Tribunal: TJSP
Processo: 1500191-81.2019.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Ré que se conforma com a condenação e busca a redução da pena-base ao mínimo legal; o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; e, ainda, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei específica - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Causa de aumento de pena

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Ré que se conforma com a condenação e busca a redução da pena-base ao mínimo legal; o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; e, ainda, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei específica - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas afastada - Incidência, ainda, do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei Antidrogas - Viável, também, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000976399
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500191-81.2019.8.26.0623, da Comarca de Aguaí, em que é
apelante JESSICA DO NASCIMENTO DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "dá-se provimento ao recurso a fim de aplicar o privilégio do § 4o, do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena da ré para 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda corporal por penas alternativas,
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,
pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais
10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta;
fixando-se, ainda, o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da
benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500191-81.2019.8.26.0623 - Comarca de Aguaí
2/9
Apelação Criminal no 1500191-81.2019.8.26.0623
Juízo de origem: Vara Única da Comarca de Aguaí - SP
Apelante: Jessica do Nascimento de Freitas
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: André Acayaba de Rezende
Voto no 14.807
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Ré
que se conforma com a condenação e busca a redução da
pena-base ao mínimo legal; o afastamento da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; e,
ainda, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da aludida
Lei específica - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo
dosimétrico - Necessidade - Causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas afastada -
Incidência, ainda, do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei
Antidrogas - Viável, também, na espécie, a substituição da
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e
multa; estabelecido o regime prisional inicial semiaberto na
hipótese
de
descumprimento
da
benesse
-
Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 134/137,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou a ré
Jessica do Nascimento de Freitas como incursa nas penas dos artigos 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime
inicial fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal.
Inconformada, a ré apela buscando a fixação da pena-base
no mínimo legal; o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo
40, inciso III, da Lei Antidrogas; a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da
aludida Lei específica; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

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de direitos; e, por fim, a redução da pena de multa (fls. 148/154).
O recurso foi recebido (fl. 137) e regularmente contrariado
(fls. 161/167).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 174/176).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa da apelante, que, aliás, confessou,
sempre que ouvida, a prática do tráfico (cf. interrogatório de fl. 09 e mídia digital
que acompanha os autos).
E, realmente, ficou demonstrado nos autos que a acusada
Jessica do Nascimento de Freitas, no dia 16 de agosto de 2019, por volta de
14h30, na Rua Rodolfo José Alonso no 273, no Bairro Cidade Nova, na cidade e
Comarca de Aguaí/SP, trazia consigo, para entrega e fornecimento ao consumo
de terceiros, 17 (dezessete) porções com 1,1 grama (peso líquido) de crack,
substância esta entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
O exame químico-toxicológico de fls. 78/80, que foi precedido
pelo auto de constatação de fls. 21/22, comprovou que a substância apreendida
consistia em cocaína.

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Logo, a procedência da acusação pelo tráfico era mesmo a
solução correta para o caso em questão, nos moldes do reconhecido na sentença
recorrida.
A pena, no entanto, deve ser reduzida.
A base foi elevada na fração de 1/6 (um sexto), pela natureza
do entorpecente apreendido, absolutamente de acordo com o artigo 42 da Lei
Antidrogas, nada havendo o que reparar.
Na segunda etapa, pelas atenuantes da menoridade relativa
e da confissão espontânea (cf. fls. 15/18, interrogatório de fl. 09, mídia digital que
acompanha os autos, além do artigo 65, incisos I e III, alínea "d", do Código
Penal), a reprimenda tornou ao mínimo legal.
Na derradeira fase, respeitada a compreensão diversa do Juiz
de origem, entendo necessário o afastamento da causa de aumento de pena do
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, sob pena de responsabilidade penal
objetiva da acusada. Isto porque, apesar da existência de uma igreja e de uma
creche, em ruas diversas, próximas do local dos fatos (cf. laudo de fls. 72/77),
não ficou comprovado que a ré se valia dessa proximidade para realizar o tráfico
de drogas junto aos frequentadores desses locais, o que, a meu juízo, também se
fazia necessário para a incidência da majorante. Fica, portanto, afastada a
referida causa de aumento.
Nessa
mesma
etapa,
respeitado
uma
vez
mais
o
posicionamento diverso do Magistrado a quo, a meu ver, apesar da confissão da
ré no sentido de que vendia droga, às vezes, há algum tempo, ela faz jus também
à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas,
porque, além de primária e possuidora de bons antecedentes, não há prova nos

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autos que indique, de maneira inequívoca, que ela se dedicava ao tráfico ou a
mesmo a outras atividades criminosas; ou, ainda, que integrasse organização
dessa natureza. Não houve campana, uma investigação duradoura ou mesmo
uma interceptação telefônica que fizesse tal prova.
Observe-se que os guardas municipais Tiago Antônio e
Osvaldo de Paula afirmaram que o prédio abandonado, local dos fatos, era usado
como ponto de tráfico de drogas e que, ao realizarem patrulhamento, sempre
viam a acusada, que estava grávida, no local. Informaram, também, que as
delações anônimas a apontavam, ora pelo nome, ora informando que era a
gestante, a grávida, que ficava com o entorpecente, e seria a responsável por
aquele ponto de tráfico. Esclareceram, porém, que nunca a abordaram,
justificando a ausência de agente feminina para realização de revista (cf. mídia
digital que acompanha os autos).
Desse modo, depreende-se que eles em momento algum
flagraram a acusada em movimentação típica ou ao menos sugestiva da prática
do delito, situação que autorizaria a abordagem e a condução dela à delegacia,
onde poderia, aí sim, ser revistada por policiais femininas.
Sendo assim, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas
que, no meu ponto de vista, também deve ser interpretado
conjuntamente ao referido redutor , levando-se em conta a quantidade líquida
de entorpecente apreendido (1,1 grama), observando-se que a natureza mais
nociva da droga (crack) já foi considerada na primeira fase da dosimetria, diminuo
a pena da apelante na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando na pena
final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, à falta de outras
modificadoras.
E não há falar-se em exclusão ou redução da pena de multa,

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como igualmente pretendido subsidiariamente pela defesa, porquanto a sua
aplicação decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei Antidrogas, incidindo
cumulativamente com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira da ré.
A esse respeito, a propósito, já decidiu este Tribunal de
Justiça que "as penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios
sociais causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela
própria Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio
clandestino de drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem
demonstrar a mínima preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se
assim age, natural que a lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade,
mas, também e principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o
fez em relação a cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não
retirou das mãos do juiz a possibilidade de individualização da sanção
pecuniária. Esta continua a ser ajustada de acordo com as circunstâncias
do caso concreto: primeiro pela quantificação do número de dias-multa, em
sintonia com o cálculo da pena corporal; depois, pela definição de seu valor
unitário, onde, aí sim, devem ser levadas em consideração as pessoais
condições
financeiras
de
cada
acusado"
(in
TJSP,
Apelação
no
0049348-51.2011.8.26.0050, Rel. Des. Péricles Piza, 1a Câmara de Direito
Criminal, j. em 06/08/2012).
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal da acusada por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou

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entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Em razão da natureza mais danosa do entorpecente
apreendido (crack - de alto poder alucinógeno e viciante), a despeito da extensão
da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto na hipótese de
descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra
suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pela ré (cf.
artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do regime

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prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas substitutivas
ora impostas.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de aplicar
o privilégio do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena da ré para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda
corporal por penas alternativas, na forma acima delineada; fixando-se, ainda, o
regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse;
preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator