Tribunal: TJSP
Processo: 0001453-55.2015.8.26.0244
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Ação de Improbidade Administrativa – Rejeição de contas da Câmara Municipal de Iguape do exercício de 2010 – Descumprimento do limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I, da Constituição Federal e compras realizadas sem licitação – Violação aos princípios da impessoalidade, isonomia, moralidade – Improbidade administrativa configurada – Adequação das sanções que se impõe diante da falta

Ementa:
Ação de Improbidade Administrativa – Rejeição de contas da Câmara Municipal de Iguape do exercício de 2010 – Descumprimento do limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I, da Constituição Federal e compras realizadas sem licitação – Violação aos princípios da impessoalidade, isonomia, moralidade – Improbidade administrativa configurada – Adequação das sanções que se impõe diante da falta de comprovação de prejuízo ao erário – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163358
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0001453-55.2015.8.26.0244, da Comarca de Iguape, em que é apelante JOAQUIM
ANTONIO COUTINHO RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao
recurso, por maioria. Vencida a relatora sorteada, que declarará e o segundo juiz. Acórdão
com a terceira juíza.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI,
vencedor, VERA ANGRISANI, vencida, RENATO DELBIANCO (Presidente),
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 6 de março de 2020.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 0001453-55.2015.8.26.0244
Apelante(s):
JOAQUIM ANTONIO COUTINHO RIBEIRO
Apelado(s):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Interessado(s): MUNICÍPIO DE IGUAPE
Comarca/Vara:IGUAPE/2a VARA
Juiz prolator:
FAUSTO DALMASCHIO FERREIRA
VOTO No 25.687
Ação de Improbidade Administrativa Rejeição de contas da
Câmara Municipal de Iguape do exercício de 2010

Descumprimento do limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I,
da Constituição Federal e compras realizadas sem licitação
Violação aos princípios da impessoalidade, isonomia, moralidade
Improbidade administrativa configurada
Adequação das
sanções que se impõe diante da falta de comprovação de prejuízo
ao erário Recurso parcialmente provido.
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO em face de JOAQUIM ANTONIO
COUTINHO RIBEIRO alegando que em 03.02.2014 foi instaurado
inquérito civil para apurar irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo no TC 2010/026/10, ocasião em que foram rejeitadas
as contas da Câmara Municipal de Iguape no exercício de 2010, presidida
pelo réu. Sustentou que a rejeição das contas ocorreu por: a) descumprimento
do limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I, da Constituição Federal; b)
ausência de licitação para aquisição de materiais de escritório junto à empresa

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Tieco e Hideo Yanaguizawa Papelaria Ltda; c) ausência de licitação para
aquisição de cadeiras e bancos junto à Marmix Comércio de Serviços Ltda.
ME e d) ausência de licitação para a contratação de prestação de serviços de
suporte de informática junto à empresa Denilson Machado Gato ME.
Requereu a indisponibilidade dos bens do réu no valor de R$ 21.075,72. Ao
final, pediu a condenação do réu ao ressarcimento ao erário e demais sanções
da Lei de Improbidade Administrativa.
A ação foi julgada procedente (fls. 757/767).
Apela o réu buscando a inversão do julgado (fls.
771/791).
Recurso regularmente processado e contrariado (fls.
799/816).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 840/853).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO em face de JOAQUIM ANTONIO
COUTINHO RIBEIRO alegando que em 03.02.2014 foi instaurado

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inquérito civil para apurar irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo no TC 2010/026/10, ocasião em que foram rejeitadas
as contas da Câmara Municipal de Iguape no exercício de 2010, presidida
pelo réu. Sustentou que a rejeição das contas ocorreu por: a) descumprimento
do limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I, da Constituição Federal; b)
ausência de licitação para aquisição de materiais de escritório junto à empresa
Tieco e Hideo Yanaguizawa Papelaria Ltda no valor de R$ 9.719,30; c)
ausência de licitação para aquisição de cadeiras e bancos junto à Marmix
Comércio de Serviços Ltda. ME no valor de R$ 23.600,00 e d) ausência de
licitação para a contratação de prestação de serviços de suporte de informática
junto à empresa Denilson Machado Gato ME, cujos contratos somados
alcançam o montante de R$ 8.300,00, isto é, houve indevido fracionamento
com o intuito de dispensar a licitação. Com relação ao alegado
descumprimento do limite de despesas fixado no artigo 29-A, I, da CF, o
autor sustentou que o réu gastou a importância de R$ 1.816.502,42, o que
corresponde a 7,08% do total das receitas tributárias ampliadas do exercício
anterior, sendo certo que o limite é 7%. Assim, o réu teria ordenados despesas
ilícitas no montante de R$ 21.075,72. Requereu a indisponibilidade dos bens
do réu no valor de R$ 21.075,72. Ao final, pediu a condenação do réu ao
ressarcimento ao erário e demais sanções da Lei de Improbidade
Administrativa.
A ação foi julgada procedente nos seguintes termos:
Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos
consta, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o
pedido e o faço para condenar, JOAQUIM ANTONIO COUTINHO
RIBEIRO em razão da prática de ato de improbidade administrativa, nos
termos dos artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, aplicando-

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lhe as seguintes penalidades: a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo
de cinco anos; b) multa civil correspondente a uma vez o dano causado; c)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos. Condeno-o, ainda, ao ressarcimento integral do dano aos cofres
públicos, no valor de R$ 21.075,72 (vinte e um mil e setenta e cinco reais e
setenta e dois centavos), a ser corrigido desde o fim do exercício
correspondente e acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação.
Inicialmente, considero que o pedido de gratuidade
judiciária do apelante deve ser acolhido, com o que concordou a D.
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 884/885) eis que os documentos que
instruíram os autos (fls. 859/879 e 892/896), demonstram a impossibilidade
de arcar com as custas e despesas processuais, mormente considerando o alto
valor atribuído à causa, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Afasto a alegação de cerceamento de defesa uma
vez que a prova oral não se mostra pertinente e relevante no presente caso e o
apelante não demonstra em que medida poderia influir na decisão da causa,
sobretudo porque a matéria é de direito e os autos estão bem instruídos com
prova documental.
De fato, o apelante protestou pela prova oral de
modo genérico (fls. 750), como reconhecido na r. sentença (fls. 759) e ao
impugnar este tópico nas razões de apelação, novamente não logrou
demonstrar a pertinência e necessidade.
No mérito, o recurso do réu merece parcial
provimento, no que toca às sanções aplicáveis ao caso.

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No caso em tela, não há dúvidas de que se está
diante de caso de improbidade administrativa.
Evidente as ilegalidades cometidas pelo apelante, na
condição de Presidente da Câmara Municipal de Iguape no exercício de 2010,
conforme apurado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no TC
2010/026/10.
Houve indevido fracionamento de objeto na
aquisição de materiais de escritório e prestação de serviços de suporte de
informática como meio de burlar a necessidade de licitação. Ainda que se
alegue urgência da compra ou imprevisibilidade da necessidade ou ainda, que
se trata de itens diferentes, tal situação não libera o Administrador para a
realização de compra sem qualquer formalidade.
Não fosse por isso, ainda que se admitisse o
fracionamento das compras para justificar dispensa de licitação, deve existir
procedimento específico, com justificativa da dispensa, do preço, razão da
escolha do fornecedor, inexistentes no caso.
Inova o apelante com relação às justificativas para
compra de material de escritório em sede recursal, o que não se admite (fls.
784). Na defesa prévia alegou, mas não comprovou, que foram realizados
convites e tomada de preços (fls. 615). Na contestação voltou a insistir em tal
fato, mas indicou o nome de empresa diversa (fls. 734). Ao que tudo indica,
não houve qualquer procedimento específico para as aquisições questionadas.

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No que toca à compra de cadeiras e bancos junto à
empresa Maxmix Comércio de Serviço, ainda que se alegue que não houve
interessados na licitação realizada, não houve o integral cumprimento do art.
24, V, da Lei 8.666/93, isto é, justificar a razão pela qual a licitação não
poderia ser repetida.
É óbvio que houve irregularidade no procedimento,
sem publicidade e com violação ao princípio da impessoalidade, isonomia,
moralidade, em manifesto benefício das empresas contratadas.
Na lição de Marçal Justen Filho:
A contratação direta submete-se a um procedimento
administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale a
contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender,
sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige
um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é
imprescindível. [...] Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da
licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa
interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá
que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras
formalidades. Definido o cabimento da contratação direta, a Administração
deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia
e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal.
Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o
mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação (in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11a edição. São
Paulo: Dialética, 2005, p. 228).
Para configuração dos atos de improbidade
administrativa, em regra, necessária a presença do elemento subjetivo do
dolo. Nesse sentido:

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ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
RECURSOS
ESPECIAIS.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LEI
8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE
PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS.
1. "A improbidade administrativa consiste na ação
ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de
moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei"
(Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3a ed. rev. E atual,
São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828).
2. Para que se configure a improbidade, devem
estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao
erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
3. O ato de improbidade, na sua caracterização,
como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza
sancionatória da Lei 8.429/92.
4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias
afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por
que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa.
5. Recursos especiais providos. REsp 654721 / MT,
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador PRIMEIRA
TURMA , Data do Julgamento 23/06/2009.
Arnaldo Rizzardo lembra que o dolo equivale à

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vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito (dolo direto), e,
inclusive, à mera aceitação do risco de produzi-lo (dolo indireto ou
eventual). A vontade visa à consecução do resultado, ou percebe a provável
ocorrência do resultado, e mesmo assim pratica-se a conduta. Está presente
o consentimento do agente com o evento. (in Ação Civil Pública e Ação de
Improbidade Administrativa, Ed. GZ, 2009, p. 504).
Na lição de Pedro da Silva Dinamarco: ... a lei visa a
alcançar o administrador desonesto, não o inábil. (in Improbidade
Administrativa questões polêmicas e atuais. Requisitos para a procedência
das Ações por Improbidade. Ed. Malheiros, 2001, p. 334).
Impossível considerar a conduta do agente público
como mera inabilidade do administrador.
A
contratação
direta
não
autoriza
atuação
arbitrária da Administração. No que toca com o princípio da isonomia, isso
significa que todos os particulares deverão ser considerados em plano de
igualdade. Ao escolher um sujeito específico e com ele contratar, a decisão
administrativa deverá ser razoável e fundar-se em critérios compatíveis com
a isonomia. (in Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos,11a edição. São Paulo: Dialética, 2005, p. 228).
No caso em tela, não foi demonstrado qualquer
procedimento para garantir a ampla participação de eventuais interessados.
Por outro lado, o autor não logrou comprovar que os preços praticados
estavam acima da média do mercado, tanto é que quanto às aquisições sem

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licitação não houve alegação de prejuízo ao erário e consequente pedido de
ressarcimento de danos.
O limite de despesa estabelecido no artigo 29-A, I1
da CF/88 foi extrapolado e as justificativas apresentadas pelo apelante não
convencem a respeito do desacerto da decisão do Tribunal de Contas, objeto
de recurso e do juízo a quo. Quanto a este ponto, trecho do r. sentença:
Inviável o acolhimento da tese defensiva, no sentido
de que a responsabilidade pelo equívoco deve ser carreada ao Executivo,
uma vez que o requerido foi responsável por ordenar a realização de tais
despesas acima do limite constitucional. Consigne-se, além disso, que o
limite é previsto a partir da arrecadação do ano anterior, não se podendo
falar na superveniência de fatos imprevisíveis, que tornassem escusável o
erro.
Inaplicável o princípio da insignificância, como
busca alternativamente o apelante. Entretanto, embora as irregularidades
apontadas tenham culminado com a desaprovação das contas da Câmara
Municipal no exercício de 2010, não se pode afirmar que houve efetivo
prejuízo ao erário da ordem de R$ 21.075,72, determinar o ressarcimento
deste valor e aplicar multa civil equivalente a uma vez o valor dano apontado.
Como apontado na inicial, o apelante teria, entre
outras condutas, descumprido o limite de despesas fixado pelo artigo 29-A, I,
1 Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos
Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais,
relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5 o do art. 153 e nos
arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda
Constitucional no 25, de 2000)
I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil)
habitantes; (Redação
dada
pela
Emenda
Constituição
Constitucional
no
58,
de
2009) (Produção de efeito)

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da Constituição Federal, que corresponde a 7% das receitas tributárias
ampliadas do exercício anterior. O Ministério Público alegou que o réu
deveria limitar os gastos à quantia de R$ 1.795.426,70, mas gastou a
importância de R$ 1.816.502,42. Com isso, sustenta que o réu teria ordenado
despesas ilícitas no montante de R$ 21.075,72.
Todavia, não é certo que este montante tenha se
traduzido em prejuízo ao erário, tampouco que o réu tenha se apropriado do
valor. Por esta razão, não comprovado o efetivo prejuízo, afastaria a
condenação ao ressarcimento ao erário.
Diante da ausência de parâmetro para fixação de
multa com base em dano, não comprovado, deve ser fixada com base na
remuneração percebida como Presidente da Câmara Municipal, na proporção
de três vezes a última remuneração.
Quanto à suspensão dos direitos políticos e à
proibição de contratar com o Poder Público, as punições se mostram em
descompasso com a gravidade do fato, a ausência de efetivo prejuízo
financeiro e a posição jurisprudencial dominante quanto à matéria, motivo
pelo qual não devem ser mantidas.
Precedentes dão respaldo a essa solução, dentre os
quais alguns colacionados em comentários à Lei de Improbidade de
Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, com colaboração de Luis
Guilherme Aidar Bondioli:

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A aplicação das sanções previstas neste artigo deve
nortear-se pelas noções de proporcionalidade e razoabilidade, quer para a
seleção das penas a serem impostas, quer para o dimensionamento das
sanções de intensidade variável (multa e suspensão dos direitos políticos). A
intenção do agente e a existência de pretéritas condutas ímprobas também
devem ser levadas em conta na dosimetria da pena. Além disso, condenação
a ressarcir o erário somente deve ter lugar quando existir um dano efetivo e
deve ter as precisas dimensões deste.
Afastando a condenação em ressarcir os cofres
públicos, ante a constatação de que estava reconhecida nos autos a ausência
de dano ao erário, e reduzindo o valor da multa civil, bem como a duração
da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar e receber
benesses do Poder Público, por entender que o Tribunal local aplicou as
sanções de forma ilegal e exagerada: STJ, 1a t., reSP 439.280, Min. Luiz Fux,
j. 1.4.03, um voto vencido, DJU 16.06.03.
Cessando a pena de suspensão dos direitos políticos
e mantendo apenas a condenação a ressarcir o erário, mas afastando “as
penas de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e
proibição de contratação com o Poder Público ou recebimento de incentivos
fiscais, pois reservados apenas aos casos de extrema hostilidade ao
patrimônio público” (RP 156/302. No mesmo sentido, para negar pretensão
de suspensão de direitos políticos: RT 871/214).
Ademais, por conta dos mesmos fatos o apelante
teve o registro de candidatura ao cargo de Prefeito, para as eleições de 2016,
indeferido (fls. 684/691 e fls. 692/698 e fls. 699/702), sendo que a aplicação
de sanção nesta sede configuraria dupla punição.

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Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso para adequar as sanções e manter apenas a multa civil.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente qualquer violação a qualquer dispositivo constitucional ou
infraconstitucional pertinente à matéria.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora designada