Tribunal: TJSP
Processo: 2279359-83.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2279359-83.2020.8.26.0000, da Comarca de José Bonifácio, em que é impetrante
MICHELE MONIKE COSTA e Paciente JONATHAN GIOVANI DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2279359-83.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 47646
HABEAS CORPUS No 2279359-83.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: JOSÉ BONIFÁCIO 1a VARA
PACIENTE: JONATHAN GIOVANI DA SILVA
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da
liberdade
provisória.
Inadmissibilidade.
Decisão
bem
fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da
existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da
ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se
mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que
não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus.
Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
A Dra. Michele Monike Costa, Advogada, impetra a presente
ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de
JONATHAN GIOVANI DA SILVA, apontando como autoridade coatora o
MM. Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de José
Bonifácio, que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente
(fls. 259/261).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto
a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar.
Argumenta que o paciente é primário e ostenta outros predicados
pessoais favoráveis, ressaltando que a droga apreendida se destinava
ao
seu
consumo
pessoal,
sendo,
portanto,
desnecessária
e
desproporcional a manutenção da custódia. Aduz, ainda, que o
acusado se encontra recolhido em penitenciária, juntamente com
presos definitivos, fazendo jus, portanto, à prisão domiciliar.
Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao
paciente, com a expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente,

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pugna pela prisão domiciliar.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 08/265.
Indeferida a liminar (fls. 267), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 271/275).
É o relatório, em síntese.
Não se vislumbra a presença do insinuado constrangimento
ilegal.
Ora, ao que consta, o paciente foi preso em flagrante e
denunciado pela prática, em tese, do delito descrito no art. 33, caput,
da Lei 11.343/06, porque, no dia 24 de agosto de 2020, às 16h40, na
Avenida Industrial, no.2120, Jardim Manoel Branco de Oliveira, cidade
e comarca de José Bonifácio-SP, praticou o ato de ter em depósito e
guardar, para entrega a consumo de terceiros, 958,8 gramas de
cannabis sativa L, substância entorpecente conhecida vulgarmente
como “maconha”, acondicionada em três invólucro em formato de
tijolo, confeccionados por fitas adesivas, mais um invólucro pequeno
da mesma substância, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 90/92).
Nesse cenário e atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em
especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo
único, ressalto que a privação da liberdade não se encontra, no caso
em comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais,
não se tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem
seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art.
1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente
que possa ser efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei

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ou na avaliação de fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser
feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no
caso em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de
autoria razoavelmente sérios.
Ademais, diversamente do que alega a impetrante, está
satisfatoriamente fundamentada a decisão que indeferiu pleito
liberatório (fls. 259/261), bem assim aquela que converteu em
preventiva a prisão em flagrante e a que em sede de revisão periódica
manteve a segregação cautelar (fls. 61/63 e 138/140), não havendo
dúvida de que se encontra justificada a custódia preventiva do
paciente para a garantia da ordem pública.
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema
vivenciado pelo Juiz de primeiro grau quando da decretação da prisão
preventiva: se, por um lado, não pode simplesmente repetir os
requisitos previstos no art. 312 da lei processual penal, não pode,
também, por outro, avançar demasiadamente na análise de tais
pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a causa.
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o
paciente a acusação de, juntamente adolescente, exercer o tráfico de
significativa quantidade de maconha, suficiente para a confecção de
inúmeros 'fininhos'
entorpecente considerado leve, mas cujo
consumo, geralmente, serve de estímulo para o uso de drogas mais
pesadas -, a prisão processual para garantia da ordem pública se faz
imprescindível, não se revelando eficaz nenhuma outra medida que
não seja a segregação cautelar.
Ora, é inegável o perigo gerado pelo estado de liberdade do

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paciente. Note-se, a propósito, que a quantidade de entorpecentes
apreendida é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de cognição
sumária, a destinação espúria, que, in casu, certamente atingiria um
número considerável de usuários. Como cediço, “um cigarro de
maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma
fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da
droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a
0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era
destinada a entrega a consumo de terceiros” (TJSP, Apelação no
0000142-73.2017.8.26.0286, Relator Desembargador Damião Cogan,
j. 26/10/2017).
De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no texto
constitucional, admite-se sua privação antes da condenação definitiva,
se, como na hipótese vertente, houver prova da materialidade, indícios
razoavelmente sérios de autoria, estiverem presentes os requisitos
previstos no art. 312 do CPP e não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem pública,
não há espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares
alternativas, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e
eficazes, sobretudo no caso dos autos em que desponta a
periculosidade da conduta atribuída ao paciente.
Consigne-se aqui, por relevante, que, em casos como o
presente, em que demonstrada a presença de circunstâncias fáticas
aptas a evidenciar a gravidade exacerbada da conduta, já se decidiu
ser
“Inaplicável
medida
cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas
seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.“ (STJ
- RHC 111196 / MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j.
11/06/2019).

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Realmente, em situações como a de que ora se cuida,
comprovada a materialidade do fato delituoso e verificada a existência
de indícios razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar.
A bem dizer, a periculosidade é a pedra de toque para que o acusado
não possa merecer os benefícios legais. De fato, a existência de
ameaça à tranquilidade pública justifica a privação cautelar da
liberdade de indivíduo com tendência para o cometimento de delito
grave
gravidade concreta, frise-se -, como aquele tratado nestes
autos, de modo a evitar a prática de novas infrações penais.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de
afirmar eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata
do delito. Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são
apanágio
do
doutrinador,
do
teórico,
do
cientista,
do
jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando emprega
expressões
de
cunho
genérico,
decide
considerando
as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (TJSP,
Recurso em Sentido Estrito n° 0016135-44.201.8.26.0050, 9a Câmara
de Direito Criminal, j. 22/06/2017, V.U.).
Como ensina Fernando Capez, para garantia da ordem pública,
“a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que
o agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente
perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento
definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão
condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos”
(Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). De
igual teor o magistério do sempre atual Basileu Garcia: “Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a
prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer
delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas
delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos

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estímulos relacionados com a infração cometida” (Comentários ao
Código de Processo Penal, Forense, vol. 3o, págs. 169/170).
Outrossim, o renomado José Frederico Marques, dissertando sobre o
tema, assim pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e
solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão
danosa e prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a
prisão preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de
Direito Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce dizer, ainda que condições pessoais favoráveis não são
características exigidas pela lei para a concessão de liberdade
provisória. Nesse sentido a jurisprudência:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE
ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGAS. GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER
ACOLHIDO. 1. A prisão preventiva constitui medida excepcional
ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão
devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando
evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a
necessidade da medida extrema nos termos do art. 312 e
seguintes do Código de Processo Penal. 2. No caso, a manutenção
da constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à
realidade, pois as instâncias ordinárias fazem referências às
circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além da
quantidade de drogas encontradas (113 g de crack), apreensão de
apetrechos para o tráfico de entorpecentes e munições de uso
restrito. Tudo a revelar a periculosidade in concreto do
agente. 3. Eventuais condições pessoais favoráveis não têm o
condão de, por si sós, garantir a revogação da prisão
preventiva. 4. Recurso em habeas corpus improvido.” (STJ, RHC
114285/RS, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, j. 05/09/2019 -
grifei).

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“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA
LEI N. 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS E APETRECHOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE
MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I -
A prisão cautelar, a teor do art. 5o, inciso LVII, da
Constituição da República, é medida excepcional de privação de
liberdade,
cuja
adoção
somente
é
possível
quando
as
circunstâncias do caso concreto, devidamente fundamentadas no
art. 312, do Código de Processo Penal, demonstrarem sua
imprescindibilidade. II - Presentes os requisitos necessários
para
a
decretação
da
prisão
processual,
de
rigor
sua
manutenção, porquanto a necessidade de garantia da ordem
pública encontra-se devidamente fundamentada na periculosidade
do
Recorrente
para
o
meio
social,
evidenciada
pela
significativa quantidade e variedade da droga e apetrechos
apreendidos em seu poder; tendo sido localizados em sua
residência 03 (três) pinos de cocaína, 15 (quinze) pedras de
crack e 10 (dez) buchas de maconha, além de três balanças de
precisão e certa quantia em dinheiro, bem como uma pistola
calibre 7,65, de origem belga, com quatro munições intactas, e
um cartucho calibre 38 intacto. Precedentes. III - A presença
de
condições
favoráveis,
tais
como
residência
fixa,
primariedade e ocupação lícita, embora devam ser devidamente
valoradas, não são suficientes, por si sós, para obstar a
decretação da prisão cautelar, quando, devidamente embasada nos
fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal, esta
mostrar-se necessária. IV - A decisão agravada não merece
reparos,
porquanto
proferida
em
consonância
com
a
jurisprudência desta Corte Superior. V - Agravo Regimental
improvido.” (STJ AGRG no RHC 47220/MG, 5a T., rel. Min. Regina

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Helena Costa, j. 26.08.2014, grifei).
Atente-se, também, que o habeas corpus não enseja o exame
aprofundado de provas para se afirmar, desde logo, que o paciente não
é traficante, mas mero usuário de drogas. Tal questão deve ser
decidida na sentença final, após o término da instrução probatória.
Por ora, cabe enfatizar uma vez mais, há indícios fundados do
envolvimento do paciente no crime que lhe está sendo imputado, que
justificaram a custódia provisória e a instauração da ação penal.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida
extrema, certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em
que desponta a gravidade concreta do delito - a ordem pública
prevalece
sobre
a
liberdade
individual,
restando,
portanto,
descaracterizado o alegado constrangimento ilegal do paciente.
Registre-se, ademais, que o princípio do estado de inocência
(CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os
efeitos penais decorrentes da sentença condenatória transitada em
julgado, mas não proíbe a prisão preventiva, desde que devidamente
fundamentada, como no caso em apreço.
Vale destacar, outrossim, que os autos estão em sua fase
inicial, razão pela qual entendo que não é possível estimar os limites
mínimos e máximos da futura reprimenda a ser imposta, inclusive por
eventual aplicação da causa de redução prevista no art. 33, § 4o da Lei
de Drogas, para, assim, saber se o paciente terá direito a benefícios e
regime prisional diverso do fechado. Para tanto, é necessária uma
análise minuciosa do conjunto probatório, com a verificação de
requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na legislação
penal, notadamente a não dedicação a atividades criminosas,
impossível de ser feita nos limites estreitos do “habeas corpus”.

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Para que não se alegue omissão, o fato de o paciente encontrar-
se recolhido em penitenciária, isoladamente, não impõe a automática
concessão da liberdade, pois, como bem salientou a Autoridade
apontada como coatora, “... o Art. 84, da LEP prevê que "o preso
provisório ficará separado do condenado", não havendo previsão
expressa para que sejam necessariamente em estabelecimentos
prisionais separados (podendo haver setores, raios ou celas distintas,
por exemplo). Ademais, destaca-se que as remoções e transferências
dos detentos se trata de matéria de atribuição da SAP, e não do juízo
da ação penal (do processo de conhecimento), cabendo à Administração
Penitenciária definir o local onde o preso ficará custodiado, conforme
inclusive a disponibilidade de vagas”. Ademais, consoante resposta de
ofício expedido pelo Juízo a quo, informou a Diretoria da Penitenciária
que o paciente permanece custodiado em um pavilhão onde a maioria
dos presos não possuem condenação definitiva e que a transferência
se deu em razão do surgimento de “situação emergencial”, denominada
de “risco de morte”, atendendo a pedido do próprio custodiado, que
solicitou medida preventiva de segurança pessoal (fls. 262/264 dos
autos de origem).
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)