Tribunal: TJSP
Processo: 0011758-52.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão ao regime semiaberto – Indeferimento – Ausência de requisito subjetivo – Recurso da defesa – Realização de exame criminológico em face da especialidade do caso concreto – Possibilidade – Ausência de avaliação de classificação para o início do cumprimento da pena – Irrelevância – Perícia realizada no curso da execução penal para aferição do mérito,

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão ao regime semiaberto – Indeferimento – Ausência de requisito subjetivo – Recurso da defesa – Realização de exame criminológico em face da especialidade do caso concreto – Possibilidade – Ausência de avaliação de classificação para o início do cumprimento da pena – Irrelevância – Perícia realizada no curso da execução penal para aferição do mérito, com vistas à individualização da pena – Requisito subjetivo não satisfeito – Juiz não está adstrito ao laudo, podendo rejeitá-lo, no todo ou em parte – Inteligência do art. 182, do CPP – Fixação do prazo de 180 dias para a realização de novo exame criminológico – Inviabilidade – Falta de amparo legal – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707546
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011758-52.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FLAVIO
SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao agravo, a fim de, tão somente, excluir da r. decisão (fls.
30/32) a fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a realização de novo
exame criminológico, por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011758-52.2020.8.26.0041 -Voto no 34.696
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0011758-52.2020.8.26.0041
AGRAVANTE:
FLÁVIO SILVA
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA
DE
SÃO
PAULO

UNIDADE
REGIONAL
DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM
1a RAJ (EXECUÇÃO No 0000930-18.2015.8.26.0996)
VOTO No 34.696
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Progressão ao regime
semiaberto Indeferimento Ausência de requisito subjetivo
Recurso da defesa Realização de exame criminológico em
face da especialidade do caso concreto
Possibilidade

Ausência de avaliação de classificação para o início do
cumprimento da pena Irrelevância Perícia realizada no
curso da execução penal para aferição do mérito, com vistas
à individualização da pena
Requisito subjetivo não
satisfeito Juiz não está adstrito ao laudo, podendo rejeitá-lo,
no todo ou em parte Inteligência do art. 182, do CPP
Fixação do prazo de 180 dias para a realização de novo
exame criminológico Inviabilidade Falta de amparo legal
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de agravo em execução interposto por
FLÁVIO SILVA contra a r. decisão que indeferiu seu pedido de
progressão ao regime semiaberto, sob o fundamento de que não
preencheu o requisito subjetivo, determinando a realização de novo
exame criminológico em 180 (cento e oitenta) dias, a fim de se avaliar o
aproveitamento e evolução na terapêutica prisional (fls. 30/32).

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Alega, em síntese, que satisfaz os requisitos
legais para o deferimento do benefício almejado, ressaltando que a
realização de exame criminológico era desnecessária, até porque
desacompanhada de avaliação anterior que deveria ter sido feita no
início da execução, e deixou de ser obrigatória pela nova sistemática,
sendo admissível somente em hipóteses excepcionais, o que não
ocorreu.
Sustenta, ainda, ter cumprido o lapso exigido e,
possuindo bom comportamento carcerário, sem registro de faltas
disciplinares nos últimos 04 (quatro) anos, torna-se suficiente apenas
demonstrar
concretamente
ser
merecedor
do
benefício,
não
necessitando absoluta aptidão ao retorno ao convívio social. Nesse
sentido, o relatório social destacou que ele tem vínculos familiares e
possui planos futuros de trabalho lícito.
Pede, assim, a concessão da progressão ao
regime semiaberto (fls. 02/06).
O agravado, em resposta, pugnou pelo não
provimento do recurso (fls. 36/43).
Mantida a r. decisão (fls. 44), subiram os autos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou

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pelo desprovimento do agravo (fls. 52/55).
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do agravante,
merece confirmação a r. decisão atacada.
Pressuposto à concessão de progressão de
regime prisional é o atendimento de requisitos objetivo (cumprimento
da pena pelo tempo mínimo especificado no artigo 112 da Lei no
7.210/84) e subjetivo (mérito, em especial boa conduta carcerária
comprovada por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento).
Pois bem.
No caso específico dos autos, cinge-se a
controvérsia, tão somente, acerca do preenchimento ou não do requisito
subjetivo e da necessidade de exame criminológico.
Como
se
sabe,
somente
em
casos
especialíssimos, com motivação concreta, que é o caso específico dos
autos, pode ser determinada a realização de perícia judicial para aferir
se o sentenciado, pela gravidade em concreto e específica do caso, está
em condições de obter benefícios da execução penal, em respeito ao
princípio in dubio pro societate.

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Não se desconhece que uma das finalidades da
alteração introduzida pela Lei no 10.792/03 e mantida pela Lei no
13.964/19 foi, justamente, a de afastar a necessidade do exame
criminológico e do parecer da Comissão Técnica de Classificação nos
casos de progressão de regime, livramento condicional, indulto e
comutação de penas.
A alteração promovida na Lei de Execução
Penal há de ser cumprida e somente em casos excepcionais, com
motivação adequada, podem ser determinados exames complementares
para aferir se o condenado, pela gravidade real e específica do caso,
está em condições de ser progredido a regime mais brando ou
beneficiado com o livramento condicional, tudo de modo a se avaliar,
com objetividade e maior precisão possível, o efetivo preenchimento do
requisito subjetivo.
Nesse
sentido,
a
propósito
perfilha
a
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“CRIMINAL.
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. CASSAÇÃO EM AGRAVO
EM EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE
EXAME CRIMINOLÓGICO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO.
HISTÓRICO DE FUGAS E REINCIDÊNCIA. DECISÃO
ULTRA
PETITA.
NÃO
CONSTATAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.

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ORDEM DENEGADA. I. A jurisprudência desta Corte se
firmou no sentido de que a nova redação do art. 112 da Lei de
Execuções Penais, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de
exigir a submissão do condenado a exame criminológico,
anteriormente imprescindível para fins de progressão de
regime, sem, no entanto, retirar do Juiz a faculdade de
requerer sua realização quando, de forma fundamentada e
excepcional,
entender
absolutamente
necessária
sua
confecção para a formação de seu convencimento. II. Mostra-
se devidamente fundamentado acórdão que cassa livramento
condicional e determina a realização de exame criminológico
de paciente que ostenta histórico conturbado, qualificado pela
reincidência e pelas reiteradas fugas. III. Sendo condição para
a análise de novos pedidos de livramento condicional, a
determinação da Corte Estadual de que seja realizado de
pronto o exame criminológico é medida necessária e que
beneficia o acusado, não configurando decisão ultra petita. IV.
Ordem denegada” (HC 219243/SP, 5a Turma, Rel. MIN.
GILSON DIPP, j. 01/03/2012, DJe 08/03/2012 -
grifei).
Assim, em face da especialidade da hipótese em
questão, bem andou o MM. Juízo a quo ao determinar a submissão do
recorrente a exame criminológico, com o objetivo de buscar um mínimo
de respaldo técnico no que se refere ao preenchimento ou não do
requisito subjetivo (fls. 22/23).

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E, nesse particular, a despeito do atestado de
bom comportamento carcerário, emitido pelo diretor do presídio (fls.
11), descreveu a avaliação social se tratar o agravante de “criminoso
habitual, assume seus delitos como se fossem banais, num
discurso repleto de encobrimentos e contradições, além de denotar
total desprezo pelo próximo ou patrimônio alheio. Assim, por
entender que o mesmo não dispõe de recursos internos necessários
para sua inserção na sociedade, manifesto-me contrariamente à
concessão de benefícios”.
Apontou, ainda, que o sentenciado não possuía
capacidade para lidar com raiva e frustrações e não indicava evolução
no processo de ressocialização, concluindo inexistir “... elementos que
indicam senso de responsabilidade necessários para uma progressão de
regime devendo o mesmo permanecer no regime fechado uma vez que
já desperdiçou oportunidades e sempre voltou a delinquir” (fls.
25/26 grifei).
O objetivo da perícia, como cediço, é o de colher
elementos acerca da maturidade e disciplina do condenado, tendo em
vista seus aspectos psicológicos e psiquiátricos, de molde a formar um
prognóstico de sua periculosidade e da probabilidade de recidiva, com
base no qual haverá ou não a concessão de benefícios durante o

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cumprimento da pena. Pode estar fundado, por isso mesmo, em um ou
mais ramos para o auxílio à formação da convicção do julgador.
Assim, “... cabe ao magistrado extrair os aspectos
interessantes à análise que fará tanto da personalidade, quanto da tendência do
sentenciado à delinqüência, além da sua disciplina e adaptabilidade ao benefício que
almeja conquistar” (Guilherme de Souza Nucci Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas, 5a edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 459
grifei), devendo ser frisado, ainda, que o Juiz não está adstrito ao
resultado do laudo, “podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”, nos
termos do que preceitua o artigo 182, do Código de Processo Penal.
Nesse contexto, amparado no exame técnico, o
MM. Juízo a quo, com acerto, indeferiu o pleito de progressão,
fundamentando adequadamente sua decisão (fls. 30/32).
Além do mais e como destacado, o Juiz não
está vinculado ao parecer exarado por equipes médicas, psicológicas ou
pedagógicas, sendo certo que suas conclusões se prestam, apenas, a
orientá-lo, como um dos elementos de convicção para a tomada de
decisões.
Portanto, o teor da conclusão da avaliação não
maculou a r. decisão agravada, porquanto, como já salientado, somente

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orientou o magistrado em sua convicção e, embora seja facultativo,
constituiu relevante elemento de prova para aferir o mérito do
sentenciado, inexistindo qualquer informação ou incoerência que
reduza ou elida o seu valor probante para a aferição do requisito
subjetivo do benefício em comento.
Aliás, esse entendimento acabou consolidado
com a edição da Súmula Vinculante no 26, do Pretório Excelso:
“Para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o
juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o
da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se
o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico”
(grifei).
No mesmo sentido é o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, conforme o enunciado da Súmula 439, in
verbis: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada”.
Com isso, torna-se descabido, à evidência, o
entendimento de que deve ser analisado apenas o comportamento do

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sentenciado, de forma objetiva, em detrimento de uma verificação mais
pormenorizada de seus traços psicológicos, psiquiátricos e de
periculosidade, bem como de eventual reincidência na prática delitiva,
mesmo porque, caso contrário, não haveria razão para que fosse
realizada aludida perícia técnica.
Do mesmo modo, a ausência de exame no início
da execução da pena não impede, nem mesmo prejudica, a sua
efetivação durante o resgate da reprimenda imposta, uma vez que, além
de não encontrar respaldo legal, tal avaliação tem por escopo a mera
classificação para individualização da execução, não se confundindo
com o que é realizado para fins de progressão e benefícios em geral.
Ademais,
a
hipótese de perícia realizada
durante o cumprimento da pena tem a finalidade de trazer aos autos,
frise-se, elementos concretos e norteadores à futura decisão judicial,
para que seja aferido o requisito subjetivo para a concessão de
benefícios ao condenado e que pode ser, inclusive, determinada de
ofício pelo magistrado, em busca da verdade real e em virtude de seu
livre convencimento motivado, com o fim de concretizar o princípio da
individualização da pena (artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal).
De outro tanto, cabe anotar que, apesar de não
registrar faltas disciplinares recentes, como argumentou a combativa

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Defensoria Pública, o sentenciado, reincidente em crime patrimonial e
beneficiado com o livramento condicional em 27 de setembro de 2018,
foi novamente preso em flagrante por roubo em menos de 04 (quatro)
meses (fls. 12/20).
Deve, pois, ser observado, por mais tempo e
com maior rigidez, no regime fechado para, ao depois e demonstrado
mérito suficiente, ser promovido ao regime semiaberto, após ser
submetido novamente a exame criminológico.
É o mínimo que espera a sociedade por ele
reiterada e gravemente ultrajada.
Nunca é demais rememorar que no regime
intermediário teria direito a saídas temporárias, retornando, ainda que
por curtos intervalos de tempo, ao convívio social, o que torna ainda
mais inarredável a necessidade de um prognóstico minimamente
favorável.
Diante de tais fatos, o pedido do agravante não
comporta acolhimento, porquanto não satisfeita a condição subjetiva
necessária à obtenção da medida alvitrada.
Entrementes,
deve
ser
afastado
o
condicionamento de novo exame criminológico somente após o

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transcurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, conforme constou da
r. decisão atacada, posto que inexiste amparo legal para tal
determinação.
Cumpre consignar que, considerando-se apto a
progredir de regime, poderá o condenado pleitear o benefício perante o
MM. Juízo das Execuções Criminais, ocasião em que este apreciará os
requisitos necessários, bem como poderá determinar, inclusive e como
já assinalado, a realização de novo exame criminológico para aferir o
requisito subjetivo do postulante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao agravo, a fim de, tão somente, excluir da r. decisão (fls.
30/32) a fixação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a realização
de novo exame criminológico.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator