Tribunal: TJSP
Processo: 1064818-97.2017.8.26.0114
Classe: Remessa Necessária Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ICMS. Ilegalidade do protesto e juros abusivos. Pretensão de afastamento da aplicação da Lei Estadual no 13.918/09. Possibilidade. Inconstitucionalidade de juros de mora que excedam a taxa exigida para tributos federais. Acolhimento parcial do Incidente de Inconstitucionali-dade registrado sob o no 0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial desta

Ementa:
Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ICMS. Ilegalidade do protesto e juros abusivos. Pretensão de afastamento da aplicação da Lei Estadual no 13.918/09. Possibilidade. Inconstitucionalidade de juros de mora que excedam a taxa exigida para tributos federais. Acolhimento parcial do Incidente de Inconstitucionali-dade registrado sob o no 0170909-61.2012.8.26.0000 pelo C. Órgão Especial desta Corte. Adequação à taxa SELIC. Regularidade do protesto de CDA pela Fazenda Pública. Posicionamento do STF no julgamento da ADI no 5135/DF. Tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema no 777. Sentença reformada em parte. Reexame parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499715
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária
Cível no 1064818-97.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido COMÉRCIO DE BATERIAS VINHEDO
EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY
UINT.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1064818-97.2017.8.26.0114 - Voto no 3994
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Reexame Necessário no: 1064818-97.2017.8.26.0114
Recorrente: Juízo ex officio
Recorrido: Comércio de Baterias Vinhedo EIRELI
Comarca: Campinas
Juiz a quo: Wagner Roby Gídaro
Voto no 3994

Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ICMS.
Ilegalidade do protesto e juros abusivos. Pretensão de
afastamento da aplicação da Lei Estadual no 13.918/09.
Possibilidade. Inconstitucionalidade de juros de mora
que excedam a taxa exigida para tributos federais.
Acolhimento parcial do Incidente de Inconstitucionali-
dade registrado sob o no 0170909-61.2012.8.26.0000 pelo
C. Órgão Especial desta Corte. Adequação à taxa
SELIC. Regularidade do protesto de CDA pela Fazenda
Pública. Posicionamento do STF no julgamento da ADI no
5135/DF. Tese fixada pelo STJ no julgamento do
Tema no 777. Sentença reformada em parte. Reexame
parcialmente provido.

Cuida-se de reexame necessário contra sentença (fls. 136/
142) proferida em mandado de segurança com pedido de liminar impe-
trado por Comércio de Baterias Vinhedo EIRELI. contra ato atribuído ao
Procurador Geral da Procuradoria da Fazenda do Estado de São Paulo,
pela qual foi concedida a ordem mandamental, para determinar a
exclusão dos juros previstos nos artigos 85 e 96 da Lei Estadual no 13.918/
2009, que incidiram sobre os débitos questionados, determinando-se a
observância da taxa SELIC. Sem condenação em honorários advocatícios
de sucumbência.

Em seguida, subiram os autos em reexame necessário, nos
termos do art. 14, §1o da Lei 12.016/09.

É o relatório.

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O recurso comporta parcial provimento.

De início, infere-se dos autos que a sociedade apelada tem
débito relativo a ICMS inscrito em dívida ativa (no. 1.240.345.832). Ajuizou a
presente ação, pretendendo o recálculo da CDA, de modo a excluir os
juros de mora calculados com base na Lei Estadual no 6.374/89, com a
redação dada pela Lei no 13.918/2009 e o cancelamento do protesto, sob
o argumento de que este seria ilegal.

No tocante a este último argumento, a sentença merece
pequeno reparo, para esclarecer que o protesto é meio coercitivo
legítimo para a cobrança de crédito tributário pela Fazenda Pública, de
sorte que o seu cancelamento, na hipótese dos autos, só se justifica pela
inadequação do valor constante da CDA.

Com relação ao protesto da CDA pela Fazenda Pública, o
tema já foi assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI
no 5135/DF, oportunidade na qual foi fixado o entendimento segundo o
qual o protesto da CDA é mecanismo legítimo, por não restringir de forma
desproporcional direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e que
não constitui sanção política. A propósito, destaca-se a ementa do
julgado:

Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei no
9.492/1997, art. 1o, parágrafo único. Inclusão das certidões de
dívida
ativa
no
rol
de
títulos
sujeitos
a
protesto.
Constitucionalidade. 1. O parágrafo único do art. 1o da Lei no
9.492/1997, inserido pela Lei no 12.767/2012, que inclui as Certidões
de Dívida Ativa - CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é
compatível com a Constituição Federal, tanto do ponto de vista
formal quanto material. 2. Em que pese o dispositivo impugnado
ter sido inserido por emenda em medida provisória com a qual
não guarda pertinência temática, não há inconstitucionalidade
formal. É que, muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127
(Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j.
15.10.2015), que a prática, consolidada no Congresso Nacional,
de introduzir emendas sobre matérias estranhas às medidas
provisórias constitui costume contrário à Constituição, a Corte
atribuiu eficácia ex nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas,

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até a data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de
conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já
aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o
dispositivo
questionado
nesta
ADI.
3.
Tampouco
há
inconstitucionalidade material na inclusão das CDAs no rol dos
títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser considerada “sanção
política” vedada pelo STF (cf. Súmulas no 70, 323 e 547) a medida
coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja
direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma
desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do
protesto de CDAs. 3.1. Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a
direitos fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste
afronta ao devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a
execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial
da Dívida Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o
protesto de CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de
acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito. De
outro lado, a publicidade que é conferida ao débito tributário
pelo protesto não representa embaraço à livre iniciativa e à
liberdade profissional, pois não compromete diretamente a
organização
e
a
condução
das
atividades
societárias
(diferentemente das hipóteses de interdição de estabelecimento,
apreensão de mercadorias, etc). Eventual restrição à linha de
crédito comercial da empresa seria, quando muito, uma
decorrência indireta do instrumento, que, porém, não pode ser
imputada ao Fisco, mas aos próprios atores do mercado creditício.
3.2. Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola o
princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois
confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações
tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de
cobrança,
que
estimula
a
adimplência,
incrementa
a
arrecadação e promove a justiça fiscal. A medida é necessária,
pois permite alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso
para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas,
honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária
em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo,
reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui
para o congestionamento do Poder Judiciário). A medida é
proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos
do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados
largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência e
economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a
garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam
extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de
tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de processos do Judiciário,
em prol da razoável duração do processo. 4. Nada obstante
considere o protesto das certidões de dívida constitucional em
abstrato, a Administração Tributária deverá se cercar de algumas
cautelas para evitar desvios e abusos no manejo do instrumento.

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Primeiro, para garantir o respeito aos princípios da impessoalidade
e da isonomia, é recomendável a edição de ato infralegal que
estabeleça parâmetros claros, objetivos e compatíveis com a
Constituição para identificar os créditos que serão protestados.
Segundo, deverá promover a revisão de eventuais atos de
protesto que, à luz do caso concreto, gerem situações de
inconstitucionalidade (e.g., protesto de créditos cuja invalidade
tenha sido assentada em julgados de Cortes Superiores por meio
das sistemáticas da repercussão geral e de recursos repetitivos) ou
de ilegalidade (e.g., créditos prescritos, decaídos, em excesso,
cobrados
em
duplicidade).
5.
Ação
direta
de
inconstitucionalidade julgada improcedente. Fixação da seguinte
tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui
mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma
desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos
contribuintes e, assim, não constituir sanção política.” (ADI 5135,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018
PUBLIC 07-02-2018)

Para além do posicionamento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça perfilhou posicio-
namento análogo quando do julgamento do REsp 1686659/SP, sob a
sistemática da repercussão geral (Tema no 777).

No que concerne aos juros, com efeito, inaplicável a Lei
Estadual no 13.918/09 à espécie, uma vez que o C. Órgão Especial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, em 27/02/2013, julgou procedente em
parte a Arguição de Inconstitucionalidade registrada sob no 0170909-61.
2012.8.26.0000, com relação aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual no 6374/89,
com a redação da Lei Estadual no 13.918/09, à vista da decisão de
14/04/2010 do STF na ADI no 442/SP. De acordo com o julgamento, a
norma do artigo 113 da Lei Estadual no 6374/89 deve ser interpretada de
maneira que a UFESP não exceda o valor do índice de correção
monetária dos tributos federais.

Esta Corte
pelo C. Órgão Especial
assentou entendi-
mento, na referida arguição de inconstitucionalidade, de que o Estado
pode estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais,
porém, em se tratando de competência concorrente, nos termos do
artigo 24, I e § 2o da CF, não pode estabelecer índices e taxas superiores

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aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos. Nessa linha, é
inválida a taxa de juros diária, superior à SELIC, definida na Lei Estadual no
13.918/09.

Destaca-se que o artigo 96 da Lei Estadual no 6374/89 teve
sua redação novamente alterada pela Lei no 16.497/17, que atrelou os
juros de mora à taxa SELIC, in verbis:

Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos
termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que
incidem:
(...)
§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente:
1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente;
2. a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido
qualquer período de tempo inferior a um mês;
§ 2o - Ocorrendo a extinção, substituição ou modificação da
taxa prevista no item 1 do § 1o, o Poder Executivo adotará outro
indicador oficial que reflita o custo do crédito no mercado
financeiro.
§ 3o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do
pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.
§ 4o - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento
dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um
momento.
§ 5o - A Secretaria da Fazenda divulgará, mensalmente, a taxa
a que se refere este artigo.
(Artigo 96 com redação dada pela Lei no 16.497, de 18/07/2017,
entrando
em
vigor
na
data
da
publicação
de
sua
regulamentação.)

Em suma, a taxa de juros, absorvida a correção monetária,
tem seu limite máximo naquela aplicada na cobrança dos tributos
federais. Nessa
toada,
afastada
a
incidência
da
taxa
de
juros
anteriormente fixada pela Lei Estadual no 13.918/09, deve ser aplicada a
taxa SELIC.

Ressalta-se, todavia, que o reconhecimento da necessi-
dade de correção da taxa de juros não conduz à nulidade dos títulos, mas
tão somente à adequação dos seus valores, com a retificação das CDA.

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Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento
de que a necessidade de adequação de índices passíveis de serem
auferidos por simples operação aritmética não acarreta a iliquidez da
CDA, conforme aresto transcrito a seguir (grifos nossos):

ICMS. VALIDADE DA CDA. EXCLUSÃO DAS PARCELAS COBRADAS
INDEVIDAMENTE.
PROSSEGUIMENTO
PELO
REMANESCENTE.
POSSIBILIDADE,
EMBARGOS
INFRINGENTES.
LIMITES
DA
DIVERGÊNCIA.
I) A jurisprudência desta Corte tem entendido que as alterações
que possam ocorrer na certidão de dívida por simples
operação aritmética não ensejam nulidade da CDA, fazendo-
se no titulo que instrui a execução o decote da majoração
indevida (AgRg no REsp no 779.496/RS, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ de 17.10.2007).Precedentes: REsp no 737.138/PR, Rel. Min.
José Delgado, DJ de 01.08.2005 e REsp no 535.943/SP, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 13.09.2004.
[...]
IV) Recurso especial improvido.

Impõe-se, por conseguinte, a reforma parcial da sentença,
tão somente para afastar a tese da impetrante, no sentido de que seria
ilegal o protesto da CDA. Esclareço, todavia, que o cancelamento do
protesto, na hipótese dos autos, tem por fundamento a irregularidade do
valor cobrado, de sorte que nada impede a realização de novo aponta-
mento, após a adequação do valor cobrado aos parâmetros estipulados
neste julgado.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
reexame necessário.

PAOLA LORENA
Relatora