Tribunal: TJSP
Processo: 1000945-35.2017.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Processo bem instruído – Inocorrência de afronta à ampla defesa – Expressão utilizada com mera força retórica – Ausente determinação nesse sentido – Preliminar rejeitada.

ICMS – Embargos à execução visando à extinção de execução fiscal baseada em creditamento indevido de ICMS – Decadência de parte dos créditos tributários consumada nos termos do artigo 150, § 4o,

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Processo bem instruído – Inocorrência de afronta à ampla defesa – Expressão utilizada com mera força retórica – Ausente determinação nesse sentido – Preliminar rejeitada.

ICMS – Embargos à execução visando à extinção de execução fiscal baseada em creditamento indevido de ICMS – Decadência de parte dos créditos tributários consumada nos termos do artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, para os tributos sob a sistemática do lançamento por homologação e com pagamento a menor – Creditamento de ICMS indevido – Decisão Normativa do CAT no 01/2007 na qualidade de fonte do Direito Tributário que autoriza o creditamento – Norma de caráter secundário e não vinculante – Cabimento da aplicação do entendimento adotado pelo recurso repetitivo proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1117139/RJ – Diferenciação entre multa moratória e multa punitiva – Precedente jurisprudencial – Inexistência de confisco na autuação sub judice – A Taxa Selic substitui correção monetária e juros na cobrança de tributos – Enunciado no 02 da Seção de Direito Público do TJSP – A declaração de inconstitucionalidade da Lei no 13.918/2009 não conduz por si só a nulidade da CDA – Adequação dos índices de juros aplicados – Apelação da embargante não provida – Apelação fazendária não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500181
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000945-35.2017.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUICAO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 2 de 25
VOTO No 29141
APELAÇÃO CÍVEL No 1000945-35.2017.8.26.0014
FORO DE ORIGEM: CAPITAL
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
APELADO(S): OS MESMOS
CERCEAMENTO DE DEFESA
Processo bem instruído

Inocorrência de afronta à ampla defesa Expressão utilizada com
mera força retórica
Ausente determinação nesse sentido

Preliminar rejeitada.
ICMS Embargos à execução visando à extinção de execução
fiscal baseada em creditamento indevido de ICMS Decadência
de parte dos créditos tributários consumada nos termos do artigo
150, § 4o, do Código Tributário Nacional, para os tributos sob a
sistemática do lançamento por homologação e com pagamento a
menor – Creditamento de ICMS indevido Decisão Normativa do
CAT no 01/2007 na qualidade de fonte do Direito Tributário que
autoriza o creditamento Norma de caráter secundário e não
vinculante Cabimento da aplicação do entendimento adotado
pelo recurso repetitivo proferido pelo Superior Tribunal de Justiça
no REsp no 1117139/RJ Diferenciação entre multa moratória e
multa punitiva
Precedente jurisprudencial
Inexistência de
confisco na autuação sub judice A Taxa Selic substitui correção
monetária e juros na cobrança de tributos Enunciado no 02 da
Seção de Direito Público do TJSP
A declaração de
inconstitucionalidade da Lei no 13.918/2009 não conduz por si só
a nulidade da CDA Adequação dos índices de juros aplicados
Apelação da embargante não provida Apelação fazendária não
provida.
Vistos.
Apelações interpostas pela CDB - Companhia Brasileira de
Distribuição e pela Fazenda Paulista contra r. sentença do digno Juízo da
Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca da Capital (fls
699/712), que julgou parcialmente procedentes embargos opostos à
execução fundada na Certidão de Dívida Ativa no 1.232.046.748, lavrada
em decorrência de suposto creditamento indevido de ICMS.
Eis a síntese da tese recursal da Fazenda Paulista: não houve
decadência do creditamento indevido de ICMS (fls 717/724).
Segue o apelo da CBD - Companhia Brasileira de

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Distribuição nestes termos: a) preliminar de cerceamento de defesa; b)
aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS;
c)
considera-se
industrializado
todo
processo
que
acarrete
transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou
recondicionamento e renovação ou recondicionamento de mercadoria; d)
multa aplicada é confiscatória (fls 748/768).
Recurso respondido pela embargante (fls 776/784). A
Fazenda não respondeu ao outro apelo (fls 774).
É o relatório.
1- Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada
pela embargante.
O sentenciamento no estado da lide é disposição que o
legislador previu para determinadas hipóteses em que a dilação
probatória se faz desnecessária, seja pela suficiência de tudo quanto foi
acostado aos autos, seja por se tratar de questão unicamente de direito. E
se tornou argumento oco, de caráter meramente simbólico pela carga
valorativa que ostenta, a ideia de cerceamento de defesa, capaz de
desfazer anos de andamento processual. Justamente por isso, pelo
apanágio que representa, é fundamento que há de ser visto com muita
cautela.
Na hipótese sob análise, o feito encontra-se bem instruído,
com documentação probatória, o que possibilitou aos interessados a
ampla oportunidade de contestar-lhes o teor, exercendo, desta forma, um
contra-ataque efetivo.
2- No que tange o decreto de decadência, este merece ser
mantido.
O artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, garante

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ao Fisco o prazo de cinco anos para aferir a correção do pagamento,
constituir e extinguir o crédito tributário, cujo dies a quo é o da
ocorrência do fato gerador, salvo comprovada ocorrência de dolo,
fraude ou simulação. Decorre daí que, tendo havido pagamento de boa-
fé, a maior ou menor, o quinquênio decadencial opera a partir da
configuração do fato gerador.
Esse dispositivo apenas alcança os tributos que tiveram seu
pagamento antecipado efetuado e esteja pendente a homologação, do
contrário, não se teria o que homologar.
Colhe-se decisão do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO DECADÊNCIA TERMO INICIAL. 1- No
lançamento por homologação, o contribuinte, ou o responsável
tributário, deve realizar o pagamento antecipado do tributo, antes de
qualquer procedimento administrativo, ficando a extinção do crédito
condicionada à futura homologação expressa ou tácita pela autoridade
fiscal competente. Havendo pagamento antecipado, o fisco dispõe do
prazo decadencial de cinco anos, a contar do fato gerador, para
homologar o que foi pago ou lançar a diferença acaso existente (art.
150, § 4o, do CTN). 2- Se não houve pagamento antecipado pelo
contribuinte, não há o que homologar nem se pode falar em lançamento
por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo,
previsto no art. 149, V, do CTN, cujo prazo decadencial rege-se pela
regra geral do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria
ter sido realizado. 3- Em síntese, o prazo decadencial para a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário será: a) de cinco anos a contar do

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primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ser efetuado, se o tributo sujeitar-se a lançamento direto ou por
declaração (regra geral do art. 173, I do CTN); b) de cinco anos a
contar da ocorrência do fato gerador no caso de lançamento por
homologação em que há pagamento antecipado pelo contribuinte
(aplicação do art. 150, § 4o do CTN); e c) de cinco anos a contar do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento
antecipado deveria ter sido realizado nos casos de tributo sujeito à
homologação sem que nenhum pagamento tenha sido realizado pelo
sujeito passivo, oportunidade em que surgirá a figura do lançamento
direto substitutivo do lançamento por homologação. 4- Na hipótese,
houve pagamento antecipado e pretende o fisco cobrar diferenças
relacionadas à apuração a menor realizada pelo contribuinte.
Aplicando-se a regra do art. 150, § 4o, do CTN, deve ser reconhecida a
decadência do direito de lançar tributos cujo fato gerador tenha
ocorrido em momento anterior aos cinco anos que antecedem a
notificação do auto de infração ou da nota de lançamento. 5- Recurso
especial provido (REsp no 784218/SP, 2a Turma, Ministro Castro Meira,
j. 17/08/2006).
No caso dos autos houve o pagamento a menor pela glosa
de créditos do ICMS. Assim, não havendo comprovada má-fé, incide a
regra do artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
Assim, reconheço a decadência dos créditos datados de
cinco anos antecedentes à notificação do auto de infração.
3- Ao mérito:
Embargos
opostos
pela
Companhia
Brasileira
de
Distribuição com o fim de extinguir execução fiscal fundamentada no

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AIIM no 4.015.940-1, lavrado em decorrência de suposto creditamento
indevido de ICMS nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio,
junho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2007,
janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro,
outubro, novembro e dezembro de 2008, janeiro, fevereiro, março, abril,
maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de
2009 e janeiro de 2010 (fls 113/123). A r. sentença julgou-os
parcialmente procedentes apenas para (i) reconhecer a decadência do
crédito referente aos fatos anteriores a 19/12/2007; e (ii) determinar o
recálculo do débito, afastando-se a incidência da Lei Estadual no
13.918/09, inconstitucional, aplicando-se a taxa SELIC a partir de
01/01/1999 (fls 712).
A Lei Complementar no 87/1996 determinou:
Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do
imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a
entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive
a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o
recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou
de comunicação.
Art. 33 - Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
II - somente dará direito a crédito a entrada de energia
elétrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia
elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
Já a Decisão Normativa do CAT no 01/2007 estabelece

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diretiva
sobre
a
possibilidade
de
se
creditar,
inclusive
extemporaneamente, do valor do ICMS que onera as aquisições de
energia elétrica utilizada nos setores industriais que possui dentro do
seu estabelecimento, tais como padaria, confeitaria, “rotisserie” e
açougue, onde é realizado o corte dos frios e carnes para posterior
acondicionamento em embalagens com sua marca, bem como para
iluminação de ambientes de comercialização e estoques e nas máquinas
e aparelhos que armazenam suas mercadorias.
A norma complementar fiscal acrescenta no seu item 6 que
para a correta mensuração da energia elétrica consumida apenas no
setor fabril, a Consulente deverá estabelecer um rateio, da forma
prevista na Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001,
cuja leitura recomendamos, ressaltando que a comprovação do rateio é
de responsabilidade da consulente.
E a Decisão Normativa CAT no 1/2001, que prevê de modo
geral os procedimentos adotados quanto ao direito ao crédito do valor do
imposto destacado em documento fiscal, esclarece no item V que no
tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do
valor do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e
do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de
quantificação técnica. Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se
de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do
serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento, nos
termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por
perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio
pessoal técnico Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do
contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal.

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 8 de 25
Diante dessas normas, resta claro que a Administração não
exige laudo técnico pormenorizado, mas tão somente que o contribuinte
comprove de modo efetivo e suficiente, ainda que por rateio, o quantum
da energia elétrica fora utilizada no processo industrial e a partir daí
apurar o creditamento de ICMS devido.
Não obstante a embargante ter trazido laudo pericial sobre o
tema, este não contribui para sua pretensão (fls 316/347), porque não
detalhou a utilização efetiva na industrialização aventada quanto às
atividades de açougue e peixaria, rotisserie e restaurante, frios, frutas,
legumes, verduras e laticínios, padaria e cozinha, armazenagem e
iluminação.
Tão somente apresentar fórmulas aritméticas genéricas para
obtenção de uma estimativa de consumo de energia elétrica sem
qualquer discriminação não é suficiente para reconhecer o creditamento.
Mister a diferenciação entre as atividades industriais e as
atividades comerciais, haja vista a última ser o principal objeto da
embargante nos termos do artigo 2o do seu estatuto social: O objeto
social da Sociedade é a comercialização de produtos manufaturados,
semimanufaturados ou 'in natura”, nacionais ou estrangeiros, de todo e
qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não
vedada por lei.
E se por um lado não é possível presumir que toda energia
seja voltada para a atividade comercial, por outro tampouco se permite
presumir a parte que é utilizada para fim de industrialização.
Todavia, distingo o que seria tido como industrialização
diante do julgamento recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça
sobre o mesmo tema:

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 9 de 25
PROCESSO
CIVIL

RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ARTIGO 543-C, DO CPC
TRIBUTÁRIO ICMS CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-
CUMULATIVIDADE)
AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO)

ATIVIDADES
DE
PANIFICAÇÃO
E
CONGELAMENTO DE ALIMENTOS ARTIGO 33, II, “B”, DA LEI
COMPLEMENTAR 87/96 ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CTN
DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI)

PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO NÃO CARACTERIZAÇÃO
CREDITAMENTO DO ICMS IMPOSSIBILIDADE. 1- As atividades de
panificação
e
de
congelamento
de
produtos
perecíveis
por
supermercado não configuram processo de industrialização de
alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI
(Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento
do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento comercial. 2- A Lei Complementar 87/96, pelo princípio
da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre
outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao
uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput). 3- O artigo 33,
II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de
aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica
usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: “Art.
33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a
energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de
crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;”

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 10 de 25
(redação original) “II - somente dará direito a crédito a entrada de
energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação
de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de
industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída
ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou
prestações totais; e d) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas demais
hipóteses;” (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei
Complementar 102, de 11 de julho de 2000); “d) a partir de 1o de
janeiro de 2007, nas demais hipóteses;” (alínea com a redação dada
pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002); “d) a partir
de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;” (redação dada pela Lei
Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)” 4- A redação
original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96,
preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida
no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de
1o.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar). 5-
Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em
vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento
somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de
saída de energia elétrica (alínea 'a'); (ii) quando consumida no
processo de industrialização (alínea 'b'); (iii) quando seu consumo
resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea 'c');
e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea 'd').
6- A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a
partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das
previstas nas alíneas “a”, “b” e “c”, do inciso II, do artigo 33, da Lei
Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada

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de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1o de janeiro de 2007.
7- Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006
(entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de
creditamento
do
ICMS
na
entrada
de
energia
elétrica
no
estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas “a”,
“b” e “c”, do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a
partir de 1o de janeiro de 2011. 8- Consectariamente, a entrada de
energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de
saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou
prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de
ICMS a partir de 1o.01.2011. 9- In casu, contudo, o estabelecimento
comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada
em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o
creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida
nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.
10- Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na
'comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in
natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie,
natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a
industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de
terceiros”, tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o
supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à
transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos
destinados ao consumo. 11- A tese genérica de que o contribuinte tem
direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia
elétrica “no processo de industrialização”, ex vi do disposto no artigo

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33, II, “b”, da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira
Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por
estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto
Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008). 12.-O parágrafo
único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera
industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer
operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe
para o consumo. 13- Nada obstante, as normas previstas no
Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das
atividades de panificação e congelamento de alimentos como
industriais. 14- Com efeito, o artigo 3o, do aludido regulamento,
preceitua que 'produto industrializado é o resultante de qualquer
operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo
incompleta, parcial ou intermediária”. 15- As características e
modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4o, do
Decreto 4.544/2002, verbis: “Art. 4o. Caracteriza industrialização
qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o
aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 4.502, de 1964, art. 3o,
parágrafo único, e Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46,
parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos
intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma,
alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do
produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos,
peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma,
ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que

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importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da
embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a
embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria
(acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida
sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou
recondicionamento). Parágrafo único - São irrelevantes, para
caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado
para obtenção do produto e a localização e condições das instalações
ou equipamentos empregados.” 16- O aludido regulamento, por seu
turno,
enumera
as
operações
que
não
são
consideradas
industrialização, entre as quais consta: “I - o preparo de produtos
alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na
residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias,
confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos
se destinem a venda direta a consumidor” (artigo 5o, inciso I, alínea
“a”, do Regulamento do IPI). 17- O regulamento do IPI, em seu artigo
6o, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se
confunde com o acondicionamento para transporte do produto. 18-
Consequentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo
supermercado, não se afigura como “processo de industrialização”, à
luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no
artigo 5o, inciso I, alínea “a”, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta
como legislação tributária hígida. 19- A atividade de congelamento de
alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no
artigo 4o, do regulamento citado. 20- O Supremo Tribunal Federal, em
22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário

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588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: “ICMS.
Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo
produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado. Atividade
industrial de alimentos. Panificação e congelamento.” 21- O
reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo
543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar
o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 22- É que os artigos
543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual
recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou
por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole
constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela
Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe
27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp
805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado
em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008,
DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro
Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
23- Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da
repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser
apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do

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apelo dirigido ao Pretório Excelso. 24- Os dispositivos legais apontados
como violados restaram implicitamente prequestionados, não se
vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão
recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela
desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do
ICMS, ao fundamento de que “a atividade desenvolvida pela apelante
não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento,
porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação
de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao
consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de
consumo'. 25- O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98). 26- A manutenção
do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo
interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator,
torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput,
do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg
no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro
Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira
Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe
27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e

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REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008). 27- A apontada
violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando
o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento
motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova,
sob o fundamento de que “a atividade desenvolvida pela apelante não
pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento,
porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação
de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao
consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de
consumo'. 28- Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (REsp no
1117139/RJ, 1a Seção, relator Ministro Luiz Fux, j. 25/11/2009).
No
mesmo
sentido,
o
entendimento
desta
Corte
Bandeirante:
APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS Auto de infração e imposição de multa Crédito indevido de
ICMS Imposto pago em razão do fornecimento de energia elétrica
Contribuinte que atua como supermercado e não demonstrou, de forma
suficiente, o direito ao crédito Autuação que merece prevalecer
Cerceamento de defesa Inocorrência Presunção de legalidade e
veracidade do ato administrativo que não foi afastada Multa punitiva
Redução indevida Multa de 100% que possui previsão legal e não é
confiscatória Taxa de juros e correção monetária aplicada ao caso
não pode ser superior à utilizada pela União
Lei Estadual no
13.918/2013 que alterou a redação dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual no

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 17 de 25
6.374/1989
Interpretação dada pelo Estado reconhecida como
inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça
Taxa de juros que deve ser igual ou inferior à utilizada pela União para
o mesmo fim
Sentença mantida
Reexame necessário e recurso
voluntário
da
autora
improvidos
(Apelação
Cível
no
0117863-51.2012.8.26.0100, relatora Desembargadora Maria Laura
Tavares, j. 18/04/2016).
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

ICMS CREDITAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PROCESSO DE
INSTRUALIZAÇÃO
NÃO
CARACTERIZADO

Preliminares:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA EMBARGANTE (art.
5o, LV, da CF/88) Inocorrência Documentos colacionados aos autos
que se mostram suficientes à formação do convencimento juridicamente
motivado do magistrado (art. 371, do CPC/2015) Imprestabilidade da
prova pericial requerida (art. 370, do CPC/2015). DECADÊNCIA
Ocorrência em parte
Creditamento indevido, que equivale ao
pagamento a menor Aplicação da regra do art. 150, § 4o, do CTN.
PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO
Existência de
repercussão geral da matéria Temas no 218 e no 863 do STF
Ausência de determinação do Supremo Tribunal Federal nesse sentido.
Mérito: Pretensão inicial da contribuinte voltada à anulação do AIIM no
4.014.932 lavrado em razão do creditamento do ICMS sobre a energia
elétrica consumida sem a devida comprovação da sua utilização em
processo produtivo Inadmissibilidade Atividades de panificação, de
cocção de alimentos e de refrigeração de produtos perecíveis que não se
caracterizam como industrialização Inteligência dos arts. 46 do CTN e
1o, I, 'c', do Decreto no 45.490/2000 cc arts. 4o e 5o do Decreto no

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4.544/2002 (Regulamento do IPI/1998)
Precedentes do C. STJ.
MULTA SANCIONATÓRIA SUPOSTO EFEITO DE CONFISCO
Compatibilidade constitucional da multa sancionatória aplicada em
desfavor da empresa-contribuinte, no percentual de 100% sobre o valor
do crédito indevidamente escriturado, nos termos do art. 527, II, alínea
'j' cc §§ 1o, 9o e 10, do Decreto no 45.490/00
Ausência de
demonstração do real impacto financeiro gerado pela sanção
pecuniária. JUROS DE MORA Inteligência do quanto decidido no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000 Incompatibilidade dos arts. 85 e 96, da
LE no 6.374/89, (com a redação atribuída pela LE no 13.918/09) para
com o texto constitucional Possibilidade de simples retificação do
valor contido no título executivo fiscal, a partir da substituição dos
índices previstos na LE no 13.918/09 quando superiores à taxa SELIC,
sem cominação de nulidade da respectiva CDA Sentença de parcial
procedência dos embargos à execução fiscal mantida, com observação
Recursos, oficial, voluntario da embargante e voluntário da embargada,
desprovidos (Apelação Cível no 1001077-63.2015.8.26.0014, 4a Câmara
de Direito Público, relator Desembargador Paulo Barcellos Gatti, j.
18/02/2019).
Não obstante a Decisão Normativa CAT seja considerada
fonte secundária do Direito Tributário, como norma complementar nos
termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, não é possível
olvidar-se da interpretação sistemática e analógica das normas postas
conforme aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal nos recursos repetitivos supramencionados, com força
de uniformização do sistema jurídico tributário. Isto porque a

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normatividade dos atos administrativos possui caráter secundário tendo
como limites as imposições legais: as instruções normativas, editadas
por órgão competente da administração tributária, constituem espécies
jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam,
imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas
leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de
que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada
mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos
executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de
natureza primária, como leis e as medidas provisórias, a que se
vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a
instrução normativa, editada com fundamento no artigo 100, I, do
Código Tributário Nacional, vem positivar em seu texto, em decorrência
de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa
romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos
primários, vicear-se-á de ilegalidade... (STF, Plenário, AGRADI
365/DF, Min. Celso de Mello, nov/90) (Leandro Paulsen, Direito
Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e
Jurisprudência, 15a edição, página 869, Livraria do Advogado, 2013).
Acresce-se a isso a ausência de vinculação do Poder
Judiciário a tais normas complementares. Como leciona Leandro
Paulsen: Por certo, vinculam a administração (ao menos, as autoridades
hierarquicamente
subordinadas
àquela que expediu a norma
complementar), mas, na medida em que fixam a interpretação
administrativa da legislação tributária, também podem criar direitos em
favor do contribuinte. Este passa a ter direito subjetivo a exigir seja
adotada, também para si a interpretação assim firmada. É certo poder o

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contribuinte, que não se conformar com aquela interpretação, contra
ela se insurgir na via judicial. E também é certo que tais atos não
vinculam o juiz (ou o Poder Judiciário), em face da independência a
este constitucionalmente assegurada, só se vinculando o juiz à lei, não a
atos infralegais. Para o juiz, o valor desses atos é o do poder de
convencimento de sua fundamentação, de molde a criar uma convicção
de ser a melhor interpretação da legislação. Em suma, tem o mesmo
valor de obras de doutrina: o poder de convencimento de seus
argumentos, não de sua força vinculante que, no âmbito judicial,
inexiste. (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da
Doutrina e Jurisprudência, 15a edição, página 869, Livraria do
Advogado, 2013).
Logo, mantido o auto de infração no mérito.
4- A multa moratória é devida pelo atraso no recolhimento
do tributo. Já a multa punitiva possui viés corretivo.
No primeiro caso o Superior Tribunal Federal fixou
entendimento no sentido de limitar a cobrança da multa moratória em
20% do valor cobrado:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO PARCELAMENTO EXTENSÃO ÀS EMPRESAS
PRIVADAS
IMPOSSIBILIDADE
TAXA SELIC
DÉBITO
TRIBUTÁRIO
POSSIBILIDADE
MULTA MORATÓRIA

CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO REDUÇÃO PARA
20%. 1- O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de
repercussão geral da controvérsia relativa à violação aos princípios do
contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites
da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia

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análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (ARE
748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2- Esta Corte já decidiu pela
impossibilidade de extensão do parcelamento de débito previdenciário
em 240 meses, previsto na Lei no 8.620/1993, às empresas do setor
privado, porquanto o Poder Judiciário não pode atuar como legislador
positivo. 3- Nos termos do entendimento fixado nos autos do RE 582.461-
RG, julgado sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a utilização da
Taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários não
contraria qualquer preceito constitucional. 4- A aplicação de multa
moratória acima do patamar de 20% detém caráter confiscatório. Trata-
se de montante que se coaduna com a ideia de que a impontualidade é
uma falta menos grave, aproximando-se, inclusive, do valor que um dia
já foi positivado na Constituição. 5- Agravo regimental a que se dá
parcial provimento para determinar a redução da multa moratória para
20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo (Agravo de Instrumento
no 682983 AgR, 1a Turma, relator Ministro Roberto Barroso, j.
04/08/2015).
Já no segundo caso o Superior Tribunal Federal estabelece
como limite o valor do próprio tributo, ou seja, 100% do valor cobrado:
TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO
TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA
REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do
tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no
551/RJ
Pleno, relator ministro Ilmar Galvão
e Recurso
Extraordinário no 582.461/SP Pleno, relator ministro Gilmar Mendes,
Repercussão Geral (RE 833106 AgR/GO, relator Ministro Marco
Aurélio, Primeira Turma, j. 25/11/2014)

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Na autuação sub judice verifico que a multa aplicada não
superou o limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (fls 146),
por isso deve ser mantida.
5- A incidência da Taxa SELIC é assunto resolvido no
embate jurisprudencial. Reporto-me ao Enunciado no 02 da Seção de
Direito Público desta Corte, no sentido de que a SELIC substitui
correção monetária e juros na cobrança de tributos.
O seu cabimento é ainda legitimado em pronunciamentos
do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO

RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA ART. 543-C, DO CPC
EXECUÇÃO
FISCAL

CRÉDITO
TRIBUTÁRIO

JUROS
MORATÓRIOS TAXA SELIC LEGALIDADE EXISTÊNCIA DE
PREVISÃO EM LEI ESTADUAL
ART. 535, II, DO CPC

INOCORRÊNCIA... 2- A Taxa SELIC é legítima como índice de
correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos
tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que
determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos
débitos fiscais federais (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJE
03/09/2009;
REsp803.059/MG,
Rel.
Ministro
TEORI
ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJE
24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIeNA CALMONA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJE 29/06/2009; AgRg no
Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJS 01/07/2009; AgRg no
Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

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TURMA, julgado em 19/05/2009, DJE 21/08/2009). 3- Raciocínio
diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda
restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao
passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério,
gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4- O Supremo Tribunal
Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso
Extraordinário
582461,
cujo thema iudicandum restou assim
identificado: “ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria
base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. Taxa SELIC.
Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. Multa moratória
estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória.” 5-
Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo
STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra,
de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 6- Com
efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento
de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido
pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de
índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida
pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN,
Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05. 2009, DJE
27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJE 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 18.06.2009, DJE 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
05.02.2009, DJE 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp
805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 24 de 25
em 04.11.2008, DJE 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008,
DJE 21.05.2008; e Ag Rg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro
Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJE 29.09.2008).
7- Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da
repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser
apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do
apelo dirigido ao Pretório Excelso. 8- O art. 535 do CPC resta incólume
se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma
clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o
magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão. 9- Recurso Especial provido.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/2008 (REsp no 879.844/MG, 1a Seção, relator Ministro Luiz Fux,
j. 11/11/2009).
As disposições da Lei no 13.918/2009, que fundamentam a
Certidão de Dívida Ativa são inconstitucionais.
Deveras, decidiu esta Corte:
RECURSO DE APELAÇÃO Mandado de segurança
Possibilidade de utilização da via processual Débito de ICMS oriundo
de AIIM Juros de mora Lei Estadual no 13.918/2009 Limitação aos
índices cobrados para os tributos federais (taxa Selic) Decisão do
Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade
Ordem
parcialmente concedida Recurso provido em parte (Apelação Cível no
0037348-73. 2012.8.26.0053, 1a Câmara de Direito Público, relator
Desembargador Luiz Francisco Aguillar Cortez, j. 08/10/2013).

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Apelação Cível no 1000945-35.2017.8.26.0014 - Voto no 29141Página 25 de 25
De igual modo, colhe-se dentre os precedentes desta 5a
Câmara de Direito Público:
ICMS IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS
PESSOA JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE JUROS DE MORA E
CORREÇÃO
MONETÁRIA

LEI
ESTADUAL
13.918/09

LEGALIDADE I - Pretensão ao reconhecimento da inexigibilidade do
referido imposto Descabimento. Nova redação do artigo 155, inciso
IX, alínea “a” da Constituição Federal, determinada pela Emenda
Constitucional no 33/2001, que autoriza a incidência. II - Juros de mora
e correção monetária calculados de acordo com a nova metodologia
introduzida pela Lei Estadual 13.918/09 Ilegalidade. Arguição de
Inconstitucionalidade acolhida pelo Colendo Órgão Especial desta
Corte.
Recursos
desprovidos
(Apelação
Cível
no
0047219-64.2011.8.26.0053,
relator
Desembargador
Nogueira
Diefenthäler, j. 16/09/2013).
Ressalta-se que não há que se falar de nulidade da CDA,
extinção da execução fiscal ou a inexigibilidade do crédito tributário
somente pela declaração de inconstitucionalidade da Lei no 13.918/2009.
O título executivo não perde sua liquidez e certeza apenas
por adequação dos índices de juros aplicados, afinal, trata-se de mera
operação aritmética.
Por meu voto, nego provimento às duas apelações, mantida
a r. sentença nos exatos termos em que exarada.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator