Tribunal: TJSP
Processo: 0171712-54.2006.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
embargos de declaração – Interposição fundada no artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil – Alegações de contradição e de omissão – Embargos acolhidos – Caráter infringente – Prequestionamento – Reconhecimento dos reclamos e consequente substituição do julgado.

improbidade administrativa – Embargos infringentes interpostos com o fim de obter a condenação de corré em ação

Ementa:
embargos de declaração – Interposição fundada no artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil – Alegações de contradição e de omissão – Embargos acolhidos – Caráter infringente – Prequestionamento – Reconhecimento dos reclamos e consequente substituição do julgado.

improbidade administrativa – Embargos infringentes interpostos com o fim de obter a condenação de corré em ação indenizatória, além da imposição das penalidades previstas no artigo 11 da Lei no 8.429/92 aos condenados pela prática de atos de improbidade – Asfaltamento de estrada municipal – Desatendimento, pela empresa vencedora, de determinações presentes no projeto da obra – Inteligência das conclusões estabelecidas pelo laudo do perito judicial – Fatores externos atinentes ao aumento de fluxo de veículos no local que poderia ter sido previsto, por planejamento sério, preliminar à execução da obra – Solo composto pelo mineral varvito – Constituição geológica notoriamente conhecida por geólogos e pela população local, tanto que batiza a referida região – Dever do contratado de levar a cabo o asfaltamento consoante a técnica cientificamente adequada, independente das omissões porventura existentes no contrato – Embargos infringentes acolhidos, com recapitulação da conduta.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000108277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração Cível no
0171712-54.2006.8.26.0000/50001, da Comarca de Itu, em que são embargantes FBS CONS-
TRUÇAO CIVIL E PAVIMENTAÇAO LTDA e LAZARO JOSE PIUNTI, é embargado MINISTE-
RIO PUBLICO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FRANCISCO BIANCO, MARCELO BERTHE E NOGUEIRA DIE-
FENTHALER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28286
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0171712-54.2006.8.26.0000/50001
COMARCA DE ORIGEM: ITU
EMBARGANTE(S): FBS CONSTRUÇÃO CIVIL E PAVIMENTAÇÃO LTDA
LÁZARO JOSÉ PIUNTI
EMBARGADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Interposição fundada no artigo
535, incisos I e II, do Código de Processo Civil Alegações de con-
tradição e de omissão Embargos acolhidos Caráter infringente
Prequestionamento Reconhecimento dos reclamos e consequente
substituição do julgado.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Embargos infringentes in-
terpostos com o fim de obter a condenação de corré em ação indeni-
zatória, além da imposição das penalidades previstas no artigo 11 da
Lei no 8.429/92 aos condenados pela prática de atos de improbidade
Asfaltamento de estrada municipal Desatendimento, pela empresa
vencedora, de determinações presentes no projeto da obra Inteli-
gência das conclusões estabelecidas pelo laudo do perito judicial
Fatores externos atinentes ao aumento de fluxo de veículos no local
que poderia ter sido previsto, por planejamento sério, preliminar à
execução da obra Solo composto pelo mineral varvito Constitui-
ção geológica notoriamente conhecida por geólogos e pela população
local, tanto que batiza a referida região Dever do contratado de
levar a cabo o asfaltamento consoante a técnica cientificamente ade-
quada, independente das omissões porventura existentes no contrato
Embargos infringentes acolhidos, com recapitulação da conduta.
Vistos.
Embargos infringentes interpostos pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo contra acórdão desta 5a Câmara de Direito Público (fls
4300/4317), relatado pelo nobre Desembargador Xavier de Aquino, cujo
dispositivo deu provimento ao recurso da empresa FBS Construção Civil e
Pavimentação Ltda, provendo em parte também o apelo de Mário Speroni
Junior e Lázaro José Piunti. Funda-se a infringência no r. voto divergente
de lavra do douto Desembargador Reinaldo Miluzzi (fls 4312/4317), cuja
motivação negava provimento a todos os recursos para o fim de manter a r.
sentença de primeiro grau. Embargos infringentes acolhidos por maioria de
votos nesta 5a Câmara de Direito Público (fls 4387/4395).

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Sobrevieram embargos por parte de FBS Construção Civil e
Pavimentação Ltda, reclamando declaração sobre os seguintes tópicos: a)
nulidade do julgamento pelo cerceamento do direito de defesa por erro no
site do Tribunal de Justiça; b) contradição quanto à aplicação das sanções
previstas no artigo 12, inciso III, da Lei Federal no 8.429/92; c) inadequa-
ção na dosimetria e modulação da pena; d) sanção demasiado gravosa que
fere a possibilidade de continuidade da empresa; e) que a eficácia do acór-
dão somente se dê quando do trânsito em julgado (petição de fls
4399/4410).
Lázaro José Piunti também embargou o mesmo acórdão, re-
clamando declaração sobre: a) omissão quanto a falta de elemento subjeti-
vo que enseje punição por improbidade administrativa; b) não cabe a de-
volução de valores aos cofres públicos em face da falta de dano ao erário
(petição de fls 4414/4421).
Embargos de declaração do ex-prefeito rejeitados, e de FBS
Construção Civil e Pavimentação Ltda parcialmente acolhidos para ade-
quar a fixação das penalidades ao artigo 12, inciso III, da Lei de Improbi-
dade.
Na sequência Lázaro José Piunti (fls 4432/4448) e FBS
Construção Civil e Pavimentação Ltda (fls 4486/4510) interpuseram re-
cursos especiais, bem como recurso extraordinário da mesma empresa (fls
4455/4479).
O Exmo. Presidente da Seção de Direito Público admitiu os
recursos especiais (fls 4725/4730), mas inadmitiu o recurso extraordinário
(4731/4732).
O Eg. Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno des-
tes autos à Turma Julgadora para novo julgamento, nos seguintes termos
(fls 4802): Ante o exposto, com fundamento nos artigos 34, XVIII, c e 225,

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§ 4o, III, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,
conheço e dou provimento recurso especial do recorrente Lázaro José Pi-
unti, para o específico fim de anular o acórdão que julgou o recurso de
embargos de declaração, determinado, por consequência, o encaminha-
mento dos presentes autos ao Tribunal a quo para que sejam apreciadas as
contradições aventadas pelo ora recorrente. Fica, assim prejudicado, as-
sim, o recurso especial de FBS Construção Civil e Pavimentação Ltda.
É o relatório.
1- À letra do artigo 1.022, incisos I, II e III, do Código de
Processo Civil, o cabimento dos embargos de declaração é restrito às hi-
póteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na sentença
ou no acórdão, de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tri-
bunal. Ainda na vigência do Código de 1973, a Lei 8.950/1994 baniu a hi-
pótese de dúvida, certamente por sobrepor-se àqueles três outros casos. A
rotina judiciária, porém, tem revelado a utilização desse incidente proces-
sual como artifício para forçar a subida de recursos aos Tribunais Superio-
res. E isso, quando os embargos não traem viés de infringência.
O intuito infringencial é manifesto no caso em testilha. Por
isso tomei a cautela de intimar a parte contrária sobre sua interposição,
assim prevenindo ulteriores alegações de cerceamento e nulidade.
2- Reconheço, no caso dos autos, a procedência dos reclamos
da construtora FBS Construção Civil e Pavimentação Ltda e Lázaro José
Piunti, com excepcional caráter infringente, o que faço para substituir o a-
córdão de fls 4300/4317 pela redação abaixo:
Vistos.
Embargos infringentes interpostos pelo Ministério Públi-
co do Estado de São Paulo contra acórdão desta 5a Câmara de Di-
reito Público (fls 4300/4317), relatado pelo nobre Desembargador

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Xavier de Aquino, cujo dispositivo deu provimento ao apelo de FBS
Construção Civil e Pavimentação Ltda, provendo em parte os de
Mário Speroni Junior e Lázaro José Piunti. Funda-se a infringência
no r. voto divergente de lavra do douto Desembargador Reinaldo
Miluzzi (fls 4312/4317), cuja motivação negava provimento a todos
os recursos para o fim de manter a r. sentença de primeiro grau.
Sustenta-se nas razões recursais, em resumo, que: a)
as características geológicas da região não poderiam ser ignoradas;
b) a empreiteira FBS não considerou o subsolo de rocha varvito; c)
possibilidade de aplicação de todas as penas previstas na Lei no
8.429/92, de modo cumulativo; d) existência de condutas ímprobas
que violam princípios administrativos sem que haja dano ao erário
(fls 4325/4335).
Recurso respondido (fls 4349/4358 e 4364/4369).
É o relatório.
1- Ação indenizatória ajuizada pela autarquia PRODEMI
- Progresso e Desenvolvimento do Município de Itu, com ulterior in-
gresso do Ministério Público no seu polo ativo, substituindo a autora
inicial, visando reparação dos danos causados ao seu erário, e
condenação da empreiteira e demais agentes envolvidos às penas
estabelecidas pela Lei de Improbidade Administrativa, em razão dos
defeitos da pavimentação levada a cabo na Estrada do Jacu e rua
lateral da Pedreira de Varvito.
Os limites da divergência nestes embargos restringem-
se à verificação da responsabilidade da empreiteira FBS Constru-
ção Civil e Pavimentação Ltda pela má-execução do projeto, e das
penas a serem cominadas a Mário Speroni Junior e Lázaro José
Piunti: especificamente, a proibição de contratação com o poder

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público, ou o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios pelo prazo de cinco anos, e a suspensão dos direitos po-
líticos pelo prazo de cinco anos.
Aduz a empresa FBS Construção Civil e Pavimentação
Ltda que os serviços foram executados de acordo com as especifi-
cações e normas do projeto de dimensionamento fornecido pela
autarquia PRODEMI - Progresso e Desenvolvimento do Município
de Itu.
Por outro lado, salienta Lázaro José Piunti que não há
razão para aplicação de penalidade mais gravosa.
2- Analiso de início a responsabilidade da licitante ven-
cedora, FBS Construção Civil e Pavimentação Ltda.
Irreprochável a r. sentença, bem como as conclusões
extraídas do voto vencido de lavra do ilustre Desembargador Rei-
naldo Miluzzi.
Patente subsunção ao artigo 10 da Lei de Improbidade:
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erá-
rio qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e
notadamente.
No tocante ao elemento subjetivo, trago precedente do
Eg. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL IRREGULARI-
DADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO
ACÓRDÃO QUE A-
FASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO ALEGADA VI-
OLAÇÃO ART. 10 DA LIA IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERA-

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ÇÃO DO DANO PRESUMIDO. 1- A jurisprudência do STJ conside-
ra indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atu-
ação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descri-
tas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de
culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Te-
ori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe
27.9.2010). 2- Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito
desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a
comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível
caracterizá-lo por mera presunção. 3- Na hipótese em exame, o
Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de de-
monstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a
alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a exis-
tência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente,
novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, pro-
vidência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na
Súmula 7/STJ. 4- Agravo interno a que se nega provimento (AgInt
no REsp no 1585939/PB, Primeira Turma, relator Ministro Sérgio
Kukina, j. 26/06/2018).
É o caso dos autos.
Houve dolo; no mínimo, culpa grave, que ao dolo se as-
semelha, bem como dano ao erário.
Ao se predispor a executar o objeto de um contrato, no
caso, asfaltamento de vias, pressupõe-se o conhecimento técnico-
científico necessário para, inclusive, suprir as deficiências das de-
terminações técnicas formalizadas pela Administração que muita
vez tomam as licitações de modo debochado, mero formalismo para
levar a cabo os reais intentos, superfaturando a execução de servi-

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ços que não tardam para mostrar severas imperfeições, inclusive
pondo em risco a vida dos usuários de leitos carroçáveis completa-
mente deteriorados.
Pontifica Marçal Justen Filho, nesta toada, que cada
parte tem o dever de executar fielmente as prestações que lhe in-
cumbem. No caso do particular, isso significa cumprir o disposto na
Lei, no ato convocatório e no contrato.
O particular é contratado para executar uma prestação
identificada de modo previsto e definido. Tem o dever de executar
essa prestação de modo perfeito. Ainda que o contrato seja omisso,
deverão ser observadas as regras técnicas, científicas ou artísticas
pertinentes à tarefa executada. Não é necessário que o contrato
preveja e minudencie todas as formalidades a serem cumpridas,
todos os detalhes a serem executados, todas as circunstâncias a
serem atendidas. Assim, por exemplo, o profissional contratado
para executar cálculo estrutural de uma obra de engenharia tem o
dever de examinar todas as circunstâncias e elaborar o cálculo
correto, tendo em vista a utilização que se fará da obra. Não pode
se escusar sob argumento de que o contrato não lhe impunha o
dever de realizar o cálculo corretamente ou que efetivou o cálculo
para as hipóteses comuns ou padrão (Comentários à Lei de Licita-
ções e Contratos Administrativos, 12a edição, página 749, Dialética,
2008; sublinhei).
Logo, a menos que seja excepcional, cabe ao contrata-
do corrigir as imperfeições averiguadas nos instrumentos e diretivas
da avença, alertando o contratante sobre eventual necessidade de
modificação dos planos iniciais sob pena de responder pelos pre-
juízos que advierem aos administrados.

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O licitante pode exonerar-se dessa responsabilidade
primária. Poderá fazê-lo, desde que atue pautado por toda perícia e
cautela para adequada consecução da obra exequenda. Mas não é
o que se observou no caso.
O simples fato de executar obra em área de geologia
diferenciada, composta por varvito, já requer diferenciação nos tra-
balhos, que não podem seguir a mesma cartilha vetusta usada para
solos naturalmente consistentes, e que não reagem de modo pa-
dronizado às intempéries.
O varvito constitui formação mineral notória, objeto de
estudo científico há tempos, especialmente em Itu, que apresenta
sítios protegidos com formações geológicas caracterizadas pelas
rochas sedimentares que conformam esta espécie rochosa1.
Desta maneira, ainda que existissem fatores até certo
ponto margeados pela imprevisibilidade, como o aumento do tráfe-
go local, é fato que um pedágio que tem o condão de desviar o
fluxo para rotas alternativas não se constrói da noite para o dia, e
planejamento mínimo seria o bastante para antever o redireciona-
mento do trânsito, como sobrecarga de veículos de todo porte nas
1 Consultar, neste sentido: Antônio Carlos Rocha-Campos, Varvito de Itu, Disponível em:
http://vsites.unb.br/ig/sigep/sitio062/sitio062.htm, Acesso em 25/10/2011. No resumo do artigo, O var-
vito de Itu é um ritmito constituído por sucessão regular de pares de litologias incluindo camada/lâmina
inferior, mais grossa, clara, de arenito fino-siltito, encimada por lâmina mais fina, escura, de silti-
to/argilito O contato é discordante entre os pares, e brusco entre os extratos claro e escuro de cada par.
A espessura das camadas/lâminas claras varia verticalmente, mas a das lâminas escuras mantêm-se
constante. Evidências sedimentológicas, palinológicas e paleomagnéticas indicam um provável controle
sazonal (anual) na deposição dos pares de litologias do varvito, semelhantemente às argilas várvicas
pleistocênicas. Cerca de 300 pares de litologias estão representados na pedreira de Itu. Estruturas sedi-
mentares típicas do varvito estão belissimamente expostas na pedreira, assim como abundantes icnofós-
seis representando invertebrados aquáticos bentônicos. São também notáveis, embora relativamente ra-
ros, dispersos no varvito, clastos caídos de tamanho e composição diversos e montículos de detritos gla-
ciogênicos liberados de gelo flutuante (icebergs). O provável ambiente deposicional do varvito corres-
ponde a um corpo de água ou lago próglacial em contato parcial ou temporário com a margem da ge-
leira. As camadas/lâminas claras depositaram-se pela ação de correntes densas/de turbidez , durante o
verão, seguidas da decantação de lâminas de silte/argila, durante o inverno, quando o lago encontrava-
se congelado. A pedreira de Itu é a melhor exposição de ritmito glacial conhecida na Bacia do Paraná,
constituindo uma ocorrência clássica da geologia gondwânica do Brasil. A exposição está plenamente
protegida no interior do Parque do Varvito.

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estradas recém-asfaltadas.
Ademais, redação do laudo é precisa no sentido de que
os ensaios geotécnicos juntados aos autos indicam que a pavi-
mentação da via não seguiu o projeto de pavimentação e drenagem
apresentado na licitação da obra.
Os ensaios geotécnicos realizados pela requerente, co-
mo aqueles realizados pelo signatário, mesmo que efetuados em
períodos distintos e afastados da execução propriamente dita, pos-
sibilitam constatar que o pavimento executado tem estrutura distinta
quando comparada ao projetado.
Observa-se também se tratar de estrutura de pavimento
com capacidade de suporte aquém do indicado no projeto apre-
sentado para licitação (fls 3953, grifo meu).
É o que basta para escancarar a má e cara execução da
obra licitada, não importando a superveniência de concausas que
evidentemente pioraram o que, por si só, logo descambaria nas “-
panelas” e “borrachudos”.
A fina capa de brita e piche evidenciada pelas fotos (fls
3920/3947) logo denuncia o esfarelamento asfáltico.
Planejamento sério afastaria todos estes infortúnios.
Nota-se claramente nos autos situação (pesarosamente)
corriqueira atrelada à troca de gestões municipais: quando prestes
a entregar a cadeira, desatinam os mandatários à inauguração de
obras destinadas a durar um só verão quando não ruem na pri-
mavera.
Acolho, pois, estes embargos ministeriais para o fim de
prevalecer o voto divergente de lavra do eminente Desembargador
Reinaldo Miluzzi, no entanto, recapitulando a conduta pelo artigo 10

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da Lei de Improbidade.
Em consequência fica assim sistematizado o dispositivo:
a) Aplico aos réus FBS Construção Civil e Pavimentação
Ltda, Mário Speroni Junior e Lázaro José Piunti, as penas de proi-
bição de contratação com o poder público, ou o recebimento de
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco
anos;
b) Suspendo os direitos políticos dos réus Mário Speroni
Junior e Lázaro José Piunti, pelo prazo de cinco anos;
c) Condeno solidariamente os réus FBS Construção Civil
e Pavimentação Ltda, Mário Speroni Junior e Lázaro José Piunti, à
restituição de R$ 368.221,74 (trezentos e sessenta e oito reais, du-
zentos e vinte um reais e setenta e quatro centavos). Dinheiro a ser
recolhido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (artigo 13 da Lei
no 7.347/85). Sobre esse valor incidirão correção monetária e juros
legais, conforme os parâmetros fixados pelo Eg. Supremo Tribunal
Federal na pacificação do Tema no 810.
d) Mantenho o quantum de R$ 5.000,00 arbitrados a tí-
tulo de honorários advocatícios;
e) Custas ex lege.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator