Tribunal: TJSP
Processo: 0026240-29.2010.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
das com outros fundamentos – Demonstração das razões do inconformismo em relação à r. sentença prolatada – Preliminar rejeitada – Recurso conhecido.
APELAÇÃO – Embargos do devedor – Pedido formulado pela faturizadora contra faturizada e avalistas com base em nota promissória vinculada e emitida em garantia de contrato de factoring – Superveniente falência da faturizada, suspensão da execução em relação à falida e prosseguimento em relação à garantidora – Constatação, entretanto, de que o título foi emitido em favor da empresa de fomento mercantil para representar crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central – Contrato de factoring desvirtuado – Exigibilidade do título afastada – Procedência dos embargos do devedor e extinção da execução – Razões recursais que defendem a exigibilidade do título e presença dos requisitos do contrato de fomento, amparando-se, ainda, na habilitação do crédito na falência da faturizada – Irrelevância em relação à execução perante a avalista – Eventual antecipação de recursos financeiros à sociedade atualmente falida que não afasta a imprestabilidade do título para amparar a execução – Decisão singular mantida – Apelo improvido.

Dispositivo: Rejeitam a preliminar e negam provimento ao recurso.
(TJSP; Apelação Cível 0026240-29.2010.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Barueri - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 15/12/2020; Data de Registro: 17/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Recuperação judicial e Falência

Relator(a):

Ricardo Negrão

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

2a Câmara Reservada de Direito Empresarial

Data do julgamento:

15/12/2020

Data de publicação:

17/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO – Preliminar de não conhecimento – Alegada falta de impugnação expressa aos fundamentos da r. sentença – Reiteração das teses já apresentadas nos autos, complementadas com outros fundamentos – Demonstração das razões do inconformismo em relação à r. sentença prolatada – Preliminar rejeitada – Recurso conhecido.
APELAÇÃO – Embargos do devedor – Pedido formulado pela faturizadora

Ementa:
APELAÇÃO – Preliminar de não conhecimento – Alegada falta de impugnação expressa aos fundamentos da r. sentença – Reiteração das teses já apresentadas nos autos, complementadas com outros fundamentos – Demonstração das razões do inconformismo em relação à r. sentença prolatada – Preliminar rejeitada – Recurso conhecido.
APELAÇÃO – Embargos do devedor – Pedido formulado pela faturizadora contra faturizada e avalistas com base em nota promissória vinculada e emitida em garantia de contrato de factoring – Superveniente falência da faturizada, suspensão da execução em relação à falida e prosseguimento em relação à garantidora – Constatação, entretanto, de que o título foi emitido em favor da empresa de fomento mercantil para representar crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central – Contrato de factoring desvirtuado – Exigibilidade do título afastada – Procedência dos embargos do devedor e extinção da execução – Razões recursais que defendem a exigibilidade do título e presença dos requisitos do contrato de fomento, amparando-se, ainda, na habilitação do crédito na falência da faturizada – Irrelevância em relação à execução perante a avalista – Eventual antecipação de recursos financeiros à sociedade atualmente falida que não afasta a imprestabilidade do título para amparar a execução – Decisão singular mantida – Apelo improvido.

Dispositivo: Rejeitam a preliminar e negam provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001036636
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0026240-29.2010.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante D.OLIVIERI
FOMENTO MERCANTIL, são apelados MARIA VALÉRIA RODRIGUES THEODORO
e ATHILA CARTONAGEM LTDA. - MASSA FALIDA.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e negaram
provimento ao recurso.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 2/9
VOTO No
: 40.511 (FAL- FÍS-P)
APEL. No
: 0026240-29.2010.8.26.0114
COMARCA : BARUERI
APTE.
: D. OLIVIERI FOMENTO MERCANTIL
APDO.
: MARIA VALÉRIA RODRIGUES THEODORO
INTDO.
: ATHILA CARTONAGEM LTDA. (MASSA FALIDA)
INTDO.
: JOSÉ CARLOS KALIL FILHO (ADM. JUD.)
APELAÇÃO
Preliminar de não conhecimento
Alegada
falta de impugnação expressa aos fundamentos da r. sentença

Reiteração
das
teses
já
apresentadas
nos
autos,
complementadas com outros fundamentos
Demonstração
das razões do inconformismo em relação à r. sentença
prolatada Preliminar rejeitada Recurso conhecido.
APELAÇÃO
Embargos do devedor
Pedido formulado
pela faturizadora contra faturizada e avalistas com base em
nota promissória vinculada e emitida em garantia de contrato
de factoring Superveniente falência da faturizada, suspensão
da execução em relação à falida e prosseguimento em relação à
garantidora
Constatação, entretanto, de que o título foi
emitido em favor da empresa de fomento mercantil para
representar crédito decorrente de mútuo financeiro, operação
privativa de instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco
Central
Contrato de factoring desvirtuado
Exigibilidade
do título afastada
Procedência dos embargos do devedor e
extinção da execução
Razões recursais que defendem a
exigibilidade do título e presença dos requisitos do contrato de
fomento, amparando-se, ainda, na habilitação do crédito na
falência da faturizada
Irrelevância em relação à execução
perante a avalista
Eventual antecipação de recursos
financeiros à sociedade atualmente falida que não afasta a
imprestabilidade do título para amparar a execução Decisão
singular mantida Apelo improvido.
Dispositivo: Rejeitam a preliminar e negam provimento ao
recurso.
Recurso de apelação interposto por D. Olivieri Fomento
Mercantil Ltda. , dirigido à r. sentença em fl. 477-485, proferida pelo Exmo Dr.
Luciano Antônio de Andrade, MM. Juiz de Direito da E. 1a Vara Cível do Foro
da Comarca de Barueri, que julgou procedente o pedido dos embargos do
devedor opostos por Maria Valéria Rodrigues Theodoro e determinou e
extinção da execução promovida pela apelante.
Considerou o DD. Magistrado:
[...]

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O pedido é procedente.
Divergem as partes quanto à liquidez, certeza e exigibilidade da
nota promissória que ensejou a ação de execução.
A embargante deduz que o título seria nulo, porquanto possui
assinatura falsa de avalista. A embargada resiste narrando que
não há demonstração de falsidade e que isso não pode ser
imputado a ela.
A discussão, contudo, não repercute na relação jurídica entre as
partes, porquanto a execução foi extinta contra a suposta
avalista Clara e há autonomia das declarações de vontade entre
os intervenientes junto à cártula. Nesse sentido, ainda que se
constatasse mesmo a falsidade da assinatura da avalista não se
afastaria a validade da assinatura da emitente ou sacadora e da
outra avalista, conforme demonstrado no documento de fl. 136,
justamente em razão da referida autonomia das declarações de
vontade.
Por outro lado, com razão à embargante em relação à falta de
falta de certeza e liquidez do débito cobrado a despeito desses
elementos
aparentemente
estarem
estampados
na
nota
promissória executada. É que se a nota promissória é um título
essencialmente não causal, a declaração estampada na cártula
de fl. 55, remetendo à débitos relacionados com o contrato de
fomento, inverteu a natureza da cambial neste particular,
passando-se a haver ligação umbilical entre o título e a causa
que lhe ensejou a emissão.
Como já dito, o título foi sacado em razão de “cobertura de
reembolso de débitos gerados em função dos dispositivos
previstos no contrato de fomento mercantil”. Sobre a questão, a
embargante nega veementemente a ideia de que haja débitos
regulares decorrentes do contrato de fomento de fls. 275/277,
muito embora a embargada se oponha, aduzindo que os débitos
sejam fruto de operação de faturização na modalidade compra
de matéria prima.
Por se tratar, então de título, neste particular, causal,
necessário se adentrar relação negocial subjacente para se
verificar o acerto da cobrança, certificando-se então a certeza e
liquidez do título executado.
Ocorre que diante da negativa da embargante, caberia à
embargada trazer aos autos prova documental hábil a
demonstrar a origem dos débitos e o seu valor, conforme ônus
advindo do art. 373, inciso II, do CPC, o que absolutamente não
foi feito. Não bastasse isso, do contrato de fomento se extrai que
cláusula
nona
e
seu
parágrafo
único,
que
“a
contratada/fomentadora abrirá um conta gráfica para lançar

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toda a movimentação dos valores oriundos deste contrato
intitulado planilha de conta corrente clientes, facultado à
contratada/fomentadora o direito à compensação de quaisquer
valores que lhes forem devidos pela contratante/fomentada, a
qualquer título, respeitados os termos deste contrato e de seus
aditivos. A planilha de conta corrente clientes terá seus
lançamentos respaldados na movimentação financeira da
contratante/fomentada, e faz parte desde contrato para todos os
fins” (fl. 276).
Ocorre que a parte embargada não juntou aos autos a referida
planilha ou estrato de conta corrente em que seria possível se
verificar os débitos pendentes ou ainda a sua origem, sendo
claro, como destacado pela embargante que em nenhuma
hipótese é admitido que o fomentado assuma de qualquer forma
o
risco
pela
inadimplência dos títulos recebidos como
remuneração da operação, seja qual for a modalidade factoring ,
conforme a Jurisprudência pacificada do TJSP.
[...]
Ademais, a desídia da embargada em relação ao ônus da prova
alcançou ainda a possibilidade de se demonstrar que os débitos
estavam relacionados com a origem ou legitimidade dos títulos
repassados.
Assim, diante da falta de provas esclarecedoras da origem do
débito, bem como da sua extensão, de rigor se reconhecer a falta
dessas duas características no título executado, ensejando a
extinção da execução em relação à ré Maria Valéria.
Mas ainda que não fosse o caso de se reconhecer a extinção da
execução, certamente não há dúvidas que e deveria afastar a
correção monetária, porquanto indevidamente cumulada com a
taxa Selic.
No tocante aos juros moratórios previstos no art. 406 do código
Civil, há divergências acerca da taxa em vigor para o seu
cálculo. Interpretam-se: ou que a taxa é de 1% ao mês, como
disposto no artigo 161 do Código Tributário Nacional, ou que a
taxa prevista é a Selic. Asseveram, também, que a Selic não é a
taxa que necessariamente reflete com perfeição o somatório dos
juros moratórios e a real depreciação da moeda, variação de
preços e inflação real que a correção monetária visa recompor.
Entretanto, já é pacificado que os juros de mora, depois da
vigência do Código Civil de 2002, correspondem à taxa SELIC,
conforme posicionamento do STJ desde 2008:
[...]
Dessa forma, se fosse o caso de se prosseguir com a execução,
seria de rigor a exclusão da atualização monetária.

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Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 5/9
Sem mais, passo ao dispositivo.
Posto isso, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE o pedido dos embargos, em favor da
embargante
Maria
Valéria
Rodrigues
Theodoro,
para
determinar a extinção de execução movida pela embargada.
Condeno a embargada nas custas e despesas processuais, bem
como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor
atualizado da causa.
Com o trânsito em julgado, certifique-se nos autos da execução.
P.R.I.C
A r. sentença foi disponibilizada no DJe no dia 22 de
setembro de 2017 (fl. 486) e o recurso tempestivamente interposto no dia 17 de
outubro do mesmo ano (fl. 488).
Nas razões recursais a apelante insiste que, ao contrário do
consignado na r. sentença, a relação havida entre as partes possui todos os
requisitos de um contrato de fomento, em nada se assemelhando ao mútuo
equivocadamente mencionado. Afirma que o título que instrui a execução
reveste-se de literalidade e autonomia, cuja dívida é reconhecida pela apelada,
que a declara no pedido de autofalência de Áthila Cartonagem Ltda.
Destaca que a nota promissória objeto da execução foi
habilitada na falência, na qual restou comprovada por meio de prova pericial,
sua higidez e validade.
Com esses fundamentos, protesta a reforma da r. decisão e,
alternativamente, redução da verba honorária (fl. 488-499).
Preparo e porte e remessa e retorno comprovados (fl.
500-503). Documentos em fl. 504-509.
Contrarrazões em fl. 514-532. Suscita o não conhecimento
do apelo sob alegação de ausência de impugnação expressa aos fundamentos
da r. sentença. No mérito, pugna pelo desprovimento e majoração da verba
honorária.
Inicialmente distribuídos por prevenção ao Exmo Des.
Mário de Oliveira (fl. 543), sobreveio expresso requerimento pelo julgamento
presencial (fl. 546). Por considerar que a matéria é afeta à falência, a C. 19a
Câmara de Direito Privado deixou de conhecer o apelo e determinou a
redistribuição a esta C. Câmara Especializada em Direito Empresarial (fl.
549-552).

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Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 6/9
Conclusos a este Relator por prevenção (fl. 555), houve
reiteração da oposição ao julgamento virtual (fl. 557 e fl. 559) e determinação
para complementação do preparo recursal (fl. 560).
Com a juntada da respectiva guia DARE e comprovante do
recolhimento do preparo complementar (fl. 564), os autos vieram conclusos em
9 de março de 2020.
É o relatório.
I - DOS CONTORNOS RECURSAIS
A recorrente promoveu em 23 de junho de 2009 a ação de
execução de título extrajudicial em face de Athila Cartonagem Ltda.; Maria
Valéria Rodrigues Theodoro e Clara Teresa Silva Theodoro, sendo a primeira
na condição de devedora principal e as demais, avalistas.
Trouxe aos autos cópia do instrumento de fomento e a nota
promissória emitida em garantia.
Citadas, as executadas opuseram Embargos do Devedor
que, entre outras matérias, suscitam a nulidade da execução.
Noticiada a falência da sociedade empresarial, e diante da
discussão envolvendo a falsidade assinatura da coexecutada Clara Teresa
Silva Theodoro, a credora requereu suspensão da execução em relação à falida,
desistência em relação à Sra. Clara e prosseguimento do feito apenas em
relação à Valéria Rodrigues Theodoro.
Os autos foram remetidos ao Juízo Universal onde
determinou-se a suspensão do feito em relação à falida (fl. 444, 3 de agosto de
2016) e o prosseguimento a execução e embargos do devedor seguiu apenas em
relação à avalista, ora apelada (fl. 451, 6 de março de 2017).
A massa falida, por seu administrador judicial, informou a
ausência de interesse no feito (fl. 473-474), o que implicou no desinteresse
também do Ministério Público (fl. 476).
Sobreveio a r. decisão recorrida, na qual o i. Magistrado
singular entendeu que a emissão de nota promissória como garantia de
contrato de factoring entabulado entre a emitente e a faturizadora é
inadmissível e, com esse fundamento, declarou a imprestabilidade da cambial,
procedência dos embargos e a extinção do processo de execução.
Nas razões recursais, a faturizadora nega tal prática,
defende a lisura do crédito, apontando, inclusive, o deferimento da habilitação

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Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 7/9
na falência. Reportou-se à realização de perícia técnica no incidente falimentar
para amparar a pretensão de reforma.
O breve relatório dos contornos recursais é suficiente para
a rejeição da preliminar de não conhecimento suscitada em contrarrazões.
Embora a apelante reitere teses já apresentadas nos autos, cuidou de
complementá-las com outros fundamentos e demonstrar as razões de seu
inconformismo em relação à r. sentença prolatada.
Portanto, rejeita-se a preliminar de não conhecimento.
No mérito, entretanto, sem razão a recorrente.
De fato, tem-se que a apelante conseguiu apenas
demonstrar a existência de relação entre as partes, por meio da qual concluiu-
se pela mera antecipação de recursos financeiros à sociedade atualmente
falida. Inexiste qualquer outro elemento que aponte a prestação de outros
serviços inerentes à atividade de fomento, como assessoria de crédito ou
exame da realidade das operações junto aos sacados.
A única atividade constatada é aquela considerada nos
fundamentos da r. sentença, qual seja, operação de natureza financeira
restrita ao Sistema Financeiro Nacional, desvirtuando o conceito de factoring,
conforme entendimento deste Relator:
Contrato não privativo de instituição financeira pelo qual aquele
que exerce atividade econômica de forma organizada cede, em
todo ou em parte, a título oneroso, os direitos creditícios
decorrentes
de
sua
atividade
a
empresa
regularmente
registrada no Conselho Regional de Administração, apta a lhe
prestar, de forma cumulativa e contínua, serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos e
administração de contas a pagar e a receber.
(Negrão, Ricardo. Curso de direito comercial e de empresa,
títulos de crédito e contratos empresariais, 9 a ed., São Paulo:
Saraiva, p. 373, 2.020).
Em outras palavras, o fomentado responde perante a
empresa de factoring pela existência do crédito e não por sua solvência. A
fomentadora não desconta títulos de seus clientes porque se assim agisse
operaria contrato de desconto, privativo de instituição financeira; realiza, isto
sim, gestão de crédito e seleção de riscos, entre outras atividades.
Este Julgador constatou que a recorrente obteve decisão
favorável, no Juízo de Primeiro Grau, à habilitação do crédito na falência no

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Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 8/9
importe de R$ 5.250.263,37 (autos n. 0010061-27.2011.8.26.0068/2, decisão de
4 de maio de 2016):
Reclamação: 0010061-27.2011.8.26.0068/02 - Habilitação de
Crédito (inativa) Data da Audiência:
Requerente: D. Olivieri Fomento Mercantil Ltda Requerido:
Athila Cartonagem Ltda
Vistos.
Ante a ausência de oposição, INCLUA-SE o crédito do autor pelo
valor de R$ 5.250.263,37, na categoria de quirografário.
Certifique-se nos autos principais e aguarde-se o desfecho deles.
PRIC.
Barueri,04 de maio de 2016.
Bruno Paes Straforini Juiz de Direito
Entretanto, uma vez constatada a inexistência de relação
de faturização, correta a conclusão do Juízo Singular ao consignar que, na
verdade, o que se tem nos autos é uma nota promissória firmada em garantia
de um contrato de mútuo, prática vedada às empresas de Factoring :
Isto posto, forçoso é concluir que houve desnaturação do
título executivo, daí a justificativa para a extinção da execução, mesmo diante
da procedência do pedido de habilitação, na qual, segundo a recorrente, restou
demonstrada a existência da dívida perante a sociedade devedora.
Assim, desnaturado o título executivo, mantém-se a r.
sentença recorrida.
II - DISPOSITIVO
Em razão do exposto, rejeita-se a preliminar de não
conhecimento e nega-se provimento ao recurso.
Rearbitra-se a verba honorária, que passa a corresponder
a 11% sobre o valor da causa, não havendo complexidade ou qualquer outro
fundamento que ampare a pretensão de majoração dos honorários para 20%,
formulada pela apelada, em especial, diante das singelas teses recursais em
contrapartida ao expressivo valor atribuído à causa (R$ 454.100,60 em 13 de
maio de 2010).

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Apelação Cível no 0026240-29.2010.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 9/9
RICARDO NEGRÃO
RELATOR