Tribunal: TJSP
Processo: 2120391-52.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Regimental Cível / Apropriação indébita
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Agravo regimental. São Paulo. Pretensão de reformar decisão que denegou ordem de habeas corpus criminal. Pacientes denunciados como incursos nas penas do crime de apropriação indébita. Pretensão de que se determine a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP) ou, subsidiariamente, a abertura de vista para nova manifestação do Ministério Público sobre o cabimento do ajuste. Descabimento.

Ementa:
Agravo regimental. São Paulo. Pretensão de reformar decisão que denegou ordem de habeas corpus criminal. Pacientes denunciados como incursos nas penas do crime de apropriação indébita. Pretensão de que se determine a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP) ou, subsidiariamente, a abertura de vista para nova manifestação do Ministério Público sobre o cabimento do ajuste. Descabimento. Inexistência de obrigatoriedade para o Ministério Público oferecer o ANPP, ante a ausência de direito subjetivo do acusado. Precedentes. Não preenchimento dos requisitos constantes do art. 28-A do Código de Processo Penal. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Ordem não concedida. Ausência de erro, nulidade, obscuridade, contradição ou omissão. Inadmissível caráter infringente. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000738026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível no
2120391-52.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, ELBIO TOMAS DE
OLIVEIRA
JUNIOR
e
LARISSA
REGINA
GONÇALVES,
é
agravado
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI E CARLOS BUENO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo Regimental Cível no 2120391-52.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 6264/20
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Agravo Regimental Cível no 2120391-52.2020.8.26.0000/50000
Agravantes: Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ELBIO TOMAS DE
OLIVEIRA JUNIOR e LARISSA REGINA GONÇALVES
Agravado: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Comarca: São Paulo
VOTO N. 6264/20
Agravo regimental. São Paulo. Pretensão de reformar decisão
que denegou ordem de habeas corpus criminal. Pacientes
denunciados como incursos nas penas do crime de apropriação
indébita. Pretensão de que se determine a oferta do acordo de
não persecução penal (ANPP) ou, subsidiariamente, a abertura
de vista para nova manifestação do Ministério Público sobre o
cabimento
do
ajuste.
Descabimento.
Inexistência
de
obrigatoriedade para o Ministério Público oferecer o ANPP,
ante a ausência de direito subjetivo do acusado. Precedentes.
Não preenchimento dos requisitos constantes do art. 28-A do
Código de Processo Penal. Extinção do processo sem
julgamento do mérito. Ordem não concedida. Ausência de erro,
nulidade, obscuridade, contradição ou omissão. Inadmissível
caráter infringente. Recurso não provido.

V I S T O S.
Proferida decisão que não conheceu de habeas corpus criminal
impetrado em favor de Elbio Tomas de Oliveira Junior e Larissa Regina Gonçalves (p. 138/144),
apresentou a Defensoria Pública do Estado de São Paulo agravo regimental requerendo seja esta
reconsiderada ou, em caráter subsidiário, a remessa dos autos ao Colegiado. Foi apresentada
contraminuta pela Ministério Público, opinando pelo não provimento (p. 11/16).
É o relatório.
Em que pese a narrativa expendida, o presente agravo
regimental não comporta provimento.
A decisão agravada lastreou-se na seguinte fundamentação:
“No caso em apreço, não se vislumbra hipótese de ameaça à
liberdade de locomoção dos pacientes por ilegalidade ou abuso de poder, haja vista que eles não
possuem o alegado direito subjetivo ao acordo.

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Importante destacar que o instituto em questão é objeto da
ADI n. 6.305, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP,
em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Min. Luiz Fux, que já se
manifestou nos seguintes termos, ao indeferir o pedido de medida liminar:
“Em análise perfunctória, e sem prejuízo de posterior
posicionamento em sede meritória, não antevejo o requisito do fumus boni iuris para o deferimento
do pedido cautelar de suspensão dos dispositivos questionados.
Nesta análise preliminar, não observo incompatibilidade com
os dispositivos e princípios constitucionais alegados, tais como 'a autonomia do Ministério Público
e a imparcialidade objetiva do magistrado'. Trata-se de medida que prestigia uma espécie de 'freios
e contrapesos' no processo penal (art. 28-A, §5°).
A despeito do que argumentado pela parte autora, a
autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência) permanece plena, vez
que ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo.
É dizer: o magistrado não pode intervir na redação final da
proposta em si estabelecendo as cláusulas do acordo (o que, sem dúvidas, violaria o sistema
acusatório e a imparcialidade objetiva do julgador).
Ao revés, o juiz poderá somente (a) não homologar ou (b)
devolver os autos para que o parquet de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do
acordo apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de
oferecer denúncia, por exemplo (art. 28-A, §8°).
Ex positis, ausentes os requisitos legais, indefiro o pedido
cautelar de suspensão do artigo 28-A, formulado exclusivamente no bojo da ADI n. 6.305.” (ADI no
6.305, DJe de 31.01.20, Rel. Min. LUIZ FUX).
Resta claro, como se vê, que o oferecimento do ANPP é
prerrogativa do Ministério Público, ou seja, não há que se falar em direito subjetivo do paciente,
nos mesmos moldes do que ocorre com a suspensão condicional do processo.
A respeito do tema, confira-se o teor da Súmula n. 696, do
STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se
recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-
Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.
E ainda:
“A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido

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de que não cabe ao Poder Judiciário conceder os benefícios da Lei 9.099/1995 à revelia do titular
da ação penal. A esse respeito, a Súmula 696 deste Supremo Tribunal Federal: 'Reunidos os
pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o
Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral,
aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal'. Como a manifestação nos
presentes autos provém do próprio Procurador-Geral da República, ainda que esta Colenda Turma
dela dissentisse, a negativa deveria prevalecer, porquanto a Constituição Federal conferiu a
titularidade da ação penal ao Ministério Público, à qual intimamente ligada a possibilidade de
propor a suspensão condicional do processo e a transação” (Inq n. 3.438, DJe de 10.02.15, Rel.
Min. Rosa Weber).
A orientação atual deste Tribunal de Justiça não discrepa
desse entendimento:
“Assim sendo, não se infere qualquer espécie de ilegalidade no
ato, ora combatido, que, apresentando fundamentos próprios à espécie, deixou de propor a
celebração do acordo de não persecução penal, sendo certo que tal instituto não constitui um
direito subjetivo do acusado, na esteira do precedente acima destacado. A regra é a persecução
penal, cabendo ao Ministério Público a prerrogativa de proposta do acordo aos infratores que
preencherem adequadamente os requisitos previstos em lei. Dessa forma, não se constata nos autos
qualquer conduta que possa ser atribuída ao exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça que atente
contra a liberdade do paciente, sendo o caso de não se conhecer do presente habeas corpus,
extinguindo-se o processo” (HC n. 2052484-60.2020.8.26.0000, Rel. Des. Ferraz de Arruda, d.m.
28.04.2020).
“Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
constrangimento ilegal. Decisão de recebimento da denúncia que não abriu vista ao Ministério
Público para oferecimento do acordo de não persecução penal e que manteve prisão preventiva
calcada em fundamentação genérica. 1. Ausência de ilegalidade no recebimento formal da
denúncia. 2. Não obrigatoriedade do Ministério Público em oferecer o acordo de não persecução
penal. Inexistência de direito subjetivo do acusado. Precedentes. 3. Ausência do periculum
libertatis. Inexistência de elementos concretos que dizem com a necessidade da imposição da
medida extrema 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar deferida.
Ordem parcialmente concedida” (HC n. 2040460-97.2020.8.26.0000, Rel. Des. Marcos Alexandre
Coelho Zilli, j. 13.05.2020).
“Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de

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constrangimento ilegal, consistente na ausência de oferecimento de acordo de não persecução
penal em benefício do paciente. Inocorrência. Justificada a manutenção, pela Procuradoria-Geral
de Justiça, da recusa em oferecer ao paciente o aludido acordo, porquanto não foram preenchidos
os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. Crime com pena mínima superior a quatro
anos. Inexistência de ilegalidade cometida pela autoridade apontada como coatora. Ordem
denegada” (HC n. 2043667-07.2020.8.26.0000, Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, j.
09.05.2020).
No presente caso, o Ministério Público justificou a
inviabilidade de acordo por carência dos requisitos exigidos, nos seguintes termos (p. 129/130):
“LARISSA, no inquérito policial, disse que foi casada com o corréu ELBIO TOMAS, mas se
divorciaram. Disse que era proprietária da empresa juntamente com o seu então marido. Em
setembro de 2017, sofreu um AVC e se afastou de todas as suas atividades. Por isso, desconhece os
fatos objeto dos autos (fls. 75).
Ou seja, a acusada não fez confissão formal e circunstanciada
do fato.
Não consta que tenha sido o corréu ELBIO ouvido no
inquérito policial, embora intimado a comparecer para essa finalidade (fls. 38).
Ou seja, não há confissão formal e circunstanciada por parte
dele, acerca dos fatos.
O acusado ELBIO responde a outra ação penal por exercício
ilegal da profissão e apropriação indébita majorada (cf. denúncia de fls. 84/85, oferecida nos autos
n. 00221113-65.2018.8.26.0050).
Nos
autos
1500642-79.2019.8.26.0050,
ambos
foram
denunciados por apropriação indébita em prejuízo de outra pessoa, usando-se do mesmo modus
operandi (cf. fls. 87/89).
Há elementos probatórios que apontam para conduta criminal
habitual, reiterada ou profissional, presente o óbice subjetivo do art. 28-A, § 2o, II, do Código de
Processo Penal.
Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da
proposta”.
Como se vê, ausente qualquer ilegalidade ou abuso de poder
no ato da autoridade apontada como coatora, impõe-se o não conhecimento da presente
impetração. Submeto esta decisão à ratificação do Órgão Especial (art. 663, do CPP, e art. 248, do

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Regimento Interno)”.
Relativamente aos argumentos repetidos pela Defensoria do
Estado de São Paulo neste recurso, cumpre consignar que não há coação ilegal que se possa afastar
por habeas corpus, na medida em que a negativa ministerial foi devidamente motivada, consoante se
extrai dos autos.
No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões deste C.
Órgão Especial:
HABEAS CORPUS
Recusa do Ministério Público de
formular proposta de "acordo de não persecução penal" (art. 28-A do Código de Processo Penal,
incluído pela Lei no 13.964, de 2019, que "aperfeiçoa a legislação penal e processual penal") a réu
incurso nas penas do art. 180 do CP Autos remetidos à Procuradoria Geral de Justiça a pedido
da Defensoria Pública, para revisão da recusa ministerial (art.. 28-A, § 14 do CPP) Manutenção
do ato pelo Procurador Geral da Justiça Insatisfação pela Defesa Impetração do Habeas
Corpus objetivando seja concedida a ordem "para determinar a oferta do acordo de não
persecução penal ou, não sendo assim, a abertura de vista ao MPESP para se manifestar sobre o
cabimento do acordo..., desconsiderando a argumentação inidônea anteriormente esposada"
Descabimento Acordo de não persecução penal que não constitui direito subjetivo do réu, mas
faculdade e prerrogativa institucional do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe a
sua análise e proposta, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
preenchidos os requisitos legais (arts. 28 e 28-A do CPP) Jurisprudência da Corte Suprema e
deste Tribunal Paciente denunciado que não preenche os requisitos da norma de regência
Ausência de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5o, LXVIII, CF) ou mesmo de constrangimento
ilegal Ordem denegada. (HC n. 2098427-03.2020.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti, j.
29.07.2020).
Habeas corpus. Não oferecimento pelo Ministério Público de
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), inserido pelo artigo 28-A do CPP. Remessa dos autos à
Procuradoria Geral, que manteve a recusa (art. 28, § 14, CPP). Atribuição privativa do MP,
devidamente fundamentada, ausente confissão formal da acusada, que embora tecnicamente
primária responde a diversos processos pelo artigo 155 do código penal. Ausência de
constrangimento ilegal. Ordem denegada. (HC n. 2118703-55.2020.8.26.0000, Rel. Des. Soares
Levada, j. 22.07.2020).
Habeas Corpus contra ato do Procurador-Geral de Justiça
que confirmou a recusa, pela Promotoria, de oferta de acordo de não persecução penal ao

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paciente. Investigado que não confessou a prática da infração penal no interrogatório extrajudicial.
Ausente uma das condições legais cumulativas. Art. 28-A, CPP. Inexistência de constrangimento
ilegal. Denegação da ordem. (HC n. 2103837-42.2020.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j.
15.07.2020).
Daí porque se considerou ausente qualquer ilegalidade ou
abuso de poder no ato da autoridade apontada como coatora, de modo que o Colegiado confirma a
decisão em sua integralidade.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária,
consideram-se expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados,
aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno e
mantém-se a decisão agravada, nos termos em que proferida.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR