Tribunal: TJSP
Processo: 1500142-32.2019.8.26.0561
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Preliminar rejeitada – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Inteligência do art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base fixada acima mínimo legal (1/6), diante dos maus antecedentes –

Ementa:

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Preliminar rejeitada – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Inteligência do art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base fixada acima mínimo legal (1/6), diante dos maus antecedentes – Segunda fase – O d. Magistrado ante a reincidência específica do réu majorou a reprimenda em 1/3. Contudo, não há razão para que a fração de aumento, a conta da reincidência específica, seja superior ao patamar de 1/5 (um quinto) corriqueiramente utilizado quando se trata de uma única agravante – Terceira fase – Redutor que não tem aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes – Réu reincidente – Regime fechado para o delito de tráfico que se mostra adequado para o cumprimento inicial da reprimenda – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos – Dicção do disposto no art. 44, I e II, CP – Recurso provido em parte para reduzir a pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, para 7 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897818
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500142-32.2019.8.26.0561, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
JONATAN MURILO ALBINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500142-32.2019.8.26.0561 -Voto no 2586
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Apelação Criminal no 1500142-32.2019.8.26.0561
Apelante: Jonatan Murilo Albino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Fernandópolis
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Vinícius Castrequini Bufulin
Voto no 2586
Ação Penal Tráfico de Drogas Preliminar rejeitada
Sentença condenatória Apreensão de maconha Autoria e
materialidade comprovadas
Inteligência do art. 33,
“caput” da Lei no 11.343/2006 Pleito de desclassificação
para o art. 28 da Lei de Drogas
Não cabimento

Mercancia demonstrada
Dosimetria: Pena-base fixada
acima mínimo legal (1/6), diante dos maus antecedentes
Segunda fase
O d. Magistrado ante a reincidência
específica do réu majorou a reprimenda em 1/3. Contudo,
não há razão para que a fração de aumento, a conta da
reincidência específica, seja superior ao patamar de 1/5 (um
quinto) corriqueiramente utilizado quando se trata de uma
única agravante Terceira fase Redutor que não tem
aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos
constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de
Entorpecentes Réu reincidente Regime fechado para o
delito de tráfico que se mostra adequado para o
cumprimento inicial da reprimenda Pena privativa de
liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de
direitos Dicção do disposto no art. 44, I e II, CP Recurso
provido em parte para reduzir a pena de 7 (sete) anos, 9
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, para 7 (sete)
anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-
multa.
Vistos
Ao relatório de fls. 496 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu às penas do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, que fixo em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa
no valor mínimo, devendo a pena corporal ser cumprida inicialmente em regime
fechado.

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O réu interpôs recurso de apelação (fls. 504/532),
buscando sua absolvição em razão da insuficiência de provas. Alega que o flagrante
foi forjado, que o ingresso dos policiais na residência do réu foi ilegal e que sua
confissão se deu sob coação. Subsidiariamente, pugna pela redução do aumento em
razão da reincidência.
Contrarrazões (fls. 540/563).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 575/592).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar arguida, vez
que não há que se falar em nulidade processual.
Cabe consignar que o procedimento investigatório,
constitui peça meramente informativa, sem valor probatório pleno, apenas servindo
de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício ocorrido nessa fase não
tem o condão de contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa e o contraditório
são reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio da
denúncia.
A propósito, como muito bem analisou o Ministério
Público tal preliminar em suas contrarrazões de apelação (fls. 542):
Consta no auto de prisão em flagrante (fl. 1) que, no
dia 16 de agosto de 2019, JONATAN MURILO ALBINO, Eder Carlos da Silva e
Gabriel Tenório de Castro foram presos em flagrante diante da suspeita de que
estavam associados para a traficância e por terem sido surpreendidos guardando
drogas na Rua Adele Tafarelo Lopes, no 157, bairro Bernardo Pessutto, nesta cidade
e Comarca, incorrendo, assim, em tese, nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da
Lei no 11.343/06. Dessa forma, JONATAN, Eder e Gabriel foram conduzidos pelos
policiais militares Luís Roberto Zaparoli Júnior e Ricardo Lemos Greco até a
Delegacia de Polícia perante a autoridade policial que, diante da inafiançabilidade
do delito, deixou de arbitrar fiança (fl. 1) e representou para que o MM. Juízo

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autorizasse o acesso aos aparelhos celulares apreendidos por ocasião do flagrante,
com vistas à colheita de elementos de convicção acerca dos crimes supracitados (fl.
1). Os policiais militares Luís Roberto Zaparoli Júnior e Ricardo Lemos Greco, que
procederam à prisão em flagrante, foram ouvidos em âmbito policial (fls. 2/3 e 4).
Procedeu-se à oitiva da testemunha Vanieli Cristina dos Santos (fl. 5), bem como à
identificação, à qualificação (fls. 14/15, 26/27 e 38/39) e ao interrogatório de Eder
(fl. 6), JONATAN (fl. 8) e Gabriel (fl. 10), tendo sido devidamente expedidas as notas
de culpa (fls. 7, 9 e 11), tendo sido juntadas aos autos informações sobre a vida
pregressa deles (fls. 13, 25 e 27), as folhas de antecedentes criminais deles (fls.
19/23, 31/35, 43/46 e 75/83, 84/85 e 86/89) e as respectivas certidões
circunstanciadas (fls. 66/67, 68/70 e 71/74). Por meio das referidas certidões,
verifica-se que Gabriel já tinha sido condenado por porte de droga para consumo
pessoal (fl. 66), bem como que JONATAN (fls. 71/72) e Eder (fl. 69) já tinham sido
definitivamente condenados pelo crime de tráfico de drogas. JONATAN ainda
ostentava condenação definitiva pelo crime de porte de droga para consumo pessoal
(fls. 73/74), condenações que, aliadas às notícias recebidas pelos policiais no
sentido da traficância na residência de JONATAN, indicavam que realmente ele
tinha na traficância seu meio de vida, inclusive para sustentar seu vício. Procedeu-
se à lavratura de boletim de ocorrência (fls. 47/51), formalizou-se o auto de exibição
e apreensão de R$ 754,00 (setecentos e cinquenta e quatro reais), em dinheiro (que
estava na casa de JONATAN), de uma balança de precisão, de cor prata, da marca
Urso, de aparelhos celulares que eles portavam (dois aparelhos celulares de
propriedade de JONATAN, um de propriedade de Eder e outro de Gabriel), de R$
158,00 (cento e cinquenta e oito reais), em dinheiro (que estava na posse de Gabriel)
e de dez porções de maconha, com massa bruta de 136,57 gramas (fl. 52). As
porções de drogas apreendidas foram submetidas a exame de constatação
provisória, ocasião em que se concluiu se tratar de 10 (dez) porções de maconha,
com massa líquida de 128,98 gramas (laudo de fls. 54/56). Foi realizado exame de
corpo de delito em relação aos três autuados, ocasião em que não foram
constatadas lesões corporais (fls. 58, 60, 62; e 158/163). Assim, após o cumprimento
de todas as formalidades legais previstas principalmente no artigo 6o do Código de
Processo Penal, JONATAN, Eder e Gabriel foram encaminhados ao CDP de

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Riolândia (fls. 63/65). No dia seguinte (17 de agosto de 2019), foi devidamente
realizada audiência de custódia, ocasião em que, após manifestação oral do órgão
ministerial e da defesa, o MM. Juízo decidiu que o flagrante estava formalmente em
ordem, não sendo o caso de relaxamento das prisões, autorizou o acesso ao
conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos autuados, bem como
converteu as prisões em flagrantes em preventivas (fls. 98/99): (...) O laudo de
exame
químico-toxicológico
de
fls.
142/144
confirmou
a
presença
de
Tetrahidrocanabinol - THC nas dez porções apreendidas. Por meio de perícia,
constatou-se a presença de Tetrahidrocanabinol - THC na balança de precisão
apreendida (laudo pericial de fls. 179/182). Em um dos aparelhos celulares
apreendidos com JONATAN (da marca Alcatel), constatou-se por meio de perícia a
presença de fotos (fl. 148) de cigarro de maconha, de porção maior de maconha
para fracionamento em porções menores e posterior revenda a terceiros, e de planta
de maconha, bem como conversas via aplicativo Whatsapp. A conversa mantida com
pessoa denominada Edienis (fl. 149) indicou que ambos consumiam maconha, pois a
primeira pede a JONATAN que ele leve papel de seda para fumarem. Por sua vez, a
conversa mantida com pessoa denominada Eliveltin (fls. 150/153) indicou que
tanto JONATAN quanto Eliveltin comercializavam drogas. Por oportuno,
transcreve-se a conversa na íntegra com base no laudo pericial de fls. 145/153: (...)
Note-se que a defesa apenas considerou o primeiro áudio enviado por JONATAN
para Eliveltin (fls. 150 e 152), desconsiderando todo o restante da conversa que
comprova que JONATAN adquiria drogas de terceiros para revenda,
corroborando, assim, sua dedicação ao tráfico de drogas. O áudio enviado por
JONATAN para Eliveltin às 15h42min indica, no máximo, que JONATAN já estava
sendo observado pela polícia, diante das notícias recebidas pelos policiais no
sentido de que ele estava traficando em sua residência. Tanto é que, no dia 14 de
maio de 2019, ele foi beneficiado com livramento condicional no bojo dos autos do
processo de execução criminal no 0005321-85.2016.8.26.0509 (vide fls. 290/293 e
301/308 daqueles autos eletrônicos), no qual já tinha sido condenado em primeira
instância (e cumpria pena em regime semiaberto) por crime de tráfico de drogas
cometido em 14 de janeiro de 2016. Mas, antes mesmo de ser intimado para
comparecimento em audiência de advertência, que tinha sido designada para 27 de

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agosto de 2019 (fls. 313/316 dos autos no 0005321-85.2016.8.26.0509), ele foi preso
em flagrante pelo cometimento do crime de tráfico de drogas objeto do presente feito
(vide certidão de fl. 439 dos autos no 0005321-85.2016.8.26.0509), a corroborar as
notícias recebidas pelos policiais. Dessa forma, ausentes provas de qualquer
coação, violência ou abuso de autoridade dos policiais em relação ao apelante. No
mais, pontua-se que, caso JONATAN tivesse realmente sido agredido por tenente
(como ele diz no primeiro áudio enviado para Eliveltin - fls. 150 e 152 - e conforme
pretende fazer crer a defesa), será que JONATAN teria se gabado de sua esperteza
em evitar que a polícia identificasse seu endereço e, consequentemente, efetivasse
sua abordagem pela traficância? Veja-se, ainda, que na cota de oferecimento da
denúncia (fls. 338/339) o órgão ministerial requereu (i) o arquivamento do feito em
relação a Gabriel e Eder no que se refere ao crime de tráfico de drogas, o que foi
homologado pelo MM. Juízo (r. decisão de fls. 343/346); bem como (ii) o
desmembramento do feito em relação ao cometimento, em tese, por JONATAN, Eder
e Gabriel do crime de associação para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da Lei
no 11.343/06), na medida em que entendeu que a investigação careceria de maior
aprofundamento para colheita de outros elementos de informação para liga-los
entre si e com eventuais terceiros, em especial Edienis, Eliveltin e Flávio Gabriel,
diante do conteúdo dos diálogos e das fotos de fls. 145/153 e 279/292 encontrado
nos aparelhos celulares de JONATAN (fl. 338). O órgão ministerial atuou conforme
sua convicção diante das provas até então colhidas e procedeu ao arquivamento do
feito em relação a Gabriel e Eder apenas em relação ao crime de tráfico de drogas,
por ausência de justa causa para a deflagração da ação penal (fl. 338). Vejamos:
(...) Em outras palavras: ao contrário do quanto apurado em relação ao apelante
JONATAN, em relação ao qual havia indícios suficientes de autoria e prova da
materialidade do crime de tráfico de drogas, não havia os mesmos elementos em
relação aos então investigados Eder e Gabriel, inclusive porque não foram
apreendidas drogas com eles diretamente relacionadas, além de que, em perícia nos
aparelhos
celulares
com
eles
apreendidos,
não
foram
encontradas
mensagens/conversas alusivas à traficância (laudos de fls. 154/157 e 293/301). De
outro lado, embora a defesa alegue que JONATAN foi coagido a confessar no
interior de sua casa, as provas constantes nos autos demonstram não ser sequer

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plausível tal tese. A uma porque o apelante foi abordado em frente da sua
residência, perto de um monte de areia grossa, onde foram encontradas as porções
de drogas, tendo ele assumido ali mesmo a propriedade delas, conforme declarações
dos policiais militares na fase policial, corroboradas pelos seus depoimentos em
Juízo, sob o crivo do contraditório. A duas porque nem JONATAN, nem Eder, nem
Gabriel mencionaram quando da audiência de custódia qualquer tipo de coação
no momento da abordagem policial, tendo tal alegação surgido apenas ao final da
instrução processual, a indicar ter sido construída apenas para iludir o Poder
Judiciário. Em relação a Matheus Thiago Zanin, irmão de JONATAN, importante
notar que Matheus informou em Juízo que teria ficado cerca de três horas dentro do
chiqueirinho da viatura, a partir de cerca de 21h e que Gabriel informou em Juízo
que chegou a pé na residência de JONATAN por volta das 21h30min. Contudo,
Gabriel sequer avistou Matheus na viatura, conforme por este narrado, o que
deveria ter ocorrido já que a testemunha Fabiola afirmou teria visto Matheus dentro
da viatura, agitado. Embora a defesa alegue que o dinheiro apreendido na
residência de JONATAN era de Matheus, JONATAN assumiu sua propriedade, não
tendo sido comprovada a correção do dinheiro com o pagamento de prestação de
financiamento do carro de Matheus. Ao ser questionado, Matheus disse que em
frente à sua residência mora sua irmã e ao lado há outra casa, em que mora a
vizinha, não tendo a defesa sequer arrolada ambas para serem ouvidas sobre os
fatos para comprovar suas teses.
Ademais, não há que se reconhecer a ilegalidade da
conduta dos policiais militares em adentrar o domicílio do acusado, pois agiram de
maneira autorizada pela lei e em estado de flagrante delito. Só houve o ingresso na
casa após ser apreendida droga em local indicado pelo próprio apelante.
Não obstante isso, o delito de tráfico de drogas tem
natureza permanente, pelo que, enquanto não cessada sua prática, é possível a prisão
em flagrante e, por consequência, a entrada no domicílio do agente que estiver a
praticar a conduta.
Some-se a isso que, no caso em apreço, havia fundadas
razões para o agir dos policiais militares; e que, conforme demonstrado, as drogas
foram apreendidas fora da residência do apelante.

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Assim, não há falar-se em ilicitude da prova colhida,
razão pela qual se impõe o reconhecimento de que não houve violação ao artigo 5o,
inciso LVI, da Constituição Federal.
Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade e passo a
analisar o mérito.
Extrai-se da denúncia que, no dia 16 de agosto de 2019,
por volta das 21h20min, em frente à residência situada na Rua Adele Tafarelo Lopes,
no 157, Bairro Cohab Bernardo Pessuto, na cidade e comarca de Fernadópolis, o
apelante guardou, para fins de tráfico, 10 (dez) porções de maconha, envoltas
individualmente em plásticos, com peso líquido total de 128,98 gramas, substância
entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade restou devidamente comprovada,
conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01/36), boletim de
ocorrência (fls. 47/51), auto de exibição e apreensão de balança e drogas em terreno
localizado em frente a residência do réu e de celular na posse do réu (fls. 16/17),
laudo de constatação (fls. 54/55), bem como do exame químico toxicológico, o qual
detectou a presença de maconha, constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls.
142/144).
A autoria também restou demonstrada. Luís Roberto
Zaparoli Júnior e Ricardo Lemos Greco (policiais militares) relataram que já tinham
informações de que o apelante e mais outros dois indivíduos estavam praticando o
tráfico de drogas na residência do acusado. Diante disso, no dia dos fatos, passaram a
monitorar as redondezas da residência do réu, estacionando nas proximidades de
forma dissimulada. A rua em que localizada a casa de Jonatan era de mão única (“só
descia”) e terminava em um pasto, tendo avistado pessoas chegando na residência e
sendo atendidas de forma revezada por Jonatan, Eder e Gabriel. Notou também que
Jonatan saía da residência dele, atravessava a rua, dirigindo-se até um monte de
areia grossa que havia em frente à casa (cerca de 15 ou 20 metros dela) e mexia
bastante no referido monte de areia. Até que, em determinado momento,
resolveram abordar Jonatan enquanto ele mexia na areia, oportunidade em que

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o apelante confirmou que ali havia drogas. Assim, procuraram no monte de
areia e encontraram uma sacola contendo dez porções de maconha, embaladas
individualmente na forma apropriada para revenda, com peso aproximado de
140 (cento e quarenta) gramas, tendo Jonatan confessado a propriedade delas.
Ainda dentro do monte de areia encontrou outra sacola contendo uma balança de
precisão. Diante disso, dirigiu-se até a casa de Jonatan, oportunidade em que já
avistou Eder e Gabriel na varanda, abordando-os, tendo sido encontrado com eles
seus respectivos aparelhos celulares e dinheiro. Jonatan confirmou que as drogas que
tinha eram as já encontradas e apreendidas, de forma que não havia mais droga na
casa, mas que poderia ser feita busca no imóvel. Em buscas, foi encontrada elevada
quantia em dinheiro (setecentos e cinquenta reais). No mais, informou que Jonatan
tinha saído da prisão há cerca de dois meses e que não tinha ocupação lícita, sendo
que, informalmente, Jonathan chegou a assumir que referida quantia era
proveniente do “corre”, ou seja, da traficância. Esclareceu que existiam notícias
acerca da traficância em relação a Jonatan, Eder e Gabriel, bem como que todos
tinham passagens anteriores por tráfico de drogas.
Na fase policial, o réu confessou a propriedade das
drogas e o destino ao tráfico de drogas.
Em seu interrogatório, mudou sua versão dada na
delegacia, negando os fatos, alegando que a confissão perante a autoridade policial
ocorreu por medo.
Colocado isso, verifica-se que a versão apresentada
pelo réu restou isolada nos autos, frente aos depoimentos dos policiais militares, que
de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e
reconhecida na sentença, dizendo até mesmo que acusado então lhes admitiu a
prática do tráfico.
No caso dos autos, ao contrário do interrogatório do
réu, os policiais não mudaram suas versões em juízo, sendo firmes em seus
depoimentos ao relatar que sabiam do envolvimento do apelante com o tráfico de
drogas e monitoraram sua conduta, notando que o réu se aproximava algumas vezes
de um mourão de areia, local onde posteriormente o réu indicou que armazenava as
drogas.

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Novamente, como muito bem observou o Ministério
Público em suas contrarrazões de apelação (fls. 551): Ao contrário da alegação da
defesa de atipicidade da conduta do apelante, o conteúdo encontrado no aparelho
celular de JONATAN serviu para corroborar a traficância por ele exercida,
inclusive porque ele se gabava de ser esperto o suficiente para ainda não ter sido
abordado por policiais no exercício da traficância. Contudo, ressalte-se que o
apelante não foi condenado pelos fatos ali constantes. Independentemente disso,
oportuno mencionar que a negociação de drogas basta para a caracterização do
tráfico de drogas, sendo dispensável a efetiva entrega, conforme entendimento
jurisprudencial (STJ, REsp 1.384.292/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6a
Turma, j. 10.3.2020). Patentemente descabida, portanto, a alegação de atipicidade
da conduta do apelante. As informações no sentido de que o denunciado estava a
traficar drogas, a quantidade, a forma de embalagem e o local de guarda e
ocultação das drogas, a balança de precisão utilizada para pesagem de drogas, o
dinheiro apreendido na residência do apelante, de origem lícita não comprovada,
foram corroboradas pelos depoimentos dos policiais uníssonos e coerentes tanto na
fase policial quanto em Juízo no sentido de que o apelante guardava as porções de
maconha para fins de tráfico, conforme narrado na exordial acusatória e acolhido
na r. sentença recorrida, não havendo de se falar em diversas versões, conforme
pretende fazer crer a defesa. (...) Não obstante a insistência da defesa quando das
perguntas aos policiais em Juízo sobre o estabelecimento Macedo Gás, com vistas a
confirmar a tese defensiva, os policiais militares asseveraram categoricamente que,
durante monitoramento, avistavam o apelante, Eder e Gabriel circulando nas
proximidades da residência do apelante até a esquina e retornando, bem como
explicaram que no Macedo Gás, que se localiza próxima à referida esquina, havia
uma festa, de forma que havia considerável movimentação de pessoas no local, a
facilitar a traficância, segundo informações de usuários. Por conseguinte, o fato
alegado pela defesa no sentido de que as câmeras do Macedo Gás não capturaram
quaisquer imagens do apelante no Macedo Gás durante o monitoramento policial
nada prova. Isso porque o apelante, Eder e Gabriel se dirigiam até a esquina nas
proximidades do Macedo Gás, mas não necessariamente até este local a possibilitar
que as câmeras capturassem imagens do apelante, de Eder e de Gabriel. Em outras

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palavras: o fato de não constar imagens do apelante nas imagens capturadas pelo
sistema de monitoramento do Macedo Gás não significa que ele não efetuava o
trajeto entre sua casa e a esquina próxima, inclusive porque os policiais
confirmaram que avistaram por cerca de três vezes eles percorrendo tal trajetória
no exercício da traficância. Os policiais declararam que monitoraram o apelante
por cerca de quarenta minutos durante a noite. Argumenta a defesa que, segundo os
prints juntados nas fls. 476/482, JONATAN e Eder apareceram nas imagens do
circuito de segurança do estabelecimento Macedo Gás antes (até 18h42min) do
monitoramento policial, que se iniciou por volta das 20h35min, o que demonstraria
a falsidade dos depoimentos dos policiais no sentido de que durante o
monitoramento eles se dirigiram até o Macedo Gás. O órgão ministerial não
discorda da afirmação de que Eder e o apelante não se dirigiram ao Macedo Gás
durante a noite, inclusive porque Eder informou que foi com JONATAN até o
Macedo Gás por volta das 16h20min (fl. 6), tendo JONATAN confirmado que foi até
lá com Eder, mas antes de anoitecer (fl. 8) e, portanto, antes do início do
monitoramento policial. Portanto, os prints juntados pela defesa (fls. 476/482) não
afastam o quanto declarado pelos policiais.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer
a verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Em que pese o inconformismo da Defesa, a condição de
policial seja militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles
não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
Não obstante isso, não se entrevê nenhuma intenção

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deliberada, por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e
injustamente, de sorte que suas declarações servem como fonte segura de prova.
Ao contrário do alegado pelo acusado, não há que se
falar em “flagrante forjado”.
Note-se que tem se tornado cada vez mais comum a
invocação de flagrantes forjados e de irregularidades na conduta de policiais, como
forma de ilidir o honesto e competente trabalho de agentes da lei e na tentativa dos
acusados em se isentarem de responsabilidade.
Ora, no caso dos autos, inexiste qualquer indício de
prova de que os policiais teriam “forjado” o flagrante.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputado a
conduta de guardar para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação
da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as

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circunstâncias da prisão do acusado (denúncia de tráfico recebidas pelos policiais,
quantidade de entorpecentes e apetrechos balança de precisão, ocultação das
drogas, confissão do apelante e mensagens alusivas à traficância do aparelho celular
apreendido em poder do apelante), descartam a hipótese de uso para consumo
próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o do art.
28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse as drogas somente para
satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que
a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes
do reconhecido na r. sentença recorrida (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559,
Rel. Marcelo Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de entorpecentes,
suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários passam
a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício, exatamente como no
caso dos autos.
Passa-se, agora, à dosimetria das reprimendas:
Na primeira fase da dosimetria, com fundamento no art.
59, do Código Penal, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 1/6 (um
sexto),
por
conta
dos
maus
antecedentes
(referente
ao
Processo
no
0003153-42.2018.8.26.0509 - fls. 72), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa.
Na segunda fase, o d. sentenciante ante a reincidência
específica do réu (processo no 0000145-18.2016.8.26.0189 - fls. 71) majorou a
reprimenda em 1/3. Contudo, não há razão para que a fração de aumento, a conta da
reincidência específica, seja superior ao patamar de 1/5 (um quinto), corriquiramente

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utilizado quando se trata de uma única agravante, como reconhecido pelo juízo.
Sendo assim, opera-se o incremento de 1/5 na segunda
fase, para perfazer uma reprimenda de 7 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos e
noventa e nove) dias-multa.
Na terceira fase, como se sabe, para a concessão do
redutor, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve
ser o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa
e nem integrar organização criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente e
portador de maus antecedentes, o que obsta a concessão do redutor. Confira-se: “Não
há como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a
reincidência do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos
pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006” (STJ - AgRg no REsp
1804614/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
04/06/2019, DJe 13/06/2019).
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33,
da Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser
mantido como fechado para o apelante. Isso porque é o mais adequado à repressão e
prevenção criminal no caso em questão, pois o réu, como visto, além de portador de
maus antecedentes, é reincidente específico (processo no 0000145-18.2016.8.26.0189
- fls. 71), ou seja, apesar das sanções anteriores voltou a delinquir gravemente, em
notória demonstração de que não absorveu a terapêutica prisional, o que autoriza o
maior rigor.
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I
e II, do Código Penal.
Consigno, por oportuno, que o Julgador não está
obrigado a responder todas as questões das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.

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O Colendo Superior Tribunal de Justiça também já se
pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que se
baseia o acórdão, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a
determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v.
acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito
(REsp nos 81.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Assim, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e constitucional,
uma vez que, em se tratando de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica de dispositivos legais que a
decisão tenha se fundado, bastando, portanto, que a questão posta tenha sido decidida
fundamentadamente, tal como realizado.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso do apelante, reduzindo sua a pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, para
7 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa.
XISTO RANGEL
RELATOR