Tribunal: TJSP
Processo: 1500229-17.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada - Mérito - Crime praticado com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e mediante restrição da liberdade da vítima - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena, no entanto, mitigada na terceira fase do cálculo dosimétrico -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada - Mérito - Crime praticado com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e mediante restrição da liberdade da vítima - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena, no entanto, mitigada na terceira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Concurso de causas especiais de aumento de pena - Aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal - Regime prisional inicial fechado devido - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0001002220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500229-17.2020.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é
apelante ALAN AGEU LIMA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a preliminar de nulidade, deram parcial provimento ao recurso
a fim de reduzir a pena do réu para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
mais o pagamento de 16 (dezesseis) e dias-multa, no piso legal; preservada,
quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500229-17.2020.8.26.0540
Juízo de origem: 4a Vara Criminal da Comarca de Santo André - SP
Apelante: Alan Ageu Lima de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Lucas Tambor Bueno
Voto no 14.935
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
-
Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada -
Mérito - Crime praticado com emprego de arma de fogo, em
concurso de agentes e mediante restrição da liberdade da
vítima - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Prova
suficiente para o decreto condenatório - Pena, no entanto,
mitigada na terceira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade
- Concurso de causas especiais de aumento de pena -
Aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal -
Regime prisional inicial fechado devido - Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 263/239,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Alan Ageu Lima de Oliveira como incurso penas do artigo 157, § 2o, incisos II e
V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, a cumprir, em regime inicial fechado, 08
(oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de
21 (vinte e um) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu argumenta, preliminarmente, que houve
nulidade por cerceamento de defesa, já que foi indeferida a oitiva das
testemunhas arroladas após o oferecimento da defesa prévia. No mérito, requer a
absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia o
afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, bem como de um dos
aumentos aplicados na terceira fase da dosimetria, além da imposição de regime

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prisional mais brando, observando-se a detração penal (fls. 314/346).
O recurso foi recebido (fl. 278) e regularmente contrariado
(fls. 349/354).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição
da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo improvimento do recurso (fls.
367/373).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que o acusado declarou que não
possuía condições financeiras e requereu a indicação de Defensor Público (fl.
79). Dessa maneira, foi aberta vista à Defensoria Pública, que apresentou
resposta à acusação e arrolou as mesmas testemunhas apontadas na denúncia
(fls. 81 e 84/87).
Posteriormente, o réu constituiu advogado, que apresentou
nova resposta à acusação e rol de testemunhas (fls. 88/92). E o Juízo de origem,
acertadamente, a meu ver, entendeu que o ato processual foi alcançado pela
preclusão consumativa, ante o oferecimento, pela Defensoria Pública, da
resposta à acusação de fls. 84/87.
Após a prolação da sentença, o Advogado constituído
apresentou termo de renúncia (fls. 282/285), razão pela qual o réu voltou a ser
assistido pela Defensoria Pública, que havia arrolado somente as mesmas
testemunhas apontadas na denúncia, não podendo, agora, invocar eventual
nulidade por cerceamento de defesa.
Diante disso, forçoso o reconhecimento da preclusão do
aludido direito, até porque a defesa sequer demonstrou a imprescindibilidade da

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oitiva das testemunhas referidas a fl. 92 e como elas poderiam ter contribuído
para modificar o deslinde do feito, de forma a acarretar eventual prejuízo ao
acusado.
E, como se sabe, nenhuma nulidade será declarada sem que
haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a
apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme dispõem os artigos
563 e 566 do Código de Processo Penal, respectivamente.
Rejeita-se, pois, a prejudicial arguida.
No mérito, o recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o réu Alan Ageu Lima de
Oliveira, no dia 05 de fevereiro de 2020, por volta de 11h30, na Avenida
Firestone, altura do no 2.115, no Bairro Vila Lazira, na cidade e Comarca de
Santo André/SP, previamente ajustado com outro indivíduo não identificado,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra a vítima
Marcelo Lucon Cansacao Júnior, que teve a sua liberdade restringida, subtraiu,
para si, o veículo VW/Kombi, de placas MHV-8767, carregado com produtos
diversos, de propriedade da empresa "Tex Courier Ltda.".
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 07/12, apreensão descrita a fls. 16/20, além da prova oral
coligida.
A autoria é igualmente induvidosa.
Sempre que ouvido, o réu asseverou que estava próximo da
sua casa, quando um indivíduo desembarcou de um veículo VW/Kombi e saiu
correndo. Em seguida, policiais militares o confundiram com essa pessoa e o

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abordaram (cf. fl. 21 e link de acesso disponibilizado a fl. 262).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dele pelo grave delito que lhe é irrogado na denúncia.
Realmente, o ofendido Marcelo Lucon contou que realizava
uma entrega no momento do crime, quando dois indivíduos o fecharam com outro
automóvel e, fazendo uso de uma arma de fogo, anunciaram o assalto. Em
seguida, o réu (reconhecido por ele em juízo) ingressou no veículo VW/Kombi e
determinou que dirigisse, destacando que foram seguidos pelo segundo agente,
que estava em outro carro. Após 60 (sessenta) minutos, aproximadamente,
quando já havia entrado em uma comunidade, uma viatura da polícia militar, que
vinha em sentido contrário, parou ao lado da Kombi. O apelante, que ocupava o
banco do passageiro, exigiu que ele dissesse ao policial que apenas realizariam
uma entrega, o que foi feito. Na sequência, entregou o romaneio de carga ao
policial e, quando ele lhe devolveu o documento, fez um sinal de arma.
Percebendo que se tratava de roubo, o policial manobrou a viatura, retornou e
efetuou a abordagem do acusado quando ele descia do veículo, de modo que
não o perdeu de vista (cf. link de acesso disponibilizado a fl. 262).
E, consoante reiteradamente tem decidido a jurisprudência,
em delitos de roubo, onde normalmente estão presentes apenas os agentes ativo
e passivo da infração, a palavra da vítima é de fundamental importância na
solução da questão. Na medida em que segura, coerente e sem desmentidos, o
que cumpre é aceitá-la sem restrições, eis que não teria o ofendido razões para,
levianamente, acusar um inocente.
Não bastasse isso, o policial militar Michael Aparecido relatou
que realizava patrulhamento de rotina naquele dia, ocasião em que se deparou
com o veículo VW/Kombi no sentido contrário e, após verificar o romaneio de
carga, observou que a vítima fez um sinal de arma. Como estava em sentido

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oposto, entendeu por bem liberar o veículo. Na sequência, manobrou a viatura e
efetuou a abordagem, prendendo o réu em flagrante (cf. link de acesso
disponibilizado a fl. 262).
Percebe-se, assim, que a prova dos autos evidenciou, de
maneira segura, que o acusado de fato foi um dos autores do roubo que lhe é
irrogado na denúncia, não havendo que se falar, bem por isso, em fragilidade do
conjunto probatório, como aduzido pela sua defesa.
Registre-se, ainda, por oportuno, que a alegação de que não
há prova suficiente para o decreto condenatório do réu, na medida em que as
palavras da vítima devem ser recebidas com extrema cautela, em nada altera o
conjunto probatório, visto que o ofendido foi firme e coerente ao narrar toda a
empreitada criminosa; sendo certo, ainda, que também não apresentou qualquer
hesitação em apontá-lo como um dos autores da subtração, como já dito, não
havendo o mínimo indício de que teria sido influenciado por quem quer que seja.
E, esses reconhecimentos, ao contrário do sustentado pela
defesa, não precisam necessariamente observar o disposto no artigo 226 do
Código de Processo Penal, conforme se depreende da leitura desse dispositivo
legal, já que a colocação do agente junto a outras pessoas deve ser feita "se
possível" (cf. nesse sentido: RT 711/331).
Trata-se, portanto, de recomendação (não de exigência
legal).
Contudo, mesmo assim, na hipótese em apreço, observa-se
que o apelante foi colocado ao lado de outras pessoas quando dos
reconhecimentos realizados nas duas fases da persecução penal (cf. fl. 24 e link
de acesso disponibilizado a fl. 262).

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As majorantes (emprego de arma de fogo, concurso de
pessoas e restrição da liberdade da vítima), de igual forma, restaram bem
demonstradas no caso, já que a prova apurou que o apelante estava vinculado com
outro indivíduo, cada qual exercendo uma função pré-determinada para a prática da
subtração, bem como fizeram uso de uma arma de fogo para abordar o ofendido,
que teve a sua liberdade restringida por cerca de 60 (sessenta) minutos, tempo este
relevante e que evidentemente extrapolou a grave ameaça inerente ao próprio delito
de roubo.
É irrelevante, de outra parte, que essa arma não tenha sido
apreendida e periciada posteriormente, eis que a jurisprudência admite o
reconhecimento dessa causa de aumento de pena, ainda que comprovada
apenas por prova testemunhal, como na hipótese dos autos, pois a ausência de
apreensão e perícia da arma usada no crime é insuficiente para descaracterizá-la.
A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça: "HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE
ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. ADMISSIBILIDADE
DA PROVA TESTEMUNHAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTE NEGATIVO. COMPENSAÇÃO
DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. 1. Segundo a orientação prevalente na
Terceira Seção desta Corte, originada a partir do julgamento dos EREsp-
961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para a incidência da majorante prevista
no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da
arma e submissão à perícia. 2. Em casos que tais, o efetivo emprego do
artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como as declarações
da vítima ou depoimento de testemunhas..." (HC 197.118/AC, Rel. Ministro Og
Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 27/04/2011).
No mais, considerando que os fundamentos da sentença

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recorrida, que apreciou pormenorizadamente a prova coligida, não comportam
qualquer modificação, bem como o fato de que nas razões recursais não há
nenhum elemento novo, mas, tão somente, a reiteração de questões já
enfrentadas pelo Juízo a quo, forçoso concluir pela manutenção da condenação
do réu pelo crime previsto no artigo 157, § 2o, incisos II e V, e § 2o-A, inciso I, do
Código Penal.
Feitas essas considerações, passa-se à análise da pena.
A básica foi estabelecida no mínimo legal; sem alterações na
etapa intermediária, ante a ausência de circunstâncias agravantes e/ou
atenuantes a serem consideradas.
Na terceira etapa, ressalto que o Magistrado sentenciante
aplicou o aumento sucessivo de 1/3 (um terço), em razão da presença da causa
de aumento do concurso de agentes (§ 2o, inciso II), e, em seguida, de 2/3 (dois
terços), pela causa de aumento do emprego de arma de fogo (§ 2o-A, inciso I).
Todavia, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código
Penal, entendo mais adequada e proporcional a aplicação de apenas um
aumento, prevalecendo, evidentemente, o acréscimo maior, na fração de 2/3
(dois terços), relacionado ao emprego de arma de fogo, resultando, assim, na
pena final de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento
de 16 (dezesseis) e dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras.
O regime inicial fechado deve ser preservado, considerando
a gravidade concreta da conduta perpetrada pelo acusado, que revelou ousadia e
periculosidade diferenciada ao abordar a vítima em plena via pública, onde
circulam várias pessoas, mediante emprego de arma de fogo, para a prática da
subtração de uma carga (de valor expressivo), além de restringir a liberdade da
vítima, não merecendo, bem por isso, iniciar a sanção corporal em regime

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prisional mais brando, que não se mostra, na espécie, suficiente à prevenção e
reprovação do delito por ele perpetrado (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
no 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, dá-se
parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena do réu para 06 (seis) anos e
08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) e dias-multa,
no piso legal; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator