Tribunal: TJSP
Processo: 0016473-77.2003.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
APELAÇÃO - Execução fiscal – ISS – Exercício de 1998 - Sentença de extinção reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente – Pleito de reforma pelo Município – Impossibilidade - Ação iniciada em data anterior à vigência da LC n. 118/05, que alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN - Parte dos créditos atingida pela prescrição antes da propositura da execução -

Ementa:
APELAÇÃO - Execução fiscal – ISS – Exercício de 1998 - Sentença de extinção reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente – Pleito de reforma pelo Município – Impossibilidade - Ação iniciada em data anterior à vigência da LC n. 118/05, que alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN - Parte dos créditos atingida pela prescrição antes da propositura da execução - Executada que não foi citada dentro do prazo prescricional -Manifestação do município nos autos quando ultrapassado o transcurso do prazo legal de seu arquivamento caracterizando a prescrição do restante do crédito fiscal – Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ - Impulso oficial que não é absoluto (art. 2o do CPC/15) - Demora na tramitação do feito imputável ao exequente – Entendimento consolidado pelo STJ no REsp. no 1.340.553-RS, pelo rito dos recursos repetitivos (Temas no 566 a 571), de observância obrigatória pelos tribunais - Ocorrência da prescrição - Sentença mantida, mas sob o fundamento da prescrição originária – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383895
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0016473-77.2003.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE ITU, é apelado PLANVET PLANEJAM
ADMIN ASSIST VETER S/C L.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
2
Apelação no 0016473-77.2003.8.26.0286
Apelante - Município de Itu
Apelada - Planvet Planejam Admin Assist Veter S/C L
Comarca - Itu SAF Processo no 421/03
Voto no 32.517
APELAÇÃO - Execução fiscal ISS Exercício de 1998 -
Sentença de extinção reconhecendo a ocorrência da prescrição
intercorrente

Pleito
de
reforma
pelo
Município

Impossibilidade - Ação iniciada em data anterior à vigência da LC
n. 118/05, que alterou a redação do art. 174, parágrafo único, I, do
CTN - Parte dos créditos atingida pela prescrição antes da
propositura da execução - Executada que não foi citada dentro do
prazo prescricional -Manifestação do município nos autos quando
ultrapassado o transcurso do prazo legal de seu arquivamento
caracterizando a prescrição do restante do crédito fiscal

Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ - Impulso oficial que não
é absoluto (art. 2o do CPC/15) - Demora na tramitação do feito
imputável ao exequente Entendimento consolidado pelo STJ no
REsp. no 1.340.553-RS, pelo rito dos recursos repetitivos (Temas
no 566 a 571), de observância obrigatória pelos tribunais -
Ocorrência da prescrição - Sentença mantida, mas sob o
fundamento da prescrição originária Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município da Estância
Turística de Itu da r. sentença de fls.32/33, que extinguiu a execução fiscal
ajuizada contra Planvet Planejam Admin Assist Veter S/C L cobrando ISS-
fixo do exercício de 1998, no valor total de R$1.385,19, fundada a extinção
no reconhecimento da prescrição intercorrente, nos termos do art. 487, II, do
CPC/15 c.c. arts.156, V, e 174, ambos do CTN, e 40, § 4o, da Lei no 6830/80.
Busca o apelante, nas razões recursais às fls. 38vo/40, ratificada
às fls. 43/55, a reforma da r. sentença sustentando, em síntese: que não teria
agido com acerto o MM. Juízo 'a quo' ao reconhecer e decretar a prescrição
intercorrente sem intimar o exequente para manifestação acerca do
prosseguimento do feito. Invoca jurisprudência. Pede seja dado provimento
ao recurso e o prosseguimento da execução fiscal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
3
Não foram apresentadas contrarrazões, vez que a parte executada
não está representada nos autos.
Isento de preparo, tempestivo e em condições de julgamento,
recebo o recurso de fls. 38/40 (ratificado às fls. 43/55)
É o relatório.
Trata-se de execução fiscal movida pelo Município de Itu contra
Planvet Planejam Admin Assist Veter S/C L cobrando ISS (fixo)do
exercício de 1998 (parcelas vencidas em 20/07, 15/08, 15/09, 15/10, 15/11 e
15/12-cf. fls. 03/04), distribuída a ação em 13/08/2004.
Como se pode observar, desde logo, as parcelas vencidas nos
meses de julho a novembro/98, inclusive, já haviam sido atingidas pela
prescrição originária, porquanto a execução foi proposta em agosto de 2004,
ou seja, após o quinquênio prescricional previsto no art. 174, do CTN. E essa
prescrição pode ser decretada de ofício, nos termos do enunciado da Súmula
409 do STJ, a saber:
"Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da
propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5o do CPC)".
Analisando a prescrição, considerando que a partir do primeiro
dia seguinte ao vencimento das parcelas a devedora estaria em mora, não
havendo quitação do débito, possui o Fisco Municipal condições de cobra-lo.
A respeito do tema, vejamos o preceito aplicável do CTN:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.
No caso, não cabe invocar a tese de que o despacho que ordenou
a citação interrompeu a prescrição, vez que a ação foi distribuída em
13/08/2004 (capa dos autos), ou seja, em data da anterior redação do inciso I
do parágrafo único do art. 174 do CTN, ou seja, antes da entrada em vigor da
LC 118/2005 interrompendo a prescrição por meio da citação válida, fato que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
4
não ocorreu nestes autos.
Portanto, cabível prosseguir a análise da prescrição somente da
parcela vencida em 15/12/1998, que restou remanescente, pois não restou
fulminada pela prescrição antes da propositura da execução fiscal.
A citação restou negativa (cf. certidão do oficial de justiça à fl.
fl. 06vo-datada de 07/06/2004). Foi aberta vista ao procurador municipal à
fl.07vo (em 07/12/2004) requerendo expedição de oficio à Receita Federal
(em 16/01/2005-fl.07vo), que foi indeferido por ausência de qualificação da
parte executada (em 06.05.2005-fl.08).
Foi aberta nova vista ao exequente (em 14.10.2005-fl.08), que
respondeu somente em 02.08.2006 reiterando pedido de ofício à Receita
Federal. Às fls. 10/11 foram juntadas cópias de fichas cadastrais apontando a
situação cadastral da empresa ora executada que, aliás, atesta sua condição de
inapta desde 1997.
Os autos foram levados à conclusão em 08.02.2007 (fl.14),
quando foi deferido o pedido de fl. 09 com expedição de oficio à SRF que
respondeu à fl.16 (em 15.06.2007-fl.16).
O município pediu a desconsideração da personalidade jurídica
da executada para constar o proprietário do imóvel ora tributado (em
14.11.2008-fls.18/19).
Determinou-se
a
intimação
do
procurador
municipal
(em15.07.2009-fl.20vo) para esclarecimentos, com juntada do contrato social
(em 30.03.2009-fl.20), que pediu novo prazo para cumprimento da
determinação (em 23.02.2010-fl.21). Em 14.05.2010 (fl.23), foi deferida a
suspensão do processo pelo prazo de 180 dias, cujo prazo decorreu (cf. fl. 24-
em 10.02.2011) sem qualquer providência do exequente. Novo prazo foi
requerido pelo exequente (em 04.02.2011 (fls.24 e 25), deferido à fl. 27 (em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
5
06.06.2011).
Ocorre que, verificando d. Juízo que os autos encontravam-se
arquivados há mais de 6 (seis) anos, nos termos do art. 40, § 4o, da Lei no
6830/80, intimou o exequente para manifestação acerca da prescrição (em
20.10.2017). Mas em 30.11.2017 (fl.28vo) o exequente postulou alteração do
polo passivo para o nome de José de Carvalho da Silva (cf. fls. 20/21).
Sobreveio a r. sentença de fls. 32/33 (datada de 30.10.2018) que
extinguiu a execução fiscal pela ocorrência da prescrição intercorrente que
deve ser mantida, mas pela prescrição originária.
O exequente, na verdade, diante do aparente encerramento
irregular da empresa executada, que não funcionava mais no local indicado
no
cadastro
municipal,
não
chegou
a
requerer
corretamente
o
redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa, sequer
acostando aos autos certidão da Jucesp (atualmente de fácil acesso via
internet) ou o contrato social, para os fins do art. 135 do CTN.
Além disso, de forma equivocada, requereu (fls. 29/30) alteração
do polo passivo para nele figurasse José de Carvalho da Silva, que seria o
novo proprietário do imóvel onde anteriormente funcionava a executada.
Todavia, a cobrança efetuada nestes autos é relativa ao ISS e não ao IPTU,e
nesta hipótese poderia ser aventar a substituição do polo passivo, se em
termos, pelo novo proprietário. Portanto, absolutamente inviável a
modificação pretendida pelo exequente.
Por outro lado, ficou demonstrado que desde o arquivamento dos
autos em 2011 (fl.27), o Município só voltou a falar nos autos em 2018,
quando foi determinada sua intimação para manifestação acerca da
possibilidade da ocorrência da prescrição.
Portanto, a prescrição referida no art. 174, caput, do CTN restou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
6
configurada, cabendo ressaltar que, no caso vertente, trata-se na verdade da
prescrição originária, pois o prazo prescricional não chegou a ser
interrompido.
Aliás, sobre a prescrição o Superior Tribunal de Justiça firmou
recentemente, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos, de
observância obrigatória pelos Tribunais (artigo 927, III, do CPC/15), as
seguintes teses:
“Tema 566: O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n.
6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da
Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem
prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter
ocorrido a suspensão da execução”.
“Tema 567 e 569: Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo
ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um)
ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional
aplicável.
Nesse sentido, peço vênia para transcrever parte do v. acórdão da
lavra do Des. Ricardo Chimenti:
“(...) Da ratio decidendi do acórdão proferido no Recurso Especial que
serviu de base para a fixação da tese (REsp n. 1.340.553), com destaque
para os itens 3, 4 e respectivos subitens da ementa do acórdão, extraímos
as seguintes conclusões: a. É necessária a intimação da exequente sobre a
não localização do devedor ou de bens penhoráveis, intimação que
naturalmente pode ser suprida por expressa manifestação da exequente da
qual se extraia a sua ciência a respeito de alguma dessas duas
ocorrências; b. A Execução Fiscal é automaticamente suspensa, por um
ano (art. 40, caput e §§ 1o e 2o da LEF), após a primeira tentativa
frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis. O
prazo de cinco anos da prescrição intercorrente tem início após o decurso
do prazo de um ano da suspensão da execução fiscal; c. Requerimentos
efetivados pela exequente após a suspensão automática de um ano da
execução fiscal somente interrompem a contagem prescrição intercorrente
se frutíferos para o prosseguimento da execução fiscal. A interrupção da
prescrição intercorrente retroage para a data do protocolo do
requerimento que se mostrou frutífero; d. Intimada ou expressamente
ciente a exequente da tentativa infrutífera de citação ou da não
localização de bens penhoráveis, a ausência de declaração expressa do
magistrado sobre a suspensão da execução fiscal, ou a ausência de
intimação da exequente a respeito de tal suspensão automática, somente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
7
gerará nulidade se a Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de
falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do
CPC/2015), demonstrar o prejuízo que sofreu; e. É indiferente o fato de
que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública da tentativa infrutífera de
citação ou da não localização de bens penhoráveis, não tenha
expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que
importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado
ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou
da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo,
ex lege (...)” - (Remessa Necessária no 0505154-37.2006.8.26.0161, j.
07/02/2019).
Diante do panorama descrito, nota-se que não houve empenho da
Fazenda Pública municipal em promover os atos processuais para ver
satisfeito seu crédito restando os autos paralisados por mais de seis anos sem
qualquer providência no sentido de sua tramitação. Malgrado os percalços
normais no andamento do feito, pelo que se vê, a morosidade efetivamente
também decorreu da lentidão em dar andamento ao feito pelo exequente, a
afastar a aplicação da Súmula 106 do STJ e art. 240, §3o, do CPC/15.
Neste ponto, cabe lembrar v. acórdão da relatoria do eminente
Des. Osvaldo Capraro:
“Ademais, uma vez que nem todo ato processual deságua na intimação
pessoal da exequente, não está a Fazenda isenta de acompanhar as ações
que propõe, merecendo lembrar que o princípio do impulso oficial não é
absoluto como já deixou consignado o E. Superior Tribunal de Justiça em
hipóteses análogas, perfeitamente aplicáveis in casu” (REsp no 502.732-
PR, 2a Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, j. 16/12/2003, v.u. e REsp no
978.415-RJ, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 01/04/2008, v.u).“Como
se vê, ficou evidenciada a desídia da exequente em promover a regular
citação do executado em tempo hábil e deixar paralisado o processo por
vários anos sem qualquer ato de empenho procedimental, de sorte que não
se antevê malferido qualquer dispositivo legal ou constitucional, o que
também afasta a aplicação da Súmula 106 do C. Superior Tribunal de
Justiça frisando, mais uma vez que, no caso, não se trata da prescrição
disciplinada de forma específica pelo art. 40 da Lei no 6.830/80” (Apelação
Cível no 0002341-19.2001.8.26.0663, j. em 12.05.2011).
Esclareça-se que o princípio do impulso oficial (art. 2o do
CPC/15) não é absoluto, cabendo ao exequente cumprir com suas obrigações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
8
de bem instruir e acompanhar o trâmite processual, de forma a não se
beneficiar de sua própria negligência.
Nessa trilha: “Remessa Necessária. Execução Fiscal. IPTU do exercício
de 2002. Sentença que julgou extinto o processo com fundamento no
artigo 269, IV, do CPC/1973. Prescrição intercorrente. Adoção do
entendimento pacificado pelo STJ nos autos do REsp. no 1.340.553-RS,
pelo rito dos recursos repetitivos (Tema no 566), de observância
obrigatória pelos tribunais. Prazo ânuo de suspensão do feito, de que
dispõem os §§1o e 2o do art. 40 da LEF, que se inicia automaticamente na
data da ciência da Fazenda Pública exequente acerca da primeira
tentativa infrutífera de localização do devedor no endereço fornecido.
Prazo prescricional que tem início assim que se encerra o período de
suspensão. Sucessivos pedidos de sobrestamento que não têm o condão de
obstar o curso dos prazos de suspensão e prescrição. Ausência de citação
do executado dentro da soma do prazo de suspensão e do prazo
prescricional (quinquenal) aplicável. Sentença mantida. Recurso oficial
não provido.” (Remessa Necessária no 0505154-37.2006.8.26.0161, Rel.
Des. Ricardo Chimenti, j. 07/02/2019).
O juiz pode reconhecer e declarar de ofício a prescrição, nos
termos do art. 487, II, CPC/15, sem a necessidade da oitiva da Fazenda
Pública (no caso concreto o exequente se manifestou à fl.31). Referido artigo
reproduz, aliás, o entendimento dos artigos 219, §5o e 269, inc. IV, do
CPC/73. Cumpre frisar que tal questão ficou sedimentada após a introdução
do §5o ao art. 219 do CPC/73 pela Lei no 11.280/06 que modificou
entendimento da jurisprudência do C. STJ e passou a prevalecer sobre o
anterior, relativamente ao § 4o do art. 40 da LEF. Nesse sentido: (AgRg no
REsp 1236887/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
04/10/2011, DJe 17/10/2011).
Cumpre frisar, ainda, que a ausência de intimação da Fazenda
Pública para se manifestar sobre a prescrição deve ser entendida frente ao
princípio do contraditório útil, que torna dispensável prévia oitiva das partes
quando sua manifestação não tiver o condão de influenciar eventual decisão,
conforme já decidiu o C. STJ:.
“Ainda que tenha sido reconhecida a prescrição sem a prévia intimação
da Fazenda Pública, como ocorreu na hipótese dos autos, só se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0016473-77.2003.8.26.0286 -Voto no 32.517
9
justificaria a anulação da sentença se a exequente demonstrasse efetivo
prejuízo decorrente do ato judicial impugnado. Precedentes: REsp
1005209/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
8/4/2008, DJe 22/4/2008; e AgRg no REsp 1157760/MT, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2010, DJe
4/3/2010” (REsp 1157788/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 04/05/2010, DJe 11/05/2010).
Veja-se acerca do tema o Enunciado 3 da ENFAM:
“É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder
influenciar na solução da causa”.
Enunciado Administrativo 6 do STJ:
“Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015
(relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente
será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art.
1.029, § 3o, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal”.
Diante de tais considerações, era forçoso reconhecer a
prescrição, porém de natureza originária.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator