Tribunal: TJSP
Processo: 2083563-57.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2083563-57.2020.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que é impetrante JANAINA
NAVARRO e Paciente CLEBSON RIBEIRO DE SANTANA OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2083563-57.2020.8.26.0000 -Voto no 13427
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Habeas Corpus no 2083563-57.2020.8.26.0000
Comarca de Jales 2a Vara Criminal
Paciente: Clebson Ribeiro de Santana Oliveira
Impetrante: Janaina Navarro
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Jales
Voto no 13427
HABEAS
CORPUS

PRETENDIDA
A
LIBERDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE Inexiste constrangimento
ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em
preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração
da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria,
fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade
da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Janaina Navarro, Advogada inscrita na OAB/SP sob
no 238.104, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de
Clebson Ribeiro de Santana Oliveira, apontando como autoridade coatora o
MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jales, alegando, em
síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da
decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação, sem demonstrar em termos concretos a necessidade da
aplicação da medida. Afirma que não estão preenchidos os requisitos da prisão
preventiva, que o Paciente é primário, pois a condenação por contravenção
penal não gera reincidência, tem residência fixa e ocupação lícita. Aduz que a

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decisão que relaxou a prisão do corréu deve ser estendida ao Paciente, nos
termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. Sustenta que a prisão
preventiva afronta o princípio da proporcionalidade, uma vez que, em caso de
condenação, poderá ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas, fixado regime inicial diverso do fechado e
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou aplicado o
sursis. Acrescenta que não restou devidamente caracterizado o crime de tráfico
de drogas.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
concedida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará de soltura,
ou substituída a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão,
bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a
liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre. Pleiteia, em caso de
superveniência da sentença condenatória, o direito de apelar em liberdade
(fls. 01/26).
Em sede de Plantão Judiciário foi indeferida a
liminar (fls. 45/46).
A decisão que indeferiu a liminar foi ratificada (fls.
48/49).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 52/54), manifestou-se a D. Procuradoria Geral de
Justiça, pela denegação da ordem (fls. 58/60).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 05.05.2020, que o Paciente foi preso

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em flagrante, em 12.04.2020, pela suposta prática do crime previsto no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, sendo a referida prisão convertida em
preventiva em 13.04.2020, aguardando-se a remessa do inquérito policial (fls.
52/54).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo: “(...) Pela análise dos autos, constata-
se que se trata de crime, em tese, de tráfico de drogas. O autuado Clebson confirmou
que o tijolo de maconha apreendido no assoalho do carro, que pesou 475,83 gramas,
lhe pertencia. Além disso, com ele foram apreendidos R$ 420,00 em notas diversas.
Ademais, a testemunha EDER CARLOS DA COSTA SANTOS, policial militar, disse
que há informações da DISE de que os autuados estão envolvidos com o tráfico de
drogas. Portanto, todos esses elementos são indicativos, em tese, da mercancia da
substância entorpecente. O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo.
Trata-se de crime grave que vem causando temor à população em geral, em razão de
estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, estando, muitas vezes,
ligado ao crime organizado. Além disso, é fonte de desestabilização das relações
familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em
razão do crescente número de dependentes químicos. Logo, neste momento, não há
outra medida cautela diversa da prisão que possa garantir a ordem pública, senão a
custódia provisória do autuado CLEBSON RIBEIRO DE SANTANA OLIVEIRA.
Vale ressaltar que não se vislumbra a possibilidade de
substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar diversa da prisão (art.
282, §§ 5o e 6o, CPP), porque, na espécie, as medidas elencadas no artigo 319 do
Código de Processo Penal revelam-se inadequadas ou insuficientes (art. 310, II,
CPP). Confira.
Na Comarca, não existe sistema de monitoração
eletrônica, o que impede sua utilização (art. 319, IX, CPP). A Constituição Federal
(art. 5o, XLIII) e o Código de Processo Penal (art. 323, II) vedam a sua concessão
de fiança (art. 319, VIII, CPP) aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Não há

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pertinência entre o caso aqui analisado e a aplicação das medidas elencadas no
art. 319 do CPP, incisos II (proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações),
III (proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante), VI (suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização
para a prática de infrações penais) e VII (internação provisória do acusado nas
hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração); nem
tampouco com aquela descrita no art. 320 do CPP (proibição de ausentar-se do
País). Também se mostra inócua a aplicação das medidas relacionadas no art. 319
do CPP, incisos I (comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades), IV (proibição de ausentar-
se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a
investigação ou instrução) e V (recolhimento domiciliar no período noturno e nos
dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos).”
(fls. 39/40).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da
decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias concretas
em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade de drogas
apreendidas (466,89g de maconha), somada à significativa quantia em
dinheiro, possível produto da venda de outras porções, conforme o depoimento

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prestado pelo policial na Delegacia (fls. 34), a decretação da prisão preventiva
era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão

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cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a

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concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,
bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a impossibilidade da
concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fixação de regime
inicial diverso do fechado, substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos ou aplicação do “sursis”, em caso de interposição
de recurso, depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo
essas questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da

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sentença.
Registre-se que, ainda que se considerasse adequada
a concessão da liberdade provisória ao corréu Nobuo, não há que se falar na
extensão dos efeitos da referida decisão ao Paciente, uma vez que o MMo Juiz
considerou, para tanto, as circunstâncias subjetivas de Nobuo e que a droga
apreendida, em tese, não lhe pertencia; ao passo que considerou, para a
decretação da prisão cautelar do Paciente, o fato de ele ter confirmado a
propriedade do entorpecente e de ter sido apreendida, em seu poder, a quantia
de R$ 420,00 em notas diversas (fls. 39/40), o que constitui motivo de caráter
exclusivamente pessoal ressalvado pelo artigo 580 do Código de Processo
Penal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática delitiva
pelo Paciente, sendo certo que alegação de insuficiência probatória implica
análise profunda do mérito e das provas do processo principal, o que é
inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.

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Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator