Tribunal: TJSP
Processo: 1008784-58.2015.8.26.0604
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Airton Pinheiro de Castro
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Desfecho de procedência da pretensão deduzida. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de citação afastada. Vício a encerrar mera irregularidade em contexto de litisconsórcio facultativo determinado pela solidariedade obrigacional dos integrantes da relação de consumo. Presumível perda superveniente do interesse dos autores no

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Desfecho de procedência da pretensão deduzida. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de citação afastada. Vício a encerrar mera irregularidade em contexto de litisconsórcio facultativo determinado pela solidariedade obrigacional dos integrantes da relação de consumo. Presumível perda superveniente do interesse dos autores no prosseguimento da ação em relação à litisconsorte passiva não citada. Precedente persuasivo. Atraso de obra prolongado, para além do prazo de tolerância. Pretensão indenizatória voltada à restituição do quanto pago à título de comissão de corretagem e multa, por inversão de cláusula penal imposta somente ao consumidor. Cláusula penal. Possibilidade de inversão, conforme decidido pelo E. STJ (Tema 971). Cômputo, no entanto, que, dadas as particularidades do caso em comento, deverá levar em conta o valor pago pelos compromissários compradores até a disponibilização do imóvel. Taxa de corretagem. Entendimento consolidado pelo E. STJ em incidente de recurso repetitivo (Tema 938). Devida a restituição pelo serviço de intermediação do negócio realizado, dado o comprometimento da transparência da relação. Contrato omisso em relação ao repasse do encargo. Valor da comissão acrescido àquele apontado no quadro resumo. Dever informacional cujo cumprimento adequado a promitente vendedora não logrou comprovar a contento. Sentença parcialmente reformada, exclusivamente para readequação do termo final de incidência da multa inversa pelo atraso na entrega da obra.

Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000924918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008784-58.2015.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes VIVA
VISTA MIRANTE SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e 3Z
SUMARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, são apelados
EDUARDO VIEIRA e BRUNA SILVATTI FREITAS SILVA VIEIRA.
ACORDAM, em 29a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SILVIA ROCHA (Presidente) E FABIO TABOSA.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
AIRTON PINHEIRO DE CASTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008784-58.2015.8.26.0604 -Voto no 7.800
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VOTO No 7800
APELAÇÃO no 1008784-58.2015.8.26.0604
APELANTES: VIVA VISTA MIRANTE SPE EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA.
e
3Z
SUMARÉ
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA.
APELADOS: EDUARDO VIEIRA e BRUNA SILVATTI FREITAS SILVA
VIEIRA
COMARCA: SUMARÉ 3a VARA CÍVEL
JUÍZA PROLATORA: ANA LIA BEALL
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. Desfecho de procedência da pretensão
deduzida. Preliminar de nulidade da sentença por
ausência de citação afastada. Vício a encerrar mera
irregularidade em contexto de litisconsórcio facultativo
determinado
pela
solidariedade
obrigacional dos
integrantes da relação de consumo. Presumível perda
superveniente
do
interesse
dos
autores
no
prosseguimento da ação em relação à litisconsorte
passiva não citada. Precedente persuasivo. Atraso de
obra prolongado, para além do prazo de tolerância.
Pretensão indenizatória voltada à restituição do quanto
pago à título de comissão de corretagem e multa, por
inversão de cláusula penal imposta somente ao
consumidor. Cláusula penal. Possibilidade de inversão,
conforme decidido pelo E. STJ (Tema 971). Cômputo, no
entanto, que, dadas as particularidades do caso em
comento, deverá levar em conta o valor pago pelos
compromissários compradores até a disponibilização
do
imóvel.
Taxa
de
corretagem.
Entendimento
consolidado pelo E. STJ em incidente de recurso
repetitivo (Tema 938). Devida a restituição pelo serviço
de intermediação do negócio realizado, dado o
comprometimento
da
transparência
da
relação.
Contrato omisso em relação ao repasse do encargo.
Valor da comissão acrescido àquele apontado no
quadro resumo. Dever informacional cujo cumprimento
adequado
a
promitente
vendedora
não
logrou
comprovar
a
contento.
Sentença
parcialmente
reformada, exclusivamente para readequação do termo
final de incidência da multa inversa pelo atraso na
entrega da obra.
Recurso provido em parte.

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Vistos.
A r. sentença de fls. 268/277, de relatório adotado,
integrada pela decisão de fls. 284, julgou “PARCIALMENTE
PROCEDENTES os pedidos para: a) CONDENAR a ré ACS SUMARÉ
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. a pagar aos autores
EDUARDO VIEIRA e BRUNA SILVATTI FREITAS SILVA VIEIRA,
solidariamente, a título de multa por atraso na entrega do imóvel, o
percentual de 2% sobre a parcela paga por eles, bem como sobre o
valor das prestações que serão pagas mensalmente até a efetiva
entrega, atualizados desde a data do atraso (outubro de 2015) até a
data da entrega das chaves, com juros de mora de 1% ao mês, a partir
de cada vencimento, tendo como parâmetro a cláusula 10.1 'b' e 'c' do
contrato (página 34), com fulcro no Recurso Repetitivo do STJ (Tema
971) na inversão da cláusula penal pelo período da mora; e b)
CONDENAR a ré a pagar à autora o valor desembolsado a título de
comissão de corretagem e taxa SATI, de R$ 12.825,46, na forma
simples, corrigido desde a data de cada desembolso até o trânsito em
julgado desta pela Tabela Prática do TJSP, com juros de mora de 1%
ao mês desde a citação, com supedâneo no Recurso Repetitivo do STJ
(Tema 938). Cálculos em fase de cumprimento de sentença. Expeça-se
o necessário. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Por
fim, JULGO EXTINTO o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil.”
Inconformadas, apelam as rés para a reforma (fls.
286/301), suscitando nulidade da r. sentença em decorrência da
falta de citação da corré Prado Gonçalves Consultoria Imobiliária. No
mérito, alegam a ocorrência de circunstâncias imprevisíveis e que
acarretaram o atraso no cronograma das obras, havendo cláusula

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contratual estabelecendo, expressamente, a hipótese de excludente
de responsabilidade. Defendem a validade da cláusula 10.1, na
esteira do entendimento firmado a partir da Súmula 159/TJSP,
afirmando que devem ser consideradas apenas as parcelas
efetivamente pagas, não havendo como incidir a multa pelas parcelas
vincendas até a efetiva entrega das chaves. O empreendimento já
estava entregue em 10.4.2017 (habite-se) ou 4.5.2017 (instalação do
condomínio), aguardando-se o pagamento do saldo devedor para
entrega das chaves, ocorrida apenas em 19.6.2018. A partir desta
data os apelados se tornaram inadimplentes, não podendo haver
condenação na multa pelo valor vincendo. Argumentam o não
cabimento da devolução da taxa de corretagem, assim como a
ausência de qualquer vício no momento da assinatura do contrato.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 302/303), com
documentos juntados a fls. 304/311. Contrariedade apresentada a
fls. 314/320.
Oposição ao julgamento virtual manifestada pelas
apelantes a fls. 326.
É o relatório.
De proêmio, necessário afastar a preliminar de
cerceamento
de
defesa
suscitada
pelas
rés,
porquanto
a
irregularidade apontada não é o bastante a acarretar a nulidade da
r. sentença.
Com efeito, em que pese o ajuizamento da ação em
face de ACS Sumaré Empreendimentos Imobiliários e Prado
Gonçalves Consultoria Imobiliária (fls. 01), operou-se a citação
apenas da primeira (fls. 156), sendo que, com relação à segunda,
sequer houve recolhimento das despesas para a citação.

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Assim o sendo, em se tratando de hipótese de
litisconsórcio facultativo, sem prejuízo para o pleno exercício do
contraditório pela apelante, que somente nas razões de insurgência
recursal veio a denunciar a irregularidade, evidenciando o caráter
manifestamente oportunista da arguição, não compatível com a
diretriz da boa-fé objetiva, a não integração do polo passivo com a
restrição da condenação à recorrente, encerra mera irregularidade,
passível de contorno pela presumível perda superveniente do
interesse dos apelados em demandar a litisconsorte não integrada à
relação jurídico processual, exegese sintonizada às diretrizes de
máximo aproveitamento dos atos processuais e prevalência da
solução de mérito do litígio. Mutatis mutandis, nesse sentido o
seguinte expressivo precedente persuasivo:
RECURSO Embargos de declaração Omissão Falta de citação da
corré,
litisconsorte
passiva
facultativa
Alegação
trazida
em
contrarrazões - Vício reconhecido Equívoco cometido pela serventia
que, no entanto, não maculou de nulidade o processo Ação de revisão
de instrumento particular de compra e venda de imóvel com recursos
de grupo de consórcio - Cadeia de fornecimento do produto
caracterizada - Rede interligada de negócios entre as rés, que agem
oferecendo ao consumidor uma venda casada (imóvel e consórcio), em
que pese possuírem atividades distintas e assumirem diferentes
obrigações Ausência de impedimento para que a embargante seja
unicamente responsabilizada pelas cláusulas abusivas, conforme
previsto no CDC, reconhecido o seu direito de regresso em face da
corré não citada, a ser exercido oportunamente em ação própria
Nulidade não verificada - Inexistente qualquer prejuízo à embargante,
única sucumbente e que, por isso, não tem legitimidade para arguir
ausência de citação de litisconsorte facultativo, a quem caberia, se
sucumbente, pleitear a nulificação do feito pela condenação à sua
revelia - Embargos acolhidos sem efeito modificativo (Embargos de
Declaração no 1026694-79.2016.8.26.0405/5000, 1a Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 12.09.2018).
Afasta-se, pois, a preliminar arguida.
No mérito, trata-se de ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido indenizatório decorrente de atraso na entrega
da unidade 33 do Bloco B do Condomínio Viva Vista Mirante, a ser
erigido na Avenida no 330, Lote 2, Quadra D do Loteamento

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Residencial Viva Vista, Distrito de Nova Veneza, município de
Sumaré/SP.
A mora da promitente vendedora é incontroversa, uma
vez admitida a fls. 160 a não entrega do empreendimento até o dia
31.3.2015, conforme previsto na cláusula 9.1 do contrato (fls. 31),
seguindo-se a tanto o desrespeito do prazo de tolerância de 180
(cento e oitenta dias), findo no início de outubro de 2015. Neste
vértice, obtempera-se que o documento de fls. 309/310 comprova a
entrega das chaves apenas em 19.6.2018.
Pleiteiam os autores sejam as rés condenadas a
depositar mensalmente o valor dos lucros cessantes decorrentes da
privação econômica do bem (fls. 11), estimados em R$ 1.700,00 por
mês de atraso (fls. 13). Requerem, ainda, a aplicação inversa das
penalidades estampadas na cláusula 10.1 e 12.5 do contrato, bem
como a devolução da comissão de corretagem no valor de R$
12.825,46.
A r. sentença, a seu turno, aplicando o entendimento
firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça a partir dos Temas 970
e 971 de Recurso Repetitivo, afastou a pretendida cumulação da
cláusula
penal
com
lucros
cessantes,
arbitrando
a
multa
compensatória decorrente da demora na entrega no equivalente a 2%
do desembolso a título de parcela “e de cada parcela quitada ou não,
atualizada pela Tabela do TJSP desde a data do atraso (outubro de
2015) até a data da entrega efetiva, com juros de mora de 1% ao mês,
desde cada vencimento, com fulcro no Recurso Repetitivo do STJ
(REsp 1.614.721-DF), na inversão da cláusula penas pelo período da
mora da construtora” (fls. 274), determinando ainda a restituição do
quanto pago a título de comissão de corretagem (R$ 12.825,46).

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Pois bem.
Não comporta guarida o motivo de força maior
invocado pelas rés em ordem a eximir-se da responsabilidade
imputada pelo retardamento culposo do cumprimento de suas
obrigações,
a
legitimar
a
pretensão
indenizatória
deduzida.
Realmente, forçoso reconhecer, a genérica referência a entraves
burocráticos e greve no setor, há se ser considerada, para além de
qualquer dúvida, como fortuito interno, inerente ao risco da
atividade empresarial engendrada, sem o condão, bem por isso, de
encerrar a alvitrada excludente de responsabilidade pela mora
incorrida.
Na expressão do consagrado magistério de SERGIO
CAVALIERI FILHO, o fortuito interno “Não exclui a responsabilidade do
fornecedor, porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do
empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do
produto ou de formulação do serviço” (“Programa de Responsabilidade
Civil”, Ed. Malheiros, 5a ed., 2003, p. 182).
É dizer, o fator invocado pelas rés como supostamente
hábil
à
pretendida
exclusão
de
sua
responsabilidade
pelo
retardamento no cumprimento da prestação a seu cargo, claramente
delineado nos autos, é qualificado como risco previsível, cuja
assunção não se concebe seja destacada da álea própria e inerente
da atividade empresarial em questão, para repasse ao consumidor,
assim posto em situação de desvantagem inaceitável, a toda
evidência incompatível com a sistemática protetiva engendrada pelo
CDC.
A jurisprudência dominante não discrepa de tal
orientação, não por menos tendo sido editada, já de há muito, no
âmbito desta Corte Bandeirante, o enunciado da súmula 161, vazado

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nos seguintes termos: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior,
a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo
do
empreendimento
ou,
ainda,
entraves
administrativos.
Essas
justificativas encerram "res inter alios acta" em relação ao compromissário
adquirente”.
Dito isso, quanto à pretensão indenizatória deduzida,
a r. sentença, considerando o que restou definido pelo E. Superior
Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, assim pontuou: “tendo-se
em conta que os adquirentes desembolsaram o montante insculpido no
histórico de pagamento de página 91 e, do fato de a vendedora ser a
única inadimplente pelo atraso na entrega do bem, tendo como
parâmetro a cláusula 10.1. 'b' e 'c' (p. 34), condeno a parte ré a pagar
à parte autora, a título de multa, 2% do desembolso a título de parcela
e de cada parcela quitada ou não, atualizada pela Tabela do TJSP
desde a data do atraso (outubro de 2015) até a data da entrega
efetiva, com juros de mora de 1% ao mês, desde cada vencimento, com
fulcro no Recurso Repetitivo do STJ (REsp 1.614.721-DF), na inversão
da cláusula penal pelo período da mora da construtora.”
Pois bem.
O instrumento particular firmado prevê cláusula penal
para a hipótese de inadimplemento dos compradores
cláusula
10.1, item 'c' (fls. 33/34), no equivalente a 2% sobre o valor da
parcela.
Segundo a tese firmada pelo C. STJ no julgamento dos
Recursos Especiais Repetitivos n. 1.635.428 SC e 1.498.484 DF,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento
do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. Assim, cabível a
inversão do caso concreto.

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Sucede que a r. sentença, no entanto, fixou a multa de
2% sobre a parcela paga pelos autores, assim como “sobre o valor
das prestações que serão pagas mensalmente até a efetiva entrega”.
Evidentemente, a referência à incidência da multa sobre as parcelas
vincendas, até a efetiva entrega das chaves, parte da pressuposição e
condiciona-se ao adimplemento tempestivo de cada prestação a
cargo dos compromissários compradores autores. A não ser assim, a
aplicação
inversa
da
cláusula
penal
encerraria
inaceitável
enriquecimento sem causa.
Lado outro, verifica-se, a partir dos documentos
juntados com o recurso de apelação, que o habite-se foi expedido em
abril de 2017 (fls. 304/305) e o condomínio instalado em 04.05.2017
(fls. 306/308). As chaves, no entanto, somente foram entregues em
19.6.2018 (fls. 309/310).
Conforme cláusulas 3.3 e 9.2 (fls. 31 e 47) a parcela
de R$ 161.432,00 deveria ser paga quando da conclusão das obras
para
a
imissão
na posse dos adquirentes. Neste aspecto,
obtemperando a instalação do condomínio em maio de 2017,
presume-se que a entrega das chaves somente ocorreu após um ano,
dado o não pagamento, por parte dos autores, da referida parcela
disposta na cláusula 3.3 do contrato. Aliás, as razões de apelação
expressamente referem o pagamento de tal parcela em 07.06.2018
(fls. 296).
Assim, o cálculo da multa contratual de 2% deve se
dar sobre o total pago pelos apelados a título de preço do imóvel,
computado o valor de cada parcela, devidamente atualizado e
acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a partir de cada
vencimento, até a data de sua disponibilização física (instalação do
condomínio), valor a ser melhor apurado em cumprimento de

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sentença.
Sobre o assunto:
“APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Observância dos
Recursos Especiais Repetitivos n. 1.635.428
SC e n. 1.498.484
DF.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.
Inocorrência. Mora da apelante após o término do prazo de tolerância. Súmula
161 deste E. TJSP. MULTA. Previsão exclusiva para a hipótese de atraso dos
adquirentes. Possibilidade de inversão, conforme decidido pelo E. STJ (Tema
971). Cálculo da cláusula penal que deverá levar em conta o valor pago pelos
compromissários compradores até a disponibilização do imóvel e não o total do
contrato. ENCARGOS CONTRATUAIS. Não incidência sobre o saldo devedor
durante o período de atraso. Súmula 163 do E. TJSP. DANO MORAL.
Ocorrência. Existência de lesão a direito de personalidade. Quantum debeatur
de R$ 10.000,00, fixado na origem de forma escorreita. Sentença reformada
em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1010479-13.2016.8.26.0604; Relator (a): Rosangela
Telles; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré - 3a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
01/06/2020;
Data
de
Registro:
01/06/2020)
No que tange à corretagem, tenho para mim que o
equacionamento do litígio guarda plena sintonia com o entendimento
firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
n° 1.699.511/SP (Tema 938), em 24.08.2016, vazado nos seguintes
termos:
“(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição
dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço
de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere
(artigo 206, § 3o, IV, CC).
(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos
contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em
regime de incorporação imobiliária, desde que previamente
informado o preço total da aquisição da unidade autônoma,
com o destaque do valor da comissão de corretagem;
(ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do
serviço
de
assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade
congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda
de imóvel". (destaquei)
O que se há atentar, em circunstâncias deste jaez, é

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para a necessária preservação da transparência da relação
contratual, de modo a que a transferência ao consumidor, do ônus
da comissão de corretagem tida por não vedada aprioristicamente , não
se faça escamoteada, e, sobretudo, não represente surpresa,
frustrando o dever de informação prévia, clara e adequada.
Sob
este
enfoque,
soa
para
dizer
o
mínimo,
manifestamente contraditória a insurgência recursal veiculada,
mercê da insistência quanto ao cumprimento do dever de informar
adequadamente
o
repasse
da
comissão
de
corretagem
aos
consumidores autores, a despeito da confessa omissão do contrato
de compromisso de venda e compra a este propósito (fls. 299).
Bem ponderou a d. magistrada sentenciante, não por
menos, não se divisar cláusula contratual, no instrumento particular
de compromisso de compra e venda com o necessário destaque dos
valores discriminados, por força da atribuição do pagamento da
comissão de corretagem aos autores.
Acrescentou, coberta de razão, que “a simples juntada
de planilha de corretagem em separado demonstra tão somente
esquiva da imobiliária nos rigores fiscais, não podendo imputar aos
adquirentes se não informa-lo no contrato principal (p. 121/130)”.
Tanto mais se faz acertada a conclusão assim
formulada, na medida em que, do quadro resumo de fls. 45/48,
verifica-se que ao valor ali informado, da ordem de R$ 212.418,35,
acresceu-se o valor repassado aos autores a título de comissão de
corretagem referido nas planilhas de fls. 122 e ss., apócrifas e não
datadas, conduta a comprometer a transparência da relação, em
inexorável descompasso para com a orientação jurisprudencial
vinculante fixada por ocasião do julgamento do Tema 938, no qual se
escorou a r. sentença hostilizada, para determinar a restituição.

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Destarte, tendo-se por ilegal o repasse da comissão de
corretagem
nas
circunstâncias
concretamente
analisadas,
a
manutenção da determinação de restituição do valor pago faz-se
mesmo de rigor.
À guisa de conclusão, afastada a preliminar de
nulidade da sentença, o apelo das rés comporta parcial provimento
exclusivamente para o fim de readequar a indenização derivada do
atraso injustificado na conclusão das obras, nos termos da
fundamentação, mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais,
sem acréscimo de honorários recursais, presente o parcial
provimento da insurgência veiculada.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.

AIRTON PINHEIRO DE CASTRO
Relator