Tribunal: TJSP
Processo: 1023147-49.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
r Federal no 116 de 2003 – Cobrança de ICMS que deve ser afastada – Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça – No caso dos autos, o objeto dos contratos celebrados pela autora com terceiros é o licenciamento e a cessão de uso de programa de computador e a prestação de serviço no sentido da implementação e da manutenção dos referidos programas – Incidência do ISS sobre os serviços prestados que deve subsistir.
Honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor do proveito econômico, a ser fixado quando da liquidação da sentença - HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – Possibilidade – Observância ao disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo – Majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) – Valor ilíquido.
Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1023147-49.2018.8.26.0053; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 06/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Eurípedes Faim

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/08/2020

Data de publicação:

06/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou procedente a ação para reconhecer a incidência do ISS e afastar a incidência do ICMS. Apelo da Fazenda Pública Estadual.
LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DO USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADORES – Incidência do ISS – Serviço previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou procedente a ação para reconhecer a incidência do ISS e afastar a incidência do ICMS. Apelo da Fazenda Pública Estadual.
LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DO USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADORES – Incidência do ISS – Serviço previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal no 116 de 2003 – Cobrança de ICMS que deve ser afastada – Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça – No caso dos autos, o objeto dos contratos celebrados pela autora com terceiros é o licenciamento e a cessão de uso de programa de computador e a prestação de serviço no sentido da implementação e da manutenção dos referidos programas – Incidência do ISS sobre os serviços prestados que deve subsistir.
Honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor do proveito econômico, a ser fixado quando da liquidação da sentença - HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – Possibilidade – Observância ao disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo – Majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) – Valor ilíquido.
Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000618522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1023147-49.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO e IHC SOLUÇÕES EM INFORMÁTICA LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
VOTO No.: 14446
APELAÇÃO No.: 1023147-49.2018.8.26.0053
COMARCA DE SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS:
MUNICÍPIO
DE
SÃO
PAULO
E
IHC
SOLUÇÕES
EM
INFORMÁTICA LTDA.
JUÍZA DE 1° GRAU: PAULA MICHELETTO COMETTI
EMENTA
APELAÇÃO
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM
PAGAMENTO ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
Sentença que julgou procedente a ação para reconhecer
a incidência do ISS e afastar a incidência do ICMS.
Apelo da Fazenda Pública Estadual.
LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DO
USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADORES

Incidência do ISS Serviço previsto no subitem 1.05 da
lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal no
116 de 2003 Cobrança de ICMS que deve ser afastada
Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e
deste E. Tribunal de Justiça No caso dos autos, o
objeto dos contratos celebrados pela autora com
terceiros é o licenciamento e a cessão de uso de
programa de computador e a prestação de serviço no
sentido da implementação e da manutenção dos
referidos programas
Incidência do ISS sobre os
serviços prestados que deve subsistir.
Honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre
o valor do proveito econômico, a ser fixado quando da
liquidação da sentença - HONORÁRIOS RECURSAIS
Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de
Processo Civil de 2015 Possibilidade Observância ao
disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos
limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo
Majoração da verba honorária em 2% (dois por cento)
Valor ilíquido.
Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por ESTADO DE SÃO PAULO
contra a r. sentença de fls. 170/175, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação de
consignação em pagamento movida por IHC SOLUÇÕES EM INFORMÁTICA LTDA.,
para reconhecer a legitimidade da cobrança de ISS sobre as operações de licenciamento ou
cessão de direito de uso de softwares, afastando a cobrança de ICMS. O d. Juízo a quo
determinou a conversão em renda dos valores devidos à municipalidade no valor de 2,9%
sobre o valor das operações, bem como o levantamento dos valores depositados a maior no
montante de 2,1%. A Fazenda Estadual foi condenada ao pagamento de custas e despesas
processuais e de honorários advocatícios arbitrados em dez por cento sobre o valor do
proveito econômico obtido.
Nas razões de apelação (fls. 179/199) o apelante alega a incidência do ICMS

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sobre operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Aduz que o
Decreto Estadual no 63.099/2017 e o Convênio ICMS no 106/2017 dispõem que o conceito
de mercadorias digitais compreende softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos
eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sida adaptados,
comercializados por meio de transferência eletrônica de dados. Sustenta que a
jurisprudência já reconheceu a incidência do ICMS sobre as operações específicas de
aquisição de softwares por meio de transferência eletrônica de dados. Afirma não incidir
ISS sobre a mercadoria em questão, por não se tratar de prestação de serviço. Narra que a
comercialização de mercadorias e bens digitais não se confunde com o processamento,
armazenagem ou hospedagem de conteúdos eletrônicos, tampouco com a elaboração de
programas de computador. Pleiteia a redução do valor arbitrado a título de honorários
sucumbenciais.
Vieram as contrarrazões (fls. 209/226 e 228/235).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
A Lei Complementar Federal no 116 de 2003 assim estabelece o fato gerador do
ISS:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(grifo nosso)
Sobre serviços relativos a elaboração, licenciamento ou cessão de direito do uso
de programas de computadores, dispõe os subitens 1.04 e 1.05 da lista anexa à referida Lei
Complementar Federal:
1 Serviços de informática e congêneres.
[...]
1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos
eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina
em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e
congêneres.
1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de
computação.
Acerca da incidência do ISS sobre as referidas atividades, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE VENDA DE PROGRAMAS DE
COMPUTADOR (SOFTWARES). INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. "1. Esta
Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas
de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Serviços. 2. Os
programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma
personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 3. Diferentemente,

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se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que
os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o
ICMS." [...] 4. Recurso Especial desprovido. (REsp 633.405/RS, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2004, DJ
13/12/2004, p. 241)
No mesmo sentido já decidiu esse E. Tribunal de Justiça:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO
MANDADO DE
SEGURANÇA DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS INCIDÊNCIA
SOBRE AS OPERAÇÕES REALIZADAS COM "SOFTWARE"

PRETENSÃO À INAPLICABILIDADE DO DECRETO ESTADUAL
No 63.099/17 POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, inocorrência de
discussão de legislação em tese. 2. Adequação da via processual eleita
pela parte impetrante, reconhecida. 3. No mérito, o Decreto Estadual no
63.099/17, autorizando a incidência do ICMS sobre as operações com
"software" realizadas mediante a transferência eletrônica de dados,
ofende, "prima facie", o disposto no artigo 146 da CF. 4.
Impossibilidade de incidência do ICMS sobre a cessão do direito de
uso de "softwares" personalizados. 5. Inexigibilidade do tributo
estadual, sendo devido, apenas e tão somente, o ISS, já incidente
sobre os referidos produtos. 6. Ofensa a direito líquido e certo,
reconhecida. 7. Precedentes da jurisprudência do C. STJ e deste E. TJSP.
8. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida. 9. Sentença,
ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus
decorrentes da sucumbência. 10. Recursos oficial e de apelação,
apresentado
pela
parte
impetrada,
desprovidos.
(TJSP;
Apelação/Remessa Necessária 1042788-23.2018.8.26.0053; Relator (a):
Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Data
do Julgamento: 11/06/2019; Data de Registro: 11/06/2019) (grifo nosso)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Plataforma Pré-Pago
(hardware) Cessão onerosa, com o direito de uso dos respectivos
softwares Para a operacionalização da Plataforma ao sistema de
telefonia celular foi demonstrada a necessidade de realizar a
customização dos seus softwares aplicativos e a sua integração com os
demais sistemas externos Não incidência de ICMS
Operação
envolvendo "software" produzido para atender necessidade
específica e fornecido por detentor do direito autoral, e realizada
mediante outorga de contrato de cessão ou licença de uso,
caracteriza prestação de serviços
Precedentes dos Tribunais
Superiores Preliminar afastada. Recurso provido. (TJSP; Apelação
Cível 1000837-33.2016.8.26.0663; Relator (a): Moacir Peres; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
26/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018) (grifo nosso)
Assim, verifica-se a incidência do ISS sobre os serviços relativos a elaboração,
licenciamento ou cessão de direito do uso de programas de computadores, restando
afastada a incidência de ICMS.
No caso dos autos, a autora presta serviço de cessão de direito do uso de
programas de computadores e suporte e manutenção de equipamentos conforme se
depreende de seu estatuto social (fls. 17/30).
Verifica-se pelos documentos juntados aos autos que o objeto dos contratos

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celebrados pela autora com terceiros é o licenciamento e a cessão de uso de software e a
prestação de serviço no sentido da implementação e da manutenção dos referidos
programas (fls. 32/57).
Assim, conforme fundamentação supracitada, deve-se reconhecer a incidência do
ISS e afastar a incidência do ICMS ao caso, restando, portanto, mantida a respeitável
sentença.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.
Verifica-se que a verba honorária foi fixada em dez por cento sobre o proveito
econômico, valor esse que não se mostra excessivo e que, portanto, deve subsistir.
Dispõe o art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015:
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos
ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.
O que deve ser considerado é o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
As regras para essa fixação são as previstas nos §§2o a 6o do art. 85 do mesmo
Código, não se podendo ultrapassar os limites dos §§ 2o e 3o do mesmo artigo.
Considerando-se o §2o se pode afirmar que houve zelo do profissional, mas o
Tribunal é um lugar agradável de trabalhar, com amplas facilidades, inclusive com o uso de
internet, além disso, a natureza e importância da causa são normais, bem como o trabalho
realizado e o tempo despendido.
Assim, atendendo-se ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil
de 2015, majoram-se em 2% (dois por cento) a verba honorária. Importante destacar que
não há como quantificar, em reais, o valor da verba honorária fixada, pois a quantia é
ilíquida.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios
não se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ,
EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR