Tribunal: TJSP
Processo: 1500722-32.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha e cocaína – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha e cocaína – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Dosimetria da reprimenda – Primeira fase: pena-base aplicada acima do mínimo legal, na fração de 1/5, em observância ao art. 42 da Lei de Entorpecentes que tem preponderância sob o art. 59 do Código Penal – Necessidade de correção com redução ao mínimo, já que a mesma circunstância foi considerada para aplicar o redutor da terceira fase em fração intermediária à permitida – Segunda fase – Atenuantes de menoridade relativa e confissão – Permanência da pena ao mínimo legal - Terceira fase – Justificado o critério para a modulação do redutor (expressiva quantidade e mais de uma qualidade de entorpecentes – "bis in idem" já corrigido com o afastamento do aumento da primeira fase – Fixação de regime inicial semiaberto, o que beneficia o réu ante a ausência de impugnação ministerial – Recurso desprovido já que mesmo o afastamento da inicial majoração da pena base, tanto a condenação como a pena final não sofrem alterações.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500722-32.2019.8.26.0571, da Comarca de Porangaba, em que é apelante CARLOS
EDUARDO MENDES CORREA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500722-32.2019.8.26.0571 -Voto no 00494
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Apelação Criminal no 1500722-32.2019.8.26.0571
Apelante(s): Carlos Eduardo Medes Correa
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Porangaba
Juiz: Marcos Rodrigues de Souza
Voto no 00494
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de maconha e cocaína Autoria e materialidade
comprovados - Suficiência do conjunto probatório -
Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma
coerente e que merecem valor probante ante os elementos
acostados aos autos Dicção do disposto no art. 33, “caput”,
da Lei no 11.343/2006 Pleito de desclassificação para o art.
28 da Lei de Drogas Não cabimento Dosimetria da
reprimenda Primeira fase: pena-base aplicada acima do
mínimo legal, na fração de 1/5, em observância ao art. 42 da
Lei de Entorpecentes que tem preponderância sob o art. 59 do
Código Penal Necessidade de correção com redução ao
mínimo, já que a mesma circunstância foi considerada para
aplicar o redutor da terceira fase em fração intermediária à
permitida
Segunda fase
Atenuantes de menoridade
relativa e confissão Permanência da pena ao mínimo legal -
Terceira fase Justificado o critério para a modulação do
redutor (expressiva quantidade e mais de uma qualidade de
entorpecentes “bis in idem” já corrigido com o afastamento
do aumento da primeira fase Fixação de regime inicial
semiaberto, o que beneficia o réu ante a ausência de
impugnação ministerial Recurso desprovido já que mesmo
o afastamento da inicial majoração da pena base, tanto a
condenação como a pena final não sofrem alterações.
Vistos
Ao relatório de fls. 124/125 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Carlos Eduardo Medes Correa, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, no regime inicial semiaberto e 250 dias-multa no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 142/152), buscando a
reforma do r. decisório, sustentando que os elementos trazidos aos autos não são
suficientes para o decreto condenatório; que os depoimentos dos policiais militares não
possuem credibilidade e, por isso, pleiteia sua absolvição ou a desclassificação do delito
elencado no art. 33, “caput”, para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que é

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usuário de drogas e não traficante; que apenas vendia os entorpecentes para sustentar o
vício e pagar algumas contas e, desse modo, não há que se falar em mercancia.
Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da dosimetria, bem como a aplicação do
redutor contido no parágrafo 4o, do art. 33 em seu grau máximo e, ainda, o abrandamento
do regime prisional semiaberto.
Contrarrazões (fls. 153/156).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 178/185).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 17/05/2019, às 09:30 horas, na
Rua Alcina Ramos no 113, Cidade de Porangaba-SP, o acusado guardava e mantinha em
depósito para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiras pessoas 13 porções de
maconha, com peso líquido de 21,61 gramas e 33 porções de cocaína, com peso líquido
de 6,20 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.01/02),
boletim de ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de
constatação (fls. 16/17), laudo pericial do aparelho celular (fls. 67/69), bem como do laudo
de exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de maconha e cocaína,
constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no
344/1998 e atualizações posteriores (fls. 70/73), sendo certo que a cocaína causa
dependência física e psíquica, sendo muito nociva à saúde.
A autoria também restou demonstrada. Licério Generoso da
Silva (investigador de polícia) e Guilherme Antonio Serni Miranda da Silva (policial
militar) relataram que houve denúncia de tráfico de drogas na residência de “Carlinhos”.
Expedido mandado de busca e apreensão, na moradia estavam o acusado e sua
companheira Isadora. Em revista foram apreendidos um celular, R$ 40,00 e os
entorpecentes que estavam dentro de um balde, em uma sacola plástica, sob um capacete.
Indagado a respeito, informalmente, admitiu a posse das drogas e disse que as adquiriu

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numa “biqueira”, na Cidade de Cesário Lange, e eram destinadas à venda.
Isadora Maria da Conceição da Silva (companheira do
acusado) afirmou que nunca viu nenhum tipo de entorpecente em sua residência. Disse que
há um tempo o réu passou a vender drogas para pagar algumas despesas do lar, inclusive o
aluguel, mas que havia parado com isso. Narra que há dois meses o acusado voltou a
traficar.
Perante a autoridade policial, o réu alegou que não é o
proprietário das drogas e não tinha conhecimento de que os entorpecentes estavam em sua
casa. Afirma que não é traficante, mas, sim, usuário de maconha.
Em juízo, o acusado confessou a prática delituosa. Relata que
começou a vender os entorpecentes para manter o vício e também para auxiliar sua família.
Colocado isso, tem-se que o depoimento prestado pela
companheira do réu evidencia o comércio dos entorpecentes por ele.
Além do mais, o recorrente confessou a traficância, fato esse
que está em harmonia com a delação recebida pelos policiais militares, que de forma
segura e coesa confirmaram a ocorrência.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou
civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese
no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória
o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Anote-se
que
o
acusado
guardava
para
fins
de
comercialização e entrega para consumo de terceiros 13 porções de maconha, com peso
líquido de 21,61 gramas e 33 porções de cocaína, com peso líquido de 6,20 gramas,
devidamente embaladas e prontas para comercialização, o que demonstra vontade livre e
consciente na prática do ilícito.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao
efetivo comércio do produto e, na medida em que ao réu fora imputada a conduta de

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“guardar e manter em depósito” para fins de tráfico, o crime já estava configurado antes
mesmo da efetiva venda do produto, de modo que a condenação pelo tráfico de
entorpecentes era mesmo a solução correta na espécie.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática
de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração,
sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC
332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois a quantidade
apreendida descarta a hipótese de uso para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a
destinação comercial dos entorpecentes, ainda que o réu não tenha sido surpreendido
efetivamente a fornecê-los a terceiros, como explanado.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o
do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse a droga consigo somente
para satisfação do apetite pessoal.
Pertinente ao caso o seguinte julgado: “Nem se diga que a
droga encontrada seria apenas para consumo próprio, pois por si só não afasta a conduta
de tráfico. De qualquer modo, o ser usuário não espanca a condição de tráfico, cada vez
mais comum, mesmo porque há necessidade de dinheiro para manutenção do vício,
adquirível em outras áreas, ou seja, o usuário vende para terceiros, para conseguir
manter o próprio vício. Em regra, a paga é em espécie. O ato de “trazer consigo” e
“guardar” a droga, não configurado ser somente para uso próprio, já configura o delito

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ora imputado, sendo desnecessária a comprovação de comercialização, por ser crime de
ação múltipla, consumando-se com o simples ato de ter em seu poder” (Apelação
1502427-10.2018.8.26.0536, 3a Câmara, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, julg.
09/09/2019).
Registre-se, ainda, eventual condição de usuário de drogas do
apelante, como alegado, não excluiria sua responsabilidade criminal pela prática do tráfico
de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários
passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício, sendo exatamente
isto o que se revelou aqui.
Assim, passa-se, ao cômputo da pena.
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base acima do
mínimo legal, levando em conta a preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes sob o
previsto no art. 59 do Código Penal, considerando a natureza e a variedade das drogas
apreendidas, salientando, inclusive, que a cocaína possui alto poder vulnerante e índices
preocupantes de dependência e, ainda, que a maconha tem baixo custo, o que possibilita
sua mercancia a um número maior de usuários.
Desse modo, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal,
na fração de 1/5, atingindo o patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Todavia, a mesma circunstância (art. 42 da Lei de
Entorpecentes), foi utilizada em duas fases da dosimetria, ou seja, tanto para majorar a
pena-base acima do mínimo legal quanto para determinar o montante de aplicação do
redutor contido no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, ocorrendo, assim, uma dupla e
indevida valoração.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que essas
circunstâncias só podem ser aplicadas em uma das fases da fixação da pena. Confira-se:
Processo AgRg no REsp 1366221 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2013/0044697-0
Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
(1182)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 19/09/2019

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Data da Publicação/Fonte DJe 26/09/2019
Ementa:
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN
IDEM RECONHECIDO PELA CORTE REGIONAL.
ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E
DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES NA PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA E NA MODULAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. 1. Verifica-se que a decisão da Corte regional
está de acordo com o entendimento deste Tribunal Superior,
segundo o qual a utilização da quantidade e/ou qualidade da
droga tanto na fixação da pena-base como na modulação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
configura dupla valoração inadmissível. 2. Agravo regimental
desprovido.
Processo HC 429689 / MS
HABEAS CORPUS 2017/0327876-3
Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
(1131)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 14/08/2018
Data da Publicação/Fonte DJe 24/08/2018
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.
QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE E NA FIXAÇÃO DO PATAMAR DA

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CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN
IDEM.
OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente
estruturada, de acordo com o princípio da individualização da
pena. Tal procedimento envolve profundo exame das
condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de
habeas corpus, salvo em situações excepcionais.
2. As instâncias de origem adotaram fundamentos
concretos para justificar a exasperação da pena-base acima
do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum
imposto, tendo em vista a quantidade da substância
entorpecente envolvida na empreitada criminosa - 1.004g
de cocaína - (art. 42 da Lei n.o 11.343/2006).
3. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao
princípio do ne bis in idem, haja vista que a mesma
circunstância, a saber, a quantidade da substância
entorpecente apreendida, foi utilizada em duas fases da
dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto
para determinar o quantum de incidência da causa especial
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. De rigor,
pois, a implementação de nova dosimetria pela instância de
origem.
4. Ordem parcialmente concedida, a fim de determinar que o
Tribunal de origem proceda à nova análise da dosimetria da
pena, utilizando a quantidade de droga somente em uma das
etapas do cálculo da pena.
E mais. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à
valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de

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entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual
caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da
pena. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, explicou que o Plenário, ao julgar os
Habeas Corpus (HCs) 112776 e 109193, ambos de relatoria do ministro Teori Zavascki,
firmou entendimento de que, em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza
e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das
fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou
consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância
vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
bis in idem”, destacou.
Portanto, afasto o aumento aplicado na primeira fase da
dosimetria, já que o considerarei, como feito na sentença, para justificar o redutor pela
metade.
Na segunda fase, incidiram as circunstâncias atenuantes de
confissão espontânea e menoridade relativa, mas a pena-base fica inalterada, conforme
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, a pena corresponde a 5 anos de reclusão e 500
dias-multa.
Já na terceira fase, uma vez que foi aplicado o redutor pelo
nobre juiz sentenciante, nada há a alterar na fração por ele escolhida, já que fundamentada
corretamente nas circunstâncias do fato, em especial, como já dito, na diversidade e
quantidade de entorpecentes, de modo que a pena definida na sentença merece ser mantida:
02 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto e 250 dias-multa no valor
unitário mínimo.
Quanto ao regime inicial para cumprimento de pena, de se
consignar que o tráfico de entorpecentes é considerado crime grave e apto a causar abalo à
ordem pública, na medida em que o traficante atinge um número excessivo de pessoas, as
quais acabam se envolvendo em outros crimes. Anote-se, inclusive que o delito de tráfico
de drogas, ainda que apenado com menos de 4 anos de reclusão, é inafiançável e
equiparado aos hediondos, de acordo com a atual redação do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90
e art. 5o, LXIII da CF, por isso, não se mostra razoável a incidência do regime aberto ou
semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda.

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A propósito confira-se o verbete número 6 de “Jurisprudência
em Teses” do STJ (LEI DE DROGAS II edição no 60): O juiz pode fixar regime inicial
mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao
considerar a natureza ou a quantidade da droga. Acórdãos relacionados:
HC 314102/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
12/04/2016, DJe 26/04/2016; HC 325779/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 26/04/2016; HC 287284/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 25/04/2016;
HC 348629/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 12/04/2016, DJe 22/04/2016; HC 332375/RS, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 05/04/2016, DJe 19/04/2016
HC 317172/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
07/04/2016, DJe 12/04/2016; HC 312966/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016.
Todavia, o d. magistrado fixou o regime semiaberto e, nesse
ponto, o réu foi beneficiado, tendo em vista que não houve impugnação do Ministério
Público, sendo vedada, como se sabe, a “reformatio in pejus”.
Ressalta-se, ainda que, não é caso de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o traficante não deve ser
favorecido com a benesse concedida aos que cometem delitos menos graves, sendo certo
que a medida pleiteada seria insuficiente para a prevenção e repressão do crime de tráfico
de entorpecentes.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior Tribunal
de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios
do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42

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da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos
nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse de variada e expressiva quantidade de entorpecentes:
19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica
a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza
a substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP. Habeas corpus não conhecido”.
(HC
240.443/SP,
Rel.
Ministra
Marilza
Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma,
julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013).
Isto posto, nega-se provimento ao recurso já que, mesmo
afastada a inicial majoração da pena base, tanto a condenação como a pena final não
sofrem alterações.
XISTO RANGEL

Relator