Tribunal: TJSP
Processo: 2086747-21.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Decorrente de Violência Doméstica
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – Violência doméstica, Descumprimento de medida protetiva – Imputação do crime inserto no art. 24-A, da Lei 11.340/06, bem como do delito do art. 147, do CP, e art. 21, caput, da LCP – Revogação da prisão preventiva - Impossibilidade – Hipótese do artigo 313, inciso III do CPP - Presentes os requisitos da prisão cautelar, a qual também se revela necessária para garantir a

Ementa:
HABEAS CORPUS – Violência doméstica, Descumprimento de medida protetiva – Imputação do crime inserto no art. 24-A, da Lei 11.340/06, bem como do delito do art. 147, do CP, e art. 21, caput, da LCP – Revogação da prisão preventiva - Impossibilidade – Hipótese do artigo 313, inciso III do CPP - Presentes os requisitos da prisão cautelar, a qual também se revela necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência - Necessidade de garantia da ordem pública - Inviáveis quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, ou mesmo prisão domiciliar – Inexistência de constrangimento ilegal – Pandemia do COVID-19 - Recomendação 62/2020, do CNJ, que possui, como o próprio nome diz, caráter de recomendação – Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a manutenção da custódia cautelar - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599966
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086747-21.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante ANA
CAROLINE SILVA GAMBARY e Paciente OTAVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2086747-21.2020.8.26.0000 -Voto no 39446 - JS
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Habeas Corpus no 2086747-21.2020.8.26.0000
Autos de origem no 1512390-04.2019.8.26.0602
Impetrado: MM. Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal e
Violência Doméstica Contra Mulher da Comarca de Sorocaba
Impetrante: Ana Caroline Silva Gambary
Paciente: OTAVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA
Voto no 39446
HABEAS CORPUS Violência doméstica, Descumprimento de
medida protetiva Imputação do crime inserto no art. 24-A, da Lei
11.340/06, bem como do delito do art. 147, do CP, e art. 21, caput,
da LCP Revogação da prisão preventiva - Impossibilidade
Hipótese do artigo 313, inciso III do CPP - Presentes os requisitos
da prisão cautelar, a qual também se revela necessária para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência -
Necessidade de garantia da ordem pública - Inviáveis quaisquer
das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, ou mesmo prisão domiciliar Inexistência de
constrangimento
ilegal

Pandemia
do
COVID-19
-
Recomendação 62/2020, do CNJ, que possui, como o próprio
nome diz, caráter de recomendação Presença dos requisitos e
circunstâncias que autorizam a manutenção da custódia cautelar -
Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pela advogada Ana Caroline Silva Gambary, em
favor de OTAVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA, que estaria
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de
Direito do Juizado Especial Criminal e Violência Doméstica Contra
Mulher da Comarca de Sorocaba.
Narra, de início, que foi decretada a prisão
preventiva do paciente, que teria, em tese, descumprido medida
protetiva imposta em favor de sua ex-companheira.
Alega, em síntese, que o paciente, que é
primário, sofre de problemas respiratórios e, portanto, se
enquadra no grupo de risco do COVID-19.

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Sustenta, ademais, que a decisão combatida
carece de fundamentação idônea, ressaltando a excepcionalidade
da prisão cautelar. Aponta, ainda, a ausência dos requisitos que
autorizam a manutenção da custódia.
Requer, assim, a expedição de alvará de
soltura em favor do acusado e, subsidiariamente, a substituição
da custódia por medida cautelar alternativa (fls. 01/15).
A liminar foi indeferida (fls. 147/148).
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 151/152), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 155/159).
Relatei.
O
presente
habeas
corpus
deve
ser
denegado.
Consta da denúncia, que, no dia 08 de agosto
de 2019, por volta das 07h30, na Rua Dois, n. 245, Parque São
Bento, cidade e comarca de Sorocaba, o paciente, prevalecendo-
se de relações domésticas e familiares, na forma da Lei no
11.340/2006, em concurso material: praticou vias de fato contra
de sua ex-companheira Jemine Santiago Silva; ameaçou, por
palavras, sua ex-companheira Jemine Santiago Silva, prometendo-
lhe causar mal injusto e grave.
Consta, também, que, no dia 23 de setembro
de 2019, por volta das 08h00, na Rua Dois, n. 245, Parque São
Bento, cidade e comarca de Sorocaba, o paciente, prevalecendo-
se de relações domésticas e familiares, na forma da Lei no
11.340/2006, descumpriu decisão judicial que deferiu medidas
protetivas de urgência. Consta, por fim, que, no dia 02 de março
de 2020, por volta das 20h30, na Rua Dois, n. 245, Parque São

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Bento, cidade e comarca de Sorocaba, o paciente, prevalecendo-
se de relações domésticas e familiares, na forma da Lei no
11.340/2006, em concurso material, ameaçou, por palavras, sua ex-
companheira Jemine Santiago Silva, prometendo-lhe causar mal
injusto e grave; descumpriu decisão judicial que deferiu medidas
protetivas de urgência.
Segundo apurado na investigação policial, o
paciente e vítima conviveram em união estável pelo período de
sete anos. No dia do fato 1, o paciente, por ciúmes, foi ao
encontro da vítima e agarrou o pescoço dela com força. Logo
depois, o paciente ameaçou a vítima nos seguintes termos: “eu vou
acabar com você”. A agressão, entretanto, não deixou vestígios
materiais na ofendida. Em razão da violência física e da ameaça
sofridas, a vítima obteve medidas protetivas de urgência, em 09
de agosto de 2019, sendo o paciente intimado em 13 de agosto de
2019.
Posteriormente,
na
data
do
fato
2,
contrariando a ordem do Poder Judiciário, o paciente foi ao
encontro da vítima e tentou entrar na residência dela. Diante da
desobediência, o paciente foi advertido em audiência, em 28 de
novembro de 2019. Ainda assim, na data do fato 3, o paciente,
após ter conhecimento de que a vítima iniciou novo relacionamento
afetivo, foi ao encontro dela, e, em frente ao imóvel, gritou
injúrias verbais para a vítima. Feito isso, o paciente proferiu nova
ameaça de morte, ao afirmar que “irá matá-la”. Assim agindo,
descumpriu a ordem judicial que deferiu as medidas protetivas de
urgência (fls. 16/18).
E, conforme informações prestadas pela
autoridade apontada como coatora, tem-se que, em 09/08/2019
foram concedidas medidas protetivas em desfavor do paciente, o
qual foi sobre elas regularmente intimado. Consignou o MM. Juízo
a quo, ainda, que foi o paciente então denunciado por incursão nos
artigos 21, da LCP, 147, caput, do CP, e 24-A, caput, da Lei no
11.340/06, todos em concurso material. Salientou que a denúncia

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foi recebida e foi também decretada a prisão preventiva do
paciente, diante do reiterado descumprimento das medidas
protetivas impostas em seu desfavor. Afirmou que o mandado de
prisão foi cumprindo em 22/04/2020 e o paciente foi citado.
Pontuou, ainda, que o pedido de revogação da custódia cautelar
formulado foi indeferido (fls. 151/152).
Pois bem.
O presente writ deve ser denegado.
Em atenta análise dos autos, verifica-se não
assistir razão à impetrante, uma vez que as decisões proferidas,
que decretou a prisão preventiva do paciente e que indeferiu a
revogação desta, encontram-se devidamente fundamentadas, em
observância aos preceitos legais e às circunstâncias do caso
concreto, tendo o MM. Juízo a quo assinalado, na primeira delas,
que “(...) A medida preventiva foi concedida, em 09/08/2019, pelas
razões expostas à fls. 15/16, nos autos em apenso e o requerido
regularmente intimado (fls. 27/30 - apenso). 10) Ocorre que em
23/09/2019, houve notícia de descumprimento das medidas protetivas
(BO 1720/2019 - fls. 31/32 do apenso), que resultou no acionamento da
Polícia Militar e elaboração do relatório de fls. 40 do autos em apenso. 11)
Ante o teor do referido relatório, o requerido, em 28/11/2019, foi
advertido, em juízo, das consequências do descumprimento da ordem
judicial (fls. 53 - apenso). 12) Todavia, em data recente, 02/03/2020, foi
juntado aos autos nova notícia de descumprimento das medidas protetivas
(BO 328/2020 - fls. 19/22), demonstrando a ineficiência da ordem
judicial anteriormente concedida, não sendo suficiente a conter o ímpeto
do acusado a se aproximar da vítima com o intuito de praticar crimes,
colocando em risco a integridade física e psíquica da vítima. 13) Desse
modo, com a finalidade de garantir a execução da medida protetivas,
acolho a representação ministerial (fls. 26) e DECRETO A PRISÃO
PREVENTIVA do acusado OTAVIO AUGUSTO DE OLIVEIRA, com
fundamento no artigo 313, inciso III, do Código de Processo Penal, e
artigo 20, da Lei 11.340/06.” (fls. 43/44). Do mesmo modo, na r.
decisão que indeferiu a revogação da prisão cautelar do paciente,
bem pontuou o MM. Juízo a quo, nos seguintes termos: “(...)
Entendo subsistir os motivos que ensejaram a custódia cautelar, a

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despeito dos argumentos expendidos pela Defesa. O fundamento da
prisão preventiva está relacionado a descumprimentos da medida
protetiva (fls. 28/29), justificando-se, assim, para garantia da ordem
pública e objetivando resguardar a integridade física e psíquica da vítima,
de modo a evitar a reiteração criminosa. Nessas circunstâncias, eventuais
condições pessoais do requerido não afastam a possibilidade de
decretação de sua prisão preventiva. (...) Alega ainda Defesa que o
denunciado tem problema respiratório, com juntada de receituário (fl. 91),
sendo pessoa vulnerável e que deveria permanecer em isolamento social.
3) Inegável que a sociedade está passando por um momento de aflição,
temerosa com as consequências da expansão das infecções pelo vírus
COVID-19, inclusive os Governos Federal e Estaduais têm adotado
medidas restritivas de locomoção, trabalho e orientado isolamento
domiciliar dos cidadãos, justamente para impedir que a doença se espalhe
de forma desordenada e gere um colapso no sistema de saúde e,
consequentemente, muitos dos doentes não possam receber os cuidados
necessários e venham a falecer. 4) Nesse cenário, temos a Recomendação
no 62, de 17/03/2020 do CNJ. A recomendação, a toda evidência, não
equivale à ordem imediata de soltura ou concessão de outro beneficio,
mas à realização de análise, caso a caso. 5) Se assim não fosse,
justificaria a liberdade provisória em massa da população carcerária,
desprezando-se a ordem pública, já que a grande maioria dos
estabelecimentos prisionais operam com capacidade excedida. 6) Medidas
já estão sendo tomadas nos presídios do Estado visando preservar a saúde
dos presos e impedir a disseminação do Coronavírus, tais como suspensão
de visitas e o isolamento de suspeitos ou confirmados com a doença. 7)
Registre-se, por fim, que o processo está tendo seu desenvolvimento
normal, em prazo semelhante aos demais casos desta natureza em trâmite
nesta Vara. 8) Ademais, inexiste comprovação de que a saúde do
denunciado esteja comprometida ou que o ambiente carcerário esteja em
piores condições que o externo.” (fls. 129/132).
Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,

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não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva decisão que abordou com objetividade
a ausência dos requisitos para a obtenção da
liberdade”
(TJSP,
Habeas
Corpus
no
1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal, Rel.
DES. DÉCIO BARRETTI, j. 08/02/2007).
E, como se sabe, a nova redação do art. 313 do
CPP, trazida pela Lei no 12.403 de 2011, reza que será admitida a
prisão preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a 04
anos; crime cometido por pessoa condenada por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto
no artigo 64, I, do CP; e, quando o crime envolver violência
doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
O presente caso, como já adiantado, trata de
vias de fato, além dos crimes de ameaça e de descumprimento de
medida protetiva de urgência, cuja tipificação autônoma está
prevista no art. 24-A, da Lei no 11.340/06, incluído pela Lei no
13.641/2018. Esse mesmo Diploma, ainda, estabeleceu que a
previsão do delito em comento não afasta a aplicação de outras
sanções cabíveis, sendo certo que o artigo 313, inciso III, do CPP,
como mencionado, prevê a possibilidade da decretação de prisão
preventiva, a fim de garantir a execução das medidas protetivas
de urgência deferidas em favor da vítima, sendo esta, justamente,
a presente hipótese, uma vez que o paciente, mesmo ciente da
imposição daquelas, conforme observado pelo Magistrado singular,
insiste em descumpri-las.
Do mesmo modo, o art. 20, da Lei no
11.340/06, prevê a possibilidade de prisão ao agressor, revelando-
se cabível a prisão, ademais, para garantia da ordem pública, nos

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termos do art. 312 do CPP, bem como para preservar as
integridades física e moral da ofendida, assegurando-se, assim, a
observância das medidas protetivas deferidas em favor daquela,
já que pode ela vir novamente a ser importunada e ameaçada pelo
paciente, o que causa grande desassossego à sociedade e provoca
a sensação de impunidade.
Assim já se pronunciou, inclusive, o C. STJ:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI
MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA.
VIAS
DE
FATO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS
DE
URGÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO
DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade
do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter
excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o,
LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora
possível, deve estar embasada em decisão judicial
fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a
existência da prova da materialidade do crime e a
presença de indícios suficientes da autoria, bem como
a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo
312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na
linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, que a decisão esteja pautada em motivação
concreta, vedadas considerações abstratas sobre a
gravidade do crime. 2. Hipótese na qual as instâncias
ordinárias se basearam em elementos concretos que
demonstram a necessidade da custódia, em especial o
evidente descontrole emocional do recorrente, que
supostamente agrediu sua genitora, arremessando

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contra ela uma lata de cerveja, bem como dando
puxões em sua roupa e braço, e a ameaçou de morte,
dizendo que iria buscar uma arma para matá-la. Na
mesma ocasião, em tese, provocou também lesões no
braço e mão de sua irmã, e ainda ameaçou a cunhada
de morte com um facão, uma vez que esta buscava
impedi-lo de agredir seu próprio irmão com tal arma.
3. A necessidade de seu recolhimento como forma de
manutenção da ordem pública fica corroborada pelos
relatos de uso de entorpecentes, bem como pelas
notícias de outras tentativas de homicídio contra sua
genitora, em uma das circunstâncias, inclusive, com
intenção de incendiar-lhe a Documento: 74873334 -
EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe:
23/08/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de
Justiça residência, e ainda devido à existência de
registros por práticas anteriores de outros delitos
como ameaça, lesão corporal e furtos. 4. Hipótese na
qual, ainda que os crimes imputados sejam punidos
com pena de reclusão inferior a 4 anos, a prisão
encontra-se amparada na necessidade de garantir
a efetividade de medidas protetivas anteriormente
decretadas, nos termos do art. 313, inciso III do
Código de Processo Penal, visto que os eventos
narrados foram, em tese, praticados durante a
vigência de medida protetiva deferida à mãe do
recorrente. 5. Recurso desprovido.”
(RHC
no
83.419/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a
Turma, j. 08/08/2017) (g.n.).
Nessa esteira, vejamos o que reza o artigo
282 do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste
Título [dentre elas, a prisão em flagrante e a

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prisão
preventiva]
deverão
ser
aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no 12.403,
de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais; (Incluído pela Lei no 12.403, de
2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei no 12.403,
de 2011).
Saliente-se, outrossim, que o fato de o
paciente possuir, eventualmente, condições pessoais favoráveis,
estas não são causas que impedem a decretação da prisão
preventiva e nem têm força para alcançar a sua revogação ou a
concessão da liberdade provisória, mormente quando presentes
os motivos autorizadores da prisão, como no caso em tela.
Ora, tais condições não têm o condão de, por
si sós, garantir a concessão de liberdade provisória, se há nos
autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia.
Posicionamento que também se verifica no
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A primariedade, os bons antecedentes, além da
residência rixa e do emprego definido, não impedem
a constrição cautelar quando está se mostrar
necessária. Inteligência desta Corte e do Pretório
Excelso”. (STJ, HC no 24.544/MG
Rel. Min.
Jorge Scartezzini).
“Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada em
decisão, ainda que sucinta, onde consignadas as razões
pelas quais entendeu necessária, descabe pretender

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desconstituí-la com a invocação do princípio da
presunção de inocência, ou pela circunstância de ser o
paciente primário, radicado no foro da culpa e com
profissão definida” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 58, p. 119).
Ainda, nesse passo:
"Habeas Corpus" - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade
Provisória
-
Impossibilidade
de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado "mata aulas" -
Primariedade e bons antecedentes - Requisitos que
não obstam a manutenção do encarceramento -
Artigo 44, da Lei 11.343/06 - Constitucionalidade -
Inexistência de constrangimento ilegal
Ordem
Denegada.
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a
Câmara, Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
Vale
ressaltar,
ainda,
que
as
medidas
cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso em
comento.
Neste sentido, verifique-se a redação do
art. 321 do Código de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam
a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no art.
319 deste Código e observados os critérios
constantes do art. 282 deste Código” (g.n.).
Assim,
a
manutenção
do
paciente
sob
custódia estatal é de rigor, sendo inviável sua substituição por
quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão.
Anote-se que, sem ingressar no mérito da ação,

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estão presentes os elementos indicativos da existência dos
crimes e indícios de autoria, não se discutindo, neste momento e
por esta via, prova de mérito.
Com efeito, a prática (ou não) das
infrações pelas quais está sendo processado o paciente só pode
ser analisada em sede de cognição exauriente, porquanto
necessária profunda análise e discussão de matéria fático-
probatória, o que é incompatível com via estreita do habeas
corpus.
É a jurisprudência dominante:
“Inviável se mostra a análise da tese relativa à
insuficiência de provas para embasar o decreto
condenatório, visto que o habeas corpus, remédio
jurídico-processual, de índole constitucional, que
tem como escopo resguardar a liberdade de
locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é
marcado por cognição sumária e rito célere, motivo
pelo qual não comporta o exame de questões que,
para seu deslinde, demandem aprofundado exame do
conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao
processo de conhecimento” (STF; HC 71372/MS;
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 21.02.2008).
“Exame de provas em habeas corpus é cabível
desde que simples, não contraditória e que não
deixe alternativa à convicção do julgador”
(STF; HC; rel. Min. Clóvis Ramalhete; DJU
18.9.81, p. 9.157).
No mais, inviável a eventual alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor da
medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque a fixação de regime inicial dependerá, de
qualquer maneira, da análise do preenchimento do respectivo
requisito legal, por ocasião da sentença.

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Com efeito, tal questão deve ser apreciada ao
longo do processo criminal, com exame do conjunto probatório e
análise fática, o que foge da esfera de apreciação nos estreitos
limites deste writ.
Frise-se que o direito do paciente de
responder ao processo em liberdade não é irrestrito nem
absoluto.
Não
obstante
a
liberdade
constitua
a
regra
determinada pela Constituição da República, admite-se a sua
privação em caráter precário antes da sentença condenatória
definitiva, o que não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência.
Neste sentido:
“Demonstrada
a
necessidade
da
medida
cautelar constritiva da liberdade humana,
concretizada em decisão, ainda que sucinta,
onde
consignadas
as
razões
pelas
quais
entendeu
necessária,
descabe
pretender
desconstituí-la com a invocação do princípio
da
presunção
de
inocência,
ou
pela
circunstância de ser o paciente primário,
radicado no foro da culpa e com profissão
definida” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 58, p. 119) (g.n.).
De se sublinhar, ademais, que não se revelam
comprovadas quaisquer das hipóteses previstas no art. 318, do CPP,
a justificar eventual substituição da prisão preventiva por
domiciliar. Sobre esse aspecto, importante ressaltar, inclusive, que
dito benefício não se revela de aplicação obrigatória, exigível por
meio da mera configuração de alguma de suas hipóteses, não se
tratando, pois, de direito subjetivo do réu. Para tanto, faz-se
necessária a comprovação irretorquível de que tal medida é
imprescindível à situação concreta e desde que não presentes, por
óbvio, elementos que revelem a necessidade da prisão preventiva,
não sendo esta, contudo e como já demonstrado, a hipótese dos

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autos.
Nesse
sentido,
pronunciou-se
o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA.
CONVERSÃO
EM
DOMICILIAR.
NÃO
RECOMENDÁVEL.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma
do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido
de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que
implica
o
não-conhecimento
da
impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A Lei 13.257/16 acrescentou ao artigo 318, do
Código de Processo Penal, o inciso V, o qual prevê que
o juiz poderá realizar a substituição da prisão
preventiva por domiciliar quando a presa for "mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
". III - Não obstante a novel modificação legislativa,
permanece inalterado o verbo contido no caput do
art. 318, que revela a possibilidade, não a
obrigatoriedade, da concessão do benefício, que
deve se revelar consentâneo com os parâmetros de
necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais e adequação da medida à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado, tudo
nos termos do art. 282, incisos I e II, do Código
de Processo Penal. (Precedentes). IV - Neste
contexto,
considerando
que
a
paciente
foi
sentenciada pela prática de crime equiparado a
hediondo, bem como que o acórdão vergastado
assegura que os filhos dela estão sob os cuidados da

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avó materna, não é recomendável a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar. Habeas
corpus não conhecido.” (HC no 358.479/SP, Rel.
Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/10/2016,
DJe 21/10/2016) (g.n.).
No
tocante
à
pandemia
relacionada
ao
COVID-19, de seu turno, não se desconhece os elevados
propósitos que levaram a edição da Recomendação 62/2020, pelo
Conselho Nacional de Justiça, porém, como o próprio nome diz,
trata-se, nada mais, de uma recomendação; uma advertência, não
sendo caso, portanto, de aplicação imediata e automática.
Aliás, o próprio C. STF já se posicionou, no
sentido de que as disposições trazidas na supracitada
Recomendação comportam análise casuística.
Confira-se:
“(...) As orientações adotadas pelo Conselho
Nacional de Justiça têm por finalidades essenciais
aquelas elencadas no art. 1o da Recomendação no
62/CNJ, entre as quais a de proteger a vida e a
saúde de todos os que integram o sistema de
justiça penal, tanto prisional quanto socioeducativo,
inclusive servidores públicos e indivíduos que se
acham privados de liberdade, com particular
ênfase ao grupo de risco de contaminação pela
COVID-19, que compreende, consoante a própria
recomendação administrativa estabelece, 'idosos,
gestantes
e
pessoas
com
doenças
crônicas,
imunossupressoras,
respiratórias
e
outras
comorbidades preexistentes que possam conduzir
a um agravamento do estado geral de saúde a
partir do contágio, com especial atenção para
diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e
coinfecções' (Recomendação no 62/CNJ, art. 1o,
parágrafo
único,
inciso
I

grifei). Daí a
necessidade de definir-se, como bem o fez o

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Conselho Nacional de Justiça, o alcance das
medidas propostas na Recomendação no 62, com a
orientação expressa para que tais providências
fossem ponderadas e aplicadas mediante a análise
da situação particular de cada paciente e do
complexo
penitenciário
como
um
todo,
consideradas as circunstâncias do caso concreto.”
(HC 186650 MC/SC, Ministro Relator Celso de
Mello, j. 04/06/2020).
E, no presente caso, ainda que apresente a ora
paciente o quadro de saúde por ele informado (problemas
respiratórios asma fls. 106), não há elementos a justificar a
concessão da prisão domiciliar em seu favor, a qual deve ser tida,
como já adiantado, como excepcional. Outrossim, não há qualquer
demonstração de que não vem o paciente recebendo, na unidade
prisional em que se encontra, o tratamento médico que
supostamente se faz necessário, tampouco de que, fora do
cárcere, estaria a gozar de menores riscos de contágio.
Assim também vem entendendo o C. STJ e
este E. Tribunal:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
EXECUÇÃO DE SENTENÇA DEFINITIVA. PRISÃO
DOMICILIAR
EM
RAZÃO
DA
PANDEMIA
CAUSADA PELO COVID-19
PACIENTE QUE
SOFRE DE HIPERTENSÃO. POSSIBILIDADE DE
REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO ADEQUADO NO
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
SEM
NOTÍCIAS DE CONTAMINAÇÃO NO PRESÍDIO
EM QUE A PACIENTE CUMPRE PENA ATÉ A DATA
DA
IMPETRAÇÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça,
alinhando-se
à
nova
jurisprudência
da
Corte
Suprema, também passou a restringir as hipóteses
de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o
remédio
constitucional
seja
utilizado
em
substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas

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as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade
do ato apontado como coator, em prejuízo da
liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de
ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC
437.522/PR,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe
15/06/2018)
2.
A recomendação contida na
Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do
CNJ não implica automática substituição da prisão
decorrente
da
sentença
condenatória
pela
domiciliar.
É
necessário
que
o
eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional
em que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o
segrega do convívio social, cause mais risco do
que o ambiente em que a sociedade está inserida,
inocorrente na espécie. 3. A leitura das decisões
de primeiro e segundo grau impugnadas no habeas
corpus evidencia fundamentação suficiente e idônea
a afastar o deferimento da medida antecipatória
pretendida, tanto mais que não há notícia de
contaminação no presídio em que a Paciente cumpre
pena, assim como não há prova de que sua condição
não
possa
continuar
a
ser
tratada
no
estabelecimento prisional. 4. Rever o entendimento
das instâncias ordinárias para concessão da prisão
domiciliar
demandaria,
necessariamente,
amplo
revolvimento
da
matéria
fático-probatória,
procedimento incompatível com a estreita via do
habeas corpus. Precedentes do STJ. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC
no 580.959/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 5a Turma, j. 09/06/2020) (g.n.).
“Agravo de execução. Decisão que, tendo em vista a
notícia de falta grave praticada pelo sentenciado
(evasão),
sustou,
cautelarmente,
o
regime
semiaberto, determinando a expedição de mandado

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de captura, bem como indeferiu o livramento
condicional ou a prisão domiciliar. Insurgência
defensiva. Não acolhimento. Desnecessidade de
prévia oitiva do agravante. Sustação cautelar do
regime intermediário que se afigura correta e está
inserida dentro do poder cautelar conferido ao Juiz
da
VEC.
Precedentes
do
STJ.
Ausência
de
demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde
do
sentenciado.
A
concessão
de
benefícios
excepcionais,
tais
como
os
constantes
da
Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração
inequívoca da sua imprescindibilidade - tanto mais
em se tratando de condenado por crime grave e que
permanece foragido -, o que não ocorre no caso dos
autos. Benefício previsto no artigo 117, da Lei de
Execução Penal que é de aplicação excepcional.
Decisão recorrida mantida. Recurso não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001486-36.2020.8.26.0158;
Relator
(a): Sérgio
Coelho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM
7a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
26/06/2020; Data de Registro: 26/06/2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Objetiva a Defesa a
reforma da r. decisão que indeferiu seu pedido de
prisão domiciliar. Incabível a reforma almejada. A
Recomendação n. o 62/2020 do CNJ não se aplica
automaticamente em todos os casos. Não restou
comprovado estado de saúde debilitado, nem que o
estabelecimento prisional não possui condições de
oferecer tratamento médico adequado ou oferece
maior risco de contágio da doença. No tocante à
pretendida progressão ao regime aberto, não há nos
autos comprovação da existência do pedido, nem
mesmo de sua análise pelo Juízo 'a quo'. Supressão
de instância. Agravo improvido.” (TJSP; Agravo de
Execução
Penal
0002960-95.2020.8.26.0496;
Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: 1a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Ribeirão

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Preto/DEECRIM
UR6
- Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
6a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
24/06/2020; Data de Registro: 24/06/2020).
O requerimento pautado na atual pandemia,
como se vê, é genérico, não tendo o impetrante demonstrado,
concretamente, a justificação do deferimento do pleito. Não há
nos autos qualquer documento que indique que a saúde do
paciente esteja sob risco iminente.
Portanto, e presentes os requisitos que
autorizam a manutenção da custódia cautelar, temerária a
soltura do paciente neste momento, eis que a colocação em
liberdade dar-se-ia em grave risco à sociedade.
Confira-se
recentes
julgados
deste
E.
Tribunal relativos ao tema:
“Habeas Corpus
Tráfico ilícito de drogas

Decisão
fundamentada
na
demonstração
dos
pressupostos e requisitos autorizadores da prisão
preventiva
Condições pessoais desfavoráveis

Revogação
Impossibilidade
Insuficiência das
medidas cautelares alternativas Reconhecimento
Pandemia de Covid-19 que não tem o condão de
alterar a imprescindibilidade da medida extrema
Precedentes Alegação de constrangimento ilegal
não evidenciada
Ordem denegada.” (TJSP;
Habeas
Corpus
Criminal
2059020-87.2020.8.26.0000; Relator (a): Claudia
Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Taubaté - 3a. Vara
Criminal; Data do Julgamento: 14/04/2020; Data
de Registro: 14/04/2020)
“Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Pacientes que
pretendem a concessão da liberdade provisória em
virtude da ausência dos requisitos da prisão

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preventiva. Alegação de pandemia que recomendaria
a soltura dos pacientes, evitando-se aglomerações
que tornam maior o risco de contágio da doença.
Impossibilidade. Requisitos da prisão preventiva
bem demonstrados nos autos. Grande quantidade de
entorpecente apreendida. Existência de emergência
epidemiológica que não pode ser considerada motivo
para soltura irrestrita de toda e qualquer pessoa,
ainda mais quando não demonstrado concretamente
o risco. Necessidade de segregação cautelar para
garantia
de
ordem
pública,
conveniência
da
instrução criminal e para assegurar a aplicação da
lei penal. Ordem denegada.” (TJSP; Habeas Corpus
Criminal 2049236-86.2020.8.26.0000; Relator (a):
Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra
Funda
-
9a
Vara
Criminal; Data do
Julgamento:
21/06/2018;
Data
de
Registro:
14/04/2020)
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator