Tribunal: TJSP
Processo: 0008723-39.2014.8.26.0609
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
Apelação – Tráfico ilícito de entorpecentes – Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes depoimentos dos policiais civis – Intuito mercantil comprovado nos autos - Condenação mantida – Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas – Regime inicial fechado de rigor - Impossibilidade de substituição - Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000068752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal
no 0008723-39.2014.8.26.0609, da Comarca de Taboão da Serra, em que são
apelantes VANDERSON DOS SANTOS e KAUE FERREIRA DOS SANTOS VIEGAS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
aos recursos, vencido o E. 3o Juiz, Des. Camilo Léllis, nos termos da declaração de
voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
ROBERTO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008723-39.2014.8.26.0609
Apelantes: Vanderson dos Santos e Kaue Ferreira dos Santos Viegas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taboão da Serra
Voto no 5.857
Apelação
–
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
–
Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e
coerentes depoimentos dos policiais civis – Intuito
mercantil
comprovado
nos
autos - Condenação
mantida – Penas adequadamente fixadas e bem
fundamentadas – Regime inicial fechado de rigor -
Impossibilidade
de
substituição
-
Recursos
desprovidos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
por Vanderson dos Santos e Kaue Ferreira dos Santos Viegas contra
a r. sentença de fls. 223/225 e 295/296, que julgou parcialmente
procedente a ação penal para condená-los ao cumprimento das penas
de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incursos
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformada,
recorre
a
Defesa
do
réu
Vanderson pugnando pela absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente requer a redução em grau máximo pela aplicação da
causa especial definida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a fixação
de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos (fls. 230/239).
Por sua vez, a Defesa do réu Kauê pugna pela
absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente requer o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a redução

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máxima das penas pela aplicação da causa especial definida no art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
(fls. 242/252).
Os recursos foram regularmente processados,
com contrariedade oferecida pelo Ministério Público (fls. 336/344).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo provimento parcial dos recursos (fls. 349/362).
É o relatório.
Consta da denúncia que, por período de tempo
cujo início não se pode precisar, mas que perdurou pelo menos até o
mês de setembro de 2014, na cidade e comarca de Taboão da Serra,
Vanderson dos Santos e Kaue Ferreira dos Santos Viegas associaram-
se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de
entorpecentes.
Consta também que, no dia 11 de setembro de
2014, por volta das 12h00min, na Rua José Michelone Filho, no 95,
viela CS 56, Jardim Celeste, na cidade e comarca de Taboão da Serra,
os apelantes traziam consigo, para fins de tráfico, 22 porções de
maconha e 36 porções de cocaína, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
A
materialidade
do
delito
imputado
aos
recorrentes está demonstrada no auto de prisão em flagrante delito, no
boletim de ocorrência (fls. 11/14), no auto de exibição e apreensão (fls.
15/16), no laudo de constatação preliminar (fls. 18/19), no laudo
pericial (fls. 86/95), no exame químico-toxicológico (fls. 179/181), bem
como pela prova oral trazida aos autos.
A autoria está igualmente comprovada.

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Em Juízo, os réus negaram os fatos descritos
na
denúncia,
alegando
que
estavam
no
local
para
comprar
entorpecente.
Vê-se, pois, que as versões exculpatórias
apresentadas pelos acusados em Juízo, tentando afastar a traficância,
restaram isoladas nos autos, não encontrando qualquer ressonância
nos demais elementos de convicção obtidos no curso da instrução
processual.
Os policiais civis Marcos Roberto e Danilo
relataram que durante patrulhamento em local conhecido como ponto
de
venda
de
drogas,
montaram
campana
e
constataram
a
movimentação típica de traficância. Um usuário entregou dinheiro para
Vanderson e Kauê foi até uma viela, pegou um objeto e o entregou para
esse usuário. Durante a abordagem, em poder dos réus foram
localizados dinheiro e, na viela, uma sacola contendo pinos de cocaína e
maconha. Indagados, eles negaram a prática do delito.
Por
oportuno,
cumpre
ressaltar
que
a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à validade da
prova testemunhal prestada por agentes policiais que tenham
participado das diligências que culminaram na captura do investigado
ou em sua prisão em flagrante. Isso porque não se afigura razoável
afastar a validade de depoimentos prestados por policiais com
fundamento tão-somente na respectiva condição funcional, já que estes
também são submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra
testemunha.
Ademais, seria um contrassenso o Estado dar-
lhes crédito para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e
negar-lhes esse mesmo crédito quando, perante o Estado-juiz, prestam
conta de suas atividades.

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Nesse sentido, confira-se:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 157, CAPUT, CP. ROUBO
CONSUMADO.
FRAGILIDADE
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART.
226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
VALIDADE.
AGRAVO
NÃO
PROVIDO.
1.
Para
desconstituir
o
entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição
do recorrente seria necessário novo exame do conjunto fático-probatório, o
que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. Quanto à suposta inobservância
das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, este
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido que,
"estando a sentença condenatória, quanto à autoria delitiva,
respaldada em outros elementos probatórios e não somente no
reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se
falar em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no
art. 226, II, do CPP" (AgRg no REsp n. 1.314.685/SP, Rel. o Ministro
JORGE MUSSI, DJe de 14/9/2012). 3. De acordo com o entendimento
desta Corte, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do
devido processo legal" (HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). 4.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp no
1011751/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 04/05/2017).”
As
testemunhas
Aldemar
Alves
Santos,
Marilucia Arnaud Escudero e Noemi Alves Santos não presenciaram a
abordagem e pouco contribuíram para a elucidação do delito.
Vê-se que os policiais civis mostraram-se firmes

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e uníssonos ao corroborar os termos da denúncia, de maneira
detalhada, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar
tivessem eles motivos quaisquer para imputar, falsa e levianamente, a
autoria dos fatos aos acusados, pessoas desconhecidas, com quem não
guardam relação, em nada lhes aproveitando condenação de quem
sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão sujeitos às
penas do artigo 339 do Código Penal, como qualquer testemunha.
Evidente que, nesse confronto de versões, não
dava para optar pelos acusados, com o devido respeito. Não faz sentido
que os policiais tivessem imputado a propriedade das drogas aos réus.
Colocá-los sob suspeita pela condição funcional
é argumento batido e preconceituoso. Bem por isso a versão oficial deve
ser confrontada com as demais provas, como deve ser feito com
qualquer outra fonte de informação, tudo para afastar o risco de que a
acusação decorra de sentimentos menos elevados ou interesses outros
que não o da contribuição para o julgamento justo.
Neste caso, os agentes não foram contraditados
e nem tiveram a idoneidade contestada com base em argumentos
sólidos ou confiáveis.
Acrescente-se que nem mesmo a alegação de
vício tem o condão de operar a desclassificação para uso, pois, como de
trivial sabença, normalmente encontram-se em uma mesma pessoa as
figuras de usuário e traficante, sem que com isso o agente saia ileso do
crime de maior gravidade.
Nessa esteira, confira entendimento do C. STJ:
(...) Destaco ainda, que muito embora o acusado
tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e

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traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário,
restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a
vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente. A rigor, o crime
de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda
da substância tóxica a terceiros. A ratio legis pretende antecipar a
proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um
dano concreto, mas tão somente uma situação onde: ocorra perigo à
saúde de um grupo indeterminado de pessoas. (REsp 1708569, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, data de publicação: 06/03/2018).”
Consequentemente,
face
aos
depoimentos
seguros, incisivos e harmônicos dos policiais, temos que a condenação
dos réus era mesmo medida de rigor.
Passo à análise da dosimetria das penas.
A pena-base, para ambos os réus, foi fixada no
mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-
multa, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e, embora
presente a circunstância atenuante da menoridade relativa de Kauê (fl.
11), as penas não podem ser reduzidas aquém do patamar mínimo
legal, diante da Súmula no 231 do C. STJ.
Na
sequência,
foi
aplicada
a
causa
de
diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06,
minorando as reprimendas em 1/2, perfazendo 02 anos e 06 meses de
reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.
Inviável a aplicação do referido benefício em seu
patamar máximo, como pretende a combativa defesa, porquanto a
fração aplicada mostrou-se proporcional à natureza e quantidade das
drogas apreendidas (22 porções de maconha e 36 porções de cocaína)
em poder dos recorrentes, estando em perfeita harmonia com a
orientação jurisprudencial majoritária.

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Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE
REDUÇÃO.
POSSIBILIDADE.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
POSSE
PARA
USO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. (...) 3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas
para o quantum dessa redução, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a
aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente
no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese na qual as
instâncias ordinárias, de forma motivada, atentas às diretrizes do art. 42
da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga apreendida
(1,196 kg de maconha e 3,6 g de cocaína), exclusivamente, na terceira
etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/2, o
que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF. (...)” (STJ, HC
411716/MS, 5a Turma, Min. Ribeiro Dantas, jg. 12/12/2017, DJe
19/12/2017).
Além disso, a quantidade e natureza da droga
demonstram sua má conduta, exigindo-se, assim, uma atuação estatal
mais severa, na tentativa de dissuadi-los da prática de novos delitos.
O regime inicial fechado se mostra adequado
em razão da gravidade do crime.
Assim, referido regime é de suma importância
para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso

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país, o qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de
merecer a conduta dos acusados maior repressão por parte do Estado.
A respeito, confira:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ADEQUADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A fixação da reprimenda em patamar
superior a 4 (quatro) anos, somada à reincidência, afasta a incidência
do enunciado no 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que
declara que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais". II - Sendo o paciente reincidente
e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos
do art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. Ainda que a pena-base tenha
sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do
que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência
do paciente. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC
410836/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06/02/2018).
Inviável,
ainda,
a
substituição
da
pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Com efeito, os artigos 33, § 4o, e 44, caput,
ambos da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados pela prática
dos crimes definidos nos artigos 33, caput, e inciso I, e artigos 34 a 37,
todos da referida Lei de entorpecentes, sejam beneficiados com a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Nada obstante o teor da recente resolução do
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a

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conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que
declarou inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime
de tráfico, no julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o
posicionamento parece não refletir a conjuntura expectável frente à
forte política de combate ao tráfico de entorpecentes implementada
pelo Estado.
Note-se que o próprio artigo 44, do Código
Penal estipula casos específicos em que não é permitida a substituição
da pena, obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a
substituição não tem o condão de alcançar os fins colimados com a
aplicação da pena e da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido
que vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único. Na mesma
toada caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico
de drogas à categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta
espécie de delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas
pela Lei no 8.072/90.
Assim, a impossibilidade de se aplicar a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que
tanto assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica
do ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como
reflexo esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição
da República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.

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Desta forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o
tratamento rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a
política criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a
propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que
tanto devastam o país, como a corrupção de agentes públicos, o tráfico
de armas, delitos contra a pessoa, contra a vida, contra a fé pública
etc.
Confira-se, por oportuno, recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA
HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VALIDADE DA
VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE
PRISÃO
DOMICILIAR.
MATÉRIA
NÃO APRECIADA
NA
ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da
vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, a medida não se
mostra socialmente recomendável, tendo em vista a natureza e
quantidade da droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo inadequada à
espécie a concessão do benefício da substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos, deveria a Paciente iniciar o
cumprimento de sua pena no regime prisional fechado, nos termos da Lei
n.o 11.464, de 29 de março de 2007. Contudo, em observância ao
princípio da vedação à reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial
semiaberto (...)” (STJ
HC 208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJe 22/09/2011).

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Conclui-se, portanto, que o crime continua
grave e hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente
para reprovação e prevenção do crime, portanto, inaplicável sua
concessão.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento aos recursos interpostos por Vanderson dos Santos e
Kauê Ferreira dos Santos Viegas, mantida, na íntegra, a r. sentença
recorrida.
Roberto Porto
Relator

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Apelação Criminal no 0008723-39.2014.8.26.0609
Comarca: Taboão da Serra
Apelantes: Vanderson dos Santos e Kaue Ferreira dos Santos Viegas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0008723-39.2014.8.26.0609
Comarca: Taboão da Serra
Apelantes: Vanderson dos Santos e Kaue Ferreira dos
Santos Viegas
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrada: Fernanda Regina Balbir Lombardi
Voto no 32793
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE
VENCIDO
Divirjo da d. Maioria, pois entendo que deva ser
dado parcial provimento ao recurso.
A r. sentença condenou Vanderson dos Santos
e Kaue Ferreira dos Santos Viegas à pena de 02 anos e 06
meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo,
por incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06
(fls.223/225 e 295/296).

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Inconformada, apelou a defesa de Vanderson,
objetivando
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente almeja a redução prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 em grau máximo, a fixação de regime
inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos (fls. 230/239).
E, a defesa de Kaue também apelou em busca
da absolvição sob o argumento de insuficiência de provas.
Subsidiariamente requer o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa, a redução máxima das penas pela
aplicação da causa especial definida no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos (fls. 242/252).
Vai-se
direto
ao
ponto
que
repousa
a
divergência.
Com efeito, a pena-base dos apelantes foi fixada
no mínimo legal.

Na segunda fase, ausente agravante e presente
a atenuante da menoridade relativa somente para Kaue, a
pena permaneceu no patamar mínimo, a teor da Súmula
231 do STJ.
A seguir, preenchidos os requisitos legais, as penas
de Vanderson e de Kaue foram reduzidas em 1/2, pela
aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,

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perfazendo 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de
250 dias-multa, em regime fechado.
Pois bem.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06),
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não
reincidência,
a
ausência
de
maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com

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organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90.
4.
Ordem
concedida”.
(HC
n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão.
Nesse panorama, entendo que não subsiste a
fundamentação adotada pelo eminente Relator, devendo ser
observada a sistemática encadeada no art. 33 do Código
Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena.
Assim porque, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, considerando ser a expiação inferior a
04 anos de reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33,
§2.o, 'c', do Código Penal, que o regime aberto é o cabível.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de

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tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.
Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-
se pela necessidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,
como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de
01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento aos recursos de Vanderson dos Santos e de
Kaue Ferreira dos Santos, somente para alterar o
regime prisional para o inicial aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes, como sugestão, na (i) prestação
de serviços à comunidade, pelo prazo daquela, e (ii)
prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo;
ambas em favor de entidade com destinação social a
ser indicada pelo Juízo da Execução e, mantendo, no
mais, a r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
12
Acórdãos
Eletrônicos
ROBERTO TEIXEIRA PINTO PORTO
FBE9BCF
13
17
Declarações
de Votos
CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
FE53F6E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0008723-39.2014.8.26.0609 e o código de confirmação da tabela acima.