Tribunal: TJSP
Processo: 1009784-98.2014.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Shintate
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito – Reajustes de valores e periodicidade destes em desconformidade com a legislação vigente e em desacordo com o pactuado – Sentença de procedência parcial que declarou a rescisão do contrato e determinou a restituição dos valores pagos a maior pela autora, descontados os valores por ela devidos à ré –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito – Reajustes de valores e periodicidade destes em desconformidade com a legislação vigente e em desacordo com o pactuado – Sentença de procedência parcial que declarou a rescisão do contrato e determinou a restituição dos valores pagos a maior pela autora, descontados os valores por ela devidos à ré – Agravo retido e apelação da ré.
AGRAVO RETIDO – Alegação de falta de interesse de agir ada autora porquanto celebrado aditivo contratual que implicou em novação do contrato anterior – Aditivo que modificou apenas a periodicidade e forma de reajuste e valores do objeto do contrato – Alteração não substancial que afasta a alegação de novação contratual – Agravo retido improvido.
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL – Alegação de ausência de intimação das partes do início da perícia – Perícia contábil que não exigiu diligência ou juntada de documentos se não aqueles já existentes nos autos ou normas, portaria ou regulamentos de conhecimento público – Inexistência de nulidade – Recurso improvido neste tópico.
DEFEITOS DO LAUDO PERICIAL – Apontamentos de irregularidades técnicas que já respondidos pelo perito – Laudo pericial proficiente – Desnecessidade de refazimento – Inexistência de irregularidade no seu acolhimento pela sentença – Recurso improvido neste tópico.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – Alegação de que o valor da condenação é muito inferior ao pretendido pela parte autora, não justificando a divisão ao meio das custas processuais – Condenação que, ainda que em valor muito inferior ao pretendido, também reconheceu o pedido de principal de rescisão contratual por descumprimento da apelante – Divisão das custas processuais em consonância à condenação – Recurso improvido neste tópico.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – Alegação de que os honorários não foram fixados em consonância com a sucumbência – Sentença que deixou de fixar honorários – Honorários do advogado da apelante fixados em 10% do valor da condenação – Impossibilidade de majoração de valor que não foi previamente fixado – Recurso provido neste tópico.
Agravo retido improvido e apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358402
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1009784-
98.2014.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante WHITE MARTINS
GASES INDUSTRIAIS LTDA, é apelado DINÂMICA EXTINTORES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente) e JAYME DE OLIVEIRA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009784-98.2014.8.26.0161 - Voto no 1.872
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LKT
Apelação Cível no 1009784-98.2014.8.26.0161
Apelante: White Martins Gases Industriais Ltda
Apelado: Dinâmica Extintores Ltda
Comarca: Diadema - 3a Vara Cível
Juiz de Direito: Daniela Mie Murata Barrichello
Número de origem: 1009784-98.2014.8.26.0161
VOTO No 1.872
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de rescisão contratual
cumulada com repetição de indébito – Reajustes de valores e
periodicidade destes em desconformidade com a legislação
vigente e em desacordo com o pactuado – Sentença de procedência
parcial que declarou a rescisão do contrato e determinou a
restituição dos valores pagos a maior pela autora, descontados os
valores por ela devidos à ré – Agravo retido e apelação da ré.
AGRAVO RETIDO Alegação de falta de interesse de agir ada
autora porquanto celebrado aditivo contratual que implicou em
novação do contrato anterior Aditivo que modificou apenas a
periodicidade e forma de reajuste e valores do objeto do contrato
Alteração não substancial que afasta a alegação de novação
contratual Agravo retido improvido.
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL Alegação de ausência de
intimação das partes do início da perícia Perícia contábil que não
exigiu diligência ou juntada de documentos se não aqueles já
existentes nos autos ou normas, portaria ou regulamentos de
conhecimento público
Inexistência de nulidade
Recurso
improvido neste tópico.
DEFEITOS DO LAUDO PERICIAL
Apontamentos de
irregularidades técnicas que já respondidos pelo perito Laudo
pericial
proficiente

Desnecessidade
de
refazimento

Inexistência de irregularidade no seu acolhimento pela sentença
Recurso improvido neste tópico.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA Alegação de
que o valor da condenação é muito inferior ao pretendido pela
parte autora, não justificando a divisão ao meio das custas
processuais Condenação que, ainda que em valor muito inferior
ao pretendido, também reconheceu o pedido de principal de
rescisão contratual por descumprimento da apelante Divisão das
custas processuais em consonância à condenação
Recurso

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improvido neste tópico.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
Alegação de que os
honorários não foram fixados em consonância com a sucumbência
Sentença que deixou de fixar honorários
Honorários do
advogado da apelante fixados em 10% do valor da condenação
Impossibilidade de majoração de valor que não foi previamente
fixado Recurso provido neste tópico.
Agravo retido improvido e apelação parcialmente provida.
1. Trata-se de apelação (fls. 446/456) interposta por ré em ação
declaratória de rescisão contratual cumulada com repetição de indébito em dobro, contra a
respeitável sentença (fls. 428/433) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado,
declarando rescindido o contrato e condenando a ré na devolução de dos valores recebidos
a maior, de maneira simples, descontados os valores apurados em seu favor.
De início, aponta a interposição de agravo retido (fls. 238/243),
argumentando falta de interesse de agir da autora, tendo em vista que houve novação da
contratação guerreada dada a assinatura do aditivo ao contrato em 20/03/2013, não sendo
possível a discussão do contrato anterior, devendo o pedido de repetição de indébito
restringir-se ao período de dezembro de 2011 a fevereiro de 2013.
No mais, alega, em síntese, que: a) não foram as partes intimadas
do início da perícia; b) o laudo pericial não considerou os percentuais de variação de preço
de energia elétrica do mercado livre; c) foram incorretamente considerados pelo senhor
perito valores a título de ICMS à razão de 18%, sendo que referida taxa não possuiu
qualquer relação com a lide; d) não foram auferidos pelo laudo todos os consumos abaixo
do mínimo de todo o período contratado; e) a avaliação do assistente técnico da ré-apelante
aponta a regularidade dos reajustes aplicados; f) a distribuição do ônus da sucumbência,
deve considerar que a autora decaiu em maior parte de seu pedido e de consequência deve
ser condenada ao pagamento de honorários do advogado da apelante. Pretende seja
reconhecida a improcedência da ação e alternativamente requer a conversão do julgamento
em diligência para refazimento da prova pericial.

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Recurso tempestivo e bem processado, não há contraminuta ao
agravo retido, e constam contrarrazões a fls. 461/467.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. O agravo retido não merece provimento.
Alega a ré-apelante de falta de interesse de agir da parte autora,
porquanto houve novação do contrato quando da assinatura do termo aditivo.
É requisito indispensável da novação a criação de obrigação nova,
que substitui e extingue a obrigação anterior, no entanto, o aditamento celebrado pelas
partes alterou: a) os valores do produto, do aluguel de equipamento e dos serviços de
assistência técnica, expressas no anexo I; e b) as cláusulas 6.3 e 6.4, que tratavam dos
reajustes, modificando a periodicidade e forma de cálculo daqueles (fls. 50/52).
Não houve, como se observa, alteração do objeto do contrato, de
modo que o aditamento em questão não pode ser considerado novação, posto que ausente
diversidade substancial entre as obrigações antiga e nova. Assim, referido aditamento não
implicou em novação das obrigações assumidas.
Insubsistente, portanto, a alegação de falta de interesse de agir,
afastada pela respeitável decisão saneadora de fls. 230/231 que se mantém, improvido,
ademais, o agravo retido.
3. A apelação não merece provimento.
As partes celebraram, em 24/02/2011, contrato de fornecimento de
gases industriais (dióxido de carbono), locação de equipamentos (recipiente criogênico) e

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assistência técnica (fls. 35/49), com validade por 7 anos. O contrato foi aditado, em
20/03/2013 (fls. 50/52), alterando a forma e a periodicidade dos reajustes, bem como o
valor do produto.
A autora alega a abusividade dos reajustes efetuados pela ré-
apelante ao longo do contrato, porquanto efetuados mais de uma vez ao ano e porque não
houve repasse da redução havida nos valores de custo de energia elétrica.
A respeitável sentença recorrida, entendeu pela parcial procedência
do pedido inicial, reconhecendo o abuso nos reajustes e ausência de repasse dos custos com
energia elétrica, e determinou a rescisão do contrato, e a devolução de valores à autora,
conforme apurado em laudo contábil.
O laudo pericial que concluiu pela abusividade dos reajustes
aplicados pela ré-apelante não apresenta os defeitos apontados.
Trata-se
de
perícia
contábil,
executada
segundo
valores,
informações e documentos já constantes dos autos, aos quais ambas as partes estavam
cientes da existência. A execução da perícia não exigia diligência ou exame de documentos
outros que não aqueles já colacionados aos autos ou de conhecimento público, de modo
que era mesmo desnecessária a intimação das partes apenas para informar-lhes que do
início dos trabalhos.
Ademais, todos quesitos, dúvidas e apontamentos efetuados pelas
partes e seus assistentes técnicos foram todos respondidos pelo expert.
A respeito dos percentuais de variação de preço de energia elétrica
do mercado livre, esclareceu o Perito Judicial que seguiu a previsão contratual no que tange
ao critério de preços e reajustes do produto índices determinados no contrato firmado e seu
aditivo e os reajustes estabelecidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL e
respectivas resoluções (fls. 402/404).

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Esclareceu ainda o expert que “O ICMS compôs e compõe o preço
final dos produtos pagos pela Autora, e por esse motivo foi corretamente levado em
consideração. Este perito em momento algum comparou preços com ICMS e preços sem
ICMS.” (fls. 404).
Por fim, informou o Perito que “Nos anexos 02 e 03 do Laudo
Pericial, demonstramos detalhadamente o consumo mínimo com base nas informações das
notas fiscais emitidas, cujo início do consumo se deu em dezembro/2012, enquanto que o
anexo 02 apresentado pelo assistente técnico teve início em março/2011, portanto
considerando ele, quantidades anteriores ao início do consumo pela autora.” (fls. 405).
Não havendo, pois, nulidade ou imprecisão do conteúdo, não é o
caso de refazimento da diligência. De consequência, também não há irregularidade no
acolhimento da conclusão do perito pela respeitável sentença do juízo de piso.
Quanto a distribuição do ônus da sucumbência, o pedido principal
da autora apelada era a declaração da rescisão contratual, tanto assim, que tal pedido
também foi deduzido em antecipação da tutela. O pedido de repetição de indébito é
consequência do acolhimento da alegação da infração ao contrato (consistente em reajustes
de valores em desacordo com o estabelecido) a justificar a rescisão pleiteada.
Assim, embora, monetariamente, o benefício reconhecido pela
sentença recorrida tenha valor muito menor do que aquele pleiteado na inicial, há de se
considerar que a continuidade do contrato, na forma em que estava sendo praticada,
implicaria em prejuízo maior ainda, pendendo, em verdade, a sucumbência em favor da
autora-apelada.
Outrossim, ainda que considerada recíproca a sucumbência pelo
juízo de primeiro grau, com razão a insurgência da apelante quanto a ausência de fixação
de honorários de sucumbência. Isto porque, nos termos do artigo 85 c.c. o artigo 86, ambos

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do Código de Processo Civil, a fixação de honorários de advogado é obrigatória, porquanto
constitui direito do advogado da parte, não admitindo compensação (§ 14, do art. 85)
Deste modo, fixo os honorários do advogado do réu em 10% do
valor da condenação.
Anoto, todavia, que não cabe majoração de honorários que não
foram fixados anteriormente, conforme leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery1:
“(...) a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede
recursal, foi a de evitar recursos abusivos (mesmo havendo já a multa
em razão da litigância de má-fé e pela interposição de embargos de
declaração protelatórios). Ainda segundo o mesmo documento, a
sucumbência só ocorrerá nos casos provenientes de decisão em que
tenha sido fixada verba honorária (o que, ao que parece, se deduz do
texto do § 11), de forma que as decisões interlocutórias não ensejariam
acréscimo no valor dos honorários”. g.n.
Esse o entendimento esposado pelo do c. Superior Tribunal de
Justiça, em seus mais recentes julgamentos:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
HONORÁRIOS
RECURSAIS.
MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM
HONORÁRIOS A FAVOR DE UMA OU DE OUTRA PARTE.
1. Para majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85,
§ 11, do CPC/2015, faz-se necessária a existência de condenação
prévia em honorários sucumbenciais principais pelo Juízo de origem.
2. Sucumbência recíproca em que cada parte se responsabiliza pelos
honorários advocatícios do seu respectivo patrono.
3. Ausente a condenação ao pagamento de verba honorária a favor de
uma ou de outra parte, não é cabível o arbitramento dos honorários
recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015.
4. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos
modificativos, apenas para esclarecer-se quanto à aplicação aos
honorários.”
(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1336829/RJ, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe
02/03/2020)
1 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários do Código de Processo Civil. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 85.

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“CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS.
HONORÁRIOS RECURSAIS. PRÉVIA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS. EXIGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Ação de cobrança de honorários.
2. Consoante o entendimento desta Corte, o art. 85, § 11, do CPC/2015
não prevê o arbitramento de honorários em grau recursal, mas, apenas,
a majoração da verba fixada anteriormente. Daí porque se consolidou a
orientação de que a majoração da verba honorária é possível quando,
dentre outros requisitos, houver o não conhecimento ou o não
provimento do recurso (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial,
DJe 07/03/2019).
3. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de
declaração.
4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e
fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a
prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art.
1022 do CPC.
5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.
(AgInt no AREsp 1451497/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 18/03/2020)
4. Em face do exposto, nega-se provimento ao agravo retido e dá-se
parcial provimento à apelação, fixando-se os honorários do advogado da ré-apelante em
10% do valor da condenação.
FRANCISCO SHINTATE
Relator