Tribunal: TJSP
Processo: 0007476-74.2017.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação – Crime contra o meio ambiente (artigo 56 da Lei no 9.605/98) e Furto qualificado (artigo 155, §4o, II, do Código Penal) – Sentença condenatória – Apelo defensivo - Preliminar afastada - Pretensão à absolvição – Alegação de insuficiência probatória – Não ocorrência – Materialidade e autoria delitivas comprovadas – Apelo ministerial – Pretensão a fixação de regime fechado para o

Ementa:
Apelação – Crime contra o meio ambiente (artigo 56 da Lei no 9.605/98) e Furto qualificado (artigo 155, §4o, II, do Código Penal) – Sentença condenatória – Apelo defensivo - Preliminar afastada - Pretensão à absolvição – Alegação de insuficiência probatória – Não ocorrência – Materialidade e autoria delitivas comprovadas – Apelo ministerial – Pretensão a fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena e afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Admissibilidade - Apelo defensivo não provido e apelo ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334275
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007476-74.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante/apelado
ERIVELTO PEREIRA DAMIÃO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo defensivo e deram provimento ao apelo ministerial. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007476-74.2017.8.26.0073 -Voto no
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VOTO No 21429
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 0007476-74.2017.8.26.0073
Apelante/Apelado: Erivelto Pereira Damião
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Avaré
Apelação
Crime contra o meio ambiente (artigo 56 da Lei no
9.605/98) e Furto qualificado (artigo 155, §4o, II, do Código Penal)
Sentença condenatória
Apelo defensivo - Preliminar afastada -
Pretensão à absolvição Alegação de insuficiência probatória Não
ocorrência Materialidade e autoria delitivas comprovadas Apelo
ministerial Pretensão a fixação de regime fechado para o início do
cumprimento da pena e afastamento da substituição da pena corporal
por restritivas de direitos Admissibilidade - Apelo defensivo não
provido e apelo ministerial provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e por Erivelto Pereira Damião contra a r. sentença que julgou
procedente a ação penal para condenar Erivelto à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês
de reclusão, em regime semiaberto, substituída a pena corporal por penas restritivas de
direitos, bem como pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, cada um no valor do piso,
por infração ao artigo 56 da Lei no 9.605/98 e artigo 155, §4o, II, do Código Penal, na
forma do artigo 69 do Código Penal.
Em suas razões recursais, requereu o órgão ministerial fosse fixado o
regime fechado para o início do cumprimento da pena e afastada a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos.
Igualmente inconformado, recorreu o réu, alegando, preliminarmente,
que teria havido cerceamento de defesa, pois não teriam sido apreciadas suas teses, bem
como não lhe teria sido permitido dar sua versão sobre os fatos.
No mérito, alegou que deveria ser absolvido em razão da insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requereu fosse fixada a pena base no mínimo legal, afastando-se
os maus antecedentes e a reincidência, bem como fosse fixado regime inicial aberto.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos
e
ofertadas

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contrarrazões (pp. 323/329 e 335/337), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do apelo defensivo e pelo provimento do apelo ministerial (pp. 346/349).
É o relatório.
Incialmente, cumpre afastar as preliminares arguidas.
Não há que se falar em cerceamento de defesa, pois as teses alegadas
foram apreciadas pelo juiz sentenciante.
De toda sorte, importa registrar que o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado
fundamento suficiente para proferir a decisão, segundo entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“ (...)
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP,
pressupostos não caracterizados na hipótese dos autos. 2. O julgador não é obrigado a
manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de
prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram
suas razões de decidir. 3. Embargos declaratórios rejeitados”. (EDcl no AgInt no HC
444958 / MG, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK , QUINTA TURMA, Data do
Julgamento 09/04/2019, DJe 22/04/2019)
De igual modo, não prospera a alegação da defesa no sentido de que não
teria sido permitido ao réu dar sua versão sobre os fatos, uma vez que o acusado foi
devidamente interrogado em juízo.
Quanto ao mérito, infere-se dos autos que no dia 21 de setembro de 2017,
por volta das 08h30min, na Rua Paraíba, no 124 e no 155, Vila Ayres, Jardim São Judas
Tadeu, cidade e comarca de Avaré, o apelante tinha em depósito 01 (um) galão plástico
com 149 (cento e quarenta e nove) litros de gasolina, 01(um) galão plástico com 345
(trezentos e quarenta e cinco) litros de gasolina, 01 (um) galão plástico com 10 (dez) litros
de álcool, 04 (quatro) galões com a capacidade de 20 (vinte) litros cada, contendo 10 (dez)
litros de óleo lubrificante usado, 01 (um) galão plástico com 07 (sete) litros de gasolina e
01 (um) galão plástico com 15 (quinze) litros de óleo lubrificante usado (fls.92),
substâncias tóxicas, perigosas e nocivas à saúde humana, em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.

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Consta também que, em diversas datas, não especificadas nos autos, até o
dia 21 de setembro de 2017, por volta das 08h30min, na Rua Paraíba, no 155, Vila Ayres,
Jardim São Judas Tadeu, Cidade e Comarca de Avaré, o apelante subtraiu, para si,
mediante fraude, quantidade de água não apurada nos autos, do sistema de abastecimento,
pertencente à Cia. de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP.
Assim, após o regular trâmite da ação penal, foi o apelante condenado
por infração ao artigo 56 da Lei no 9.605/98 e artigo 155, §4o, II, do Código Penal, na
forma do artigo 69 do Código Penal.
Feitos esses breves apontamentos, passa-se ao exame dos recursos.
Em que pese os argumentos trazidos pelo apelante, registre-se que o
conjunto probatório é cristalino apontando a materialidade e a autoria dos crimes.
A materialidade delitiva restou comprovada por intermédio do mandado
de busca e apreensão (pp. 09/11), fotos dos imóveis no relatório (pp. 13/28), boletim de
ocorrência (pp. 29/31), auto de exibição e apreensão (pp.32/33), auto de depósito (pp.
34/35), laudo de constatação de eventual armazenamento irregular de combustível (pp.
102/109), laudo pericial do furto da água (pp. 110/118) e demais provas acostadas aos
autos.
A autoria delitiva, igualmente, é inconteste.
Os investigadores de polícia Fernando Mantovani Tavares e Valdemir
Alcides Matias, informaram que receberam denúncia anônima, no sentido de que um
indivíduo chamado Erivelto estaria transportando, armazenando e comercializando
combustível. Disseram que lhes foi informado o endereço do local onde o crime era
praticado, bem como fotos e vídeos dos fatos alegados.
Contaram que ao analisarem as imagens, observaram que um indivíduo
estacionou um caminhão em frente a residência do acusado, tendo ambos iniciado um
diálogo. Após, retiraram um galão, provavelmente cheio de combustível, do interior da
residência e o carregaram até o lado do tanque de combustível do caminhão, permanecendo
por lá durante um tempo. Na sequência, o acusado se dirigiu do caminhão até a sua
residência carregando um pedaço de mangueira, além de um galão vazio. Momento após, o
condutor do veículo entrou no caminhão, pegou a carteira de dinheiro e se dirigiu até a
residência do acusado para fazer o pagamento.
Analisando outro vídeo, visualizaram o acusado acompanhado de outro

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indivíduo descarregando galões de uma caminhonete para a residência do acusado.
Informaram que referidos galões são utilizados para o transporte de combustível e foram
guardados na residência do acusado possivelmente cheios, pois era possível observar no
vídeo que os indivíduos faziam força para carrega-lo.
Contaram, ainda, que o denunciante informou que o acusado além de
armazenar combustível em sua residência, os tinha em depósito na residência de sua
genitora e em outra residência que sua mãe aluga para terceiros, fornecendo os respectivos
endereços.
Diante dos fatos, solicitaram ao Poder Judiciário mandado de busca
domiciliar, o qual foi expedido pela MM. Juíza da 2a Vara Criminal da Comarca de Avaré
(no 0006486-83.2017.8.26.0073).
Chegando à residência do acusado, entraram em contato com Rosana
Vieira, amasia do réu. Iniciada a busca no local, encontraram 08 galões de cinco litros
parcialmente cheios de produto utilizado para lavagem de veículos, 04 galões de vinte
litros completos aparentando ser óleo de motor, uma bomba móvel utilizada para
abastecimento de veículo, bem como verificaram que havia alteração no relógio medidor
de água utilizado para lavar caminhão e ônibus. Assim, solicitaram a presença do agente de
saneamento ambiental da Sabesp, Lorival Zevola, o qual constatou a fraude.
Na residência da genitora do acusado, localizaram, em um cômodo anexo
(barracão) dois toneis com capacidade para mil litros cada, contendo aproximadamente 500
litros de combustível, aparentando ser óleo diesel, mais 20 litros de combustível
armazenado em galões, aparentando ser óleo diesel, aproximadamente 30 litros de óleo
também aparentando ser óleo diesel, 10 litros de álcool combustível armazenado em um
galão e 24 galões vazios de tamanho diversos.
A testemunha de acusação Lourival, ouvido em juízo, narrou que é
funcionário da Sabesp e na data foi acionado pela chefia para averiguar a situação
irregular. No local, desmontou o hidrômetro e se deparou com um fio de nylon que travava
o hidrômetro, sendo para Sabesp irregular. Passava a agua e não contava a litragem,
travando o hidrômetro. Possui um histórico das contas anteriores, mas não consegue
aferir o momento que se iniciou a subtração, sendo o fio de nylon móvel.
O réu, por sua vez, ouvido em solo policial, informou que sua atividade
laboral era possuir e dirigir caminhão e ônibus e que transportava gêneros alimentícios e

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pessoas para seu laboro. Contou que havia 02 ou 03 dias que o óleo combustível estava em
sua residência quando os policiais lá estiveram. Relatou que adquiria o combustível em
compra de posto interno que fica localizado na usina do Rio Pardo. Afirmou que possuía
armazenado em sua residência apenas óleo diesel, além de 04 baldes de óleo de motor e 01
galão de óleo lubrificante. Declarou que na casa de sua genitora nunca armazenou
combustível. Aduziu que comprou a bomba de combustível junto a loja “Auto Peças
Brasília”, informando que já fazia muito tempo e por isso não tinha mais a nota fiscal,
informando que utilizava este objeto para abastecimento de seu caminhão junto a lavoura
que por necessidade laboral o obrigava a abastecer o caminhão em qualquer lugar. Negou a
comercialização do combustível para particulares. Sobre as imagens, esclareceu que o
caminhão que aparece em sua residência é de sua propriedade e que o indivíduo que o
ajuda a abastecer é seu funcionário. Informou que não tinha consciência que não era
permitido por lei armazenar óleo diesel em sua residência. Em relação a adulteração do
relógio medidor de água, disse que desconhece e não sabe quem teria feito.
Em juízo disse que sobre os fatos, o diesel é porque estava com a
situação financeira ruim e trabalhava na Usina e pegava combustível lá. Desconhece os
fatos sobre a agua.
Deste modo, dos fatos noticiados e das provas colhidas durante a
instrução criminal, restou comprovado que o apelante cometeu os crimes a ele imputados,
de modo que a tese de que não existiria prova suficiente para o decreto condenatório, não
merece prosperar.
O réu afirmou que possuía óleo diesel em sua residência, embora tenha
alegado que não tinha consciência que não era permitido por lei armazena-lo em sua
residência, dizendo, ainda, que o combustível era armazenado para uso próprio.
Ademais, as fotos e vídeos trazidos pelo denunciante anônimo, bem
como o laudo pericial acostado às pp. 102/109, evidenciam a prática do crime imputado ao
acusado, não havendo, portanto, que se falar em absolvição.
Registre-se que o crime previsto no artigo 56 da Lei no 9.605/98 trata-se
de crime de perigo abstrato, o qual se consuma independentemente de prova da efetiva
lesão ao meio ambiente.
Com efeito, tendo em vista que o réu tinha em depósito diversos litros de
combustíveis armazenados, com o intuito de realizar o abastecimento clandestino de

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caminhões em via pública, bem como em um barracão anexo à residência de sua genitora
foi localizada mais uma quantidade grande de gasolina, armazenada em dois tonéis e
diversos galões menores, além de uma bomba móvel utilizada para o abastecimento do
veículo, de rigor sua condenação.
Outrossim, quanto a adulteração do relógio de água, foi a fraude
comprovada pelo funcionário da Sabesp, Lourival Zévola, bem como pelo laudo pericial de
pp.110/118.
Destarte, a sentença é irretocável no que se refere à procedência.
Passa-se agora para a análise do cálculo da pena.
Com relação ao delito previsto no artigo 56 da Lei no 9.605/98, na
primeira fase da dosimetria da pena, desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal, vez que o réu possui maus antecedentes (FA pp. 218/227 e 228/233), fixou o
magistrado a pena-base acima do mínimo legal, em 1/6, resultando em 01 ano e 02 meses
de reclusão, bem como pagamento de 11 dias-multa, no valor do piso.
Apesar do pleito defensivo, entendo que agiu com acerto o magistrado ao
majorar a pena base do acusado, pois a fixação da pena em seu patamar mínimo só é
possível nos casos em que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP sejam favoráveis
ao agente, o que, evidentemente, não ocorreu no caso em análise, em razão dos maus
antecedentes do acusado.
Registre-se que, em consonância com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, adota-se a posição de que mesmo ultrapassado o lapso temporal de
cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado é considerada como maus
antecedentes, nos termos do artigo 59 do CP. (STJ. 5a Turma. AgRg no HC 323.661/MS,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 01/09/2015; STJ. 6a Turma. HC
240.022/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/03/2014).
Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (Processo no
0013069-65.2009.8.26.0073), foi a pena novamente majorada em 1/6, resultando em 01
ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, bem como pagamento de 12 dias-multa, no valor do
piso.
Anote-se que não há que se falar em bis in idem quando estivermos
tratando de condenações que se refiram a ações penais diversas, pois é possível que uma
das condenações seja utilizada a título de “maus antecedentes”, na primeira fase do cálculo

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de pena, elaborada com base nos elementos previstos no art. 59 do CP, e a outra delas
considerada na segunda fase, no que se refere às agravantes, como ocorreu no caso dos
autos.
Inexistentes outras causas modificativas da pena, tornou-se definitiva no
patamar acima fixado.
Com relação ao delito previsto no artigo 155, §4o, II, do Código Penal, na
primeira fase da dosimetria da pena, desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal, vez que o réu possui maus antecedentes (FA pp. 218/227 e 228/233), fixou o
magistrado a pena-base acima do mínimo legal, aumentando-a em 1/6, resultando em 02
anos e 04 meses de reclusão, bem como pagamento de 11 dias-multa, no valor do piso.
Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência (Processo
13069-65.2009), foi a pena novamente majorada em 1/6, resultando em 02 anos, 08 meses
e 20 dias de reclusão, bem como pagamento de 12 dias-multa, no valor do piso.
Inexistentes outras causas modificativas da pena, tornou-se definitiva no
patamar acima fixado.
Diante do concurso material de crimes, previsto no artigo 69, “caput”, do
Código Penal, realizou-se a soma das penas, resultando em 04 anos e 01 mês de reclusão,
bem como pagamento de 24 dias-multa, no valor do piso.
Por entender socialmente recomendável, o juiz sentenciante substituiu a
pena privativa de liberdade ora aplicada por duas restritivas de direitos, consistente em
prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor de entidade de caráter
assistencial a ser definida em sede de execução criminal, bem com prestação de serviços à
comunidade ou à entidade pública, a ser indicada em sede de execução, pelo prazo de 02
(dois) anos, além da pena de multa em 24 (vinte e quatro) dias-multa.
Neste ponto, entendo que o apelo ministerial deve ser provido para
afastar referida substituição.
Isso porque o réu não preenche os requisitos do artigo 44, incisos I, II e
III, vez que a pena imposta é superior a 04 anos, o réu é reincidente e possui conduta social
reprovável, em razão da prática reiterada de atos ilícitos, de modo inviável a substituição
da pena corporal por penas restritivas de direitos.
Por fim, foi fixado o regime semiaberto como o inicial de cumprimento
da pena.

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De igual modo, comporta provimento o apelo ministerial para fixação de
regime inicial fechado.
A despeito do quantum de pena fixada, observa-se que o réu possui maus
antecedentes e é reincidente, razão pela qual incabível a fixação do regime inicial menos
gravoso, pois não terá o condão de repreendê-lo, tampouco evitar futuras incursões,
merecendo o crime cometido a imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e
prevenção.
Assim, fixa-se o regime inicial fechado, os termos pleiteados pelo órgão
ministerial.
Diante de tais considerações, rejeitam-se as preliminares suscitadas e, no
mérito, nega-se provimento ao apelo defensivo e dá-se provimento ao apelo ministerial
para fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques - relator