Tribunal: TJSP
Processo: 0000568-90.2015.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Apelação Criminal – Furto tentado (art. 155, "caput", cc. com o artigo 14, II, ambos do Cód. Penal) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado mediante o reconhecimento do crime impossível ou, alternativamente, por aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da agravante da "reincidência", porque consubstanciaria dupla punição ("bis in

Ementa:
Apelação Criminal – Furto tentado (art. 155, "caput", cc. com o artigo 14, II, ambos do Cód. Penal) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado mediante o reconhecimento do crime impossível ou, alternativamente, por aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) afastamento da agravante da "reincidência", porque consubstanciaria dupla punição ("bis in idem"); (ii) aplicação do redutor máximo relativo à tentativa; e (iii) fixação do regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Tese do crime impossível que se funda na existência de sistema de vigilância no estabelecimento – A mera existência de sistema de monitoramento não torna impossível a consumação do delito, mas apenas a dificulta – Súmula 567 do STJ – "Princípio da insignificância" que não pode ser aplicado no caso, ante a ausência dos respectivos pressupostos – Instituto da "reincidência" que não implica em dupla punição do sentenciado – Fração de aumento (metade) decorrente da tentativa que está de acordo com o critério do "iter criminis percorrido" pelo agente – Regime inicial semiaberto que é compatível com a "multirreincidência" do sentenciado – Penas e regime prisional bem aplicados – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000568-90.2015.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante
FABIO SANTOS SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000568-90.2015.8.26.0551
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VOTO no 16.489
Apelação no 0000568-90.2015.8.26.0551
Comarca: LIMEIRA - 3a Vara Criminal
Apelante: FÁBIO SANTOS SANTANA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Furto tentado (art. 155, “caput”, cc. com
o artigo 14, II, ambos do Cód. Penal) Recurso defensivo
visando
a
absolvição
do
sentenciado
mediante
o
reconhecimento do crime impossível ou, alternativamente,
por aplicação do “princípio da insignificância”
Pedidos
subsidiários
de
(i)
afastamento
da
agravante
da
“reincidência”, porque consubstanciaria dupla punição (“bis
in idem”); (ii) aplicação do redutor máximo relativo à
tentativa; e (iii) fixação do regime aberto para cumprimento
da pena privativa de liberdade
Autoria, dolo e
materialidade bem demonstrados
Tese do crime
impossível que se funda na existência de sistema de
vigilância no estabelecimento
A mera existência de
sistema
de
monitoramento
não
torna
impossível
a
consumação do delito, mas apenas a dificulta Súmula 567
do STJ
“Princípio da insignificância” que não pode ser
aplicado no caso, ante a ausência dos respectivos
pressupostos
Instituto da “reincidência” que não implica
em dupla punição do sentenciado
Fração de aumento
(metade) decorrente da tentativa que está de acordo com o
critério do “iter criminis percorrido” pelo agente
Regime
inicial
semiaberto
que
é
compatível
com
a
“multirreincidência” do sentenciado
Penas e regime
prisional bem aplicados Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal da Comarca de Limeira às fls. 291/296, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal do Código Penal, ao cumprimento de 7 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 5 dias-multa,
contra ela se insurgiu o i. Defensor Público que o assiste à fl. 302,
arrazoando o apelo às fls. 312/323.

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O i. Defensor Público pleiteia a absolvição do apelante por
suposta atipicidade da conduta, mediante o reconhecimento de crime
impossível
ou
aplicação
do
princípio
da
insignificância.
Subsidiariamente, requer (i) a desconsideração da agravante de
reincidência sob alegação de que “implica em induvidoso 'bis in idem'”;
(ii) a aplicação da redução máxima relativa à tentativa; e, (iii) fixação
do regime aberto para cumprimento da pena corporal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 327/333), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 341/351).
É o breve relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Defensor Público não ofertou
qualquer crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor
das provas amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser
entendido
como reconhecimento da existência do fato, sua
materialidade e autoria.
As questões a serem apreciadas, portanto, se restringem à
atipicidade da conduta, por ser impossível a consumação do crime e,
alternativamente, à sua atipicidade material em face do princípio da
insignificância; e, ainda, àquelas relacionadas ao cálculo das
reprimendas e alteração de regime fixado.
O recurso não comporta provimento.
FÁBIO SANTOS SANTANA, foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo
e lugar descritas na denúncia, “tentou subtrair para si uma bermuda
marca 'antiqueda', avaliada em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais),
bem pertencente ao estabelecimento comercial Hot Point, não se

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consumando o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente”
(fl. 1).
Ainda
segundo
a
denúncia,
o
apelante
“adentrou
o
estabelecimento e foi até o provador com diversas bermudas para
provar, ocasião em que vestiu uma delas por debaixo da calça jeans
que trajava e saiu do provador. ( ) O crime apenas não se consumou
porque, no momento em que Fábio devolveu as peças que tinha pego
para provar, foi notado pela funcionária do estabelecimento que faltava
uma bermuda, fato que foi levado ao conhecimento do gerente (...)
Após, descobriu-se que a bermuda faltante estava sob a calça jeans
que Fábio trajava” (fl. 1).
Alega o i. Defensor Público, em suma, que a existência de
sistema de vigilância e funcionário de segurança no estabelecimento,
que resultaram na abordagem do acusado, evidenciam que a conduta
delituosa jamais produziria o resultado desejado, inclusive porque o
objeto da subtração não teria saído do campo de monitoramento da
loja. Ante esses argumentos, pugna pelo reconhecimento da
atipicidade da conduta por tratar-se de “crime impossível”
Em que pesem os argumentos contidos na peça de sustentação
do apelo defensivo, não merece acolhimento a tese de crime
impossível.
É possível verificar na r. sentença recorrida que o i. Magistrado,
acertadamente, afirmou que “embora por período exíguo, o bem foi
tirado da esfera de vigilância da vítima. No caso, a bermuda foi
colocada embaixo das vestes do réu, em um provador. ( ) Fato é que
o réu apenas não conseguiu seu intento porque o sistema de vigilância
da loja, aliado ao preparo de seus funcionários impossibilitaram que
saísse do local na posse da res furtiva” (cf. r. sentença, fls. 294/295).

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Realmente, não há base empírica que autorize a conclusão de
que a instalação de sistema de vigilância monitorada por vídeo em
estabelecimento de médio e grande porte seja bastante para impedir,
de modo absoluto, a consumação de furtos em seu interior.
A eficiência desses sistemas, como é fácil de perceber, depende
da quantidade de câmeras instaladas, do número de pessoas
monitorando as imagens, dos vigias disponíveis para interceptar os
agentes suspeitos, da infalibilidade do sistema magnético de etiquetas
adotado, da quantidade de clientes existente num dado momento no
interior do estabelecimento, além de outros fatores circunstanciais
(tamanho do estabelecimento, número de saídas etc).
Tivesse ficado demonstrado que o estabelecimento dispunha de
mecanismo tecnológico de prevenção especialíssimo, que pudesse
reduzir a um grau mínimo de possibilidade a consumação do delito, só
aí seria razoável afirmar que no caso concreto era virtualmente
impossível a consumação.
Porém, no caso dos autos, como se depreende da leitura da
decisão, a conclusão quanto à impossibilidade de consumação
derivou simplesmente da constatação de que o estabelecimento
dispunha de sistema de vigilância por vídeo.
Nessa situação, nada autoriza a conclusão de que o bem
jurídico tutelado pela norma (o patrimônio do estabelecimento
comercial, no caso) não sofreu risco como consequência da ação
imputada àquele, na medida não se pode afastar a possibilidade de
sucesso na subtração, que poderia ocorrer, singelamente, como
consequência de não estar ele sendo objeto de atenção por quem se
encontrasse diante da câmera naquele exato instante.

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E isto porque, pelo que se depreende dos autos, nenhum outro
sistema de controle existia no local (como, por exemplo, revista
pessoal de todos os que saíssem do seu interior) que pudesse garantir
o estabelecimento contra toda e qualquer investida criminosa contra o
seu patrimônio.
Não é por outras razões, aliás, que em casos semelhantes o
extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, decidia pela não
caracterização do “crime impossível”, como se constata com a leitura
das ementas abaixo, destacadas exemplificativamente de vasto rol de
decisões semelhantes:
FURTO - Prática em estabelecimento comercial dotado de sistema de alarme - Crime
impossível - Inocorrência - Configuração - Possibilidade: - Inteligência: art. 697 do Código de
Processo Penal, art. 77, II do Código Penal, art. 66, I da Lei das Execuções Penais - Ementa
oficial: "No atual estágio da tecnologia de sistemas de segurança em estabelecimentos
comerciais, o alarme denuncia o ladrão, mas não impede sua fuga com a coisa subtraída."
(Apelação no 1.120.885/5, Julgado em 04/03/1.999, 7a Câmara, Relator: Salvador D'Andréa,
Declaração de voto vencedor: Corrêa de Moraes, RJTACRIM 43/138)
CRIME IMPOSSÍVEL - Descaracterização - Furto - Tentativa - Estabelecimento
comercial aparelhado com câmeras para possibilitar maior segurança - Circunstância relativa que
não gera impossibilidade absoluta de ocorrência do delito - Inteligência do art. 17 do CP
(TACrimSP) - RT 791/622
CRIME IMPOSSÍVEL - Inocorrência - Furto - Agente que esconde a "res" dentro de sua
calça em hipermercado aparelhado com câmeras, e, em razão de ter sido filmado no momento em
que praticava a subtração, é preso em flagrante pela fiscalização do estabelecimento, quando
passava pelo caixa sem pagar - Inocorrência de ineficácia absoluta do meio ou absoluta
impropriedade do objeto, visto que o agente não conseguiu obter êxito na empreitada criminosa
por circunstâncias alheias a sua vontade - Inaplicabilidade do art. 17 do CP (TACrimSP) RT
783/645
CRIME IMPOSSÍVEL - Inocorrência - Furto - Agente que só não consumou o delito em
face de segurança da empresa-vítima ter pressentido a iminência da subtração - Hipótese onde se
caracteriza o delito na forma tentada (TACrimSP) RT 746/622
CRIME IMPOSSÍVEL - Descaracterização - Agente que esconde sob as vestes
mercadorias expostas à venda em estabelecimento comercial, seguido e detido na saída deste -
Conduta típica lesiva a um bem jurídico - Tentativa de furto configurada - Inteligência dos arts.
155, "caput" e seu § 2o, c/c o 14, II do CP (TACrimSP) RT 700/336
CRIME IMPOSSÍVEL. AGENTE QUE, ESTANDO SOB VIGILÂNCIA, VEM A SER
PRESO
APÓS
INICIADA
A
SUBTRAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
FURTO
TENTADO.
CARACTERIZAÇÃO: INOCORRE CRIME IMPOSSÍVEL QUANDO O AGENTE, "SPONTI
PROPRIA", RESOLVE SUBTRAIR, PARA SI, COISA ALHEIA MÓVEL E, INICIADA A
EXECUÇÃO, ESTANDO CASUALMENTE SOB VIGILÂNCIA, VEM A SER PRESO, VEZ QUE A
CONSUMAÇÃO PODERIA SER ALCANÇADA, APESAR DA PRONTA INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS, SENDO A INEFICÁCIA DO MEIO APENAS RELATIVA. (APELAÇÃO No 996.785 -
DATA JULG.: 13/02/1.996 - RELATOR: ERICSON MARANHO - 4a CÂMARA)
FURTO - Vítima que adota cuidados extraordinários, como instalação de sistema de
alarme, para impedir a subtração - Crime impossível - Inocorrência: O fato da vítima de furto, por
seus próprios meios, adotar cuidados extraordinários para impedir a subtração, como instalação
de sistema de alarme, evitando que o agente fuja com a “res”, não caracteriza o crime impossível,
vez que presente, na espécie, o “animus rem sibi habendi” do ladrão, que configura o delito do art.
155 do CP. (Apelação no 818.327/2, Julgado em 23/06/1.994, 1a Câmara, Relator: - Pires Neto,

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RJDTACRIM 22/242)
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de
Recursos Repetitivos, assentou no ano de 2015 o seguinte
entendimento [sem destaque no original]:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO
NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME
IMPOSSÍVEL. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA.
RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2o, do
CPC, c/c o art. 3o do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: A existência de sistema de
segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no
interior de estabelecimento comercial. 2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de
segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as
perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de
subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um
juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que
haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas
providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc. 3.
Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações
tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos
subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e
de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não
frustrem a ação delitiva. 4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando,
na dicção do art. 17 do Código Penal, "por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime." 5. Na espécie, embora remota a
possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o meio
empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo
absurdo supor que, a despeito do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas,
lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens
furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto. 6. Recurso especial
representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa à inidoneidade da
tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância eletrônica e,
por consequência, afastar a alegada hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo
acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal de
Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação. (REsp 1385621/MG Rel. Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ 3a Seção - DJe 02/06/2015).
E esse entendimento consolidou-se rapidamente naquele
Tribunal Superior1, de modo que, no ano seguinte, a Terceira Seção
editou a Súmula no 5672, do seguinte teor:
“Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só,
não torna impossível a configuração do crime de furto.”
De outra parte, também não merece acatamento o pleito de
reconhecimento da tese de atipicidade material da conduta mediante
1 Vide AgRg no REsp 1221022-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe
18/09/2013; AgRg no AREsp 258.347-MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 22/08/2013;
AgRg no REsp 1206641-RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 21/03/2012;
AgRg no REsp 1133055-RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 25/10/2011.
2 Sessão de 24/02/2016, publicada na DJe 29/02/2016.

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aplicação do princípio da insignificância.
O princípio de insignificância ou de “bagatela” encontra-se
plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a função de
causa (supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade3, tomada esta
em seu sentido material4 (é dizer, além da mera conformação da
conduta
à
descrição
contida
no
tipo
penal),
adequando-se
perfeitamente aos princípios de lesividade5, exclusiva proteção de
bens jurídicos (“nullum crimen sine iniuria”)6, necessidade ou mínima
intervenção7
(e
seus
consectários
da
fragmentariedade8
e
subsidiariedade ou de ultima ratio9), humanidade10, ressocialização11
e proporcionalidade12.

Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese a ausência de expressa previsão legal13, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o princípio
de insignificância de forma progressiva desde 200414, quando do
julgamento do Habeas Corpus número 84.41215, cuja ementa é a
seguinte:
3 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.
4 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares
Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de
insignificancia', segundo el cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de
una norma penal”.
5 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
6 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
7 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
diciembre de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
9 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
10 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
11 Idem, ibidem.
12 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs.
55-72.
13 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art.
28. (...) Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes
condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
14 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já o
havia empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias inferiores,
naturalmente, há milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do país.
15 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio
Excelso com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo
desenvolvimento doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das
restrições aos direitos fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar
proporcionalidade (ou razoabilidade).

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EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL -
CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO,
COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE
A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES
EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material
da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-
se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do
sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção
mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO
PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado,
cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social. (HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v.
94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal16, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do citado: 1) Ausência de
periculosidade social da ação (ausência de reflexo social como
consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é dizer,
mínima idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3)
Inexpressividade da lesão jurídica causada (resultado sem relevância);
e, 4) Baixa reprovação da conduta (circunstâncias do fato favoráveis
ao agente).
Mas esses requisitos não esgotam as possibilidades e
problemas relacionados ao tema, haja vista que não dispõem os juízes
de critérios expressos para medir o que é insignificante ou
inexpressivo17. Assim, por exemplo, no que tange aos crimes contra o
16 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.
17 Seja como for, não podem os juízes esquivar-se da tarefa de dar a cada caso uma solução justa, inclusive, se necessário,
mediante emprego da norma do artigo 335 do Código de Processo Civil. Nesse sentido RISTOW DE OLIVEIRA, Marcelo, Direito
Penal: o princípio da insignificância no STF, disponível na Internet: http://jus.com.br/artigos/12754/direito-penal-o-principio-da-
insignificancia-no-stf.

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patrimônio e também contra a administração pública , o prejuízo
material da conduta não pode ser estimado sem que se leve em conta
a situação da vítima18 (suas condições econômicas e, no caso da
administração pública, o valor que ela mesma considera como
relevante para fins de cobrança por meio de ação executiva19 ou,
ainda, a natureza imaterial do bem jurídico tutelado20).
Não se pode desconsiderar que os fins preventivos da pena não
se compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais se
assentam os requisitos básicos da insignificância, em particular
quando se leva em conta a situação de tratar-se o agente de criminoso
habitual ou reincidente.
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretório Excelso, é
forçoso convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
Primeiramente porque, considerados os critérios da ofensividade
mínima da conduta e inexpressividade da lesão provocada, a “rei
furtivae” (a bermuda) avaliada em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais),
não se enquadra no conceito de insignificância, do ponto de vista
estritamente econômico.
18 Constata-se que em 60% dos casos em que houve aplicação do princípio de insignificância para o fim de excluir a tipicidade em
delitos contra o patrimônio (furto, estelionato etc.), o valor do prejuízo correspondia a valores situados entre 0 e 100 reais. O
porcentual se reduz a 40% para valores entre 101 e 700 reais e não se encontra nenhum caso que haja superado este valor (cf.
https://groups.google.com/forum/#!topic/juris20082/QbbXCo-mYJw).
19 Desde que entrou em vigor a Lei Federal n. 10.522/02, por meio da qual a Fazenda Nacional declarou que apenas é justificável
cobrar judicialmente dívidas fiscais e da previdência social de valor superior a dez mil reais, a jurisprudência vem adotando o
entendimento de que “se o valor mencionado não tem relevância para justificar a ação de execução, tampouco pode ter relevância
para o Direito Penal”. Nesse sentido, por exemplo, STJ, REsp número 633.657/RJ, Relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j.
04/11/2004 e publicado no DJU em 06/12/2004.
20 O STJ já assentou o entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração
Pública, ainda que irrisório o valor do patrimônio atingido, uma vez que com eles se busca tutelar não somente o patrimônio, mas
também a moral administrativa: AgRg no AREsp 487715/CE,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em
18/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1511985/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 20/08/2015,
DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1308038/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em
19/05/2015,DJE 29/05/2015; AgRg no AREsp 342908/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em
18/06/2014, DJE 27/06/2014; AgRg no REsp 1382289/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 05/06/2014,
DJE 11/06/2014; AgRg no REsp 1102065/MS, Rela. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em
19/04/2012, DJE 30/04/2012; HC 165725/SP, Rela. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 31/05/2011, DJE
16/06/2011.

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Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o exame
de outros critérios na ordenação da atividade persecutória penal do
Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de valor que
transcendem à natureza material, com vistas a garantir a convivência
social pacífica
e não meramente a satisfação de prejuízos de
natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a este tipo de
investida criminosa certamente seria interpretada pelos infratores como
incentivo à continuação de suas carreiras delitivas, frustrando os fins
que presidem a atividade de distribuição da Justiça Criminal, em
violação ao critério da “ausência de periculosidade social da ação”.
E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode
ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações
especialíssimas (considerada a “reprovabilidade do comportamento do
agente”), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio
Tribunal nos autos do Processo no 1316405/3-Presidente Prudente
(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado
no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da
insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita
denúncia oferecida contra sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher,
furtam duas galinhas e uma leitoa para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos rigores
da própria vida, em contínuas privações, era escusado fazer recair sobre eles, com todo o peso, o
gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de um crime, sempre se
reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe parecer mais
do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da justiça. - ao juiz a lei
determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins sociais' e 'às exigências do
bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que lhe será força
repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores: 'regimentos
não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“
Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado FÁBIO não pode ser considerada
socialmente irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema

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necessidade ou qualquer finalidade altruística merecedora de
excepcional afastamento das consequências jurídicas previstas na lei
penal. Inversamente, comprovou-se ao curso do processo que o
sentenciado possui outros envolvimentos criminais com condenações
definitivas pelo artigo 306 do Código Penal (cf. certidões de fls. 231 e
232), o que impede, também, a afirmação da baixa reprovabilidade da
conduta praticada. Fosse possível reconhecer o cabimento da tese do
“crime de bagatela” levando-se em conta exclusivamente o valor do
bem objeto do furto, haveria que afastar-se a incidência do tipo
relativamente a qualquer ação de subtração de bens de pequena
expressão econômica, premiando-se com isso a ociosidade e o
desrespeito aos limites norteadores da boa convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretório Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE FURTO
SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RAZOÁVEL
GRAU
DE
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA.
FURTO
INSIGNIFICANTE.
FURTO
PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância
de modo a tornar a conduta atípica exige, além da pequena expressão econômica dos bens que
foram objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. II Na
espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes
pequenos furtos em residências, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para
aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. III - Embora o paciente
não seja reincidente, tem personalidade voltada para a prática de crimes, o que impede o
atendimento de outro dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do princípio da
insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade do agente. IV Ordem denegada." (STF, HC
104.348/MS, 1a T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2010, DJU 10.11.2010)21.
Diante do exposto, inatendível o pleito absolutório fundamentado
na aplicação do “princípio da insignificância”.
Tampouco deve prosperar o pleito defensivo que, aliás, carece
de clareza, aliás quanto à desconsideração da agravante relativa à
reincidência por “implicar em induvidoso bis in idem” (fl. 321).
21 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T. Rel. Min. Dias Toffoli j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min.
Ayres Britto j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

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De qualquer modo, não há que se falar aqui em dupla punição
do acusado. Isto porque a agravação da pena, na reincidência, não
decorre propriamente do delito anterior, senão do novo delito praticado
pelo agente, que revela não apenas seu desejo de violar a ordem
jurídica vigente, mas também sua recalcitrância em adequar-se aos
normais parâmetros de convivência, apesar de ter sido advertido
quanto à necessidade de fazê-lo.
Cabe acrescer que os Tribunais Superiores do país já
ressaltaram que a agravante genérica da reincidência (art. 61, I, do
Código Penal) não afronta a Constituição Federal, senão que confirma
e viabiliza a aplicação dos princípios da isonomia e da individualização
da pena, ao possibilitar o agravamento da reprimenda do agente que
volta a delinquir após ser compelido a cumprir penas em razão da
violação da ordem jurídico-penal.
É certo, portanto, que o referido instituto não viola a Constituição
Federal e tampouco a garantia non bis in idem.
Nesse sentido, v.g.:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. OBRIGATORIEDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO
DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A não-
aplicação da agravante da reincidência evidencia a violação ao artigo 61, I, do Código Penal, pois
inexistente a inconstitucionalidade do dispositivo que a prevê. O simples reconhecimento da
reincidência não importa em bis in idem, porquanto tão-só visa reconhecer maior censurabilidade
à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado da sentença em que
anteriormente foi condenado. A pena é agravada ante a dificuldade do agente ativo em aceitar a
ordem legal estabelecida, não hesitando em reiterar a prática criminosa e colocar em maior risco a
ordem social. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 916657/RS,
Relatora Desembargadora convocada JANE SILVA, DJde 28/4/08)
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
REINCIDÊNCIA.
MAJORAÇÃO DA PENA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. PORTE ILEGAL DE ARMA
DE FOGO E EXPLOSIVO. DOIS CRIMES. CONCURSO FORMAL. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. 1. O art. 61, inciso I, do Código Penal prevê a reincidência como circunstância legal
que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de
aplicação obrigatória. (...) 4. Recurso especial conhecido e provido para determinar que o Tribunal
de origem redimensione a pena privativa de liberdade do recorrido, considerando a agravante da
reincidência e o concurso formal entre os crimes de porte de arma e porte de artefato explosivo.
(REsp 995319/RS, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 13/4/09)

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AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE
PESSOAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA PARA O ROUBO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. NÃO
CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. 1. O acórdão recorrido, ao aplicar analogicamente ao delito
de furto o aumento previsto para o crime de roubo praticado em concurso de pessoas, invocando
os princípios da proporcionalidade e da isonomia, violou o contido no art. 155, § 4o, do Código
Penal, pois no furto a participação de duas ou mais pessoas qualifica o crime, enquanto no roubo,
agrava a pena. 2. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que, sendo o réu
reincidente, a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, é de aplicação obrigatória. 3. Não
há falar-se em bis in idem se, em obediência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, aumentou-se a
pena sob o fundamento de ser o réu reincidente. 4. A reincidência, fruto da maior periculosidade
do condenado, faz com que haja um agravamento da sanção, não se punido o mesmo
comportamento duas vezes, reconhecendo, isto sim, que a reiteração delituosa é reveladora da
necessidade de um apenamento mais rigoroso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 868.725/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
21/05/2009, DJe 08/06/2009)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE.
CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE POR
SI SÓS NÃO IMPÕEM MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO OBRIGATÓRIA SEGUNDO PREVISÃO DO ART. 61, I, DO
CP. (...) O aumento da pena-base pela reincidência é medida prevista na lei penal e não ofende a
individualização da reprimenda, motivo pelo qual o juiz não pode desprezar a exasperação por
entender que a norma é injusta ou inconstitucional. Precedentes. Recurso provido em parte para
fixar a pena em 6 anos de reclusão. (REsp 719459/RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 28/09/2009)
Em outra vertente, não merece ser acolhido o pleito de aplicação
da redução máxima de penas pelo conatus (2/3), “diante do baixo iter
criminis percorrido” (fl. 321).
Segundo orientação doutrinária e jurisprudencial predominantes,
o melhor critério para a aplicação do redutor do artigo 14, II, do Código
Penal é o que leva em consideração a maior ou menor aproximação da
conduta ao resultado pretendido pelo(s) agente(s), que se traduz, em
última análise, em perigo mais ou menos intenso ao bem jurídico
tutelado pela norma.
Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem
“Essa redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente
na prática delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no
início, a diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior
espaço, o abatimento será menor. A quantidade da redução
('diminuída de um a dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias

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da própria tentativa e não pelas do crime, pois estas já são
consideradas no cálculo da pena-base"22.
Dele não diverge MIRABETE23 quando afirma que “A diminuição
entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos,
ou seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido pelo agente, graduando-
se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta
optata; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais
se aproximou da consumação, menor a redução”.
Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as ementas seguintes
[sem destaque nos originais]:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS.
REEXAME DE PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas
pelo paciente, sua função na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com
assessoria de criminosos que invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em Fortaleza,
concluindo, quanto ao iter criminis que "o exame do arcabouço fático-probatório não deixa
dúvidas de que os acusados já estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o Banrisul,
uma vez que escavaram um túnel de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior e o cofre
da instituição bancária, cessando a empreitada, em face da intervenção policial, quando estavam
a 12,80 metros do ponto externo deste banco, conforme reiteradas manifestações dos peritos da
Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da pena - ao considerar a progressão da empreitada
delitiva - deve modular a resposta punitiva conforme a evolução da ação criminosa - desde
a hipótese em que o processo executório é prontamente interrompido, com menor risco
para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o crime não se consuma após o agente
fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves consequências colaterais da conduta
e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ entende que "aferir o quantum do iter
criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela tentativa exigem o reexame do
contexto fático-probatório [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013). (...) 8. Writ não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material no cálculo da pena
proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, mantida
no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)
FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO
DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO
CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O
acórdão objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se
firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela
tentativa é objetivo, devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da
conduta ao resultado pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter
criminis quase na íntegra, conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a pena
em razão da tentativa no patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo regimental e,
na parte conhecida, nega-se provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF, Rel. Ministro
22 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3a ed., pág. 23.
23Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1o a 120 do CP 31a ed. rev. e
atual. até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)
PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser
sanado se a redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente
fundamentada no iter criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter
criminis percorrido pelo agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não é
admitido na via estreita do habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)
Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a
tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos
executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou
antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços)
ou redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar
em realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas
ainda assim não alcança o resultado compreendido no respectivo
elemento subjetivo24, embora alcançando resultado diverso (tentativa
perfeita ou acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a
redução mínima, isto é, um terço.
Assim as coisas, reputa-se correta a redução das penas pela
metade realizada pelo i. Magistrado, considerando-se que o bem
subtraído foi apreendido em poder do apelante quando já buscava
deixar o local dos fatos, estando assim bem próximo do momento
consumativo do delito.
Por fim, de rigor a manutenção do regime semiaberto para a
fase inicial de cumprimento da pena corporal, ex vi do artigo 33, § 2o,
alínea c, do Código Penal, eis que o aberto é claramente insuficiente
para atender os fins que presidem a Distribuição da Justiça Criminal.
Não se deve olvidar que é justamente em relação aos crimes
24 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág.
377, na tentativa perfeita “o crime é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em
relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”

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contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir25. E,
sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão
em um Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da
soberania interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da
persecução penal in judicio, respeitados os limites legais e
constitucionais26.
De fato, a casuística forense autoriza a percepção de que a
eventual concessão do regime aberto seria interpretada pelo
sentenciado que, repita-se, é multirreincidente como leniência do
Estado à sua renitência delitiva, atuando, em consequência, como fator
impulsionador da continuação da sua carreira criminosa. A ausência
quase absoluta de estabelecimentos apropriados ao cumprimento da
pena nesse regime de quase-liberdade (casas de albergue),
normalmente enseja a concessão anômala do benefício do “albergue
domiciliar” (que “prisão não é”, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 47027), esvaziando por completo o caráter
preventivo da sanção imposta na sentença.
A respeito do tema, convém ainda lembrar a lição de
BECCARIA28, o grande inspirador das reformas penais liberais pós-
Revolução Francesa, no sentido de que “não é a crueldade das penas
o
grande
freio
aos
delitos,
senão
sua
infalibilidade
e,
consequentemente, a vigilância dos juízes, e aquela severidade
inexorável do juiz, que para que seja uma virtude deve estar
25 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
26 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
27 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"
28 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas (tradução do original de 1764 por Juan Antonio de Las Casas). Madrid: Alianza
Editorial, 1998, pág. 79.

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acompanhada de uma legislação suave. A certeza do castigo, ainda
que moderado, sempre impressionará mais que o temor de outro mais
terrível, unido à esperança de impunidade”.
Em outras palavras, quando o regime de pena é de tal modo
brando que provoca na consciência do infrator a impressão de inércia
estatal em relação à conduta praticada, ficam desatendidas as
exigências da prevenção penal, reduzindo-se a atividade persecutória
a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer
resultado prático ou repercussão social.
Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Nada obstante a multirreincidência do acusado, levando-se
em conta que o r. juízo a quo autorizou o sentenciado a recorrer em
liberdade e o i. representante do Ministério Público deixou de
sustentar, pelas vias adequadas, a eventual presença dos motivos
autorizadores da prisão cautelar (cf. artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal), ele poderá iniciar o cumprimento das penas
impostas em Primeiro Grau após o trânsito em julgado (cf. o decidido
pelo STF quando do julgamento, no dia 7.11.2019, das Ações
Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54).
OTAVIO ROCHA
Relator