Tribunal: TJSP
Processo: 1000744-38.2018.8.26.0360
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE MOCOCA. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE No 13. NOMEAÇÃO A CARGOS COMISSIONADOS. CÔNJUGES. NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO COMO SE COMISSIONADO FOSSE. Alegação pelo Ministério Público de que o ex-prefeito do Município de Mococa teria praticado ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, da Lei no 8.429/1992, pois nomeou marido e esposa

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE MOCOCA. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE No 13. NOMEAÇÃO A CARGOS COMISSIONADOS. CÔNJUGES. NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO COMO SE COMISSIONADO FOSSE. Alegação pelo Ministério Público de que o ex-prefeito do Município de Mococa teria praticado ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, da Lei no 8.429/1992, pois nomeou marido e esposa para ocuparem cargos comissionados, configurando nepotismo. Alegação, ainda, de que um dos cargos não era comissionado, mas sim efetivo. Pretensão à aplicação das penalidades previstas no art. 12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa.

PRELIMINAR. AFASTAMENTO. Inexistência de cerceamento de defesa. Prescindibilidade da realização de mais provas além daquelas constantes nos autos. Prova documental suficiente para apreciação da demanda. Réu que não apontou a pertinência na realização de demais provas. Apelo não acolhido neste tocante.

MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. Não configuração de nepotismo no caso em tela, pois o cargo ocupado por um dos servidores não poderia ser comissionado. Ademais, não há relação de parentesco entre o Réu, autoridade nomeante, e os nomeados aos cargos comissionados, bem como ausência de vínculo de subordinação entre os nomeados, que integram áreas distintas do serviço municipal. Não violação ao Enunciado da Súmula Vinculante no 13. Precedentes do C. STF.
Nomeação de servidora pública municipal ocupante do cargo efetivo de Assistente de Direção para exercer a função de outro cargo efetivo (Orientadora Pedagógica) como se este último fosse comissionado. Não comprovação da existência de dolo, ainda que genérico. Pedido de designação que foi feito pelo então Diretor do Departamento Municipal de Educação ao Prefeito, ora Réu, utilizando-se de praxe procedimental daquele Município. Comprovação de que somente após reuniões com o Ministério Público o Diretor do Departamento Municipal de Educação entendeu tratar-se de prática equivocada e pleiteou a revogação da Portaria de nomeação da servidora, o que foi realizado antes mesmo do ajuizamento da presente ação. Conduta desastrada e inábil que não equivale à conduta desonesta e ímproba, conforme entendimento jurisprudencial pacificado. Impossibilidade de aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso III Lei de Improbidade Administrativa, no caso específico dos autos.

R. sentença de procedência do pedido reformada.

RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000688345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000744-38.2018.8.26.0360, da
Comarca de
Mococa, em
que é
apelante
WANDERLEY FERNANDES MARTINS JÚNIOR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U. Sustentou oralmente o Dr. Francisco Ribeiro Neto e fez uso da palavra o Exmo. Sr.
Procurador de Justiça.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000744-38.2018.8.26.0360 - Mococa - VOTO No 2/45
VOTO No 16.817 (processo digital)
PROCESSO No 1000744-38.2018.8.26.0360
No NA ORIGEM: 1000744-38.2018.8.26.0360
COMARCA: MOCOCA (2a Vara)
APELANTE:
WANDERLEY
FERNANDES
MARTINS
JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Djalma Moreira Gomes
Junior

APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
MUNICÍPIO
DE
MOCOCA.
NEPOTISMO.
SÚMULA
VINCULANTE
No
13.
NOMEAÇÃO A CARGOS COMISSIONADOS. CÔNJUGES.
NOMEAÇÃO
PARA
CARGO
EFETIVO
COMO
SE
COMISSIONADO FOSSE. Alegação pelo Ministério Público
de que o ex-prefeito do Município de Mococa teria praticado
ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, da Lei no
8.429/1992, pois nomeou marido e esposa para ocuparem
cargos comissionados, configurando nepotismo. Alegação,
ainda, de que um dos cargos não era comissionado, mas sim
efetivo. Pretensão à aplicação das penalidades previstas no art.
12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa.
PRELIMINAR.
AFASTAMENTO.
Inexistência
de
cerceamento de defesa. Prescindibilidade da realização de mais
provas além daquelas constantes nos autos. Prova documental
suficiente para apreciação da demanda. Réu que não apontou a
pertinência na realização de demais provas. Apelo não acolhido
neste tocante.
MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. Não
configuração de nepotismo no caso em tela, pois o cargo
ocupado por um dos servidores não poderia ser comissionado.
Ademais, não há relação de parentesco entre o Réu, autoridade
nomeante, e os nomeados aos cargos comissionados, bem
como ausência de vínculo de subordinação entre os nomeados,
que integram áreas distintas do serviço municipal. Não
violação ao Enunciado da Súmula Vinculante no 13.
Precedentes do C. STF.
Nomeação de servidora pública municipal ocupante do cargo
efetivo de Assistente de Direção para exercer a função de outro

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cargo efetivo (Orientadora Pedagógica) como se este último
fosse comissionado. Não comprovação da existência de dolo,
ainda que genérico. Pedido de designação que foi feito pelo
então Diretor do Departamento Municipal de Educação ao
Prefeito, ora Réu, utilizando-se de praxe procedimental daquele
Município. Comprovação de que somente após reuniões com o
Ministério Público o Diretor do Departamento Municipal de
Educação entendeu tratar-se de prática equivocada e pleiteou a
revogação da Portaria de nomeação da servidora, o que foi
realizado antes mesmo do ajuizamento da presente ação.
Conduta desastrada e inábil que não equivale à conduta
desonesta e ímproba, conforme entendimento jurisprudencial
pacificado. Impossibilidade de aplicação das sanções previstas
no art. 12, inciso III Lei de Improbidade Administrativa, no
caso específico dos autos.
R. sentença de procedência do pedido reformada.
RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE
PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de “ação civil por ato de improbidade
administrativa” ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO em face de WANDERLEY
FERNANDES MARTINS JÚNIOR. Aduz o Ministério Público
que o então Prefeito do município de Mococa à época, o Réu
Wanderley Fernandes Martins Júnior, nomeou parentes próximos
entre si para ocupar cargos comissionados. Alega que, em
10.01.2018, o Réu nomeou Francisco José Coelho para ocupar o
cargo em comissão de Diretor do Departamento do Pátio Municipal
de Serviços, mas que a esposa do então nomeado já ocupava outro
cargo comissionado (Orientadora Pedagógica no Departamento de
Educação) desde 28.09.2017. Sustenta que, após pedido de
esclarecimentos, a Prefeitura Municipal informou que a esposa do

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Sr. Francisco José Coelho era ocupante de cargo de carreira
(Assistente de Diretor), e não de emprego comissionado. Sustenta
que, apesar de a Lei Municipal no 2.254/1992 ter estabelecido que o
cargo de Orientador Pedagógico ser cargo efetivo, foi tratado pela
Municipalidade como cargo comissionado, a partir de Portaria de
nomeação publicada pelo Réu. Aduz, ainda, que o Réu e o servidor
Francisco José Coelho são pessoas próximas, pois ambos ocuparam
cargos na Polícia Civil no ano de 2017. Alega, também, que houve
caso semelhante ao mencionado, em que o Réu havia nomeado
marido e esposa para ocuparem cargos comissionados. Pugna pelo
reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa
previsto no art. 11, da Lei no 8.429/1992, a fim de que sejam
aplicadas as sanções do art. 12, III, do referido diploma legal.
Documentos acostados à petição inicial (fls. 12/76).
O Réu apresentou defesa prévia (fls. 84/101 e fls.
136/151) e juntou os documentos de fls. 103/115. O Ministério
Público manifestou-se pelo recebimento da petição inicial (fls.
119/123 e fls. 157/161).
Recebida a petição inicial (fls. 162/164), o Réu
apresentou contestação às fls. 171/183. O Ministério Público
manifestou-se sobre a contestação às fls. 187/193.

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Intimadas a especificarem os meios de prova (fl. 195),
o réu requereu a produção de prova testemunhal e documental (fls.
196/197), e o Ministério Público manifestou-se pelo julgamento
antecipado do feito (fl. 201).
Sobreveio r. sentença de fls. 202/211 (proferida em
27.08.2019), cujo relatório adoto, que julgou procedente o pedido,
nos seguintes termos:
“Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo
PROCEDENTE o pedido, para reconhecer a prática pelo
requerido WANDERLEY FERNANDES MARTINS JÚNIOR do ato
de improbidade administrativa pela prática contida no artigo 11,
'caput', da Lei n. 8.429/92 e, por consequência, aplicar-lhe as
seguintes penas:
Condená-lo ao pagamento de multa correspondente a 02 (duas)
vezes o valor dos vencimentos percebidos à época do ato de
improbidade (janeiro/2018).
Suspender os direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos;
Proibição de contratar ou receber incentivos do Poder Público
pelo período de 03 (três) anos.
Por consequência, EXTINGO, pois, o feito, com fundamento no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Arcará o requerido com as eventuais custas e despesas em
aberto, deixando de condenar na verba honorária.
Com o trânsito em julgado, comunique-se o teor da presente
decisão à Justiça Eleitoral local, para as devidas providências.
P.I.C.”
Apela o Réu (fls. 217/237), aduzindo, em síntese, que:
a) preliminarmente, houve cerceamento de seu direito de defesa, na
medida em que o Juízo “a quo” proferiu julgamento antecipado do
mérito, não determinando a produção das provas testemunhais e
documentais requeridas e necessárias para analisar a existência de

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laço familiar com os servidores nomeados, devendo ser declarada a
nulidade da r. sentença; b) no mérito, não houve conduta dolosa na
nomeação dos servidores, na medida em que tal ato se deu em
virtude de solicitação do Diretor do Departamento de Educação; c)
o mero fato de o Sr. Francisco José Coelho ter trabalhado
juntamente não configura afinidade, mas sim relação de confiança
pelo trabalho realizado, impossibilitando o reconhecimento se
serem pessoas próximas; d) houve a revogação da nomeação da
esposa do o Sr. Francisco José Coelho do cargo indicado, tendo esta
retomado ao seu cargo de origem em momento anterior à
propositura da presente demanda; e) não há a incidência da súmula
vinculante no 13 ao caso em tela. Pugna pelo acolhimento da
preliminar arguida, determinando-se a anulação da r. sentença, e, no
mérito, a reforma integral da r. sentença.
Recurso
tempestivo,
com
preparo
devidamente
recolhido (fls. 238/239) e processado com contrarrazões (fls.
247/256).
O Réu informou sua discordância com o julgamento
virtual (fls. 262).
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
não provimento do recurso de apelação (fls. 265/274).

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É o relatório.
A r. sentença guerreada foi proferida e publicada na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse
diploma processual que será analisada sua correção ou não.
Inicialmente, afasto a preliminar arguida pelo Réu,
ora apelante, quanto à ocorrência de cerceamento de seu direito de
defesa, em virtude de o Juízo “a quo” ter procedido ao julgamento
antecipado do mérito, indeferindo o pedido de realização de prova
testemunhal, inexistindo razão para o reconhecimento de nulidade
da r. sentença.
Isto porque, o apelante sequer demonstra a pertinência
na realização da prova testemunhal requerida. Além disso, no caso
em tela, o Ministério Público imputa que o ato ímprobo praticado
pelo Réu teria sido a nomeação de parentes entre si (marido e
esposa) para ocuparem cargos em comissão do município de
Mococa, fato que depende somente de prova documental.
Deste modo, não se mostra pertinente para o deslinde
da presente demanda a análise do grau de proximidade ou
convivência entre o Réu e os então nomeados aos cargos
comissionados, mas sim se as nomeações realizadas afrontam os

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princípios regentes da Administração Pública e o enunciado da
súmula vinculante no 13 do Supremo Tribunal Federal.
Assim sendo, a prova das nomeações realizadas pelo
Réu mostra-se suficiente comprovada pela documentação acostada
pelo Ministério Público às fls. 12/76, tornando desnecessária a
realização de prova testemunhal.
Não é demais lembrar que ao juiz compete o
indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias,
em consonância com os artigos 370 do CPC/2015, o que é o caso.
Ainda, o Juízo “a quo” bem fundamentou sua r.
sentença de fls. 202/211, apontando todos os pontos tido como
controvertidos, permitindo que se admitisse o julgamento
antecipado do feito, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015, sem
que houvesse qualquer prejuízo às partes.
Afastada a preliminar arguida pelo Réu, passo
então à análise do mérito do recurso de apelação por ele
interposto.
Sustenta o Ministério Público que o então Chefe do
Executivo municipal, Wanderley Fernandes Martins Júnior,
praticou ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, da

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Lei no 8.429/1992, pois teria nomeado marido e esposa para
ocuparem cargos em comissão no Município de Mococa, em
afronta a Constituição Federal e Súmula Vinculante no 13 do E.
STF. Sustenta, ainda, que, ao contrário do alegado pelo Réu, o
cargo ao qual a Sra. Natália Colpani Albertino Coelho foi nomeada
era cargo efetivo, e não comissionado, corroborando a existência de
nepotismo. Alega que a conduta do então Prefeito Municipal foi
dolosa, uma vez que tinha ciência, em virtude de recomendações
ministeriais anteriores, da impossibilidade de nomeação de parentes
e de cônjuges para exercício de cargos comissionados, devendo,
portanto, o Alcaide ser condenado nas penalidades previstas no art.
12, III, da Lei no 8.429/1992.
Em primeiro lugar, quanto à nomeação da Sra. Natália
Colpani Albertino Coelho, Assistente de Direção, para o cargo de
Orientadora Pedagógica, como se “cargo em comissão” fosse, e
posterior nomeação de seu marido, Sr. Francisco José Coelho para
exercer cargo em comissão, o que, segundo o Ministério Público,
configurou nepotismo, tem-se a dizer o seguinte.
Em seu apelo o Réu alega, em suma, que não houve
afronta ao art. 37 da Constituição Federal, tampouco há incidência
da Súmula Vinculante no 13. Sustenta, ainda, o réu que não possui
parentesco com os nomeados, Sra. Natália e Sr. Francisco, de forma
que não está configurado o nepotismo, bem como que a nomeação

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da Sra. Natália para o cargo de Orientadora Pedagógica se deu a
pedido do então Diretor do Departamento da Educação. Afirma que
o atual Prefeito de Mococa manteve o Sr. Francisco no cargo em
comissão. Alega, por fim, que não há qualquer ilegalidade ou
inconstitucionalidade na contratação da Sra. Natália e do Sr.
Francisco.
Extrai-se dos autos que a Sra. Natália Colpani
Albertino Coelho ocupava cargo efetivo de Assistente de Direção,
quando em 21.08.2017, por meio da Portaria no 319/2017 assinada
pelo ora Réu, passou a exercer a função de Orientadora Pedagógica
(fls. 16).
Por sua vez, a Lei Municipal no 2.254/19921, que
dispõe sobre o Estatuto do Magistério Público Municipal,
estabelece que:
“Art. 9o.
O preenchimento dos empregos de
docentes far-se-á, por concurso público, sendo o mesmo elaborado,
fiscalizado e corrigido por uma comissão composta de no mínimo
10 (dez) pessoas, devendo obrigatoriamente ser 2/3 (dois terços)
dos membros do Magistério Municipal.
Art. 10 Para preenchimento dos empregos do
Quadro do Magistério serão exigidos os seguintes requisitos
mínimos:
I - [...]
1 https://www.mococa.sp.leg.br/leis/legislacao-municipal-1

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IV Assistente de Diretor e Diretor de Escola:
Licenciatura
Plena
e
Pedagogia
com
Habilitação
em
Administração Escolar, experiência docente de 3 (três) anos na
Rede Municipal de Ensino;
V Orientador Pedagógico: Licenciatura plena em
Pedagogia com Habilitação em Supervisão Escolar e experiência
docente de 3 (três) anos na Rede Municipal de Ensino
[...]
Seção IV
Da Evolução Funcional
Art. 29 São três as formas de evolução funcional:
I Promoção
II Acesso
III Títulos
Art. 30 A promoção consiste na movimentação do
Servidor Público da referência onde está localizado, para a
referência imediatamente superior, dentro da respectiva amplitude
de vencimentos de seu emprego.
[...]
Art. 34 Acesso é a passagem do emprego público
[sic] de um emprego para outro imediatamente superior, dentro da
respectiva carreira.
Art. 35
Os empregos que se constituem em
carreira são:
I Professor I, II e III
II Assistente de Diretor, Diretor e Orientador
Pedagógico;
Art. 36 O ingresso no novo emprego far-se-á por
seleção interna, conforme art. 9o desta Lei e seu enquadramento

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obedecerá a referência correspondente em que já se encontra
classificado” (fls. 30/52 - grifei).
Desta feita, depreende-se da legislação municipal
acima transcrita que para que a Sra. Natália passasse a ocupar o
cargo de Orientadora Pedagógica seria necessário que prestasse
concurso público para tanto, não sendo possível a simples
nomeação, como ocorreu no caso em tela, pois o cargo de
Orientadora Pedagógica é efetivo, não se tratado de “função
gratificada” ou “cargo em comissão”.
Assim, resta evidente nos autos que a Sra. Natália não
foi nomeada para cargo em comissão de Orientadora Pedagógica,
pois este sequer existe, existindo somente o cargo efetivo de
Orientadora Pedagógica.
Neste
aspecto,
partindo-se
da
premissa
acima
explicitada, no caso em tela, não há que se falar em nepotismo com
aplicação da Súmula Vinculante no 13 que veda expressamente a
nomeação de cônjuge da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o

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ajuste mediante designações recíprocas.
Ora, se a Sra. Natália não exercia cargo em comissão
de Orientadora Pedagógica (diante da impossibilidade legal para
tanto), não há como se falar na existência de nepotismo em razão da
nomeação, pelo Réu, de seu cônjuge, Sr. Francisco José Coelho, em
10.01.2018, para o “emprego em comissão de Diretor do
Departamento do Pátio Municipal de Serviços” (fls. 15).
Por outro lado, ainda que a situação de fato levasse a
crer que aparentemente a Sra. Natália estava exercendo cargo em
comissão de Orientadora Pedagógica, entendo que, no caso
específico dos autos, não está configurado o nepotismo, pelos
motivos abaixo indicados.
A Súmula Vinculante no 13 está assim enunciada:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de
função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal”.

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Por sua vez, no julgamento da Rcl no 28.292/SP, em
20.03.2018, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, a 1a
Turma do E. STF, por unanimidade, entendeu pela não incidência
da Súmula Vinculante no 13, quando a nomeação de parentes
entre si não guardar nenhum parentesco com a autoridade
nomeante, nem qualquer vínculo de subordinação entre elas,
conforme voto do relator abaixo transcrito:
“RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES
(RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão
monocrática, que julgou procedente ao pedido, em razão da
indevida aplicação da Súmula Vinculante 13 ao caso.
Alega o agravante, em síntese, que a decisão merece ser
reformada, porque: (a) as pessoas nomeadas integravam a mesma
pessoa jurídica sim, e não distintas pessoas jurídicas. Ambas foram
nomeadas para ocupar cargos em comissão da estrutura da
Prefeitura Municipal de Brodowski (doc. 36, fls. 6); e (b) não
constam do enunciado de Súmula Vinculante ora debatida
exigências no sentido de que as pessoas nomeadas devam guardar
parentesco com a autoridade nomeante e /ou possuir vínculo de
subordinação entre si (doc. 36, fls. 6). Requer, ao final, a
reconsideração da decisão recorrida ou o provimento do presente
agravo para dar procedência ao pedido reclamatório.
É o relatório.
VOTO
O
SENHOR
MINISTRO
ALEXANDRE
DE
MORAES
(RELATOR): A decisão agravada tem o seguinte teor:
Trata-se de reclamação contra decisão do

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou
parcialmente procedente o recurso de apelação em ação civil
pública, para reduzir o patamar da sanção pecuniária,
mantendo a condenação por improbidade administrativa.
Na inicial, alegam os reclamantes, em síntese,
que: (a) foram condenados, perante o juízo da Comarca de
Brodowski/SP, por prática dolosa de atos de improbidade
administrativa, pelo fato de serem irmãos e terem exercidos, à
mesma época, cargos comissionados, junto à Administração
Pública municipal; (b) inconformados, os reclamantes
apelaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo que julgou
parcialmente procedente o recurso de apelação em ação civil
pública para reduzir o patamar da sanção pecuniária,
mantendo a condenação por improbidade administrativa; (c)
ao assim decidir, o acórdão reclamado aplicou indevidamente
à espécie o enunciado da Súmula Vinculante 13, pois sequer
esboça argumentação no sentido de que as nomeações dos
reclamantes tenham advindo de designações recíprocas
mediante ajuste, e nem poderia fazê-lo já que ambos foram
nomeados pelo Prefeito Municipal. Sendo única a autoridade
nomeante, impossível cogitar-se de eventual troca de favores;
e (d) os reclamantes não mantinham e não mantêm vínculo de
parentesco com o alcaide municipal, seja consanguíneo ou
por afinidade. Requer, ao final, a cassação do ato reclamado e
a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.
É o relatório. Decido.
DEFIRO a gratuidade de Justiça, pois não há
elementos que possam afastar a presunção de insuficiência de
recursos de que trata o § 3o do art. 99 do CPC/2015.

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A respeito do cabimento da reclamação para o
Supremo Tribunal Federal, dispõe o art. 103-A, caput e § 3o,
da Constituição:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal
poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
(...)
§ 3o Do ato administrativo ou decisão judicial
que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a
aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando- a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra
seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o
caso.
Veja-se também o art. 988, III e § 4o, do
Código de Processo Civil de 2015:
Art.
988.
Caberá
reclamação
da
parte
interessada ou do Ministério Público para:
(...)
III garantir a observância de enunciado de
súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal
em controle concentrado de constitucionalidade;
(...)

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§ 4o As hipóteses dos incisos III e IV
compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não
aplicação aos casos que a ela correspondam.
O parâmetro invocado é a Súmula Vinculante
13, cujo teor é o seguinte:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro
grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia
ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou
de
confiança
ou,
ainda,
de
função
gratificada
na
administração pública direta e indireta em qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal.
Não se pode perder de vista que o precedente
representativo da Súmula Vinculante 13 é o resultado
produzido
pela
declaração de
constitucionalidade
da
Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça CNJ
(ADC 12 Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgamento em 16/2/2006, DJ de 1/9/2006), na parte de
interesse, a seguir transcrita:
Art. 2° Constituem práticas de nepotismo,
dentre outras:
I - o exercício de cargo de provimento em
comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de
cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

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II - o exercício, em Tribunais ou Juízos
diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de
funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores
investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em
circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do
inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou
designações;
III - o exercício de cargo de provimento em
comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de
cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção
ou de assessoramento;
(...)
§ 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos
incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de
servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das
carreiras judiciárias, admitidos por concurso público,
observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo
de origem, a qualificação profissional do servidor e a
complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido,
vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para
servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da
incompatibilidade.
Sobre o alcance do ato normativo acima
transcrito, já me manifestei, enquanto Conselheiro Nacional
de Justiça, em situações envolvendo o Poder Judiciário,

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considerando NECESSÁRIA a presença de vínculo de
subordinação
entre
dois
cargos
de
comissão
de
assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o
nepotismo (Pedidos de Providências CNJ 294, 374, 602 e
1.264).
Ressalte-se, inclusive, que no âmbito do Poder
Judiciário Nacional, o Conselho Nacional de Justiça editou o
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 1, que, exige a presença
de vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de
assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o
nepotismo; não sendo possível considerar hipótese de
nepotismo situações de manutenção de assessores sem
vínculos hierárquicos entre si, mas sim subordinados a
terceiras pessoas.
Na
presente
hipótese,
tem
razão
os
reclamantes. Essa premissa deixou de ser considerada pelo
ato reclamado, conforme narrado (doc. 24, fls. 9/19):
Alessandro Rufato foi nomeado em 5.1.2009
para o cargo de Procurador Geral do Município (f. 70), sendo
exonerado em 30.11.2012. Sua irmã Valéria foi nomeada em
8.7.2009 para o cargo de Chefe de Seção (f. 71), exonerada
em 31.12.2012.
(...)
Ocorre que, diante do vínculo de parentesco
existente e comprovado nos autos e, consequentemente, as
nomeações em tela a cargo não político, resta clara a
configuração de nepotismo, prática ilegal e repudiada em
nosso ordenamento jurídico, cuja autoridade nomeante
designa parente de outros ocupantes de cargos comissionados

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do mesmo ente público, subentendendo-se o objetivo de
auferir vantagens políticas.
(...)
Assinale-se a irrelevância de alguns réus
integrarem os quadros de servidores efetivos do Município,
pois não teria o condão de afastar a ilegalidade da nomeação,
já que a Súmula Vinculante no 13 abrange a função
gratificada na administração pública, pressupondo, assim, o
exercício anterior de cargo efetivo.
(...)
E o enunciado da citada SV 13, didático, é
suficiente o bastante para espancar qualquer dúvida a respeito
do alcance da restrição.
(...)
Os servidores se beneficiaram do ato ilegal,
por certo; contudo, atento ao princípio da proporcionalidade,
reduzo a multa civil a quíntuplo do valor da última
remuneração de cada servidor no cargo, nos mesmos moldes
fixados pela sentença.
Quanto ao mais, não há o que se reparar na
respeitável, sentença que, com o rigor esperado, aplicou
serenamente a lei a caso grave e reiterado de desprezo às
instituições e aos mais transcendentais valores republicanos,
pois a prática, apesar do claro pronunciamento da Corte
Suprema via da Súmula Vinculante 13, revela recalcitrância
no desprezível patrimonialismo que cerca a apropriação da
coisa pública por gestores de momento em proveito próprio
ou de próximos.
Os documentos demonstram que Alessandro

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Rufato foi nomeado para ocupar o cargo de provimento em
Comissão de Procurador Geral do Município (Portaria 2/2009
doc. 9, fl. 70). Sua irmã, Valéria Cristina Rufato, portadora do
cargo efetivo de Secretário de Escola, para ocupar, no âmbito
da Secretaria Municipal de Educação, o Cargo de Provimento
em Comissão de Chefe de Seção (Portaria 157/2009 doc. 9,
fl. 71).
Como se vê, o caso acima envolve nomeação
de pessoas que, apesar de parentes entre si, não guardam
nenhum parentesco com a autoridade nomeante, nem
qualquer vínculo de subordinação entre elas. Inclusive,
integram os quadros de pessoas jurídicas distintas. Sendo,
portanto, indevida a aplicação da Súmula Vinculante 13
no caso.
Nesse sentido, a Rcl 18.564, Rel. Min.
GILMAR MENDES, Rel. p/ Acórdão Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016 e a Rcl
9.284, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 30/9/2014, esta última assim ementada:
Reclamação. Súmula Vinculante no 13.
Nomeação de cônjuge de ocupante de cargo em comissão
na Administração Direta, para exercer cargo de direção
em órgão da Administração Indireta. Ofensa não
configurada. Ausência de subordinação. Reclamação
constitucional procedente. 1. Por atribuição constitucional,
presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e
garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I,
alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta
aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3o, CF/88).

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2. O enunciado da Súmula Vinculante no 13 não pretendeu
esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo
na Administração Pública, uma vez que a tese constitucional
nele consagrada consiste na proposição de que essa
irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da
Constituição Federal, independentemente da edição de lei
formal sobre o tema. 3. Cuidando-se de nomeação para
pessoas jurídicas distintas e inexistindo relação de
parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado, a
configuração do nepotismo decorrente diretamente da
Súmula Vinculante no 13 exige a existência de
subordinação
da
autoridade
nomeante
ao
poder
hierárquico da pessoa cuja relação de parentesco com o
nomeado configura nepotismo a qual, no caso dos autos,
não é possível ser concebida. 4. Reclamação julgada
procedente.
Diante do exposto, defiro o pedido de justiça
gratuita e, nos termos do art. 161, parágrafo único, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO
PROCEDENTE o pedido, cassando o acórdão reclamado,
de maneira a afastar a condenação por improbidade
administrativa e, consequentemente, a sanção aplicada
aos reclamantes, no caso, a multa civil a quíntuplo do
valor da última remuneração de cada servidor no cargo,
nos mesmos moldes fixados pela sentença (doc. 24, fl. 19).
As razões recursais não conseguem infirmar esses fundamentos.
Ao contrário do defendido pelo agravante, a jurisprudência
dominante nesta CORTE é no sentido de que para atrair a
incidência de nepotismo, prevista na Súmula Vinculante no 13, há

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a necessidade de se configurar a relação de parentesco entre os
nomeados e a autoridade nomeante, além do vínculo de
subordinação entre eles (Rcl 9.284, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, DJe 19/11/2014). Em nome do princípio da
celeridade processual, evidenciada a ausência de prejuízo à parte
ora agravada, ressalto que não houve a intimação para
apresentação de contrarrazões ao presente recurso (artigo 6o c/c
artigo 9o do CPC/2015).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo
regimental. É o voto”.
E, ainda:
“EMENTA Constitucional e Administrativo. Súmula
Vinculante no 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo.
Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida
cassada. 1. Com a edição da Súmula Vinculante no 13, embora não
se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de
configuração de nepotismo na Administração Pública, foram
erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste
mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de
parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de
provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de
parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii)
relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de
cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver
subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e
a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional

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sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com
fundamento na SV no 13, é imprescindível a perquirição de
projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do
servidor público de referência no processo de seleção para fins de
configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com
relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia
ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante
designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente.
Cassada a liminar anteriormente deferida.” (Rcl 18564, Relator:
Min. GILMAR MENDES, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-161
DIVULG
02-08-2016
PUBLIC
03-08-2016)
No mesmo sentido, já decidiu esta C. Corte:
“APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PREFEITURA DE SOROCABA. CARGO COMISSIONADO.
NOMEAÇÃO PELO PREFEITO. NEPOTISMO. ILÍCITO NÃO
CONFIGURADO.
NÃO
HÁ
PARENTESCO
ENTRE
A
AUTORIDADE NOMEANTE E O NOMEADO. EMBORA O
IRMÃO DO NOMEADO TRABALHE NA PREFEITURA,
ENTRE ELES NÃO HÁ RELAÇÃO HIERÁRQUICA. A ação é
improcedente porque o corréu que ocupa o cargo de Presidente da
JARI foi nomeado pelo Prefeito Municipal e entre eles não há
parentesco.
Embora
o
corréu
nomeado
para
o
cargo
comissionado possua um irmão que trabalha na Prefeitura, entre
eles não há relação hierárquica alguma, já que este último é
Secretário do Gabinete Central da Prefeitura. O caso sub examine
não se enquadra em nenhuma das hipóteses de caracterização
objetiva de nepotismo. Inteligência da Súmula Vinculante no 13
do E. STF em face do que ficou assentado no julgamento da
Reclamação Constitucional no 18.564 pelo Pretório Excelso. Não
só não há relação de parentesco entre a autoridade nomeante e a

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pessoa nomeada, como também não há ajuste algum entre os réus
mediante designações recíprocas. Ação julgada improcedente em
1o grau. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1014709-70.2017.8.26.0602;
Relator: Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 21/05/2014; Data de Registro: 22/10/2019)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade Administrativa. Nomeação
de servidores pelo Prefeito Municipal, com relação de parentesco
entre si, mas sem relação com o alcaide, para que ocupassem
cargos comissionados. Inocorrência. Súmula Vinculante no 13
com novos critérios de aplicação, estabelecidos no julgamento da
Reclamação Constitucional no 18.564/SP. Sentença confirmada.
Recurso
não
provido.”
(TJSP; Apelação
Cível
1029719-57.2017.8.26.0602; Relator: Coimbra Schmidt; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2012; Data de
Registro: 24/09/2019)
No caso ora em exame, é possível verificar que
apesar da Sra. Natália e o Sr. Francisco serem cônjuges, estes
não possuem qualquer parentesco com o Réu, autoridade
nomeante. Tampouco, há vínculo de subordinação da Sra. Natália
para com o Réu, a época Prefeito Municipal ou da Sra. Natália para
com seu marido, Sr. Francisco. Ao que parece, há apenas vínculo de
subordinação entre o Sr. Francisco e o Réu, Prefeito, na qualidade,
respectivamente, de Diretor e Chefe do Executivo.
Pelo que se depreende dos autos, a Sra. Natália, como
Assistente de Direção/Orientadora Pedagógica está diretamente
subordinada ao Diretor do Departamento Municipal de Educação,

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quem, inclusive, pleiteou sua designação para a “função de
Orientadora Pedagógica”, conforme fls. 104.
Enquanto seu marido, Sr. Francisco José Coelho foi
nomeado para exercer cargo em comissão de Diretor do
Departamento do Pátio Municipal de Serviços (fls. 15), portanto,
departamento diverso do de Educação.
Assim sendo, entendo que, no caso específico dos
autos, não há que se falar em nepotismo e, consequentemente, em
improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA, em virtude
da nomeação da Sra. Natália e Sr. Francisco (cônjuges) pelo então
Prefeito, ora Réu para exercício de cargos em comissão.
Além
disso,
imperioso
destacar
que,
segundo
informação extraída do “site” do IBGE2, a população do Município
de Mococa no último censo que se deu no ano de 2010 era de
66.290 pessoas, e em 2019 a população estimada era de 68.885
pessoas. Portanto, trata-se de um Município relativamente pequeno,
sendo razoável se pensar que, excluindo-se as crianças e os
aposentados, em algum momento, haverá grau de parentesco entre
os servidores públicos ou até mesmo vínculo pelo casamento, como
é o caso dos autos, sendo necessária a análise sobre a existência ou
não de nepotismo sobre um maior aspecto.
2 https://cidades.ibge.gov.br/brasil/sp/mococa/panorama

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No que se refere à alegada improbidade administrativa
por violação aos princípios constitucionais e administrativos em
virtude da nomeação da Sra. Natália Colpani Albertino Coelho,
Assistente de Direção, para o cargo de Orientadora Pedagógica,
como se “cargo em comissão” fosse, em desconformidade com o
disposto na Lei Municipal no 2.254/1992 (Estatuto do Magistério
Municipal), tem-se a dizer o seguinte.
Sustenta o Réu, ora apelante, que a nomeação da Sra.
Natália se deu por indicação do Diretor do Departamento Municipal
de Educação conjuntamente com outros servidores. Alega que estão
ausentes
os
elementos
que
caracterizem
a
improbidade
administrativa, quais sejam: dolo na ação ou omissão do agente.
Afirma que não ficou demonstrado que seu comportamento foi
ilegal, imoral e ilícito, não existindo noticiais de que os nomeados
tenham deixado de prestar o trabalho exigido.
A Constituição Federal, ao dispor sobre Administração
Pública, notadamente no art. 37, caput, preceitua que “a
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência”.

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Ainda em referido artigo da Constituição Federal,
precisamente no §4o, é preceituado que “os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível”.
Assim, é cediço que o fundamento constitucional da
Lei no 8.492/92, que trata de improbidade administrativa, advém
dos princípios constitucionais norteadores da Administração
Pública, notadamente a legalidade e a moralidade, sendo de rigor,
para quem deixa de observá-los, submissão às sanções
constitucionais legalmente elencadas.
Desta forma, ao examinar caso em que asseverada
prática de ato de improbidade administrativa, imprescindível que as
condutas comprovadas e examinadas à luz das disposições
constitucionais acerca da matéria, imputando-se as gravosas
penalidades elencadas na Constituição Federal e na Lei no 8.492/92
(tais como suspensão de direitos políticos, perda de cargo e multas),
somente nas hipóteses em que efetivamente demonstrada a
prática de atos de improbidade administrativa, seja por
enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação de princípios.
Quanto às condutas de agentes públicos e políticos

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importante ressaltar que nem toda conduta inábil do administrador
público e demais agentes públicos caracteriza, necessariamente,
prática de ato de improbidade administrativa.
Isto porque o objetivo da lei de improbidade
administrativa não é punir o administrador público inábil ou
desastrado,
mas
sim
punir
o
administrador
público
comprovadamente desonesto.
Acerca do tema, oportuna a transcrição de precedentes
jurisprudenciais do E. STJ:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PREFEITO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL INDEVIDA NO
CEMITÉRIO LOCAL POR OCASIÃO DO FERIADO DE
FINADOS. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO) NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva
punir os praticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa
pública, assim tipificando o enriquecimento ilícito (art. 9o.), o
prejuízo ao erário (art. 10) e a violação a princípios da
Administração Pública (art. 11); a modalidade culposa é prevista
apenas para a hipótese de prejuízo ao erário (art. 10).
2. Não se tolera, porém, que a conduta culposa dê ensejo à
responsabilização do Servidor por improbidade administrativa; a
negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser
consideradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção,
não são suficientes para ensejar a punição por improbidade;
ademais, causa lesão à razoabilidade jurídica o sancionar-se com
a mesma e idêntica reprimenda demissória a conduta ímproba
dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92), como se fossem
igualmente reprováveis, eis que objetivamente não o são.
3. O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da

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Administração
Pública
coadjuvada
pela
má-intenção
do
administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das
severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo
recomendável, para a punição do administrador desonesto
(conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta
culposa).
...
7. Não tendo sido associado à conduta do recorrente o elemento
subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se
falar em cometimento de ato de improbidade administrativa.
8. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
21.662/SP,
Rel.
Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012)
E ainda:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE
DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. "O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador
público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que
se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário
que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado
pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto
Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa",
Edit. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8).
2. "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o
administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição
do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p.
2.611).
3. "De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil,
despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG,
1a Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).
4. "A Lei no 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que
explicitou o cânone do art. 37, § 4o, da Constituição Federal, teve
como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos
de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento
ilícito (art. 9); b) em que causem prejuízo ao erário público (art.
10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública
(art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade
pública" (REsp no 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a T, DJU de
24.5.2004, p. 162).

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5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal
que denominou prédio público com nome de pessoas vivas.
6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha
enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que
lhe é apontado como praticado.
7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.
8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei no 8.429
de 1992.
9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem
nenhuma fundamentação.
10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade
administrativa.
11. Recurso especial provido.” (REsp 758.639/PB, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006,
DJ 15/05/2006, p. 171)
Desta feita, ao examinar caso em que se sustenta
existir improbidade administrativa, imprescindível que se
separe a conduta comprovadamente improba da conduta
desastrada ou inábil do agente público ou político. Isto porque,
em se tratando de improbidade administrativa, conduta
irregular, ilegal e ímproba não são expressões sinônimas.
Importa dizer que, em se tratando de violação de
princípios em sede de improbidade administrativa, os dispositivos
legais prescrevem um tipo aberto, que engloba ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade das instituições e, nesta perspectiva, o entendimento
doutrinário e jurisprudencial majoritário quanto ao elemento
subjetivo necessário para configuração de referida violação é tão
somente o de que imprescindível apenas dolo genérico de realizar a

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conduta que atente contra os princípios da Administração Pública.
Ou seja, nas hipóteses do art. 11, da LIA não basta a existência de
conduta culposa, para caracterização e improbidade administrativa.
Há necessidade de caracterização do dolo.
Desta feita, em que pese ser necessária a presença de
elemento subjetivo dolo para caracterização de improbidade
administrativa, pelo art. 11, da LIA, desnecessária a presença de
dolo específico, mas tão somente dolo genérico no sentido de
realizar
a
conduta
ímproba,
a
despeito
dos
princípios
constitucionais que deveriam ter sido observados.
Neste ponto, importante destacar orientação firmada
pela Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do REsp
951.389/SC, Rel. Herman Benjamim, DJE 04.05.2011, no sentido
de que “o elemento subjetivo, necessário à configuração de
improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei
8.492/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente
contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a
presença de dolo específico”.
Conforme a pacífica jurisprudência do E. S.T.J., o “ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92
exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser
específico, sendo suficiente o dolo genérico” (AgInt no AREsp

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876.248/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2a Turma, DJe
29.09.2016 destaquei em negrito).
Ademais, jurisprudência assentada pelo STJ é no
sentido de que o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei no
8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do
agente, em sua modalidade genérica. A propósito, os seguintes
julgados:
“ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ATRASO NO RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS
SERVIDORES MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE
SAÚDE. NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A
CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Recentemente, o
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
entendimento
pela
imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do
ato de improbidade administrativa. 2. 'As duas Turmas da 1a Seção
já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é
essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que
se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9o e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10' (EREsp
479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1a Seção, DJe
27/9/10). 3. O aresto impugnado reformou a sentença e entendeu
pela não consumação do atode improbidade do art. 11, II, da Lei
8.429/92 em face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e).
Assim, estando o acórdão recorrido em perfeita consonância com a
jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a
Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no
REsp 1.122.474-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe
2/2/2011)
“PROCESSO
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE
BOLSAS DE ESTUDO A ALUNOS DE LOCALIDADE DIVERSA.

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ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 10, IX E XI, DA LIA. DANO AO
ERÁRIO. NÃO COMPROVADO. SÚMULA 7/STJ. ART 11, I, DA
REFERIDA LEI. DOLO GENÉRICO NÃO APURADO. REVISÃO
DO JULGADO. ANÁLISE DOS TERMOS DO CONVÊNIO E
REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...) 6. Embora tenha
havido discrepância inicial, a jurisprudência desta Corte
reconhece que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de
Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico.
Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos
administradores, não se fazendo necessária a demonstração da
ocorrência de dano para a Administração Pública. 7. Não há como
alterar o entendimento do Tribunal de origem que considerou
regular a concessão das bolsas de estudo. Para que fosse
reconhecida a presença de dolo genérico na conduta do
administrador, imprescindível seria comprovar que, ao contrário
do afirmado no decisório atacado, o prefeito agira com desvio de
poder, sem respaldo legal ou de modo contrário ao interesse
público. Para tanto, far-seiam necessários a análise dos termos do
convênio firmado e o reexame do acervo fático-probatório dos
autos, o que esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7, desta Corte
Superior. 8. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte,
não provido.” (REsp 1.107.215/SP, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 04/04/2011)
“ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO A PARTIR DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO
DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO-
CRIME SEM IDENTIDADE SUBJETIVA QUE NÃO AFASTA
PEREMPTORIAMENTE A CONDUTA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE
EFEITOS
ADMINISTRATIVOS
DA
SENTENÇA
PENAL.
DOSIMETRIA DA PENA EXIGE, IN CASU, REVISÃO DE
PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO COM
AMPARO
EM
NORMA
ESTADUAL.
SÚMULA
280/STF.
PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. A prestação de
"declaração falsa inserida em documento público" (apresentação
de nota de importação inexistente) caracteriza improbidade
administrativa prevista no art. 11, I, da Lei 8.429/1992, por ter
como efeito a liberação de arma de fogo de uso proibido. 2. A
jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a
configuração de improbidade por atentado aos princípios
administrativos (art. 11 da Lei 8.429/1992), considerando bastante
o dolo genérico (EREsp. 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana

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Calmon, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 1.9.2010).
Diante das premissas estabelecidas pelo Tribunal de origem,
alargar a cognição sobre elementos subjetivos demanda
revolvimento de matéria fática (Súmula 7/STJ). (...) 9. Agravo
Regimental não provido.” (AgRg no Ag 1331116/PR, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/03/2011)
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART.
11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO.
NECESSIDADE. CONFIGURAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE.
EXISTÊNCIA. 1. Pacificou-se nesta Corte Superior entendimento
segundo o qual o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do
agente, em sua modalidade genérica. Precedentes. 2. Na espécie, o
Prefeito delegou a seu Vice, mediante simples procuração, todos os
poderes que lhe foram conferidos democraticamente pelo povo, a
fim de que fosse este o responsável pela gestão do Município, em
flagrante desrespeito ao pilar da Constituição da República, que é
o
Estado
Democrático
de
Direito,
com
sua
inerente
representatividade popular fruto do exercício do voto. 3. É de se
entender, portanto, configurado o dolo, manifesto na vontade livre
e consciente de outorgar procuração geral e irrestrita, ainda que
se alegue confusão entre o regime privado e público de mandato,
porque nenhum administrador público pode ignorar, após mais de
20 anos de vigência da nova ordem constitucional (isto sem
considerar que a Democracia já vige no país há mais tempo...), que
sua eleição para cargo máximo do Executivo (no caso, municipal)
imputa a ele, e não a terceiros, como regra, o dever indelegável de,
na qualidade de mandatário da população, corretamente
administrar o Município.” (arts. 1o, p. ún., 14, 29, 76, 79 e 84, inc.
II, da Constituição da República). 4. Recurso especial provido
(REsp 834.647/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 19/11/2010)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA AUSÊNCIA DE
PRESTAÇÃO DE CONTAS OFENSA AOS PRINCÍPIO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ART. 11 DA LEI 8.429/1992 NÃO-
CARACTERIZAÇÃO AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO GENÉRICO). 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do
CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as
questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O art. 11, inciso VI,

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da Lei 8.429/92 tipifica com ato de improbidade administrativa
deixar o agente de prestar contas, quando obrigado a fazê-lo. 3. O
ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de
dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 4. Exige-se, para
enquadramento em uma das condutas ofensivas aos princípios da
administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), a demonstração
do elemento subjetivo, dolo genérico. Precedente do STJ. 5.
Recurso especial não provido." (REsp 1.140.544-MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJe de 22/6/2010)
De acordo com o cenário acima apresentado, não é
possível se afirmar que o Réu adotou uma conduta dolosa ao
proceder à nomeação dos cônjuges mencionados, pelos motivos
a seguir expostos.
Pelo que se depreende dos autos, a pedido do Diretor
do Departamento Municipal de Educação (feito em 28.09.2017
fls. 104), o Réu, então Prefeito do Município de Mococa, designou,
por meio da Portaria no 319/2017 (datada de 28.09.2017), a Sra.
Natália Colpani Albertino Coelho (até então ocupante do cargo
efetivo de Assistente de Direção) para a “função de Orientadora
Pedagógica” no Departamento Municipal de Educação (fls. 16 e
23).
Em 10.01.2018, o Réu nomeou, por meio da Portaria
no 006/2018, o Sr. José Francisco Coelho (cônjuge da Sra. Natália),
para ocupar o cargo em comissão de Diretor do Departamento do
Pátio Municipal de Serviços (fls. 15 e 22).

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Ciente das nomeações realizadas, a Presidente da
Câmara Municipal de Mococa solicitou ao Ministério Público, em
ofício datado de 24.01.2018, que procedesse às investigações com
relação aos atos praticados pelo então Prefeito, notadamente por
entender que estava configurado o nepotismo (fls. 12/14).
Por
sua
vez,
o
Ministério
Público
instaurou
Representação Civil (no 43.03406.0000108/2018-8) para apuração
dos fatos, solicitando esclarecimentos ao Chefe do Executivo
Municipal e ao Chefe da Assessoria Jurídica da Prefeitura de
Mococa (fls. 17/18).
Ao prestar esclarecimentos ao Ministério Público, o
Assessor Jurídico do Município de Mococa informou que não havia
qualquer inconstitucionalidade nas nomeações realizadas, pois a
Sra. Natália era ocupante de cargo efetivo previsto na Lei
Municipal no 2.254/1992 (fls. 20/21).
Destaca-se que o Diretor do Departamento Municipal
de Educação informou ao Assessor Jurídico da Prefeitura de
Mococa, em 15.02.2018 (fls. 24/26), que a nomeação da Sra.
Natália Colpani Albertino Coelho para a “função de Orientadora
Pedagógica” atendeu aos requisitos previstos na lei de magistério
municipal Lei Municipal no 2.254/1992, notadamente o art. 10 e
35 da referida lei, valendo destaque os seguintes trechos:

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“A servidora Natália Colpani Albertino Coelho, ocupante de
cargo de Assistente de Diretor, concursada e nomeada em 2017,
efetiva da rede municipal como professora (PEB I) desde 2000,
sendo 7 (sete) anos como coordenadora pedagógica de uma escola
de infantil, atua hoje no Departamento de Educação como
Orientadora Pedagógica específica para o grupo de escolas do
Infantil.
O cargo ocupado pela mesma, por indicação do Diretor do
Departamento de Educação, está previsto na Lei 2.254 de 18 de
agosto de 1992, que dispõe sobre o Estatuto do Magistério Público
Municipal, como emprego de carreira”
Posteriormente, em 21.03.2018, o Diretor do
Departamento de Educação de Mococa comunicou ao Ministério
Público a revogação da Portaria de nomeação da Sra. Natália
Colpani Albertino Coelho para exercer a “função de Orientadora
Pedagógica” (fls. 66 e 105/106).
O ato de revogação da servidora foi resolvido através
da Portaria no 080/2018 (fls. 69 e 108), publicada no diário oficial
em 23.03.2018. Portanto, a revogação da designação da Sra. Natália
para a “função de Orientadora Pedagógica” se deu em pouco mais
de 3 meses da nomeação de seu cônjuge, Sr. Francisco, ao cargo em
comissão de Diretor do Pátio Municipal.
Cabe observar que o próprio Ministério Público afirma
em sua petição inicial que foram realizadas, ao menos, duas
reuniões com o então Diretor do Departamento Municipal de
Educação, que não compõe o polo passivo da presente ação de
improbidade, a fim de esclarecer a ilegalidade da situação da Sra.

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Natália e que, após as reuniões o referido Diretor entendeu por bem
pleitear a revogação da designação da Sra. Natália para o exercício
da “função de Orientadora Pedagógica”.
Neste ponto, importa dizer que é fato incontroverso nos
autos que, nos termos da Lei Municipal no 2.254/1992 (art. 35) o
cargo de Orientadora Pedagógica é efetivo e não comissionado,
tampouco se traduz em função gratificada, de forma que o acesso a
ele somente se daria por aprovação em concurso público e não
simples nomeação por Portaria do Chefe do Executivo Municipal,
como ocorreu no caso em tela.
No entanto, pela análise dos elementos constantes nos
autos, é possível extrair que o então Prefeito Municipal, ora Réu,
não agiu como dolo, ainda que genérico, ao designar a Sra. Natália
para a “função de Orientadora Pedagógica”.
É possível notar que a designação da Sra. Natália para
a “função de Orientadora Pedagógica” se deu após pedido do então
Diretor do Departamento Municipal de Educação (fls. 104) que, no
mesmo ofício, pleiteou a emissão de diversas outras Portarias
relativas a outras pessoas.
Ademais, depreende-se das justificativas apresentadas
pelo então Diretor do Departamento Municipal de Educação às fls.

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24 e 66 que não houve dolo, ainda que genérico, na conduta de
designação da Sra. Natália para exercer o cargo de Orientadora
Pedagógica, quando o acesso a este somente poderia se dar por
meio de concurso público.
Quando do pedido de revogação da Portaria no
319/2017 (designação da Sra. Natália) o então Diretor do
Departamento Municipal de Educação, que frise-se não compôs o
polo passivo da presente ação, explicou que ao pedir a designação
da Sra. Natália para exercer a “função de Orientadora Pedagógica”
acompanhou a praxe procedimental naquele Município que,
somente naquele momento, entendia ser equivocada.
Para comprovar o alegado o mencionado Diretor
juntou cópias de Portarias editadas e publicadas anteriormente (na
administração de outros Prefeitos Aparecido Espanha e Maria
Edna Gomes Maziero), relativas aos anos de 2001, 2004 e 2015
designando professores para exerceram “a função de Orientadora
Pedagógica” (fls. 70/75), em desconformidade com a lei municipal.
Ora, se o Diretor do Departamento Municipal de
Educação de forma equivocada e seguindo a praxe procedimental
daquele Município (ainda que ilegal), entendeu que a nomeação da
Sra. Natália, Assistente de Direção, para exercer “função de
Orientadora Pedagógica” era possível nos termos do Estatuto do

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Magistério Municipal e pleiteou ao Chefe do Executivo Municipal a
expedição de Portaria para tanto, é possível dizer que a conduta do
Réu, então Prefeito Municipal, não se deu com dolo, mas baseado
em posicionamento favorável e técnico emitido pelo Diretor do
Departamento ao qual o cargo é vinculado.
Neste ponto, importa transcrever lição dada pela ilustre
doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo
por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja
praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um
mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um
comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos,
medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente
impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem
a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes
interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à
área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade
exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de
sobrecarregar-se
inutilmente
o
Judiciário
com
questões
irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria
esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas
na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir
infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem
consequências danosas para o patrimônio público (em sentido
amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou
para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige
observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de
proporcionalidade entre meios e fins” (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito Administrativo, 25a edição, 2012, Editora Atlas, p.
89) (negritei).
Saliento que o pedido de revogação da nomeação da
servidora municipal, Sra. Natália do cargo de Orientadora
Pedagógica, se deu em 21.03.2018 (fls. 69 e 108), pouco mais de

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três meses após a nomeação de seu marido, Sr. Francisco, para o
cargo de Diretor do Pátio Municipal de Serviços (que se deu em
10.01.2018 fls. 15) e também do ofício enviado pela Presidente da
Câmara Municipal do Ministério Público (que se deu em
24.01.2018 - fls. 12/14).
Saliento, ainda, que a revogação da nomeação da Sra.
Natália se deu antes mesmo do ajuizamento da presente ação de
improbidade (que se deu em 22.03.2018, conforme informação do
SAJ), ainda que a publicação do ato tenha se dado dois dias depois,
o que demonstra que o Diretor do Departamento Municipal de
Educação e o Réu não demoraram a tomar as devidas providências
para regularização da situação funcional da Sra. Natália.
Ainda que o Ministério Público sustente que a conduta
do Réu foi dolosa, pois emitiu outras Recomendações ao então
Prefeito quanto a existência de nepotismo (fls. 54/58 e 59/63), é
fato que, no caso específico dos autos, ficou demonstrada a
inexistência de nepotismo.
Por sua vez, quanto à designação da Sra. Natália para o
cargo efetivo de Orientadora Pedagógica, como se comissionado
fosse, não há comprovação pelo Ministério Público de que o Réu
agiu de forma dolosa, ainda que genericamente, razão pela qual não
está caracterizada a infringência do art. 11 da LIA.

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Nesta perspectiva, extrai-se das provas documentais
constantes dos presentes autos que as condutas apontadas pelo
Ministério
Público
em
sua
exordial
não
caracterizam
efetivamente atos de improbidade administrativa na espécie,
sendo que ao que parece dos autos, houve apenas profunda
inabilidade do Diretor do Departamento Municipal de Educação,
bem como do Réu para proceder à nomeação da Sra. Natália para
cargo no qual somente é possível acessos após aprovação em
concurso público.
Afinal, não se pode confundir ilegalidade e
irregularidade com improbidade, sendo certo que a improbidade
é ilegalidade tipificada e qualificada por elemento subjetivo do
agente e, no caso concreto, não se verifica a existência de elemento
subjetivo hábil a caracterizar improbidade na conduta do Réu.
Neste sentido:
“APELAÇÃO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nomeação de servidores
pelo Prefeito Municipal, com relação de parentesco entre si (tio e
sobrinha), mas sem relação de parentesco com o alcaide, para
ocupação de cargos comissionados em secretarias diferentes.
Inocorrência de nepotismo. Nomeações que não caracterizaram
ofensa à Súmula vinculante no 13 do STF. Trabalho efetivamente
prestado pelos contratados que afasta dano ao erário ou
enriquecimento ilícito (artigos 9o e 10 da Lei 8.429/92,
mencionados no pedido de condenação). Também o art. 11 da Lei
11.429/92 exige a prática de conduta dolosa, que não restou

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demonstrada no caso concreto. Súmula Vinculante no 13 com
novos critérios de aplicação estabelecidos conforme julgamento
da Reclamação Constitucional no 18.564/SP. Sentença de rejeição
da petição inicial mantida. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
NÃO
PROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1006401-31.2019.8.26.0099; Relator: Antonio Celso Faria; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista -
4a Vara Cível; Data do Julgamento: 10/03/2020; Data de Registro:
10/03/2020)
Deste
modo,
não
é
possível
reconhecer
a
caracterização de improbidade administrativa no caso dos
autos, pois a conduta do Réu não foi revestida do elemento
subjetivo (dolo no caso do art. 11), imprescindíveis para a
caracterização de ato improbo.
Assim sendo, acolho parcialmente o recurso de
apelação interposto pelo Réu, afastando a preliminar de
cerceamento de defesa, e, no mérito, reformando integralmente
a r. sentença de procedência do pedido do Ministério Público.
Em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como
ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
18.04.2006), mas mesmo assim, para que não se diga haver
cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos
os dispositivos legais referidos na fase recursal.

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Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação do Réu, afastando a
preliminar de cerceamento de defesa, e, no mérito, acolhendo o
recurso, para o fim de reformar integralmente a r. sentença que
havia julgado procedente o pedido, pelos motivos e fundamentos
ora apresentados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora