Tribunal: TJSP
Processo: 1000854-32.2018.8.26.0588
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Cerceamento de defesa não configurado – Sobrestamento do feito indeferido - Irregularidade em contratação de serviços especializados de auditoria operacional para apresentação de relatórios técnicos de auditagem e recuperação de créditos em encargos previdenciários e trabalhistas – Ato ímprobo não comprovado – Não configurado o dolo ou a culpa por parte

Ementa:
APELAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Cerceamento de defesa não configurado – Sobrestamento do feito indeferido - Irregularidade em contratação de serviços especializados de auditoria operacional para apresentação de relatórios técnicos de auditagem e recuperação de créditos em encargos previdenciários e trabalhistas – Ato ímprobo não comprovado – Não configurado o dolo ou a culpa por parte dos réus – Parecer jurídico favorável que afasta a alegação de culpa quando da contratação – A Lei de Improbidade não serve para punir o mau administrador, mas, sim, o administrador ímprobo – Eventual irregularidade que não configurou improbidade administrativa – Reforma da r. sentença – Preliminar afastada, recursos providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000108638
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000854-32.2018.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que são
apelantes JOSE FRANCISCO MARTHA (JUSTIÇA GRATUITA), MAICON
CRISTIANO DELLA TORRE JORGE (E OUTROS(AS)) e MARCELO
RODRIGO CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos,
afastada preliminar. V. U. Sustentaram oralmente os Drs. Filipe da Silva Vieira e
Oswaldo Bertogna Junior", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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APELAÇÃO CÍVEL No 1000854-32.2018.8.26.0588 SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA VOTO No 2/17
Apelação: 1000854-32.2018.8.26.0588 - mesa
Apelantes: JOSÉ FRANCISCO MARTHA E OUTROS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza: VALÉRIA CARVALHO DOS SANTOS
Comarca: SÃO SEBASTIÃO DA GRAMA
Voto no: 14.444 E*
APELAÇÃO
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA Cerceamento de defesa não
configurado Sobrestamento do feito indeferido -
Irregularidade
em
contratação
de
serviços
especializados
de auditoria operacional para
apresentação de relatórios técnicos de auditagem e
recuperação
de
créditos
em
encargos
previdenciários e trabalhistas Ato ímprobo não
comprovado Não configurado o dolo ou a culpa
por parte dos réus Parecer jurídico favorável que
afasta a alegação de culpa quando da contratação
A Lei de Improbidade não serve para punir o mau
administrador, mas, sim, o administrador ímprobo
Eventual irregularidade que não configurou
improbidade administrativa
Reforma da r.
sentença Preliminar afastada, recursos providos.
Trata-se de apelações interpostas por MAICON
CRISTIANO DELLA TORRE JORGE, MARCELO RODRIGO CRUZ
e JOSÉ FRANCISCO MARTHA contra a r. sentença prolatada a fls.
730/737 que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, julgou procedente a pretensão ministerial, reconhecendo
o cometimento de ato ímprobo pelos réus, nos termos do art. 10, caput,
da Lei 8.429/92, condenando-os a reparar, solidariamente, o dano

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causado ao Município, com a devolução da importância de R$
77.699,00 (setenta e sete mil, seiscentos e noventa e nove reais), com a
devida correção monetária, a partir do desembolso, e juros de mora de
1% ao mês, a contar da citação, bem como determinando a suspensão
dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, a proibição de
contratar com Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo mesmo prazo.
Embargos de declaração opostos a fls. 739/749 e
rejeitados a fls. 750.
Inconformados, apelam os réus Maicon Cristiano
Della Torre Jorge e Marcelo Rodrigo Cruz (fls. 752/795), arguindo,
preliminarmente, o cerceamento de defesa e, no mérito, sustentando, em
síntese, a inexistência de ato ímprobo, pois o procedimento licitatório e
o contrato não apresentaram irregularidades. Aduzem que a contratação
dos referidos serviços era possível, em virtude da inexistência de
recomendação em contrário emitida pelo TCE/SP. Dizem que não
houve prejuízos advindos da contratação, tendo sido os serviços
efetivamente prestados e de forma eficiente, bem como que as contas
municipais daquele ano foram aprovadas. Discorrem que a contratação
foi precedida de parecer jurídico, sendo que não participaram do
procedimento de licitação. Sustentam que não restou comprovado
conluio entre os corréus. Outrossim, que o Poder Judiciário não pode
substituir o administrador público em seu poder discricionário. Além
disso, não se comprovou o dolo ou a culpa.

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Por sua vez, apela o réu José Francisco Martha, a
fls. 797/833, arguindo, preliminarmente, o cerceamento de defesa e o
sobrestamento do feito em razão do Tema 309 do C. STF. No mérito,
sustenta, em suma, a inexistência de dolo, a regularidade do
procedimento licitatório. Aduz que as contas municipais foram
regularmente aprovadas pelo TCE, não havendo que se falar em
irregularidade da referida contratação. Além disso, discorre sobre a
necessidade da presença do elemento subjetivo para a configuração do
ato ímprobo, bem como a ausência de prejuízo ao erário.
Eventualmente, requer a revisão das penalidades aplicadas, para o fim
de se observar o princípio da proporcionalidade.
Contrarrazões apresentadas a fls. 840/854.
Parecer da D. Procuradoria de Justiça a fls.
865/873.
É o relatório.
Trata-se de recursos interpostos em ação civil
pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa,
relativo à irregularidade em contratação de serviços especializados de
auditoria operacional para apresentação de relatórios técnicos de
auditagem e recuperação de créditos em encargos previdenciários e
trabalhistas.

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Inicialmente, não prospera a tese de cerceamento de
defesa.
Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro
vigora o princípio da persuasão racional do juiz, pelo qual, a ele é
permitido indeferir provas desnecessárias, segundo sua livre convicção,
já que é o seu destinatário.
E, no caso, bem decidiu o juízo a quo ao optar pelo
julgamento antecipado da lide, tendo em vista que, em se cuidando
contratação irregular, a prova documental se afigura suficiente, sendo o
mais, questão de direito.
Assim, nada havia a ser provado por meio de
testemunhas.
Outrossim, não há que se falar em sobrestamento do
feito, em virtude do Tema 309, a ser analisado pelo C. STF quando do
julgamento do RE 656558, tendo em vista que não houve determinação
se suspensão nacional dos processos.
No mérito, alega o autor, com base no Inquérito
Civil n.o 14.0442.0000389/2017-6, que houve irregularidade na
contratação, pela Municipalidade de São Sebastião da Grama, da
empresa E.L.Cozol Martins Atuditoria EPP, para a realização de
serviços especializados de auditoria operacional para apresentação de
relatórios técnicos de auditagem e recuperação de créditos em encargos

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previdenciários e trabalhistas.
Discorre
que
a
decisão
pela
abertura
do
procedimento licitatório foi tomada pelo então Gerente Financeiro,
Marcelo Rodrigo Cruz, sendo aprovada por Maicon Cristiano Della
Torre Jorge, Gerente Administrativo Superior. O Prefeito José
Francisco Martha autorizou a instauração do procedimento licitatório,
homologando-o posteriormente, com a consequente contratação da
empresa noticiada.
Aduz que o Tribunal de Contas do Estado verificou
a irregularidade da contratação, já que o serviço, que não se reveste de
grau de especificidade, deveria ter sido prestado pelos próprios
servidores municipais, sem a necessidade de contratação de empresa
particular, o que onerou indevidamente os cofres públicos.
Sustenta que o TCE já havia alertado os servidores
municipais da desnecessidade da contratação, cujas condutas não se
revestiram de lisura e causaram prejuízo ao erário.
Diante destes fatos, ajuizou a presente ação, sob a
alegação de que as condutas atribuídas aos réus causaram danos ao
erário, bem como representam violação aos princípios da Administração
Pública, em especial ao da legalidade, eficiência e moralidade,
formulando pedido de medida liminar, visando a indisponibilidade dos
bens dos réus, e, ao final, buscando a condenação por ato de
improbidade administrativa.

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Os recursos comportam provimento.
Com efeito, de fato o Tribunal de Contas Estadual
vem entendendo que é irregular a contratação de empresa particular
para a execução de serviços especializados de auditoria operacional
para apresentação de relatórios técnicos de auditagem e recuperação de
créditos em encargos previdenciários e trabalhistas, tendo em vista que
estes podem ser realizados por servidores públicos constantes dos
quadros da Administração Pública, por não se tratar de serviço
especializado.
Outrossim, restou demonstrado, por meio da
fiscalização do TCE (fls. 54/56), que tais serviços foram anteriormente
realizados por servidores de carreira naquele município.
Entretanto, mesmo diante desta irregularidade, não
se vislumbra o elemento subjetivo imprescindível para a configuração
do ato ímprobo (dolo ou culpa).
Verifica-se que não há nos autos qualquer prova do
dolo no agir, ainda que genérico, dos corréus, de modo que não se
vislumbra a intenção em infringir os princípios administrativos, bem
como causar dano ao erário.
Não há nem mesmo prova indiciária que seja capaz
de demonstrar a intenção dos corréus em beneficiar-se ou a outrem em

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detrimento do erário, o que evidenciaria a má-fé.
Ausente, pois, o dolo.
Igualmente, não se pode cogitar da ocorrência de
ato ímprobo na modalidade culposa, conforme previsto no artigo 10, da
Lei 8.429/92.
O ato culposo é aquele que advém de uma conduta
praticada sem a observância objetiva do dever de cuidado, por meio da
imprudência, da negligência ou da imperícia, possuindo vários graus.
A gradação da culpa administrativa, analisada por
meio da previsibilidade do evento danoso, pode ser definida como:
culpa gravíssima que é aquela decorrente da ausência de previsão de um
evento que o seria por qualquer homem normal; a culpa leve na qual o
evento só poderia ser previsto com o emprego de uma diligência
incomum, própria daqueles que exercem atividades que pressupõem um
maior grau de discernimento, e a culpa grave que se consubstancia na
não previsibilidade do evento que o seria pelos homens diligentes e
responsáveis, qualidade esta indissociável dos gestores da coisa
pública
(in
ALVES,
Rogério
Pacheco;
GARCIA,
Emerson. “Improbidade administrativa.” 4a ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 269).
Neste sentido, segue firme a jurisprudência do C.
STJ:

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“Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que 'a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a
jurisprudência do STJ considera indispensável, para a
caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja
dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos
9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa
grave, nas do artigo 10' (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de
28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de
02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
31/03/2014.” (AgRg no AREsp 170921 / MG. Ministra
Assusete Magalhães. Djul. 21/02/2017).

No caso, os réus embasaram-se em pareceres
jurídicos, conforme se vê a fls. 135 e 268, sendo que o conhecimento do
entendimento dos Tribunais de Contas requer expertise, o que é exigível
tão somente do aplicador do direito, no caso, do procurador municipal.
Este último, em seu parecer, nada disse sobre a impossibilidade de se
efetuar a referida contratação, ou que esta contrariava o entendimento
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o que demonstra

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inexistir a quebra do dever objetivo de cuidado por parte dos réus.
Ademais,
não
se
comprovou
ter
havido
recomendação feita pelo TCE diretamente aos corréus, a respeito da
ilegalidade de contratação relativa a este objeto, uma vez que a decisão
mencionada a fls. 56 (in fine) foi prolatada em processo envolvendo
município diverso.
Assim, ausente a culpa no agir.
A improbidade administrativa, nos dizeres de
Motauri Ciochetti pode ser definida como “incorreção no trato da
coisa pública, no descumprimento dos princípios que regem e norteiam
a administração pública, implicando a 'ideia de violação de preceitos
legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos,
violação intencional ou involuntária, dolosa ou culposa' (apud Fábio
Medina Osório). Em outras palavras, improbidade administrativa 'é
conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas, seja
pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder Público, seja pela omissão
indevida de atuação funcional, seja pela inobservância dolosa ou
culposa das normas legais' (apud Marino Pazzaglini Filho)” (in
“Interesses Difusos em Espécie
Direito Ambiental, Direito do
Consumidor e Probidade Administrativa”, 3a edição, Editora Saraiva,
2013, p. 136/137).
Note-se que a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça consolidou a tese de que é indispensável a existência

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de dolo nas condutas descritas nos artigos 9 e 11, da Lei n.o 8.429/92
(LIA Lei de Improbidade Administrativa), e ao menos culpa nas
hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser
comprovado (Resp 1.127.143).
Conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro,
para o reconhecimento da improbidade é necessária também a presença
do elemento subjetivo, ou seja, a má-fé:
“No caso da lei de improbidade, a presença do elemento
subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo
primordial do legislador constituinte o de assegurar a
probidade, a moralidade, a honestidade dentro da
Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se
pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a
suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública”
(in “Direito Administrativo”, 14. ed. São Paulo: Atlas. Ano
2002. pg. 689).
Neste sentido também se firmou jurisprudência,
entendendo de que é necessária a comprovação do elemento subjetivo,
ligado à ideia de desonestidade, de má-fé do agente público, para daí se
conseguir diferençar atos meramente irregulares de atos ímprobos.
O ato ilegal não se confunde com o ato ímprobo. O
ato ilegal é aquele contrário à lei e pode ser praticado, ainda que de boa
fé, por quem a desconheça, muito embora o seu conhecimento seja

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inescusável. Já o ato ímprobo é aquele que, além de afrontar a lei,
também traz em si outros atributos de desonestidade, imoralidade,
deslealdade, má fé, dissociado da boa administração e com o fim
específico de auferimento de vantagem ilícita.
Quando a lei qualifica o ato ímprobo como sendo
aquele que viola a lei, esta violação deve vir conjugada com esse plus a
fim de que se configure o ato ímprobo.
Esta distinção se faz necessária a fim de que a
aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cujas penalidades são
severas, não se torne arbitrária, sendo aplicada somente àqueles maus
administradores e seus apaniguados, que, de má fé e visando fins
ilícitos, atentem contra os princípios da Administração Pública, sem
atingir, no entanto, aqueles que tenham agido de boa fé, mas, que por
falta de apoio técnico e conhecimento jurídico suficiente, venham a
infringir a lei.
Nesse sentido, aliás, anota Marcelo Figueiredo,
observando que a lei de improbidade não faz esta distinção, incumbindo
à doutrina e à jurisprudência assim o fazer, anotando, inclusive, posição
jurisprudencial em voto do Eminente Desembargador José Santana, na
Apelação Cível n. 185.113-5/5-00, da 8a. Câmara de Direito Público, e,
ainda, do Des. Antônio Rulli, na Apelação Cível n. 185.161-5/3, da 9a.
Câmara de Direito Público (in “Probidade Administrativa”, Malheiros
Editores, 6a. edição, 2009, p. 117).

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Assim, além dos elementos configuradores do ato
ímprobo (conduta dolosa ou culposa, perda patrimonial e nexo causal),
necessária a ilegalidade da conduta do agente, conforme apontam
Adriano Andrade, Cleber Masson e Landolfo Andrade:
“(...) a caracterização do ato de improbidade previsto no art.
10 da LIA está condicionada à ilegalidade da conduta
funcional do agente. De fato, a conduta funcional do agente
público causadora de dano ao erário, analisada per se, deve
ser ilícita, vale dizer, contrária ao ordenamento jurídico. Não
basta, portanto, que ele tenha agido de forma culposa; é
preciso
que
sua
conduta
funcional,
isoladamente
considerada, seja ilegal. Nas palavras de Marino Pazzaglini
Filho: 'É preciso que sua ação ou omissão seja antijurídica,
viole o Direito por excesso de poder ou desvio de finalidade'.
O que a LIA visa reprimir é a conduta funcional ilícita lesiva
ao erário. Com isso, reprise-se: quando o agente público age
em adequação ao espírito da lei e, por culpa, sobrevém dano
ao erário, afastada restará a aplicação do art. 10.
Entendimento contrário ampliaria demasiadamente o campo
de incidência da LIA, com seu inevitável enfraquecimento. De
fato, uma vez afastada a exigência da ilicitude da conduta do
agente no art. 10, a LIA poderia ser aplicada a situações
fáticas absolutamente divorciadas da defesa da probidade
administrativa” (ob. cit.).
Ainda, os juristas acima apontam que:

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“A caracterização do ato de improbidade administrativa está
condicionada à presença dos elementos subjetivos dolo ou
culpa na conduta do sujeito ativo. Diz-se dolosa a conduta
quando praticada com o propósito de obter enriquecimento
ilícito, causar prejuízo ao erário ou atentar contra os
princípios da Administração Pública. A conduta, nesse caso,
é animada pela vontade livre e consciente do sujeito ativo de
praticar o ato classificado como ímprobo; o mesmo
ocorrendo quando o agente, prevendo a possibilidade de
ofender a probidade, assuma tal risco com a prática do ato.
A conduta ímproba se diz culposa quando o agente, por
imprudência, negligência ou imperícia, atua sem os cuidados
comuns à gestão da coisa pública.
Antecipamos que alguns dos atos de improbidade (arts. 9.o e
11) reclamam exclusivamente o dolo, ao passo que outros
(art. 10) admitem a tipicidade também na forma culposa
tema que será retomado adiante. O que a LIA não autoriza é
imputar a prática de ato de improbidade administrativa a
quem não tenha agido por mobilização dolosa ou culposa,
sob pena de caracterizar-se verdadeira responsabilidade
objetiva.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.o do art. 37 da
Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade
civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes
causadores
do
dano,
a
responsabilidade
subjetiva,
subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade

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objetiva, em consequência, demandaria, no mínimo, previsão
normativa
expressa,
que,
ademais,
dificilmente
se
compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo
preceito constitucional.
Em conclusão, a responsabilização pela prática de ato de
improbidade será sempre subjetiva, a depender da existência
de dolo ou culpa na conduta do sujeito ativo. Nesse sentido,
aliás, consolidou-se a jurisprudência do STJ” (in “Interesses
difusos e coletivos esquematizado”. 4a ed. rev., atual. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. pg.
718).
Sob este prisma, constata-se a inexistência de
qualquer prova produzida, ainda que indiciária, de conluio entre os
corréus e de má-fé, ou de culpa grave no trato com a res pública, o que
denota nitidamente a inexistência de qualquer conduta consciente em
lesar o erário ou desrespeitar os princípios administrativos.
Como dito alhures, não há prova de dolo ou de
culpa por parte dos corréus, tanto isso é verdade que o parecer do TCE
foi favorável à aprovação das contas.
Portanto, no caso, não ficou comprovado que os
réus agiram deliberadamente de forma desonesta, com a nítida intenção
de violar a lei, a fim de locupletarem-se ou de favorecer terceiro
ilicitamente, ou que tenham sido descuidados quando da tomada de suas
decisões.

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A Lei de Improbidade não serve para punir o mau
administrador, mas, sim, o administrador ímprobo, conforme leciona a
doutrina: “O agente ímprobo pode ser conceituado como aquele que,
muito além de agir em desconformidade com a lei, transgride os
próprios princípios norteadores da moral, configurando-se como um
agente desonesto” (in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 18a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.709).
Deste modo, não há qualquer ato de improbidade
administrativa capaz de ensejar a aplicação das penalidades da Lei n.o
8.429/92.
Sendo assim, reforma-se a r. sentença, julgando-se
improcedente a pretensão inicial.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.

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Ante o exposto, pelo meu voto, afastada a
preliminar, dá-se provimento aos recursos.
SILVIA MEIRELLES
Relatora