Tribunal: TJSP
Processo: 1006135-65.2016.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS – CREDITAMENTO INDEVIDO - Auto de infração e imposição de multa – Declaração de inidoneidade de nota fiscal supostamente emitida pela empresa "LDP Indústria e Comércio de Máquinas e Polímeros Ltda." – Ausência de prova da existência do estabelecimento do suposto fornecedora, bem como do pagamento e do transporte da mercadoria – Boa-fé

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS – CREDITAMENTO INDEVIDO - Auto de infração e imposição de multa – Declaração de inidoneidade de nota fiscal supostamente emitida pela empresa "LDP Indústria e Comércio de Máquinas e Polímeros Ltda." – Ausência de prova da existência do estabelecimento do suposto fornecedora, bem como do pagamento e do transporte da mercadoria – Boa-fé da contribuinte descaracterizada – Sentença reformada – Recurso Fazendário provido, para o fim de se julgar improcedente a ação – Recurso da autora prejudicado ante a inversão do julgado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006135-65.2016.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante PLASTCOR DO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso Fazendário e julgaram prejudicado o recurso da autora.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006135-65.2016.8.26.0320 -Voto no
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Apelação: 1006135-65.2016.8.26.0320
Apelantes e reciprocamente apelados: FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO e PLASTCOR DO BRASIL LTDA.
Comarca: LIMEIRA
Juiz sentenciante: Dr. RUDI HIROSHI SHINEN
Voto no: 16.202 K*
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL - ICMS
CREDITAMENTO
INDEVIDO - Auto de infração e imposição de multa
Declaração de inidoneidade de nota fiscal
supostamente emitida pela empresa “LDP Indústria
e Comércio de Máquinas e Polímeros Ltda.”

Ausência de prova da existência do estabelecimento
do suposto fornecedora, bem como do pagamento e
do
transporte
da
mercadoria

Boa-fé
da
contribuinte
descaracterizada

Sentença
reformada
Recurso Fazendário provido, para o
fim de se julgar improcedente a ação Recurso da
autora prejudicado ante a inversão do julgado.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ambas as partes contra a r. sentença de fls. 704/708 (com embargos de
declaração rejeitados a fls. 735/736), que julgou procedente a ação
anulatória proposta por PLASTCOR DO BRASIL LTDA. em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, declarando a nulidade do
AIIM no. 4.057.674-7, e, consequentemente, a inexistência do crédito
tributário. Houve a condenação da vencida ao pagamento dos honorários
advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da
causa.
Irresignada, apela a vencida a fls. 725/734 alegando,

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em suma, os mesmos argumentos trazidos em sua contestação,
pugnando, por fim, pela reforma integral da r. sentença.

Somou-se a este recurso, o apelo da autora (fls.
741/750), pleiteando, apenas, a reforma do decisum para o fim de se
condenar a vencida ao reembolso de custas e despesas processuais que
foram por ela antecipadas.
Contrarrazões a fls. 756/759 e 761/774.
O julgamento foi convertido em diligência (fls.
776/777), havendo a complementação do laudo pericial a fls. 808/810 e
869/877, e manifestação de ambas as partes a fls. 814/815, 817/818,
882/887 e 890/895.
É o relatório.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ambas as partes contra a r. sentença que julgou procedente a ação
anulatória, declarando a nulidade do AIIM no. 4.057.674-7, e,
consequentemente, a inexistência do crédito tributário.
Com todo o respeito, o decisum merece ser
reformado.
Consta do Auto de Infração e Imposição de Multa
no. 4.057.674-7, que a autora creditou-se indevidamente do ICMS, no

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montante de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais), através da
NFe 1119, emitida por LDP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
MÁQUINAS E POLÍMEROS LTDA, escriturada em 24.02.11, ante a
declaração de inedoneidade do referido documento, uma vez que se
apurou que o estabelecimento do suposto fornecedor inexistia,
infrigindo, assim, o artigo 59, § 1o, item 3 e o artigo 61, ambos do
RICMS.
De fato, o Colendo Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial n. 1.148.444/MG, firmou o entendimento no sentido
de que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
posteriormente seja declarada inidônea, pode aproveitar o crédito de
ICMS, quando demonstrada a veracidade da compra e venda, nos
seguintes termos:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1.
O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota
fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma
vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz

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efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de
Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007;
REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,
Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;
REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp
176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP,
Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma,
julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG,
Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro
Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração do negócio
jurídico, da documentação Documento: 9450951 - EMENTA /
ACORDÃO - Site certificado - DJe: 27/04/2010 Página 1 de 2
Superior Tribunal de Justiça pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o
artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei
em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação

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tributária independe da intenção do agente ou do responsável
e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato"
(norma aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal
de origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração
de inidoneidade foram publicados após a realização das
operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas
inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque
do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro
de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento,
há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas
notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183,
191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco
e entende o Conselho de Contribuintes ." 4. A boa-fé do
adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas
após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da Súmula
7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência
especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento,
na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais
opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do
CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.”
Dessa forma, a efetiva ocorrência da operação e a

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boa-fé do comprador afastariam, em tese, a infração relativa à
comercialização de mercadorias com empresa que teve sua inscrição
cassada.
Todavia, a referida decisão proferida pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao caso.
Conforme se extrai dos documentos, bem como da
perícia técnica realizada nos autos, não restou comprovado por meio de
prova idônea que a operação efetivamente ocorreu.
Os pressupostos mínimos para tanto seriam, por
exemplo: a exibição de comprovante de pagamento, do conhecimento de
transporte de cargas, do comprovante de entrada das mercadorias, da
realização de consulta ao SINTEGRA e a comprovação da efetividade
das operações realizadas.
Todavia, este não é o caso dos autos.
Conforme se extrai do complemento da perícia
técnica apresentada a fls. 870/871, não há prova nos autos no que se
refere ao transporte das mercadorias, bem como não se comprovou a
efetiva operação mercantil entre as empresas envolvidas, uma vez que a
suposta fornecedora sequer estava localizada no endereço informado,
conforme se vê in verbis:
“(...) Quanto ao quesito no 5,

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Há prova referente ao transporte das mercadorias? A
transportadora e o veículo utilizado estão devidamente
indicados nos documentos fiscais?
R: Neste quesito reafirma-se o já apresentado, pois a única
prova é a nota fiscal, documento este hábil contabilmente.
Assim reafirma-se “...há de se observar que no campo
“FRETE POR CONTA” está marcado por conta do
destinatário. Também se observa que as fls. 148, há
comunicação de incorreções de documento fiscal com
alteração assinalada “TIPO DE FRETE “onde no campo
das retificações a serem consideradas está FRETE POR
CONTA DO EMITENTE...”
Quanto ao quesito no 6,
Quem foi responsável pelo pagamento do frete referente
ao transporte?
R: Neste quesito reafirma-se o já apresentado “...Dada a
alteração, realizada, acima descrita, o pagamento do frete
ficou por conta do emitente...”
Quanto ao quesito no 7,
Onde as mercadorias foram retiradas e onde foram
entregues?
R: Dada a alteração, item 5o, acima descrito, a
movimentação da mercadoria ficou por conta do emitente,
saindo da empresa LDP sendo entregue na empresa
requerente Plastcor.

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Para responder com mais precisão a este quesito, houve a
necessidade da verificação em loco da existência ou não da
empresa. Fato este ocorrido nesta data.
Em diligência ao endereço exposto na nota fiscal, acima
identificada, ou seja, a Rua Marcelino Fernandes no 300,
município de Itaquaquecetuba SP, CEP 08577-600. Esta
rua só foi possível a sua localização por meio do GPS, pois
não há placa identificatória.
Este imóvel é composto por dois (02) barracões um de
frente pro outro e, em contato com a Sra. Julia Zugliani,
administradora do imóvel, localizada no no 282 da mesma
rua, foi reportado que, após levantamento de documentos
da época dos fatos em 2011, que foi realizado um contrato
de locação em nome da pessoa física, de Lairson
Domingos Pereira RG no 6754029 CPF no 828.580.128-49
e não soube me informar se esta pessoa tinha alguma
relação com a empresa LDP Industria e Comercio de
Maquinas e Polímeros Ltda.
Em verificação com o cadastro registrado na JUCESP, -
anexados aos autos -, não se observa relação de Lairson
Domingos Pereira com os sócios registrados. E também
não há registros de administradores já que se tratava de
filial. Atualmente não conhece o paradeiro desta pessoa.
Há de se destacar também que na época dos fatos, foi
relatado que esta rua continha duas numerações, sendo que
atualmente não foi encontrado o no 300 mais de que uma

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vez. (...)” (g.m.).
Assim, não se comprovou que a mercadoria
efetivamente circulou, uma vez que sequer se demonstrou a existência
da suposta fornecedora no enderaço indicado no documento fiscal.
Note-se que o fato da operação constar do Livro de
Registro de Entradas não é suficiente para comprovar que a mercadoria
efetivamente circulou, posto este cuidar-se de documento particular,
elaborado pela própria parte interessada.
Portanto, in casu, não se comprovou seja o
pagamento, seja que houve a efetiva circulação de mercadorias.
Outrossim, a nota fiscal foi declarada inidônea em
razão de ter sido apurado, após diligências fiscais, a inexistência do
estabelecimento do suposto fornecedor, sendo que todos os documentos
fiscais atribuídos a este contribuinte foram desclassificados (fls. 58
item I.1).
Logo, tudo indica que, na verdade, essa operação
jamais existiu, razão pela qual não poderia a autora apropriar-se de
crédito de imposto que não foi recolhido, restando clara a fraude.
O art. 184, inciso I, do RICMS/00 considera o
documento fiscal inábil quando este for emitido por contribuinte que não
esteja em situação regular perante o fisco.

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Esta regularidade, pelo que estabelece o art. 36, da
Lei n. 6.374/89, ratificado pelo art. 56, § 1o, item 4, do RICMS/01,
ocorre quando à data da operação ou prestação aquele esteja inscrito na
repartição fiscal competente, bem como “se encontre em atividade no
local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais
dados cadastrais apontados ao fisco”. (g.m).
Como bem observou a requerida, a responsabilidade
tributária, neste caso, é objetiva, nos termos do art. 136, do Código
Tributário Nacional, sendo que a autora não logrou êxito em comprovar
a legalidade da operação realizada.
Por outro lado, por força do artigo 124, do Código
Tributário Nacional a contribuinte responde solidariamente pelo não
recolhimento do ICMS no período referido, eis que tal artigo legal
estabelece a responsabilidade solidária das pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
No mesmo sentido, aliás, estabelece o artigo 11,
inciso I, alínea “c” e inciso XI, do RICMS/2000.
Dessa forma, o não recolhimento do tributo de
responsabilidade da empresa inidônea, também passa a ser de
responsabilidade da empresa consumidora das mercadorias fornecidas
por aquela, eis que esta responde solidariamente em razão da fraude
cometida.

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Logo, tendo sido considerada inidônea a nota fiscal
emitida pela suposta empresa fornecedora, não havendo prova da
circulação da mercadoria, há a responsabilidade da autora em recolher o
ICMS devido, em razão de que, supostamente, teria ela praticado
operação com aquela empresa.

É evidente que, não havendo qualquer prova da
efetiva remessa das mercadorias no estabelecimento comercial
destinatário, há dúvidas sobre a efetiva operação comercial existente.

Pode até ter ocorrido outra operação comercial, mas
não aquela apontada pela autora, eis que, pela inexistência da
fornecedora, sem dúvida alguma, se a circulação de mercadorias não
existiu, não poderia a autora tê-las recebido, sendo claro o ardil que
causa prejuízo ao fisco.
Neste contexto, inclusive, já se manifestou esta
Corte:
“AÇÃO
ORDINÁRIA
-
Anulatória
de
débito
fiscal
Creditamento indevido de ICMS - Operação realizada com
base em notas-fiscais declaradas inidôneas, emitidas por
empresa irregular, que foi constituída, ao que tudo indica,
com o intuito de fraudar o Fisco - Autuação e imposição de
multa adequadas - Multa aplicada na exata proporção de sua
finalidade de inibir o contribuinte à prática de determinadas

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condutas Sentença mantida - Recurso não provido. (AC
0003709-73.2011.8.26.0126, Des. Rel. Magalhães Coelho, DJ
04.02.2013)”.
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS.
Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM. Empresa
autuada ante a verificação de indevido aproveitamento de
créditos de ICMS advindos de operações de venda e compra
efetuadas com empresa declarada inidônea. Inidoneidade
declarada em momento posterior à realização das operações.
Efetiva realização das operações comerciais, por sua vez, não
comprovadas.
Regularidade
das
operações
cujo
reconhecimento não é possível. Taxa Selic. Aplicabilidade.
Ausência de violação ao primado da capacidade contributiva.
Sentença
de
procedência
reformada,
para
julgar
improcedente a ação. Recurso da Fazenda Estadual provido.
(AC 0016852.2010.8.26.0043, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu,
DJU 11.04.2012)”.
Desta feita, merece reforma a r. sentença, para o fim
de se julgar improcedente a ação, mantendo-se a autuação fiscal
incólume.
Diante da alteração do julgado, fica também
invertida a condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência, e,
consequentemente, resta prejudicado o apelo da autora.

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Em relação aos honorários advocatícios, majoro-os
para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do
art. 85, §§ 2o e 11, do nCPC.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de
infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que
dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-DF,
julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao
recurso Fazendário e, consequentemente, dá-se por prejudicado o apelo da
autora.
SILVIA MEIRELLES
Relatora