Tribunal: TJSP
Processo: 0000617-25.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000073739
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000617-25.2018.8.26.0617, da Comarca de Santa Branca, em que é apelante LUAN
HENRIQUE PEREIRA RAMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
apelo para absolver Luan Henrique Pereira Ramos do delito previsto no artigo 12, da Lei
10.826/03, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, e para reduzir
a pena do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, a dois anos e seis meses de
reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, pelo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário. Expeça-
se alvará de soltura clausulado em favor de Luan Henrique Pereira Ramos.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000617-25.2018.8.26.0617 - Santa Branca - VOTO No 40633 2/9
Voto no 40.633
Apelação no 0000617-25.2018.8.26.0617 Santa Branca
Processo no 0000617-25.2018.8.26.0617 Vara Única
Apelante - Luan Henrique Pereira Ramos
Apelado - Ministério Público
Luan Henrique Pereira Ramos, por infração ao artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo
unitário, e, por infração ao artigo 12, da Lei 10.826/03, à pena de um ano
e dois meses de detenção e onze dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado
o regime inicial fechado (fls. 258/267).
Negado o recurso em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls. 295/296). A sentença condenatória transitou em
julgado para o Ministério Público, em 25 de fevereiro de 2019 (fls. 294).
Postula
o
ilustre
defensor
a
absolvição,
por
insuficiência da prova, com relação ao delito de tráfico de entorpecente, e
por atipicidade da conduta, com relação ao delito de posse de munição;
subsidiariamente, seja afastada a circunstância agravante da reincidência
(fls. 286/292).

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Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
305/310), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 426/433).
É o relatório.
Consta da denúncia que o apelante Luan Henrique
Pereira Ramos, em 23 de maio de 2018, por volta das 10h30min, em
residência situada em Santa Branca SP, teria guardado e mantido em
depósito para entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, 872,31g de maconha, e, nas mesmas
circunstâncias de tempo e de lugar, possuiria munição de uso restrito,
consistente em um cartucho íntegro de munição calibre 38, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2), boletim de
ocorrência (fls. 8/10), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de
constatação preliminar (fls. 21/22), laudo de exame químico-toxicológico,
que resultou positivo para maconha (fls. 46/48, 53/55), laudo da perícia
realizada nas cédulas apreendidas (fls. 113/114, 124/125), laudo da
perícia realizada no projétil apreendido, que constatou a eficácia para
disparo (fls. 214/215), e na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante admitiu a
propriedade do entorpecente apreendido, para o próprio consumo. Tinha
por hábito adquirir 200g ou 300g de entorpecente; no entanto, como o
traficante ofereceu quantia maior a preço menor, adquiriu a quantidade
de entorpecente apreendida, na residência. Nunca vendeu droga. Há
câmeras de vigilância, no estabelecimento comercial de sua propriedade.
Fumava cerca de dez cigarros de maconha por dia. A munição era de seu
avô e a guardou (CD).

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A testemunha Carlos Mantovani, policial civil, em
juízo, disse que recebera várias informações no sentido de que o apelante
distribuía
e
vendia
entorpecente,
na
cidade
de
Santa
Branca.
Investigações levadas a efeito a respeito de um traficante da cidade de
Jacareí, conhecido como Diogo Boy, indicavam que ele fornecia a droga
para o apelante. As informações davam conta de que o apelante vendia
entorpecente, na residência e na padaria de sua propriedade, e que,
durante a noite, o apelante subia no telhado. Foram encontradas duas
porções de entorpecente e uma munição, no quarto do apelante, e um
tijolo e nove porções de droga, no telhado. Havia várias conversas a
respeito de tráfico de entorpecente, no celular do apelante. Durante o
monitoramente realizado, na padaria, não foi possível visualizar venda de
entorpecente, devido ao posicionamento do caixa. Muitos usuários de
entorpecente frequentam a padaria. Não conhecia o apelante (CD).
A testemunha Cristiano Araújo de Moura, policial
civil, em juízo, falou que fora solicitada a expedição de mandado de busca
e apreensão domiciliares, em virtude de informações anônimas a respeito
da distribuição e venda de drogas, na cidade de Santa Branca, pelo
apelante. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, na
residência do apelante, no quarto, foram encontrados duas porções de
droga, uma faca, um celular, dois mil reais em notas falsas e a munição.
No telhado, havia uma sacola com um tijolo e mais nove porções de
maconha. Na padaria, nada foi encontrado. Não foi possível monitorar o
local devido à localização. Não conhecia o apelante pessoalmente. porém
participara de diligência, na residência dele (CD).
No que diz respeito à posse de munição, no caso
presente, apreendida que foi única cápsula, calibre 38, cabe acolher o
pedido formulado pela Defesa.

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O artigo 12, da Lei 10.826/03, tipifica como
conduta delituosa a posse de munição de arma de fogo, de uso permitido,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A norma incriminadora tem por objetivo a punição
da posse de munição, ou seja, quantidade de cartuchos que, em si
mesma, tenha potencialidade lesiva.
Por certo, a posse de única munição, de uso
permitido, mormente sem a presença da arma correspondente, não
preenche as condições exigidas para que a conduta possa ser tida como
materialmente típica, embora possa figurar formalmente na lei.
Como observa Luiz Flavio Gomes: “A conduta para
criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no
Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva
dar arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta) e
(b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica
finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá
a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de
segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade
física etc).
Não
preenche
esses
dois
requisitos
a
munição
desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo),
assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma
danosidade real. São objetos (em si mesmo considerados, absolutamente
inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se
formalmente previstas na Lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente
não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário
constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito Penal
constitucionalmente enfocado” (http://www.egov.ufsc.br - acessado em 1 de
julho de 2011).
No que se refere ao delito de tráfico de entorpecente,
a prova colhida, sob o crivo do contraditório, não favorece o apelante. O
depoimento das testemunhas Carlos e Cristiano, policiais civis, dá conta
da existência de diversas informações anônimas a respeito da prática do
tráfico de entorpecente, pelo apelante. A apreensão de relevante

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quantidade de entorpecente, inclusive, no telhado da residência, local
apontado, nas informações, comprova a prática delituosa pelo apelante.
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.
A quantidade da droga apreendida cerca de 872g
de maconha -, por si mesma, revela que se destinava à mercancia. A
alegação de que é usuário de entorpecente, por si só, não afasta o
envolvimento na mercancia.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles guardar e manter em
depósito, para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
Na graduação, afasta-se a reincidência.
A condenação, advinda da infringência ao artigo 28,
da Lei 11.343/06 (fls. 203/204), não pode resultar no aumento da pena ou
impedir seja aplicada a causa especial de redução.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

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Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito, contudo, até mesmo em
razão da natureza intrínseca da ação, é tratada mais brandamente,
fixada pena não privativa de liberdade: advertência, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa.
Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência, no
patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de definida
como crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu apenamento é
menor do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas respectivas
condenações não são aptas a gerar reincidência, conforme expresso dispositivo
legal, parecendo, pois, incongruente que a condenação retratada na certidão de
fls. 26 do apenso seja apta a lastrear aumento de sanção em razão da citada
agravante (TJSP-Apel. Crim. 0002115-52.2009-Registro, j. 19.10.2011).
Importa notar precedente do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp. 1.672.624/SP, em 21 de agosto de
2018, da relatoria da eminente ministra Maria Thereza de Assis Moura:
(...)
2.Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de
prisão
simples,
não
configura
reincidência,
resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida penas com
“advertência sobre efeitos das drogas”, “prestação de
serviços
à
comunidade”
e
“medida
educativa
de
comparecimento a programa ou curso educativo”,
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3.Há
de
se
considerar,
ainda,
que
a
própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade
da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em
discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que
admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga

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para consumo pessoal.
4.E,
em
face
dos
questionamentos
acerca
da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução
de danos, eventualmente até mais severas para a
contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga
para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas,
não
deve
constituir
causa
geradora
de
reincidência.
(...)
O apelante é primário, sem antecedentes criminais e
não há evidência de que integre organização criminosa. Mostra-se adequada
a redução da pena, pela incidência da causa redutora, prevista no artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06, pela metade, tendo em vista a quantidade de
entorpecente apreendido.
Possível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade e dez dias- multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de
direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS,
1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado
Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Assim sendo, substitui-se pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Altera-se, pelos mesmos motivos, o regime
carcerário para inicial aberto.

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A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, por maioria votos, afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, mantida a pena-base em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, reduzida de metade, resulta dois anos
e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, em regime
inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo que
resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao apelo para absolver Luan Henrique Pereira Ramos do
delito previsto no artigo 12, da Lei 10.826/03, com fundamento no artigo
386, III, do Código de Processo Penal, e para reduzir a pena do delito
previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, a dois anos e seis meses de
reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo que resta da
pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor de Luan Henrique Pereira Ramos.
desa Angélica de Almeida
relatora