Tribunal: TJSP
Processo: 0000963-89.2016.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Roubo circunstanciado – Uso de arma de fogo – Preliminar de nulidade – Inocorrência – Magistrado que usou fração de aumento contida na redação anterior à lei 13.654/2018 - Pleito defensivo colimando a absolvição por insuficiência de provas – Inadmissibilidade – Vítima que reconheceu o acusado na fase extrajudicial com segurança, em virtude de característica bastante

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Roubo circunstanciado – Uso de arma de fogo – Preliminar de nulidade – Inocorrência – Magistrado que usou fração de aumento contida na redação anterior à lei 13.654/2018 - Pleito defensivo colimando a absolvição por insuficiência de provas – Inadmissibilidade – Vítima que reconheceu o acusado na fase extrajudicial com segurança, em virtude de característica bastante peculiar do acusado: falta de três dedos na mão direita – Policial civil ouvido em Juízo que confirmou o reconhecimento realizado pela vítima – Transcurso razoável de tempo entre os fatos e a realização de audiência (3 anos e meio) – Vítima que, em Juízo, embora não se mostre segura em reconhecer o acusado, mencionou novamente a falta de dedos em uma de suas mãos – Moto encontrada na residência do acusado que possui características semelhantes àquela descrita pela vítima no boletim de ocorrência – Provas seguras para condenação – Condenação mantida – Dosimetria penal – Primeira fase – Fração de aumento proporcional, ainda que inexistam elementos seguros para negativar a personalidade do acusado – Segunda fase – Reincidência em crime hediondo que não serve, sem mais, como argumento para aumento maior que 1/6 – Código Penal que não diferencia reincidência de crime comum ou hediondo – Fração de aumento reduzida para 1/6 – Terceira fase – Mantido aumento de 1/3, em razão do emprego de arma de fogo, que não foi revogado, mas mantido no ordenamento jurídico – Regime fechado mantido, em razão da reincidência e mau antecedente ostentado pelo acusado – Prequestionamento implícito - Apelo PARCIAMENTE provido para redimensionar as penas impostas, mantendo-se, no mais, os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000621565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000963-89.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante VALDEMIR
DE SOUSA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000963-89.2016.8.26.0602 -Voto no 1.687
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Apelação Criminal no 0000963-89.2016.8.26.0602
Apelante: Valdemir de Sousa Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 1.687
APELAÇÃO CRIMINAL Roubo circunstanciado Uso de
arma de fogo
Preliminar de nulidade
Inocorrência

Magistrado que usou fração de aumento contida na redação
anterior à lei 13.654/2018 - Pleito defensivo colimando a
absolvição por insuficiência de provas Inadmissibilidade
Vítima que reconheceu o acusado na fase extrajudicial com
segurança, em virtude de característica bastante peculiar do
acusado: falta de três dedos na mão direita Policial civil
ouvido em Juízo que confirmou o reconhecimento realizado
pela vítima Transcurso razoável de tempo entre os fatos e a
realização de audiência (3 anos e meio) Vítima que, em
Juízo, embora não se mostre segura em reconhecer o acusado,
mencionou novamente a falta de dedos em uma de suas mãos
Moto encontrada na residência do acusado que possui
características semelhantes àquela descrita pela vítima no
boletim de ocorrência Provas seguras para condenação
Condenação mantida Dosimetria penal Primeira fase
Fração de aumento proporcional, ainda que inexistam
elementos seguros para negativar a personalidade do acusado
Segunda fase Reincidência em crime hediondo que não serve,
sem mais, como argumento para aumento maior que 1/6
Código Penal que não diferencia reincidência de crime comum
ou hediondo Fração de aumento reduzida para 1/6 Terceira
fase Mantido aumento de 1/3, em razão do emprego de arma
de fogo, que não foi revogado, mas mantido no ordenamento
jurídico Regime fechado mantido, em razão da reincidência e
mau antecedente ostentado pelo acusado Prequestionamento
implícito
-
Apelo
PARCIAMENTE
provido
para
redimensionar as penas impostas, mantendo-se, no mais, os
demais termos da sentença.

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Vistos.
Ao relatório de fls. 390/399, acrescento a r. sentença ter
julgado procedente o pedido acusatório para condenar o réu Valdemir de Souza Santos
como incurso nas penas do artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal, ao
cumprimento de uma pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16
(dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 18 (dezoito)
dias-multa, calculada a unidade no piso legal.
Isso porque no dia 09 de setembro de 2015, no horário e
local mencionado na denúncia, o sentenciado, mediante grave ameaça a pessoa,
exercida com emprego de arma de fogo, teria subtraído para si, R$ 26,00 em
combustível, e R$ 229,00 (duzentos e vinte e nove reais), em dinheiro, pertencente a
Auto Posto Victor Andrews.
Segundo apurado na denúncia, no dia dos fatos, o acusado
Valdemir, pilotando uma motocicleta, ingressou no estabelecimento comercial, parou
próximo a bomba de combustível e pediu para abastecer. Entretanto, na hora do
pagamento de R$ 26,00, referente a gasolina, apresentou a arma de fogo a funcionária
S.F.P. e ordenou a entrega do dinheiro. De posse dos valores e do combustível, o
sentenciado fugiu do local. A vítima S.F.P. reconheceu o sentenciado pela fisionomia e
por suas características físicas, conforme fls. 12/13.
Valdemir de Souza Santos, por intermédio de seu
advogado, interpôs recurso de apelação (fls. 413/422). Narra, em sua tese defensiva,
que: i) preliminarmente, houve inobservância ao princípio da anterioridade e da reserva
legal, uma vez que na data dos fatos vigorava o §2o, inciso, I do artigo 157 do CP, cujo
conteúdo era mais favorável ao réu (causas de aumento de um terço até metade). Assim,
diz não ser possível aplicar a causa de aumento prevista no §2o-A do artigo 157, vigente
só após a edição da Lei 13.654/2018; ii) no mérito, não há provas suficientes para

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condenação, uma vez que não houve prisão em flagrante, tampouco outras testemunhas
que pudessem corroborar a versão da vítima; iii) a vítima não conseguiu reconhecer o
apelante em Juízo como autor do roubo, exceto pelas mãos, que não é suficiente para
embasar sua condenação; iv) a negativa de autoria do apelante deve ser levada e efeito;
v) a condenação não pode se dar só porque falta ao apelante um dedo nas mãos,
tampouco porque ostenta antecedentes; vi) caso mantida a condenação, deve a pena-
base ser fixada no mínimo legal; vii) na segunda fase, a agravante da reincidência
merece um aumento de 1/6, em atenção ao princípio da proporcionalidade; viii) a causa
de aumento de pena da terceira fase não deve subsistir porque a lei no 13.654/2018
revogou o §2o, inciso I do Código Penal; ix) deve ser fixado o regime aberto ou
semiaberto para início de cumprimento de pena; x) merece o direito de recorrer em
liberdade, vez que não se encontram mais presentes os requisitos da prisão preventiva;
xi) seja a matéria devidamente prequestionada com o fito de propor recursos para os
tribunais superiores.
Contrarrazões de apelação as fls. 426/430 pugnando pelo
não acolhimento da preliminar suscitada, e no mérito, pede que seja negado provimento
ao recurso de apelação interposto pela Defesa, mantendo-se a escorreita condenação de
1o grau, como medida de Justiça.
Parecer da i. Procuradoria de Justiça as f. 443/448,
opinando pela rejeição da matéria preliminar e pelo não provimento do recurso de
apelação, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
De conformidade com a Resolução no 772/17, houve
oposição ao julgamento virtual, por parte da Defesa (fls. 440).
É o relatório.
A preliminar suscitada não comporta provimento. Ao
reverso do sustentado pelo apelante, com a vigência da Lei 13.654 de 23 de abril de
2018, não houve abolitio criminis no tocante à causa de aumento de pena do uso de
arma de fogo, mas, na verdade, continuidade típico-normativa, já que continuou

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prevista no §2o-A do artigo 157 do CP, cuja redação é determinada pela nova lei, porém
com um aumento maior que o anteriormente preconizado.
Nesse diapasão, cumpre anotar que o magistrado, embora
capitule o sentenciado como incurso no §2o-A da nova lei, sob a alegação da sucessão
das leis, definiu as penas com base na redação anterior, ou seja, aplicou o aumento de
pena antes previsto no §2o do artigo 157 do Código Penal, cuja redação à época previa
um aumento de um terço até metade.
Assim, como o crime fora cometido antes da mudança
legislativa, o juiz sentenciante utilizou como fração de aumento o patamar mínimo de
1/3 (um terço), exatamente conforme o ordenamento legislativo que vigorava à época
dos fatos.
Passa-se à análise do mérito.
De proêmio, cumpre desde logo considerar prejudicado o
pedido de concessão do direito de apelar em liberdade, em virtude de já ter sido ele
concedido na r. sentença.
Em que pese destacado o empenho da z. Defesa, tem-se
que a solução absolutória buscada é impraticável, na medida em que o acervo
probatório reunido nos autos não permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria
delitiva do crime de roubo imputados ao condenado.
Deveras, indiscutível a materialidade do delito, em face do
boletim de ocorrência de fls. 4/5, relatório de investigações de f. 6/8, auto de
reconhecimento fotográfico de f. 12/14, bem como pela prova oral produzida ao longo
da persecução criminal.
A autoria, do mesmo modo, apesar do esforço
argumentativo da Defesa, resta indene de dúvidas.
Com efeito, as palavras da vítima e a da testemunha,
policial civil, seja colhida na fase extrajudicial, seja sob o crivo do contraditório,
evidentemente merecem crédito, não só para emergir a autoria delitiva, como também
para descrever a dinâmica dos fatos, não sendo preciso citar aqui a torrencial

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jurisprudência e a lição dos doutrinadores, quanto à validade das palavras das vítimas
nos crimes patrimoniais, mormente quando, como no caso, inexiste motivo para
infundada incriminação a inocente. De fato, não se entrevê nenhuma intenção
deliberada, por parte da vítima e da testemunha de acusar o sentenciado leviana e
injustamente, de sorte que suas declarações servem como fonte segura de prova.
De início, observa-se que a vítima, no dia 29 de setembro
de 2015, ou seja, vinte dias após a ocorrência do crime, na presença dos policiais civis,
descreveu com segurança as características físicas do roubador, ou seja, disse que se
trata de um rapaz de cor branca, de compleição física magra, de estatura mediana (entre
1,70 e 1,75), aparentando entre 25 a 30 anos de idade, com dois riscos na sobrancelha
direita, com deformidade física na mão direita (ausência de dedos indicador, médio e
anelar), usando capacete de motociclista, trajando jaqueta preta do tipo Califórnia e
calça jeans. Em seguida, conforme auto de reconhecimento fotográfico encartado as fls.
12/14, foram exibidas à ofendida Simone algumas fotografias de indivíduos cujas
características eram semelhantes àquelas repassadas pela vítima (em Juízo, o policial
civil Elson mencionou terem sido quatro fotografias). À ocasião, Simone reconheceu,
sem sombra de dúvidas, a fotografia de número quatro, cuja pessoa é o Sr. Valdemir de
Souza Santos, vulgo “DEMI”, como sendo o indivíduo que no dia 09/09/2015, sozinho
e pilotando uma motocicleta Honda/CG 125, de cor vermelha, ingressou na área das
bombas do posto de gasolina, onde a vítima trabalha, e cometeu o referido roubo.
Posteriormente, em Juízo, no dia 25 de julho de 2019, ou
seja, três anos e nove meses depois dos fatos, durante o reconhecimento pessoal, disse
não se sentir segura em reconhecer o acusado pela fisionomia, mas, por outro lado,
mencionou que o autor do roubo realmente não tinha um ou mais dedos nas mãos.
Solicitado, na ocasião, que o acusado levantasse as mãos durante o reconhecimento,
constatou-se a ausência de três dedos em uma de suas mãos, tal como narrado pela
vítima na fase extrajudicial. No mais, ouvida sob o crivo do contraditório, explicou que
o assaltante entregara uma nota de R$ 100,00 para pagar o abastecimento de R$ 26,00,
mas, por outro lado, levou todos os “trocados” que havia em seu poder, ou seja, os R$

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229,00, exibindo uma arma de fogo para tanto. Também esclareceu que não reconheceu
a fisionomia do acusado em sede inquisitiva, mas conseguiu reconhece-lo conjugando
com a fotografia de suas mãos, ante a ausência de dedos em sua mão direita. Mencionou
que quando ele encostou a arma nela, ela notou que faltavam dedos em uma de suas
mãos. Ademais, asseverou que, dentre as fotos que lhe foram mostradas, aquela era a
mais que se parecia com o roubador. Por fim, aduziu que a falta de dedos nas mãos foi
fator determinante para o reconhecimento.
Ora, em que pese a vítima não tenha demonstrado
segurança no reconhecimento pessoal realizado em Juízo, destacou característica
bastante peculiar do acusado a falta de dedos em sua mão direita. Essa característica,
inclusive, foi a que motivou a polícia judiciária a crer na autoria delitiva do acusado, até
porque ele foi preso em flagrante dias depois pelo crime de porte ou posse ilegal de
arma de fogo.
Assim, como bem pontuado pelo magistrado de piso,
“malgrado a dificuldade da ofendida em proceder ao reconhecimento do acusado e o
esquecimento atinente aos detalhes fisionômicos do réu em Juízo, o tempo [3 anos e
meio] é fator preponderante a causar más interpretações. Nada obstante, melhor
acreditar essa deslembrança ao decurso do tempo. Outro fator a ser considerado é a
localização de uma motocicleta Honda/CG, da cor vermelha, na residência do
acusado, pelos agentes da lei, consoante relatório investigativo de fls. 6/8. Motocicleta
cujas características se assemelham à utilizada pelo ladravaz no roubo em comento,
consoante reportado por Simone no boletim de ocorrência (fls. 395) ”.
Como se vê, a moto encontrada na casa do acusado tem a
mesma cor, não muito comum, que aquela encontrada na residência do acusado, durante
as investigações conduzidas pela Polícia Civil, a robustecer ainda mais a autoria
delitiva.
Mas não é só.
O investigador da Polícia Civil, Elson, ouvido também em
Juízo, confirmou o seguro reconhecimento fotográfico realizado pela vítima em sede

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administrativa. Disse que chegou ao seu conhecimento que uma pessoa com as mesmas
características descritas pela vítima teria sido presa em flagrante por porte ou posse de
arma de fogo. Com a foto recente dessa pessoa, Simone (vítima) foi chamada para
realizar o reconhecimento. A par disso, esclareceu que foi montado um painel com seis
fotografias, sendo que a fotografia do réu era a de número quatro. Apresentado para
Simone, sustentou que ela não teve dúvidas em apontar a fotografia de número quatro
como sendo aquele que teria realizado o roubo contra ela dias antes. Argumentou que o
acusado foi intimado a comparecer no Distrito Policial para reconhecimento pessoal,
porém não compareceu. Acrescentou que a vítima consignou no boletim de ocorrência
que faltavam dedos na mão direita do roubador. Por fim, asseverou que a vítima
apontou com bastante certeza a fotografia do acusado, fato que surpreendeu ele e os
demais policiais que ali estavam.
As palavras do policial, de qualquer modo, associada aos
demais elementos probatórios, demonstram, com segurança, a autoria delitiva, em
desfavor do recorrente.
Não há razão alguma para desmerecer a palavra de policial
que, agindo em nome do Estado, não teria motivo algum para incriminar um inocente
por conduta grave. No mais, a prova constituída por depoimento de policiais tem valor
probante de suma relevância, até que seja demonstrado o contrário, não bastando
simples alegação de parcialidade, até porque, como agentes de segurança, têm o dever
de falar a verdade.
Por último, o réu Valdemir, no exercício de sua
autodefesa, nada trouxe de novidade para os atos, a não ser negar pura e simplesmente a
autoria delitiva.
Diante desse cenário, verifica-se que os depoimentos,
aliados às circunstâncias concretas do caso, são firmes e harmônicos, no sentido de que
o réu cometeu o crime de roubo, majorado pelo emprego de arma de fogo. Ainda que
não tenha recurso nesse sentido, vale anotar que a falta de apreensão da arma não afasta
a caracterização da majorante, quando esta é comprovante mediante prova testemunhal,

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tal como é o caso dos autos.
Passo à dosagem das penas.
Na primeira fase, o magistrado, atento às circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal, destacou o mau antecedente ostentado pelo
acusado, em razão da condenação de no 6241-08 fls. 242/243 Dirigir sob influência
de álcool). Mencionou, ainda, que consta outra condenação em primeiro grau, pelo
crime de roubo (fl. 243 proc. no 28320-44), contudo, por fato posterior a este,
suficiente para caracterizar sua personalidade negativa, segundo o juiz sentenciante.
Ainda que a Súmula 444 do STJ vede a utilização de
ações penais em curso para agravar a pena-base, seja a título de antecedentes criminais,
seja para desvalorar a personalidade do agente, o aumento de 1/6 na primeira fase da
dosimetria é proporcional e razoável ao mau antecedente único ostentado pelo acusado,
não havendo que se falar em ajustes.
Na segunda fase da dosimetria, o juiz sentenciante aditou
a pena anterior em 1/3, pela recidiva em tráfico de drogas, sob o argumento de que “se
trata de crime hediondo e que impõe maior rigor no tratamento penal, sobretudo,
considerando os malefícios sociais causados por aqueles que, a exemplo do réu, se
envolvem em infrações de caráter hediondo”. Correto quanto ao aumento.
Desproporcional, quanto à fração. Ora, bem ou mal trata-se de uma única reincidência
(fl. 244 proc. 37507-52) e, não se pode esquecer que o artigo 61, inciso I do Código
Penal, não diferencia reincidência em crimes comuns ou hediondos, não devendo o
intérprete fazê-lo sem maior explicação.
Assim, com o novo incremento de 1/6, ao invés de 1/3, as
sanções alcançam o montante de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 12 dias-
multa, na etapa intermediária da dosimetria.
Na derradeira etapa da dosimetria, mantém-se o
incremento mínimo de 1/3 (um terço), uma vez que o agente se valeu de emprego de
arma de fogo para execução do delito. Como já anotado quando da análise da
preliminar, a novel legislação não revogou a causa de aumento referente ao emprego de

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arma de fogo, mas tão somente a inseriu em um novo parágrafo, cominando-se um
aumento ainda maior.
Após o último aumento, as reprimendas totalizam, então,
7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, além de 16 dias-multa.
O regime fechado deve ser mantido, em razão da
reincidência e do mau antecedente ostentado pelo acusado, além da gravidade em
concreto do delito. Veja-se que o acusado abordou a vítima em seu horário de trabalho,
apontando a arma em sua direção logo após o abastecimento de sua moto, evidenciando,
com isso, a necessidade de imposição do regime mais severo para cumprimento de
pena.
Consigno, por oportuno, que o Julgador não está obrigado
a responder todas as questões das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e
tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também já se
pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que se
baseia o acórdão, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a
determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v.
acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito
(REsp nos 81.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Assim,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, uma vez que, em se tratando de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica de dispositivos legais que a decisão tenha se
fundado,
bastando,
portanto,
que
a
questão
posta
tenha
sido
decidida
fundamentadamente, tal como realizado.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo defensivo, tão somente para redimensionar as penas impostas, que passam a ser de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-

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multa. Mantém-se, no mais, os demais termos da sentença.
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