Tribunal: TJSP
Processo: 1059479-49.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
r sobre construção civil – Município de São Paulo – Empreendimento RM Corporate – Revisão de ofício dos lançamentos pelo Fisco Municipal nos termos da Portaria SMF no 256/2017 que fixa os preços do metro quadrado a ser utilizado na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço – Impossibilidade, in casu, de alteração da base de cálculo por meio de Portaria, com aplicação de valores apurados em pauta fiscal – Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não se confunde com as hipóteses de arbitramento previstas no art. 148 do CTN – Condenação do município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% do valor atribuído à causa (R$ 746.618,68, em dezembro de 2017) – Verba honorária considerada excessiva, mesmo considerando os percentuais mínimos descritos no respectivo dispositivo legal – Arbitramento por equidade em consonância com o disposto no § 8o do art. 85 e no art. 140, parágrafo único, ambos do CPC/2015 – Verba honorária fixada em R$ 20.000,00 já considerada a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015 – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença parcialmente reformada – Recurso oficial não provido e recurso voluntário do município parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1059479-49.2017.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/03/2020; Data de Registro: 26/05/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Raul De Felice

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/03/2020

Data de publicação:

26/05/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Ação ordinária com pedido de tutela antecipada – ISS complementar sobre construção civil – Município de São Paulo – Empreendimento RM Corporate – Revisão de ofício dos lançamentos pelo Fisco Municipal nos termos da Portaria SMF no 256/2017 que fixa os preços do metro quadrado a ser utilizado na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Ação ordinária com pedido de tutela antecipada – ISS complementar sobre construção civil – Município de São Paulo – Empreendimento RM Corporate – Revisão de ofício dos lançamentos pelo Fisco Municipal nos termos da Portaria SMF no 256/2017 que fixa os preços do metro quadrado a ser utilizado na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço – Impossibilidade, in casu, de alteração da base de cálculo por meio de Portaria, com aplicação de valores apurados em pauta fiscal – Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não se confunde com as hipóteses de arbitramento previstas no art. 148 do CTN – Condenação do município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% do valor atribuído à causa (R$ 746.618,68, em dezembro de 2017) – Verba honorária considerada excessiva, mesmo considerando os percentuais mínimos descritos no respectivo dispositivo legal – Arbitramento por equidade em consonância com o disposto no § 8o do art. 85 e no art. 140, parágrafo único, ambos do CPC/2015 – Verba honorária fixada em R$ 20.000,00 já considerada a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015 – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença parcialmente reformada – Recurso oficial não provido e recurso voluntário do município parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000235170
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1059479-49.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado BNC LONDRES
DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA..
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade negaram provimento ao
recurso oficial e por maioria de votos deram provimento em parte ao recurso voluntário
do Município, vencido em parte o 2° juiz - Des. Erbetta Filho, que dava provimento ao
recurso. Adotou-se a técnica de julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC,
sendo chamados a integrar a turma julgadora os Desembargadores Rodrigues de Aguiar
e Eutálio Porto, presentes à sessão. Por unanimidade negaram provimento ao recurso
oficial e por maioria de votos deram provimento em parte ao recurso voluntário do
Município, vencido em parte o 2° juiz - des. Erbetta Filho, que declarará.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE
AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 5 de março de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1059479-49.2017.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelado: Bnc Londres Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
Comarca: São Paulo
VOTO 9815
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Ação
ordinária com pedido de tutela antecipada ISS complementar
sobre construção civil
Município de São Paulo

Empreendimento RM Corporate
Revisão de ofício dos
lançamentos pelo Fisco Municipal nos termos da Portaria SMF
no 256/2017 que fixa os preços do metro quadrado a ser
utilizado na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada
na construção civil - A base de cálculo do ISS é o preço do
serviço Impossibilidade, in casu, de alteração da base de
cálculo por meio de Portaria, com aplicação de valores
apurados em pauta fiscal Procedimento adotado pela Fazenda
Municipal que não se confunde com as hipóteses de
arbitramento previstas no art. 148 do CTN Condenação do
município ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios fixados em 20% do valor atribuído à causa (R$
746.618,68, em dezembro de 2017)
Verba honorária
considerada excessiva, mesmo considerando os percentuais
mínimos
descritos
no
respectivo
dispositivo
legal
Arbitramento por equidade em consonância com o disposto no
§ 8o do art. 85 e no art. 140, parágrafo único, ambos do
CPC/2015
Verba honorária fixada em R$ 20.000,00 já
considerada a majoração prevista no § 11 do art. 85 do
CPC/2015
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça -
Sentença parcialmente reformada Recurso oficial não provido
e recurso voluntário do município parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de ação ordinária com pedido de antecipação de tutela
ajuizada por BNC LONDRES DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA, em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO,
pretendendo afastar a cobrança do ISS no valor de R$ 746.618,68 oriundos de

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diferença apurada pela municipalidade sobre os serviços tomados pela autora em
empreendimento por ela realizado denominado “RM Corporate”, situado na Rua
Paschoal Pais no 525, objeto da Matrícula 236.152 do 15° Cartório de registro de
Imóveis de São Paulo, ante a existência divergências entre os valores dos preços
dos serviços informados pelo contribuinte e os valores dos preços dos serviços
informados pelo fisco municipal calculado com base na Portaria no 256/2017, que
fixa os preços, por metro quadrado, a serem utilizados na apuração do valor
mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil.
O pedido liminar foi deferido à fl. 93/95 e 101, determinando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do depósito do
montante integral do débito discutido.
Aditada a inicial com juntada de documentos às fls.116 /1787 a
municipalidade apresentou contestação às fls.1794/1816, com réplica às
fls.1825/1877 e apresentação de laudo pericial às fls.2079/3190 elaborado em
conjunto por peritos da área contábil e de engenharia.
Após manifestação das partes (fls.3231/3243 e 3249/3280)
sobreveio a sentença de fls.3282/3287 que julgou procedente a ação para afastar a
exigência da diferença do ISS ante a ilegalidade da cobrança ao fundamento de
que o valor suplementar não observa o preço do serviço prestado nem a
possibilidade de arbitramento previsto no art. 148 do CTN, cabível apenas nas
hipóteses de os elementos fornecidos pelo contribuinte não merecerem fé.
Condenou a municipalidade no pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 20% do valor da causa.
Apela a municipalidade alegando que a revisão do lançamento
tributário ocorreu após a expedição da DTCO
Declaração Tributária de
Conclusão de Obra em 1/11/2017 onde foi apurado que o contribuinte alegou ter

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gasto valor superior ao apurado pelo município, sendo prática reiterada dos
contribuintes da construção civil o subfaturamento das obras e consequente
recolhimento a menor do ISS e com base na Portaria SF n° 170/2017 foi utilizado
pelo órgão competente como preço mínimo para determinação do cálculo do ISS
incidente sobre a mão de obra utilizada na construção o valor de R$ 1.058,22 e de
R$ 264,56/m2 para a área demolida, sendo equivocada a alegação de que houve
mau uso de arbitramento ou pauta fiscal no caso dos autos, pois não há estimativa
prévia de preços, mas critérios para que a autoridade calcule o preço do serviço
de um mercado cuja oscilação de valores é enorme; no cálculo do índice oficial
municipal de construção, os valores são apurados segundo estudo técnico
elaborado pelo Instituto de Pesquisa Tecnológicas - IPT, que fixou novos
critérios técnicos para efeito de classificação das edificações e os valores
unitários de mão-de-obra aplicados à construção civil; o contribuinte alega ter
gasto mais de 50 milhões com a obra enquanto o valor apurado pelo município
corresponde a pouco mais de 49 milhões e se fossem consideradas todas as notas
glosadas, o valor despendido pela mão-de-obra de terceiros excederia em muito o
valor apontado pela suposta pauta fiscal; aduz que a condenação ao pagamento
da verba honorária revela-se excessiva em razão da diminuta complexidade do
trabalho devendo ser aplicado os critérios e percentuais nas causas em que a
Fazenda Pública for parte. Requer o provimento do recurso com condenação da
autora ao pagamento integral dos ônus sucumbenciais.
Contrarrazões às fls. 3317/3383.
Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do art. 1007,
§ 1o do CPC/2015.
É O RELATÓRIO
Inicialmente, consigna-se que o valor atribuído à causa, de R$
746.618,68, ultrapassa o limite legal do art. 496, §3o, inciso II (capital de Estado)

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do CPC/2015, que estabelece um quantum superior a 500 salários mínimos para o
duplo grau de jurisdição, razão pela qual se conhece do recurso oficial.
O recurso voluntário do município comporta parcial provimento.
Consta dos auto que BNC LONDRES DESENVOLVIMENTO
IMOBILIÁRIO LTDA ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de
tutela em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO,
pretendendo afastar a cobrança do ISS no valor de R$ 746.618,68 oriundos de
diferença apurada pela municipalidade sobre os serviços tomados pela autora em
empreendimento por ela realizado denominado “RM Corporate”, situado na Rua
Paschoal Pais no 525, objeto da Matrícula 236.152 do 15° Cartório de registro de
Imóveis de São Paulo, ante a existência divergências entre os valores dos preços
dos serviços informados pelo contribuinte e os valores dos preços dos serviços
informados pelo fisco municipal calculado com base na Portaria no 256/2017, que
fixa os preços, por metro quadrado, a serem utilizados na apuração do valor
mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil.
Concluída a obra a expedição do “Habite-se” e consequente
Certificado de Conclusão de Obra foram condicionados ao pagamento das
diferenças apuradas que, segundo a municipalidade foram apurados pela DTCO
no 2017.0006706-7. Aduz o município que em 2013 houve notícia de que
auditores fiscais teriam praticado suposto crime de corrupção consistente em
obtenção de vantagem ilícita junto a diversas construtoras, intitulados “máfia dos
fiscais” para, indevidamente, diminuir a base de cálculo do ISS na condição de
tomadores de serviços na construção civil o que resultou na adoção de cuidados
na apuração do ISS devido pelas construtoras com regulamentação do
procedimento para a obtenção da DTCO.
Neste contexto, sem que conste dos autos a presença de indícios
materiais de envolvimento da empresa com a prática dos ilícitos tributários, a
contribuinte foi submetida à revisão dos lançamentos já consolidados.

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A questão de fundo refere-se à possibilidade da utilização da
pauta fiscal na apuração da base de cálculo do tributo em sede do procedimento
administrativo de arbitramento, nos termos do art. 148, do CTN.
O art. 7o, da Lei Complementar 116/2003 estabelece a regra geral
de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. O dispositivo encontra-se
em harmonia com a Magna Carta e o Código Tributário Nacional, que em
homenagem ao princípio da legalidade tributária dispõem que somente a lei pode
estabelecer a base de cálculo de tributo.
Em caráter excepcional, o art. 148, do CTN permite o
arbitramento da base de cálculo, nos exatos termos que seguem:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação
contraditória, administrativa ou judicial”. (grifo nosso).
A desconsideração do preço do serviço informado pelo
contribuinte, com a adoção do preço por arbitramento, possui caráter excepcional
e somente deve ser aplicada nos casos em que se verificam os pressupostos
elencados no art. 148, do CTN, quais sejam: em situações nas quais o cálculo do
tributo tome por base declarações, esclarecimentos ou documentos prestados pelo
contribuinte de forma omissa ou inconsistente, respeitando-se ademais, o direito
ao contraditório.
Por sua vez, a Lei Municipal no 13.701/2003 autoriza a utilização

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da pauta mínima de valores (pauta fiscal) na definição da base de cálculo do ISS
em situações em que exista omissão no preço do serviço:
“Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal
considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma
dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos
independentemente de qualquer condição.
§ 1o Na falta desse preço, ou não sendo ele desde logo conhecido,
será adotado o corrente na praça. [...]
§ 3o O preço mínimo de determinados tipos de serviços poderá ser
fixado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico em
pauta que reflita o corrente na praça”. (grifo nosso).
Portanto, esta modalidade de apuração da base de cálculo tem
lugar em situações específicas, nas quais por meio da instauração de processo
administrativo o arbitramento dos preços comporta a pauta fiscal e serve de
parâmetro para apuração de eventuais inconsistências ou omissões nos valores
declarados pelo contribuinte, no contexto do art. 148, do CTN.
De se observar, contudo, que a jurisprudência deste E. Tribunal
de Justiça tem se inclinado pela impossibilidade da cobrança do ISS sobre
serviços de construção civil com base nos preços definidos em pauta fiscal,
sobretudo em situações nas quais o procedimento adotado pelo Fisco Municipal
refoge das hipóteses de arbitramento previstas no art. 148 do CTN.
Consigna-se, ademais, que a instauração do procedimento
administrativo, por si só, não é elemento suficiente para que o ato de lançamento
arbitrado com base em pauta fiscal seja declarado válido. É necessária a presença
de indícios de omissão ou inconsistência nas declarações ou documentos
apresentados pelo contribuinte que justifiquem apuração por iniciativa do fisco.

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Nesse sentido destacamos alguns precedentes deste E. Tribunal
de Justiça:
“TRIBUTÁRIO
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA
ISS

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Sentença que julgou procedente a
ação
Apelo do Município
ARBITRAMENTO DA BASE DE
CÁLCULO
Nos termos do artigo 148 do Código Tributário
Nacional, quando o cálculo do tributo tiver por base o preço de
serviço e as declarações do sujeito passivo forem omissas ou não
merecerem fé, o valor será arbitrado pelo Fisco O arbitramento tem
caráter excepcional, sendo cabível exclusivamente nas hipóteses
descritas no artigo 148 do Código Tributário Nacional Inexistindo
omissão ou atos de falsidade e desonestidade perpetrados pelo
contribuinte ou terceiro, é vedada a aplicação de técnicas que
afastam o lançamento da realidade dos fatos
Doutrina

Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de
Justiça. No caso, o Município procedeu ao arbitramento da base de
cálculo do ISS em razão de suposta disparidade entre o preço dos
serviços constante nas notas fiscais e aquele estabelecido na pauta
mínima prevista na Lei Municipal no 13.701/2003 Impossibilidade
Hipótese que não encontra amparo no artigo 148 do Código
Tributário Nacional - Inexistência de omissão ou indício de falsidade
nos documentos fornecidos e nas declarações prestadas pelo sujeito
passivo - Considerando-se que a autora apresentou ao Município as
notas fiscais com o preço exato dos serviços e que não foram
apontados indícios de irregularidade nos documentos, não é cabível a
utilização dos valores fictícios previstos na pauta mínima Auto de
infração anulado”. (...) Sentença mantida Recurso desprovido”. -
(Ap. 1004805-24.2017.8.26.0053 Relator Des. Eurípedes Faim 15a
Câmara de Direito Público São Paulo Julg. 21/02/2019).
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ISSQN Município de São

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Paulo Construção Civil Exigência de recolhimento de diferença
de ISSQN com base em pauta fiscal, instituída por norma infralegal
Alteração da base de cálculo, com utilização de preços mínimos
Impossibilidade - Afronta ao princípio da legalidade e hierarquia das
normas Imposto que deve ser recolhido com base no preço do
serviço Ausência de irregularidades que autorizem o arbitramento
do valor do serviço prestado - Inteligência dos artigos 7o, da Lei
Complementar 116/2003 e 148 do CTN Precedentes desta Corte e
do STJ Concessão de "habite-se" condicionada ao pagamento do
ISSQN Inadmissibilidade Vedação da utilização de meio indireto
de coerção para fins de pagamento de tributo Sentença mantida
Recurso improvido”. - (Ap.1025554-96.2016.8.26.0053 Relator
Des. Rezende Silveira 15a Câmara de Direito Público São Paulo
Julg. 14/03/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Construção Civil. 1)
Exigência de recolhimento de diferença de ISS que se mostra
descabida - Imposto que deve ser recolhido com base no preço do
serviço - Alteração da base de cálculo por Portaria, através de pauta
mínima - Impossibilidade - Afronta ao princípio da legalidade e
hierarquia das normas - Comprovação da autora de que houve o
recolhimento do tributo, através da retenção nas notas fiscais. 2)
"Habite-se" - Expedição condicionada ao pagamento do ISS -
Impossibilidade - Não se pode obstar a expedição do habite-se em
razão da existência de débitos de ISS - Precedentes deste E. Tribunal
de Justiça. 3) Sucumbência recursal - Majoração dos honorários de
10% para 13% do valor da causa (R$ 80.301,27 em agosto de 2017) -
Inteligência do § 11 do art. 85 do CPC. Sentença mantida - Recurso
improvido”. - (Ap.1037601-68.2017.8.26.0053 Relator Des. Eutálio
Porto
15a Câmara de Direito Público
São Paulo
Julg.
25/04/2019).

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“APELAÇÕES AÇÃO ORDINÁRIA Município de São Paulo ISS
1) Concessão de "Habite-se" condicionada ao pagamento do ISS
Inadmissibilidade
2) Cobrança com base em pauta fiscal

Impossibilidade Imposto que deve ser recolhido com base no preço
real do serviço, e não com base de cálculo fictícia Procedimento
adotado pela Fazenda Municipal que não se confunde com as
hipóteses de arbitramento previstas no CTN
3) Honorários
advocatícios Base de cálculo Proveito econômico Percentual
tabelado que se mostra desproporcional em face da natureza da
causa e do trabalho realizado
Arbitramento por equidade

Possibilidade
Honorários advocatícios fixados no valor de R$
20.000,00 (vinte mil reais), com base em critérios de razoabilidade e
vedação ao enriquecimento sem causa RECURSO DA AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO O DO MUNICÍPIO”.
- (Ap. 1030446-19.2014.8.26.0053
Relator Des. Rodrigues de
Aguiar
15a Câmara de Direito Público
São Paulo
Julg.
28/06/2018).
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISS sobre construção civil
Município de Campinas Imposto que deve ser recolhido com base
no preço do serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida
por ato do poder executivo - Inteligência do art. 9o do Decreto-Lei no
406/68 e art. 7o da Lei no 116/2003 - Precedentes desta C. Corte e do
E. STJ - Embargos procedentes Inteligência do artigo 148 do CTN
Sucumbência invertida Sentença reformada Apelo da embargante
provido”. - (Ap. 1032767-04.2015.8.26.0114 Relator Des. Silva
Russo
15a Câmara de Direito Público
Campinas

Julg.26/04/2018).
“ISSQN sobre construção civil Alegação de omissão no cálculo do

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ISS Cobrança com base em pauta fiscal Impossibilidade Base de
cálculo do tributo é o valor da prestação de serviço Ausência de
prova de subfaturamento apto a autorizar a incidência do art. 148,
CTN Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça RECURSO
NÃO PROVIDO” - (Ap.1025512-13.2017.8.26.0053 Relator Des.
Fortes Muniz 15a Câmara de Direito Público São Paulo Julg.
29/11/2018).
No caso sub judice é incontroverso que após o término da obra a
empresa contribuinte comprovou o recolhimento do ISS sobre serviços de
construção civil e submeteu a documentação para expedição do Certificado de
Conclusão de Obra conforme se observa dos documentos de fls.192/1787.
Os documentos e declarações fiscais da contribuinte passaram
pelo crivo de perícia elaborada por dois profissionais de áreas diversas (contábil e
engenharia) que não encontraram falhas ou indícios de recolhimento de tributo a
menor. Ao contrário, concluíram que o município utilizou de planilhas
desatualizadas para o cálculo do valor unitário do metro quadrado pois
considerou como ocorrência do fato gerador a data da emissão da guia de
pagamento e não a data do fato gerador do ISS, conforme mencionado pelo juízo
na sentença e pelos peritos às fls.2097/2099 em resposta ao quesito n°11.
A resposta ao quesito da municipalidade sobre presença de toda
a documentação contábil de forma regular, com balanços, livros e registros
contábeis da autora exigidos pela legislação o laudo pericial contábil (fls. 2105)
deixou consignado que “Sim, a autora apresentou os Termos de Abertura e
Encerramento da Escrituração Contábil Digital - ECD (livro diário, balanço
patrimonial), os Recibos de Entrega da Escrituração Fiscal Digital (livro Lac' s), do
período de 2014 a 2017. Os Termos de Abertura e Encerramento e os Recibos de
Entrega da Escrituração Fiscal Digital, constam no Anexo 07 e os demais documentos
estão disponíveis em mídia digital (CD) no cartório.” aduzindo mais adiante que “A

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Requerente apresentou cópias das notas fiscais relacionadas na DTCO (Declaração
Tributária de Conclusão da Obra), pois algumas notas fiscais anexadas aos autos
estavam ilegíveis.” - (fls. 2106).
Relativamente à utilização de pauta fiscal e as implicações
decorrentes de sua aplicação no caso dos autos, restou esclarecido pela perícia:
“Sim, é correta a afirmativa, uma vez que para estabelecer o valor mínimo de ISSQN a
ser recolhido pela obra, a Municipalidade de São Paulo se utiliza da Pauta Fiscal.
Esse valor estabelecido na Pauta Fiscal é genérico, estabelecido por parâmetros
delimitados no Relatório Técnico de número 18.094/1983, intitulado Valor da Mão-de-
Obra na Construção Civil sujeita a ISS , elaborado pelo IPT para a Prefeitura de São
Paulo. Ocorre que além de se tratar de metodologia de delimitação de custo da obra
que se dá de forma genérica, trata-se de estudo realizado em 1983, sem que tenham
havido atualizações de ordem técnica (somente correção monetária dos valores),
condição essa que implica em distanciamento ainda maior entre a situação genérica
proposta pelo dito Relatório e a situação real de uma obra atual. Ainda assim, em
obras típicas, sobretudo no segmento residencial, pode haver relativa similaridade
entre os parâmetros da Pauta Fiscal e a situação fática. Entretanto, em obras atípicas,
como é o caso, o uso da Pauta Fiscal implica no distanciamento dos custos reais,
devendo-se priorizar o exame documental sobre as Notas Fiscais de serviços
efetivamente prestadas na obra em análise.” - (fls.2096/2097)
Assim, ante a inexistência de conduta omissa por parte da autora
que apresentou toda a documentação necessária ao trabalho pericial realizado, a
revisão dos lançamentos tal como levada a efeito nos autos não se insere em
nenhuma das hipóteses do art. 148, do CTN, cabível apenas nas hipóteses de
omissão ou má fé nas declarações ou esclarecimentos do sujeito passivo ou
terceiro obrigado.
Em caso análogo (apelação cível no 1001972-52.2015.8.26.0037)
a 18a Câmara de Direito Público decidiu por unanimidade pelo descabimento da

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aplicação do arbitramento da base de cálculo com base na divergência de valores
da pauta fiscal, do qual destacamos o seguinte excerto:
“Não se desconhece que em certos casos é razoável a utilização da
pauta fiscal como base de cálculo. A pauta fiscal, no entanto, não se
confunde com a hipótese de arbitramento prevista no art. 148 do
CTN, cabível nas hipóteses em que sejam omissos ou não mereçam fé
as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.
Nesse caso concreto, o que se tem, é um arbitramento realizado sem a
observância dos requisitos necessários previstos no art. 148, do CTN.
(...) Ou seja, no caso concreto, ao se utilizar desde logo da pauta
fiscal, o município ignorou a verdade material dos fatos e acabou por
estabelecer uma base de cálculo do ISS maior do que a prevista na
lei. Não se pode olvidar que o artigo 7o da LC 116/2003 prevê que a
base de cálculo do ISS é o preço do serviço, no caso, o preço do
serviço tomado de terceiros.
Portanto, a exigência de qualquer outro preço que não corresponda
ao do serviço prestado consagra inequívoca afronta ao princípio da
legalidade”.
De se concluir, portanto, pela manutenção da r. sentença na parte
em que afasta a pretensão da Fazenda Municipal à cobrança do ISS
complementar sobre serviços de construção civil.
No entanto, no que tange ao pleito de redução dos honorários
advocatícios, razão assiste à apelante.
A r. sentença impugnada julgou procedente a ação e condenou a
municipalidade ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em
20% sobre o valor atribuído à causa (R$ 746.618,68, em dezembro de 2017), o

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que resulta em verba honorária de aproximadamente R$ 150.000,00 a cargo da
municipalidade requerida.
Sem embargo do entendimento do MM. Juízo a quo nem
desprestígio à atuação do profissional, a quantia arbitrada a título de honorários
advocatícios apresenta-se desarrazoada diante dos limites da causa.
Consigna-se que é de fundamental importância observar a
manutenção do equilíbrio e justeza na fixação da verba honorária evitando-se
onerar em demasia a parte e, por outro lado, sem desvalorizar ou permitir
excessos desproporcionais na remuneração dos profissionais envolvidos.
Assim, não obstante entendimento anterior deste Relator quanto
à fixação da verba honorária por equidade, em decisão proferida no REsp
1.778.863/SP, em 11/3/2019, o C. STJ reconheceu que: “a fixação da verba
honorária com base na apreciação equitativa, prevista no § 8o do artigo 85 do
CPC/15, somente tem aplicação nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
hipóteses de que não cuidam os presentes autos.”
Posto isto, em consonância com a decisão do STJ e em razão do
elevado valor atribuído à causa (R$ 746.618,68, em dezembro de 2017) fixo os
honorários advocatícios nos percentuais mínimos cabíveis nas condenações
contra a Fazenda Pública, conforme previsão do §3°, incisos I e II e §5° do art. 85
do CPC/15, incidentes sobre o valor atualizado da causa, acrescida de meio ponto
percentual nas respectivas faixas, em razão do trabalho em grau recursal, de
acordo com o § 11, do artigo 85, do CPC.
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso oficial e dá-se
parcial provimento ao recurso voluntário do município, nos termos do voto.

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Raul De Felice

Relator

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Apelação no 1059479-49.2017.8.26.0053
Apelante : Municipalidade de São Paulo
Apelada : BNC Londres Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
Comarca : São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 38.467.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria por entender deva
ser provido o recurso.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, assiste-se de razão a
Municipalidade-apelante.
Não se registra, no caso, ilegalidade na utilização
da pauta fiscal, porquanto esta Câmara, em vários precedentes, já se
posicionou pela licitude da referida apuração do ISSQN.
A respeito da pauta fiscal, o precedente desta 15a
Câmara da lavra do E. Desembargador Eurípedes Faim (Apelação no
1002211-42.2014.8.26.0053, v.u., j. 20.10.2016), com a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO
APELAÇÃO
AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
Alegação de inconstitucionalidade do art. 14, § 3o, da Lei Municipal no
13.701/2003, que estabelece que o valor mínimo do preço mínimo do
serviço será fixado por pauta fiscal Inocorrência Meio cabível de
apuração de eventuais inconsistências e omissões nas declarações e
documentos apresentados pelo contribuinte, ante a possibilidade de

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arbitramento prevista no art. 148 do Código Tributário Nacional

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça No caso, foram elaborados
laudos periciais de engenharia e contabilidade sobre as notas fiscais
juntadas pelo autor, restando consignado que, além de a documentação
ser insuficiente, há notas referentes a outras obras, ou que não indicam os
respectivos serviços
Valor do ISS efetivamente recolhido que é
significativamente inferior ao indicado pela autora
Cabimento do
arbitramento e cobrança do valor residual pelo Município Sentença
mantida Recurso desprovido”.
Segundo precedente do Superior Tribunal de
Justiça, “a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a
apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o
arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário
Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na
legislação tributária” (RMS/GO 26964, Relator Ministro Castro Meira,
publicado no DJ de 11.09.2008, v.u.).
Nessa linha, o recolhimento do tributo pelos
valores constantes das notas fiscais não implica na impossibilidade de
adoção da pauta fiscal, haja vista que essa não se destina à obra realizada,
mas sim ao serviço de construção civil efetivamente realizado.
Conquanto não seja o caso, como visto, de
concluir pela inconstitucionalidade da utilização da pauta mínima, é
possível divisar que o direito do contribuinte de avaliar a correção do
recolhimento do imposto apurado pela Municipalidade afigura-se
inquestionável.
À vista dessas considerações, data venia do
entendimento contrário, a solução mais correta parece ser o provimento do
recurso.
Essas, em suma, as razões da dissensão.

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Erbetta Filho
2o Juiz
Assinatura eletrônica

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1
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Acórdãos
Eletrônicos
RAUL JOSE DE FELICE
10361D5F
16
18
Declarações de
Votos
OSWALDO ERBETTA FILHO
10A76F75
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1059479-49.2017.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.