Tribunal: TJSP
Processo: 1500397-02.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Art. 155, § 4o, I, c.c. art. 14, inciso II, todos do CP. Materialidade e autoria incontroversas. Acusação pleiteia o reconhecimento da causa de aumento concernente ao repouso noturno, o afastamento da compensação entre a reincidência e a confissão espontânea e a modificação do regime carcerário para o fechado. Reconhecimento

Ementa:
Apelação. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Art. 155, § 4o, I, c.c. art. 14, inciso II, todos do CP. Materialidade e autoria incontroversas. Acusação pleiteia o reconhecimento da causa de aumento concernente ao repouso noturno, o afastamento da compensação entre a reincidência e a confissão espontânea e a modificação do regime carcerário para o fechado. Reconhecimento da causa de aumento e da preponderância da recidiva. Pena aumentada. Regime intermediário adequado ao caso. Súmula 269, STJ. Parcial provimento do recurso da acusação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500397-02.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SAMUEL
PRUDÊNCIO DOS SANTOS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso da acusação, a fim de fixar a reprimenda em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e
10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 6
(seis) diárias de multa, à razão menor da lei, nos termos da fundamentação
delineada, mantida, no mais, a r. decisão recorrida. V.U. Oportunamente, se
porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de
prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500397-02.2018.8.26.0536 -Voto no 12.708
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Apelação Criminal no 1500397-02.2018.8.26.0536
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: SAMUEL PRUDÊNCIO DOS SANTOS
Comarca: Praia Grande
Voto no 12.708
Apelação. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento
de obstáculo. Art. 155, § 4o, I, c.c. art. 14, inciso II, todos
do CP. Materialidade e autoria incontroversas. Acusação
pleiteia
o
reconhecimento
da
causa
de
aumento
concernente ao repouso noturno, o afastamento da
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea
e a modificação do regime carcerário para o fechado.
Reconhecimento da causa de aumento e da preponderância
da recidiva. Pena aumentada. Regime intermediário
adequado ao caso. Súmula 269, STJ. Parcial provimento do
recurso da acusação.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 220/229) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
que julgou a ação parcialmente procedente, condenando o réu ao cumprimento de
pena privativa de liberdade equivalente a 1 (um) ano de reclusão, no regime inicial
semiaberto, além do pagamento de 5 (cinco) dias de multa, à razão do mínimo legal,
pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (cf. art. 155, § 4o,
inciso I, do Código Penal - CP).
A denúncia foi oferecida (fls. 36), e recebida às fls. 40/41. O
réu foi devidamente citado (fls. 97), e apresentou defesa (fls. 101/104). Foi realizada
audiência de instrução e julgamento (fls. 176/179) e sobreveio sentença

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condenatória (fls. 212/214), contra a qual o Parquet se insurge.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pelo reconhecimento da causa de aumento relativa ao repouso noturno, o
afastamento da compensação entre a reincidência e a confissão espontânea e a
modificação do regime carcerário para o fechado.
O réu apresentou contrarrazões (fls. 242/244), e houve
manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo acolhimento do
recurso ministerial (fls. 263/267).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 28 de janeiro de 2018, o ora
incriminado tentou subtrair, em proveito próprio, mediante rompimento de
obstáculo e durante o repouso noturno, uma bicicleta da marca GT, modelo
Mountain Bike, três cadeiras de praia, uma caixa térmica, um ferro de passar roupas
e um conversor de canais, de propriedade da vítima, só não atingindo a consumação
do crime por circunstâncias alheias à sua vontade (fls. 37/39).
Restou apurado que o incriminado invadiu a área externa do
imóvel ad vítima, durante o repouso noturno e, mediante arrombamento da janela de
um dos quartos (cf. laudo pericial às fls. 80/83), nele ingressou e passou a reunir
bens de valor, pretendendo subtraí-los, mas a vizinha, ao perceber a ação, acionou a
Polícia. Os milicianos se dirigiram ao local e surpreenderam o agente em poder do
produto da subtração, quase deixando o local da senda delitiva. O ora apelante
admitiu a autoria delitiva quando ouvido.

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Antes e acima de qualquer outro enfoque, é de ditar-se que a
prova constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto
que, nesse particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e
não se constatando qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio
deste Sodalício, passa-se à análise das questões explicitamente suscitadas.
Destarte, quanto ao mérito recursal, de se fazer, ainda,
algumas considerações a respeito do furto praticado durante o repouso noturno.
Como se sabe, este instituto não atribui um maior grau de
periculosidade ao agente, na verdade visa garantir a propriedade quando presente a
maior precariedade de vigilância e defesa desta e em não havendo qualquer distinção
feita pelo legislador, não importa se o delito é praticado no interior dos imóveis,
habitados ou não, na rua ou em estabelecimento comercial.
Nesse sentido, o posicionamento do C. STJ, em relação ao
furto noturno ocorrido em local inabitado:
“Incide a causa de aumento de pena referente à
prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda
que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou
residência
desabitada,
tendo
em
vista
a
maior
vulnerabilidade do patrimônio” (AgRg no REsp no
1.582.497/MG, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, C. 6a
Turma, j. 28/08/2017).
Também é relevante trazer à tona o ensinamento de
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, acerca do furto majorado pelo repouso
noturno:
“A causa está presente desde que a subtração

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ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as
pessoas, de um modo geral, estão menos atentas, com
menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios,
porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a
noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no
seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que
a circunstância agravante se concentre no fato de haver
maior perigo para a vítima que está em casa dormindo
quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não
nos parece tenha sido o objetivo da lei” (Curso de Direito
Penal Parte Especial, Vol. 2, Forense, p. 353).
Dessa forma, em tendo ocorrida a tentativa de subtração
durante a madrugada, de rigor a sua incidência ao caso.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim, determinada a reprovação penal do incriminado,
passa-se à análise da dosimetria.
Na primeira fase de estimação, preserva-se a fixação da pena-
base no mínimo legal.
Na segunda etapa, todavia, em que pese grande divergência
jurisprudencial, entende-se que não é cabível a compensação da reincidência com a
confissão. Entretanto, em havendo menção expressa à referida atenuante, como um
dos critérios a embasar o decreto condenatório, não há como se afastar a sua
incidência ao caso.
Considerando a redação do art. 67 do CP, nota-se que a

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reincidência é circunstância preponderante, o que não significa que prevalece,
sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado considerar
que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração
deve se dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze avos).
Nesse sentido, confira-se entendimento recente do C. STJ:
“Deveras,
conforme
o
entendimento
consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é
sempre considerada preponderante em relação a uma
única agravante de reincidência. Essa conclusão decorre
da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece
a
escala
de
preponderância
entres
as
circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do
modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade
relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de
preponderância em relação àquelas decorrentes dos
motivos determinantes do crime e reincidência.
A aplicação de circunstâncias atenuantes ou
agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração
paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre
atenuantes
e
agravantes,
observada
a
escala
de
preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação
reduzida, haja vista a inevitável força de resistência
oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto,
mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de
1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou
agravante
preponderante,
ressalvada
sempre
a

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possibilidade de adequação ao caso concreto nessa
estipulação” (HC no 347.799/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. 19.05.2016).
No mesmo sentido, confira-se entendimento desde E.
Tribunal:
“Embora a reincidência seja circunstância
preponderante, ex vi do artigo 67 do Código Penal,
preponderar não significa anular, o que justifica a redução
da pena, ainda que em menor fração, face à confissão”
(Apelação no 0006443-62.2011.8.26.0072, C. 3a Câmara
Criminal Extraordinária, Rel. Des. Silmar Fernandes, j.
21.08.2015).
Por fim, na fase derradeira, de se proceder ao aumento
atinente ao delito ter sido praticado o repouso noturno, na fração de 1/3 (um terço),
seguida da redução em 1/2 (metade), em razão do reconhecimento da tentativa (cf.
art. 14, parágrafo único do CP).
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 1 (um)
ano, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 6 (seis)
diárias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a
ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Por fim, regime inicial de cumprimento pena há de ser
mesmo o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste
aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias
judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o acusado é
desfavorecido por um dos critérios o que lhe obsta, por conseguinte, a fixação do
regime menos gravoso, mas não impede a imposição do intermediário, entendimento

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este em consonância, inclusive, com a Súmula 269 do STJ, mesmo que sejam
considerados os maus antecedentes.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso da acusação, a fim de fixar a reprimenda em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e
10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 6
(seis) diárias de multa, à razão menor da lei, nos termos da fundamentação
delineada, mantida, no mais, a r. decisão recorrida.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator