Tribunal: TJSP
Processo: 1004962-22.2018.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Compra e Venda de Imóvel – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Inadimplência confessa da requerida – Rescisão – Possibilidade – Restituição das quantias pagas, com majoração do percentual de retenção para 25% dos valores pagos – Taxa de Fruição – Não cabimento – Ausência de prova de efetiva posse do imóvel – Condenação afastada – Sucumbência recíproca mantida – Recurso

Ementa:
Compra e Venda de Imóvel – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Inadimplência confessa da requerida – Rescisão – Possibilidade – Restituição das quantias pagas, com majoração do percentual de retenção para 25% dos valores pagos – Taxa de Fruição – Não cabimento – Ausência de prova de efetiva posse do imóvel – Condenação afastada – Sucumbência recíproca mantida – Recurso principal provido e parcialmente provido, o adesivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000765490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004962-22.2018.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante/apelada MARIA
SALETE
RIBEIRO
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado/apelante
APEMA
-
CONSULTORIA E EMPREENDIMENTOS LTDA..
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso principal e deram
parcial provimento ao recurso adesivo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO
DA SILVA.
São Paulo, 18 de setembro de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004962-22.2018.8.26.0292 - Jacareí - VOTO No 43330 - 2/10
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1004962-22.2018.8.26.0292 Voto no 43330.
Comarca: Jacareí 1a Vara Cível.
Apelantes e reciprocamente Apelados: Maria Salete Ribeiro e APEMA Consultoria e
Empreendimentos Ltda.
Natureza da Ação: Compra e Venda de Imóvel.
EMENTA: Compra e Venda de Imóvel Aplicação do Código
de Defesa do Consumidor
Inadimplência confessa da
requerida
Rescisão
Possibilidade
Restituição das
quantias pagas, com majoração do percentual de retenção
para 25% dos valores pagos
Taxa de Fruição
Não
cabimento Ausência de prova de efetiva posse do imóvel
Condenação afastada
Sucumbência recíproca mantida

Recurso principal provido e parcialmente provido, o adesivo.
Cuida-se de recursos interpostos em face da r. sentença de fls. 203/205,
declarada à fl. 214, que julgou parcialmente procedente a demanda principal e
procedente a reconvenção, para o fim de declarar rescindido o contrato de compra e
venda celebrado entre as partes, referente ao lote 85 da quadra 44 do loteamento
“Parque Imperial”; reintegrar a autora na posse do imóvel, mediante a devolução das
parcelas pagas, autorizado o desconto de 10% sobre o total pago, atualizado
monetariamente pela Tabela Prática do TJSP desde os desembolsos e condenar a
requerida a pagar à autora indenização correspondente a 0,5% do valor do contrato
atualizado, ao mês, a título de indenização por ocupação no período compreendido
entre 13 de junho de 2015 (3 anos antes do ajuizamento da ação) e a data da
desocupação, com juros de mora de 1% ao mês, contados da citação; condenar a
requerida a pagar à autora o valor correspondente aos tributos incidentes sobre o
imóvel durante o período da ocupação e que venham a ser (ou tiverem sido)
suportados pela autora, a serem comprovados na fase de cumprimento de sentença.
Declarada recíproca, a sucumbência, condenou a autora ao pagamento de 70% das
custas processuais e dos honorários advocatícios do patrono da ré, arcando a
requerida com 30% dos honorários advocatícios do patrono da autora, fixando a

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verba honorária em 10% do valor da condenação.
A requerida apela às fls. 217/224, pretendendo seja afastada a sua
condenação ao pagamento de taxa de fruição, tendo em vista se tratar de um terreno
baldio no qual nada foi edificado e jamais morou.
A autora apela adesivamente, às fls. 228/232, pretendendo a majoração do
percentual da taxa de fruição fixada pela r. sentença em 0,5% sobre o valor do
contrato atualizado, por mês, para 1% do referido valor, majorando-se o percentual
de retenção para 50% dos valores pagos, conforme o contrato.
Recursos tempestivos, isento, o principal e preparado, o adesivo, foram
contra-arrazoados às fls. 238/241 e 245/250, respectivamente e ficam recebidos em
seus regulares efeitos.
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 258).
É o relato necessário.
Antes de outras considerações, cumpre salientar que se trata de
verdadeira relação de consumo a estabelecida entre os litigantes e, por conseguinte,
de rigor a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor.
Firmada tal premissa, passa-se à análise dos recursos de forma conjunta.
As partes firmaram contrato que teve por objeto o lote no 85 da quadra
44 do Loteamento denominado “Parque Imperial”, em Jacareí.
Em razão do inadimplemento da adquirente, a vendedora ajuizou a
presente demanda, como vistas à rescisão do contrato e à retomada do bem, ajuizada

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reconvenção pela requerida.
A r. sentença rescindiu o contrato entre as partes existente, fixando
percentual de retenção de 10% dos valores pagos, bem como fixando taxa de
ocupação equivalente a 0,5% do valor atualizado do contrato por mês de ocupação,
observada a prescrição, motivo dos inconformismos ora analisados.
Pois bem.
Segundo se verifica, os recursos manejados pelas partes dizem respeito
ao percentual de retenção, cuja majoração a autora pretende, bem como com relação
à taxa de fruição, pretendendo, a autora, sua majoração e a ré, sua exclusão.
A rescisão do contrato foi bem decretada, ante o confesso inadimplemento
da requerida.
Assim e tendo em vista a impossibilidade de o comprador arcar com o
restante das parcelas do preço, é mesmo de rigor a resolução da avença, tornando as
partes ao status quo ante.
Resolvido o contrato, cabe analisar as cláusulas de decaimento previstas.
Segundo bem argumenta Cláudia Lima Marques 1,
“O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores das cláusulas
dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo de suas futuras
relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém. As
cláusulas contratuais assim elaboradas não têm, portanto, como objetivo
realizar o justo equilíbrio nas obrigações das partes, ao contrário, destinam-se a
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor Revista dos Tribunais, 4a ed. p.146

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reforçar a posição econômica e jurídica do fornecedor que as elabora.
Não é raro, portanto, que contratos de massa contenham cláusulas que
garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou, diminuindo
os seus deveres em relação ao consumidor, exonerando-o de responsabilidades,
diminuindo assim seus riscos e minimalizando os custos de uma futura lide.
Assim, por exemplo, as cláusulas referentes a obrigações do fornecedor em caso
de inadimplemento total ou parcial terão como objetivo, geralmente, limitar ao
máximo estas obrigações, limitar a responsabilidade contratual do fornecedor,
transferi-la a terceiros ou fixar sancionamentos indevidos para o caso de
rescisão por parte do consumidor.
A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do contrato,
como que convida à elaboração de cláusulas que primam pela unilateralidade
dos direitos que asseguram, garantindo vantagens somente para o fornecedor de
bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais
a posição contratual do consumidor.”
Analisando a questão das cláusulas de decaimento ou perda das
prestações pagas, menciona a referida autora 2, ainda:
“As empresas incorporadoras e construtoras em geral incluem tais cláusulas de
perda total ou substancial das prestações já pagas em seus contratos de venda e
em suas promessas de compra e venda de imóvel a prazo. O caráter de cláusula
penal sui generis hoje é reconhecido pelo julgador, e, por força de reiterada
jurisprudência do STJ, a consequente possibilidade legal de sua redução. Estas
cláusulas de perdimento, verdadeiras cláusulas punitivas nos contratos de
consumo repugnam os tribunais superiores, que mesmo não aplicando o CDC,
mas o CCBr., as revisam (...), no que se pode hoje identificar como uma linha
definitiva de atuação, como em matéria de consórcios”, acrescentando:
“(...) parece-nos preferível iniciar o estudo da abusividade da cláusula de
decaimento não pela exegese do art. 53; mas sim pela análise da cláusula geral
do art. 51, VI, norma mais abrangente e que nos parece capaz de esclarecer
melhor a razão de dita abusividade.”
O Poder Judiciário, em tais casos, atua justamente para afastar os abusos
negociais que tenha como caracterizados e próprios dos contratos de adesão, no qual
2 ob.cit. p. 861/863

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sequer o consumidor tem condição de discutir as cláusulas neles inseridas.
Com a rescisão do contrato, tem-se que a devolução das quantias pagas
emerge como direito do comprador, ainda que a resolução decorra de seu
inadimplemento, sendo possível à vendedora reter percentual a ser analisado em cada
caso, considerando o julgador as circunstâncias envolvidas, entendimento
sedimentado tanto no Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Tribunal,
a título de indenização pelas despesas administrativas.
E mais uma vez invocando as lições do eminente Ruy Rosado de Aguiar
Júnior3,
“a resolução produz efeitos liberatórios e recuperatórios. Produz a liberação de
ambas as partes, que tornam ao estado anterior. Produz o direito à restituição
das prestações já pagas, que, no caso do compromisso de venda e compra,
implica a devolução da coisa ao promitente vendedor e do preço ao promitente
comprador”.
No caso, razoável a majoração do percentual de retenção para 25%,
segundo a atual jurisprudência do Colendo STJ, uma vez que ele se mostra suficiente
para ressarcir a autora das despesas administrativas e fiscais realizadas com a
celebração do contrato, que acabou por ser desfeito e está em conformidade com o
entendimento jurisprudencial predominante.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO
PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO
PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE
25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE
RECURSO REPETITIVO.
1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da
incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência do STJ, anterior
3 Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor 2a ed. Rio de Janeiro AIDE Editora 2003
p. 259

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à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do
Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de
rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição
dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o
direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).
2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da
cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o
parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe
4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o
percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos
adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar
o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal
fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração
individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em
julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e
venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a
resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da
cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado
da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).
4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1723519 / SP Rel. Mina Maria Isabel Gallotti Segunda Seção j. 28/08/2019 -
DJe 02/10/2019)
Portanto, fica majorado o percentual de retenção para 25%, dos valores
pagos, lembrando-se que a vendedora retomará o imóvel para nova comercialização,
mostrando-se extremamente abusiva a sua pretensão de majorar o referido
percentual para 50% de tais valores.
A devolução dos valores deverá ocorrer em parcela única, segundo o
previsto na Súmula no 2, deste E. Tribunal, cujo enunciado segue:
“A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra
e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma
de parcelamento prevista para a aquisição”.

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Apelação Cível no 1004962-22.2018.8.26.0292 - Jacareí - VOTO No 43330 - 8/10
Relativamente à imposição da taxa de fruição, também está a merecer
reparo o julgado.
Isto porque, no caso, não se mostra razoável a fixação de taxa de
ocupação, ainda que não haja dúvida nenhuma quanto à culpa da adquirente pela
resolução do contrato.
Diversamente do que se passa com os imóveis adquiridos na planta, para a
posterior entrega, quando edificados, cuida-se de mero terreno sem nenhuma
construção, o qual, não produz nenhum tipo de rendimento para o seu dono.
Dessa forma, não há prejuízo para a vendedora, em virtude da
indisponibilidade, no período em que permaneceu o imóvel compromissado à
demandada.
Efetivamente, não se tem notícia de fruição do imóvel pela adquirente, já
que ela não construiu no terreno, como afirma, informação que não foi infirmada
pela autora.
Nesse sentido, a atual jurisprudência desta E. Corte e, também, do
Colendo STJ:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL NA PLANTA. Ação de rescisão
contratual c.c. nulidade de cláusula e devolução de valores pagos. Reconvenção
objetivando a condenação do autor à desocupação do imóvel e ao pagamento de taxa de
ocupação. Sentença de procedência parcial. Inconformismo de ambas as partes.
COBRANÇA DE TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. Cobrança de taxa pelo período
em que o autor esteve na posse do imóvel que é descabida. Imóvel que consiste em lote de
terreno sem construção, não havendo prejuízo à vendedora em virtude de sua
indisponibilidade durante o período em que esteve prometido à venda para o autor.
Precedentes deste Tribunal. JUROS MORATÓRIOS. Desfazimento do contrato se deu
por culpa do adquirente, e não por inadimplemento da vendedora, sendo descabida a sua
condenação ao pagamento de juros de mora a partir da citação. Juros moratórios que
devem incidir somente a partir do trânsito em julgado deste acórdão. Precedentes.
Sentença confirmada. Sucumbência recíproca. RECURSOS DESPROVIDOS.

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(Apel. 1034162-03.2015.8.26.0576 Rel. Des. Viviani Nicolau - 3a Câmara de Direito
Privado j. 22/02/2018)
Apelação Cível. Compromisso de venda e compra
Ação de rescisão contratual
cumulada com reintegração de posse e reconvenção Inadimplemento das parcelas
ajustadas Sentença que julgou procedentes em parte a ação principal e a reconvenção,
reconhecendo a rescisão do contrato com consequente reintegração de posse e
compensação das obrigações entre as partes relativas à indenização devida pela
ocupação, débitos de IPTU, condomínio e à restituição de parcelas pagas com retenção de
10% Recurso apenas do adquirente pretendendo restituição integral de valores, sem
indenização a título de aluguéis
Recondução das partes ao "statu quo ante"

Perdimento integral das parcelas que viola o Código de Defesa do Consumidor

Devolução de valores pagos com retenção de 10% pela vendedora e retribuição pelo
período de ocupação do imóvel, conforme determinou a R. Sentença Indenização por
lucros cessantes que não é devida na medida em que lote de terreno não produz renda de
aluguel para nenhuma das partes, aspecto no qual deve ser reforma a R. Sentença.
Dá-se provimento em parte ao recurso.
(Apel. 1007599-82.2014.8.26.0292 Rel. Des. Christine Santini - 1a Câmara de Direito
Privado j. 09/08/2016)
Ainda no mesmo sentido, recente julgado da lavra do Min. Luis Felipe
Salomão, no REsp no 1.870.122/SP e REsp no 1.723.519/SP, que teve por relatora a
Ministra Maria Isabel Gallotti.
Assim, não se há falar em condenação da requerida ao pagamento de taxa
de ocupação.
Em consequência, dá-se provimento ao recurso da ré, para o fim de se
afastar a condenação relativa ao pagamento de taxa de ocupação e dá-se parcial
provimento ao recurso adesivo da autora, para o fim de se majorar o percentual de
retenção para 25% dos valores pagos, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal qual
lançada.
Em razão do provimento parcial do apelo da autora e do provimento do
recurso da ré, não há que se falar em majoração da verba honorária, ficando

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Apelação Cível no 1004962-22.2018.8.26.0292 - Jacareí - VOTO No 43330 - 10/10
mantida a sucumbência recíproca tal qual fixada pelo primeiro grau.
Essas as razões pelas quais se entende ser possível dar-se parcial
provimento ao recurso da autora e provimento ao recurso da ré, manifestando-se
aqui o quanto se tem como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da
moldura em que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente à outra conclusão, inclusive no
tocante a eventual prequestionamento de questão federal, anotando-se, por fim, haver-
se decidido a matéria consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto,
na formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual
desconsideração ao que quer que seja no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso da ré e parcial provimento
ao adesivo da autora, nos termos enunciados.
A. C. Mathias Coltro
Relator