Tribunal: TJSP
Processo: 2196574-64.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006) – Decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante dos autuados – Impetração pleiteando a concessão de liberdade provisória ao coautuado Guilherme – Cabimento – Paciente primário, menor relativo e sem antecedentes criminais – Quantidade apreendida de entorpecentes que não pode ser considerada exagerada em

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006) – Decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante dos autuados – Impetração pleiteando a concessão de liberdade provisória ao coautuado Guilherme – Cabimento – Paciente primário, menor relativo e sem antecedentes criminais – Quantidade apreendida de entorpecentes que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [79 (setenta e nove) "pedras" de "crack", com peso total líquido de 25g (vinte e cinco gramas)] – Gravidade do crime que, por si só, não pode ensejar a manutenção da custódia cautelar – Possibilidade, em princípio, de oportuna aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, até mesmo, fixação de regime diverso do fechado para expiação da reprimenda corporal, caso haja condenação – Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal em casos análogos – Constrangimento ilegal configurado – CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos III, IV e V, do CPP.)

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707444
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2196574-64.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
GUILHERME MANOEL SOUZA SANTANA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONCEDERAM A ORDEM impetrada, para o fim de, convalidando a liminar
anteriormente deferida, substituir a prisão preventiva da paciente GUILHERME
MANOEL SOUZA SANTANA pelas medidas cautelares previstas no artigo 319,
incisos III, IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em (1) proibição de
manter contato com a coautuada NITCHELLY FEITOSA DE OLIVEIRA e/ou
familiares dela; (2) proibição de se ausentar da Comarca onde reside sem prévia
autorização judicial; e (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de
folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2196574-64.2020.8.26.0000 -Voto no 15359
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Aux. Des. Camargo Aranha Filho VOTO no 15359 (digital)
JV
Habeas Corpus no 2196574-64.2020.8.26.0000
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Paciente: GUILHERME MANOEL SOUZA SANTANA
Interessados: NITCHELLY FEITOSA DE OLIVEIRA e LUIZ HENRIQUE
FEITOSA
Autoridade apontada como coatora: Juíza de Direito da Vara do Plantão
do Foro Central Criminal da Comarca de São Paulo (Barra Funda)
(FAB)
Habeas Corpus Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006) Decisão que converteu em preventiva a prisão
em flagrante dos autuados Impetração pleiteando a concessão
de liberdade provisória ao coautuado Guilherme Cabimento
Paciente primário, menor relativo e sem antecedentes criminais
Quantidade apreendida de entorpecentes que não pode ser
considerada exagerada em comparação a tantos outros casos
julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [79 (setenta e
nove) “pedras” de “crack”, com peso total líquido de 25g (vinte
e cinco gramas)] Gravidade do crime que, por si só, não pode
ensejar a manutenção da custódia cautelar Possibilidade, em
princípio, de oportuna aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ou, até mesmo, fixação de regime diverso do fechado
para expiação da reprimenda corporal, caso haja condenação
Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal em
casos análogos
Constrangimento ilegal configurado

CONCESSÃO
DA
ORDEM
PARA
DEFERIR
A
LIBERDADE
PROVISÓRIA
AO
PACIENTE,
COM
IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO (artigo 319, incisos III, IV e V, do CPP.)
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetra o
presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de GUILHERME

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MANOEL SOUZA SANTANA, alegando constrangimento ilegal por ato da
Meritíssima Juíza de Direito da Vara do Plantão do Foro Central Criminal da
Comarca de São Paulo (Barra Funda), que converteu em preventivas as
prisões em flagrante dos autuados.
Aduz a impetrante que Nitchelly Feitosa de Oliveira e
Guilherme Manoel Souza Santana foram preso em flagrante, no dia
13/08/2020, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas,
encontrando-se custodiados desde então.
Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos da prisão
preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação
idônea, com base na gravidade abstrata do delito, em especial porque o
paciente é primário, menor relativo e não registra antecedentes criminais.
Ademais, a quantidade de drogas apreendida é ínfima, o crime imputado ao
paciente não envolve violência e/ou grave ameaça contra pessoa e tampouco
ficou demonstrado o efetivo “periculum libertatis”.
Defende que, com o advento da pandemia do “novo
coronavírus” (COVID-19), o paciente faz jus à liberdade provisória, nos termos
da nos termos da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça.
Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória
ao paciente, com a consequente expedição de alvará de soltura em benefício
dele, mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares diversas da
prisão.
Pela decisão proferida a fls. 113/117, deferi a liminar

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pleiteada e dispensei as informações de praxe, considerando a possibilidade
de acesso integral aos autos de primeiro grau pelo SAJ.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação da ordem (fls. 129/133).
É o relatório.
De acordo com o depoimento prestado pelo policial militar
JONAS DE SOUZA AUGUSTO, que participou da ocorrência registrada no
B.O no 3947/2020 (fls. 08/11 dos autos originários), no dia 13/08/2020, “(...)
estava em patrulhamento na área do Parque Dom Pedro perto das
02:45horas; que viu um veículo VW, Voyage, emplacamento ELL6274
estacionado em um terreno baldio; que do interior do veículo saíram 2 Autores;
que imediatamente os 2 Autores demonstraram temor com a presença da
Equipe da Polícia Militar; que então imediatamente optou pela abordagem; que
um dos Autores se evadiu no sentido da Avenida do Estado; que o Autor que
se evadiu do local parece corresponder a pessoa de Luiz Henrique Feitosa
(RG: 55300325-SP); que dentro do veículo encontrou a Carteira de Identidade
deste, porém, não pode afirmar com plena convicção; que no local
permaneceu o Indiciado Guilherme; que na busca pessoal encontrou um
pacote com 20 pedras de crack e nenhum dinheiro com Guilherme; que então,
no interior do veículo estava a Indiciada Nitchelly; que esta estava na posse de
uma bolsa contendo mais 4 pacotes sendo no total 79 pedrasde crack e R$
345,00; que no local Guilherme afirmou vender drogas e disse que Nitchelly
guardava as porções maiores e o dinheiro que ficavam armazenados dentro do
veículo no local dos fatos; que entrevistada Nitchelly disse que Guilherme
vendia as drogas e ela somente armazenava o produto; que então conduziu as
partes para a Delegacia de Polícia” (sic) (fl. 02 dos autos originários).

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Dispensada a audiência de custódia, nos termos do artigo 8o
da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a Meritíssima
Juíza de Direito da Vara do Plantão do Foro Central Criminal da Comarca de
São Paulo (Barra Funda) converteu em preventivas as prisões em flagrante
dos autuados, dentre elas a do ora paciente, ora paciente, assim justificando,
em suma, a adoção da medida:
“(...) No caso em apreço, a prova da materialidade e os
indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da
Lei no 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção
constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as
declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga.
Trata-se, na hipótese, da apreensão de 20 porções de crack na posse do
autuado Guilherme, bem como de 79 porções de crack na posse da autuada
Nitchelly, a qual ainda estava na posse de R$ 345,00, tendo ambos
confirmado a traficância, tanto quando da abordagem como em solo policial,
sendo ambos abordados durante a madrugada, no interior de um terreno
baldio, sendo que o autuado Guilherme foi visto pelos policiais ao sair de um
automóvel que estava estacionado em tal terreno, ao passo que a autuada foi
abordada ainda no interior de referido veículo. Note-se que a quantidade de
droga apreendida, numerário e confissão policial indicam a finalidade de
mercancia.
E não se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os
requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante
a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não
dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde
com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação

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precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a
toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida,
com dedicação) sem contar que a recolocação em liberdade neste momento
(de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de
sustento. Ademais, trata-se de crime concretamente grave, haja vista a
apreensão de estupefacientes de alto poder viciante e vulnerante, bem como
de dinheiro, a indicar a efetiva vulneração da saúde pública” (sic) (fls. 86/89
dos autos originários).
Inconformada, a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo impetra o presente habeas corpus, sustentando, em suma, a ausência
dos requisitos da prisão preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada
sem fundamentação idônea, com base na gravidade abstrata do delito, em
especial porque o paciente é primário, menor relativo e não registra
antecedentes criminais. Ademais, a quantidade de drogas apreendida é ínfima,
o crime imputado ao paciente não envolve violência e/ou grave ameaça contra
pessoa e tampouco ficou demonstrado o efetivo “periculum libertatis”.
Defende que, com o advento da pandemia do “novo
coronavírus” (COVID-19), o paciente faz jus à liberdade provisória, nos termos
da nos termos da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça.
E com razão, respeitado o entendimento adotado pela douta
autoridade apontada como coatora.
Não obstante os judiciosos argumentos firmados pela nobre
Julgadora, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva do paciente
pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos III, IV e V, do Código

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de Processo Penal.
Isso porque, apesar da gravidade do delito, conforme se
denota dos documentos juntados a fls. 48/49 e 53/55 dos autos originários,
trata-se de agente primário, menor relativo e sem registro de antecedentes
criminais. Ademais, está sendo acusado por delito, em tese, praticado sem
violência e/ou grave ameaça contra pessoa, de modo que a prisão cautelar se
mostra desproporcional a uma eventual futura condenação à pena privativa de
liberdade que poderia implicar fixação de regime diverso do fechado.
Para que não haja dúvida, cumpre observar que a certidão
de fl. 53 dos autos originários contempla ato infracional praticado pelo
paciente, não possuindo o condão de gerar maus antecedentes criminais,
sendo matéria alheia ao Direito Penal e sujeitando-se à legislação específica,
nos termos do artigo 228 da Constituição Federal.
Sobre o assunto o ilustre doutrinador Guilherme de Souza
Nucci, desembargador integrante desta Colenda 16a Câmara de Direito
Criminal, tem defendido que “se o juiz criminal não pode resolver nenhuma
questão relacionada ao assunto, por natural, os atos infracionais constituem
parte de um momento específico da vida dos menores de dezoito anos, em
relação ao qual o Estado se torna paternalista, cuidando de sua formação para
que, atingida a maioridade, não cheguem ao mundo do crime. Menores de
dezoito anos não cometem crimes, portanto, não geram, para si mesmos,
antecedentes criminais” (Tratado Jurisprudencial e Doutrinário, RT, p. 852).
Há que se dizer, ainda, que a hediondez do delito, por si só,
não justifica a manutenção no cárcere.
Com efeito, após a vigência da Lei no 11.464/2007, restou

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superado o óbice contido no artigo 44 da Lei no 11.343/2006, que
impossibilitava a concessão de liberdade ao acusado da prática de
narcotráfico. Além disso, a quantidade de droga apreendida não se revela
exagerada: [79 (setenta e nove) “pedras” de “crack”, com peso total líquido de
25g (vinte e cinco gramas)], de modo que não demonstra periculosidade
acentuada do paciente.
É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão
cautelar com base em abstrações. Todos os requisitos previstos no artigo 312
do Código de Processo Penal precisam ser analisados no plano concreto,
apontando-se, nos autos da investigação policial ou do processo-crime, quais
elementos justificam a cautela.
Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelha-se
pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo,
abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa
busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a
decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra”1.
Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à
garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de
ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”2.
Deve-se
observar,
na
espécie,
o
princípio
da
homogeneidade, ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja
proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo
admissível que a restrição de liberdade, durante o processo, seja mais severa
do que a sanção que será aplicada, caso o pedido seja julgado procedente,
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais
introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.
64.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

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constituindo a exata proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo
dado e que será concedido.
Outrossim, o Augusto Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas
de direito, ínsita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.143/2006, de sorte que, em
tese, neste caso concreto, caso o paciente venha a ser condenado, a pena
corporal poderá ser dosada em montante inferior a 04 (quatro) anos, não se
justificando aguardar preso a tramitação da ação penal para, depois de
condenado, alcançar a aludida alternativa penal.
Portanto, nada afasta, em tese, a possibilidade de eventual
aplicação de penas alternativas, de modo que não se justifica a excessiva
cautela de se manter presa a paciente até o julgamento do processo.
Em suma, é questionável a necessidade de se sustentar a
prisão cautelar do paciente, que, frise-se novamente, é primário, não registra
antecedentes criminais e foi flagrado com quantidade de entorpecente que não
se revela exagerada e que, portanto, caso venha a ser condenado, poderá, em
tese, ser beneficiado com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a
redução máxima prevista no seu § 4o (2/3), da Lei no 11.343/2006, revelando-
se suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16a
Câmara de Direito Criminal:
“HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação
da liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico

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declarada
inconstitucional
pelo
Pleno
do
STF
(HC
104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o
enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11
Apreensão de 05 pedras totalizando 7,9g de crack no
guarda-roupa do paciente - Prisão cautelar que se mostra
como exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos
que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva -
Liminar deferida - Liberdade provisória concedida Ordem
concedida - (voto n.o 40009)” (Habeas Corpus Criminal no
2138036-27.2019.8.26.0000, Rel. Des. Newton Neves, j. em
25/07/2019).
“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação
da prisão preventiva. Paciente primário. Módica quantidade
de entorpecente. Circunstâncias favoráveis. Concessão de
liberdade provisória mediante imposição de medidas
cautelares previstas no artigo 319, do CPP. Ordem
concedida”
(Habeas
Corpus
Criminal
no
2135391-29.2019.8.26.0000, Rel. Des. Leme Garcia, j. em
23/07/2019).
“Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas
e
associação.
Apreensão de 59,35g de maconha, além de quantia em
dinheiro. Alegação de que a gravidade em abstrato do crime
não basta para ensejar a segregação cautelar, além de a
paciente ter filhos menores de idade. Decreto prisional
inidôneo. Liminar deferida. Pedido de liberdade provisória.
Cabimento. Agente primário e de bons antecedentes.
Prognóstico da pena favorável em hipótese de eventual

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condenação da paciente, primária, presa em poder de
dinheiro. Ordem concedida para conceder a liberdade
provisória mediante a imposição das medidas cautelares
previstas no art. 319, I e IV do CPP, convalidando-se a
liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus Criminal no
2115138-20.2019.8.26.0000, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, j. em 22/07/2019).
Todavia, se por um lado a manutenção da prisão preventiva
se revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória
culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub
judice. Diante desse panorama, melhor solução resulta na concessão da
liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista
na Lei no 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual
assim vimos entendendo:
“Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional
da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração
entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo
prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e
a individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão
cautelar. Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a
proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização
da pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais
adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização
da medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a
aplicação ao caso concreto”3.
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p. 27, 28.

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Ante o exposto, pelo meu voto, CONCEDO A ORDEM
impetrada, para o fim de, convalidando a liminar anteriormente deferida,
substituir a prisão preventiva da paciente GUILHERME MANOEL SOUZA
SANTANA pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos III, IV e V,
do Código de Processo Penal, consistentes em (1) proibição de manter contato
com a coautuada NITCHELLY FEITOSA DE OLIVEIRA e/ou familiares dela;
(2) proibição de se ausentar da Comarca onde reside sem prévia autorização
judicial; e (3) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob
pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.
OSNI PEREIRA
Relator