Tribunal: TJSP
Processo: 0003448-41.2017.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139879
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003448-41.2017.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é
apelante JANDRES ALVES SALU, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar,
negaram provimento ao recurso defensivo, mantida, na íntegra, a r. sentença
monocrática, também por seus próprios fundamentos. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0003448-41.2017.8.26.0533 Santa Bárbara D Oeste
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VOTO No 45070
APELAÇÃO No 0003448-41.2017.8.26.0533 - PD
COMARCA: SANTA BÁRBARA D'OESTE - 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: JANDRES ALVES SALU
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Artigo 241-D, da Lei no 8.069/90. Afastada a
preliminar de nulidade do feito por violação do princípio do
contraditório e ampla defesa. Recurso defensivo buscando a
absolvição por atipicidade da conduta. Impossibilidade.
Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo
conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do
réu nos moldes em que proferida. Palavras da vítima coerentes
e harmônicas, amparadas pelos demais elementos de convicção
coligidos. Continuidade delitiva bem comprovada nos autos.
Confissão parcial que não tem o condão de beneficiar o réu.
Prestação pecuniária fixada em conformidade com a
capacidade econômica do réu. Pena, regime prisional e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos que não comportam alteração. Recurso não provido.
Pela r. sentença de fls. 255/260, cujo relatório fica
adotado, JANDRES ALVES SALU foi condenado à pena de 02
(dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa,
no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 241-D, caput, e
parágrafo único, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n.° 8.069/90), c.c. o artigo 61, inciso II, alínea “f” e com o
artigo 71, caput, ambos do Código Penal. A pena privativa de
liberdade
foi
substituída
por
duas
restritivas
de
direito,

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consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
período da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 04
(quatro) salários mínimos, destinados a entidades sociais ou
beneficentes a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Inconformado,
recorre
o
sentenciado,
alegando,
preliminarmente, que a agravante descrita no artigo 61, II, “f”, do
Código Penal não consta da denúncia, o que viola o princípio do
contraditório e ampla defesa. No mérito, busca a absolvição por
atipicidade da conduta (ausência de dolo). Subsidiariamente,
postula a redução da pena-base e pela presença da atenuante da
confissão espontânea, afastamento do aumento pela continuidade
delitiva ou a redução do aumento para 1/6, abrandamento do
regime prisional e redução ou exclusão da prestação pecuniária
(fls. 290/301).
O recurso do réu foi regularmente processado, com
contrarrazões
(fls.
305/310),
manifestando-se
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo
defensivo (fls. 316/321).
Este é o relatório.
Cumpre ressaltar, antes de tudo, que o processo teve
andamento regular e à defesa foi assegurada amplitude, de acordo
com o devido processo legal.
A alegada nulidade, por ausência de descrição na

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denúncia da agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código
Penal, será analisada mais adiante, quando do exame da
dosimetria da pena.
Assentados esses pontos, observo que a condenação do
réu foi bem decretada.
Com efeito, ficou seguramente comprovado que, no
decorrer do mês de junho de 2017 até o dia 1o de julho do mesmo
ano, na cidade e comarca de Santa Bárbara D'Oeste, Jandres Alves
Salu assediou e instigou, através do aplicativo de mensagens
WhatsApp, a criança Mirian Novais Campos Antônio, à época com
11 anos de idade, bem como facilitou e induziu o acesso dela a
material contendo cena pornográfica, tudo com o fim de com ela
praticar ato libidinoso.
Segundo consta da peça acusatória, o acusado é tio da
vítima e, no período supramencionado, passou a trocar mensagens
de cunho erótico com sua sobrinha pelo aplicativo WhatsApp,
assediando-a e instigando-a à prática de atos libidinosos. Jandres
também enviou arquivo de vídeo com cenas de pornografia à
vítima, perguntando se ela gostaria que ele fizesse o mesmo com
ela.
No dia 1o de julho de 2017, os genitores da vítima,
estranhando a recente mudança de comportamento de Mirian,
exigiram que ela lhes entregasse o aparelho celular, ocasião em
que constataram as mensagens e vídeos pornográficos a ela

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enviados pelo acusado (fls. 01/02).
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que o
acusado, na delegacia, admitiu que trocava mensagens de cunho
erótico com a sobrinha Miriam e chegou a enviar para ela um vídeo
pornográfico (fls. 88). Em Juízo, mudou parcialmente a versão,
admitindo tão somente a troca de mensagens, dizendo que o vídeo
pornográfico foi enviado para a vítima por engano e que nunca teve
intenção de praticar ato libidinoso com a menor. Indagado sobre o
motivo de ter enviado o vídeo por engano e mesmo assim ter
continuado a conversa de cunho sexual com a vítima, o acusado
afirmou que continuou conversando sem prestar muita atenção na
conversa (mídia).
Todavia, a versão apresentada pelo acusado na fase
judicial, sobre ser inconsistente e de escassa credibilidade, ficou
isolada nos autos, em aberto conflito com a realidade probatória.
Ora, as palavras da vítima Miriam Novais Campos
Antonio incriminam sobremaneira o acusado, nada indicando que
a menor estivesse mentindo. Com efeito, em depoimentos seguros,
coerentes e harmônicos, a ofendida discorreu, de forma satisfatória
e segura, nas oportunidades em que ouvida, a respeito do relevante
e lascivo comportamento do acusado Jandres, tal como descrito na
denúncia, dizendo que, inicialmente, o acusado lhe enviava
mensagens normais. Depois de algum tempo, Jandres passou a
elogiá-la, bem como enviou vídeos e imagens de conotação sexual,
as quais pedia para apagar depois de vê-las. Disse que se sentia

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intimidada pelo réu, temendo pela integridade física de sua família
e relatou que, após cerca de um mês, sua mãe visualizou o
conteúdo das conversas no celular. Por fim, alegou que atualmente
possuiu problemas de relacionamento social (fls. 15 e mídia).
Como é cediço, os crimes contra a liberdade sexual são,
de regra, praticados às escondidas. Por isso, a palavra da vítima,
como curial, assume importância preponderante, servindo como
fonte segura de prova se coerente e nada indicar motivo especial
para infundada incriminação a inocente.
Nessa quadra, não se vislumbra que a ofendida, criança
com aproximadamente onze anos de idade na ocasião, tenha
fantasiado a realidade dos fatos, sendo, portanto, irrelevante para
fins probatórios tratar-se de declaração de menor. Como já decidiu
este Eg. Sodalício, “não obstante tais e tantas restrições aos
depoimentos infantis, vezes há em que as declarações
judiciais, de menores de pouca idade, são acolhidos e
considerados expressão da verdade e servem de lastro a
decisões condenatórias. Isto quando seus relatos guardam
coerência, são harmônicos com o restante da prova e
encontram apoio em depoimentos de testemunhas adultas. Os
crimes contra os costumes são os que se procura cometer
entre quatro paredes, às escuras, horas mortas, sem vigília
de ninguém. Bem por isso as vítimas são suas grandes
testemunhas. Descrer delas, só quando se arregimentam
elementos seguros de que têm imaginação doentia ou agem por
vingança irracional” (TJSP- AC
Rel. Irineu Pedrotti
RT
734/665). No mesmo sentido: (...) “não se compreende proponha-
se
a
vítima,
ainda
que
tendo
apenas
11
anos,
a

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inescrupulosamente incriminar alguém, atribuindo-lhe falsa
autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto. Máxime se
essa incriminação gera para o incriminador a constrangedora
obrigação de vir a relatar a terceiros estranhos toda a
humilhação, a vergonha e desdita por que passou. Nem se
diga, por outro lado, que se trata de incriminação partida
de uma menor, na tentativa de desacreditar as declarações da
ofendida que, aqui, intensamente apontam o apelante como
autor do atentado à sua liberdade sexual. A criança, a
despeito de sua imaturidade, não é mentirosa por princípio,
especialmente quando se trata de imputar a alguém, contra
quem nada tem aparentemente, crime tão grave quanto
comprometedor de sua intimidade e de seu anonimato” (TJSP

AC Rel. Canguçu de Almeida RJTJSP 129/506 e RT 663/285).
Ademais, as declarações da menor Miriam foram
robustecidas pelas palavras de seus genitores Arlete Novais
Nascimento (fls. 12/13 e mídia) e Rodrigo Adolfino Campos Antonio
(fls.
14
e
mídia),
os
quais
afirmaram
que
perceberam
comportamento estranho de Miriam, razão pela qual a genitora
Arlete solicitou que a menor exibisse o aparelho celular. Diante da
negativa da menor, o pai Rodrigo exigiu que o aparelho fosse
desbloqueado com a senha da ofendida, oportunidade em que
visualizaram o conteúdo pornográfico, consistente em mensagens e
vídeo, que haviam sido enviados pelo acusado. Segundo a genitora,
na época, ela cuidava dos filhos do acusado. No mais, o genitor
esclareceu que sua filha se arranha atualmente.
A testemunha Maria Cilene Novais Nascimento, esposa
do acusado, confirmou que visualizou o vídeo enviado por Jandres

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à vítima (mídia).
A testemunha de defesa Jhanati Aline Lourenço,
cunhada do acusado, é meramente abonatória e nada acrescentou
sobre os fatos (mídia).
Como já acentuado, os relatos da menor irradiam
autenticidade e verossimilhança e estão em harmonia com o
conjunto probatório coligido. Ademais, não se vislumbra nos autos
qualquer
motivo
para
que
Miriam
inventasse
fatos
tão
vergonhosos, em que ela mesma representou o papel de vítima de
um degenerado. Destaco, uma vez mais, que a vítima manteve as
mesmas versões desde a primeira vez em que teve que falar sobre
os fatos, ou seja, tanto na fase policial como em Juízo,
confirmando a troca de mensagens de conteúdo sexual com o réu,
bem como o envio de vídeo pornográfico pelo acusado, de modo que
descabe falar em invalidade desse meio de prova.
Assim, não há motivo para colocar em dúvida o quanto
contido
na
denúncia,
restando
a
materialidade
do
delito
comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/06), pelo conteúdo
da última conversa entre vítima e acusado (fls. 16/25), pelos
laudos periciais (fls. 103/106 e 107/109), bem como pela prova
oral alhures descrita e analisada.
E, como bem salientou a douta Procuradoria Geral de
Justiça:

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Como se observa pelo conteúdo da prova oral, há
provas suficientes para condenação do recorrente. Ademais,
não há que se falar em ausência de dolo, pois restou
comprovado, pelas mensagens enviadas, especialmente aquelas
em que JANDRE ao ser perguntado sobre o que faria se
ficassem sozinhos afirmou que 'Beijar muito, chupar muito...
Beijar a boca, chupar biquinho peitinhos, chupar xoxotinha'
(fls. 22), que o recorrente tinha a vontade livre e
consciente de assediar ou constranger a vítima Mírian, com
apenas 11 anos de idade, com o fim de com ela praticar ato
libidinoso. Também não há qualquer engano ao enviar o vídeo
pornográfico, pois ele foi encaminhado para a vítima no meio
das mensagens que o apelante estava trocando com ela (fls.
19) (fls. 319).
Em suma, restou bem comprovado, a meu ver, o crime
descrito na denúncia, não se podendo falar em absolvição por
atipicidade da conduta, sendo inequívoco que o réu, efetivamente,
assediou e instigou, por meio de mensagens de celular, a menor
Miriam, bem como facilitou e induziu o acesso dela a material
contendo cenas pornográficas, tudo com o fim de com ela praticar
ato libidinoso, como ficou bem ressaltado no r. decisum.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, em atenção aos critérios norteadores
do artigo 59, do Código Penal, a pena-base foi majorada por
entender o MM. Juiz sentenciante que “as consequências do
crime extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal. A vítima
alega ter problemas de relacionamento, enquanto seu pai

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confirmou mutilações em seu braço, tudo a revelar prejuízo
ao desenvolvimento mental sadio da menor. Irrelevante,
assim, não ter a vítima sido submetida a acompanhamento
psicológico, o que seria, de qualquer modo, deflagrado em
razão
das
práticas
delitivas.
Ainda
no
tocante
às
circunstâncias judiciais, verifico que o réu intimidava a
vítima, a qual permanecia em silêncio acerca dos fatos.
Ressalto à defesa, quanto ao ponto, ser prescindível a
menção a essas circunstâncias na peça acusatória, porquanto
as circunstâncias do crime não se confundem com os elementos
do tipo penal, estes sim sujeitos à correlação com a
denúncia. (...) Posto isso, considerando as consequências do
crime à vítima e a intimidação pela vítima sofrida, a
revelar particular gravidade das condutas, fixo a pena-base
em dois anos de reclusão e vinte dias-multa, para cada
crime.” (fls. 257/258), o que não merece censura. Com efeito, não
há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito público
subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda
suficientemente justificada, nos limites da cominação, como
ocorreu in casu. A propósito, conforme já reconheceu o Pretório
Excelso, “a importância de se valorarem as circunstâncias do crime
na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF,
Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a
aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na
Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da
cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Na segunda etapa, andou bem o digno Magistrado “a

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quo” ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão espontânea,
uma vez que o réu negou que teve a intenção de enviar o vídeo
pornográfico à vítima, dizendo que o fez por engano, negando
também que tivesse intenção de praticar atos libidinosos com a
sobrinha, o que ficou evidente pelo conteúdo das conversas. E,
como se sabe, a confissão parcial, que não engloba a totalidade do
fato delituoso, é incapaz de beneficiar o acusado na seara penal.
Com efeito, bem se sabe que a confissão é a admissão realizada
pelo réu, acerca da veracidade dos fatos que lhe são imputados e,
para cuja configuração exige-se, dentre outros requisitos, a
verossimilhança, ou seja, a indicação de o fato ter se passado tal
como narrado pelo acusado. No caso, como já mencionado, o
apelado assumiu apenas parte da responsabilidade criminal em
Juízo, tornando, portanto, inviável o reconhecimento da pretendida
atenuante.
Como
ensina
Mirabete,
não
basta
“a simples
confissão para que se configure a atenuante; exige a lei que
ela seja espontânea, de iniciativa do autor do crime, e que
seja completa e movida por um motivo moral, altruístico,
demonstrando arrependimento” (in Código Penal Interpretado, 5a
ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2005, p. 517). A jurisprudência ratifica o
entendimento doutrinário: “A confissão só pode ser reconhecida
como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a
fim de se prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em
hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da
ocorrência penal”. (RJDTACRIM 31/84) “Em se tratando da
atenuante da confissão, o agente que, buscando minimizar sua
conduta, compromete a verdade processual, não pode reclamar
a obtenção do valor legal, pois, além do requisito da
espontaneidade, não se admite, para efeito de atenuação de

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penas, confissão pela metade” (RJDTACRIM 33/56).
Por outro lado, presente a agravante descrita no artigo
61, inciso II, letra “f” do CP (crime cometido com prevalecimento de
relações de hospitalidade), mostra-se correto o aumento da pena
em 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda estabelecida em 02 (dois)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 23 (vinte e
três) dias-multa, para cada crime. Neste ponto, anoto que a
preliminar de nulidade por violação do princípio do contraditório e
ampla defesa não merece acolhimento e foi, a propósito,
justificadamente rechaçada pelo MM. Juiz sentenciante “Por outro
lado, presente a agravante prevista pelo artigo 61, inciso
II, alínea 'f', por ter o réu prevalecido de relações de
hospitalidade. Com efeito, o réu valeu-se da proximidade da
vítima com suas filhas, que permaneciam aos cuidados da
genitora da ofendida, para obter o contato telefônico da
menor, o que é apenas reforçado por sua relação de
parentesco com a ofendida. No mais, o artigo 385, do Código
de Processo Penal, cuja constitucionalidade foi reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal, autoriza o reconhecimento de
agravantes, ainda que não constantes da peça acusatória.” (fls.
258).
Na última etapa, a pena foi corretamente majorada em
1/6 (um sexto), em razão da continuidade delitiva, uma vez que as
condutas foram praticadas durante alguns dias, em semelhantes
condições de tempo, lugar e maneira de execução (troca de
mensagens pelo aplicativo WhatsApp). Logo, fica mantida a sanção
de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e

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pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.
Mantenho o regime inicial semiaberto, bem justificado
nas circunstâncias dos delitos, praticados com intimidação da
vítima, bem como pelas consequências psicológicas infligidas à
ofendida, sendo o regime intermediário suficiente a promover a
reprovação adequada a garantir a prevenção do crime cometido
pelo acusado Jandres.
A substituição da pena corporal por duas restritivas de
direitos também não comporta alteração, diante da ausência de
recurso ministerial, sendo oportuno salientar que o d. Magistrado
a quo fundamentou o benefício nos seguintes termos “Por outro
lado, reconheço o preenchimento dos requisitos do artigo 44,
do Código Penal. Para além da quantidade de pena, inferior a
quatro anos, não houve emprego de violência ou grave ameaça
na estrutura típica dos crimes. No mais, muito embora as
circunstâncias não sejam favoráveis, isso não implica óbice
absoluto à substituição. É por essa razão, aliás, que o § 3o
daquele artigo ressalva a possibilidade de substituição da
pena em se tratando de condenado reincidente não específico.
Aliás, o Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou acerca
da viabilidade da substituição pelo cometimento do delito
previsto no artigo 241-D, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em continuidade delitiva, apesar da presença de
circunstâncias judiciais negativas (...)” (fls. 258).
Afasto a pretensão defensiva de redução ou exclusão da
prestação pecuniária, fixada em 04 salários mínimos, tendo em
vista que o réu afirmou auferir salário mensal de aproximadamente

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R$4.500,00, sendo certo que o MM. Juiz sentenciante justificou
que o quantum corresponde aproximadamente a um mês de
remuneração do réu, o que se mostra razoável e se ajusta
perfeitamente à situação do réu.

Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego provimento
ao recurso defensivo, mantida, na íntegra, a r. sentença
monocrática, também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)