Tribunal: TJSP
Processo: 0003556-21.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098267
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003556-21.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FABRICIO DA SILVA RIZZO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação, para reformar a r. sentença,
em parte, a fim de ajustar a pena aplicada ao réu, que fica definitivamente
condenado, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um)
ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 12
(doze) dias-multa, diárias no piso legal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus
próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em
nome do réu. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0003556-21.2018.8.26.0635 -Voto no 25.593
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Apelação Criminal no 0003556-21.2018.8.26.0635
Apelante: Fabricio da Silva Rizzo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 25.593
Furto simples Recurso defensivo pleiteando a absolvição
pela
atipicidade
da
conduta.
Subsidiariamente,
o
reconhecimento da tentativa e abrandamento de pena e
regime Autoria e materialidade do delito bem comprovadas
não se insurgindo a defesa contra o decreto condenatório
Falta de amparo legal quanto à alegada insignificância
Impossibilidade de reconhecimento do crime impossível
Sistema de vigilância que, apesar de dificultar, não impediu
a consumação do delito Inteligência da Súmula 567 do C.
Superior Tribunal de Justiça Crime consumado Réu
abordado pelo segurança após ter saído do estabelecimento
comercial Bens que saíram da esfera de disponibilidade da
vítima Desnecessidade de posse mansa e pacífica Pena
ajustada
Maus antecedentes bem reconhecidos

Consideração de toda a vida anteacta do agente Ainda,
inocorrência do bis in idem, por ausência da dupla
consideração do mesmo fato, como circunstância judicial e
circunstância agravante Ajuste do aumento de 1⁄2 para 1⁄4 a
fim de atender à suficiência e à reprovabilidade Réu
beneficiado
com
a
compensação
da
agravante
da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea

Inteligência do art. 67 do Código Penal Resposta penal
substitutiva que não é socialmente recomendável

Descabimento do sursis penal por expressa vedação legal
Regime prisional que não comporta abrandamento Réu já

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beneficiado com a fixação do regime inicial semiaberto ante
a insistência na criminalidade patrimonial
Negado
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 201/206,
acrescenta-se que o réu FABRÍCIO DA SILVA RIZZO foi
condenados, como incurso no artigo 155, caput do Código Penal, à
pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, diárias no
mínimo legal, permitido o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição pela
atipicidade da conduta, seja pela incidência do princípio da
insignificância, seja por se tratar de crime impossível. Subsidiariamente,
pretende a desclassificação para a modalidade tentada, bem como o
abrandamento da pena e do regime (fls. 212/226).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 285/300).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.

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O réu foi preso em flagrante delito, existindo a certeza
visual do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre do boletim de
ocorrência de fls. 10/12, do auto de exibição, apreensão e entrega de fls.
13 e da prova colhida no transcurso da ação penal.
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito descrito
na peça incoativa, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito,
reclamando da atipicidade da conduta e da pena aplicada.
E, em que pese os argumentos defensivos, o delito
praticado pelo apelante não pode ser considerado insignificante,
principalmente sob o prisma da preservação da ordem pública,
verificando-se que a conduta atribuída a ele, além de formalmente
típica, está imbuída de danosidade social e reprovabilidade pública. Ou
seja, in casu, não se pode reconhecer a irrelevância penal da conduta.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, que postula revelar-se incabível a bagatela quando
não preenchidos quatro vetores para sua identificação, a saber: (a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada (HC no 93.482, 2a Turma, Rel. Min, Celso de Mello,
julgado em 07/10/2008).

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Ademais, impende dizer que inadmissível a tese do
Princípio da Insignificância, sob a condição de ser regulamentada “a
profissão” do pequeno furtador. Insignificante para o aspecto penal
seria, por exemplo, um lápis, uma borracha, uma folha de papel, clipes,
alfinetes e coisas semelhantes, diferente da materialidade demonstrada
na presente ação penal.
Não se pode olvidar que, para essa situação, quando
preenchidos os requisitos legais, a lei já prevê o privilégio, o qual, aliás,
lhe era descabido ante a reincidência.
A tese referente ao crime impossível também não
prospera. O fato de o apelante ter sido visto pelos funcionários ou
seguranças do estabelecimento, por meio das câmeras de vigilância, em
flagrante delito, sem dúvida, dificultava excepcionalmente, mas, não
impedia de modo absoluto a consumação do crime. Tanto assim que o
réu agiu ilicitamente, vislumbrando possibilidade de sucesso na sua
empreitada criminosa.
Veja-se, a propósito o teor da Súmula 567 do C.
Superior Tribunal de Justiça, em que se pacificou o entendimento:
Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou
por existência de segurança no interior de estabelecimento
comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime
de furto.

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Nesse contexto, também não há se falar em furto
tentado, vez que o crime atingiu a esfera da consumação, considerando
que os bens foram efetivamente retirados do estabelecimento da
empresa vítima e já estavam acondicionados dentre os pertences do réu,
invertendo-se a posse dos objetos.
Sob o crivo do contraditório, além da confissão do
réu, a testemunha confirmou que o réu já havia deixado a loja, quando
de sua abordagem pelo funcionário Cassio.
Cediço é que não se faz necessária a posse mansa e
pacífica dos objetos subtraídos para que se consume o delito de furto.
Aliás, é nesse sentido o entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.
DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO.
LEADING
CASE.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
N.
102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU
AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E
PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do
CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a
controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da

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apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado
o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente
detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à
vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de
perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado
na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC,
nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse
de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e
seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse
mansa e pacífica ou desvigiada.
4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que
condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado.
(STJ Resp 1.524.450/RJ, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Terceira
Seção, julgamento aos 14.10.2015 grifos nossos)
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição ou mesmo de desclassificação, restando isoladas nos autos as
teses defensivas, não havendo motivo justificável para se alterar o já
decidido em primeiro grau, posto que devidamente comprovadas
autoria e materialidade do delito, assim como o dolo com que agiu, não
havendo nenhuma causa excludente de ilicitude.
Passa-se à análise da pena.
A pena base foi exasperada, considerando-se os maus
antecedentes ostentados pelo réu, conforme demonstrado a fls. 82/101
(processos
criminais
n.
0069818-45.2007,
0078822-74.2004,
0006240-84.2002 e 0086084-05.2010).

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Não se desconhece acerca da linha doutrinária e
jurisprudencial mais benevolente ao réu quando se interpreta sobre a
matéria relacionada aos maus antecedentes. Dela até fui seguidor, por
curto período, mas agora atento à realidade social, desassossego
decorrente da criminalidade galopante, cada vez mais perniciosa,
violenta, sem limites, entendo que a questão precisa ser melhor
enfocada à luz do art. 59 do Código Penal.
Tem o réu as garantias processuais preservadas,
evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é
preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não
pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão
honesto que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.
O sentenciado que tem bons antecedentes, passado
limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já
frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo
aos que lhe cercam.
E, no caso concreto, o apelante cometeu outros crimes
patrimoniais anteriormente, e, mesmo cumprindo as respectivas penas,
insistiu em se manter avesso aos ditames sociais.
Por óbvio que é de ser analisada cada situação em
sintonia com o caso concreto. Mas é justamente nas hipóteses de

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reiteração de crimes contra o patrimônio, que não poderá ter relevância
o tempo passado da condenação. A nódoa continua a manchar a vida
anteacta do delinquente que arcará com os reflexos disso decorrentes, o
que atende na outra ponta o interesse de maior garantia social.
Reafirmando a necessidade de o julgador estar atento à
realidade do seu tempo, vivemos momento em que não se pode colocar
no esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada
pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal
decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a
atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.
Da mesma forma, equivocada a alegação defensiva de
que, com o reconhecimento da reincidência, na segunda fase, o douto
magistrado sentenciante incidiu em bis in idem, por dupla valoração da
vida pregressa do apelante, ao mencionar a condenação referente ao
processo n. 0069818-45.2007.
Note-se que não foi utilizado o mesmo apontamento
criminal para embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e
para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena. E,
segundo orientação perfilhada na Súmula 241 do Superior Tribunal de
Justiça, somente configuraria constrangimento ilegal a dupla
consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o
que não se verificou nos autos.

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Desta forma, era mesmo de se aumentar a pena base.
Todavia, entendo que a fração de 1⁄2 (metade) foi exagerada, pelo que
fica ajustada a exasperação para 1/4 (um quarto), a fim de atender à
proporcionalidade e à razoabilidade.
Na segunda fase, o réu foi beneficiado com a
compensação da agravante da reincidência (condenação definitiva nos
autos n. 0037382-81.2017) com a atenuante da confissão espontânea,
tendo em vista que o art. 67 do Código Penal prevê a preponderância
daquela, quedando-se inerte o órgão ministerial.
Não havia causas de aumento ou diminuição a serem
consideradas, repisando-se que o privilégio é descabido, ante a
reincidência ostentada pelo réu.
Assim, exasperada a pena base em 1⁄4 (um quarto), e
compensadas a reincidência com a confissão, resulta definitiva a pena
de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 12
(doze) dias-multa, no mínimo legal.
Antes os maus antecedentes e a reincidência, não era
mesmo caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
por não ser medida socialmente recomendável, assim como descabido o
sursis penal, por expressa vedação legal.
Nem se fale em abrandamento do regime inicial de

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resgate de pena, na medida em que o intermediário já beneficiou o
apelante, que ostenta diversas condenações definitivas pela prática de
delitos patrimoniais, denotando tratar-se de detentor de personalidade
deturpada, que insiste em se manter avesso aos ditames legais e sociais,
fazendo dos crimes patrimoniais seu meio de vida.
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas no tocante
à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação, para reformar a
r. sentença, em parte, a fim de ajustar a pena aplicada ao réu, que fica
definitivamente condenado, como incurso no art. 155, caput, do Código
Penal, à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, diárias no piso
legal, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios
fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão
em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator