Tribunal: TJSP
Processo: 1009916-82.2017.8.26.0604
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
CONTRATO - Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Validade do prazo de tolerância - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Lucros cessantes no período de atraso – Fixação em 0,5% ao mês sobre o valor do contrato - Atualização do saldo devedor mesmo no período do atraso – Necessidade de a construtora se responsabilizar pelo

Ementa:
CONTRATO - Compromisso de compra e venda – Atraso na entrega da obra – Validade do prazo de tolerância - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Lucros cessantes no período de atraso – Fixação em 0,5% ao mês sobre o valor do contrato - Atualização do saldo devedor mesmo no período do atraso – Necessidade de a construtora se responsabilizar pelo descumprimento de sua obrigação - Aplicação da variação do INCC até o final do prazo de tolerância – Após, utilização da variação do IGP-M até efetiva entrega - Direito da autora ao ressarcimento, na forma simples – Dano moral não configurado – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963353
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009916-82.2017.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes ACS
SUMARÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e VIVA VISTA
MIRANTE SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, é apelada
CARMEM LÚCIA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E CLARA MARIA
ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009916-82.2017.8.26.0604 -Voto no 5112
2
2a Vara Cível de Sumaré
Apelação n. 1009916-82.2017.8.26.0604
Apelantes: ACS SUMARÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e
VIVA VISTA MIRANTE SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Apelada: CARMEM LÚCIA DA SILVA
Juiz prolator: André Gonçalves Fernandes
Voto n. 5112
CONTRATO - Compromisso de compra e venda Atraso
na entrega da obra
Validade do prazo de tolerância -
Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega
do imóvel
Lucros cessantes no período de atraso

Fixação em 0,5% ao mês sobre o valor do contrato -
Atualização do saldo devedor mesmo no período do atraso
Necessidade de a construtora se responsabilizar pelo
descumprimento de sua obrigação - Aplicação da variação
do INCC até o final do prazo de tolerância
Após,
utilização da variação do IGP-M até efetiva entrega -
Direito da autora ao ressarcimento, na forma simples

Dano moral não configurado Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 127/130, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para condenar ao pagamento de
lucros cessantes no importe de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do
contrato no período de atraso (set/2015 a set/2017), substituir o índice do
INCC pelo IGP-M, com devolução na forma simples, e pagamento de
indenização por dano moral de R$ 5.000,00.
Segundo as apelantes-rés, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que não houve atraso causado pela
apelante, tendo ocorrido caso de força maior na expedição do habite-se, que
a obra estava pronta desde março/2017, que o INCC é o índice a ser
aplicado até a concessão do habite-se, conforme previsão contratual, que
não houve prova quanto aos lucros cessantes, e, por fim, que não se
caracterizaram os danos morais ou a indenização deve ser reduzida (fls.
132/148).
Recurso
tempestivo,
preparado
e
com
apresentação de contrarrazões pela apelada (fls. 151/155).
Manifestação da apelada (fls. 168/169).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009916-82.2017.8.26.0604 -Voto no 5112
3
Não houve oposição ao julgamento virtual
(Resolução n. 772/2017).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o
Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no
sentido de que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde
que por prazo não superior a 180 dias.
Súmula 164 É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
Também não se pode acolher o termo final da
imposição dessa multa como a data da concessão do habite-se, devendo
prevalecer a data da efetiva entrega do imóvel. O entendimento já se
encontra também sumulado no Tribunal de Justiça de São Paulo.
Súmula 160 A expedição do habite-se, quando
não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Circunstâncias exteriores à relação das partes
também não podem influir no cumprimento da obrigação, a não ser que
tenham caráter excepcional, o que não é o caso das dificuldades junto à
Municipalidade para obtenção do habite-se.
Os fatos trazidos pelas rés como sendo motivos
de força maior, com o intuito de descaracterizar a responsabilidade pelo
atraso, não tem esse condão. O prazo de tolerância é aceito justamente
para cobrir eventuais imprevistos como estes alegados pela recorrente.
Trata-se de fortuito interno e não afasta a responsabilidade.
Assim, não há dúvida quanto à ocorrência do
atraso, no período adotado na sentença.
Lucros cessantes não se equiparam ao prejuízo
real, mas ao que o titular do bem deixou de ganhar justamente por estar
desapossado dele. Assim, irrelevante é o fato alegado pelas rés de que os
danos não restaram suficientemente demonstrados.
Nesse sentido:
“RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS
LUCROS CESSANTES. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO
FINAL. ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009916-82.2017.8.26.0604 -Voto no 5112
4
prequestionamento, não se faz necessária a menção literal dos dispositivos
tidos por violados no acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão
federal tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausência de violação
do art. 535, do CPC. 2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado
deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso
(Código Civil, art. 402). No caso de incêndio de estabelecimento comercial
(posto de gasolina), são devidos pelo período de tempo necessário para as
obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter optado por vender o
imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se àquela
atividade econômica, não justifica a extensão do período de cálculo dos
lucros cessantes até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros cessantes
deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da
empresa, inclusive tributos. 4. Recurso especial provido” (RECURSO
ESPECIAL No 1.110.417).
É irrelevante o fato de ter o contratante adquirido
o imóvel para moradia ou para investimento. A previsão contratual criou a
justa expectativa de que o adquirente pudesse usufruir o bem, e se ele não
o faz por razões imponíveis à ré, surge o dever de indenizar, dano que pode
ser considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova
específica.
O entendimento que tem prevalecido é o de
justamente utilizar a base de cálculo do próprio valor do contrato,
equivalente ao valor do imóvel no momento da contratação, já que o
consumidor fica integralmente desprovido dele enquanto perdura o atraso,
prevalecendo a jurisprudência no percentual de 0,5% ao mês sobre tal
valor.
Nesse sentido:
“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Compromisso. Atraso na
entrega de imóvel. Sentença de procedência em parte para condenar as rés a
pagar lucros cessantes aos autores em 0,5% do valor do imóvel, após o prazo
de tolerância e até a entrega das chaves. Redistribuído por força da
Resolução 737/2016. Apelam as rés sustentando ser a data de expedição do
"habite-se" o termo final da condenação; inexistência de lucros cessantes;
prorrogação extraordinária do prazo em razão da falta de mão-de-obra e de
materiais. Descabimento. Entrega do imóvel. Interpretação contratual.
Unidade autônoma considerada entregue quando expedido o "habite-se" e
disponibilizadas as chaves para o compromissário comprador. Ausente prova
do momento de disponibilização das chaves. Prova apenas da efetiva
entrega. Momento este em que a obra pode ser considerada concluída para o
compromissário comprador. Súmula 160 desta Corte. Atraso além da
cláusula de tolerância. Alegação de escassez de materiais e mão-de-obra.
Inadmissibilidade. Fortuito interno não elide a responsabilidade do
fornecedor. Ausência de justificativa plausível. Pertinência da fixação de
indenização pelos danos sofridos. Súmula 161 desta Corte. Lucros
cessantes. Possibilidade. Irrelevante se o imóvel foi adquirido para moradia
ou locação. Inteligência do art. 402 do CC. Súmula 162 desta Corte.
Arbitramento em 0,5% do valor atualizado do imóvel. Adequação.
Impossibilidade de redução. Percentual que melhor se conforma com os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009916-82.2017.8.26.0604 -Voto no 5112
5
limites da indenização. Recurso improvido” (Apelação/Promessa de Compra
e Venda 1009211-34.2014.8.26.0008 - Relator(a): James Siano - Comarca:
São Paulo - Órgão julgador: 20a Câmara Extraordinária de Direito Privado -
Data do julgamento: 05/05/2017).
Quanto à correção monetária do saldo devedor,
deve incidir durante todo o período, porquanto representa mera
recomposição do valor da moeda. Não cabe congelamento do saldo devedor.
A dúvida reside apenas em relação ao índice a ser utilizado. De fato, a
construtora não pode lucrar com seu próprio atraso, utilizando índice que
lhe parece mais favorável. E se é válido o prazo de tolerância, somente a
partir de seu fim é que pode ser afastada a incidência do INCC
contratualmente previsto, nos casos em que a demora decorre de fatos
imponíveis à construtora.
Nesse sentido:
“COMPRA E VENDA. Atraso em entrega de imóvel.
Sentença de parcial procedência. Irresignação das partes. 1. Atraso das
obras. Prazo contratual em dez/12, com tolerância de 180 (cento e oitenta)
dias. Cláusula válida. Súmula 164, TJSP. Cessação da incidência de
encargos contratuais. Preservação do valor real. Previsão contratual de
utilização do INCC até expedição do habite-se. Prazo de tolerância superado.
Aplicação do índice até o final do prazo de 180 dias. Incidência do IGP-M
após o término do prazo de tolerância contratual. Reforma parcial. Recurso
das rés provido em parte. Recurso da autora não conhecido”. (Ap.
1008160-68.2013.8.26.0704, 3a Câmara de Direito Privado TJ/SP, Rel Des.
Carlos Alberto Salles, j. 14/02/2017).
Assim, o INCC somente pode vigorar até a data
prevista para entrega da obra, considerando o prazo de tolerância, sendo
que a partir de então vigorará a variação do IGP-M.
E entendo que a devolução, deva ser simples, e
não em dobro. Vale dizer que não se caracterizou a má-fé que justificaria a
imposição em dobro, sendo certo que “não se mostram contraditórias a
conclusão de que a cobrança era abusiva e a condenação à devolução
simples, porquanto o critério definidor da forma de restituição (simples ou
dobrada) é a boa ou má-fé, bem como a culpa do fornecedor, não
simplesmente a ilegalidade da cobrança” (STJ REsp 1300032, Min. Mauro
Campbell, julgado em 07.03.2013).
Já quanto aos danos morais, tenho que estes não
restaram mesmo caracterizados. Embora tenha havido o descumprimento
contratual, decorrente do atraso, tenho que ele não foi suficiente para
caracterizar o grave trauma psicológico que poderia ensejar a imposição.
Conforme assinala RUI STOCO: “Não basta a
afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo
como subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição,
personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor,
pânico, medo e outros. Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente
ocorrido o seu resultado, com a ocorrência de um dos fenômenos acima

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1009916-82.2017.8.26.0604 -Voto no 5112
6
exemplificados, posto que a ofensa que atinge o bem estar psicofísico do
indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como
prejuízo moral, de sorte que o mero incômodo, o enfado e o desconforto de
algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do
cotidiano
não
podem
servir
de
fundamento
para
a
reparação
extrapatrimonial” (TJSP 3a. Câm. Dir. Público Ap. 100.586-5/0 Rel.
RUI STOCO julgado em 22.05.2001- voto 2437/01), citado em “Tratado
de Responsabilidade Civil”, Editora RT, 6a. ed., 2004, p. 1673.
Nesse passo, não se caracterizou o grave trauma
psicológico que poderia ensejar o reconhecimento do instituto.
Considerando que a sentença foi proferida já sob
a atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso,
mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição,
proporcional ao valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do
CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso,
para excluir a condenação na indenização por danos morais, mantidos os
demais termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora