Tribunal: TJSP
Processo: 2266021-42.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
"Habeas corpus" – Tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido – Prisão em flagrante convertida em preventiva – Alegação de ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio – Tese não apreciada em Primeiro Grau – Impossibilidade de análise, sob pena de supressão de instância – Precedente – Ordem não conhecida neste ponto – Pretendida a revogação da custódia cautelar,

Ementa:
"Habeas corpus" – Tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido – Prisão em flagrante convertida em preventiva – Alegação de ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio – Tese não apreciada em Primeiro Grau – Impossibilidade de análise, sob pena de supressão de instância – Precedente – Ordem não conhecida neste ponto – Pretendida a revogação da custódia cautelar, ainda que cumulada com as medidas do art. 319 do CPP – Descabimento – Paciente que ostenta maus antecedentes – Apreensão de 178 tijolos de maconha, 10 quilos de pó branco utilizado para misturar à cocaína, 2 balanças de precisão, 2 armas de fogo municiadas e 2 rádios comunicadores – Conduta extremamente grave – Necessária a manutenção da segregação cautelar no caso em tela – "Distinguishing" – Precedentes que tratam de decisões fundamentadas em elementos abstratos e genéricos, que em nada se assemelham ao "decisum" atacado – Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001037320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2266021-42.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é paciente
RODRIGO BALTAZAR BERGAMIN, Impetrantes AUGUSTO CESAR MENDES
ARAUJO e ANDRÉ LEONARDO PRADO COURA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram parcialmente e, nesta
extensão, denegaram a ordem, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO RIBAS (Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
JUSCELINO BATISTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2266021-42.2020.8.26.0000 -Voto no 2.820
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Habeas Corpus Criminal no 2266021-42.2020.8.26.0000
Impetrantes: Augusto Cesar Mendes Araujo e André Leonardo Prado Coura
Paciente: Rodrigo Baltazar Bergamin
Comarca: Catanduva
Voto no 2.820
“Habeas corpus” Tráfico de drogas e posse de arma de
fogo de uso permitido Prisão em flagrante convertida em
preventiva
Alegação de ofensa ao princípio da
inviolabilidade de domicílio
Tese não apreciada em
Primeiro Grau Impossibilidade de análise, sob pena de
supressão de instância
Precedente
Ordem não
conhecida neste ponto
Pretendida a revogação da
custódia cautelar, ainda que cumulada com as medidas do
art. 319 do CPP Descabimento Paciente que ostenta
maus antecedentes Apreensão de 178 tijolos de maconha,
10 quilos de pó branco utilizado para misturar à cocaína, 2
balanças de precisão, 2 armas de fogo municiadas e 2
rádios comunicadores
Conduta extremamente grave

Necessária a manutenção da segregação cautelar no caso
em tela “Distinguishing” Precedentes que tratam de
decisões
fundamentadas
em elementos abstratos e
genéricos, que em nada se assemelham ao “decisum”
atacado
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte,
denegada.
Os Advogados Augusto Cesar Mendes Araujo e
André Leonardo Prado Coura impetram a presente ordem de “habeas corpus”,
com pedido de liminar, em nome de Rodrigo Baltazar Bergamin, apontando como
autoridade coatora o Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Catanduva.
Relatam que o paciente foi preso em flagrante no dia
28/09/2020, pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de
fogo de uso permitido e teve a prisão convertida em preventiva. Alegam que a r.
decisão configura constrangimento ilegal, notadamente porque as provas foram
obtidas por meio ilícito, por ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, o
que torna o flagrante ilegal, justificando o relaxamento da prisão do paciente,

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solicitando se proceda ao “distinguishing” ou “overruling” relativo a todos os
precedentes invocados nas razões de impetração. Não sendo o entendimento,
pleiteiam a concessão de liberdade provisória, cumulada com medidas cautelares
diversas do cárcere, afirmando que estão ausentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, e destacando os predicados positivos de Rodrigo.
Também com relação a este assunto, pedem seja realizado o “distinguishing” ou
“overruling” relativo a todos os precedentes invocados.
A liminar foi indeferida (fls. 153/155) e a autoridade
apontada coatora prestou informações (fls. 158/204).
Em seguida, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 209/212).
É o relatório.
A ordem será parcialmente conhecida e, nesta parte,
denegada.
A primeira tese elaborada pelos i. impetrantes é quanto
à suposta nulidade de provas obtidas por ofensa ao princípio da inviolabilidade de
domicílio.
Entretanto, como já mencionado em sede de liminar, o
pleito não foi objeto de apreciação pelo Juízo apontado coator, o que impede seja
analisado por esta C. Câmara, sob pena de supressão de instância, além de demandar
aprofundamento fático-probatório, o que se mostra incabível na via eleita.
Neste sentido, confira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART.
33,
CAPUT,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
WRIT
IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU
LIMINAR NO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 691/STF.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE EXPRESSIVAS

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4
QUANTIDADES
DE
DROGAS.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é assente no sentido de não caber habeas corpus
contra decisão que indefere liminar na origem, na esteira da
Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, aplicável por
analogia, salvo no caso de flagrante ilegalidade ou
teratologia
da
decisão
impugnada.
2.
A
matéria
inviolabilidade de domicílio não foi analisada a pelo
Tribunal a quo, razão pela qual este Superior Tribunal de
Justiça não pode examinar o tema por configurar indevida
supressão de instância. 3. No caso, a prisão preventiva do
paciente está fundamentada em razão da gravidade dos
fatos, sobretudo pela quantidade e variedade de drogas
apreendida - 900 porções de cocaína e 300 de crack.
Ausência de ilegalidade flagrante que justifique a
superação da Súmula 691/STF. Precedentes. 4. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no HC 508.145/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019)
Presentes os requisitos do art. 312 do Código de
Processo Penal, diferentemente do que consta das razões de impetração.
Rodrigo foi denunciado pela suposta prática dos
crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.
Consta da exordial acusatória que a polícia militar recebeu denúncia anônima, dando
conta que em uma chácara localizada na zona rural da cidade de Catanduva um
indivíduo armazenava grande quantidade de entorpecentes.
No local indicado, os milicianos surpreenderam o
paciente guardando 16 tijolos de maconha em um tambor. Foram localizados,
ainda, outros 162 tijolos de maconha, quatro sacos plásticos contendo 10 quilos de
pó branco semelhante à cocaína usado para misturar com a droga, 2 balanças de
precisão, uma grande e outra digital, além de duas pistolas calibre .380, uma
marca Glock com seletor de rajadas e dois carregadores com 10 cartuchos
intactos cada um e outra marca Taurus, municiada com 10 cartuchos, além de
dois rádios comunicadores de longa distância tipo HTs.
A gravidade da conduta imputada a Rodrigo

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externada pela expressiva quantidade de drogas, sua natureza e diversidade, além de
petrechos utilizados para a mercancia em alta monta e armamentos é patente e, por
si só, justifica a necessidade de sua segregação cautelar e a insuficiência das
medidas alternativas do art. 319 do Código de Processo Penal. Veja-se:
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
CONDENADO.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
NEGATIVA
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE.
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
NECESSIDADE
DE
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta
Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando constatada
a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado. 2. Embora o paciente seja primário, não há
flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional
fechado para o cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses
de reclusão, diante da quantidade e da natureza da droga
apreendida (1 quilograma de cocaína). 3. Havendo prova
da existência do crime e indícios suficientes de autoria,
a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código
de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia
da
ordem
pública,
da
ordem
econômica,
por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal. 4. No caso dos autos, quando da
prisão em flagrante do paciente, foi apreendido 1 quilo
de cocaína, circunstância que, por si só, justifica seu
encarceramento cautelar, para garantia da ordem
pública, consoante pacífico entendimento desta Corte
no sentido de que a quantidade, a natureza ou a
diversidade dos entorpecentes apreendidos, aliados às
circunstâncias
do
flagrante,
podem
servir
de
fundamento ao decreto de prisão preventiva. 5. "Não há
lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto
quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva"
(RHC 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 15/10/2015). 6. Habeas corpus não
conhecido. (HC 392.462/SC, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017,
DJe 28/06/2017) (grifo nosso)

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CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
APREENSÃO DE 278, 5 QUILOS DE MACONHA.
PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. 01. Prescreve a Constituição da República
que o habeas corpus será concedido "sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder" (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de Processo
Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de
ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de
processo, verificarem que alguém sofre ou está na
iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2o). Desses
preceptivos infere-se que, no habeas corpus, devem ser
conhecidas quaisquer questões de fato e de direito
relacionadas
a
constrangimento
ou
ameaça
de
constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por
isso, ainda que substitutivo do recurso expressamente
previsto para a hipótese, é imprescindível o seu
processamento para aferição da existência de "ilegalidade
ou abuso de poder" no ato judicial impugnado (STF, HC
121.537, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira
Turma; HC 111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda
Turma; STJ, HC 277.152, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma). 02. A quantidade e/ou a
natureza (potencial de lesividade à saúde) das
substâncias entorpecentes apreendidas - in casu, 278,5
quilos de maconha - "podem constituir o amparo
probatório para o magistrado reconhecer a dedicação
do réu à atividade criminosa" (STF, RHC 121.092/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
22/04/2014), circunstância que justifica a decretação da
prisão preventiva para garantia da ordem pública. 03.
O fato de o réu ser primário, possuir bons antecedentes,
ter residência fixa e exercer atividade lícita são
circunstâncias pessoais que não impedem a decretação
da custódia cautelar (STF, HC 108.314, Rel. Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011; HC
112.642, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, julgado em 26/06/2012; STJ, HC 297.256/DF,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado
em 25/11/2014, RHC 44.212/SP, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/02/2014). 04.
Habeas corpus não conhecido. (HC 321.605/PR, Rel.
Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado

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em 18/08/2015, DJe 02/09/2015) (grifo nosso)
Além disso, o paciente também possui maus
antecedentes pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
o que reforça ser a prisão preventiva imperiosa no caso em tela, razão por que
eventuais predicados positivos de Rodrigo não bastam à revogação da custódia
cautelar, porquanto as peculiaridades anteriormente referidas devem ser sopesadas
pelo Magistrado ao avaliar a conveniência de se permitir que o paciente responda
em liberdade por tão grave conduta.
A respeito, confira:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL
(APREENSÃO
DE
CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA DE
ALTO PODER LESIVO). GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
FUNDAMENTAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a decretação da prisão
preventiva é indispensável a demonstração da existência da
prova da materialidade do crime e a presença de indícios
suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou
mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Exige-se,
ainda,
na
linha
perfilhada
pela
jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja
pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses
excepcionais da norma em abstrato e revelem a
imprescindibilidade da medida, vedadas considerações
genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Precedentes
do STF e STJ. 2. Caso em que a prisão preventiva foi
mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em
razão da periculosidade social do paciente, evidenciada
pelas circunstâncias concretas extraídas do crime - no
momento do flagrante, foram apreendidos com a recorrente
120 microtubos de cocaína (197,40g). Precedentes. 3. As
condições subjetivas favoráveis da recorrente, tais como
primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si
sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 4.
Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares

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diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência
para acautelar a ordem pública. 5. A prisão da recorrente
não ofende os princípios da proporcionalidade ou da
homogeneidade, pois o fato de ser primária não lhe garante
a aplicação da pena mínima cominada ao delito a ela
imputado. Além disso, a garantia à ordem pública não pode
ser abalada diante de mera suposição referente ao regime
prisional a ser eventualmente aplicado. 6. Recurso
improvido. (RHC 122.197/MG, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
11/02/2020, DJe 17/02/2020)
Passemos ao pretendido “distinguishing”.
Os julgados do Superior Tribunal de Justiça trazidos
pelos i. impetrantes (HC 336.566 e RHC 127.354) em nada se assemelham ao
“decisum” atacado, pois tratam de decisões genéricas, que embasaram a custódia
preventiva do agente em fundamentos abstratos, não sendo o caso dos autos,
porquanto a r. decisão de fls. 28/31 avaliou, de modo bastante detalhado e
amplamente justificado no caso concreto, a conduta atribuída ao paciente e suas
condições pessoais, restando bem demonstrada a necessidade de sua segregação
cautelar.
Destarte, não se mostra adequada a revogação da
segregação preventiva do paciente, ainda que cumulada com medidas cautelares
alternativas ao cárcere, pois os fatos são extremamente graves “in concreto” e
demonstram a necessidade de sua manutenção no cárcere.
Logo, ausente o apontado constrangimento ilegal, a
denegação da ordem é de rigor.
Isto posto, pelo meu voto, conhece-se parcialmente
do “habeas corpus” impetrado em favor de Rodrigo Baltazar Bergamin e na parte
conhecida, denega-se a ordem nos termos acima descritos.
Juscelino Batista
Relator