Tribunal: TJSP
Processo: 2260825-91.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Pleito de revogação da prisão preventiva ou substituição da prisão por medidas cautelares diversas. Presença dos pressupostos da prisão processual. Imprescindibilidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Inteligência do art. 5o, incisos I e IV da Recomendação 62 do CNJ. Providências da SAP. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Pleito de revogação da prisão preventiva ou substituição da prisão por medidas cautelares diversas. Presença dos pressupostos da prisão processual. Imprescindibilidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Inteligência do art. 5o, incisos I e IV da Recomendação 62 do CNJ. Providências da SAP. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0001035287
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2260825-91.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é paciente FERNANDO KRUG FIORILLO, Impetrantes IVAN SID
FILLER CALMANOVICI e ALAN FEHER ZILENOVSKI, é impetrado MM.
JUÍZO DO DIPO 4 - SECÇÃO 4.2.3 - FORO CRIMINAL DA BARRA FUNDA
DA COMARCA DE SÃO PAULO, SP.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U. Sustentou oralmente dr. Ivan Sid Filler Salmanovici.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) E GERALDO
WOHLERS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
DAMIÃO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS CRIMINAL no 2260825-91.2020.8.26.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL no 2260825-91.2020.8.26.0000
IMPETRANTES: IVAN SID FILLER CALMANOVICI E ALAN FEHER
ZILENOVSKI
PACIENTE: FERNANDO KRUG FIORILLO
IMPETRADO: MM. JUÍZO DO DIPO 4 - SECÇÃO 4.2.3 - FORO CRIMINAL
DA BARRA FUNDA DA COMARCA DE SÃO PAULO, SP
SÃO PAULO
VOTO No 45264-5
OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL E SUSTENTAÇÃO ORAL FLS. 319/320
Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Pleito de
revogação da prisão preventiva ou substituição da prisão
por medidas cautelares diversas. Presença dos pressupostos
da prisão processual. Imprescindibilidade da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública. Inteligência do
art. 5o, incisos I e IV da Recomendação 62 do CNJ.
Providências
da
SAP. Constrangimento ilegal não
configurado. Ordem denegada.
Ingressam os impetrantes com a presente ordem de habeas
corpus em favor do paciente, alegando que este sofre constrangimento
ilegal em razão da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e
manutenção da custódia.
Alegam que o paciente foi preso cautelarmente em razão da
prática, em tese, de tráfico de drogas, sendo a prisão em flagrante
convertida em prisão preventiva. Apontam que o pedido de liberdade
provisória foi indeferido.
Afirmam que o paciente encontra-se custodiado desde 21 de
outubro p.p. e que são cabíveis medidas cautelares diversas da prisão.
Aduzem que o paciente é primário e portador de bons
antecedentes, sendo que possui ocupação lícita, endereço fixo e família
constituída sendo possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que
inexiste vínculo com o crime organizado.

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Argumentam
que
a
prisão
é
desproporcional,
ilegal
e
desnecessária e que o paciente sofre de depressão.
Sustentam que o paciente não colocará em risco a sociedade ou
instrução criminal, sendo que a gravidade do crime não justifica a
manutenção da custódia.
Ponderam que inexiste nexo causal com a droga apreendida e o
local de trabalho do paciente eis que labora como Streamer/Gamer sendo
que a denúncia aponta que quem realizava o tráfico de droga eram os dois
indivíduos de nome Ariel (chefe do paciente) e Nickson.
Afirmam que o paciente não tinha qualquer acesso ao quarto
onde estava a plantação de maconha eis que tal cômodo permanecia
fechado no interior do apartamento, sede da empresa NA GAME HOUSE,
proprietário do canal de games onde o paciente trabalha.
Acrescentam que a atual pandemia, a Recomendação 62 do
CNJ e a ADPF 347 autorizam o pleito, sendo que o CDP Belém II, onde o
paciente está custodiado, encontra-se superlotado.
Pleiteiam a revogação da prisão preventiva e consequente
expedição de alvará de soltura ou substituição da custodia por medidas
cautelares diversas da prisão.
Foi denegada a medida liminar (fls. 309/315), sendo indeferido o
pedido de reconsideração (fls. 429/430).
Vieram informações às fls. 322/323, e a douta Procuradoria de
Justiça é pelo não conhecimento da impetração ou denegação da ordem
(fls. 432/442).

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É o relatório.
Trata-se de paciente preso preventivamente e denunciado por
tráfico de drogas (fls. 223/227) eis que, em no dia 21 de outubro de 2020,
quarta-feira, por volta das 19:00 horas, e em meses anteriores, durante
período de calamidade pública, na Rua Dona Veridiana, 28, apo..701 e
apto.36, Consolação, São Paulo, nas imediações do Metrô Santa Cecília,
Universidade EBAC, Faculdade e Hospital St. Casa de Misericórdia e
SENAC, juntamente com os codenunciados Ariel e Nickson, semearam e
cultivaram para fornecer a consumo de terceiros, planta (com cerca de
27cm a 1m de comprimento) de maconha, com peso líquido de 15kg e
utilizaram o local supra descrito que têm a posse, guarda ou vigilância, e
consentiram que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, para o tráfico ilícito
de drogas.
Segundo o apurado, os policiais receberam denúncia sobre o
tráfico de entorpecente no apartamento n. 701 da Rua Dona Veridiana,
n.28, com dois suspeitos de nomes Ariel e Nickson.
No local dos fatos, os policiais logo perceberam o cheiro
característico de maconha e tocaram a campainha sendo atendidos pelo
paciente, que franqueou a entrada e afirmou que tinha "um baseado" no
local, porém, verificaram nos fundos do apartamento um quarto trancado
com cadeado e com forte odor da erva.
Os policiais entraram no quarto e logo perceberam tratar-se de
uma cultura com estufas para plantação e cultivo de maconha.
Consta que os policiais localizaram cerca de cem mudas de
maconha todas plantadas em vasos e alguns ramos e folhas já retiradas e
colocadas em garrafas de vidro.

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Na estufa havia toda uma estrutura artesanal de adubagem,
ventilação, iluminação e irrigação das mudas de maconha.
Informalmente o paciente afirmou que apenas fazia faxina do
local, mas que sabia das mudas de maconha, e que os donos do cultivo
seriam "Ariel" e "Nickson", sendo vendiam por oitenta reais o grama pois a
maconha seria "especial".
O paciente afirmou que "Nickson" estaria viajando e que "Ariel"
residia na Rua Dona Veridiana, n.192, apto. 36.
No referido apartamento de n.36, os policiais foram recebidos
pelo codenunciado Ariel, que franqueou a entrada sendo que o
apartamento também exalava odor característico de maconha.
No quarto do codenunciado Ariel os policiais localizaram em uma
bacia um tijolo de maconha, ramos e brotos da mesma droga, além de seis
potes de vidro com umidificador e ervas da maconha.
Também foram encontrados R$409,35 em espécie, além de
fertilizantes e adubos idênticos aos localizados na estufa.
Informalmente os policiais indagaram Ariel que afirmou que era
usuário da maconha e que realmente distribuía para amigos a erva mas
não era traficante. No apartamento do codenunciado Ariel não encontraram
nenhum cultivo artesanal do entorpecente.
O suspeito de nome Nickson não foi localizado apenas
constando na denúncia anônima.
Ariel negou os fatos; disse que reside na Rua Dona Veridiana,
numeral 192, apartamento 36; que conhece o paciente, sendo amigos de

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infância. Relatou que em relação ao apartamento na Rua Dona Veridiana,
numeral 28, apartamento 701, afirma que sabe que é de um conhecido de
nome Nickson que tem relação profissional do canal de jogos com o
referido, mas desconhece qualquer atividade ilícita por ele praticada;
Relatou que na data dos fatos estava em seu apartamento, quando os
policiais militares invadiram e forçaram a entrada que efetivamente portava
maconha em seu apartamento, mas sendo de uso próprio; asseverou que
possui fertilizantes e adubo que são para as plantas da sua casa; por fim,
narrou não tinha conhecimento da plantação do apartamento 701.
O paciente negou os fatos; disse que na data e local dos fatos foi
jogar e fazer a faxina no imóvel; salientou que faz o uso de maconha para
ajudar com a sua depressão; alegou que conhece Ariel e Nickson, pois são
seus amigos há anos; quanto às plantas de maconha, afirmou que não
tinha conhecimento.
Conforme decisão de fls. 111/116, a prisão em flagrante foi
convertida em prisão preventiva eis que há prova da materialidade e os
indícios suficientes autoria do crime de tráfico de drogas, especialmente
pelas declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação
da droga (fls. 09/12), sendo necessária para garantia da ordem pública.
Consta que foi apreendida 98 porções de maconha (15kg), 01
porção de maconha (601,7g), além de 06 potes de vidro, 01 vasilha grande
e R$409,35 (quatrocentos e nove reais e trinta e cinco centavos).
A autoridade apontada como coatora destacou que a quantidade
de droga apreendida, a forma de acondicionamento, em mudas, potes de
vidro, bacia e tijolo, a apreensão de quantia significativa de dinheiro e as
circunstâncias da abordagem, em averiguações a disque denúncia,
versando sobre tráfico de drogas.

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Esclareceu que no imóvel informado, o paciente teria dito aos
policiais que havia no local "um baseado", quando em realidade havia
estrutura artesanal de adubagem, ventilação, iluminação e irrigação em
estufas para plantação e cultivo de maconha, com cerca de cem mudas
plantadas e também guardadas em garrafas de vidro.
Destacou ainda que há informação do paciente de que os
responsáveis pelas mudas são Ariel e Nickson, detalhando que vendem por
oitenta reais por grama de droga, bem como a apreensão no apartamento
de Ariel de um tijolo de maconha, ramos e brotos de maconha e indicam a
finalidade de mercancia.
Ponderou também que a Recomendação n.o 62, do C. Conselho
Nacional de Justiça, não pode servir de salvo-conduto para a prática de
crimes.
Inicialmente, insta registrar que o Habeas Corpus é via
inadequada e imprópria para análise de provas, sendo que o “remédio
heroico” não se presta a análise de matéria de mérito, o que é incabível na
via sumária. Caso exista situação teratológica processual é que caberia
eventualmente o writ. E não é o caso.
Não se vislumbram quaisquer nulidades nas r. decisões que
converteu a prisão em flagrante me prisão preventiva e a manteve eis que
se encontram devidamente fundamentadas e respaldadas em elementos
concretos, mormente pela natureza do delito, permanecendo inalterados os
motivos que ensejaram a prisão preventiva.
Acertadamente a custódia cautelar do paciente foi decretada e
mantida,
posto
que
a
segregação
baseia-se
na
necessidade,
especialmente, de se garantir a ordem pública.

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Não obstante, é de se observar que com a vigência da Lei no
12.403/11, é necessária a presença de pressupostos para aplicação da
medida extrema, os quais se encontram devidamente preenchidos no
presente caso, tais como prova da existência do crime, indícios sérios de
autoria, nos termos do art. 312 e 313 do Código de Processo Penal.
Ademais, não é o caso de aplicação das medidas cautelares eis
que conforme artigo 282, § 6o, do Código de Processo Penal, “§ 6o - A
prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código,
e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso
concreto, de forma individualizada.”
E tal se dá porque presentes ao menos um dos requisitos do
artigo 312 e art. 313, I, ambos do Código de Processo Penal, o que faz com
que a aplicação de medida cautelar diversa da prisão seja ineficaz ou
inadequada, sendo caso de decreto da prisão preventiva, mormente
quando se tratar de crime doloso punido com pena privativa superior a 04
(quatro) anos.
Ressalte-se que a denúncia dá conta de que o paciente e seus
comparsas semearam e cultivaram para fornecer a consumo de terceiros,
planta (com cerca de 27cm a 1m de comprimento) de maconha, com peso
líquido de 15kg e utilizaram o local supra descrito que têm a posse, guarda
ou vigilância, e consentiram que outrem dele se utilize.
Anote-se que, transformando-se o tráfico de drogas num dos
verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando
famílias, deve ele ser combatido com rigor.
Não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas
deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o
tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como
incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.

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Anote-se ainda que eventuais condições pessoais favoráveis do
paciente não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando os
elementos constantes dos autos recomendam a mantença da custódia
cautelar, presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312,
do Código de Processo Penal.
Dessa forma, a custódia cautelar deve ser mantida, máxime pela
necessidade de garantia da ordem pública, como visto, não se
vislumbrando qualquer constrangimento ilegal a ser amparado no presente
writ.
Ademais, não é caso de concessão de liberdade ou prisão
domiciliar em razão da pandemia de coronavírus.
Observe-se que a Recomendação n. 62, alterada pela
Recomendação n. 78, ambas do CNJ, não equivale à ordem imediata de
soltura ou concessão de outro benefício, sendo que não restou comprovado
que o paciente esteja acometido de doença que justifique a medida,
tampouco, a falta de equipe de saúde lotada na unidade prisional.
Na referida Recomendação 62 do CNJ, o art. 5, incisos I e IV
exige que a unidade prisional não disponha de equipe médica, que haja
relatório médico suspeito de Covid-19 e que o estabelecimento prisional
não tenha espaço adequado para isolamento, in verbis:
“Art. 5o Recomendar aos magistrados com
competência sobre a execução penal que, com vistas à
redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerem as
seguintes medidas:
I concessão de saída antecipada dos regimes
fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela
Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal,
sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes,
mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou
por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas,
pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se

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enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em
estabelecimentos
penais
com
ocupação
superior
à
capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada
no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas
cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição
internacional,
ou
que
disponham
de
instalações
que
favoreçam a propagação do novo coronavírus;...
IV colocação em prisão domiciliar de pessoa
presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19,
mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de
espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;”
g.n.
Como já dito, não há provas que o paciente esteja acometido
de enfermidade que justifique seu enquadramento como sendo do grupo de
risco, tampouco ausência de equipe médica ou local para isolamento na
unidade em que se encontra.
Nesse sentido:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62,
de 18 de março de 2020,do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação
da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos
sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva pela
domiciliar.
Necessário, a mim parece, que o eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b)
a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento
prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do
convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a
sociedade está inserida.
No caso em exame, ao que parece, ao menos
nesse exame perfunctório próprio deste momento processual,
não houve a demonstração de tais pressupostos.”(STJ

Habeas Corpus no 570082 - PR (2020/0078108-3) Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Publicação no
DJe/STJ n. 2882 de 02/04/2020).
Anote-se ainda que a Secretaria de Administração Penitenciária

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SAP tem tomado as providências necessárias para contenção da
pandemia nas unidades prisionais do Estado.
Registre-se ainda que a Recomendação n.o 62/2020 foi
prorrogada nos termos da Recomendação n.o 78/2020, ambas do CNJ, a
qual estabeleceu que as medidas previstas nos artigos 4o e 5o, da
Recomendação n.o 62/2020, não se aplicam às pessoas condenadas por
crimes previstos nas Leis n.os 12.850/2013, 9.613/98, bem os crimes
praticados como contra a administração pública, por crimes hediondos ou
crimes de violência doméstica.
Soma-se a isso, o entendimento do Ministro Luiz Fux, do
colendo STF, conforme publicação no dia 10 de abril de 2020, pág. A2,
do Jornal "O Estado de São Paulo", que encerra de forma acertada que -
"Coronavirus não é Habeas Corpus".
Nesse passo, vale destacar o seguinte trecho da referida
publicação: ..."Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e Tribunais a ponderação, caso a caso, entre
os valores saúde e segurança pública..."
Acrescentou ainda o E. Ministro a conjugação de três critérios
para a liberação excepcional de presos: "...1) obediência à legislação
penal e processual penal, que se sobrepõe à recomendação do CNJ;
2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a
gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do
sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social
oou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do
próprio sistema prisional ou encaminhamento para a rede de saúde
pública ou particular..."g.n.
Dessa forma, fica mantida a custódia eis que nada de

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teratológico existe, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.
Isso posto, denega-se a ordem.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator