Tribunal: TJSP
Processo: 1002665-81.2020.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE – VEDAÇÃO EM VIRTUDE DA SOMA DAS JORNADAS SUPERAR O LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E ANTE A INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – INADMISSIBILIDADE – LIMITAÇÃO A SESSENTA HORAS SEMANAIS QUE NÃO ENCONTRA PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ENQUANTO A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS DEVE SER VERIFICADA APÓS O EXERCÍCIO

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE – VEDAÇÃO EM VIRTUDE DA SOMA DAS JORNADAS SUPERAR O LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E ANTE A INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – INADMISSIBILIDADE – LIMITAÇÃO A SESSENTA HORAS SEMANAIS QUE NÃO ENCONTRA PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ENQUANTO A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS DEVE SER VERIFICADA APÓS O EXERCÍCIO ACUMULADO DAS FUNÇÕES – ORDEM DENEGADA – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989936
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002665-81.2020.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante ANA
NEUSA MACHADO SANTOS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
CARAPICUÍBA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "V.U. Deram provimento ao recurso, para
conceder a segurança, compelindo o ente público a garantir à impetrante
nomeação e posse no cargo de enfermeira para o qual foi aprovada em concurso.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002665-81.2020.8.26.0127 - Carapicuíba
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VOTO No 37.163
APELAÇÃO CÍVEL No 1002665-81.2020.8.26.0127
COMARCA: CARAPICUÍBA
APELANTE: ANA NEUSA MACHADO SANTOS
APELADA: MUNICIPALIDADE DE CARAPICUÍBA
MANDADO DE SEGURANÇA ACUMULAÇÃO DE
CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE
VEDAÇÃO EM
VIRTUDE DA SOMA DAS JORNADAS SUPERAR O
LIMITE
MÁXIMO
ESTABELECIDO
NA
LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL
E
ANTE
A
INCOMPATIBILIDADE
DE
HORÁRIOS

INADMISSIBILIDADE LIMITAÇÃO A SESSENTA
HORAS
SEMANAIS
QUE
NÃO
ENCONTRA
PREVISÃO
NA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL,
ENQUANTO A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS
DEVE SER VERIFICADA APÓS O EXERCÍCIO
ACUMULADO
DAS
FUNÇÕES

ORDEM
DENEGADA

RECURSO
DA
IMPETRANTE
PROVIDO.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Ana
Neusa Machado Santos em face da Municipalidade de Carapicuíba,
objetivando assegurar nomeação e posse no cargo de Enfermeira para o
qual foi aprovada em concurso público, denegada a ordem pela r.
sentença de fls. 87/91.
A impetrante apelou, buscando a inversão do resultado,
sustentando em suma que inexiste incompatibilidade de horários entre o
novo cargo e a função que desempenha junto à Municipalidade de
Santana de Parnaíba, o que ademais deve ser verificado após o
empossamento, sendo prerrogativa do servidor optar por qualquer deles
na hipótese de ser constatada colidência.

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Recurso regularmente processado, com resposta.
É o relatório.
O primeiro registro necessário é no sentido de que no caso
concreto a pessoa jurídica de direito público deve ser considerada parte
legítima para figurar no polo passivo, quer porque a doutrina e a
jurisprudência não são pacíficas quanto à possibilidade (Theotonio
Negrão e outros em nota 3 ao art. 6o da Lei no 12.016/09), quer porque à
impetrante não foi dada oportunidade de indicar a autoridade coatora,
quer porque o ente público atuou plenamente na defesa do ato atacado.
Passando ao exame do inconformismo verifica-se que
merece acolhida, pelas razões em seguida minudenciadas.
A pretensão da impetrante é a de acumular o exercício da
função de Enfermeira na UPA Fazendinha de Santana de Parnaíba, com
carga horária de trinta horas semanais, com o cargo de Enfermeira na
UBS Vila Cretti de Carapicuíba, com carga horária de quarenta horas
semanais, para o qual foi aprovada em concurso público.
De acordo com o documento de fls. 79/80, teve a posse
obstada porque a soma das jornadas ultrapassava o limite máximo
estabelecido no art. 6o, inciso II, da Lei Municipal no 3.409/16 e em virtude
da existência de incompatibilidade de horários.
A primeira restrição, todavia, afronta o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, de que é exemplo o julgamento proferido no
Ag Reg no ROMS no 35.917-DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, no
sentido de que a acumulação remunerada de cargos dos profissionais da
saúde não está sujeita à limitação de sessenta horas semanais, uma vez

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que não encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea “c”, da
Constituição Federal.
No que tange à compatibilidade de horários, como
incontroversamente não são coincidentes, é de toda a razoabilidade que
seja verificada após o exercício acumulado das funções, evitando que a
servidora sofra restrição com base em mera presunção que na prática
poderá não ser confirmada.
Além disso, constatada colidência, também é razoável que à
servidora seja facultado optar entre os dois cargos qual deseja continuar
desempenhando.
Resta acrescentar que ainda segundo o documento de fls.
79/80, a falta de certidão negativa do Conselho Regional de Enfermagem
não foi causa da posse ser recusada, que de toda a forma foi suprida
totalmente pela apresentação do documento de fls. 57.
Em tais condições, dá-se provimento ao recurso, para
conceder a segurança, compelindo o ente público a garantir à impetrante
nomeação e posse no cargo de enfermeira para o qual foi aprovada em
concurso.
RICARDO FEITOSA
RELATOR