Tribunal: TJSP
Processo: 0023857-63.2015.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0023857-63.2015.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
ANTÔNIO DEZES DE ARAÚJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
2
Voto no 49.676
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de GUARULHOS - 4a Vara Criminal
Apelante:
ANTÔNIO DEZES DE ARAÚJO
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado, como incurso
no artigo 171, caput, do Código Penal, em razão de fatos ocorridos
entre 24 de outubro de 2012 e 24 de maio de 2013, na Rua Jaroslav
Hajek, no 149, casa 01, Jardim Moreira, Cidade e Comarca de
Guarulhos, quando, obteve para si, vantagem ilícita consistente em
serviços de telefonia, internet e televisão por assinatura residencial,
avaliados em R$ 2.199,08, em prejuízo da vítima Janaína Maria
Fernandes, induzindo a erro, mediante artifício, a pessoa jurídica
NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A. Ao final da instrução, foi
condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto,
além do pagamento de 10 dias-multa, no piso, concedido o apelo em
liberdade (fls. 284-291).
Apela da sentença o réu, pugnando, em
suma, pela absolvição lastreada na insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer o oferecimento da proposta de suspensão
condicional do processo e a assistência judiciária gratuita (fls.
315-324).
Manifestação do Ministério Público às fls.
327-328.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 339-343).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
3
Segundo a inicial, o acusado utilizou os
dados pessoais da vítima Janaína para contratar serviços de
telefonia, internet e televisão por assinatura, para sua residência,
junto à NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A. O contrato passou
a vigorar a partir do dia 25 de outubro de 2012, no entanto, por falta
de pagamento, foi cancelado no dia 24 de maio de 2013. Por essa
razão, a empresa de telefonia negativou o nome da vítima Janaina
Maria Fernandes em serviço de proteção ao crédito (SPC). Após tomar
conhecimento da negativação de seu nome, a vítima entrou em
contato com a empresa NET, quando descobriu que os serviços
contratados em seu nome, foram prestados na residência do
acusado, o qual se identificava como seu tio ou pai.
A vítima Janaína registrou a ocorrência,
oportunidade em que relatou, ao tentar adquirir um produto pelo
crediário, tomou conhecimento que seu nome constava no SPC, em
razão de uma dívida junto a empresa NET, constantando, então, a
contratação dos serviços daquela empresa em endereço que
desconhece, utilizando-se seus dados.
Ouvido no inquérito, o acusado afirmou, em
data que não se recorda, antes de 2013, foi até à feira e ali viu um
quiosque
da
NET.
Interessou-se
pelo serviço
e
ali
buscou
informações, sendo atendido por uma moça que não se recorda o
nome. A vendedora, então, no mesmo dia, foi até sua casa,
acompanhada do supervisor, onde fez seu cadastro, mas depois de
algum tempo disse que não poderia fazer a venda do serviço, porque
seu CPF estava bloqueado. Dois dias depois recebeu ligação da
vendedora, a qual perguntou se o declarante queria mesmo a
instalação do serviço, pois poderia fazer o contrato em seu nome ou
de sua prima e quando ele resolvesse a pendência com o CPF era só
pedir transferência, garantindo não houvesse problema algum,
somente não poderia deixar de pagar as faturas. O contrato foi feito e
pagava corretamente, sendo que quando conseguiu recadastrar seu
CPF ligou para a NET pedindo a transferência do serviço para seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
4
nome. Com a demora da transferência, acabou pedindo o
cancelamento dos serviços e foi a sua residência o técnico, que dali
retirou os modens de televisão e internet. Depois ligou na NET e
contratou novo pacote de serviços, em seu nome. Acreditava que o
contrato tinha sido feito em nome de vendedora ou de uma prima,
descartando o folder de propaganda com o nome da vendedora e as
faturas de mensalidade. Afirma que o contrato foi preenchido e
assinado com o nome dele e após a proposta que o contrato fosse
feito em nome da prima da vendedora, ela não retornou em sua
residência (fl. 20).
O réu não compareceu em juízo, sendo
decretada a revelia (fl. 199).
Ouvida em juízo, a vítima afirmou morasse
em Bauru e já morou em Sâo Paulo. Disse não se recordar dos fatos,
de ter sido inscrito seu nome no SPC e de alguém ter feito dívida em
seu nome (depoimento audiovisual).
Por sua vez, Oldeimayk da Silva Cruz
Gonzaga afirmou que trabalhou em uma empresa que prestava
serviços para a NET. Não se recorda do caso, pois realizava a
instalação
dos
aparelhos
para
muitos
clientes
diariamente
(depoimento audiovisual).
Acerca dos fatos, as testemunhas Emerson e
Carlos, esclareceram que estiveram no endereço do acusado, que
constava como local da prestação de serviços da NET, em nome de
uma vítima de Bauru, cujos dados teriam sido usados sem seu
conhecimento para a contratação. Por falta de pagamento, o nome
dessa pessoa acabou negativado e descobriu-se a falsidade
empregada para a fraude. Carlos acrescentou que, após deixarem a
intimação do acusado, o mesmo compareceu no distrito policial, mas
não presenciaram seu depoimento (depoimento audiovisual).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
5
Por seu turno, o policial civil, Emerson G.
Gaspari, afirmou que se lembra muito pouco do caso. Recorda-se
que deixaram uma intimação na casa, não lembra se foi com o
acusado
ou
com
a
inquilina,
e
elaboraram
um
relatório
posteriormente dizendo que ele compareceu à delegacia; não teve
contato com o réu. A ocorrência se referia a uma assinatura da NET,
feita em nome de Janaína e esta, ao descobrir que havia uma dívida
em seu nome, registrou a ocorrência. Afirmou que o réu era o
proprietário da casa em que constava a NET como fornecededora dos
serviços. Segundo esclareceu, salvo engano, quando estiveram no
imóvel tiveram contato com a inquilina de um salão existente na
frente da casa, que apresentou um contrato de locação constando o
réu como locador. Assim, deixaram uma intimação para a inquilina,
para que o réu comparecesse ao DP. Afirmou que a vítima era de
Bauru, não sabendo dizer como o réu teve acesso aos dados dela.
Portanto, embora a vítima não se recordasse
dos fatos, conforme afirmou, anote-se que o registro da ocorrência se
dera em em 28.4.2015, e a audiência ocorrera em 8.10.2019,
portanto, mais de quatro anos depois.
Ademais, não se controverte nos autos que a
contratação da empresa de telefonia e internet, se fizera para a
residência do acusado, o que, aliás, foi admitido pelo réu, mostrando-
se pueril a alegação de que o vendedor o fizera por iniciativa própria,
fato que, não se justifica.
Assim, conforme anotou o juízo, o acusado
utilizou-se dos dados pessoais da vítima para contratar os serviços
junto à empresa NET, deixando de pagar, evitando que a cobrança
ocorresse em seu nome e transferindo o prejuízo a terceiros.
Ainda, prosseguiu o magistrado, o contrato
começou a vigorar entre as partes no dia 25 de outubro de 2012,
conforme informação da empresa NET (fl. 31), data da instalação dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
6
equipamentos necessários para usufruir dos serviços e o acusado
deixou de pagar pelos serviços (fl. 37) e o contrato foi cancelado no
dia 24 de maio de 2013. A empresa de telefonia negativou o nome da
vítima Janaina junto ao SPC - Serviço de Proteção ao Crédito. Ainda,
em diversos contatos com a operadora, o acusado identificou-se como
pai da titular dos serviços (a vítima Janaína) ou como tio da titular
(fls. 39-40).
Segundo, ainda, argumentou o juiz prolator
da sentença:
“Nenhum indício do alegado trouxe aos autos
e ainda quedouse inerte na fase judicial, curiosamente. Não é crível
que uma preposta da empresa, sequer indicada, usaria dados de
terceiro, cometendo crime, para favorecer um desconhecido, pretenso
cliente. Além disso, o réu jamais provou os alegados pagamentos. Se
tivessem ocorrido, aliás, não teria havido negativação e a elucidação
da fraude.
O acusado fez uso do serviço, tanto que se
identificou ora como pai da vítima, ora como tio, ludibriando todos os
envolvidos e obtendo assim a vantagem ilícita, já que não era o
legítimo contratante, não pagava as contas e não fazia jus
pessoalmente a nenhuma prestação de serviço. Não fez prova de que a
falsificação
sido
feita
por
outra
pessoa
e
não
impugnou,
peremptoriamente, todas as provas convergentes da autoria.
Admitiu ainda que recebeu o serviço, sem
provar o pagamento. Não há que se falar, portanto, em valor relativo e
insuficiente da confissão judicial, já que, no caso dos autos, está
respaldada pelo resultado da persecução penal, mormente nos
documentos, esclarecimentos técnicos, depoimentos e diligências
policiais.”
E acrescentou:
“Com efeito, para a tipificação do crime de
estelionato basta o agente obter para si vantagem ilícita, induzindo
alguém em erro, mediante artificio, ardil ou qualquer outro meio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
7
fraudulento. Assim, ao contrário do alegado pela defesa, o delito de
estelionato restou devidamente configurado no caso concreto, pois
presentes aqueles elementos típicos, objetivos e subjetivos.”
Concluiu, por fim, o magistrado:
“Destarte, improcede a tese defensiva de
insuficiência probatória, uma vez que se encontra robustamente
comprovada nos autos a prática do ilícito penal, inclusive por
depoimentos firmes e coerentes, pelos documentos acostados aos
autos, pelos subsídios do inquérito e pela dinâmica da elucidação dos
fatos. O interesse patrimonial indissociável da conduta realizada, suas
circunstâncias e seus desdobramentos corroboram a presença do
elemento subjetivo do estelionato. O dolo, em suma, despontou nítido
dos atos peculiares do agente, mormente das falsidades engendradas
por ele e aptas à obtenção da vantagem.
Não obstante as ponderações da Defesa, como
ficou exposto, o convencimento judicial não se fundou apenas em
elementos do inquérito, embora também possam ser considerados, pois
submetidos ao contraditório diferido. A crítica individualizada ao valor
probatório de cada depoimento, por outro lado, não prospera. A análise
das declarações e provas deve ser sistemática, à luz da presunção de
veracidade e de acordo com sua plausibilidade fática, à míngua de
dados concretos que refutem seu conteúdo. As condições para
execução, mormente a aptidão para enganar outrem, estavam
presentes e o bem jurídico estava sujeito à lesão. Sequer surgiu
circunstância alheia à vontade que frustrasse o projeto delituoso, o
qual acabou exitoso.” (fls. 286-289).
Nesse contexto, solução diversa daquela dada
na sentença não poderia ser tomada, porquanto não há qualquer
elemento nos autos que autorize a absolvição do réu, tampouco traga
descrédito às versões apresentadas pela vítima e testemunhas,
porquanto, não se pode negar valor a esses depoimentos. Devem ser
merecedores de total credibilidade, pois não há evidência de que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
8
fossem pessoas de comportamento mendaz e não merecessem fé por
essa situação. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar
inocente, imputando-lhe o grave delito, sobretudo se não havia
qualquer fundamento para que fosse falsamente acusado, não se
atina para o motivo que levassem a agir nesse sentido.
Ocorre
estelionato
quando
o
agente,
utilizando-se de meio fraudulento, leva a vítima à entrega de
qualquer coisa, ou a realizar prestação de serviço, obtendo, assim,
ilícita vantagem patrimonial. Nesse sentido, a fraude serve para
ludibriar o ofendido, levando-o a aquiescer com a demanda do autor
do fato, que o induz a erro e, portanto, causa-lhe o prejuízo. Dessa
forma, para ocorrência do estelionato, além da obtenção de vantagem
patrimonial ilícita, é necessária a fraude burlando a vontade da
vítima, que de outra forma não entregaria a coisa que corresponde à
vantagem econômica. Assim, o agente, movido pela intenção de
locupletar-se, utiliza de alguma artimanha, de forma eficaz engana a
vítima e a convence a entregar-lhe algum bem de valor.
No caso em testilha, não há dúvida quanto ao
fato de que o acusado utilizou o cadastro de terceiro, para obter a
instalação
indevida
dos
serviços
da
NET
na
residência,
caracterizando a fraude, a vantagem indevida e o prejuízo da
operadora e do titular do cadastro.
Com efeito, ao passo que a prova indiciária
do crime foi realizada, aquela que se exigia em contrapartida,
decorrente dos fatos desconstitutivos afirmados pelo acusado, não se
produziu. Assim correta a acolhida à pretensão de punir, nos moldes
do art. 239 do CPP.
O cálculo da pena está correto e sequer foi
objeto de insurgência. Fixada no mínimo, bem determinada a
substituição da carcerária e adequadoo regime de cumprimento.
Tocante ao pedido para suspensão condicional do processo, conforme

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
9
observado pelo douto Promotor, o acusado não preenche o requisito
previsto no artigo 77, inciso II, porquanto já respondeu por dois
processos, sendo que, além do processo apontado a fl. 142, existia
um processo no Estado do Rio Grande do Norte, em virtude do qual
constava como procurado quando oferecida a denúncia no presente
feito (FA - fls. 59-61 e 105-107).
Ademais disso, incabível, agora, depois
de sentença penal condenatória, aplicar-se a suspensão
condicional do processo, nos moldes do artigo 89 da Lei
9.099/96. Embora a pena mínima prevista para o delito
comportasse o benefício, este não foi oferecido pelo Ministério
Público e a defesa não pretendeu fazer concreta a pretensão,
ainda no curso do processo, sequer a havendo reclamado
através de possível impetração de habeas-corpus. Portanto, o
instante adequado para que se suspendesse a ação penal,
evitando
os
inconvenientes
de
um
processo-crime,
foi
superado. Agora, não cabe suspensão daquilo que já se
realizou. Ademais, tem-se entendido que o benefício não é
direito subjetivo do acusado, mas, se sujeita à oportunidade
de o Ministério Público ofertá-lo, como dominus litis e,
portanto, se jamais oferecido antes da condenação, não se
pode, agora, cogitar de sua aplicação.
Veja-se decisão do Supremo Tribunal
Federal:
HABEAS CORPUS
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO PENAL (“SURSIS PROCESSUAL”)
LEI No
9.099/95 (ART. 89)
CONDENAÇÃO PENAL JÁ
DECRETADA
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
RETROATIVA
DA
LEX
MITIOR

LIMITES
DA
RETROATIVIDADE PEDIDO INDEFERIDO.
A suspensão condicional do processo
que constitui

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
10
medida despenalizadora
acha-se consubstanciada em
norma de caráter híbrido. A regra inscrita no art. 89 da Lei no
9.099/95 qualifica-se, em seus aspectos essenciais, como
preceito de caráter processual, revestindo-se, no entanto,
quanto às suas consequências jurídicas no plano material,
da natureza de uma típica norma de direito penal,
subsumível à noção da lex mitior. - A possibilidade de válida
aplicação da norma inscrita no art. 89 da Lei no 9.099/95
que dispõe sobre a suspensão condicional do processo
penal (“sursis” processual) supõe, mesmo tratando-se de
fatos delituosos cometidos em momento anterior ao
da
vigência
desse
diploma
legislativo,
a
inexistência
de
condenação
penal,
ainda
que
recorrível.
Condenado
o
réu,
ainda
que
em
momento anterior ao da vigência da Lei dos
Juizados Especiais Criminais, torna-se inviável a
incidência do art. 89 da Lei no 9.099/95, eis que,
com
o
ato
de
condenação
penal,
ficou
comprometido o fim precípuo para o qual o instituto
do “sursis” processual foi concebido, vale dizer, o
de
evitar
a
imposição
da
pena
privativa
de
liberdade. Precedente.
(STF
HC: 74463 SP, Relator: Min Celso
de
Mello,
Data
de
Julgamento:
10/12/1996, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJ 07-03-1997).
Ademais disso, não incide a Súmula 337 do
Superior Tribunal de Justiça, aplicável em desclassificação do delito
ou quando, havendo denúncia por mais de um crime, ou delito
qualificado, houver procedência parcial da pretensão de punir, de
molde a se reconhecer, unicamente, delito com pena compatível: “É
cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do
crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0023857-63.2015.8.26.0224 -Voto no 49.676
11
Nenhuma dessas situações ocorreu no
processo, sendo incabível, portanto, o benefício.
Ante tais motivos, nega-se provimento ao
recurso, mantida integralmente a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator