Tribunal: TJSP
Processo: 1000499-26.2016.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa. Petição inicial que não se mostra inepta. Contratação de empresa para a realização de concursos públicos por modalidade licitatória convite, prevendo a remuneração com base na arrecadação dos valores a título de inscrição. Montante que supera o limite legal previsto no artigo 23, inciso II, "a"

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa. Petição inicial que não se mostra inepta. Contratação de empresa para a realização de concursos públicos por modalidade licitatória convite, prevendo a remuneração com base na arrecadação dos valores a título de inscrição. Montante que supera o limite legal previsto no artigo 23, inciso II, "a" da Lei Federal no 8.666/93. Não configurados o dolo e o prejuízo ao erário público - Modalidade de licitação foi escolhida com base em valor estimado, posto que a remuneração dos serviços licitados se daria exclusivamente por meio da arrecadação das taxas de inscrição do concurso público, o que é variável. Neste tipo de contratação, não se sabe ao certo, no momento da formalização, qual será o valor exato do contrato, pois o número de possíveis interessados em participar do concurso é desconhecido, configurando-se em negócio jurídico de risco ao qual anuem ambas as partes. O contrato administrativo previa um risco para empresa contratada, sendo certo que nenhum ônus poderia ser repassado ao Município. A execução dos serviços contratados demandava uma série de atos envolvendo logística entre os pontos de aplicação da prova, elaboração dos exames, organização dos pontos de aplicação, fiscalização dos locais, correção, elaboração, fiscalização e acompanhamento de tese prático para cargos determinados, e divulgação de resultados. Não houve produção de prova suficiente da efetiva lesão aos cofres públicos, o que afasta a responsabilização e, consequentemente, uma condenação. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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Registro: 2020.0000775541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000499-26.2016.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que são apelantes
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITU, são apelados MOURA MELO CONSULTORIA EM
RECURSOS HUMANOS LTDA EPP e HERCULANO CASTILHO PASSOS
JUNIOR.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e, no
mérito, negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000499-26.2016.8.26.0286 -Voto no 10.683 (ECB)
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ACF no 10.683/2020
Apelação no 1000499-26.2016.8.26.0286
Apelantes: Ministério Público do Estado de São Paulo e Município
da Estância Turística de Itu
Apelados: Herculano Castilho Passos Júnior e
Moura Melo Consultoria em Recursos Humanos Ltda.
Comarca de Itu/SP
APELAÇÃO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ação de
responsabilidade
civil
por
ato
de
improbidade
administrativa. Petição inicial que não se mostra inepta.
Contratação
de
empresa
para
a
realização
de concursos públicos por modalidade licitatória convite,
prevendo a remuneração com base na arrecadação dos
valores a título de inscrição. Montante que supera o limite
legal previsto no artigo 23, inciso II, "a" da Lei Federal no
8.666/93. Não configurados o dolo e o prejuízo ao erário
público - Modalidade de licitação foi escolhida com base
em valor estimado, posto que a remuneração dos serviços
licitados se daria exclusivamente por meio da arrecadação
das taxas de inscrição do concurso público, o que é
variável. Neste tipo de contratação, não se sabe ao certo, no
momento da formalização, qual será o valor exato do
contrato, pois o número de possíveis interessados em
participar do concurso é desconhecido, configurando-se em
negócio jurídico de risco ao qual anuem ambas as partes. O
contrato administrativo previa um risco para empresa
contratada, sendo certo que nenhum ônus poderia ser
repassado ao Município. A execução dos serviços
contratados demandava uma série de atos envolvendo
logística entre os pontos de aplicação da prova, elaboração
dos exames, organização dos pontos de aplicação,
fiscalização dos locais, correção, elaboração, fiscalização e
acompanhamento de tese prático para cargos determinados,
e divulgação de resultados. Não houve produção de prova
suficiente da efetiva lesão aos cofres públicos, o que afasta
a responsabilização e, consequentemente, uma condenação.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA
-
RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério

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Público do Estado de São Paulo em face de Herculano Castilho
Passos Júnior, Moura Melo Consultoria em Recursos Humanos
Ltda, e Município da Estância Turística de Itu/SP, com a finalidade
de: a) declarar a nulidade parcial dos contratos administrativos
firmados pelo Município de Itu com a Moura Melo (contratos nos
009/2007, 008/2009, 108/2009, 139/2010 e 064/2011), b) reconhecer a
prática de ato de improbidade administrativa, condenando o réu
Herculano Castilho por infração aos artigos 9o e 19 da Lei Federal no
8.429/92, com as sanções previstas no artigo 12 da mesma lei, c)
condenar solidariamente os réus ao ressarcimento do patrimônio
público nos valores correspondentes à renúncia ilegal das receitas
públicas, devidamente atualizado; d) condenar os requeridos ao
pagamento das custas processuais.
A r. sentença de fls. 410/422, cujo relatório se adota,
julgou improcedente a ação, sem a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, tendo em vista que autor é o Ministério
Público.
Apela o Ministério Público (fls. 430/437), buscando a
inversão do julgado. Sustenta, em suma, a existência de dolo nas
condutas dos apelados e de prejuízo ao erário apto à configuração de ato
de improbidade administrativa. Aduz, ainda, que em decorrência da
ilegalidade perpetrada nas contratações efetuadas, há necessidade do
ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.
Recorre a Municipalidade de Itu (fls. 411/443), busca a
procedência da ação, ratificando totalmente as razões esposadas pelo
Ministério Público.

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Contrarrazões às fls. 444/459, de Herculano Castilho,
reiterando as preliminares de carência da ação por falta de interesse
de agir e inépcia da inicial; às fls. 460/467, de Moura Melo, com
prejudicial de ilegitimidade passiva.
A Procuradoria de Justiça exarou o parecer de fls.
481/486, pelo provimento do recurso.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 477/478).
É o relatório.
Consta da inicial que a empresa Mello Moura

Consultoria em Recursos Humanos Ltda. EPP foi contratada pela
Municipalidade de Itu para elaboração, aplicação e correção de provas
em concursos públicos, após sagrar-se vencedora do Procedimento
Licitatório no 03/2007, na modalidade Carta Convite no 02/2007.
Aduz que, em maio de 2009 o autor instaurou o
Inquérito Civil no 09/2009 para apurar denúncias iniciais de
irregularidades nos Concursos Públicos de nos 01/2007 e 02/2007,
para contratação de servidores públicos para diversos cargos vagos na
Municipalidade de Itu.
Consta da inicial, que, “durante a tramitação do inquérito,
foram sendo apurados novos concursos públicos, todos precedidos de licitação na
mesma modalidade de convite e com a mesma empresa vencedora, MOURA
MELO. Ao final das investigações, com o arcabouço de informações prestadas
tanto pela Municipalidade quanto pela empresa organizadora dos concursos, foi
possível identificar irregularidades formais na escolha da modalidade dos
certames, porquanto foram auferidos com as inscrições dos candidatos valores
muito superiores aos limites de R$ 80.000,00.” (negritos originais fls. 3/5).
Argumenta, também, que “invariavelmente, as taxas de inscrição pagas pelos

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candidatos interessados em participar dos concursos forram canalizados
diretamente à empresa organizadora, sem passar pelos cofres públicos. Além disso,
o total arrecadado em determinados certames foi muito superior ao limite previsto
na Lei no 8.666/1993 para a contratação por meio de carta-convite. Essa situação
ocorreu porque os editais e respectivos contratos previram como forma de
pagamento à contratada o recolhimento das taxas de inscrição diretamente para
si, procedimento que vem sendo recorrentemente e corretamente contestado pelos
Tribunais de Contas tanto dos Estados como da União.” (negritos originais -
fls. 4/5).
Ressalta que, embora, não se saiba ao certo, no momento
da formalização do vínculo qual será o valor exato do contrato, “pois não
tem exato o número de possíveis interessados em participar do concurso,
configurando-se em negócio jurídico de risco ao qual anuem as partes”, o “ideal é
que fosse adotada modalidade de licitação destinada a contratos de valores mais
elevados, seja concorrência ou tomada de preços, o que garantiria de forma mais
eficaz os princípios da universalidade e da publicidade.” (fls. 5).
Salienta, por fim, que o Prefeito do Município, à época,
Herculano Castilho Passos Júnior, optou por adotar a modalidade
convite, sob argumento de que não haveria custos para a Administração
Pública.
Em suas razões recursais (fls. 430/437), o Ministério
Público ratifica as razões iniciais, salientando que, “os argumentos dos
recorridos, acolhidos pelo Juízo “a quo”, de que os cofres públicos não foram
onerados de qualquer maneira é uma falácia. Se, de um lado não foi dispendido
qualquer centavo, de outro, deixou-se de arrecadar volume considerável de
dinheiro com as inscrições, fato que também se caracteriza como lesão ao
patrimônio público. O fato de não se poder prever o número de inscritos daí o
risco do licitante é mais uma razão para que fosse adotada modalidade de
licitação destinada a contratos de valores mais elevados, seja concorrência ou

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tomada de preços, o que garantiria de forma mais eficaz os princípios da
universalidade e da publicidade. Inclusive, outros e maiores realizadores de
concursos públicos, eventualmente, poderiam ter demonstrado interesse em
participar da licitação.
Subsidiariamente, ainda que se viesse a reconhecer o risco
contratual, não é pequena a diferença encontrada nos três contratos em que se
ultrapassou, e muito, o limite de R$ 80.000,00.” (fls. 434/435).
Dessa forma, o Ministério Público requer a declaração
de nulidade parcial das cláusulas contratuais dos seguintes contratos:
Contrato no 009/2007: Cláusula Segunda, item 31.
As inscrições dos candidatos, será de inteira responsabilidade da LICITANTE
vencedora do certame, sendo o valor arrecadado a favor desta, não cabendo
nenhum ônus à PREFEITUTA DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU em decorrência
do presente Concurso Público.
Cláusula Terceira, item 1: A CONTRATADA receberá
diretamente dos candidatos que se inscreverem no Concurso Público, o valor
correspondente a taxa de inscrição;
Cláusula Oitava: Pela prestação dos serviços objeto do
presente contrato a CONTRATADA receberá diretamente dos candidatos que se
inscreverem no Concurso Público, não cabendo à CONTRATANTE nenhum
desembolso pela prestação dos serviços, desta forma, fica a CONTRATANTE
desobrigada a realizar empenho de qualquer importância para fins de
ressarcimento da CONTRATADA pela prestação dos serviços.
Neste contrato, o total arrecadado com as inscrições foi
de R$ 304.857,00, e a diferença superior ao limite de R$ 80.000,00
foi de R$ 224.857,00 (fls. 435).
Contrato no 008/2009 - Cláusula Segunda, item 3.1:
As inscrições dos candidatos serão de inteira responsabilidade da contratada,
sendo o valor arrecadado a favor desta, não cabendo nenhum ônus à PREFEITURA

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DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU em decorrência do presente Concurso Público.
Cláusula Terceira, item 1. A CONTRATADA receberá
diretamente dos candidatos que se inscreverem no Concurso Público, o valor
correspondente a taxa de inscrição;
Cláusula Sétima: Pela prestação dos serviços objeto do
presente contrato a CONTRATADA receberá diretamente dos candidatos que se
inscreverem no Concurso Público, não cabendo à CONTRATANTE nenhum
desempenho pela prestação dos serviços, desta forma, fica a CONTRATANTE
desobrigada a realizar empenho de quaisquer importâncias para fins de
ressarcimento da CONTRATADA pela prestação dos serviços.
Neste contrato, o total arrecadado com as inscrições foi
de R$ 182.715,99, e a diferença superior ao limite de R$ 80.000,00
foi de R$ 102.715,00 (fls. 435).
Contrato no 108/2009 Cláusula Segunda, item 3.1
As inscrições dos candidatos serão de inteira responsabilidade da contratada,
sendo o valor arrecadado a favor desta, não cabendo nenhum ônus à PREFEITURA
DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU em decorrência do Concurso Público.
Cláusula Terceira, item 3.1 A CONTRATADA receberá
diretamente dos candidatos que se inscreverem no Concurso Publico o valor
correspondente a taxa de inscrição;
Cláusula Sétima: Pela prestação dos serviços objeto do
presente contrato, a CONTRATADA receberá diretamente dos candidatos que se
inscreverem no Concurso Público, não cabendo à CONTRATANTE nenhum
desembolso pela prestação dos serviços, desta forma, fica a CONTATANTE
desobrigada a realizar empenho de quaisquer importâncias para fins de
ressarcimento da CONTRATADA pela prestação dos serviços.
Neste contrato, o total arrecadado com as inscrições foi
de R$ 40.166,00 e não houve diferença superior ao limite de R$
80.000,00 (fls. 435).

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Contrato no 139/2010 Cláusula Segunda, item 3.1
As inscrições dos candidatos serão de inteira responsabilidade da contratada,
sendo o valor arrecadado a favor desta, não cabendo nenhum ônus à PREFEITURA
DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU em decorrência do presente processo seletivo.
Cláusula Terceira, item 3 A CONTRATADA receberá
diretamente dos candidatos que se inscreverem no processo seletivo, o valor
correspondente a taxa de inscrição;
Cláusula Sétima: Pela prestação dos serviços objeto do
presente contrato, a CONTRATADA receberá diretamente dos candidatos que se
inscreverem no Concurso Público, não cabendo à CONTRATANTE nenhum
desembolso pela prestação dos serviços, desta forma, fica a CONTATANTE
desobrigada a realizar empenho de quaisquer importâncias para fins de
ressarcimento da CONTRATADA pela prestação dos serviços.
Neste contrato, o total arrecadado com as inscrições foi
de R$ 4.266,00 e não houve diferença superior ao limite de R$
80.000,00 (fls. 435).
Contrato no 064/2011 Cláusula Segunda, item 3.1 -
As inscrições dos candidatos serão de inteira responsabilidade da contratada,
sendo o valor arrecadado a favor desta, não cabendo nenhum ônus à PREFEITURA
DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU em decorrência do presente processo seletivo.
Cláusula Terceira, item 2: A CONTRATADA receberá
diretamente dos candidatos que se inscreverem no processo seletivo, o valor
correspondente a taxa de inscrição;
Cláusula Sétima: Pela prestação dos serviços objeto do
presente contrato, a CONTRATADA receberá diretamente dos candidatos que se
inscreverem no Concurso Público, não cabendo à CONTRATANTE nenhum
desembolso pela prestação dos serviços, desta forma, fica a CONTATANTE
desobrigada a realizar empenho de quaisquer importâncias para fins de
ressarcimento da CONTRATADA pela prestação dos serviços.

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Neste contrato, o total arrecadado com as inscrições foi
de R$ 164.745,00, e a diferença superior ao limite de R$ 80.000,00
foi de R$ 84.745,00 (fls. 435).
O recurso do Ministério Público visa também
reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa,
condenando o réu Herculano Castilho por infração aos artigos 9o e 10
da Lei Federal no 8.429/92, com as sanções previstas no artigo 12 da
mesma lei; e condenar solidariamente os réus ao ressarcimento do
patrimônio público nos valores correspondentes à renúncia ilegal
das receitas públicas, devidamente atualizado; condenar os
requeridos ao pagamento das custas processuais.
Antes de mais nada, cabe frisar que não ocorreu a
prescrição na hipótese, conforme manifestação de fls. 367/381,
havendo jurisprudência do colendo STJ de que a improbidade
administrativa, neste caso, conta-se após o término do segundo
mandato.
Nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei no 8.429/1992,
as ações de improbidade administrativa prescrevem em cinco anos
contados do término do exercício de mandato de cargo em comissão ou
de função de confiança, isto é, levando-se em conta que o mandado do
Prefeito Herculano extinguiu-se em 31/12/2012, a prescrição para
aplicação de sanções decorrentes de referida lei ocorreria ao final de
2017, tendo sido esta ação ajuizada em 26/01/2016.
Em relação à prescrição, anote-se, que em decisão
proferida pelo Excelso STF, em sede de Repercussão Geral (Tema no
897), no julgamento do RE no 852.475/SP, restou decidido que “são

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imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato
doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
“DIREITO
CONSTITUCIONAL.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
RESSARCIMENTO
AO
ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART.
37, § 5o, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que
milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no
entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional,
como a prática dos crimes de racismo (art. 5o, XLII, CRFB) e da
ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5o, XLIV, CRFB). 3.
O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5o, CRFB) ao prever
que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera
cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem
prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A
Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5o, CRFB) decota
de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento
ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto,
imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na
prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário
para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii)
determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de
mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por
improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à
pretensão de ressarcimento” (STF, RE no 852.475/SP, rel.
Min. ALEXANDRE DE MORAES, rel. p/ Acórdão
Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Repercussão
Geral Tema no 897 Mérito, julgado em 08.08.2018).

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Nesse mesmo sentido, também já se decidiu perante este
Egrégio Tribunal:
“(...) PRESCRIÇÃO. Impossibilidade. Imprescritibilidade das
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Entendimento
confirmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE no 852.475, representativo da controvérsia do Tema no 897 de
Repercussão
Geral.
Preliminar
rejeitada.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA. Improbidade administrativa. Ressarcimento ao erário.
Desvinculação das atividades funcionais de Chefe de Seção para
assumir o cargo de Vice-Prefeito Municipal. Recebimento da
remuneração de Chefe de Seção juntamente com a do cargo
eletivo, o que ocorreu com respaldo do então Chefe do Poder
Executivo local. Cumulação indevida de cargos (Vice-Prefeito e
Chefe de Seção) Inteligência do artigo 37, incisos XVI e XVII e
artigo 38 da Constituição Federal Prejuízo ao erário. Configuração
de atos de improbidade administrativa. Ação julgada procedente
na 1a Instância. Sentença mantida.Recurso não provido” (TJSP,
Ap. no 0001690-62.2014.8.26.0523, rel. Des. LEME
DE CAMPOS, 6a Câmara de Direito Público, julgado
em 16.09.2019).
“Servidor Apropriação dolosa de valores pertencentes ao Centro
Universitário das Faculdades Associadas de Ensino Unifae.
Condenação a ressarcir os danos que causou ao erário. Ato que
configura improbidade administrativa. Imprescritibilidade. Tema
no 897 do Supremo. Afastamento da extinção do feito. Recurso
provido” (TJSP, Ap. no 0013289-04.2007.8.26.0568, rel.

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Des. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, 3a Câmara
de Direito Público, julgado em 25.06.2019).
“(...) PRESCRIÇÃO. Não ocorrência. Observância do art. 23, I da
Lei no 8.429/92 e do Tema 897 do STF. Preliminar rejeitada.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
AÇÃO
CIVIL
PUBLICA. Contratação de empresa para locação de um caminhão
para a retirada de galhos e entulhos das ruas do Município de
Engenheiro Coelho e prestar serviços junto ao Departamento de
Obras. Irregularidades em licitação. Restrição a competitividade e
direcionamento do certame. Vícios configurados. Violação aos
princípios da Administração Pública. Inteligência do art. 11 da Lei
n° 8.429/92. Condenação dos réus pela prática de ato de
improbidade.
Sentença
mantida.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PUBLICA. Violação dos
arts. 10, VIII e 11 da lei 8.429/92. Condenação ao ressarcimento
do dano que é inviável. Inexistência de prova de dano. O serviço
contratado foi prestado e não há provas de que houve
superfaturamento. Inviável a condenação a reparação de dano sem
prova de sua ocorrência. Ressarcimento do dano afastada. Demais
sanções mantidas. Sentença reformada em parte. Decisão que
aproveita a todos os réus. Inteligência do art. 1.005 do NCPC.
Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido”
(TJSP, Ap/RN no 0006940-45.2008.8.26.0666, rel. Des.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, 2a Câmara de
Direito Público, julgado em 28.05.2019).
“Agravo de Instrumento Ação Civil Pública Reparação de dano ao
erário. Insurgência contra o recebimento da petição inicial.
Descabimento. Previsão do art. 17, § 7o, da Lei 8.429/1992 que

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visa a evitar o trâmite de ações clara e inequivocamente
temerárias. Prescrição afastada conforme decisão recente pelo C.
STF no RE 852.475/SP Recurso desprovido” (TJSP, AI no
2093127-31.2018.8.26.0000,
rel.
Des.
LUCIANA
BRESCIANI, 2a Câmara de Direito Público, julgado em
11.09.2018).
Rejeitam-se as preliminares arguidas pelos apelados.
A inicial descreve os fatos, o que foi apurado no
Inquérito Civil no 09/2009 identifica a conduta dos réus e fundamenta o
pedido. A via processual eleita é adequada para o fim pretendido; os
pedidos são certos, claros, decorrem da causa de pedir e não implicaram
em dificuldade para a compreensão do feito e defesa pelas partes e
decisão pelo juiz. Não há inépcia a reconhecer.
Por outro lado, todos os corréus tiveram oportunidade ao
longo do trâmite processual de apresentar defesa, impugnando as
condutas que lhes foram atribuídas, do que se depreende inexistir vício
na petição inicial apresentada, que permitiu a todos defenderem-se dos
fatos que lhes foram imputados.
A corré Moura Melo entende ser parte ilegítima para
figurar no polo passivo da ação, sob o argumento de que apenas
participou da licitação, sagrando-se vencedora, em nada influenciando
ou tendo participação nos trâmites administrativos e burocráticos do
procedimento licitatório.
Sem razão a apelada, que, como vencedora da licitação,
é beneficiária direta dela, sendo certo que a Lei de Improbidade
Administrativa é clara ao estender a responsabilidade por atos de

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improbidade também aos que não se caracterizam como agentes
públicos, de forma que deve permanecer no polo passivo da ação.
Por fim, preliminar de carência da ação por falta de
interesse de agir tem a ver com o mérito e será decidido a seguir.
No mérito, o recurso da Municipalidade merece ser
A sentença foi julgada improcedente, nos seguintes
termos (fls. 410/422):
“(...) No mérito, os pedidos são improcedentes.
A improbidade administrativa do ato do agente público se
configura em três hipóteses:
I quando houver enriquecimento ilícito;
II quando ocorrer algum ato atentatório os princípios previstos
no artigo 37 da Constituição Federal; ou
III
quando o ato praticado causar prejuízo ao erário e
notadamente:
a) “frustrar a ilicitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente”.
b) “ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento”.
c) “liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação
irregular” (art. 11 e art. 10, caput, e incisos VIII, IC e XI da Lei
no 8.429/1992).
No caso dos autos é incontroverso que a contratação dos serviços
de organização de concurso público se deu mediante processo licitatório, na
modalidade convite, sendo incontroverso também, que os valores referentes às taxas
de inscrição foram creditados diretamente à corré Moura Melo Consultoria em
Recursos Humanos Ltda., para pagamento dos serviços prestados.
O conceito de licitação, na modalidade convite, está previsto na Lei

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no 8.666/1993, que segundo art. 22, § 3o, dispõe que:
“§ 3o - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas”.
A Lei no 8.666/93 assim define os limites de valor para determinar a
modalidade de licitação necessária ao procedimento:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I
a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes
limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I para obras e serviços de engenharia:
(...)
II para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) Convite até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) Tomada de preços até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais);
c) Concorrência acima de R$ 650.000,000 (seiscentos e cinquenta
mil reais)
Pela análise da prova produzida nos autos, observa-se que a
modalidade de licitação foi escolhida com base em um valor estimado, posto que a
remuneração dos serviços licitados se daria exclusivamente por meio da arrecadação
das taxas de inscrição do concurso público, o que é variável.
Neste tipo de contratação, não se sabe ao certo, no momento da
formalização, qual será o valor exato do contrato, pois o n ́mero de possíveis
interessados em participar do concurso é desconhecido, configurando-se em negócio
jurídico de risco ao qual anuem ambas as partes.
O contrato administrativo previa um risco para empresa

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contratada, sendo certo que nenhum ônus poderia ser repassado ao Município.
A execução dos serviços contratados demandava uma série de atos
envolvendo logística entre os pontos de aplicação da prova, elaboração dos exames,
organização dos pontos de aplicação, fiscalização dos locais, correção, elaboração,
fiscalização e acompanhamento de tese prático para cargos determinados, e
divulgação de resultados.
Independente do número de inscritos, todas as etapas do concurso
deveriam ser executadas.
Portanto, inequívoco que o risco assumido pela empresa contratada
no período de 2007 a 2011, observa-se que em três oportunidades, o valor
arrecadado ultrapassou o limite de R$ 80.000,00. Porém, em dois contratos, o valor
auferido ficou muito aquém do estabelecido.
Nesta toada, leviano concluir que o valor estimado de R$
80.000,00, que proporcionou a licitação na modalidade convite, se deu com dolo por
parte do administrador.
Registre-se que o corréu Herculano Passos, na qualidade de
Prefeito Municipal à época dos fatos, optou por adotar a modalidade convite, sob
argumento que não haveria custos para a Administração Pública.
De fato, não houve qualquer prejuízo financeiro para a
municipalidade.
Aliás, pode-se afirmar que é comum que o ́produto arrecadado
com as inscrições seja destinado, exclusivamente, para a empresa contratada para a
realização do concurso público, sem que isso configure qualquer irregularidade.
(...)
No mais, não há qualquer alegação de que a empresa ré tenha
efetuado os serviços contratados de forma inadequada.
Ressalte-se ainda, que o ato de improbidade exige consequências
danosa, ainda que meramente potenciais ao patrimônio público.
A improbidade não se concretiza pela constatação de mera
ilegalidade, sendo necessária a obtenção de proveito pessoal com a utilização da
máquina administrativa ou a produção de lesão aos cofres públicos, ainda que

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analisada sob a ótica do art. 11 da Lei no 8.429/92.
Está pacificado na doutrina e jurisprudência que a improbidade
administrativa se associa à desonestidade e má-fé do agente público.
A configuração de improbidade por ato culposo depende de
expressa disposição legal, como se verifica na tipificação contida no art. 10, da Lei
no 8.429/92, que, por sua vez, demanda a prova de dano ao erário, o que, como
acima citado, não restou demonstrado no caso presente.
(...)
No caso em análise, não restou configurado dolo do administrador
ou culpa, com prejuízo ao erário, que caracterizasse ato de improbidade praticado
pelo corréu Herculano ou pela empresa vencedora do processo licitatório.
Ressalte-se que a petição inicial traz apenas o montante bruto
auferido pela empresa contratada com as inscrições realizadas no concurso, não
havendo nenhuma informação a respeito dos custos para execução dos serviços.
Note-se que no Concurso no 001/2007, em que se observou maior
valor (Procedimento Licitatório no 003/2007), arrecadando-se o total de R$
299.431,00, contatou-se grande número de inscritos (11.594), o que ensejou um custo
proporcional para realização de todas as etapas do contrato.
Não restou demonstrado nos autos qual foi o lucro líquido obtido
pela empresa contratada, de modo que não há como se afirmar que houve
perda/renúncia de receita por parte do Município. Portanto, impõe-se o
desacolhimento da pretensão inicial. (...)”. (negritos originais).
Em primeiro lugar, cabe consignar que a ação não visa
a anulação da licitação modalidade convite (fls. 26/51), posto que o
Inquérito Civil no 098/2009 não encontrou irregularidades formais no
decorrer do procedimento, até porque houve o convite às necessárias
três empresas para participação da licitação, todas, com regular
apresentação da documentação exigida para a habilitação de suas

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propostas (fls. 52/119).
A ação visa apenas a declaração de nulidade de artigos
dos contratos citados na inicial, do que se presume que a licitação foi
realização dentro da legalidade.
A solução da controvérsia exige análise dos dois
fundamentos do pedido: o direcionamento da contratação da
organizadora do certame por meio de procedimento licitatório
inadequado (convite), e o suposto dano ao erário público, pois a
empresa contratada receberia integralmente as taxas de inscrição
dos candidatos, sem que a Municipalidade dispendesse ou recebesse
qualquer valor. Entende-se que se trata de hipótese de “contrato de
risco”.
A Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou
o disposto no art. 37, § 4o, da Constituição Federal de 1988, tem como
finalidade impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de
improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito
(art. 9o); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os
princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também
compreendida a lesão à moralidade administrativa.
A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Em
consequência, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando
a
conduta
antijurídica
fere
os
princípios
constitucionais
da
Administração Pública pela má-fé do servidor.
Os atos ímprobos, previstos na Lei 8.429/92, que causam
prejuízo ao erário (art. 10) são punidos a título de culpa e de dolo,
sendo elementar o dano ao erário.

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“Não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem
com a imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições que dão azo ao
enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A má-fé, caracterizada pelo
dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às
instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meras irregularidades,
suscetíveis de correção administrativa. Portanto, os equívocos que não
comprometem a moralidade, ou que não atinjam o erário, não se enquadram no
raio de abrangência do art. 10 e 11, caso contrário restaria para o administrador
público o risco constante de que qualquer ato que viesse a ser considerado nulo
seria ímprobo, e não é esta a finalidade da lei, cujo objetivo é combater o
desperdício dos recursos públicos e a corrupção.
Eles não exigem a demonstração de prejuízo para serem
caracterizados. Ademais, para que o ato ilegal configure-se como ato ímprobo é
imprescindível que ele cause dano ao patrimônio público ou enseje enriquecimento
ilícito e é necessária a presença do elemento dolo na conduta do agente público.
(...)” (TJSP, Apelação no 0004849-20.2013.8.26.0047, Rel. Des.
Maurício Fiorito, j. em 22/10/2019).
Na hipótese, não houve a produção de prova
suficiente da efetiva lesão aos cofres públicos, o que afasta a
responsabilização e, consequentemente, uma condenação.
Nesse diapasão, forçoso concluir-se que não houve e não
há indícios de favorecimento pessoal ou de terceiros, bem como não
restou comprovada, de forma inequívoca, a má-fé, caracterizada pelo
dolo e culpa grave, ou que foram comprometidos princípios éticos ou
critérios morais, com abalo às instituições.
Havia um risco da contratada que fazia os concursos e é
evidente que, havendo um número maior de candidatos, aumentam as
despesas para a realização de concursos, sendo certo que, concursos
maiores implicam também em maiores despesas pelo responsável pela

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realização do concurso.
Cabe ressaltar, por outro lado, que em nenhum momento
foi especificado o valor do suposto dano ao erário, e ademais, uma vez
que empresa corré foi legitimamente contratada, a prestação do objeto
do contrato impõe o pagamento da respectiva contraprestação, sob pena
de enriquecimento ilícito do Município, que não pode se beneficiar da
prestação dos serviços sem o pagamento da respectiva remuneração. Ou
seja, o cumprimento do objeto do contrato também afasta a
caracterização de suposta lesão ao erário.
E, mesmo sendo verificado no concurso 009/2007, que o
valor arrecadado havia sido muito superior ao limite de R$ 80.000,00,
nos contratos 108/2009 e 139/2019, o total arrecadado foi bem inferior
ao citado limite.
Nesta linha, consoante ressaltou o d. magistrado, “observa-
se que a modalidade de licitação foi escolhida com base em um valor estimado,
posto que a remuneração dos serviços licitados se daria exclusivamente por meio
da arrecadação das taxas de inscrição do concurso público, o que é variável.
Neste tipo de contratação, não se sabe ao certo, no momento da
formalização, qual será o valor exato do contrato, pois o n ́mero de possíveis
interessados em participar do concurso é desconhecido, configurando-se em negócio
jurídico de risco ao qual anuem ambas as partes.
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contratada, sendo certo que nenhum ônus poderia ser repassado ao Município.
A execução dos serviços contratados demandava uma série de atos
envolvendo logística entre os pontos de aplicação da prova, elaboração dos exames,
organização dos pontos de aplicação, fiscalização dos locais, correção, elaboração,
fiscalização e acompanhamento de tese prático para cargos determinados, e
divulgação de resultados.
Independente do número de inscritos, todas as etapas do concurso

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deveriam ser executadas.
Portanto, inequívoco que o risco assumido pela empresa contratada
no período de 2007 a 2011, observa-se que em três oportunidades, o valor
arrecadado ultrapassou o limite de R$ 80.000,00. Porém, em dois contratos, o valor
auferido ficou muito aquém do estabelecido.
Nesta toada, leviano concluir que o valor estimado de R$
80.000,00, que proporcionou a licitação na modalidade convite, se deu com dolo por
parte do administrador.
Registre-se que o corréu Herculano Passos, na qualidade de
Prefeito Municipal à época dos fatos, optou por adotar a modalidade convite, sob
argumento que não haveria custos para a Administração Pública. (...)”.
Por conseguinte, em que pese a alegação do Ministério
Público, inexiste nos autos qualquer prova, ônus que lhe incumbia (art.
373, I, do CPC), no sentido que os réus tenham agido de forma ímproba
a justificar eventual condenação que pudesse ser fixada por esta
decisão.
Em tais condições, é forçoso reconhecer que o autor não
se desincumbiu do ônus da prova em relação à imputação deduzida
contra os réus, de modo que o apelo deve ser desacolhido, mantendo-se
a improcedência da demanda, tendo em vista a inexistência de elemento
subjetivo no comportamento dos réus.
Nesta linha de entendimento já decidiu este tribunal:
Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Alegação de
conluio entre as partes para fraudar licitação. Sentença de
improcedência. Apelação do Ministério Público buscando a

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inversão do julgado. Inadmissibilidade. Inexistência de prova
inequívoca do suposto conluio, bem como ausência de subsídios
de prova a caracterizarem comportamento doloso ou culposo dos
corréus. Elemento subjetivo que é circunstância elementar dos
atos de improbidade. Recurso desprovido. (Apelação no
1001034-19.2017.8.26.0318 - rel. Des. Aroldo Viotti).
Desta feita, levando-se em consideração que os valores
recebidos pela empresa contratada, a título de inscrição nos concursos
públicos, foram destinados ao pagamento dos custos causados pela
execução do trabalho, e que foi efetivamente realizado e, sobretudo, que
não há prova sobre os supostos danos causados ao erário público, nada
há que justifique a anulação das cláusulas contratuais, ou condenação
dos envolvidos.
Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares e, no mérito,
nega-se provimento ao recurso.
Antonio Celso Faria
Relator