Tribunal: TJSP
Processo: 1508963-54.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal) – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO DO ACUSADO EM JUIZO – Inviabilidade. Autoria e materialidade que emergem do conjunto probatório. Vacilo da vítima em pretório justificado quando o acusado é apresentado em audiência de cabelo e barba raspados. Ademais, a vítima confirmou em juízo o

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal) – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO DO ACUSADO EM JUIZO – Inviabilidade. Autoria e materialidade que emergem do conjunto probatório. Vacilo da vítima em pretório justificado quando o acusado é apresentado em audiência de cabelo e barba raspados. Ademais, a vítima confirmou em juízo o reconhecimento pessoal feito na delegacia que, por ser mais próximo do fato, é conferido maior de grau de confiabilidade.
ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DIANTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA – Inviabilidade. A dependência química, por si só, não é causa suficiente para autorizar o reconhecimento da inimputabilidade ou redução da pena, especialmente quando sequer requerido instauração de incidente de insanidade.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis indevidamente valoradas.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO – Inviabilidade. Réu que negou os fatos perante a autoridade policial e em Juízo.
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO - Réu primário. Inteligência do artigo 33, § 2o, b, e § 3o do CP. Possibilidade. Súmula 440-STJ.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103926
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1508963-54.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ALCIR PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto pela defesa para afastar as circunstâncias judiciais
desfavoráveis e reduzir a pena de Alcir Pereira da Silva Junior para 06 anos e
08 meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, e alterar
o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.230
APELAÇÃO CRIMINAL No 1508963-54.2019.8.26.0228
SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508963-54.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo - 32a Vara Criminal
Apelante: ALCIR PEREIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.230
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO
MAJORADO (artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código
Penal) RECURSO DA DEFESA ABSOLVIÇÃO
NÃO RECONHECIMENTO DO ACUSADO EM
JUIZO Inviabilidade. Autoria e materialidade que
emergem do conjunto probatório. Vacilo da vítima em
pretório justificado quando o acusado é apresentado
em audiência de cabelo e barba raspados. Ademais, a
vítima confirmou em juízo o reconhecimento pessoal
feito na delegacia que, por ser mais próximo do fato, é
conferido maior de grau de confiabilidade.
ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DIANTE DA
DEPENDÊNCIA QUÍMICA
Inviabilidade. A
dependência química, por si só, não é causa suficiente
para autorizar o reconhecimento da inimputabilidade
ou redução da pena, especialmente quando sequer
requerido instauração de incidente de insanidade.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
Possibilidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis
indevidamente valoradas.
RECONHECIMENTO
DA
CONFISSÃO

Inviabilidade. Réu que negou os fatos perante a
autoridade policial e em Juízo.
ALTERAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA
O SEMIABERTO - Réu primário. Inteligência do
artigo 33, § 2o, b, e § 3o do CP. Possibilidade. Súmula
440-STJ.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.

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1 Trata-se de apelação interposta por
Alcir Pereira da Silva, contra a r. sentença datada de 26 de junho de
2019, prolatada pela MMa Juíza de Direito da 32a Vara Criminal do
Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo, que o
condenou à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
em regime fechado, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa,
como incurso nas sanções previstas no art. 157, §2o-A, inciso I, do
Código Penal (fls. 125/127).
A defesa, em suas razões, alega que o
MM. Juízo a quo não levou em consideração o não reconhecimento
do acusado em juízo, além do fato de o apelante ser primário,
confesso e dependente químico, sustentando que a dúvida deve ser
resolvida em favor do réu. Pleiteia, ao final, a fixação da pena-base
no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão,
ventilando a aplicação da pena abaixo do mínimo legal (fls.
140/143).
Após as contrarrazões do Ministério
Público pugnando a manutenção da r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos (fls. 146/150), sobreveio o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo não provimento do
apelo (fls. 158/162).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 14 de

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abril de 2019, por volta das 02:30 horas, na Rua Silva Teles, n°
1718, Pari, nesta cidade e comarca, ALCIR PEREIRA DA SILVA
JUNIOR, qualificado a fls. 17, subtraiu para si, o veículo
Meriva/GM prata, modelo 2004, placas DGC0984/Itaquaquecetuba-
SP, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo,
em prejuízo da vítima Marta Jovanna Mamani (auto de
exibição/apreensão/entrega de fls. 15).
Segundo o apurado, nas circunstâncias de
tempo e local acima descritas, a vítima saiu da casa onde reside seu
sobrinho e, logo após entrar em seu carro, juntamente com seus
filhos, o denunciado a surpreendeu, colocou uma arma de fogo em
sua cabeça, e anunciou o assalto, ordenando para que saíssem do
carro.
Diante da ameaça, a vítima e os filhos
saíram do veículo, sem ferimentos. Ato contínuo, o indiciado
embarcou e se evadiu em alta velocidade (fl. 4).
A Polícia Militar foi acionada.
Em patrulhamento, horas após o ocorrido,
informados do roubo, policiais militares avistaram o veículo sendo
conduzido por ALCIR, na Av. Lins de Vasconcelos, n° 1353,
Cambuci, nesta capital, e decidiram abordá-lo, momento em que
este tentou se evadir por aproximadamente 200 metros, mas, por
fim foi detido (fls. 2/3).
Dentro do carro estavam mais três pessoas:
Beatriz Torres Fernandes, Karen Regia da Silva e Renato Alves
Lico. Nenhuma arma de fogo foi encontrada (fls. 2/3).

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A investigada Beatriz Torres Fernandes,
em declarações, relatou que não participou do ocorrido, e que foi
convidada por ALCIR para dar uma volta e depois usar drogas (fls.
6).
Em declarações, o investigado Renato
Alves Lico também disse que o denunciado o convidou para usar
drogas perto das 03:00 horas da manhã. Relatou que ALCIR
apareceu de carro, mas que nada sabia sobre a prática do delito (fls.
7). Por sua vez, Karen Regia da Silva Junior disse, em declarações,
ser namorada do denunciado, negando a prática do roubo (fls. 8).
Interrogado, o denunciado negou os fatos,
alegando que pegou o veículo emprestado com uma amiga de nome
“Suzane” para buscar sua companheira e amigos, e que depois iria
devolvê-lo (fl. 9).
Em sede policial, apresentados todos os
investigados, vítima reconheceu somente ALCIR como responsável
pelo roubo do seu veículo, já que os demais investigados não
estavam no local dos fatos e que não viu nenhuma outra pessoa
acompanhando o denunciado (fl. 5).
O veículo foi entregue à vítima (fls. 15).
A denúncia foi oferecida em 15 de abril de
2019 (fls. 67/70) e recebida em 25 de abril de 2019 (fls. 76/77).
Citado (fls. 97), a defesa do acusado
apresentou resposta à acusação oralmente (fls. 121).
A r. sentença tornou-se pública em
audiência aos 26 de junho de 2019 (fls. 130) e transitou em julgado

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para o Ministério Público na mesma data (fls. 133).
A materialidade delitiva está devidamente
comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de
ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição, apreensão e entrega (fls.
15), auto de reconhecimento de pessoa (fls. 05) e, pela prova
amealhada nos autos.
Interrogado em juízo, o acusado negou a
prática delitiva. Disse que pegou o veículo emprestado, de uma
menina chamada Sara, amiga de sua ex-namorada Carla. Afirmou
que estava indo comprar drogas na companhia de duas mulheres e
um homem. Negou ter fugido da polícia. Não se recorda se usava
barba no em que foi preso (sistema audiovisual).
A vítima Marta Jovanna Mamani disse, em
juízo, que embarcava em seu veículo saindo da casa de seu sobrinho
quando foi abordada por um indivíduo portando arma de fogo.
Reconheceu o réu cerca de duas horas após o crime, sem sombra de
dúvida, eis que ele tinha barba e trajava a mesma roupa quando a
roubou. Os policiais lhe disseram que ele foi preso dirigindo o seu
veículo, com outras 03 pessoas. Disse que na Delegacia de Polícia,
além do réu, outros três homens foram com ele expostos a
reconhecimento. Não reconheceu o réu em juízo (sistema
audiovisual).
A testemunha Antônio Cesar, policial
militar, disse, em juízo, que estava em patrulhamento quando foi
acionado via COPOM a respeito de um roubo de veículo. Com as
características da ocorrência viu o acusado conduzindo o veículo da

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vítima em companhia de 03 pessoas. Disse que o réu tentou fuga
por cerca de 03 quadras, mas acabou parando e os 04 indivíduos
desembarcaram e se entregaram. Não localizou arma de fogo. O
acusado não conseguiu explicar porque estava no veículo e mostrou-
se nitidamente alterado, falando coisas sem sentido. Naquele dia ele
tinha barba. Acompanhou o reconhecimento feito pela vítima na
delegacia e ela o reconheceu sem sombra de dúvidas (sistema
audiovisual).
Examinando a prova produzida, verifica-se
que a condenação era mesmo de rigor.
De fato, consoante às declarações da
vítima que, de forma segura, harmônica e coesa, relatou ter sido
abordada pelo acusado, armado, que subtraiu-lhe o veículo, sob
ameaça. Confirmou, sob o crivo do contraditório, que reconheceu o
acusado na delegacia, sem sombra de dúvidas.
Nada há nos autos a indicar que a vítima
tivesse qualquer razão ou motivo lógico para atribuir falsamente ao
réu a autoria dos fatos.
Conforme sabido, a palavra da vítima tem
relevo especial em delitos contra o patrimônio.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO

TENTATIVA DE ABSOLVIÇÃO AGENTES CONHECIDOS DA
VÍTIMA RECONHECIMENTO PALAVRA SEGURA DESTA
CORROBORADA POR DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS

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CONDENAÇÃO MANTIDA DIMINUIÇÃO DA PENA PARA O
MÍNIMO
LEGAL
E
MODIFICAÇÃO
DO
REGIME

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS ART. 59 E
33, § 3o DO CÓDIGO PENAL IMPROVIDOS. A palavra da
vítima, nos crimes contra o patrimônio, quando firme e
corroborada por demais elementos de provas, é suficiente para
embasar o decreto condenatório, máxime quando os agentes são
vizinhos da mesma e não apontado nenhum motivo que justifique
querer prejudicar os réus. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal N.
2010.009597-6 - Campo Grande
Relator:Des. João Carlos
Brandes Garcia -Publicação: 08/07/2010 - No Diário: 2231 -Órgão
Julgador: 1a Turma Criminal) (Grifo nosso).
Acerca do tema, Júlio Fabbrini Mirabete
ensina:
Embora
não
seja
testemunha,
as
declarações do ofendido constituem-se em meio de prova, sem,
contudo, ter, normalmente, o valor da prova testemunhal diante do
interesse no litígio. Todavia, como se tem assinalado na doutrina e
jurisprudência, as declarações do ofendido podem ser decisivas
quando se trata de delitos que se cometem às ocultas [...]. São
também sumamente valiosas quando incidem sobre o proceder de
desconhecidos, em que o único interesse do lesado é apontar os
verdadeiros culpados (Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 547).

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O vacilo da vítima em pretório, quanto ao
reconhecimento do acusado, é perfeitamente compreensível e
justificável, uma vez que a oitiva em Juízo ocorreu meses após os
fatos, tempo suficiente para comprometer a qualidade do
reconhecimento judicial.
Neste ponto, convém salientar que quanto
mais próximo do fato for realizado o reconhecimento pessoal do
autor do crime, maior o seu grau de confiabilidade.
Saliente-se que a vítima disse, em juízo,
que reconheceu o indivíduo na delegacia cerca de duas horas após o
crime, tendo inclusive reparado que ele usava as mesmas vestes
quando do roubo.
Nesse sentido a jurisprudência:
"Em se tratando de crime de roubo
qualificado, previsto no art. 157, § 2o, me II, do CP, a palavra da
vítima é de suma importância, razão pela qual o reconhecimento
pessoal no momento da prisão em flagrante é um importante meio
de prova, sendo irrelevante o fato do que, em juízo, em razão do
tempo decorrido, não teve condições de reconhecer o acusado"
(TACRIM-SP - AC rel. Testa Marchi - RT 831/609).
Não se perca de vista, ainda, ser bastante
comum o réu preso ser conduzido à audiência de cabelos, barba e
bigode raspados, afora outras modificações em seu aspecto,
circunstância que, por si só, contribui para o vacilo da vítima ou de

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quem ali se encontra para fazer o reconhecimento do agente.
Aliado a isso, tenho que os relatos da
ofendida foi corroborado pelo testemunho do policial, que, embora
não tenham presenciado o fato, efetuou a prisão do acusado na
posse da res furtiva, horas após o roubo. Confirmou, ainda, que a
vítima compareceu na delegacia e reconheceu o acusado como
autor do roubo.
Como se sabe, inquestionável a validade
dos depoimentos prestados por policiais. Nossos tribunais,
inclusive, têm decidido reiteradamente pela ampla validade dos
aludidos depoimentos, ou seja:
PROVA - Testemunha - Policial Militar -
Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o
depoimento de Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor,
só porque ostenta essa qualidade, uma vez que, seria incurial, um
verdadeiro contra-senso, o Estado credenciar alguém como seu
agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas
diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido.
(Apelação Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara
Criminal - Relator: Ubiratan de Arruda - 30.1.2008-V.U.).
Cumpre ressaltar que os depoimentos dos
policiais também merecem ser considerados como prova, pois, de
acordo com a doutrina e a jurisprudência, as declarações de tais
agentes públicos possuem relevância e autorizam a condenação,

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quando isentos de má-fé ou suspeição, e apoiados nos demais
elementos de prova, como na hipótese.
Nesse sentido:
As declarações dos agentes estatais, a
princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando
estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, inexistindo
circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento
dos policiais e considerando que suas declarações foram
ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor
probante (Ap. Crim. (Réu Preso) n. 2010.079995-7, de Jaraguá do
Sul, rela. Desa. Salete Silva Sommariva).
Assim, a tese absolutória resta isolada dos
demais elementos de prova constantes nos autos, aliados as
declarações da vítima e o depoimento da testemunha policial
avaliado às circunstâncias fáticas que envolveram o delito em
questão, são suficientes para à condenação nos moldes da sentença.
A saber:
“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL
RECURSO DA DEFESA CRIME DE ROUBO PRETENSA
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
TENTADO
ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

IMPOSSIBILIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE
E HARMÔNICO
CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO

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IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito
previsto no art. 157, caput CP quando o conjunto probatório
mostra-se coerente e harmônico, sendo suficiente para a ensejar a
condenação, não havendo se falar em insuficiência de provas [...]”
(TJMS Apelação Criminal n. 2010.026475-3/0000-00 Rel. Des.
Manoel Mendes Carli, julg. 13.12.10).
APELAÇÃO CRIMINAL
SENTENÇA
CONDENATÓRIA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS
IMPOSSIBILIDADE
RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EXCLUSÃO
DA
QUALIFICADORA
DO
EMPREGO
DE
ARMA

IMPOSSIBILIDADE APELO NÃO PROVIDO. Materialidade e
autoria suficientemente demonstradas pelas provas produzidas. No
que concerne a qualificadora do emprego de arma, esta restou
amplamente demonstrada nos autos, pelo depoimento da vítima e
pelo auto de apreensão da arma. Em crimes contra o patrimônio, a
palavra da vítima, demonstrando plena convicção quanto a autoria
do roubo, reveste-se de relevante valor probatório e consistente
elemento para formar o convencimento do juiz sentenciante.
(Apelação Criminal Reclusão Processo no 2010.034719-8
Campo Grande/MS
2a Turma Criminal
Rel. Des. Dorival
Moreira dos Santos Julgamento: 14/02/2011 DJ 22/02/2011).
Impende
ressaltar
que,
em
crimes
patrimoniais, a posse da res, conjugada com outros indícios da
prática delituosa, inverte o ônus da prova, exigindo do indivíduo a

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cabal comprovação de que o objeto lhe teria chegado por meios
lícitos. A inexistência de justificativa, como no caso dos autos,
transmuda a presunção em certeza, autorizando o desate
condenatório.
Sobre o tema:
Em se tratando de crime de furto, a
apreensão da res furtiva em poder de pessoa sobre quem recaem
suspeitas de autoria, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe
justificativa inequívoca, sem a qual a presunção se transmuda em
certeza, autorizando o desate condenatório. (TACRIM-SP - AC -
Rel. Passos de Freitas - RJD 24/330).
"Apreendida a res furtiva em poder do
réu, cabia a ele demonstrar a sua origem lícita, através de
justificativa convincente e comprovada, pois é sabido que, em tal
situação, o ônus da prova se inverte, gerando a presunção de
responsabilidade" (Apelação Criminal n.o 1.0702.10.029064-3/001,
Relatora Des.a Beatriz Pinheiro Caires, 2a CÂMARA CRIMINAL,
julgamento em 03/07/2014, publicação da sumula em 14/07/2014).
Inviável é assim a observância dos
princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo diante
do conjunto probatório robusto e apto a comprovar a autoria e a
materialidade do delito de roubo.

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Da dependência química do apelante
Por outro lado, inviável a tese trazida pela
defesa quanto à dependência química do sentenciado.
Como se sabe, são imputáveis aqueles que
têm consciência da ilicitude do fato e vontade, ou seja, a
possibilidade de escolher entre praticar ou não o ato. A
imputabilidade é a capacidade atribuída a alguém de ser
responsabilizado penalmente pela infração penal cometida e
inimputabilidade é a ausência dessa capacidade.
O nosso Código Penal, em seu artigo 26,
caput, adotou o critério misto, também chamado de biopsicológico,
porquanto de acordo com este critério, para que seja o agente
inimputável, há de se verificar se o mesmo é mentalmente capaz de
entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Da leitura do caput deste artigo percebe-se
que, para o reconhecimento da inimputabilidade exige-se que a
apelante seja ao tempo do ato inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato criminoso que lhe é imputado ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão da
dependência ou por estar sob efeito de substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica, proveniente de caso
fortuito ou de força maior.
E, de seu parágrafo único, nota-se que o

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reconhecimento de sua semi-imputabilidade somente se daria se,
por qualquer das circunstâncias previstas em seu caput, a apelante
não possuísse, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Contudo, a simples dependência química
ou uso de drogas não torna o agente inimputável, sendo
indispensável, a prova do seu estado mental e psíquico no momento
do cometimento do crime, pois, enquanto a imputabilidade é
presumida, a inimputabilidade deve ser devidamente comprovada.
E ainda que estivesse comprovada a
dependência química do réu, tal fato não justifica automaticamente
a aplicação do referido dispositivo legal, sendo perfeitamente
possível e até comum que o agente use drogas e tenha consciência
da ilicitude de seus atos.
Não consta nos autos, outrossim, sequer a
arguição de incidente, nem foi ele realizado de ofício, até porque,
como se dessume do depoimento do apelante, ostentava ele
capacidade de entendimento dos fatos, a arredar qualquer iniciativa
do magistrado nesse sentido.
A saber:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
EMBRIAGUEZ
AO
VOLANTE
-
ARTIGO
309
CTB
-
INIMPUTABILIDADE - ALCOOLISMO - NÃO COMPROVAÇÃO

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POR INCIDENTE APROPRIADO - EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA
- SENTENÇA CONFIRMADA. A inimputabilidade do agente
somente pode ser comprovada através de exame pericial, tratando-
se de meio legal de prova que não pode ser substituído nem mesmo
pela inspeção pessoal do juiz, cuja convicção sobre a capacidade
de determinação e autogoverno do réu somente pode ser formada
através de laudo psiquiátrico. Se a referida prova não foi requerida
pela defesa é sinal de que não havia dúvida razoável sobre a
integridade psíquica do acusado
- A circunstância de o agente praticar o fato em estado de
embriaguez, por si só, não o exime da responsabilidade penal, já
que somente é possível o reconhecimento da inimputabilidade, nos
termos do artigo 28, § 1o, do Código Penal, se a embriaguez
completa for resultante de caso fortuito ou força maior. (TJMG -
Apelação Criminal 1.0236.13.003393-9/001, Relator(a): Des.(a)
Beatriz Pinheiro Caires , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em
26/11/2015, publicação da súmula em 09/12/2015)
Vale dizer, a simples alegação de que “o
apelante é dependente químico” (fls. 141) não tem o condão de
transformá-lo em inimputável ou semi-imputável para, via de
consequência, beneficiá-lo com a isenção ou o direito à redução da
pena.
Por fim, convém consignar que:

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“O juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram assim fundamentadas e
estão a merecer reparos (fls. 126/127):
“Com base nas diretrizes do art. 59, do
CP, é de se fixar a pena-base em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses de
reclusão e 11 (onze) dias-multa no piso mínimo unitário legal,
fração mínima ausentes elementos acerca da condição econômica
do réu. As sanções restaram arbitradas além do mínimo patamar
abstratamente previsto considerando a personalidade do apenado,
inclinada à delinquência patrimonial como comprovam os
apontamentos de maus antecedentes. Há três ações penais em curso
contra o réu por furtos nas 1a, 9a e 16a Varas Criminais desta
Capital. E porquanto o crime foi praticado mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo é de se exasperar as
sanções em dois terços como prevê o inciso I, do §2o-A, do art. 157,
do CP: 7(sete) anos, 9(nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-
multa no mínimo piso unitário legal. O regime inicial de
cumprimento da pena corporal é o fechado consoante prevê a
alínea 'a', do §2o, do art. 33, do CP com a autorização do §3o, do

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mesmo preceito legal em se tratando de delito de gravidade
extrema, cometido contra uma mulher indefesa que estava na
companhia de seus filhos provavelmente menores. Ademais, a vida
pregressa do réu aconselha seu afastamento do meio social de
forma absoluta por período expressivo de modo a se assegurar a
terapêutica preconizada pela LEP”.
Da redução da pena-base
A MMa Juíza a quo, quando da análise das
circunstâncias do crime, fixou a pena-base do apelante 1/6 acima do
mínimo legal, sob o fundamento da “personalidade do apenado,
inclinada à delinquência patrimonial como comprovam os
apontamentos de maus antecedentes. Há três ações penais em curso
contra o réu por furtos (...)”, fundamento que não é idôneo para
tanto.
Sobre a questão dos maus antecedentes,
entende-se tratar-se de toda e qualquer condenação transitada em
julgado, que não configura a reincidência (Súmula no 241 do C.
STJ).
Os autos de inquérito policial e ações em
andamento não podem ser considerados como maus antecedentes,
por violar o princípio da presunção de inocência.
Nesse sentido é o enunciado da súmula no
444 do C. STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena base”.

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No
tocante
à
moduladora
da
personalidade, esta não pode ser valorada negativamente com base
na afirmação de que é “inclinada à delinquência”, cabendo à
magistrada apontar, concretamente, qual o suposto desvio de
personalidade que leva o sentenciado a cometer a alegada
diversidade de delitos.
A esse respeito, peculiar os ensinamentos
do Doutor Guilherme de Souza Nucci:
“Personalidade voltada ao crime: trata-se
de expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais,
embora não obedeça qualquer critério científico de análise e
conceituação da personalidade. O modo de agir do ser humano,
advindo do seu temperamento e do seu caráter, não se reduz a uma
determinada prática, mas a uma qualidade ou defeito. Portanto,
mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale
a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeto á teoria de
Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum
desvio de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme
as provas colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta
disso, ter praticado várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá,
um indivíduo preguiçoso e irresponsável, tendendo ao cometimento
e delitos patrimoniais. Em suma, não há personalidade voltada à
prática de crimes, devendo-se cessar o uso de tal expressão, como
fundamento para agravar a pena-base do acusado (...)”. Código

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Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no
sentido de que a personalidade do criminoso não pode ser valorada
negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes
para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes.
(STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012).
Assim, resta inviável a reprovação dos
antecedentes e da personalidade do apelante.
Não há que se falar em atenuante genérica
da primariedade, eis que tal fato restou sopesado na primeira fase do
método trifásico, oportunidade em que são valoradas as
circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP).
A propósito:
EMENTA- APELAÇÕES CRIMINAIS -
FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
PROVAS
SUFICIENTES
-
REDUÇÃO
DA
PENA
POR
PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES - INEXISTÊNCIA
DE
PREVISÃO
LEGAL
-
RECURSOS
IMPROVIDOS
-
RECONHECIMENTO
DE
OFÍCIO
DA
ATENUANTE
DE

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CONFISSÃO EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES. Se as
provas contidas nos autos são suficientes para a manutenção da
condenação, não há falar em mera presunção e deve ser mantida a
sentença condenatória. A primariedade e os bons antecedentes não
são causas legais de redução da pena, apenas impedem o aumento
desta pelos maus antecedentes e reincidência. Deve-se reconhecer
a atenuante da confissão, ainda que extrajudicial, em relação ao
réu que mesmo tendo retificado seu depoimento em juízo colaborou
com a conclusão dos autos. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal
08/07/2013 - 8/7/2013 Apelação APL 00446233520068120001 MS
0044623-35.2006.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Ruy Celso Barbosa
Florence).
Razão não assiste à defesa no tocante à
pretensão da redução da pena-base abaixo do mínimo legal.
A esse respeito, ao contrário do que foi
afirmado pelo apelante, é pacífico o entendimento jurisprudencial
quanto à validade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que a pena não pode ser fixada aquém do mínimo
legal.
A referida Súmula no 231 não viola os
princípios constitucionais da individualização da pena e da
isonomia, mas tão somente visa resguardar a pena mínima
estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma penal.
A esse respeito:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PARTICULAR.
ATENUANTE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor da
Súmula 231/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea
não pode reduzi-la aquém do mínimo previsto em lei. 2. Agravo
regimental não provido.” (AgRg no AREsp 458.097/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
07/08/2014, DJe 14/08/2014).
O E. Supremo Tribunal Federal também já
se posicionou sobre a matéria em debate. No julgamento da
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário
no 597270, o Plenário do STF reafirmou a jurisprudência a respeito
do tema, entendendo que as circunstâncias atenuantes não podem
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO.
VIOLÊNCIA
CARACTERIZADA.
CRIME
CONFIGURADO.
DESCLASSIFICAÇAO
PARA
FURTO.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
CORRUPÇAO
DE
MENORES.
CRIME
FORMAL. MENORIDADE. ATENUANTE. REDUÇAO ABAIXO
DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ.
(...) 4. A incidência da atenuante da menoridade não leva à

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redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria, quando a
pena-base havia sido fixada no mínimo legal. Aplicação da Súmula
n. 231/STJ. 5. Ordem denegada. (HC 162741/DF Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior T6 j. 12/04/2012 DJe 10/05/2012)
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença.
Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação
da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF: RE
597270 QO-RG / RS, TRIBUNAL PLENO, Min. CEZAR
PELUSO, julgado em 26/03/2009).
Conclui-se, que a sentença objurgada
afirma entendimento expresso no verbete sumular editado pelo STJ,
de modo que a Magistrada a quo, dentro dos parâmetros de
discricionariedade a ele conferidos, filiou-se à corrente majoritária,
que entende ser descabida a atenuação da pena, na segunda fase da
dosimetria, quando a pena-base for dosada no mínimo legal, em
obediência ao Princípio da reserva legal, consoante o mandamento
do art. 5o, inciso XXXIX, da CF/88.
Assim, não há que se falar em redução da

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base pela presença da primariedade do réu, uma vez que esta
circunstância não tem o condão de reduzir a base aquém do mínimo
legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, ficando, portanto,
improvido o pedido da d. Defesa.
Do reconhecimento da confissão
Quanto
ao
pleito
da
defesa
do
reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea
“d”, verifico que não pode ser acolhido.
Como visto, o réu negou a prática do
roubo tanto na fase policial como em juízo.
A confissão em que o autor não admite os
fatos não se presta ao reconhecimento da confissão espontânea.
Segundo a posição dominante da doutrina,
a confissão espontânea, como circunstância determinante de alguma
redução de pena, é a que representa admissão incondicional da
prática do delito.
Leciona
o
escoliasta
Julio
Fabbrini
Mirabete, que “Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à
verdade processual, não se exigindo, como na lei anterior, que o
ilícito seja de autoria ignorada ou imputada a outrem. Não basta,
porém, a simples confissão para que se configure a atenuante;
exige a lei que seja ela espontânea, de iniciativa do autor do crime,
e que seja completa e movida por um motivo moral, altruístico,
demonstrando arrependimento. Na jurisprudência, porém tem-se
aceitado a atenuante quando o acusado confessa o crime em seu

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interrogatório. De outro lado, não se configura a atenuante quando
o agente, confessando a autoria, alega causa justificativa ou
dirimente. Não importa, porém, quando a confissão é prestada, se
no inquérito ou durante a ação penal, desde que seja apresentada
perante a autoridade policial ou judiciária. A retratação da
confissão espontânea, porém, exclui a atenuante. Prevê a lei,
também, a redução da pena e outros favores para o coautor ou
partícipe que colabora com a autoridade na apuração do crime,
que auxilia na recuperação do objeto ou produto do crime, que
denuncia a quadrilha e etc. (in, Código Penal Interpretado 8a ed.,
atual. - São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013, pag. 386).
Sobre
a
atenuante
da
confissão
espontânea, Guilherme de Souza Nucci pondera que:
"(...) confessar, no âmbito do processo
penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um
crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e
pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e
público, reduzido a termo, a pratica de algum fato criminoso (...)"
(Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado, 11o edição.
São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 468/469).
Entretanto, in casu, a declaração prestada
pelo réu em Juízo não ensejou em confissão total e irrestrita, aquela
capaz de desvendar qualquer tipo de dúvida e aclarar o sentenciante
quando do julgamento da lide.

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Passo a redimensionar a pena
Na primeira fase da dosimetria, atento aos
elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-
base no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e pagamento de
10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, nenhum
elemento a considerar, a pena permanece inalterada.
Na terceira fase, mantenho o aumento da
pena em 2/3 (dois terços), em razão do emprego de arma de fogo,
totalizando 06 anos e 08 meses de reclusão, além do pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa.
Da alteração do regime inicial
Entretanto,
o
regime
inicial
de
cumprimento de pena deve ser alterado para o inicial semiaberto.
Isto porque, a gravidade do delito, por si
só, não é suficiente para justificar a imposição do regime fechado,
sendo vedada a utilização de critérios puramente discricionários
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, em
atenção aos ditames legais.
Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal, respectivamente:
"A opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a

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imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
Trata-se de réu primário, não havendo
motivo para fixação do regime mais grave.
Ademais, nos termos do art. 33, §2o, "b",
do CPB, é possível a fixação do regime semiaberto em relação ao
caso em tela.
A
respeito
do
assunto,
pertinente
colacionar o seguinte julgado do Pretório Excelso:
"HABEAS
CORPUS.
REGIME
de
cumprimento da pena. Súmula n.o 718 do STF ('A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada'). Súmula no719 do STF ('A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea'). Fixada a pena em seu
mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de
reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo
acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a
primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a
referida modalidade de crime vem causando grande comoção
social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2o, "b" e § 3o

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c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do
STF. Ordem concedida" (HC 83605/SP. Relatora Ministra ELLEN
GRACIE. Publicação: DJ 23/04/2004).
Dessa forma, mostra-se demasiadamente
rigorosa a fixação do regime fechado para o início do cumprimento
das penas a ele impostas.
In casu, os critérios previstos no art. 59, do
CP, são totalmente favoráveis ao apelante, tanto que a pena-base do
apelante foi fixada no mínimo legal.
Pois bem. Se a determinação do regime
inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no artigo 59, que in casu são todas favoráveis ao
apelante, atendendo o disposto no art. 33, § 2o, “b”, a pena privativa
de liberdade dos apelantes deverão ser cumpridas no regime
inicialmente semiaberto.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte
precedente:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME
PERICIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
NÃO-APREENSÃO
DO
INSTRUMENTO.
DISPENSABILIDADE
PARA
A
CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO,
QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO
CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DA

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SUPREMA CORTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
RÉU
PRIMÁRIO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
PARA
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
IMPROPRIEDADE.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.o, ALÍNEA B,
E § 3.o DO CÓDIGO PENAL. 1.(...). 2. (...). 3. (...). 4. Fixada a
pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais
válidas desfavoráveis e, em se tratando de réu primário e com bons
antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso
apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do
art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Incidência das Súmulas n.o 718 e 719 do Supremo Tribunal
Federal. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantida a
condenação, fixar o regime semiaberto para o cumprimento da
pena reclusiva" (HC 162033/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJe de 11/10/2010).
Destaque-se, por oportuno, que ao ser
fixada a pena base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis
as circunstâncias judiciais ao réu, é incabível a imposição de regime
prisional mais gravoso, conforme já pacificado o tema pela edição
da Súmula 440 do STJ que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito".
Por fim, nego ao apelante a substituição da

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pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direitos, até
porque essa medida não se mostra socialmente recomendável, tudo
com supedâneo no disposto no art. 44, pela forma como o delito foi
cometido, com violência e grave ameaça contra a pessoa.
Acerca dos requisitos necessários para a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, assim dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos
são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
“I aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;”
3 - Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso interposto pela defesa para afastar as
circunstâncias judiciais desfavoráveis e reduzir a pena de Alcir
Pereira da Silva Junior para 06 anos e 08 meses de reclusão, além
do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, e alterar o regime
inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR