessou em juízo, admitindo a guarda da droga, o que
foi confirmado pelos policiais, os quais prestaram testemunhos firmes, seguros e

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coesos, nada sugerindo que agissem com a intenção de prejudicar a acusada, pessoa
que sequer conheciam.
O crime de associação, contudo, não restou comprovado,
pois a Apelante ressaltou em juízo que recebeu o entorpecente para guardar de um
dia para o outro; e os policiais militares salientaram que não a conheciam e
desconheciam o envolvimento dela com o narcotráfico; não foi feita campana, nem
trabalho de inteligência para comprovar que a Apelante estivesse associada de
maneira estável, duradoura e permanente com o menor. Assim, inexistindo prova
segura dos elementos caracterizadores da associação para o tráfico, de rigor
absolvição quanto a este delito, que não se configura com a mera coautoria.
Mantida a condenação apenas do tráfico, as penas
merecem reparo.
A pena-base foi majorada em 1/6, considerando “a
expressiva quantidade de droga com ela encontrada 156 porções de cocaína ,
que seriam vendidas em porções fracionadas, de sorte que atingiria muitas
pessoas” (fls. 158).
A quantidade de droga 26,5g (vinte e seis gramas e
cinco decigramas) de cocaína , contudo, não é vultosa a ponto de justificar o
aumento da reprimenda, que deve permanecer no mínimo legal.
Na segunda fase, o reconhecimento da menoridade fica
sem efeito prático, por ser entendimento sumulado que a pena não pode ficar aquém
do mínimo legal.

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Também é caso de reconhecer a confissão espontânea,
porque a despeito da alteração de versão, a Apelante tornou a admitir em juízo a
guarda do entorpecente, o que já configura o tráfico de drogas. O reconhecimento
também fica sem efeito prático, conforme destacado acima.
Na terceira fase, a causa de aumento de pena do
envolvimento deve ser afastada, excepcionalmente.
É que não obstante o tráfico praticado pela Apelante
tenha contado com a participação do menor Tomaz, conforme o que ela havia dito
na delegacia e corroborado em juízo pelo relato dos policiais, Tomaz já era
conhecido nos meios policiais, há boletim de ocorrência por ato infracional a
conduta equiparada ao tráfico contra o menor (fls. 28/30), a Apelante possuía 18
anos de idade na época dos fatos (nascida em 18/11/2000) e o menor possuía 17
anos de idade (nascido em 28/01/2001), a Apelante não era conhecida nos meios
policiais, além de ser absolutamente primária, não ostentando sequer apontamento
quando menor. E mais importante, o policial Jesder destacou em juízo a
informação de que o menor usava a Apelante para guardar a droga.
Assim, neste caso concreto entendo que deve ser
afastada a causa de aumento de pena, porque “Aplica-se a majorante prevista no
art. 40, VI, da Lei 11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe.
Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos,
suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do
comércio malsão, tendo em vista a reduzida capacidade de discernimento, a
inimputabilidade e a particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter,

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ainda em fase prefacial de formação” (STJ, HC 385190/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 15/05/2017 grifos da reprodução).
Em seguida, considerando a absolvição da associação e
o fato de a quantidade de droga não ser vultosa, o privilégio deve ser reconhecido.
Tendo em conta a normalidade do dolo, a menoridade relativa e a confissão
espontânea, aplico o redutor na fração máxima, e a sanção se concretiza em um ano
e oito meses de reclusão, e 166 dias/multa, no piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois a
Apelante é primária, possuía 18 anos de idade na época dos fatos, foi beneficiada
com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena ficou abaixo de quatro anos de
reclusão, e o fato de o tráfico de drogas ser equiparado a crime hediondo não
inviabiliza a fixação do regime aberto, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a
redação dada pela Lei no 11.404/06, concluindo que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,

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notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
Por fim, a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos, embora cabível, seria mais prejudicial que a imposição do regime aberto
que tem condições mais brandas
, porque a Apelante se encontra presa
provisoriamente desde o dia 26/11/2018.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para absolver a Apelante do delito de associação para o tráfico, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; reconhecer o
privilégio e em consequência reduzir a pena do tráfico a 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias/multa, no mínimo legal, e
fixar o regime prisional aberto para o resgate da sanção remanescente, mantida no
mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator