Tribunal: TJSP
Processo: 1502937-74.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime praticado em concurso de pessoas e mediante destreza - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Condenação devida - Qualificadora da destreza, no entanto, não caracterizada - Ausência de habilidade especial do réu para a prática da subtração - Consumação aperfeiçoada - Pena mitigada na primeira fase

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime praticado em concurso de pessoas e mediante destreza - Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Condenação devida - Qualificadora da destreza, no entanto, não caracterizada - Ausência de habilidade especial do réu para a prática da subtração - Consumação aperfeiçoada - Pena mitigada na primeira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Regime prisional aberto conservado - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000367838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1502937-74.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante DANILO CARVALHO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitada a preliminar de nulidade, deram parcial provimento ao recurso
a fim de afastar a qualificadora da destreza e reduzir a pena do réu para 02 (dois)
anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso legal;
preservada, no mais, a r. sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1502937-74.2018.8.26.0228 - Comarca de São Paulo
2/7
Apelação c/Revisão no 1502937-74.2018.8.26.0228
Juízo de origem: 8a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelante: Danilo Carvalho de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Hélio Narvaez
Voto no 13.350
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - Crime
praticado em concurso de pessoas e mediante destreza -
Preliminar de nulidade afastada - Mérito - Autoria e
materialidade do delito demonstradas - Condenação devida -
Qualificadora da destreza, no entanto, não caracterizada -
Ausência de habilidade especial do réu para a prática da
subtração - Consumação aperfeiçoada - Pena mitigada na
primeira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Regime
prisional aberto conservado - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
99/103, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o
réu Danilo Carvalho de Souza como incurso nas penas do artigo 155, § 4o,
incisos II e IV, do Código Penal, a cumprir, em regime inicial aberto, 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa,
no piso legal; tendo-lhe sido substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, além
de limitação de fim de semana, pelo mesmo prazo da condenação.
Inconformado, o réu apela alegando, primeiramente, a
nulidade do processo, por violação ao contraditório e ampla defesa relativa ao
aditamento da denúncia, por circunstância já conhecida desde o princípio da
persecução penal, e também por ausência de citação acerca desse aditamento.
No mérito, busca o afastamento da qualificadora da destreza; a redução da pena
imposta, além do reconhecimento da tentativa (fls. 113/129).
O recurso foi recebido (fls. 109) e regularmente contrariado
(fls. 135/143).

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3/7
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls. 152/160).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que a preliminar de nulidade do
processo não merece acolhimento, já que houve o aditamento da denúncia após
o interrogatório judicial do réu, aduzindo que atuou em concurso de agentes para
a subtração do bem da vítima (fls. 91).
Diante disso, a defesa do acusado tomou ciência do
aditamento e teve a possibilidade de produção de outras provas, mas nada
requereu (fls. 92).
Além do mais, nessa audiência de instrução, debates e
julgamento, o réu foi reinterrogado, tendo consultado seu defensor previamente
ao ato, conforme constou expressamente em ata (fls. 93), não se podendo falar,
portanto, em nulidade, eis que integralmente observado o disposto no artigo 384,
§ 2o, do Código de Processo Penal.
Apenas para que não fique sem registro, na dicção do caput
do citado dispositivo, a mutatio libelli é cabível "em consequência de prova
existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida
na acusação", como in casu, ainda que se trate de circunstância que já constava
nos autos desde o inquérito policial. Logo, havendo o descompasso entre os fatos
e a imputação, correto se mostrou o aditamento, sem prejuízo, aliás, ao réu, que,
como já visto, confessou em juízo tal circunstância.
Nesse sentido já decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA.
FATO JÁ EXISTENTE. PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA.

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INDEFERIMENTO DE NOVO INTERROGATÓRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA
AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Depreende-
se dos autos que o juízo a quo, em conformidade com o disposto no art.
384, determinou abertura de vista à defesa, em razão de ter sido recebido o
aditamento. 2. Não se vislumbra a nulidade do processo, uma vez que a Lei
Processual Penal ampara a possibilidade de aditamento, antes da sentença
final, frente a eventuais omissões ocorridas na denúncia, a teor do art. 569
do CPP. 3. No caso concreto, não se trata de fato novo, uma vez que a
qualificadora já constava dos autos desde o procedimento investigatório. 4.
Se o paciente foi interrogado a respeito da qualificadora, tendo, inclusive
confessado o uso do material que o qualificou, não há que se falar em
ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Ordem
denegada" (STJ, HC 123.383-DF, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu -
convocado, Quinta Turma, julgado em 06/02/2011).
Rejeita-se, pois, a preliminar arguida.
No mérito, o recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do apelante, que, aliás, admitiu em
juízo a prática do ilícito nas duas oportunidades em que foi interrogado (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fls. 91/98).
E, realmente, ficou claro nos autos que o apelante Danilo
Carvalho de Souza, no dia 28 de dezembro de 2018, por volta das 18 horas, na
Avenida Pacaembu, altura do no 1.632, esquina com a Rua Itassuce, na Barra
Funda, na cidade e Comarca de São Paulo/SP, agindo em concurso com terceiro
indivíduo não identificado, subtraiu, para si, 01 (um) telefone celular, avaliado em
R$ 6.000,00 (seis mil reais), de propriedade da vítima Sylvia Helena Nascimento
(cf. aditamento de fls. 91); sendo certo, ademais, que ela reconheceu em juízo o
réu como um dos furtadores, assim como o policial Ricardo Hideaki Tagamo

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confirmou que o prendeu em flagrante e recuperou a res furtiva (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 91/98).
Contudo, a qualificadora da destreza, a despeito da
compreensão diversa do Magistrado a quo, deve ser afastada, eis que, no meu
entender, não restou evidenciado nos autos que o acusado tenha agido com
habilidades corpóreas ou psicológicas especiais para a prática da subtração, sem
que a vítima dela se apercebesse, características estas imprescindíveis para a
sua caracterização.
Note-se, por oportuno, que a vítima estava distraída mexendo
no celular enquanto aguardava o semáforo abrir, momento em que o réu dela se
aproximou rapidamente e subtraiu o bem. E, ainda que houvesse apenas uma
fresta no vidro do veículo da ofendida, ela de pronto notou o furto, visto que o
telefone foi arrebatado de suas mãos, tanto que imediatamente iniciou
perseguição aos rapinadores.
Esse, aliás, é o entendimento do Col. Superior Tribunal de
Justiça: "PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECONHECIMENTO DA 'DESTREZA' (CP, ART.
155, § 4o, INC. II). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO APENAS
PARA AFASTAR A QUALIFICADORA. 1. Conforme o Código Penal, ocorre
"furto qualificado", entre outras hipóteses, quando é cometido "com abuso
de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza" (CP, art. 155, § 4o,
inc. II). Somente a excepcional, incomum, habilidade do agente, que com
movimento das mãos consegue subtrair a coisa que se encontra na posse
da vítima sem despertar-lhe a atenção, é que caracteriza, revela, a
"destreza". Não configuram essa qualificadora os atos dissimulados
comuns aos crimes contra o patrimônio - que, por óbvio, não são praticados
às escancaras. 2. A embriaguez do agente constituirá causa especial de
diminuição de pena se comprovadas as condições do § 2o do art. 28 do
Código Penal. Se as instâncias ordinárias decidiram que elas não se

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encontram presentes, não há como conhecer do inconformismo do
recorrente, pois, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, "a
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3.
Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a qualificadora
da destreza" (STJ, REsp 1478648/PR, Min. Rel. Humberto Martins, publicado em
22/03/2018).
O crime se consumou, na medida em que o apelante inverteu
a posse do telefone celular subtraído e empreendeu fuga, momento em que ainda
teve tempo para repassar ao comparsa que, diante da iminência de ser contido
por populares, desfez-se do bem para exitosamente fugir, sendo preso em
flagrante apenas o acusado. Cumpre ressaltar, ainda, que o furto se consuma
com a simples inversão da posse, independentemente se por longo ou breve
lapso temporal.
Nesse teor: "(...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção
da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera
consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente
detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima
retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.
Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos
Tribunais Superiores" (STJ, Tema Repetitivo 934, REsp 1524450/RJ, Min. Rel.
Nefi Cordeiro, 3a Seção, publicado em 29/10/2015).
Logo, a responsabilização criminal do réu, pelo crime de furto
qualificado apenas pelo concurso de pessoas, é a solução mais correta para o
caso em questão.
A pena também merece reparo.
Na
primeira fase, afasto o argumento referente às

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consequências do delito, porquanto o telefone celular subtraído foi recuperado e
restituído à vítima, não havendo elementos nos autos que indiquem que o bem
tenha sofrido danos a justificar a elevação da pena nessa etapa, de modo que a
base deve permanecer em definitivo no mínimo legal de 02 (dois) anos de
reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso legal, à míngua
de outras modificadoras; já que sem alterações na etapa intermediária, mesmo
presente as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (cf.
artigo 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal), conforme se verifica,
inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Por preencher os requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), mantenho a substituição da pena privativa de liberdade do réu por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, além
de limitação de fim de semana, agora pelo novo prazo da sanção corporal; eleito
o regime inicial aberto para o início da expiação, por força do disposto no artigo
33, § 3o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, dá-se
parcial provimento ao recurso a fim de afastar a qualificadora da destreza e
reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de
10 (dez) dias-multa, no piso legal; preservada, no mais, a r. sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR

Relator