Tribunal: TJSP
Processo: 0183339-36.2012.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
TRIBUTOS
Embargos à execução – AIIM – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil – Multa – Possibilidade:

– A mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil em razão da declaração de inidoneidade do seu emitente enseja a autuação tributária quando não provada a licitude da operação.

Embargos à execução – AIIM – Multa

Ementa:
TRIBUTOS
Embargos à execução – AIIM – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil – Multa – Possibilidade:

– A mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil em razão da declaração de inidoneidade do seu emitente enseja a autuação tributária quando não provada a licitude da operação.

Embargos à execução – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco – Impossibilidade:

– A multa punitiva deve ser limitada a 100% do valor do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 0183339-36.2012.8.26.0100
Voto n° 24215
Registro: 2020.0000196595
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0183339-36.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado REICHERT COMÉRCIO DE
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 16 de março de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n° 24215
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 0183339-36.2012.8.26.0100
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: REICHERT COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS
LTDA.
JUIZ PROLATOR: DANIEL OVALLE DA SILVA SOUZA
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 24215
EMENTA
TRIBUTOS
Embargos à execução
AIIM
Nota fiscal

Declaração
de
inidoneidade

Mercadoria
desacompanhada de documentação fiscal hábil

Multa Possibilidade:
A mercadoria desacompanhada de documentação
fiscal hábil em razão da declaração de inidoneidade
do seu emitente enseja a autuação tributária quando
não provada a licitude da operação.
Embargos à execução AIIM Multa punitiva
Percentual
superior
a
100%

Confisco

Impossibilidade:
A multa punitiva deve ser limitada a 100% do valor
do tributo não recolhido, sob pena de violação ao
princípio do não confisco.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para anular o AIIM 3.125.972-8, bem como a
respectiva CDA. Custas e honorários pela Fazenda, fixados em 10% do valor
da causa.
Apela a Fazenda (fls. 1430/1437 vol. 8), alegando que o AIIM goza de
presunção de veracidade e legitimidade. A embargante não comprovou a
origem dos créditos tributários, oriundos de notas fiscais emitidas por empresa
declarada inidônea (Rubens Batista do Amaral - Rancharia). Intimada a
embargante a comprovar as causas da escrituração extemporânea, desde então

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se esquiva dos seus deveres legais. Declarada a inidoneidade da nota fiscal,
cabe ao contribuinte comprovar sua boa-fé e a efetividade da operação para que
possa aproveitar os créditos tributários. Os juros estipulados pela Lei Estadual
10.175/98 são constitucionais. A vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF) se
aplica somente a tributo, conceito que não inclui a multa (art. 3o do CTN).
Subsidiariamente, a Fazenda deve ser dispensada do pagamento de custas e
honorários, por força do princípio da causalidade, pois foi a embargante quem
deu causa à demanda ao não recolher os tributos devidos e buscar se esquivar
das suas obrigações.
Em contrarrazões (fls. 1443/1479 vol. 8), aduz a embargante que não
houve aquisição de mercadoria, mas prestação de serviço de curtimento de
couro, operações em que o ICMS fica suspenso. A declaração de inidoneidade
da Rubens Batista do Amaral - Rancharia deu-se mais de 4 anos após as
operações. As transações foram realizadas de boa-fé, devidamente registradas
nos livros contábeis. A insurgência da Fazenda é genérica, não tendo
impugnado as premissas da sentença. As operações são de 2004 e 2005, ao
passo que a inidoneidade foi declarada em 2008. Essa declaração tem eficácia
ex nunc. No caso de dúvida, deve-se interpretar a norma tributária em favor do
contribuinte (art. 112 do CTN). Subsidiariamente, os juros cobrados são
superiores à SELIC, percentual já declarado inconstitucional por este Tribunal
de Justiça. A multa foi fixada em patamar confiscatório, pelo que deve ser
reduzida. Prequestiona a matéria debatida.
FUNDAMENTOS
1. Segundo o AIIM (fls. 46/47 vol. 1), a embargante foi autuada por
ter recebido, entre janeiro de 2004 e setembro de 2005, mercadorias (couro
bovino) desacompanhadas de documentação fiscal hábil, pois as notas fiscais
subjacentes foram emitidas pela Rubens Batista do Amaral, declarada inidônea
desde a sua constituição em 28.1.1999, “em virtude de simulação da existência
do estabelecimento para o qual obtida a inscrição”.

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Portanto, irrelevante não ter havido aquisição de mercadoria, mas mera
prestação de serviço, pois a embargante foi autuada por ter em seu estoque
mercadoria oriunda de empresa declarada inidônea, sem que tenha
demonstrado a licitude da operação.
A declaração de inidoneidade, com o perdão da redundância, tem
natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada:
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos
a partir de sua publicação”, confirmada pelas seguintes decisões monocráticas:
REsp 1.582.140, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em
11.3.2019; e AREsp 1.070.974, rel. Min. OG FERNANDES, julgado em
23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus
efeitos jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente
publicação, condição de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder
Público, se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de
operações mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de
créditos tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova,
agora ao contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda” (realce nosso).
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos

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créditos tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em
que a nota é posteriormente declarada inidônea, o que comprova a
possibilidade de lavratura do auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas
anteriormente à publicação da declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte se limitar a
consultar os cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à
publicação de declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer
responsabilidade. Nenhum contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar
que nenhuma pessoa jurídica emitiria nota fiscal após a declaração de
inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de
inidoneidade antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de,
constatados indícios de fraude que posteriormente levaram à referida
declaração, iniciar procedimentos fiscalizatórios em relação àqueles que
celebraram com a empresa considerada inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de
infração, promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas
jurídicas envolvidas etc. para que possam se defender. Se não todo esse
procedimento seria dispensável, escorando-se o Fisco exclusivamente na
própria declaração de inidoneidade.
Não se nega, como dito, que o caso concreto não envolve creditamento
indevido. Mas o mesmo raciocínio se aplica, especialmente porque o principal
argumento da embargante foi justamente o de que a declaração de inidoneidade
foi emitida após a suposta realização das operações.
Na hipótese, nem se diga que os documentos juntados comprovariam a
efetividade das transações, pois foram elaborados unilateralmente pela
embargante. Ora, elementar que a parte busque conferir um mínimo de
veracidade às suas alegações por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica
quando acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código
Civil:

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“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício
extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
É nesse contexto que devem ser analisados os livros de entrada (fls. 208
e seguintes vol. 2) e de saída (fls. 371 e seguintes vol. 2), bem como os
valores recebidos pelo suposto serviço (fls. 531 e seguintes vol. 3).
Já a Fazenda fundamentou a sua conclusão de declaração de
inidoneidade desde a inscrição da Rubens Batista do Amaral.
Embora não tenha a Administração juntado os relatórios das diligências
realizadas, a própria embargante colacionou a Declaração de Não Localização
de Contribuinte (“Quadro 4 Observações”; fls. 672/672v vol. 4), na qual
consta o seguinte:
“O início dos trabalhos fiscais data de maio/2006, momento em que o Sr.
Rubens Batista do Amaral (...) foi regularmente notificado a comprovar os
meios pelos quais operacionalizava os seus negócios, bem como a capacidade
financeira necessária a manter suas atividades.
Posteriormente, o Chefe do Posto Fiscal de Presidente Prudente, emitiu
notificações que pretendiam esclarecer a participação do Sr. Rubens em outas
empresas das quais fez parte como sócio ou procurador e que, à época, já
encontravam-se em situação irregular perante a Secretaria da Fazenda: 'Card
Alimentos Ltda.', 'Comercial de Alimentos Dualdo Ltda.', 'Comercial de
Alimentos Santa Gertrude Ltda.'.
Quando formuladas, as respostas enviadas pelo Sr. Rubens não comprovaram
a capacidade patrimonial ou financeira para o desempenho das atividades que
supostamente seriam desenvolvidas: frigorífico e abate de bovinos.
Diligências realizadas com amparo de mandado judicial, em especial os
acionamentos realizados no Sítio Estrela de Davi, Rodovia Assis
Chateaubriand SP 245. Km 478,6, município de Pirapozinho SP, local
onde foi constatada a existência irregular de estabelecimento dedicado a salga
e comércio de couros bovinos, mantidos por Octávio Pelin Junior,
comprovaram que as operações ali iniciadas eram acobertadas pelos
'documentos fiscais' atribuídos à denominação social de 'Rubens Batista do
Amaral Rancharia'.
Documentos apreendidos no município de Pirapozinho
SP demonstram
claramente que a atividade desenvolvida pelo Sr. Rubens nada tem a ver com a
movimentação física de mercadorias. A atividade desenvolvida pelo Sr. Rubens
é o fornecimento de 'documentos fiscais'. Pelo fornecimento de 'documentos
fiscais' o Sr. Rubens recebia um valor fixo (operações não tributadas ou

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diferidas), ou um percentual do valor do 'imposto' destacado em suas 'notas
fiscais' (operações tributárias).
Documentos apreendidos na residência do Sr. Rubens também comprovam a
simulação da existência de outras diversas empresas, todas visando o mesmo
fim: acobertar operações realizadas por terceiras pessoas (que ficam ocultas e
afastadas das exigências legais quanto ao pagamento de impostos e outras
obrigações), e a transferência indevida de créditos. A transferência indevida
de crédito faz com que os adquirentes das mercadorias reduzam o 'quantum' a
ser recolhido a favor da Fazenda Pública, seja ela estadual ou federal”.
Além disso, algumas das notas fiscais não indicam quem teria se
responsabilizado pelo frete, campo sem valor, o que sugere ter ficado a cargo
da própria embargante (fls. 95 e seguintes vol. 1).
Em outras notas, constou expressamente a própria embargante como
responsável pelo transporte (a título de exemplo, fls. 104, 119, 126 e 148).
Note-se que as notas fiscais indicam carregamentos na casa das
toneladas, e em alguns casos, dezenas de toneladas, o que, evidentemente,
exige local apropriado ao seu estoque e tratamento.
Ainda, a embargante juntou notas fiscais por ela emitidas tendo por
objeto o retorno das referidas mercadorias utilizadas em processo de
industrialização, em transporte novamente a seu cargo (fls. 287 e seguintes
vol. 2).
É dizer, tudo demonstra que a embargante tinha plenas condições de
saber que a Rubens Batista do Amaral operava ilicitamente.
Não bastasse, a embargante nada trouxe que colocasse em dúvida as
premissas da Fazenda ou a veracidade das suas diligências, i.e., que
comprovasse que a Rubens Batista do Amaral tinha sim condições de
concretizar as operações que declarava realizar.
Como dito, limitou-se a juntar documentos elaborados unilateralmente,
fato que também se presta a afastar o laudo pericial como fundamento para o
pedido, porque o perito limitou-se a avaliar a veracidade de tais documentos,
não adentrando ao mérito da demanda, ou seja, a efetividade concreta das
supostas operações.
E nem aquilo fez de forma segura, pois o próprio perito reconheceu o

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seguinte na conclusão (fl. 807 vol. 4):
“Observa ainda que para 46 (quarenta e seis) NF's de cobrança apresentadas
apenas para 01 (uma), a NF de cobrança 18787, foi apresentado o crédito em
extrato bancário com o valor exato da mesma”.
Logo, é subsistente o AIIM.
2. Conforme a CDA objeto da execução fiscal (fl. 7 do apenso), foram
aplicados os juros previstos na Lei no 13.918/2009, que alterou a redação do
art. 96 e parágrafos da Lei Estadual no 6.374/89:
“Artigo 96: O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do art.85
desta Lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:
(...)
§1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.
(...)
§4o - Os juros de mora previstos no §1o deste artigo, poderão ser reduzidos
por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas
médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas
pelo Banco Central do Brasil.
§5o - Em nenhuma hipótese, a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser
inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
SELIC para tributos federais, acumulada mensalmente.

O Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de
Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000, para conferir interpretação
conforme a Constituição Federal aos dispositivos legais indicados,
estabelecendo que a taxa de juros aplicável ao imposto ou à multa não pode
exceder àquela incidente na cobrança dos tributos federais, in verbis:
“EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da
Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário
da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros
moratórios
e
correção
monetária
dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário

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- Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso
I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e
do DF - §§ Io a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a
União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto
aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices
de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim
(v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas
gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o
cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo
diverso" - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no
âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a
atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a
ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir
da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo
legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o
contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação
dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar
o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir
suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de
natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação
agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da
arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a
CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim
Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição.
(Arguição de Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des.
PAULO DIMAS MASCARETTI, julgado em 27.2.2013)
O julgado do Órgão Especial apenas corrobora o entendimento do
Supremo Tribunal Federal de que os índices de correção monetária de créditos
fixados pelas unidades federadas não podem ser superiores aos fixados pela
União para o mesmo fim (RE 183.907/SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO,
julgado em 29.3.2000 e publicado em 16.4.2004).

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A sistemática de cobrança de juros moratórios adotada no Estado de
São Paulo contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, devendo este índice
ser substituído pela taxa SELIC, aplicável para correção dos tributos federais.
Ressalte-se que, já tendo o Órgão Especial se pronunciado sobre a
inconstitucionalidade de determinada norma, dispensa-se remessa para novo
pronunciamento, conforme preceitua o art. 949, parágrafo único, do NCPC (art.
481, parágrafo único, do CPC/73).
E, evidentemente, esses dispositivos se aplicam à hipótese de controle
difuso, pois o concentrado já produz efeitos erga omnes e vinculantes.
Dessa
forma,
embora
a
fundamentação
da
declaração
de
inconstitucionalidade não vincule ou produza coisa julgada, esta Câmara
compartilha do entendimento do Órgão Especial pela inconstitucionalidade da
taxa de juros de mora estipulada pela Lei 13.918/2009, motivo pelo qual, diante
do seu pronunciamento, desnecessária a observância da cláusula de plenário.
Apenas a título de reforço argumentativo, recentemente foi promulgada
a Lei Estadual 16.497/17, cujo art. 1o, VII alterou a redação do art. 96, § 1o, da
Lei 6.374/89, que passou a contar com a seguinte redação:
“§ 1o - A taxa de juros de mora é equivalente:
1. Por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente;”
Cumpre ressaltar que a inconstitucionalidade do índice dos juros
previsto na Lei no 13.918/09 não impede o aproveitamento do título executivo,
visto que a ilegalidade aqui combatida reside apenas nos encargos incidentes
sobre o débito principal.
No entanto, considerando o teor da jurisprudência emanada do Supremo
Tribunal Federal e do órgão especial, incumbe à Fazenda refazer cálculos e
retificar a CDA pela aplicação da taxa SELIC, utilizada para correção dos
tributos federais, para evitar o reflexo da inconstitucionalidade dos juros em
eventual parcelamento efetuado pela embargante.

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3. Embora não tenha a Fazenda juntado demonstrativo do débito
cobrado, consta da CDA (fl. 3 do apenso) que a Fazenda exige o valor de R$
634.086,00, acrescido de multa no montante de R$ 1.761.350,00, o que
configura confisco, pois, segundo entendimento do STF, a multa de natureza
punitiva está limitada ao percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA
PUNITIVA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO.
EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa
punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO,
julgado em 10.2.2015).
4. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a
entender que só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final
do referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da
parte que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários,
nada haverá a “majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e
ela ganhará os honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE
FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO
EXTRACONTRATUAL.
ACÓRDÃO
EMBARGADO
CONFORME
A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição

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envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp
n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo
prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de
decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim
a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO
firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3
(três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição
relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não
foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de
embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte,
não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados
ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS
FERREIRA, julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do
STJ:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
13
Apelação Cível no 0183339-36.2012.8.26.0100
Voto n° 24215
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA
EM
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA
NÃO
ATACADA.
INADMISSIBILIDADE.
REGRA
TÉCNICA
DE
CONHECIMENTO
RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO
CÓDIGO DE
PROCESSO
CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de
não ter sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula
315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de
honorários de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo
Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos
no § 11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira
Turma, na sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no
REsp 1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele
órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do
AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais
passam a ser adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016,
quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de
Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não
conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta
contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem
início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão
publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários
sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente
pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator
deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não
conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex
officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de
provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11
do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos

PODER JUDICIÁRIO
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14
Apelação Cível no 0183339-36.2012.8.26.0100
Voto n° 24215
nos §§ 2o e 3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no
entanto, para quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina,
decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto,
trouxe novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige
comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte
recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado
pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como
critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-
EDv-AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal
Pleno, DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator
Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de
29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte
insurgente, nos termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN
BENJAMIN, julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso para julgar
a demanda improcedente, mantido o AIIM, reduzidos os juros e a multa
conforme fundamentação. Declarada a sucumbência recíproca, cada parte
arcará com metade das custas e honorários da parte contrária, fixados em 10%
do respectivo proveito econômico, vedada a compensação.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA