Tribunal: TJSP
Processo: 1011883-20.2017.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
MEDICAMENTO - Fornecimento gratuito – Paciente portadora de Distúrbio Neuropsíquico crônico (CID – F90), a necessitar do medicamento Venvanse 70 mg – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – - Escolha do tratamento a critério do médico que acompanha a paciente - A obrigação do Estado de fornecer medicamentos não se limita

Ementa:
MEDICAMENTO - Fornecimento gratuito – Paciente portadora de Distúrbio Neuropsíquico crônico (CID – F90), a necessitar do medicamento Venvanse 70 mg – Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – - Escolha do tratamento a critério do médico que acompanha a paciente - A obrigação do Estado de fornecer medicamentos não se limita àqueles previstos na lista de fármacos padronizados pelo SUS - Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal – Sentença de improcedência reformada.

Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153938
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1011883-20.2017.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante ANA
BEATRIZ ORQUIZA ANDREAZZI (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAQUARA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011883-20.2017.8.26.0037 -Voto no 24230 – AHC
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VOTO No 24230
APELAÇÃO CÍVEL No 1011883-20.2017.8.26.0037
COMARCA: ARARAQUARA
APELANTE: ANA BEATRIZ ORQUIZA ANDREAZZI
APELADOS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Juiz de 1a Instância: João Baptista Galhardo Júnior
MEDICAMENTO - Fornecimento gratuito Paciente portadora de
Distúrbio Neuropsíquico crônico (CID F90), a necessitar do
medicamento Venvanse 70 mg Cabimento à vista do bem
jurídico tutelado, a vida
Inteligência do artigo 196 da
Constituição da República - Escolha do tratamento a critério do
médico que acompanha a paciente - A obrigação do Estado de
fornecer medicamentos não se limita àqueles previstos na lista de
fármacos padronizados pelo SUS - Precedentes do STJ e deste
Egrégio Tribunal Sentença de improcedência reformada.
Recurso provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido
de tutela de urgência, ajuizada por Ana Beatriz Orquiza Andreazzi contra o
Município de Araraquara e a Fazenda do Estado de São Paulo, requerendo o
fornecimento do medicamento “Venvanse 70 mg”, necessário à preservação
de sua vida e saúde.
A tutela de urgência foi deferida a fls. 16.
O
processo
foi
saneado
e
o
laudo
pericial
apresentado a fls. 105/109.
A r. sentença de fls. 120/121 julgou improcedente o
pedido e revogou a tutela de urgência. A autora interpôs recurso de apelação
(fls. 130/139), o qual foi provido para acolher a preliminar de nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não possibilitou a

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manifestação da autora acerca do laudo pericial, bem como eventuais
esclarecimentos ao expert (fls. 174/177).
A autora formulou esclarecimentos ao perito judicial
(fls. 202/203), os quais foram prestados a fls. 218/221.
A r. sentença de fls. 234/235 julgou improcedente a
ação, condenando a autora ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00 em favor de
cada um dos réus, com fulcro no art. 85, §3o, do CPC, ressalvada a gratuidade
de justiça, e revogada, consequentemente, a tutela de urgência.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
a fls. 253/261, pugnando pela reforma do julgado. Para tanto, afirma que o
medicamento “Venvanse” é o necessário para o tratamento de sua moléstia, e
não existe outro similar na rede pública local, conforme relatório do médico
especialista que a acompanha há anos. Desta forma, não se pode admitir que
seja negado o seu acesso ao medicamento prescrito pelo simples fato de não
ser ele padronizado pelo SUS e pela suposta, teórica e abstrata semelhança
dos efeitos produzidos por outro fármaco mais barato em comparação ao
prescrito.
Contrarrazões a fls. 269/281 e 294/298.
Foi deferido efeito suspensivo ao recurso de apelação
interposto pela autora, enquanto pendente de julgamento, com o consequente
restabelecimento da tutela de urgência (fls. 307/310).
É o relatório.
Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de
falta de interesse processual.

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Com efeito, não há nenhuma exigência de que, para
se postular em juízo, seja necessário, antes, ter-se percorrido todas as
instâncias administrativas e não se ter logrado êxito. Como é cediço, o Poder
Público não tem por hábito apresentar a quem o procura para a obtenção de
remédios documento por intermédio do qual admita a recusa.
Ademais, o argumento de que a rede pública de
saúde disponibiliza medicamento similar não retira o interesse da autora ao
fornecimento do medicamento por ela pleiteado, visto que é o necessário para
o tratamento de sua moléstia, e não existe outro similar na rede pública local,
conforme relatório do médico especialista que a acompanha há anos.
No mérito, o recurso deve ser provido.
A autora é portadora de Distúrbio Neuropsíquico
crônico (CID F90), necessitando fazer uso de medicamento de alto custo
para controle da enfermidade.
Os relatórios médicos de fls. 12/13 e 204/205 bem
indicam a necessidade da autora ao medicamento “Venvanse 70 mg”.
A Constituição Federal em seu artigo 196 é clara:
A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e
serviços
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação.
Essa norma tem eficácia plena e a expressão deve

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ser entendida que a saúde é responsabilidade de todos os níveis de governo,
ou seja, do Município, do Estado-membro e da União.

A norma de caráter programático vincula Estado e
Município, que não podem se omitir de suas obrigações.
Essa é a posição doutrinária do eminente
Professor José Joaquim Gomes Canotilho em seu livro Direito
Constitucional, 5a edição, Livraria Almedina, Coimbra 1992, páginas
189 e 190:
“...pode e deve dizer-se que hoje não há norma
constitucionais programáticas.
(...)
O sentido destas normas não é, porém, o que lhes
assinalava tradicionalmente a doutrina 'simples
programas',
'exortações
morais',
'declarações',
'sentenças
políticas',
'aforismos
políticos',
'promessas',
'apelos
ao
legislador',
'programas
futuros', juridicamente desprovidos de qualquer
vinculatividade.
Às
'normas
programáticas'
é
reconhecido
hoje
um
valor
jurídico
constitucionalmente
idêntico
ao
dos
restantes
preceitos da constituição. Não pode, pois, falar-se de
eficácia
programática
(ou
directiva),
porque
qualquer norma constitucional deve considerar-se
obrigatória em confronto com qualquer poder estatal
discricionário (Crisafulli).
(...)
Não há, pois, na constituição, 'simples declarações
(sejam
oportunas
ou
inoportunas,
felizes
ou
desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que
não de deva dar valor normativo, e só o seu
conteúdo concreto poderá determinar em cada caso
o alcance específico do dito valor (GARCIA DE
ENTERRIA).”

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A par da norma constitucional, constata-se que
esta obrigação também está materializada nos artigos 219, 222 e 223
da Constituição Estadual e na Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de
1990.
Diante destes comandos legais, verifica-se que o
Poder Público não está desempenhando uma das funções mais importantes,
que é a preservação da saúde e da vida dos cidadãos.
Como a autora não tem recursos para aquisição do
medicamento que é essencial para preservar a vida e a saúde, compete à
coletividade, aqui representada pelo Estado de São Paulo e pelo Município de
Araraquara, suprir tal necessidade, garantido o atendimento ao mandamento
constitucional.
Por óbvio, não se pode aceitar a argumentação
de que a aquisição de medicamentos por parte da administração deve
obedecer a critérios de oportunidade e conveniência, uma vez que o
tratamento de qualquer doença não pode ficar na dependência de
instâncias burocráticas e limitações orçamentárias.
O mandamento constitucional não faz qualquer
distinção entre União, Estado ou Município, não competindo a atos
administrativos inferiores, como portarias, a repartição da obrigação de
fornecimento de medicamento. Perante a população, tanto a União, como o
Estado ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional.

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As
dificuldades
burocráticas
alegadas
para
o
fornecimento do medicamento, relativas às dispensas e padronizações dos
órgãos de saúde competentes, não ilidem o dever do Estado e Município de
entregar o remédio necessário ao tratamento da patologia que acomete a
autora.
Ademais, ressalvado o entendimento do juízo
sentenciante, o profissional médico que a acompanha é o melhor indicado
para saber quais os medicamentos mais seguros e eficazes e que maiores
benefícios trarão ao seu tratamento, atendendo às particularidades do seu
quadro clínico.
Vale dizer, as listas de medicamentos padronizados
pelo SUS não são de molde a vincular nem os profissionais da medicina, nem
o juízo. Assim, a obrigação de fornecimento de medicamentos não se limita
àqueles previstos nas referidas listagens. Nessa esteira, o assinalado pelo
Desembargador PIRES DE ARAÚJO: “Dessa forma, a existência de
medicamentos similares na rede pública não afasta a responsabilidade do
Estado em prover o tratamento adequado, na medida em que há receituário
médico firmado por profissional da saúde, cuja conduta é pautada pelo Código
de Ética Médica, que impõe a prescrição do melhor tratamento ao paciente”
(Agravo Interno no 9000108-61.2010.8.26.0506/5000, 11a Câmara de
Direito Público, j. 22.08.11).
É verdade que a perita judicial médica dos quadros
do IMESC informou que a autora apresenta quadro clínico de transtorno
hipercinético, bem como entendeu que “...não há indícios de falência
terapêutica ou intolerância medicamentosa com medicação de menor custo
que
a
solicitada
na
petição
inicial,
como
por
exemplo
a
ritalina
(metilfenidato). O metilfenidato é padronizado pelo SUS, e no caso do
município não possuir o protocolo, é a primeira escolha para o tratamento da
patologia em questão e possui o menor custo” (fls. 221).

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Isto, porém, não autoriza a conclusão de que o
medicamento prescrito pelo médico da autora possa ser substituído por
similares. Consoante assinalado, é ao médico que atende a paciente que
incumbe a escolha da terapêutica aplicável. Tanto assim que a própria médica
perita consignou expressamente que, com o medicamento pleiteado pela
autora, “não houve falha terapêutica para a patologia diagnosticada, com boa
resposta” (fls. 108), não sendo possível afirmar, contudo, se haveria resposta
terapêutica e tolerância à medicação disponibilizada pelo SUS (quesito no 7).
Decidiu recentemente este Tribunal, em recursos
oriundos da Comarca de Araraquara:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. DIABATES
MELLITUS TIPO 1. MEDICAMENTOS E INSUMOS. 1.
Inaplicabilidade da tese firmada pelo STJ, em sede
de Recurso Repetitivo, no RE no 1.657.156/RJ (tese
106), julgado em 25/04/2018, e publicado no DJe
em 04/05/2018. Modulação de efeitos no sentido
de que os critérios e requisitos estipulados somente
serão exigidos para os processos distribuídos após
o
julgamento.
2.
Mérito
-
Necessidade
dos
medicamentos e insumos atestada em receituário
médico. Demonstrada a hipossuficiência financeira
da autora. Dever do Estado de garantir a saúde de
todos os cidadãos, nos termos do art. 196 da
Constituição Federal. Padronização que não pode
prevalecer sobre os direitos à vida e à saúde,
competindo
ao médico que assiste a autora,
profissional legal e tecnicamente habilitado, avaliar
o caso, aferir e prescrever o tratamento mais
adequado.
Sentença
reformada
para
julgar
procedente
a
ação,
invertidos
os
ônus
da
sucumbência. Majoração da verba honorária, nos
termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15.

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Recurso provido” (13a Câmara de Direito Público,
Apelação
Cível
no
1.009.231-64.2016.8.26.0037,
j.
03.10.2018, Rel. Des. DJALMA LOFRANO FILHO).
“Ação de Obrigação de Fazer movida por portadora
de “Urticária Crônica (CID L.50)”, objetivando o
recebimento
do
medicamento
“Omalizumabe
(Xolair), necessário ao seu tratamento. Sentença de
improcedência.
Apelação
da
requerente.
Admissibilidade. Comprovação de que a autora é
portadora da doença referida, necessitando do
fármaco indicado, bem como de que não dispõe de
situação socioeconômica que lhe permita arcar com
o seu custo. Responsabilidade pela prestação dos
serviços de saúde que é compartilhada por todos os
entes políticos (art. 196 da CF/88). Inocorrência de
violação
aos
princípios
da
separação
e
independência
de
poderes,
e
da
dotação
orçamentária. Escolha do tratamento a critério do
médico que acompanha a paciente. A obrigação do
Estado de fornecer medicamentos não se limita
àqueles previstos na lista de fármacos padronizados
pelo SUS. Recurso provido para julgar a ação
procedente” (11a Câmara de Direito Público, Apelação
Cível no 1007177-28.2016.8.26.0037, j. 22.08.2019, Rel.
Des. AROLDO VIOTTI).
O artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal
estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
Escudada neste princípio, a autora dirigiu-se ao Poder
Judiciário para que Estado e Município fossem compelidos a cumprir o dever
constitucional de preservar a saúde dos indivíduos (art. 196 da CF), em razão de
sua hipossuficiência.
A jurisprudência dos Tribunais é toda nesse sentido.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a questão,
merecendo destaque dois brilhantes votos do Eminente Ministro Celso de

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Mello:

AGRAVO DE INSTRUMENTO 457.544-2, RIO GRANDE
DO SUL.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa
jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas pela própria Constituição da República.
Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado,
por
cuja
integridade
deve
velar,
de
maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular - e implementar - políticas sociais e
econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o
acesso universal e igualitário à assistência médico-
hospitalar.
(...)
O caráter programático da regra inscrita no art. 196
da Carta Política - que tem por destinatários todos os
entes políticos que compõem, no plano institucional,
a organização federativa do Estado brasileiro - não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional
inconseqüente,
sob
pena
de
o
Poder
Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado. Precedentes do STF.
(...)
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde -
que representa, no contexto da evolução histórica
dos direitos básicos da pessoa humana, uma das
expressões mais relevantes das liberdades reais ou
concretas - impõe ao Poder Público um dever de
prestação
positiva
que
somente
se
terá
por
cumprido, pelas instâncias governamentais, quando
estas adotarem providências destinadas a promover,
em plenitude, a satisfação efetiva da determinação
ordenada pelo texto constitucional.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 273.834
“O direito à saúde
além de qualificar-se como
direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa conseqüência constitucional indissociável
do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja

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a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-
se indiferente ao problema da saúde da população,
sob pena de incidir, ainda que por omissão, em
censurável comportamento inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde traduz bem
jurídico
constitucionalmente
tutelado,
por
cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o
Poder Público (Federal, Estadual ou Municipal), a
quem incumbe formular e implementar políticas
sociais e econômicas que visem a garantir a plena
consecução dos objetivos proclamados no art. 196
da Constituição da República.”
No mesmo sentido e de forma uníssona os seguintes
julgados da Corte Suprema:
AI 486.816, Carlos Velloso, 12/04/2005;
RE 256.327, Moreira Alves, 25/06/2002;
RE 268.479, Sydney Sanches, 25/09/2001;
RE 273.042, Carlos Velloso, 28/08/2001;
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo também
conta com jurisprudência torrencial sobre esse tema:
Agravo de Instrumento n. 418.222-5/4-00 - Santo
André - 8a Câmara de Direito Público
Relator:
Paulo Travain 22.06.2005; Agravo de Instrumento
n. 417.297-5/8-00
Santo André
8a Câmara de
Direito Público, Relator: Paulo Travain 22.06.2005;
Agravo de Instrumento n. 397.183-5/4 - São Paulo -
8a Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha
- 19.01.05;
O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo
posicionamento, conforme os julgados ora indicados:
REsp 684.646, Luiz Fux, 05/05/2005; AgRg no REsp

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690.483, José Delgado, 19/04/2005; REsp 658.323,
Luiz
Fux,
03/02/2005;
REsp
656.979,
Castro
Almeida, 16/11/2004; REsp 656.296, Francisco
Falcão, 21/10/2004; AGRg na STA 83, Edson Vidigal,
25/10/2004;
REsp
662.033,
José
Delgado,
28/09/2004;
RMS
17425,
Eliana
Calmon,
14/09/2004; AgRg no AG 580.424, Teori Albino,
Zavascki, 02/09/2004;
Todavia, importante ressalvar a inaplicabilidade, na
espécie, do Tema no 106-STJ (REsp no 1.647.156/RJ), j. em
25/04/2018, que tratou de condicionar a obrigatoriedade de fornecimento
de medicamentos não padronizados ao preenchimento de certos requisitos.
Isso porque o E. Superior Tribunal de Justiça, para
fins de modulação dos efeitos da decisão proferida (art. 927, §3o, do CPC),
consignou que “os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos
para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente
julgamento”.
Ou seja, como a distribuição da presente ação
(18/08/2017) é anterior à data do julgamento do Tema no 106 (25/04/2018),
não há que se falar na exigência dos novos pressupostos estabelecidos.
Para fins de eventual prequestionamento, consigne-
se inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões
e contrarrazões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso para reformar a r. sentença e, por conseguinte, julgar procedente o
pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando os réus,

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solidariamente, à obrigação de fazer consistente no fornecimento do
medicamento “Venvanse 70 mg”, enquanto perdurar a atual situação de saúde
e necessidade da autora, pelo período de 02 anos, mediante apresentação de
novo receituário médico a cada três meses, tornando definitiva a decisão que
deferiu a tutela de urgência.
Em razão da sucumbência, condeno o Município de
Araraquara ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00
(seiscentos reais), à luz do art. 85, § 4o, III, c.c § 8o do CPC. Considerando
que a autora é representada pela Defensoria Pública, incabível a condenação
da Fazenda Estadual ao pagamento da verba honorária (Súmula no 421 do
STJ).
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
Relator