Tribunal: TJSP
Processo: 2235376-34.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação anulatória de débito de ICMS constante no AIIM no 4.130.905-4. Liminar de desconstituição negada. Presença, em tese, de vícios no auto de infração demanda dilação probatória. Prevalece, por ora, presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado. O exame dos requisitos ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo monocrático e cabe à instância recursal a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação anulatória de débito de ICMS constante no AIIM no 4.130.905-4. Liminar de desconstituição negada. Presença, em tese, de vícios no auto de infração demanda dilação probatória. Prevalece, por ora, presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado. O exame dos requisitos ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo monocrático e cabe à instância recursal a modificação em casos de ilegalidade ou abuso de poder. Decisão fundamentada e não teratológica inviabiliza alteração.
Recursos não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897154
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2235376-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante
LABORATORIO AVAMILLER DE COSMETICOS - IMPALA COSMETICOS
LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), LEME DE CAMPOS E REINALDO
MILUZZI.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2235376-34.2020.8.26.0000
2
AI no 2.235.376-34.2020.8.26.0000 – Guarulhos – 2a Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.431
Agte.
LABORATÓRIOS
AVAMILLER
DE
COSMÉTICOS

IMPALA
COSMÉTICOS LTDA.
Agda. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1028708-55.2020.8.26.0224)
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação anulatória de débito de ICMS constante no AIIM no
4.130.905-4. Liminar de desconstituição negada. Presença,
em tese, de vícios no auto de infração demanda dilação
probatória. Prevalece, por ora, presunção de legitimidade
do ato administrativo impugnado. O exame dos requisitos
ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo
monocrático e cabe à instância recursal a modificação em
casos de ilegalidade ou abuso de poder. Decisão
fundamentada e não teratológica inviabiliza alteração.
Recursos não provido.
1.
Trata-se de agravo de instrumento de interlocutória (fl. 15)
indeferindo liminar em ação (fls. 16/34) anulatória do débito de ICMS decorrente do
Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.130.905-4.
Sustentou, em resumo, estar equivocada a r. decisão. Pela análise da
totalidade dos documentos colacionados, pode-se comprovar a nítida nulidade
verificada no AIIM. O Agente Fiscal deixou de detalhar e demonstrar com clareza e
perfeição os valores relativos a cada infração de forma individualizada. Após a
última notificação, entregue em 25/07/2018, a Autoridade Administrativa
simplesmente ausentou-se durante mais de um ano, só vindo a notificar a Autora
acerca da lavratura do Auto de Infração em 17/12/2019. Houve erro na tipificação da
infração III. Agravante foi intimada de forma incorreta sobre a lavratura do AIIM.
Demonstrou que não incorreu na infração I relacionada no AIIM. Acerca da Infração
II e III, do mesmo modo demonstrou que o Agente Fiscal baseou tal autuação em
presunção. As Notas Fiscais supostamente indevidas foram escrituradas nos
'Registros Fiscais dos Documentos de Entrada de Mercadorias e Aquisição de
Serviços', fato esse que comprova o retorno da mercadoria não entregue. Presente o
fumus boni iuris. O perigo do dano também se encontra preenchido, dado que o
AIIM já foi inscrito em Dívida Ativa, ficando na iminência de ter os seus bens
penhorados para garantir crédito tributário manifestamente ilegal. Imprescindível a
suspensão da exigibilidade. Daí a liminar e a reforma (fls. 01/12).
Indeferiu-se o efeito pretendido (fl. 2.768). Respondeu-se (fls.
2.774/2.788).
É o relatório.

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2.
Infundada a pretensão recursal.
Restringe-se o julgamento única e exclusivamente à manutenção, ou
não, do indeferimento da liminar. Inadmissível avançar considerações sobre o mérito
da causa.
No presente caso, entendeu o Juízo a quo não ter cabimento a medida,
assim decidindo:
"3 - Trata-se de pedido liminar formulado por Laboratório Avamiller
de Cosméticos Ltda em ação anulatória ajuizada em face do Estado de São
Paulo, visando desconstituir o AIIM n. 4.130.905-4, sob o fundamento de que
há nele nulidades."
"Em sede de cognição sumária não verifico a presença de prova
suficiente a afastar a presunção de veracidade e legitimidade da autuação. É
dizer não, há, de plano, elementos que evidenciem a probabilidade do direito,
de modo que ausente o requisito para concessão da tutela provisória, a qual,
portanto, indefiro." (fl. 15).
R. decisão não merece reparo.
Pretende a agravante "... seja dado integral provimento ao presente
agravo de instrumento, confirmando a tutela recursal, reformando-se integralmente
a r. decisão agravada para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário,
consubstanciado no Auto de Infração no 4.130.905-4, vez que presentes os requisitos
para tanto, conforme já exposto." (fl. 11).
Não há, de plano, elementos a evidenciar a probabilidade do direito,
o MM. Juízo a quo indeferiu o pleito de suspensão de exigibilidade do crédito
tributário.
E, considerando os inúmeros questionamentos apontados pela
agravante e a dificuldade de se analisar, de forma breve, toda a documentação
juntada aos autos, ausentes fundamentos suficientes para se alterar, à luz de
perfunctório exame dos elementos de convicção existentes nos autos, como próprio
ao momento processual, a solução dada ao incidente.
"... o exame dos requisitos ensejadores da medida liminar está afeto
ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo
desde que a situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não
resolvido por aquele." (AI no 92.010-5/2 - Rel. Des. VALLIM
BELLOCCHI - j. de 11.11.98; AI no 315.636-5/2 - Rel. Des. COIMBRA
SCHMIDT - v.u. j. de 10.03.03 e AI no 990.10.310.137-5 - v.u. j. de
26.07.10 de que fui Relator, dentre inúmeros outros no mesmo sentido).
De outra parte:
"... somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou

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negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma
irrefutável, seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício
do livre convencimento do juiz, por outro da instância superior." (AI no
316.545-5/4 - Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ - v.u. j. de 10.03.03 e AI
no 990.10.310.137-5 - v.u. j. de 26.07.10 - de que fui Relator, dentre outros
arestos com igual dispositivo).
Nos termos do art. 151, do CTN, são causas de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário:
"I a moratória;
II o depósito do seu montante integral;
III as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
IV a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espécies de ação judicial;
VI o parcelamento."
E assim se decide no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Processual Civil Medida cautelar Crédito tributário Suspensão
da exigibilidade Depósito integral Necessidade Competência Juízo
da execução fiscal Certidão positiva de débitos com efeito de negativa
Obtenção Não-cabimento CTN, art. 151, II CPC, art. 800 Lei de
Execuções Fiscais (LEF), art. 38."
(...)
"2. A suspensão da exigibilidade do débito tributário somente é
admissível mediante o depósito integral e em dinheiro do valor do tributo
questionado, nos termos do art. 151, II do CTN. Reforça tal conclusão o art.
38 da lei de Execuções Fiscais, que exige, para efeito de discussão de débito
inscrito em dívida ativa nos autos de ação anulatória, o 'depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos
juros e multa de mora e demais encargos'. No mesmo sentido também o
enunciado da Súmula n. 112-STJ, de seguinte teor: 'O depósito somente
suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro'."
"3. Medida cautelar liminarmente indeferida. Agravo regimental de
fls. 196/233 prejudicado." (grifei MC no 12.431-RS v.u. j. de 27.03.07
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).
E ainda:
"Tributário - Ação anulatória de débito fiscal - Depósito integral -
Ausência - Execução fiscal - Suspensão - Impossibilidade - CTN, arts. 151 e
204."
(...)
"3.
O
ajuizamento
de
ação
anulatória
de
débito
fiscal,
desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de

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suspender o curso de execução fiscal já proposta (Precedentes: REsp n.
216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2005; REsp n.
747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.09.2005; REsp n. 764.612/SP,
Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.09.2005; AgRg no AG n. 606.886/SP, Rel.
Min. Denise Arruda, DJ de 10.04.2005 e REsp n. 677.741/RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 07.03.2005)." (grifei REsp no 842.903-RS v.u. j. de
12.02.08 Rel. Min. LUIZ FUX).
De outra parte, conforme dispõe o art. 204 do CTN:
"... a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e
liquidez e tem efeito de prova pré-constituída".
Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito
tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses
estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal (AI no 2217027-80.2020.8.26.0000
v.u. j. de 28.09.2020 Rel. Des. AROLDO VIOTTI).
Esse o entendimento desta Eg. 6a Câmara de Direito Público:
"Portanto, de rigor prestigiar o ato administrativo, cuja presunção de
legitimidade só pode ser elidida por meio de prova irrefutável em sentido
contrário, o que não ocorreu. Destarte, não há como admitir a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário questionado sem que haja a garantia
integral do juízo."
"Isso porque a exigibilidade do crédito tributário deve ser suspensa
mediante depósito de seu montante integral e em dinheiro, nos termos do art.
151, II, do CTN."
"Nesse sentido, aliás, há a Súmula 112 do Col. STJ, segundo a qual:
'O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for
integral e em dinheiro.'." (AI no 2269672-53.2018.8.26.0000 v.u. j. de
27.03.19 Rel. Des. MARIA OLÍVIA ALVES).
"Não pode a recorrente obter a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário sem o depósito prévio do montante integral, a teor do referido
dispositivo, artigo 151, II e V, do CTN, em combinação com o artigo 38 da
Lei 6.830/80, 585, §1o, do CPC e Súmula 112 do STJ."
"O STJ, no REsp no 176642-DF (2a T., rel. Min. Hélio Mosimann,
04.03.99, RSTJ 121/211), reportando-se à Súmula 247 do TFR, decidiu que o
depósito prévio de que trata o artigo 38 da Lei no 6.830/80 não constitui
pressuposto indispensável à propositura da ação anulatória do débito fiscal,
mas tem o efeito de inibir a Fazenda Pública de promover a cobrança do
crédito tributário, enquanto não decidida tal ação. No mesmo sentido são os
julgados do STF (RTJ 112/916; 115/929 e 121/667), sendo certo, contudo,
que sem esse depósito o contribuinte fica sujeito à execução fiscal (RT
590/104)." (AI no 2215292-12.2020.8.26.0000 v.u. j. de 28.09.2020 Rel.
Des. REINALDO MILUZZI).

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Nesse sentido, também se pronuncia o Superior Tribunal de Justiça:
"... os embargos à execução não encerram o único meio de
insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se,
ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via
mandamental."
"A fundamental diferença entre as ações anulatória e de embargos à
execução jaz exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos
até o seu julgamento."
"Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o
efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos
embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do
montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito
tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos
termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos
limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. (Precedentes: REsp n. 747.389-
RS, Relator Ministro Castro Meira, DJ 19.09.2005; REsp n. 764.612-SP,
Relator Ministro José Delgado, DJ de 12.09.2005; e REsp n. 677.141-RS,
Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 07.03.2005)." (grifei REsp
no 925.677-RJ v.u. j. de 21.08.08 Rel. Min. LUIZ FUX).
Em suma, não merece reparos a r. decisão agravada.
Aguarde-se o julgamento da lide, quando, à luz do contraditório, a
pretensão será analisada com a apropriada profundidade, subsistindo, enquanto isso,
a presente situação. A comprovação dos alegados vícios no AIIM no 4.130.905-4
demanda maior dilação probatória, razão pela qual deve prevalecer, por ora, a
presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Nego provimento ao recurso.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)