Tribunal: TJSP
Processo: 1500213-80.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112162
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500213-80.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante KLEBER
APARECIDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitada a preliminar,
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, para
reformar em parte a r. sentença, apenas para reajustar a sua pena, restando o mesmo
condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à
pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 999
(novecentos e noventa e nove) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a
r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do CPP, expeça-se o mandado
de prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500213-80.2018.8.26.0557 -Voto no 24.576
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Apelação Criminal no 1500213-80.2018.8.26.0557
Apelante: KLEBER APARECIDO DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barretos
Voto no 24.576
Tráfico de drogas – Recurso defensivo sustentando,
em preliminar, a ilicitude das provas obtidas e no
mérito, buscando a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação
para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
a fixação da pena base no mínimo legal, a redução
do aumento operado na segunda fase e a fixação de
regime menos gravoso para início do cumprimento
de pena, aplicando-se a detração penal – Preliminar
rejeitada - Ilicitude das provas não verificada –
Inexistência de violação de domicílio – Mérito -
Provas francamente incriminadoras – Condição de
usuário de drogas que não elide a concomitante
atividade de traficância - Crime de perigo abstrato,
não se exigindo que o infrator seja flagrado no
próprio ato de venda da mercadoria proibida –
Configuração do crime de tráfico de drogas que
impede a desclassificação – Pena que comporta
reparo – Réu portador de maus antecedentes e
reincidente – Exacerbação da pena base e novo
aumento, na segunda fase, pela circunstância
agravante – Tripla reincidência, sendo duas
específicas – Ajuste do aumento operado para 1⁄2
(metade) - Inaplicabilidade do redutor - Regime
prisional fixado com critério –- Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade
–
Necessidade
de
maior
reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência – Inaplicabilidade do art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal - A competência para
se discutir a respeito da detração penal é do juízo
das execuções – Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 267/272,
acrescenta-se que o réu KLEBER APARECIDO DA SILVA foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena

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de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 1.110 (mil e cento e dez) dias-multa,
fixado este em 1/30 (um trigésimo) do salário, não tendo sido concedido
o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando, em preliminar, a
nulidade da sentença em razão das provas ilícitas obtidas por meio de
invasão de domicílio; no mérito, a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a fixação da pena base no mínimo legal,
a redução do aumento operado na segunda fase e a fixação de regime
menos gravoso para início do cumprimento de pena, aplicando-se a
detração penal (fls. 292/312).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 335/338).
É o relatório.
Não merece prosperar a preliminar de nulidade
suscitada nas razões de apelo.
Ao contrário do que sustenta a douta defesa, não há se
falar em ilicitude das provas obtidas, sob o argumento de que os
policiais, arbitrariamente, ingressaram na residência do réu.

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Não houve a alegada violação de domicílio. Primeiro,
porque, de acordo com os policiais, a entrada na residência foi
franqueada pelo réu. Aliás, nas duas oportunidades em que ouvido, nem
mesmo o acusado mencionou sobre eventual invasão da residência por
parte dos policiais. Segundo, porque o delito tratado in casu é de
natureza permanente e, diante das informações passadas por usuários de
que o réu estaria traficando no local dos fatos e após a atitude suspeita
da testemunha Vinicius que empreendeu fuga e foi detido na casa do
réu, as buscas realizadas no local eram decorrência de cumprimento de
obrigação constitucional e legal dos policiais. E, de fato, foram
encontradas as drogas descritas na denúncia, evidenciando que a falta
de mandado judicial realmente não maculava a busca domiciliar, tendo
sido absolutamente legítima a conduta dos policiais.
Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida nos
autos.
Afastada a preliminar, no mérito, a r. sentença
recorrida bem apreciou as provas dos autos, à luz do melhor direito,
dando acertada solução no desfecho da ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 94/97.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque tinha em depósito 01 porção de maconha,

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acondicionada em sacola plástica, com peso aproximado de 110g,
existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia digital) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, o policial militar Fabio relatou que
recebeu informações de usuários de que o réu havia saído da
penitenciária e estava novamente traficando. Em patrulhamento, quando
passou em frente à casa do réu, viu um rapaz que correu ao notar a
presença da viatura. Ante a sua atitude suspeita, resolveu abordar, sendo
o mesmo detido no interior da residência do réu. Com o réu, nada de
ilícito foi encontrado. Entretanto, em razão das denúncias anteriores de
tráfico no local, em sua residência, foi encontrada, com auxílio do canil,
uma porção de maconha, escondida em um lugar alto da varanda. No
local, um saco com duzentos eppendorfs vazios também foi apreendido.
Conhecia o réu há muitos anos pelo envolvimento dele em práticas
delitivas diversas.
No mesmo sentido, o depoimento do policial Magno,
confirmando a existência de diversas denúncias dando conta do
envolvimento do réu com o tráfico de drogas e a apreensão de “crack” e
de uma balança de precisão, que estavam dentro da sacola dispensada
pelo acusado. Acrescentou que tinham a informação de que o réu

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escondia as grandes porções um mais pouco afastado da residência e
deixava pequenas quantidades próximo à casa. Esclareceu que, com a
quantidade apreendida, seria possível fazer 180 pedras.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não se
pode desconsiderar a prova apenas porque os policiais deixaram de
arrolar testemunhas civis. Sabe-se que nos delitos de tráfico dificilmente

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as testemunhas são diferentes daquelas dos quadros policiais,
certamente por medo de represálias por parte de quem pratica tal
conduta, o que denota a personalidade e prática delitiva de alta
periculosidade.
Veja-se, aliás, que o próprio réu, em juízo, admitiu a
propriedade da droga apreendida, alegando, porém, ser destinada ao
consumo pessoal. Negou que os eppendorfs vazios fossem seus.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos
policiais.
O depoimento da testemunha de defesa Maria
Angelica, vizinha do réu, também não foi suficiente para afastar a
responsabilização do acusado, pois ela não presenciou os fatos e apenas
enunciou ser o réu trabalhador. Já a testemunha Vinicius, ex-colega de
prisão, não pode ser considerado isento diante do vínculo de amizade
existente entre eles, evidente que ele tentou protegê-lo, não merecendo
crédito o seu depoimento.

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Registre-se que no embate entre a versão dos policiais
e das testemunhas de defesa, pela parcialidade inconteste desta, bem
como pela presunção de legitimidade daquela, que não foi contrariada,
deverá prevalecer a versão dos primeiros.
Fato é que existiam informações sobre o exercício do
tráfico pelo réu, que, inclusive, já tinha mandando de prisão em aberto
e, no dia dos fatos, por ocasião da diligência policial, a denúncia foi
confirmada. A porção de maconha e 200 eppendorfs vazios estavam
escondidos em um lugar alto da varanda, onde somente foi possível a
sua localização com a ajuda do canil, de modo que a conclusão lógica é
de que se dedicava ao tráfico de drogas.
Registre-se, por oportuno, que o fato de o réu ser
eventualmente usuário de droga não elide a concomitante atividade de
traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se,
por
oportuno,
que
o
tráfico
de
entorpecentes não pode ser descaracterizado porque não presenciado o
momento
da
comercialização
da
droga,
segundo
a
melhor

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jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao

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apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento da droga
apreendida, em forma de tijolo, passível de fracionamento, em várias
outras porções menores; a ausência de comprovação de ocupação lícita,
não restando demonstrado que ele tinha condições financeiras para a
aquisição dos entorpecentes; a apreensão de petrechos usados para
embalar drogas; bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão
em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e
comprovado, não havendo se falar em desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena, entretanto, comporta reparo.
A necessidade de exacerbação da pena base foi bem
justificada pela douta magistrada a quo que, ponderando as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n.
11.343/06, destacou: “...os maus antecedentes (certidões de fls.
248/249, 252/253 e 265) e a apreensão de petrechos aproximadamente
duzentos eppendorfs vazios o que demonstra o tráfico exercido com
regularidade e em maior escala...” (fls. 270).
Não se pode olvidar que foi apreendida razoável
quantidade de drogas, uma porção de maconha, pesando 110 g,
quantidade significativa de entorpecente, passível de venda de várias
outras bem menores.

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Aliás, reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição
de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei
n. 11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR,
8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008).
Sem
razão
a
douta
defesa
ao
pretender
a
desconsideração das certidões para fins da dosimetria da pena, sob o
argumento de que o agravamento da pena com base em fatos passados
é incorrer em inegável bis in idem.
Tem o réu as garantias processuais preservadas,
evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é
preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não
pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão
honesto que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.
O sentenciado que tem bons antecedentes, passado
limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já
frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo
aos que lhe cercam.

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A nódoa continua a manchar a vida anteacta do
delinquente que arcará com os reflexos disso decorrentes, o que atende
na outra ponta o interesse de maior garantia social.
Vivemos momento em que não se pode colocar no
esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada
pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal
decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a
atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.
Como se vê, a d. magistrada muito bem justificou
acerca da necessidade de exacerbação da pena base, para que só assim
sejam obedecidos os parâmetros necessários à reprovabilidade da
conduta criminosa, bem como atendimento ao critério da suficiência.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
agravante da reincidência, vez que o réu ostenta três condenações
definitivas caracterizadoras da reincidência, sendo duas específicas
(certidões de fls. 244/245 e 251/251, complementadas de fls. 134),
operando-se o aumento de 2/3 (dois terços) da pena.
No entanto, apesar de bem justificado, exagerado o
aumento operado na segunda fase, mostrando-se suficiente o acréscimo
de 1/2 (metade), para ficar mais próximo de atender aos princípios da
proporcionalidade,
razoabilidade,
necessidade
e
suficiência
à

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reprovação e prevenção da conduta atribuída ao recorrente.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de razoável quantidade de maconha e de petrechos para
acondicionamento de drogas, a existência de informações dando conta
da realização do tráfico pelo apelante, a ausência de comprovação
lícita, evidenciando não se tratar de traficante ocasional, inviabiliza a
aplicação do redutor da pena, assim como a comprovada reincidência
específica.
Assim, fixada a pena base acima do mínimo legal, em
1/3 (um terço), ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, aumenta-se
de 1/2 (metade) em razão da agravante da reincidência, resultando
definitiva a condenação do réu à pena de 10 (dez) anos de reclusão e
pagamento de 999 (novecentos e noventa e nove) dias-multa, no
mínimo legal.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de

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criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Como se vê, para a fixação do regime prisional, não se
levou em consideração apenas a reincidência, mas também outros
fatores, como a gravidade do crime, a personalidade do agente e a
suficiência da medida para a prevenção e reprovação da conduta
criminosa, não se verificando, também nesse aspecto, a ocorrência do

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alegado bis in idem.
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual da ré, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

Nestes termos, a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente

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decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas no tocante
à pena.
Ante o exposto, por meu voto, rejeitada a preliminar,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, para
reformar em parte a r. sentença, apenas para reajustar a sua pena,
restando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em
regime inicial fechado e pagamento de 999 (novecentos e noventa e
nove) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença
por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
CPP, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator