Tribunal: TJSP
Processo: 1005176-69.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Pedro Kodama
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. repetição de indébito e danos morais. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da prova. Ausência de verossimilhança das alegações do autor. Não comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. Cobranças a título de "serviços de terceiro telefônica data", "combo

Ementa:
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. repetição de indébito e danos morais. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da prova. Ausência de verossimilhança das alegações do autor. Não comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. Cobranças a título de "serviços de terceiro telefônica data", "combo digital-kantoo" "vivo goread" e "vivo controle serviço digital III". Cabimento. Valores que correspondem ao desdobramento do plano contratado, em razão da limitação do objeto social da empresa ré, Telefônica Brasil S/A. Detalhamento das contas em que o total cobrado do autor se refere aos serviços de telefonia e de dados, não se vislumbrando qualquer irregularidade na conduta da ré. Sentença de improcedência mantida. Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
37a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000029629
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005176-69.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante EDUARDO
NICOLINI SODRÉ DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada TELEFONICA
BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente), ANA CATARINA STRAUCH E SERGIO GOMES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
PEDRO KODAMA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005176-69.2018.8.26.0047 rfs
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Voto n.o 18385
Apelação n.o 1005176-69.2018.8.26.0047 Processo Digital
Comarca: Assis
Apelante: Eduardo Nicolini Sodré da Silva
Apelada: Telefonica Brasil S/A
Juiz (a): Adilson Russo de Moraes
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação declaratória de
inexigibilidade de débito c.c. repetição de indébito e danos morais.
Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Aplicação do CDC. Inversão
do ônus da prova. Ausência de verossimilhança das alegações do autor.
Não comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. Cobranças a
título de “serviços de terceiro telefônica data”, “combo digital-kantoo”
“vivo goread” e “vivo controle serviço digital III”. Cabimento. Valores
que correspondem ao desdobramento do plano contratado, em razão da
limitação do objeto social da empresa ré, Telefônica Brasil S/A.
Detalhamento das contas em que o total cobrado do autor se refere aos
serviços de telefonia e de dados, não se vislumbrando qualquer
irregularidade na conduta da ré. Sentença de improcedência mantida.
Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do
art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls.
285/288, cujo relatório adoto em complemento, que julgou improcedente o pedido formulado em
ação declaratória de inexigibilidade de cobrança c.c. repetição de indébito e indenização por danos
morais proposta por Eduardo Nicolini Sodré da Silva contra Telefonica Brasil S/A. O autor foi

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condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em
10% do valor da causa atualizado, com a suspensão da exigibilidade dessas verbas por ser
beneficiário da justiça gratuita.
Inconformado, apela o autor aduzindo, em preliminar, nulidade da
sentença por cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado da lide, o que obstou a
produção da prova requerida. No mérito, entende que deve ser aplicado o Código de Defesa do
Consumidor e que seja invertido o ônus da prova, pois não contratou o plano que efetua o
pagamento mensal, tendo a ré renovado de forma automática o plano originariamente contratado e
incluído serviços de terceiro e combo digital. Alega que não contratou o plano vivo controle
digital 2 Gb, pois o plano originário não previa a cobrança de serviços de terceiro e combo digital.
Coloca que não se pode tratar a questão como simples desmembramento da fatura, pois são
cobrados inúmeros serviços não entregues ou não utilizados. Conta que a situação configura venda
casada, situação inadmitida pela legislação consumerista. Considera que a situação lhe causou
dano moral indenizável. Fala que deve ser imposta multa administrativa pela irregularidade. Pugna
pela repetição em dobro do valor pago indevidamente. Suscita o prequestionamento da matéria
alegada. Requer o provimento do recurso para anular a r. sentença ou julgar procedente o pedido
(fls. 290/301).
Recurso tempestivo e sem preparo (fls. 188/189).
A ré apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção da sentença (fls.
305/323).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Versa o feito sobre declaratória de inexigibilidade de cobrança c.c.
repetição de indébito e indenização por danos morais.
Não é o caso de acolhimento da preliminar arguida.

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Cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide não houve.
As teses defendidas pelo autor/apelante são matérias de direito e de fato, sendo os fatos
comprovados pelos documentos trazidos pelas partes (fls. 25/26, 173/180 e 208/236), tornando
perfeitamente possível o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de
Processo Civil/2015.
Neste ponto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a necessidade da
produção de prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente
líquidos para embasar o convencimento do Magistrado (RE no 101.171-8/SP, Rel. Min.
FRANCISCO REZEK).
Veja-se, no mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de
Justiça: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e
não mera faculdade, assim proceder” (4a Turma, Resp. 2.832 RJ, rel. Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO, j. 14.8.90 DJU 17.9.90, p. 9.513).
Ademais, consoante o disposto no art. 139 do CPC/2015, cabe ao Juiz a
direção do processo, devendo determinar as provas necessárias (art. 370 e parágrafo único do
CPC/2015). E é firme a jurisprudência no sentido de que o juiz tem o poder-dever de indeferir a
produção de provas inúteis ou quando os elementos constantes dos autos já permitirem o seu
julgamento:
“...O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura
cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o
Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito,
declarando a prescindibilidade de produção das provas pericial e oral,
por haver documentos suficientes para o deslinde da questão
controvertida. Cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a
produção probatória que entender necessária à formação do seu
convencimento. Precedentes. ...”
(AgInt no AREsp 1016426/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TRF
5a
REGIÃO),
QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018)

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Esta C. Câmara decidiu no mesmo sentido:
Reintegração de posse c/c desfazimento de benfeitorias. Cerceamento de
defesa não caracterizado. Fatos deduzidos que não necessitam de maior
dilação probatória. Nulidade da sentença não evidenciada. Prova
pericial que é desnecessária no caso em análise. Esbulho possessório
não caracterizado. Autora que não demonstrou exercício anterior da
posse da qual pretende proteção. Sentença de procedência reformada.
Ônus da sucumbência invertidos. Preliminares rejeitadas e recurso
provido.
(Apelação 1002161-54.2013.8.26.0278; Relator (a): João Pazine Neto; j.
19/06/2018)
A preliminar, assim, deve ser rejeitada.
No tocante ao mérito, a r. sentença apelada deve ser mantida por seus
próprios e jurídicos fundamentos, os quais ficam adotados como razão de decidir pelo não
provimento do recurso.
Cabe, contudo, acrescentar ao decisum algumas considerações.
Consta da petição inicial que o autor teve seu plano controle da linha
móvel no 19-99664-6438 renovado automaticamente pela ré e notou a cobrança de serviços de
terceiros tdata e combo digital no valor inicial de R$ 12,00 e, atualmente, R$ 18,00 mensais. Diz
ter entrado em contato com a ré por desconhecer os serviços, tendo feito diversas ligações e
dispensado muito tempo em ligações. Fala que recebeu a informação de que se trata de uma
imposição governamental para efeito de arrecadação de impostos e que o valor maior se trata de
pacote de internet e o menor de pacote de ligações. Conta que a declaração é mentirosa e que a ré
promoveu venda casada de produtos e serviços, sem que tivesse anuído à sua contratação. Entende
que a cobrança foi nula e deve ser declarada a inexigibilidade do débito. Considera que a situação
causou dano moral indenizável no valor de R$ 10.000,00. Pugna pela repetição do indébito no
valor de R$ 108,88. Requer a procedência do pedido para reconhecer a ilegalidade da cobrança por
se tratar de venda casada e condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral e
R$ 217,76 de forma dobrada. Outrossim, pleiteia a declaração de inexigibilidade do serviço de
terceiros TDATA e combo digital (fls. 01/21).

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Em sua contestação, a ré afirma que não praticou ato ilícito capaz de
causar dano. Fala que os fatos narrados pelo autor não ocasionaram qualquer acréscimo no valor
de sua fatura, salvo o reajuste anual do plano. Diz que a fatura apresentada pelo autor demonstra
que o plano Vivo Controle Digital 2,5GBILIM é desmembrado em duas cobrança, quais sejam,
Serviços Telefônica Brasil, relativos aos serviços de telefonia prestados pela Telefônica Brasil
S/A, e Serviços de terceiro TDATA, atinentes aos serviços de interatividade prestados por
Telefônica Data S/A. Conta que essa divisão tem escopo de respeitar a sua limitação social de
exploração de serviços de telecomunicações e o responsável pela prestação de Serviço Móvel
Pessoa pela Telefônica Data S/A. Expõe que os serviços de iteratividade disponibilizados no plano
do autor estão dispostos no regulamento do plano acessível em seu site. Anota que os serviços de
terceiro TDATA não oneram o plano, pois faz parte do pacote do plano contratado. Relata que o
autor sequer indicou quanto pagava do pacote de serviços contratados antes de tais cobranças, bem
como não indica os protocolos de atendimento das ligações que efetuou, demonstrando não haver
prova dos fatos narrados em sua petição inicial. Considera que não é o caso de inverter o ônus da
prova, pois legítimo o desmembramento da cobrança e respeitados os direitos básicos do
consumidor. Coloca que a pretensão de cancelamento da cobrança dos serviços de interatividade
não pode ser admitida, pois é item indisponível do plano contratado. Justifica que não há prova de
danos materiais e morais. Requer a improcedência do pedido inicial (fls. 192/207).
No caso vertente, forçoso reconhecer que inobstante a forma
discriminada na fatura mensal do autor, não restou comprovado nos autos que o montante pago ao
final à ré é diferente do valor inicialmente contratado, ressaltando que não há notícia de que o
autor tenha tido redução do pacote de dados ou de minutos de chamadas contratados.
Destaca-se, ademais, que os valores apontados pelo autor correspondem
ao desdobramento do plano contratado, em razão da limitação do objeto social da empresa ré,
Telefônica Brasil S/A, conforme explicitado em sua contestação, inferindo que no detalhamento
das contas, o total cobrado do autor refere-se aos serviços de telefonia e de dados, não se
vislumbrando qualquer irregularidade na conduta da ré. Assim, não havendo demonstração de que
a ré ultrapassou os limites dos valores contratados, não há que se falar em declaração de
inexigibilidade da cobrança, conforme pleiteado.
A inversão do ônus da prova é medida excepcional e necessita do
preenchimento de certos requisitos como o da verossimilhança das alegações e hipossuficiência,

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que não estão presentes no caso. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
1. APLICABILIDADE DO CDC À RELAÇÃO MATERIAL DISCUTIDA
NOS AUTOS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA A INVERSÃO
AUTOMÁTICA DO ÔNUS PROBATÓRIO - NECESSIDADE DE
ANÁLISE QUANTO AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
ELENCADOS NO ART. 6o, VIII, DO CDC - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS
FIRMANDO A AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
DEDUZIDAS PELO CONSUMIDOR - IMPOSSIBILIDADE DE
REEXAME DO TEMA, POR PRESSUPOR NOVO ENFRENTAMENTO
DO QUADRO FÁTICO DELINEADO NOS AUTOS - 2. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
(AgRg no Ag 1187599/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 22/02/2012).
A propósito do ônus da prova, observa VICENTE GRECO FILHO, em
sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 2, Editora Saraiva, 21a edição, página 235:
“O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende
determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos
que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou
insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor. O
juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo de seu direito”.
ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS também tece considerações a
respeito do ônus da prova e do fato constitutivo do direito do autor:
“A regra geral é a de que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo
de seu direito (art. 333, I), e, ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II).
Fatos constitutivos são os que revelam ou constituem o direito do autor,
cujo reconhecimento com as respectivas consequências é materializado
no pedido. Afirma o autor que emprestou ao réu determinada
importância em dinheiro e o prazo do contrato já expirou, sem o

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pagamento respectivo. Ao autor incumbirá o ônus de provar o contrato e
a expiração do prazo que revelam seu direito.
Fato constitutivo não é apenas o que traz ideia de formação de contrato,
mas todo aquele que dá origem ao direito, inclusive do que decorre de
responsabilidade por infração contratual, ou por ato ilícito.
Pretendendo o autor rescindir o contrato de locação, porque o réu
infringiu cláusula contratual, deve prova-lo. Se o autor pretende
responsabilizar o réu por ato ilícito culposo, como causador, por
exemplo, de acidente de trânsito que lhe causou dano, deverá provar o
fato, a culpa e o dano”. (Manual de Direito Processual Civil, Volume 1,
12a edição, Editora Saraiva, páginas 509/510).
No caso, cabia ao autor, a prova de que a ré lhe cobrou valor a maior do
que o previsto no seu plano de linha móvel a justificar qualquer abusividade ou ilicitude, fato não
verificado.
Nesse sentido, julgados deste E. Tribunal de Justiça:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO
CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS Telefonia Cobrança de tarifa de "Serviços de Terceiros
Telefônica Data" Valor cobrado que integra o plano devidamente
contratado pelo Autor
Cobrança devida
Desmembramento dos
serviços na fatura
Sentença mantida
Recurso não provido”.
(Apelação Cível 1000882-08.2018.8.26.0456; Relator Mario de Oliveira;
Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; j. 13/01/2020).
"RESPONSABILIDADE CIVIL
Telefonia móvel
Pretensão de
declaração de inexigibilidade de cobrança de tarifa de "Serviços de
Terceiro Telefônica Data" Descabimento Hipótese em que o plano
contratado foi desmembrado sem qualquer alteração nos serviços
fornecidos ou no valor cobrado Dano moral Inocorrência Sentença
mantida

Recurso
improvido."

(Apelação
Cível
1011952-41.2018.8.26.0482; Relator J. B. Franco de Godoi; Órgão
Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; j. 08/01/2020).

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“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL
Autor alega cobrança
indevida por parte da ré, no valor de R$ 12,00, a título de "serviços de
terceiro TDATA" Valor cobrado que integra o pacote contratado pelo
autor
Mero desdobramento das cobranças, não resultando em
cobrança a maior Sentença de improcedência mantida, nos termos do
artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça Recurso
não provido”. (Apelação Cível 1017772-41.2018.8.26.0482; Relator
Denise Andréa Martins Retamero; Órgão Julgador: 24a Câmara de
Direito Privado; j. 18/12/2019)
Esta C. Câmara assim já decidiu:
“TELEFONIA MÓVEL Ação declaratória de inexigibilidade de débito
Sentença de improcedência Alegação de cobrança de "Serviços de
Terceiro Telefônica Data", não contratados - Empresa de telefonia que
se desincumbiu do ônus probatório (CDC, artigo 6o, VIII, e NCPC,
artigo 373, inciso II)
Os valores cobrados correspondem ao
desdobramento do plano contratado, sem alteração do valor final da
fatura Valores devidos Sentença mantida Recurso desprovido, e
majorados os honorários advocatícios (NCPC, art. 85, §11), observada
gratuidade e a condição suspensiva do NCPC, art. 98, §3o”. (Apelação
Cível 1018462-70.2018.8.26.0482; Relator José Wagner de Oliveira
Melatto Peixoto; j. 06/08/2019).
“APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
DÉBITO

SERVIÇOS
DE
TELEFONIA

SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA EM PARTE. 1. REUNIÃO DE PROCESSOS E
EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À ORDEM DOS ADVOGADOS Medidas
adequadas à espécie
Causídico que desmembrou os pedidos
formulados, envolvendo a mesma relação jurídica Recomendações da
colenda Corregedoria Geral de Justiça, no comunicado 02/2017. 2.
TELEFONIA - SERVIÇOS DE TERCEIROS TDATA
Ausência de

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abusividade - Provas trazidas aos autos que permitem inferir o simples
detalhamento e desmembramento das contas de consumo, discriminando
a parcela relativa aos serviços de telefonia e outra concernente a
serviços digitais contidos nos planos Inexistência de cobrança abusiva
ou a maior. 3. DANOS MORAIS Inocorrência Ausência de abalo a
direito da personalidade ou a outro valor extrapatrimonial relevante.
SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO”. (Apelação Cível
1003440-41.2019.8.26.0189; Relator (a): Sergio Gomes; j. 17/07/2019).
Assim, não tendo havido demonstração de abusividade ou ilicitude
praticada pela ré, de rigor a improcedência dos pedidos iniciais.
Destarte, o recurso de apelação deve ser desprovido, mantendo-se a r.
sentença apelada pelos seus próprios fundamentos e pelos ora acrescentados.
Outrossim,
cabível
a
majoração
dos
honorários
advocatícios
sucumbenciais fixados anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo
Civil.

“O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos
ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.
Os honorários advocatícios foram arbitrados na r. sentença, em razão da
sucumbência do autor em 10% sobre o valor da causa atualizado. Nos termos do dispositivo legal
acima citado, elevo os honorários em prol da apelada para 15% (vc= R$ 10.217,76), observado o
benefício da justiça gratuita concedido ao apelante.
Por fim, já é entendimento pacífico o de que não está obrigado o julgador
a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Assim,
ficam consideradas prequestionadas toda a matéria e disposições legais discutidas pelas partes.

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Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e nego provimento ao
recurso.
Pedro Kodama
Relator
(Assinatura digital)