Tribunal: TJSP
Processo: 0003396-32.2011.8.26.0185
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
ICMS – SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS NÃO PERMITIDAS PELA LEGISLAÇÃO – APURAÇÃO DO FISCO RESPALDADA PELAS PROVAS DOCUMENTAL E PERICIAL PRODUZIDAS – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000127416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003396-32.2011.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que é apelante
VADÃO TRANSPORTES LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Taís
da Silva Araujo, rejeitadas as preliminares, negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0003396-32.2011.8.26.0185 - Estrela D Oeste
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VOTO No 36.367
APELAÇÃO CÍVEL No 0003396-32.2011.8.26.0185
COMARCA: ESTRELA D'OESTE
APELANTE: VADÃO TRANSPORTES LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ICMS SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO
DE CARGAS TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS
NÃO
PERMITIDAS
PELA
LEGISLAÇÃO

APURAÇÃO DO FISCO RESPALDADA PELAS
PROVAS
DOCUMENTAL
E
PERICIAL
PRODUZIDAS AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE
INFRAÇÃO
IMPROCEDENTE

SENTENÇA
CONFIRMADA.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento fiscal movida
por Vadão Transportes Ltda. contra a Fazenda do Estado, julgada
improcedente pela r. sentença de fls. 1.957/1.963.
A autora apelou, suscitando preliminares de nulidade: a) da
sentença, por ausência de fundamentação; b) do processo, por falta de
intimação de seu assistente técnico do início da realização dos trabalhos
periciais; c) do auto de infração, por descumprimento da Portaria CAT no
21/99. No mérito busca reforma, sustentando em suma que a
transferência objeto do item I.1 do auto de infração se deu em
conformidade com a legislação e com a fiscalização e autorizações
prévias da própria autoridade administrativa competente, além do que
implica em cobrança em duplicidade, uma vez que o fisco, ao invés de
rejeitar o aproveitamento do crédito pela PETROBRÁS, determinando seu
estorno, exigiu-lhe o valor do ICMS transferido, onerando-a duplamente,

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na medida em que já se debitou o ICMS transferido ao seu fornecedor.
Subsidiariamente, aponta a confiscabilidade das multas que lhe foram
impostas e a inconstitucionalidade dos juros aplicados.
Recurso regularmente processado, decorrendo “in albis” o
prazo para resposta (certidão de fls. 2.033).
É o relatório.
Incumbe, antes de mais nada, examinar as preliminares,
que devem ser rejeitadas.
Ao contrário do sustentado, consta da decisão monocrática
motivos suficientes para a improcedência da demanda, mas de toda a
forma, à luz do disposto no art. 1.013, § 3o, inciso IV, do Código de
Processo Civil, anulá-la por eventual carência de fundamentação afigura-
se medida destituída de qualquer conteúdo prático.
De outra parte, o descumprimento da regra do art. 431-A do
estatuto processual civil anterior, não acarretando prejuízo, não provoca
nulidade.
Com efeito, a fls. 1.679/1.695 a autora manifestou-se sobre
o laudo pericial e nada reclamou sobre a falta de intimação da data e
local designados para o início da produção da prova pericial contábil e
mesmo agora não é possível vislumbrar qualquer utilidade na
providência.
Quanto à falta de atendimento à Portaria CAT no 21/99, é
matéria que sequer deveria ser conhecida, por não ventilada em primeira
instância, valendo, todavia, pela absoluta pertinência, o quanto expendido

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a respeito pelo Desembargador Torres de Carvalho no julgamento da
Apelação no 1009180-90.2014.8.26.0597:
“Controle de qualidade. A Portaria CAT no 21/99 de
17-3-1999 disciplina o controle de qualidade que antecede a lavratura de
Autos de Infração e Imposição de Multa com valor igual ou superior a
80.000 UFESP; conforme seu art. 2o, 'caput', a autuação será efetivada
depois de referendado o texto e fundamentos por ato de uma das vinte e
uma Comissões de Controle de Qualidade criadas no âmbito das
Delegacias Regionais Tributárias (DRT) e da Diretoria Executiva da
Administração Tributária (DEAT). Trata-se de medida que tem por
objetivo salvaguardar os interesses tanto da Fazenda Estadual quanto do
contribuinte, evitando-se erros que possam prejudicá-los; mas não
constitui pré-requisito essencial à lavratura e validade do auto de infração
(art. 142 do CTN e art. 34 da LE no 13.457/09); é procedimento cujo não
atendimento ou atendimento em termos divergentes pode causar a
substituição e responsabilização funcional do agente fiscal de rendas (art.
6o), mas não a desconstituição da autuação, especialmente quando não
apontados vícios ou irregularidades específicas capazes de ensejar a
declaração de nulidade; e sequer a Portaria CAT no 115 de 7-11-2014,
que revogou a Portaria CAT no 21/99 e passou a disciplinar a matéria,
leva a entendimento em sentido contrário. Ademais, o auto de infração
em comento é objeto de apreciação pelo Poder Judiciário e eventual erro
cometido pelo fisco por ocasião da lavratura será revisto nesta ocasião.”
Relativamente ao mérito, melhor sorte não está reservada
ao inconformismo, uma vez que nenhuma falha macula o auto de infração
de fls. 40/43, lavrado contra a autora em 27 de outubro de 2009.
Especificamente quanto ao item I.1, as provas documental e
pericial produzidas revelam que a autuada, nos períodos de janeiro e

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março de 2006 e junho de 2008 transferiu crédito acumulado de ICMS à
Petrobrás Distribuidora S.A., o que ao menos em parte não era permitido
pela legislação, uma vez que referente a óleo diesel adquirido mas não
utilizado na atividade de prestação de serviços de transporte rodoviário
de cargas.
E como bem colocado no julgamento de procedência da
acusação fiscal aludida por parte da Delegacia Tributária (fls. 676/692),
“Não são corretos os argumentos defensórios de que a acusação refere-
se a falta de pagamento de imposto e o de que a fiscalização onerou
duplamente a autuada ao exigir o ICMS transferido. Ora, considerando
que nem a autuada, nem a Petrobrás se manifestaram, ou iriam se
manifestar, sobre tal irregularidade, a fiscalização “estornou”, de ofício via
AIIM, exatamente o valor do crédito indevidamente transferido pela
autuada. À fl. 450, a defesa alegou que já se debitou do ICMS transferido.
Novamente não é verdadeiro referido argumento, os débitos efetuados
pela autuada no DCA, conforme fls. 149 a 151 foram registros que
tiveram apenas a função de tornar os créditos disponíveis para a
utilização, não teve a conotação de perda de valores ou de exigência. O
registro de referido débito, não permite afirmar que a autuada foi
prejudicada. A questão sobre quem teve prejuízo ou sobre quem levou
vantagem deve ser discutida entre a autuada e a Petrobrás, uma vez que
a fiscalização apenas preservou o seu direito sobre um crédito
irregularmente utilizado para transferência, convenções particulares não
interessam à Fazenda Pública”.
De outra parte, somente se e quando a Fazenda do Estado
vier a exigir o crédito tributário com juros de mora calculados na forma da
Lei no 13.918/09 é que surgirá para a contribuinte o interesse processual
em ver declarada a inconstitucionalidade da norma.

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Quanto às multas punitivas, não há mínima comprovação de
que ultrapassem o percentual de cem por cento do valor dos tributos
devidos, sem o que a Suprema Corte não reconhece efeito confiscatório
(Recurso Extraordinário no 775.878-RS, relator Ministro Roberto Barroso).
Em tais condições, rejeitadas as preliminares, nega-se
provimento ao recurso.
RICARDO FEITOSA
RELATOR