Tribunal: TJSP
Processo: 1008316-93.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência do suposto aproveitamento indevido de créditos de ICMS – entendimento do Fisco de que não houve a

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS – Pretensão inicial da empresa-autora voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado pela autoridade tributária em decorrência do suposto aproveitamento indevido de créditos de ICMS – entendimento do Fisco de que não houve a comprovação da efetiva realização da operação econômica, dada a inidoneidade da empresa adquirente, declarada posteriormente à realização das operações comerciais, com pretensa eficácia ex tunc - prova da veracidade das operações econômicas, bem como da boa-fé da autora-contribuinte no procedimento de aproveitamento dos créditos de ICMS gerados nas operações – inteligência do Enunciado no 509, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça - desconstituição do ato administrativo impugnado (AIIM no 4.082.497-4) – sentença de procedência da ação mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000157292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1008316-93.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MINI PLAY INDUSTRIA E
COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008316-93.2018.8.26.0053 -Voto no
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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1008316-93.2018.8.26.0053
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
MINI PLAY INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS
LTDA.
ORIGEM: 6a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO
PAULO
VOTO N° 17.929
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
AUTO DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS

NOTAS
FISCAIS
DECLARADAS
INIDÔNEAS

Pretensão
inicial
da
empresa-autora
voltada
à
desconstituição de auto de infração e imposição de multa
lavrado pela autoridade tributária em decorrência do
suposto aproveitamento indevido de créditos de ICMS
entendimento do Fisco de que não houve a comprovação da
efetiva realização da operação econômica, dada a
inidoneidade
da
empresa
adquirente,
declarada
posteriormente à realização das operações comerciais, com
pretensa eficácia ex tunc - prova da veracidade das
operações econômicas, bem como da boa-fé da autora-
contribuinte no procedimento de aproveitamento dos
créditos de ICMS gerados nas operações inteligência do
Enunciado no 509, da Súmula do Colendo Superior
Tribunal de Justiça - desconstituição do ato administrativo
impugnado (AIIM no 4.082.497-4)
sentença de
procedência da ação mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos
autos da “ação anulatória de lançamento fiscal com
pedido de antecipação de tutela” ajuizada pela apelada,

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MINI PLAY INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.,
julgada procedente pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento
de ter, a empresa-contribuinte, comprovado a sua boa-fé
nos atos de aproveitamento de crédito de ICMS gerados em
operações
econômicas
consideradas
inexistentes
pelo
FISCO, pelo que de rigor a desconstituição do auto de
infração e imposição de multa (AIIM no 4.082.497-4)
lavrado em seu desfavor, consoante decisum de e-fls.
806/812, cujo relatório se adota.
Em suas razões de apelação (e-fls.
825/839), a FESP sustentou que inexistiria nos autos
qualquer elemento de informação capaz de comprovar a
veracidade das operações econômicas que originaram o
[suposto] crédito de ICMS, de modo que o aproveitamento
destes teria se dado de forma ilícita. Neste diapasão,
discorreu sobre a legalidade do auto de infração e
imposição de multa lavrado em desfavor da empresa-
contribuinte, não havendo que se falar em presunção de
boa-fé no ato de aproveitamento de crédito de ICMS, pelo
que de rigor o provimento do recurso e consequente
reforma da r. sentença de primeiro grau, julgando-se
improcedente a pretensão inicial.
Recurso regularmente processado, livre de
preparo, por força da isenção legal que lhe é conferida,
nos termos do art. 1.007, §1o, do CPC/2015, desafiando
contrarrazões da parte apelada às e-fls. 848/872.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO

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Insurge a FESP-ré contra a r. sentença de
primeiro grau que julgou procedente a ação anulatória,
sob
o
fundamento
de
ter,
a
empresa-contribuinte,
comprovado a sua boa-fé nos atos de aproveitamento de
crédito
de
ICMS
gerados
em
operações
econômicas
consideradas inexistentes pelo FISCO, pelo que de rigor
a desconstituição do auto de infração e imposição de
multa (AIIM no 4.082.497-4) lavrado em seu desfavor.
Todavia, pelo que se depreende dos autos,
o apelo interposto não comporta acolhimento.
Colhe-se
dos
autos
que
a
empresa-
agravante realizou diversas operações econômicas (compra
de mercadorias) com a empresa OLI-PLASS INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE RESINAS EIRELI EPP, tendo as respectivas
notas
fiscais
sido
declaradas
inidôneas
ante
a
declaração de nulidade da inscrição desta empresa, com
efeitos retroativos a julho e agosto de 2013.
Assim,
por
considerar
que
o
aproveitamento dos créditos de ICMS gerados nestas
operações econômicas teria se dado de maneira ilícita,
já que oriundos de compras de mercadorias junto a
empresa que não comprovou deter real estabelecimento
comercial (declaração de inidoneidade dos respectivos
documentos
fiscais),
o
FISCO
Estadual
lavrou
o
competente auto de infração e imposição de multa em
desfavor da ora postulante (AIIM no 4.082.497-4- fls.
117/122), o que deu azo ao ajuizamento da presente ação
anulatória (fls. 01/24).

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Pois bem.
Para o deslinde da controvérsia aqui
estabelecida, imprescindível perquirir: (i) se houve
efetiva compra e venda de mercadorias, a fim de se
identificar a ocorrência do fato gerador do ICMS e do
consequente crédito gozado pela autora; (ii) se a
declaração de inidoneidade da empresa-alienante, ainda
que posteriormente à data do negócio realizado com a
autora, configura infração à legislação tributária,
passível de sanção.
De
um
lado,
como
escorreitamente
consignado pelo Juízo de origem, amparado em robusto
acervo probatório, restou bem delineada nos autos a
comprovação da efetiva ocorrência dos negócios jurídicos
que respaldaram o aproveitamento de créditos de ICMS, ao
passo que as notas fiscais de saída/entrada dos produtos
(emitidas, respectivamente, pela empresa-alienante e
pela autora), acompanhadas dos comprovantes de pagamento
relativos aos mesmos produtos (e-fls. 69/77 e 83/93),
bem
como
das
informações
sobre
a
regularidade
registrária da empresa no momento de realização dos
negócios jurídicos, documentos contra os quais a Fazenda
Estadual não deduziu qualquer impugnação específica,
mostram-se suficientes para este fim.
Destarte, logrou êxito a empresa-autora
em
comprovar
a
efetiva
realização
das
operações
econômicas que deram suporte ao aproveitamento de
créditos de ICMS, sendo induvidoso, ressalte-se, que a
mera presunção de “inexistência de estabelecimento

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comercial” por parte do terceiro-alienante, não serve,
por si só, de motivo lícito para caracterização da
simulação, na forma do art. 116, parágrafo único, do
CTN, tal como pretendido pela Fazenda Estadual.
Ato contínuo, impende verificar se a
declaração de inidoneidade das notas fiscais de saída
emitidas
pela
empresa-alienante,
mesmo
em
período
posterior à data da realização das compras e vendas de
mercadorias, tem o condão de atingir a esfera de
direitos da autora, único argumento, aliás, de que se
vale a Fazenda Estadual para sustentar a legalidade dos
atos administrativos ora atacados.
Nesta linha, os arts. 59, caput e § 1o,
itens 3 e 4, e 184, I, todos do Regulamento do ICMS/2000
(Decreto no 45.490/2000), aplicável à época dos fatos
geradores do tributo, conceituam “documento fiscal
hábil”, “situação regular perante o Fisco” e “operação
ou prestação acobertada por documento inábil”, in
verbis:
Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada
operação ou prestação com o anteriormente
cobrado
por
este
ou
outro
Estado,
relativamente à mercadoria entrada ou à
prestação de serviço recebida, acompanhada de
documento
fiscal
hábil,
emitido
por
contribuinte em situação regular perante o
fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração
da Lei 9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-
se:
(...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas

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as exigências da legislação pertinente, seja
emitido por contribuinte em situação regular
perante o fisco e esteja acompanhado, quando
exigido,
de
comprovante
do
recolhimento
do
imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do
contribuinte
que,
à
data
da
operação
ou
prestação, esteja inscrito na repartição fiscal
competente, se encontre em atividade no local
indicado
e
possibilite
a
comprovação
da
autenticidade
dos
demais
dados
cadastrais
apontados ao fisco. (negritos nossos)
(...)
Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada
de documento fiscal a operação ou prestação
acobertadas
por
documento
inábil,
assim
entendido, para esse efeito, aquele que (Lei
6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70 -
SINIEF,
art.
7o,
§
1o,
e
Convênio
SINIEF-6/89, art. 89, "caput"):
I - for emitido por contribuinte que não
esteja em situação regular perante o fisco
nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59;
Assim, ao contribuinte-adquirente apenas
cabia, antes de efetivar as operações de venda e compra
de mercadorias, certificar-se quanto à regularidade
cadastral e formal da empresa alienante, como de fato o
fez, demonstrando que esta última, cujos documentos
fiscais foram posteriormente declarados inidôneos pela
autoridade fazendária (em 24.01.2014), ainda estava
devidamente habilitada até as datas de efetivação das
operações econômicas (julho e agosto de 2013).
Noutro
falar,
“a
responsabilidade
do

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adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à
espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual 'salvo
disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato'.” (REsp no 1.148.444, Rel.
Min. LUIZ FUX, 1a Seção, j. 14.04.2010).
Ressalve-se
que
a
alegação
de
que
incumbia à autora perquirir a real existência de efetivo
e operante estabelecimento comercial em nome de todas as
empresas
com
quem
negocia
não
encontra
respaldo
jurídico, além de não condizer com a dinamicidade
exigida pelo atual mercado econômico (v.g. e-commerce;
multiplicidade de estabelecimentos comerciais em nome de
uma mesma empresa).
Antes, para os fins de legitimar o
aproveitamento dos créditos de ICMS gerados pelas
operações econômicas, compete aos agentes verificar tão-
somente a regularidade cadastral daquele com quem se
pretende contratar, bem como demonstrar a autenticidade
do negócio jurídico realizado, relegando-se ao FISCO a
responsabilidade de verificar a idoneidade e validade
dos
registros
formais
das
empresas,
sem
que
as
conclusões por ele obtidas no processo de análise possam
retroagir (eficácia ex tunc) para alcançar direitos
adquiridos de terceiros de boa-fé.
Consequentemente, no caso em testilha, o

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aproveitamento
de
créditos
de
ICMS
com
base
nas
operações de circulação de mercadorias destacadas pelo
FISCO no AIIM no 4.082.497-4, tal como procedido pela
autora, adquirente de boa-fé, foi válido, ainda que as
notas fiscais correlatas tenham, posteriormente, sido
declaradas inidôneas, sendo certo que o ato declaratório
da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação (eficácia ex nunc).
No
julgamento
do
REsp
no
1.148.444,
submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C,
do CPC/73; arts. 1.036 e ss., do CPC/2015), o Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça
assim
consolidou
o
entendimento sobre a matéria sub judice:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada
inidônea,
pode
engendrar
o
aproveitamento
do
crédito
do
ICMS
pelo
princípio
da
não-cumulatividade,
uma
vez
demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (...)
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide,
à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o

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qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou
do responsável e da efetividade, natureza e
extensão
dos
efeitos
do
ato"
(norma
aplicável, in casu, ao alienante). (...)
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais
declaradas
inidôneas
após
a
celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos
créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à
espécie, uma vez que a insurgência especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos
ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do
artigo 136, do CTN.
6.
Recurso
especial
desprovido.
Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp no 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a
Seção, j. 14.04.2010).
Esta
ratio
decidendi
foi
ratificada
durante a Seção de julgamento do Tribunal Pleno da mesma
Corte Superior, realizada em 26.03.2014, com a edição do
Enunciado no 509 de sua Súmula jurisprudencial, cuja
literalidade assim dispõe:
Enunciado 509. É lícito ao comerciante de boa-
fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente
declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda.

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E, no mesmo sentido, tem sido a linha de
posicionamento adotada por esta Corte Estadual. Confira-
se:
”Apelação Cível Mandado de segurança Anulação
de AIIM Créditos de ICMS calcados em nota
fiscal emitida por empresa posteriormente
considerada
inidônea
Segurança
denegada
Recurso voluntário do impetrante Provimento
de rigor Declaração de inidoneidade que
possui
eficácia
ex
nunc
Precedentes
A
inidoneidade da inscrição só gera efeitos
contra
terceiros
depois
de
publicada
Efetividade
das
operações
mercantis
que
restou suficientemente demonstrada Presente a
boa-fé da impetrante-apelante, não há como
refutar os questionados créditos R. sentença
reformada Recurso provido.” (Apelação Cível
no
0031315-17.2008.8.26.0309,
Rel.
Des.
SIDNEY ROMANO DOS REIS, 6a Câmara de Direito
Público, j. 04.02.2013).
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Tributário ICMS
Comprovação, pelos documentos constantes dos
autos, da realização da operação comercial
(venda
de
açúcar
cristal)
pela
empresa
embargante
Presunção
de
Boa-fé
do
contribuinte Inexistência de prova, ônus que
incumbia
à
apelante,
de
que
a
empresa
vendedora
era
sabedora
da
irregularidade
fiscal da empresa compradora Afronta, nesse
sentido, ao comando do artigo 333, II, do CPC
- Exigência fiscal dirigida ao vendedor
Inadmissibilidade - Inexistência de obrigação
legal do vendedor, contribuinte substituído,
de
fiscalizar
os
atos
do
comprador,
substituto
tributário,
quanto
à
sua
idoneidade
Ação,
na
origem,
julgada
improcedente Sentença Mantida Recurso oficial
que se considera interposto Recursos não
providos.”
(Apelação
Cível
no

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0005032-55.2009.8.26.0459, Rela. Desa. ANA
LUIZA LIARTE, 4a Câmara de Direito Público,
j. 28.01.2013).
“AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO Auto
de infração e imposição de multa lavrado
contra
a
autora
em
razão
de
suposto
aproveitamento indevido de créditos de ICMS
decorrentes de operações de aquisição de
mercadorias
de
empresa
posteriormente
declarada
inidônea
pelo
fisco
estadual
Decreto
de
improcedência
da
demanda
pronunciado em primeiro grau que não merece
prevalecer Declaração de inidoneidade que
sobreveio apenas muito tempo depois das
compras
questionadas
Ato
administrativo
posterior que não pode retroagir para atingir
terceiro presumidamente de boa-fé, a quem não
se aplicam as disposições do art. 136 do CTN,
dirigidas
apenas
ao
agente
do
ilícito
tributário Documentação colacionada aos autos
que
demonstra
a
efetiva
existência
dos
negócios
questionados,
comprovando
a
realização dos pagamentos daquelas operações
Excessiva cautela na realização do negócio
que não pode ser exigida da adquirente,
transferindo ao particular obrigação do fisco
Apelo da promovente provido.“ (Apelação Cível
no 9111615-27.2009.8.26.0000, Rel. Des. PAULO
DIMAS
MASCARETTI,
8a
Câmara
de
Direito
Público, j. 25.04.2012).
Em suma, na hipótese sub examine, de fato
não
há
como
prevalecer
o
ato
administrativo
da
autoridade fiscal, sendo de rigor a procedência da ação
anulatória, reconhecendo-se a inexigibilidade do débito
constante do auto de infração e imposição de multa ora
impugnado
no 4.055.385-1, uma vez desprovido de

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qualquer causae debendi.
Destarte,
merece
a
r.
sentença
de
primeiro grau ser integralmente mantida, tal como
lançada.
Atento à disposição do §11, do art. 85,
do CPC/2015, majoro a verba honorária sucumbencial em
mais 1% sobre o “valor do auto de infração anulado”
(art. 85, §3o, inciso I, do CPC/2015), prestigiando-se o
trabalho adicional realizado pelo causídico da empresa-
autora na fase estritamente recursal.
Diante do quanto exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela ré, de modo a
manter a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios
e
bem
lançados
fundamentos
jurídicos.
Atento
à
disposição do §11, do art. 85, do CPC/2015, majoro a
verba honorária sucumbencial em mais 1% sobre o “valor
do auto de infração anulado” (art. 85, §3o, inciso I, do
CPC/2015),
prestigiando-se
o
trabalho
adicional
realizado pelo causídico da empresa-autora na fase
estritamente recursal.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR