Tribunal: TJSP
Processo: 1536348-03.2019.8.26.0090
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Multa por descumprimento de obrigação acessória (não emissão de notas fiscais pelo recolhimento a menor do ISSQN) – Alegação de que a obrigação principal é indevida – Cabimento – Prova documental suficiente para o manejo da exceção de pré-executividade – Multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, consistente na não

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Multa por descumprimento de obrigação acessória (não emissão de notas fiscais pelo recolhimento a menor do ISSQN) – Alegação de que a obrigação principal é indevida – Cabimento – Prova documental suficiente para o manejo da exceção de pré-executividade – Multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, consistente na não emissão de notas fiscais para recolhimento do ISSQN em razão da lavratura de autos de infração para apurar a suposta diferença do tributo recolhido a menor – Sentença que acolheu a exceção de pré-executividade em consonância com os precedentes deste Tribunal sobre o tema, apreciado inclusive pelo Órgão Especial em sede de incidente de inconstitucionalidade, segundo o qual a pretensão da Fazenda Municipal de considerar como base de cálculo a receita bruta, sem levar em consideração que há valores não pertencentes ao tabelião, que procede a repasses ao Estado e demais órgãos públicos (IPESP, SINOREG, Santa Casa e Tribunal de Justiça), a multa por descumprimento de obrigação acessória mostra-se inexigível - Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000679770
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1536348-03.2019.8.26.0090, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO, é apelado SILVIA MARIA COSTA TYMONCZAK.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e EUTÁLIO
PORTO.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
REZENDE SILVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO N°: 1536348-03.2019.8.26.0090
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADA: SILVIA MARIA COSTA TYMONCZAK
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 21966
EMENTA
APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO Multa por descumprimento de
obrigação acessória (não emissão de notas fiscais
pelo recolhimento a menor do ISSQN) Alegação
de que a obrigação principal é indevida

Cabimento Prova documental suficiente para o
manejo da exceção de pré-executividade Multa
aplicada
pelo
descumprimento
de
obrigação
acessória, consistente na não emissão de notas
fiscais para recolhimento do ISSQN em razão da
lavratura de autos de infração para apurar a
suposta diferença do tributo recolhido a menor
Sentença
que
acolheu
a
exceção
de
pré-
executividade em consonância com os precedentes
deste Tribunal sobre o tema, apreciado inclusive
pelo Órgão Especial em sede de incidente de
inconstitucionalidade, segundo o qual a pretensão
da Fazenda Municipal de considerar como base de
cálculo
a
receita
bruta,
sem
levar
em
consideração que há valores não pertencentes ao
tabelião, que procede a repasses ao Estado e
demais órgãos públicos (IPESP, SINOREG, Santa
Casa
e
Tribunal
de
Justiça),
a
multa
por
descumprimento de obrigação acessória mostra-se
inexigível
-
Sentença
mantida

Recurso
improvido.
Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação
interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO (fls.
53/56) por meio do qual objetiva a reforma da sentença de fls.
47/48 que acolheu o pedido da exceção de pré-executividade
para declarar a nulidade do lançamento e extinguir a execução,

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condenando-a ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado
da causa (R$ 6.862,84 em maio de 2019).
Sustenta,
em suma, o não cabimento da
exceção de pré-executividade, uma vez que a questão demanda
dilação probatória. Alega ainda que a aplicação de multa pelo
descumprimento
de
obrigação
acessória,
independe
da
existência
da
obrigação
principal.
Requer
a
reforma
da
sentença.
Contrarrazões a fls. 60/65.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
A exceção de pré-executividade tem cabimento
como meio de defesa em execução fiscal, sempre que envolva
matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz e que
haja prova pré-constituída, sem a necessidade de ampliação da
fase instrutória, adotado o entendimento contido na Súmula 393
do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a exceção de
pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente
às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”, o que é o caso dos autos.
No caso concreto, trata-se de execução fiscal
para cobrança de multa por descumprimento de obrigação
acessória pela não emissão de notas fiscais em razão de
apuração do recolhimento da menor do ISSQN pelos serviços
notariais prestados nos exercícios de 2010 e 2011, conforme se
verifica das cópias dos autos de infração que instruíram a
exceção de pré-executividade a fls. 14/15 e 16/17, que deram
origem aos títulos que a aparelham.
Como bem salientado na exceção de pré-
executividade, a prova documental é suficiente para demonstrar
a inexigibilidade da multa por descumprimento da obrigação
acessória, afastando-se a alegação de que a exceção de pré-
executividade seria incabível.

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No caso concreto a inexigibilidade da multa
decorre do fato de que a falta de emissão de nota fiscal ou do
suposto recolhimento a menor do ISSQN coincide com o
entendimento firmado segundo devem ser deduzidas da base de
cálculo os repasses realizados pelos delegatários, limitando-se
o valor unicamente à efetiva prestação dos serviços notariais.
Assim é porque o artigo 14-A da Lei no
13.701/2003 (com a redação dada pela Lei Municipal no
14.865/2008), prevê que a base de cálculo do Imposto referente
aos serviços descritos no subitem 21.01 da lista do “caput” do
art. 1o é o preço do serviço, como tal considerada a receita
bruta a ele correspondente, sem deduções, excetuados os
descontos ou abatimentos concedidos independentemente de
qualquer condição, não poderia ser fundamento para a lavratura
dos autos de infração que deram origem aos títulos executivos,
por
força
do
quanto
decidido
no
incidente
de
inconstitucionalidade
no
0222778-68.2009.8.26.0000
(994.09.222778-0) pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, nos termos da ementa a seguir
transcrita:
“INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
DÉCIMAQUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AÇÃO
DECLARATÓRIA - Incidência do ISS sobre os serviços de
registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei
Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 - Atividade
privada - Receita bruta que não pode servir como a
grandeza do elemento tributário quantitativo - Base de
cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido
pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio,
os demais encargos a ele não pertencentes - Art. 236 -
Caput, da Constituição Federal - Arguição acolhida, para
conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município
de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição
Federal
-
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PROCEDENTE.”
(TJ/SP.
Órgão
Especial.
Incidente
de
inconstitucionalidade
no
0222778-68.2009.8.26.0000.
Relator: Desembargador Xavier de Aquino, Voto no19.141)”
Apesar
de
se
tratar
de
incidente
de

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inconstitucionalidade, não vinculante para os demais Municípios,
a matéria é idêntica e já é assente o entendimento de que a
base de cálculo não deve corresponder à receita bruta, devendo
dela ser descontados os repasses, conforme se extrai das
ementas a seguir transcritas em outros precedentes:
“Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. ISS do
período de janeiro a dezembro de 2014. Serviços de
registros
públicos,
serviços
cartorários
e
notariais.
Município
de
São
Paulo.
Sentença
de
procedência.
Pretensão à reforma. Desacolhimento. Irregularidade na
adoção da receita bruta como base de cálculo, consoante
previsto no art. 14-A da Lei Municipal 13.701/03, com a
redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008. Cabimento
da dedução de valores, incluída a taxa destinada ao IPESP,
que, embora cobrados pelo registrador ou notário, não são
receitas suas (art. 19, I e II, da Lei Estadual n.11.331/2002).
Tese
nesse
sentido
já
assentada
em
incidente
de
inconstitucionalidade
sobre
lei
similar
de
município
diverso.
Sentença
mantida.
Majoração
dos
honorários
sucumbenciais nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015 e
do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não
provido”. (18a Câmara de Direito Público - Apelação no.
1047376-10.2017.8.26.0053 - Relator Ricardo Chimenti -
Comarca
de
São
Paulo
-
Data
do
julgamento
em
21.02.2019);
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória - ISS sobre serviços
prestados por notários e oficiais de registro. Arguição de
inconstitucionalidade dos artigos 6o e 44, respectivamente
das Leis Complementares nos 1065/2003 e 13/2008, que
dispõem sobre a base de cálculo do ISS. 1) Preliminar de
litispendência afastada - Inocorrência. 2) Incidência do ISS
sobre
a
atividade
notarial
e
de
registro
julgada
constitucional pelo STF na ADI 3089 - Base de cálculo -
Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores
destinados aos órgãos públicos - Não incidência de ISS
sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de
compensação dos atos gratuitos - Inteligência do art. 19,
inciso I , "a", da Lei Estadual no 11.331/2002 - Sentença
reformada
Recurso
provido.”
(15a
Câmara
de
Direito
Público - Apelação no 0057633-18.2013.8.26.0000 - Relator
Eutálio Porto - Comarca de Monte Mor - Data do julgamento
em 25.07.2013).

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Assim, firmado o entendimento pelo Supremo
Tribunal Federal quanto a exigibilidade do ISSQN sobre os
serviços notariais, apenas a base de cálculo é que deve ser
fixada em valores correspondentes aos serviços efetivamente
prestados, merecendo interpretação conforme a constituição a
norma prevista no art. 7o da Lei Complementar no 116/2003.
Por isso, a par da regra geral prevista no artigo
113, § 2o do Código Tributário Nacional que prevê a autonomia
da obrigação acessória frente à obrigação principal, esta não se
mostra absoluta e cede à interpretação sistemática no sentido
de que a ausência de pressuposto de inexigibilidade se prende à
inexistência da exigência de emissão de nota fiscal por tributo
indevido, pelo fato de que não houve, no caso concreto,
recolhimento a menor do ISSQN.
Com isso, se os autos de infração que deram
origem aos títulos que aparelham a execução fiscal não
encontram fundamento na exigibilidade da obrigação acessória,
a
multa
que
dela
decorre,
por
consequência,
mostra-se
inexigível, a justificar o acolhimento da exceção de pré-
executividade e extinção da execução fiscal.
Dessa
forma,
de
rigor
a
manutenção
da
sentença, majorada a verba honorária em mais 10% (dez por
cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 6.862,84 em maio
de 2019), nos termos do disposto no art. 85, § 11 do CPC, bem
como os critérios previstos no § 2o e seus incisos do mesmo
diploma legal, notadamente a extensão dos trabalhos do patrono
do vencedor, no âmbito recursal.
Diante do exposto, meu voto nega provimento
ao recurso.
REZENDE SILVEIRA
Relator