Tribunal: TJSP
Processo: 2265654-52.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Sá Moreira de Oliveira
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Ruído excessivo proveniente de academia de ginástica – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Ausência de acidente de consumo – Figura do consumidor por equiparação não caracterizada – Relação fundada em direito de vizinhança – Em princípio, verossimilhança das alegações constantes da petição inicial – Ônus da prova –

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Ruído excessivo proveniente de academia de ginástica – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Ausência de acidente de consumo – Figura do consumidor por equiparação não caracterizada – Relação fundada em direito de vizinhança – Em princípio, verossimilhança das alegações constantes da petição inicial – Ônus da prova – Academia detentora de informações sobre seus horários de funcionamento, equipamentos e instalações – Possibilidade de aplicação do ônus probatório de forma invertida, nos termos do art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil.

Agravo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000106471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2265654-52.2019.8.26.0000, da Comarca de Artur Nogueira, em que é
agravante RN ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, são agravados EIDINEI
JOSÉ DE SOUZA e SILVANA FERRAZ DE SOUZA.
ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EROS
PICELI (Presidente sem voto), SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2265654-52.2019.8.26.0000
Comarca:
Artur
Nogueira
-
Vara
Única
-
Processo
no
1003699-60.2019.8.26.0666
Agravante: RN ACADEMIA DE GINASTICA LTDA
Agravados: EIDINEI JOSÉ DE SOUZA e SILVANA FERRAZ DE SOUZA
TJSP 33a Câmara de Direito Privado
(Voto no SMO 32915)
AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS E MORAIS
Ruído excessivo
proveniente
de
academia
de
ginástica

Inaplicabilidade
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor Ausência de acidente de consumo
Figura do consumidor por equiparação não
caracterizada
Relação fundada em direito de
vizinhança Em princípio, verossimilhança das
alegações constantes da petição inicial Ônus
da prova Academia detentora de informações
sobre
seus
horários
de
funcionamento,
equipamentos e instalações
Possibilidade de
aplicação do ônus probatório de forma invertida,
nos termos do art. 373, § 1o, do Código de
Processo Civil.
Agravo parcialmente provido.
Trata-se de agravo (fls. 01/14) de instrumento (fls.
15/63) interposto por RN ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA. contra r. decisão
proferida pelo MM. Juiz da Vara Judicial da Comarca de Artur Nogueira, Dr.
Paulo Henrique Aduan Correa, que, nos autos da ação de obrigação de fazer
cumulada com indenização movida por EIDNEI JOSÉ DE SOUZA e SILVANA
FERRAZ DE SOUZA, inverteu o ônus da prova, registrando caber à parte
requerida comprovar a não ocorrência dos transtornos alegados pelos autores,
bem como que o descumprimento do ônus probatório acarretará a presunção
de veracidade dos fatos deduzidos na petição inicial.
A agravante requer a concessão dos benefícios da
gratuidade da justiça. Alega não ser caso de aplicação do Código de Defesa
do Consumidor. Sustenta que os autores não se enquadram no conceito de
consumidor, sequer por equiparação. Menciona a ausência de acidente de
consumo. Refere ausência de hipótese para inversão do ônus da prova. Diz
ser dos autores o ônus de comprovar suas alegações, nos termos do Código
de Processo Civil. Postula o efeito suspensivo e, ao final, o provimento do

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recurso, com a reforma da decisão.
Negado o efeito suspensivo.
Contraminuta.
É o relatório.
Concedo a gratuidade da justiça exclusivamente
para o conhecimento do presente recurso, a fim de evitar negativa de acesso
ao Poder Judiciário e supressão de instância, eis que ausente expressa
manifestação do MM. Juízo a quo a respeito.
O recurso merece parcial provimento.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada
com indenização fundada em direito de vizinhança movida pelos agravados em
face da agravante. Em sua petição inicial, os agravados narram que a
agravante, no exercício de sua atividade empresarial, emite ruído acima do
tolerável, perturbando seu descanso e sossego. Pleiteiam a condenação da
agravante
a
tomar
medidas
necessárias
para
cessar
ou
diminuir
consideravelmente as interferências por ela causadas a seu imóvel, além de
indenização por danos morais.
Na r. decisão agravada, o MM. Juiz a quo indeferiu o
pedido de tutela de urgência deduzido pelo autor e anotou:
“Com esteio no artigo 6o, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor, e tendo em vista o fato de as alegações
expostas pelo autor em sua exordial serem verossímeis, inverto,
desde já, o ônus probatório, cabendo à parte requerida comprovar a
não ocorrência dos alegados transtornos, em decorrência de sua
atividade comercial. O descumprimento do ônus probatório ora
estabelecido acarretará na presunção de veracidade das alegações
apresentadas pela parte autora”.
Em que pese o entendimento do magistrado,
entendo que o caso dos autos não é hipótese de aplicação do Código de
Defesa do Consumidor.
Embora a agravante seja fornecedora de serviços, o

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agravado não se enquadra no conceito de consumidor previsto no art. 2o do
referido diploma legal.
Também não é se trata de consumidor por
equiparação, eis que ausente acidente de consumo propriamente dito,
atingindo consumidores diretos, de onde se extraia, por equiparação, a figura
do consumidor indireto.
De fato, como tem decidido o Superior Tribunal de
Justiça:
“O art. 17 do CDC prevê a figura do consumidor por
equiparação (bystander), sujeitando à proteção do CDC aqueles
que, embora não tenham participado diretamente da relação de
consumo, sejam vítimas de evento danoso decorrente dessa
relação. Em acidente de trânsito envolvendo fornecedor de serviço
de transporte, o terceiro vitimado em decorrência dessa relação de
consumo deve ser considerado consumidor por equiparação.
Excepciona-se essa regra se, no momento do acidente, o
fornecedor não estiver prestando o serviço, inexistindo, pois,
qualquer relação de consumo de onde se possa extrair, por
equiparação, a condição de consumidor do terceiro.” (STJ-3aT.,
REsp 1.125.276, Min. Nancy Andrighi, j. 28.2.12, DJ7.3.12)”
(destaquei).
O caso dos autos envolve direito de vizinhança,
regido pelos Códigos Civil e de Processo Civil. Portanto, não há que se falar
em inversão do ônus da prova com fundamento no art. 6o, inciso VIII, do
Código de Defesa do Consumidor.
No mesmo sentido é a orientação deste Tribunal:
“Direito de vizinhança - Incêndio que teria se iniciado
na academia ré e atingido apartamentos do autor no prédio vizinho -
Alegação de falha na instalação elétrica da ré Pedido do autor de
produção de prova pericial Deferimento, com atribuição a ele de
adiantar os honorários periciais Pertinência, nos termos do art. 33 do
CPC Inexistência de relação de consumo por equiparação - Ausente
vítima consumidora direta, o incêndio não determina acidente de

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consumo nem caracteriza relação de consumo por equiparação
Agravo não provido” (29a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Silvia
Rocha, Agravo de Instrumento no 2203609-85.2014.8.26.0000, j.
04/03/2015, v.u.)
“Ação de indenização por danos materiais e morais.
Alegação de desabamento do imóvel locado pelos autores
supostamente em razão de obra efetuada pela ré no terreno vizinho.
Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a
consequente inversão do ônus da prova. Ausência de acidente de
consumo a justificar a aplicação da legislação consumerista e o
enquadramento dos autores como consumidores bystanders.
Relação de direito de vizinhança. Nexo de causalidade entre
suposta má execução da obra atribuída à ré e alegados danos
provocados pela demolição do imóvel locado que não restou
suficientemente demonstrado. Ônus da prova dos fatos constitutivos
do direito alegado que recai sobre os autores, nos termos do artigo
373, I, do CPC. Sentença reformada para julgar improcedente o
feito. Sucumbência invertida. Recurso provido” (32a Câmara de
Direito
Privado,
Rel.
Des.
Ruy
Coppola,
Apelação
no
1011801-24.2016.8.26.0554, j. 19/09/2019, v.u.)
Contudo, porque a matéria objeto do presente
recurso é justamente a distribuição do ônus probatório, desde já registro que,
conforme anotei nos autos do agravo no 2261039-19.2019.8.26.0000, em
análise ao processo de origem e especialmente às gravações audiovisuais
realizadas pelos agravados e disponibilizadas através do “Google Drive” (fls.
42/43 deste recurso e 11/12 daquele agravo), verifico, ao menos em princípio e
nessa fase inicial em que se encontra o feito, a verossimilhança das alegações
constantes da petição inicial.
Em tese, isso impõe à agravante a comprovação
dos fatos contrários aos ali expostos, nos termos do art. 373, II, do Código de
Processo Civil.
Não fosse isso, observo que a agravante, uma
academia de ginástica, é detentora de todas as informações a respeito de seus
horários de funcionamento, grade de aulas, equipamentos de sons utilizados,
além de modo de aquecimento e limpeza da piscina, dentre outras relevantes
ao deslinde da causa, sendo plenamente possível a aplicação do disposto no
art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil.

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Então, por tudo o que já ponderado, desde já
sinalizo que, em caso de insuficiência de provas, o respectivo ônus deverá
mesmo ser aplicado de forma invertida como decidido pelo MM. Juízo a quo,
mas nos termos do art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil.
Nos exatos termos do exposto, dou parcial
provimento ao recurso apenas para afastar a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor ao caso dos autos.
SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA
Relator