Tribunal: TJSP
Processo: 1022269-98.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS – Aplicação do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106 STJ) – Tese fixada pelo STJ – A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento – Adequação aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 106 – ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta – Redução da multa diária para o valor de R$ 100,00 – Verba honorária reduzida - Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618336
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1022269-98.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAI, é apelado SIDNEI
APARECIDO PRESCIVALI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial,
nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022269-98.2019.8.26.0309 -Voto no 28804
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VOTO N° 28804
APELAÇÃO CÍVEL No 1022269-98.2019.8.26.0309
COMARCA: JUNDIAÍ
APELANTE: MUNICIPALIDADE DE JUNDIAÍ
APELADO: SIDNEI APARECIDO PRESCIVALI
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
Juiz(a) de Primeira Instância: Dr(a). Gustavo Pisarewski Moisés
APELAÇÃO CÍVEL Obrigação de fazer Fornecimento de
medicamento não padronizado pelo SUS Aplicação do REsp
1.657.156/RJ (Tema 106 STJ)
Tese fixada pelo STJ
A
concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento Adequação
aos requisitos delineados pelo C. Superior Tribunal de Justiça no
Tema 106 ASTREINTES - Meio coercitivo para o cumprimento
da obrigação de fazer imposta Redução da multa diária para o
valor de R$ 100,00
Verba honorária reduzida - Reexame
necessário e recurso voluntário parcialmente providos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido
liminar, interposta por Sidnei Aparecido Prescivali, em face da Municipalidade
de Jundiaí, com o intuito de obter o fornecimento do medicamento Jardiance
(Empagliflozina) 25mg, em razão de ter sido diagnosticado com Diabetes
Mellitus Tipo 2.
A liminar foi concedida às fls. 38/67.
A sentença de fls. 123/156 julgou parcialmente
procedente a ação, para tornar definitiva a tutela de urgência e condenar o réu
ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente no imediato fornecimento

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da medicação prescrita à parte autora, e especificados na inicial, sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 e bloqueio de verbas públicas. Condenou, ainda,
o réu no pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$
2.000,00.
A Municipalidade de Jundiaí apresentou recurso de
apelação às fls. 158/175 alegando, em síntese, que a União deverá compor o
polo passivo (litisconsórcio necessário), considerando que o Ministério da
Saúde detém competência para incorporação, exclusão ou alteração de novos
medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição de protocolo
clínico e diretriz terapêutica, sendo ela responsável por apreciar a possível
padronização do medicamento pleiteado.
Menciona que no Tema no 6 de Repercussão Geral, a
Corte Constitucional reputou que o Estado não é obrigado a fornecer
medicamentos de alto custo não registrados na lista do Sistema Único de
Saúde SUS. Observa que no presente caso, diante de suas peculiaridades,
vislumbra-se que não há justificativa que autorize o fornecimento de fármaco
não-listado.
Acrescenta que no julgamento do Tema 106 dos
Recursos Repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça menciona que a
concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do
Sistema Único de Saúde SUS exige a presença cumulativa de requisitos.
Aponta que os documentos colacionados não trazem literatura científica a
infirmar os fármacos disponíveis no SUS, de modo que não atendem à
exigência referida.
Salienta que as políticas públicas referentes à saúde
devem garantir o acesso universal e igualitário a todos os cidadãos, conforme
artigo
196 da Constituição Federal, sendo certo que o dispositivo
constitucional impõe uma política pública de saúde, não um direito individual.
Cita que o atendimento excepcional deve ser feito por meio de protocolos

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específicos
justamente
para
atender
a
todos
com
equidade,
sem
favorecimentos e, sempre que possível, visando ao atendimento integral da
saúde.
Pede que seja respeitado o federalismo no âmbito da
saúde, a fim de garantir a autonomia de cada ente político, na definição e
condução de sua política de saúde, na forma preconizada pelo inciso I do
artigo 198 da Constituição Federal.
Aduz que a previsão orçamentária municipal anual,
no que tange ao tratamento dos portadores de doenças baseia-se sempre nos
padrões estabelecidos pelo Ministério da Saúde e, dessa forma, aquele
fornecimento que compete á União ou ao Estado não se inclui dentro da
previsão orçamentária municipal, pelo que não pode o Município ser compelido
a fornecê-lo, sob pena de ser responsabilizado por efetuar gastos não
previstos em lei, contrariando, além da previsão orçamentária, dispositivo
constitucional.
Afirma que a competência pelo fornecimento de
remédios/insumos ditos “extra-lista” e “de alto custo” não é da Municipalidade,
nada justificando que o Município de Jundiaí seja compelido a cumprir uma
obrigação que por lei não lhe compete.
Requer, ainda, seja excluída ou reduzida a multa
diária fixada, bem como que o cumprimento da obrigação seja direcionado ao
Estado de São Paulo, autorizando que o Município se reembolse do ônus
financeiro dispendido para atendimento deste caso concreto, e ainda, pede a
fixação dos honorários advocatícios no patamar de 10% do valor da causa.
Recurso tempestivo e isento de preparo, respondido
às fls. 178/188 e ora recebido em seus regulares efeitos.
Há reexame necessário.

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É o relatório.
A parte autora foi diagnosticada com Diabetes
Mellitus Tipo 2, conforme relatório médico de fls. 33/37, razão pela qual
necessita fazer uso do medicamento Jardiance (Empagliflozina) 25mg.
Inicialmente, tem-se que o direito à saúde foi
expressamente contemplado no artigo 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
A propósito do tema, o C. Supremo Tribunal Federal,
ao interpretar os artigos 5o, caput, e 196 da Constituição Federal, consagrou o
direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurando-
o a todas as pessoas, como se infere do julgamento do ARE 685.230/MS.
O Estado possui, portanto, o dever de fornecer os
medicamentos e insumos essenciais para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos,
garantindo,
dessa
forma,
o
atendimento
ao
mandamento
constitucional.
Além disso, é certo que esta responsabilidade é do
Estado como um todo, por inteiro, sendo certo que o ente federativo não pode
pretender transferir a responsabilidade pela aquisição e entrega do
medicamento a outro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente

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responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional. Nesse
sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, em recurso com repercussão
geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
No entanto, o fornecimento de fármacos não é
discricionário, possuindo suas diretrizes na legislação vigente, com destaque à
Lei Federal no 8.080/1990, que criou e regulamentou o Sistema Único de
Saúde (SUS).
Além disso, é certo que o caso sob análise foi
distribuído em data posterior à 04/05/2018, de forma que se aplica o
entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), nos termos da modulação de efeitos:
Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a
esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,

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inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os
critérios e requisitos estipulados somente serão
exigidos para os processos que forem distribuídos a
partir da conclusão do presente julgamento. (trecho
do acórdão publicado no DJe de 04/05/2018, g.n.).
O Tema 106 do C. STJ trata dos requisitos que
devem ser verificados casuisticamente para determinar a obrigatoriedade do
poder público em fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS, e restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106.
JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO
CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.
POSSIBILIDADE.
CARÁTER
EXCEPCIONAL.
REQUISITOS
CUMULATIVOS
PARA
O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta
do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ),
é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID
440.1),
necessitando
fazer
uso
contínuo
de
medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e
optive 15 ml), na forma prescrita por médico em
atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A
Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em
receber
a
medicação
pleiteada,
bem
como
a
ausência de condições financeiras para aquisição
dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser
prestada
por
intermédio
da
entrega
de
medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na
hipótese
de
inexistência
de
protocolo,
com
o
fornecimento de medicamentos constantes em listas
editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição do medicamento pleiteado por outros já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de
fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto,
exclusivamente do fornecimento de medicamento,
previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n.

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8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A
concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não
provido. Acórdão submetido à sistemática do art.
1.036 do CPC/2015.
Assim, é imperioso verificar a conformidade da r.
sentença recorrida com a jurisprudência consolidada pelo C. STJ quando do
julgamento do REsp 1.657.156/RJ, que fixou requisitos cumulativos para o
fornecimento, por parte do poder público, de medicamentos e insumos não
incorporados em atos normativos do SUS.
Cumpre destacar que a decisão do C. STJ restringe-
se à obrigatoriedade do Poder Público ao fornecimento de medicamentos e
produtos não incorporados pelo SUS, assim como definidos pelo artigo 19-M,
I, da Lei no 8.080/1990, não se aplicando, portanto, à oferta de
procedimentos terapêuticos, delineados no inciso II do referido artigo.
O primeiro requisito demanda a demonstração da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento no tratamento da
moléstia da parte autora, por meio de laudo médico circunstanciado e
fundamentado, devidamente expedido por médico que assiste o paciente,
independente de pertencer à rede pública ou particular.

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O laudo acostado à fl. 33/37 dos autos, assinados
por médico devidamente habilitado (Dr. João Carlos G. Gonzalez CRM no
88.579), atesta que o autor é diabético desde 2015, e ao longo desse período,
vem mantendo uma constante elevação glicêmica com muitas oscilações de
variabilidade glicêmica, alternando momentos de hiperglicemia bem como de
hipoglicemia. Relata que o estudo EMPAREC-2015 deixa claro e indica como
primeira opção o uso de SGLT2 em especial Empaglifozina, devendo ser
agregada ao tratamento atual, visando a estabilização e normalidade bem
como redução dos eventos micro e macro vasculares, sendo imperativo para
esse paciente a inclusão da Empaglifozina sob risco de piora de sua saúde,
pois os medicamentos fornecidos pelo SUS não atendem na sua plenitude a
necessidade do paciente. A existência do referido laudo médico é suficiente
para que se considere demonstrada a necessidade dos referidos fármacos no
tratamento do autor.
Ademais, conforme entendimento do C. STJ, também
deve ser provada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o
tratamento da moléstia específica da parte autora, o que foi devidamente
atestado pelo médico que assiste a parte autora.
O segundo requisito consiste na comprovação da
hipossuficiência da parte autora que requer o medicamento, bem como na
incapacidade de o paciente arcar com os custos do fármaco prescrito.
No caso dos autos, o autor junta declaração de
pobreza (fls. 10), bem como comprova através de holerites seu salário mensal
(fls. 13/15), ficando presumida a hipossuficiência, inclusive quanto à aquisição
dos medicamentos prescritos, sendo certo que este requisito foi devidamente
atendido.
Note-se que não se exige a comprovação de pobreza
ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade da
parte autora em arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento

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prescrito, o que a parte autora logrou êxito em demonstrar.
Por fim, o terceiro requisito a ser considerado é que
o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA), anotando-se que, no presente caso, este
requisito foi devidamente atendido.
Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em
vista o disposto no artigo 19-T, inciso II, da Lei no 8.080/1990, que veda o
fornecimento de medicamento ou produto sem registro neste órgão.
Assim, com base nos documentos e informações
acostados aos autos, faz jus a parte autora ao fornecimento do medicamento
pleiteado na inicial, ante a adequação aos requisitos delineados pelo C.
Superior Tribunal de Justiça no Tema 106, no julgamento do REsp
1.657.156/RJ, de forma que deve ser mantida a r. sentença a quo neste
tópico.
No tocante ao cabimento da multa diária, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores é no sentido de admitir a
multa diária cominatória contra a Fazenda Pública, na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461 do Código
de Processo Civil:
As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício,
mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito
público, que ficará obrigada a suportá-las caso não
cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado
(STJ-RF 370/297: 6a T., REsp 201.378). No mesmo
sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix
Fischer, j.3.10.00, deram provimento, v.u., DJU
23.10.00, p. 174; STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j.19.4.05, negaram provimento,
v.u., DJU 6.6.05, p. 208; STJ-2a T., REsp 810.017,
rel.
Min.
Peçanha
Martins,
j.
7.3.06,
deram
provimento, v.u., DJU 11.4.06, p. 248; RT 808/253,
855/255 (cfe. nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e

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José Roberto F. Gouvêa, 40a ed., pág. 560/561).
Dessa forma, a imposição de multa diária para a
hipótese de descumprimento da decisão é adequada, pois a inobservância das
decisões judiciais importa em infringência a direito do lesado.
Contudo o valor fixado pelo Juízo a quo em
R$1.000,00 se mostra excessivo, merecendo ser reduzido para R$100,00,
valor suficiente à finalidade pretendida, sendo estabelecido apenas para o caso
de descumprimento da ordem judicial, de modo que nada acontecerá se a
determinação judicial for atendida.
No que tange aos honorários advocatícios, os
mesmos são devidos em razão da sucumbência experimentada pela vencida,
Municipalidade de Jundiaí. Mas, sua fixação em R$2.000,00, se mostra
imoderada, de modo que devem ser reduzidos para R$1.000,00, atualizados
da data do acórdão, nos termos do disposto no artigo 85 do Código de
Processo Civil, valor que se mostra mais razoável e não vulnera à Lei, diante
da simplicidade da matéria.
Pelo exposto, nos termos acima, dou parcial
provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário da Municipalidade.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora