Tribunal: TJSP
Processo: 1000083-87.2018.8.26.0189
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Silvia Maria Facchina Esposito Martinez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença de procedência. Irresignação da empreiteira correquerida. Parcial acolhimento.

APLICAÇÃO DA NOVA LEI DOS DISTRATOS (LEI 13.786/2018). Argumento da Construtora não acolhido. Irretroatividade da lei, mormente nos temas prejudiciais ao consumidor. Aplicação analógica do entendimento exarado pelo STJ no REsp 1.498.484/DF.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

Ementa:

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença de procedência. Irresignação da empreiteira correquerida. Parcial acolhimento.

APLICAÇÃO DA NOVA LEI DOS DISTRATOS (LEI 13.786/2018). Argumento da Construtora não acolhido. Irretroatividade da lei, mormente nos temas prejudiciais ao consumidor. Aplicação analógica do entendimento exarado pelo STJ no REsp 1.498.484/DF.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO. Sentença aplicando o percentual de 12% dos valores pagos pelos compradores a título de preço. Reforma do julgado neste particular eis que mais correto o importe de 25%, diante do entendimento do STJ (REsp 1.723.519).

TAXA DE INTERMEDIAÇÃO. Inviabilidade do repasse aos compradores, diante da previsão expressa na cláusula 7a do contrato discutido nos autos, carregando a responsabilidade pelo custeio à vendedora. Valor da taxa deverá ser considerado como integrante do preço pago.

ARRAS/SINAL. Devolução em dobro determinada na r. sentença. Caso excepcional, apto a permitir a aplicação do contido no § único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Redação da cláusula induziu os consumidores a erro, tratando-se, na realidade, de "corretagem disfarçada", consoante asseverou o D. Magistrado de Primeiro Grau. Sentença bem fundamentada neste particular. Manutenção.

JUROS DE MORA. Considerando que o desfazimento do negócio ocorreu por desistência dos compradores, os juros devem correr do trânsito em julgado. Matéria pacificada no Tema 1002 do STJ. Jurisprudência.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000055057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação Cível
no 1000083-87.2018.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
EMAISINCORP FERNANDÓPOLIS 119 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS,
são apelados ROSEMARA APARECIDA DA CRUZ SILVA e GILBERTO RANUFO
DA SILVA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente) e COELHO MENDES.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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10a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1000083-87.2018.8.26.0189
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VOTO No 10218
No Processo - Classe:
1000083-87.2018.8.26.0189 - Apelação Cível
Origem:
Comarca de Fernandópolis
Juiz(a) de 1o Grau:
Heitor Katsumi Miura
Partes:
Apelante: Emaisincorp Fernandópolis 119 Empreendimentos
Imobiliários
Apelados: Rosemara Aparecida da Cruz Silva e Gilberto
Ranufo da Silva
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. Sentença
de procedência. Irresignação da empreiteira correquerida.
Parcial acolhimento.

APLICAÇÃO DA NOVA LEI DOS DISTRATOS (LEI
13.786/2018). Argumento da Construtora não acolhido.
Irretroatividade da lei, mormente nos temas prejudiciais ao
consumidor. Aplicação analógica do entendimento exarado
pelo STJ no REsp 1.498.484/DF.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO. Sentença aplicando o
percentual de 12% dos valores pagos pelos compradores a
título de preço. Reforma do julgado neste particular eis que
mais correto o importe de 25%, diante do entendimento do
STJ (REsp 1.723.519).

TAXA DE INTERMEDIAÇÃO. Inviabilidade do repasse
aos compradores, diante da previsão expressa na cláusula 7a
do
contrato
discutido
nos
autos,
carregando
a
responsabilidade pelo custeio à vendedora. Valor da taxa
deverá ser considerado como integrante do preço pago.

ARRAS/SINAL. Devolução em dobro determinada na r.
sentença. Caso excepcional, apto a permitir a aplicação do
contido no § único do artigo 42 do Código de Defesa do
Consumidor. Redação da cláusula induziu os consumidores
a erro, tratando-se, na realidade, de “corretagem
disfarçada”, consoante asseverou o D. Magistrado de
Primeiro
Grau. Sentença bem fundamentada neste
particular. Manutenção.

JUROS DE MORA. Considerando que o desfazimento do
negócio ocorreu por desistência dos compradores, os juros
devem correr do trânsito em julgado. Matéria pacificada no

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Tema 1002 do STJ. Jurisprudência.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de Apelação interposta contra a r. sentença proferida às fls.
122/127 dos autos da Ação de Rescisão Contratual c.c. Reintegração de Posse proposta
pela construtora em face dos compradores.
O D. Magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos, para
declarar a rescisão do contrato de compra e venda e determinar a retenção, pela
empreiteira, de 12% dos valores pagos pelos consumidores.
Declarou, ainda, o direito dos requeridos à devolução das arras em
dobro, determinando a reintegração da empreiteira na posse do imóvel.
Irresignada, a construtora alegou ser aplicável ao caso a Lei
13.786/2018 no tocante à retenção de valores.
Subsidiariamente, requereu a retenção de 25% dos valores pagos pelos
compradores desistentes, em virtude do entendimento recente firmado pelo STJ no
AREsp 714.250/SC, uma vez evidenciada a efetiva inadimplência dos compradores.
Pleiteou ainda fosse reconhecido o direito à retenção do valor pago a
título de comissão de corretagem, cuja cobrança era do conhecimento dos compradores
no momento da assinatura do contrato e que fosse afastada a devolução em dobro das
arras, pois não houve cobrança indevida, nem mesmo má-fé.
Aliás, também cabível a cobrança da taxa de fruição e o abatimento
dos valores de IPTU, energia elétrica e água, em relação aos quais inadimplentes os
requeridos.
Por fim, requereu a incidência dos juros de mora a partir do trânsito
em julgado e a correção monetária a partir da data da propositura da ação (fls. 130/151).
Não foram apresentadas contrarrazões (fls. 154).

É O RELATÓRIO.
O recurso deve ser conhecido e parcialmente provido.

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Em primeiro lugar, ao contrário do alegado pela recorrente, não seria o
caso de aplicação, a esta demanda, da Nova Lei dos Distratos (Lei 13.786/2018).
Isso porque inexistem fundamentos para a pretendida retroatividade da
mencionada lei, aplicando-se por analogia o entendimento já foi pacificado pelo
Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.498.484/DF, ao tratar da cláusula penal
moratória:
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA.
ATRASO
NA
ENTREGA.
NOVEL
LEI
N.
13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE
À
SUA
VIGÊNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA
PENAL
MORATÓRIA.
NATUREZA
MERAMENTE
INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E
DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM
CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO
COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. (Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, 2a Seção, j. 22/05/2019)
Por outro lado, assiste razão à empreiteira no tocante à majoração do
percentual de retenção, eis que o importe arbitrado na sentença (12% do preço pago)
não seria suficiente para ensejar a justa reparação à vendedora pelos prejuízos com o
desfazimento do negócio unilateralmente pelos compradores.
Mais razoável, portanto, a retenção de 25%, percentual amplamente
admitido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
REsp 1723519/SP “2. Hipótese em que, ausente qualquer
peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula
penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018,
deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção
no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a
relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o
percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos

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valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por
esta Corte como adequado para indenizar o construtor das
despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do
contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e
cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a
utilização ou não do bem, prescindindo também da
demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela
incorporadora com o empreendimento.”
Ademais, em que pesem as argumentações trazidas no recurso, mesmo
que a desistência tenha ocorrido por vontade dos consumidores sem qualquer indício
ou alegação de culpa da empreiteira não se poderia falar em retenção da taxa de
intermediação, ao caso.
Segundo expressamente constou na cláusula 7 do contrato, “o
pagamento pelo serviço de intermediação do presente negócio foi assumido pela
vendedora e integra o preço do lote mencionado no item 03, do quadro de resumo,
fazendo parte dos valores recebidos pela vendedora” (fls. 30).
Portanto, os consumidores não seriam responsáveis pelo custeio do
serviço, de modo que a devolução determinada nesta sede deverá abranger também o
importe pago a este título, respeitado o percentual de retenção de 25%, consoante acima
decidido.
O julgado recorrido também não comporta reforma no tocante à
devolução das arras em dobro.
Com efeito, embora a aplicação do parágrafo único do artigo 42 do
Código de Defesa do Consumidor seja restrita e excepcional, a situação retratada nos
autos se enquadra na figura do mencionado dispositivo, pois, consoante reconhecido
pelo Magistrado "a quo", a cláusula referente às arras/sinal revelou tratar-se, na
realidade, de corretagem disfarçada, sendo confusa a aludia cláusula, levando a erro o
consumidor, eis que, mesmo comprando diretamente do vendedor, ainda assumiu
despesas de corretagem inexistentes (fls. 124).

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Diante disso, a determinação de devolução em dobro deve ser
mantida, eis que bem fundamentada.
No mais, com a majoração do percentual de retenção para 25%, os
demais abatimentos pretendidos pela empreiteira restam prejudicados, pois o desconto
determinado afigura-se suficiente para cobrir todos os gastos da empresa com
publicidade, renegociação do bem, impostos e despesas do imóvel.
A pretensão de aplicação dos juros a partir do trânsito em julgado
comporta acolhimento, havendo jurisprudência pacífica neste sentido (Tema 1002 do
STJ) nos casos em que a responsabilidade pelo desfazimento do negócio fosse dos
compradores.
In verbis:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DISTRATO (...) Correção monetária Mantido o cálculo a
partir de cada desembolso para a efetiva reposição da moeda -
Juros de mora Modificação do termo inicial - Encargo que
deve ser computado a partir do trânsito em julgado, pois a
resolução do contrato decorreu da inadimplência do
comprador Tese firmada pelo STJ (Tema 1002) Despesas
condominiais e IPTU - Início da responsabilidade - Imissão na
posse - Encargos inerentes ao uso e fruição do bem, que se
inicia com a posse - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO
DA
RÉ.

(Apelação
Cível
1039955-15.2018.8.26.0576; Relator Alexandre Coelho; 8a
Câmara de Direito Privado; Julgamento: 17/01/2020)
Por fim, considerando o princípio da causalidade e a parcial
procedência da ação, a sucumbência deve ser repartida entre as partes, cada qual arcando
com 50% das custas e despesas processuais.
Os honorários advocatícios devidos pela parte autora aos patronos da
requerida comporta fixação em 15% da diferença entre o valor da causa e o valor da
condenação; a verba em favor dos patronos da autora deve ser arbitrada em 15% do

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valor da condenação, considerando o trabalho desempenhado nas duas instâncias.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso,
nos termos da fundamentação.
SÍLVIA Maria Facchina ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora