Tribunal: TJSP
Processo: 0002740-29.2014.8.26.0619
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Grave
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Embargos de declaração. Alegação de omissão. Pretensão de reexame de matéria jurídica, consistente em cálculo da pena, para a adoção do entendimento jurídico mais favorável ao embargante. Inviabilidade. Decisão suficientemente clara e devidamente fundamentada, inexistindo qualquer omissão. Objetivo alheio ao recurso. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0002740-29.2014.8.26.0619/50000, da Comarca de Taquaritinga, em que é embargante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado GILIARD
EDSON FERNANDES DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os presentes
embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, mantendo
integralmente o acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0002740-29.2014.8.26.0619/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 0002740-29.2014.8.26.0619/50000
Comarca: Taquaritinga
Embargante: Ministério Público
Embargado: 16a Câmara Criminal
Interessado: Giliard Edson Fernandes de Souza
VOTO No. 21.990
Embargos de declaração. Alegação de omissão. Pretensão de
reexame de matéria jurídica, consistente em cálculo da pena, para
a adoção do entendimento jurídico mais favorável ao embargante.
Inviabilidade. Decisão suficientemente clara e devidamente
fundamentada, inexistindo qualquer omissão. Objetivo alheio ao
recurso. Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra o acórdão de fls. 266/273 dos
autos em apenso, registrado sob o no 2019.0000881725, com base no
art. 619 do Código de Processo Penal, sob a alegação de omissão.
Segundo o embargante, o acórdão teria
incorrido em omissão ao deixar de apreciar as alegações recursais
ministeriais no tocante à necessidade de exasperação da pena do
réu: na primeira fase do cálculo, em razão da existência de mais de
uma qualificadora do delito de homicídio, devendo, assim, ser uma
delas utilizada como circunstância judicial negativa; e, ainda na
primeira fase, diante da existência de maus antecedentes do réu,
ainda que o trânsito em julgado da sentença condenatória tenha
ocorrido em data posterior aos fatos ora examinados (fls. 1/8).
É o relatório.

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Os
presentes
embargos
merecem
ser
rejeitados, não se vislumbrando a presença dos pressupostos legais,
tais como ambiguidade, obscuridade, contradição ou mesmo omissão
(Código de Processo Penal, art. 619).
Depreende-se
das
razões
recursais
apresentadas pelo embargante a pura intenção de reexame da
matéria jurídica, com o objetivo de adotar o entendimento jurídico que
lhe é mais favorável e aumentar a pena final do réu.
Entretanto, os embargos declaratórios não se
prestam a este fim, trazendo a lei hipóteses taxativas para a oposição
de referido recurso.
In casu, uma breve leitura do acórdão atacado
é o bastante para se verificar a análise minuciosa das questões de
fato e de direito devolvidas para o julgamento deste E. Tribunal,
incluindo no tocante ao cálculo da reprimenda, não havendo omissões
a serem enfrentadas.
Há de se ressaltar que o juiz não está obrigado
a
rebater
toda
e
qualquer
tese
encampada,
tampouco
questionamentos ordinariamente óbvios, evidentemente rechaçados
pelo arcabouço probatório, sobre o qual, inclusive, estão lastreadas as
conclusões constantes no acórdão embargado.
Sobre
tal
aspecto,
assim
vimos
nos
posicionando:
Não caracterização da omissão: não se
configura lacuna na decisão o fato de o juiz
deixar de comentar argumento por argumento

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levantado pela parte, pois, no contexto geral do
julgado, pode estar nítida a sua intenção em
rechaçar todos eles1.
No mesmo prisma, oportuno colacionar recente
decisão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, perfeitamente
amoldável ao presente caso, in verbis:
PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
RECURSO
ESPECIAL.
ART.
619
DO
CPP.
OMISSÕES
E
CONTRADIÇÕES
INEXISTENTES.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
COM
O
OBJETIVO DE REDISCUTIR MATÉRIAS JÁ
DECIDIDAS.
IMPOSSIBILIDADE.
DESCABIMENTO
DOS
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS PARA SANAR ALEGADA
CONTRADIÇÃO
ENTRE
DECISÕES
DIVERSAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
REJEITADOS.
Consoante a jurisprudência do STJ, "O julgador
não
está
obrigado
a
rebater
todos
os
argumentos da parte recorrente, bastando,
para tanto, que prolate decisão devidamente
fundamentada
que
aborde
a
questão
controversa em sua inteireza, não resultando,
por
outro
lado,
negativa
da
prestação
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, Forense, 13a ed., nota 8 do art. 619.

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jurisdicional" (STJ, EDcl no AgRg no REsp
894.522/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 13/10/2011).
Inexistindo,
no
acórdão
embargado,
as
omissões e contradições apontadas, nos
termos do art. 619 do CPP, não merecem ser
acolhidos
os
Embargos
de
Declaração.
Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no
REsp 1043207/SP, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em
28/05/2013, DJe 18/06/2013)
Veja-se,
por
oportuno,
o
trecho
da
fundamentação do acórdão que abordou o cálculo da pena, além do
dispositivo correspondente:
“O
réu
era
primário
e
possuía
bons
antecedentes à época dos fatos.
Na primeira fase, fica mantida a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal de 1 ano
de reclusão, haja vista a ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, tal como delineado pelo
magistrado,
realmente
incidem
as
circunstâncias agravantes do motivo fútil e da
traição, já que as facadas foram desferidas
pelas costas e em razão de uma discussão

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acerca do telhado de um imóvel, resultando na
majoração da reprimenda em 1/5, e não em 1/3
como constou na sentença, resultando em 1
ano, 2 meses e 12 dias de reclusão.
Na terceira fase, a reprimenda não comporta
modificação, devendo ser considerada como
definitiva no patamar supramencionado.
Fica mantida a fixação do regime prisional
aberto em favor do réu, primário e de bons
antecedentes, a teor do disposto no art. 33 c.c.
o art. 59, ambos do Código Penal.
A violência empregada pelo apelante impede a
aplicação do benefício de substituição da pena.
No mais, diante da primariedade do agente e
das
circunstâncias
do
caso,
entendo
recomendável a manutenção da aplicação do
sursis, uma vez preenchidos os requisitos
legais previstos no art. 77 e seguintes do
Código Penal, tal como delineado na sentença
guerreada.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao apelo ministerial e dou parcial
provimento ao recurso de apelação interposto
por
GILIARD
EDSON
FERNANDES
DE
SOUZA para o fim de reduzir a sua reprimenda
para o patamar mínimo de 1 ano, 2 meses e 12
dias de reclusão, em regime inicial aberto, com

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a suspensão condicional da pena pelo período
de 2 anos. No mais, fica mantida a sentença
hostilizada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.”
No tocante à existência de duas qualificadoras
do crime de homicídio, entendeu este E. Tribunal não ser o caso de
utilizar uma delas como circunstância judicial negativa, em cognição
judicial da individualização da pena do réu, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, o que não denota qualquer
ilegalidade e muito menos omissão do decisum.
Por
sua
vez,
no
âmbito
dos
maus
antecedentes, entendo que a condenação penal imposta contra o réu,
mencionada nas razões dos embargos declaratórios, não pode ser
valorada na espécie, seja para fins de maus antecedentes ou de
reincidência, pois o respectivo trânsito em julgado da decisão ocorreu
em momento posterior à data da prática do crime de homicídio ora
examinado.
Neste ponto, mister anotar o disposto no art. 4o
do Código Penal, segundo o qual considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Tal dispositivo nos leva à necessária conclusão
de considerar, para fins de responsabilização penal, exclusivamente,
as circunstâncias subjetivas existentes ao tempo da ação ou omissão.
Note-se, a idade do réu é apurada no momento
do crime; a capacidade de entender e determinar-se de acordo com o

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caráter ilícito da conduta também é apurada no momento da ação; até
mesmo o dolo é averiguado no momento da infração, não se
admitindo dolo posterior.
Portanto, as circunstâncias subjetivas a serem
valoradas pelo magistrado são, exclusivamente, aquelas existentes ao
tempo da ação ou omissão.
Os antecedentes, destarte, devem existir,
enquanto instituto jurídico, ao tempo da infração penal.
Ora, conforme exposto acima, os antecedentes
só passam a ter relevância penal e isso é inconteste , com o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Se ao tempo do crime
não se havia operado o trânsito, inexistia, naquele momento, maus
antecedentes.
Não cabe ao magistrado, então, valorar
circunstância juridicamente inexiste ao tempo do crime, sob pena de
ofender o art. 4o do Código Penal.
Assim, em nossa opinião, a melhor exegese do
art. 59 do Código Penal é a de se considerar como “antecedentes”
todos os acontecimentos da vida do acusado, com relevância na
seara penal, anteriores à data do novo crime praticado. Conforme já
tivemos a oportunidade de nos manifestar, somente se podem
considerar como maus antecedentes “as condenações, com trânsito
em julgado, existentes antes da prática do delito”2.
Em outras palavras, no momento da prática do
crime ora em exame, o acusado ainda não havia sido condenado
definitivamente pela prática de outro delito, não podendo, assim, ser
considerado como reincidente ou possuidor de maus antecedentes.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 459.

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Assim já decidiu este E. Tribunal de Justiça em
casos semelhantes:
“No particular, a basal foi exasperada com
lastro na certidão de objeto e pé de fl. 93;
contudo, vez que a decisão condenatória a que
se refere tem trânsito em julgado posterior ao
fato em cotejo, circunstância tal não pode ser
valorada em desfavor do acionado. Destarte, a
pena-base dever ser fixada no assoalho da
cominação” (TJSP, Apelação Criminal no
0035981-86.2013.8.26.0050,
Rel.
Marcelo
Gordo, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
27.02.2019).
“As bases foram elevadas de 1/6, em razão dos
maus antecedentes (fls. 327/8), ficando em 01
ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa,
diária mínima, tornadas definitivas, à míngua
de
circunstâncias
modificadoras.
Todavia,
observa-se que a certidão invocada (fls. 327/8)
aponta condenação com trânsito em julgado
posterior ao fato tratado nestes autos. Assim,
diante do decidido pelo Pretório Excelso em
sede repercussão geral (RE 591.094) e da
Súmula 444 do STJ, afasta-se essa elevação,
porque não há antecedentes na acepção

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técnica do termo, retornando as sanções ao
linde inferior (01 ano de reclusão e 10 dias-
multa)”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0002569-24.2016.8.26.0483, Rel. Ivan Sartori,
4a Câmara de Direito Criminal, j. 11.12.2018).
Em síntese, as alegações expostas pelo
embargante ultrapassam os limites dos embargos declaratórios e se
confundem com o mérito da ação penal, que já foi examinado por
ocasião do julgamento dos recursos de apelação, razão pela qual o
presente recurso de embargos deve ser rejeitado.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito os
presentes embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO, mantendo integralmente o acórdão embargado, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator