Tribunal: TJSP
Processo: 2173240-98.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva desprovida de fundamentação concreta. Liminar indeferida.
1. Decisão suficientemente fundamentada.
2. Desnecessidade de manutenção da custódia cautelar. Quantidade não excessiva de drogas. Paciente possuidor de condições subjetivas favoráveis. Ausência de

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva desprovida de fundamentação concreta. Liminar indeferida.
1. Decisão suficientemente fundamentada.
2. Desnecessidade de manutenção da custódia cautelar. Quantidade não excessiva de drogas. Paciente possuidor de condições subjetivas favoráveis. Ausência de comprometimento da ordem pública, bem como dos riscos de eventual reiteração delituosa. Possibilidade de resposta punitiva mais branda não descartada. Suficiência das medidas cautelares alternativas.
3. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636717
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2173240-98.2020.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é paciente MAIKON
WILLIAM JOSINO DA SILVA e Impetrante JOÃO BATISTA DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam
a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE
SOUZA NUCCI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2173240-98.2020.8.26.0000 -Voto no 951
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16o Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2173240-98.2020.8.26.0000
Impetrante: João Batista de Souza
Paciente: Maikon William Josino da Silva
Comarca: Bauru
Voto no 951
Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
constrangimento ilegal. Decisão de conversão da prisão em
flagrante em preventiva desprovida de fundamentação
concreta. Liminar indeferida.
1. Decisão suficientemente fundamentada.
2. Desnecessidade de manutenção da custódia cautelar.
Quantidade não excessiva de drogas. Paciente possuidor de
condições
subjetivas
favoráveis.
Ausência
de
comprometimento da ordem pública, bem como dos riscos
de eventual reiteração delituosa. Possibilidade de resposta
punitiva mais branda não descartada. Suficiência das
medidas cautelares alternativas.
3. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo Dr. João Batista de Souza,
em favor de MAIKON WILLIAM JOSINO DA SILVA, contra ato do MM. Juízo de
Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Bauru, consistente na decisão que
converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.
Segundo o impetrante, o paciente foi preso em flagrante no último dia 24
de abril por suposto envolvimento em tráfico de drogas, prisão esta convertida em
preventiva. Sustenta que a decisão combatida é genérica, porquanto alicerçada na
gravidade abstrata do delito. Aponta para as condições subjetivas favoráveis do paciente
caracterizadas pela menoridade relativa, primariedade e residência fixa. Entende que os
requisitos da prisão preventiva não estão presentes. Considera que a decisão impositiva

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da medida extrema não apontou, concretamente, os riscos na liberdade do paciente à
ordem pública, à instrução processual ou à aplicação da lei penal. Afirma que o crime
ao paciente imputado não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Alega
que as medidas cautelares alternativas à prisão seriam adequadas a fim de se resguardar
as finalidades do processo. Aduz que o paciente fará jus ao regime punitivo menos
rigoroso na hipótese de condenação. Postula, dessa forma, pela concessão da liminar
para conceder-se ao paciente a liberdade provisória com a imposição das medidas
cautelares (fls 01/08).
Indeferida a liminar (fls. 32/35), a autoridade judiciária, ora apontada
como coatora, ofertou informações que lhe foram solicitadas (fls. 38/39). A d.
Procuradoria, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Antonio Calil Filho, manifestou-se
contrariamente à concessão da ordem (fls. 42/44).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante, no último
dia 25 de abril, em razão da suposta prática de tráfico de drogas. De acordo com os
elementos informativos colhidos na fase preliminar da persecução, policiais militares,
em patrulhamento, avistaram um indivíduo que, por sua vez, ao notar a aproximação
dos policiais tentou empreender fuga. Durante a fuga, os policiais acompanharam, a
bordo de motocicletas, o indivíduo. Este, por sua vez, passou a dispensar pequenos
embrulhos que estavam dentro de uma pochete. Ao final, conseguiram abordar o
paciente. Em buscas pelos embrulhos dispensandos, os policiais localizaram um
embrulho de crack, uma pochete contendo diversas porções de cocaína e a importância
de R$ 114,60 (cento e quatorze reais e sessenta centavos). Detido, o paciente foi
apresentado à autoridade policial que ratificou a voz de prisão, procedendo à lavratura
do respectivo auto. Com a comunicação do flagrante, a autoridade judiciária afirmou a

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sua legalidade e, na mesma ocasião, converteu a prisão em preventiva.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público ofertou denúncia
contra o paciente, imputando-lhe a prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06. Notificado, o paciente apresentou defesa prévia. A autoridade
apontada como coatora proferiu a decisão de admissibilidade da denúncia. Aguarda-se,
por ora, a realização da audiência de instrução, debates e julgamento designada para o
próximo dia 22 de setembro.
Em análise mais detida sobre a questão que toca a presente impetração,
entendo ser o caso de concessão da ordem.
Quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e do
exame dos requisitos de imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim se
manifestou:
(...)
Conforme consta dos autos, a atividade policial culminou na
apreensão de considerável quantidade e variedade de substâncias
entorpecentes.
Assim, há situação de flagrância e indícios razoáveis de autoria e da
finalidade da mercancia ilícita. A Lei 12.403/11, que alterou
dispositivos do Código de Processo Penal, estipulou que as medidas
cautelares penais serão aplicadas com a observância da necessidade
de aplicação da lei penal, necessidade para a investigação ou
instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo a medida
em questão, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às
circunstâncias do fato e às condições pessoais do averiguado (art. 282
do CPP). A prisão preventiva será determinada quando as outras
cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso
concreto (art. 282, § 6o, do CPP). Para a custódia cautelar, exige a lei
processual penal a reunião de, ao menos, três requisitos, dois deles
fixos e um, variável. São necessários: prova da materialidade e
indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O outro pode
ser a garantia de ordem pública ou econômica, a conveniência da
instrução criminal e a eficiência da aplicação da lei penal (periculum
libertatis), consoante previsão do art. 312 do Código de Processo
Penal.
No caso, estão presentes os requisitos da prisão preventiva, qual

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seja, o fumus comissi delicti e periculum libertatis. Depreende-se o
fumus boni iuris do auto de prisão em flagrante, boletim de
ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação
provisória e depoimentos dos policiais militares. Também está
presente o periculum libertatis. Muito embora o flagranciado
ostente tão somente anotações de atos infracionais perante o
Juízo da Infância e Juventude, a quantidade e variedade de
drogas apreendidas não pode ser desprezada. Importante frisar
que a consagração da presunção de inocência prevista no art. 5o,
LVII, da Constituição Federal vigente, não importou em
revogação das modalidades de prisão de natureza processual. A
própria Constituição ressalva expressamente no inciso LXI, do
mesmo artigo, a possibilidade de prisão em flagrante ou por
ordem escrita de autoridade judiciária competente (nesse sentido:
RT 649/275, TJSP-RT 701/316), sendo que no caso em tela é
recomendada ante a grande quantidade de drogas apreendidas na
situação aqui narrada. Assim, a prisão cautelar não fere o
princípio constitucional da presunção de inocência.
Por fim, observo que estão caracterizadas as hipóteses de
admissibilidade do art. 313, incisos I e II, do CPP. Nestes termos,
considerando a gravidade em concreto do crime, as circunstâncias
fáticas acima narradas, a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva mostra-se de rigor. Ante o exposto, nos termos do art. 310,
II, e 282, parágrafo 6o, do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante de
MAIKON WILLIAM JOSINO DA SILVA em PREVENTIVA,
expedindo-se o competente mandado de prisão. Nos termos do
Comunicado CG no 83/2019, publicado no DJ-e de 28/03/2019, p. 6,
deverá ser o entorpecente destruído.
(...)
Diferentemente do alegado pelo impetrante, a autoridade judiciária não
se valeu de fundamentação genérica e tampouco fez uso de fórmulas abstratas quando
da decisão que reconheceu a convergência dos requisitos necessários à imposição da
medida extrema. Deveras, fez menção expressa a quantidade e variedade de drogas
apreendidas. Trata-se de argumentação que, a princípio, poderia indicar situação de
risco à ordem pública.
De qualquer modo, inobstante os argumentos expostos na r. Decisão,
conforme se infere do exame dos documentos juntados, muito embora conste atos

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infracionais1, fato é que o paciente é primário e é menor de 21 anos. Ademais, a
quantidade de drogas não se mostra exagerada a ponto de revelar de indicar gravidade
concreta dos fatos indicativa dos riscos à ordem pública2. São, portanto, aspectos
positivos que, de alguma forma, impactarão eventual resposta punitiva. Assim, não se
descarta, desde logo, a possibilidade de fixação de regimes prisionais diversos do
fechado. Tal situação fragiliza o argumento da indispensabilidade da prisão preventiva.
É a consagração do princípio da proporcionalidade em sua vertente impeditiva do
excesso.
Dito de outra forma, as medidas cautelares em geral, e a prisão
preventiva em especial, submetem-se ao princípio da proporcionalidade. Assim, a
restrição da liberdade no curso da marcha processual não pode implicar situação mais
gravosa do que aquela que se projeta na hipótese de procedência da ação penal
condenatória. A homogeneidade da medida é a exata proporcionalidade que deve pautar
o que se pede na pretensão acusatória e o que se indica como provável tutela
jurisdicional de mérito.
Nunca é por demais consignar que a prisão preventiva constitui a ultima
ratio, sendo cabível somente na hipótese de preenchimento dos requisitos legais (arts.
312 e 313 do CPP) e, ainda, quando as medidas cautelares alternativas se revelarem
insuficientes (art. 310, II, do CPP). No caso dos autos, os elementos informativos não
apontam para uma ação exagerada que extrapolasse os contornos do tipo penal. Não há,
destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas cautelares alternativas que se
mostram adequadas à luz do princípio da proporcionalidade.
Destarte, não tendo sido demonstrada a indispensabilidade da custódia
cautelar, resta caracterizado o constrangimento o qual é passível de tutela pela via da
presente ação impugnativa. A ordem é concedida confirmando-se a decisão liminar.
A concessão da ordem é medida que se impõe.
1 a saber, Certidão de antecedentes – fls 37/40 dos autos originários.
2 a saber, 182g (cento e oitenta e dois gramas) de cocaína e 69g (sessenta e nove gramas) de crack – fls
30/31 dos autos originários.

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Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, concedo a ordem para
tornar definitiva a liminar.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator