Tribunal: TJSP
Processo: 0005916-79.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visando, em preliminar, o reconhecimento da nulidade por ausência de oitiva judicial. No mérito, a absolvição por atipicidade de conduta ou fragilidade probatória. Alternativamente, a desclassificação para falta média, afastamento da perda de 1/3 dos dias

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visando, em preliminar, o reconhecimento da nulidade por ausência de oitiva judicial. No mérito, a absolvição por atipicidade de conduta ou fragilidade probatória. Alternativamente, a desclassificação para falta média, afastamento da perda de 1/3 dos dias remidos ou redução ao mínimo e afastamento do reinício da contagem do prazo para concessão dos benefícios. Parcial cabimento.

A) Ausência de oitiva judicial que, no caso, não maculou o procedimento. Embora se reconheça a violação do direito do agravante de ser ouvido na apuração de qualquer acusação formulada contra ele, não restou demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, o que exclui a possibilidade de reconhecimento da nulidade arguida – Princípio do "pas de nullité sans grief" – Art. 563, do CPP. Nulidade rechaçada.

B) Absolvição por despenalização do art. 28 da Lei de Drogas. Inocorrência. Suspenso, no E. STF, julgamento acerca de sua constitucionalidade. Assim, o art. 28 previsto na Lei 11.343/06, em vigor, é conduta criminosa, daí que inquestionável a falta de natureza grave.

C) Absolvição por ausência de provas. Impossibilidade. Além do fato restar descrito pelos agentes penitenciários, sem que nada contra eles fosse oferecido, o penitente confessou o delito. Assim, ausente de dúvidas o reconhecimento da falta disciplinar grave, com base no art. 52 da LEP, c.c. art. 28, da Lei 11.343/06, o que afasta, inclusive, a possibilidade da desclassificação para falta média.

D) Afastamento da perda de 1/3 dos dias remidos. Inocorrência. Possibilidade da perda do tempo remido em até 1/3 (um terço), conforme art. 127 da LEP, exigindo, no entanto, justificação do percentual escolhido (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal), o que ocorreu no caso, embora de forma sucinta. Assim, mantido o percentual estabelecido, prejudicado o pedido de redução ao mínimo.

E) Afastamento do reinício da contagem do prazo para concessão dos benefícios. Parciais conhecimento e provimento. Decisão que determinou atualização dos cálculos para fins de benefícios, com atenção ao disposto na Súmula 441 do C. STJ (livramento condicional). Nessa parte, não existindo recurso do Ministério Público, por ausência de interesse (sucumbência), não se conhece do pedido. Interrupção para progressão de regime que se mantém. Súmula 534 do E. STJ, no sentido de que a falta grave interrompe a contagem do prazo. Quanto aos benefícios da comutação e do indulto, a falta grave não deve, de fato, interromper o prazo (Súm. 535 do E. STJ).

Parcial provimento, no conhecido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005916-79.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante RAFAEL DE
CARVALHO CLAUDINO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada a preliminar,
na parte conhecida, dá-se PARCIAL PROVIMENTO ao agravo, somente para
afastar a interrupção do prazo com relação ao indulto e comutação, no mais,
mantendo-se a decisão de primeiro grau. V.U. , de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005916-79.2019.8.26.0509 -Voto no 18509
2
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0005916-79.2019.8.26.0509.
Agravante: RAFAEL DE CARVALHO CLAUDINO (Dra. Larissa Silva
Mendes, Advogada).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Alcides Lourenço Cabral.
Comarca: Araçatuba.
VOTO no 18.509.
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM
EXECUÇÃO.
FALTA
DISCIPLINAR
DE
NATUREZA
GRAVE.
DECISÃO
HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
Recurso interposto visando, em preliminar, o
reconhecimento da nulidade por ausência de
oitiva judicial. No mérito, a absolvição por
atipicidade
de
conduta
ou
fragilidade
probatória.
Alternativamente,
a
desclassificação para falta média, afastamento
da perda de 1/3 dos dias remidos ou redução
ao mínimo e afastamento do reinício da
contagem do prazo para concessão dos
benefícios. Parcial cabimento.
A) Ausência de oitiva judicial que, no caso, não
maculou
o
procedimento.
Embora
se
reconheça a violação do direito do agravante
de ser ouvido na apuração de qualquer
acusação formulada contra ele, não restou
demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, o
que exclui a possibilidade de reconhecimento
da nulidade arguida
Princípio do “pas de
nullité sans grief” Art. 563, do CPP. Nulidade
rechaçada.
B) Absolvição por despenalização do art. 28 da

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Lei de Drogas. Inocorrência. Suspenso, no E.
STF,
julgamento
acerca
de
sua
constitucionalidade. Assim, o art. 28 previsto na
Lei 11.343/06, em vigor, é conduta criminosa,
daí que inquestionável a falta de natureza
grave.
C)
Absolvição
por
ausência
de
provas.
Impossibilidade. Além do fato restar descrito
pelos agentes penitenciários, sem que nada
contra eles fosse oferecido, o penitente
confessou o delito. Assim, ausente de dúvidas
o reconhecimento da falta disciplinar grave,
com base no art. 52 da LEP, c.c. art. 28, da Lei
11.343/06,
o
que
afasta,
inclusive,
a
possibilidade da desclassificação para falta
média.
D) Afastamento da perda de 1/3 dos dias
remidos. Inocorrência. Possibilidade da perda
do tempo remido em até 1/3 (um terço),
conforme art. 127 da LEP, exigindo, no entanto,
justificação do percentual escolhido (artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal), o que ocorreu no
caso, embora de forma sucinta. Assim, mantido
o
percentual
estabelecido,
prejudicado
o
pedido de redução ao mínimo.
E) Afastamento do reinício da contagem do
prazo para concessão dos benefícios. Parciais
conhecimento e provimento. Decisão que
determinou atualização dos cálculos para fins
de benefícios, com atenção ao disposto na
Súmula 441 do C. STJ (livramento condicional).
Nessa
parte,
não
existindo
recurso
do
Ministério Público, por ausência de interesse
(sucumbência), não se conhece do pedido.
Interrupção para progressão de regime que se
mantém. Súmula 534 do E. STJ, no sentido de
que a falta grave interrompe a contagem do
prazo. Quanto aos benefícios da comutação e

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do indulto, a falta grave não deve, de fato,
interromper o prazo (Súm. 535 do E. STJ).
Parcial provimento, no conhecido.
VISTO.
Cuida-se
de
recurso
de
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO (fls. 01/07) interposto, com fulcro no artigo 197 da
Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por RAFAEL DE
CARVALHO CLAUDINO, contra a r. decisão interlocutória,
proferida no curso da execução de pena (fls. 92/94 prolatada em
22/10/2019), que houve por bem reconhecer a prática de falta
disciplinar de natureza grave noticiada nos autos de
sindicância no 006/2019 (foi pego com um invólucro de maconha, bem
como com um maço de papel de seda, alegando uso próprio artigo 52 da Lei de
Execução Penal, c.c. artigo 28, da Lei 11.343/06, cometido em 05/06/2019) e,
consequentemente, decretar a perda de 1/3 (um terço) dos dias
eventualmente remidos anteriormente à data da falta e a
interrupção da contagem do prazo para progressão de regime
à partir da data da infração e regressão ao regime fechado.

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Busca o agravante, nesta Instância, em
síntese, em preliminar, a nulidade do feito por incorrência de
oitiva judicial do agravante (artigo 118, §2o, da Lei de Execução Penal).
No mérito, a absolvição diante da atipicidade de conduta ou
ausência
de
provas.
Alternativamente,
requer
a
desclassificação para falta média, afastamento da perda de 1/3
dos dias remidos ou reduzidos ao mínimo legal, bem como o
afastamento do reinício da contagem do prazo para fins de
qualquer benefício, por ausência de previsão legal.
Contrarrazões às fls. 101/107, pelo não
provimento do agravo. A r. decisão foi mantida pelo juízo “a
quo” (fls. 109).
A D. Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 118/126).
É o relatório.

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Inicialmente, cumpre afastar a nulidade da
ausência de “oitiva judicial”.
De fato, a execução penal brasileira, com o
advento da Lei no 7.210/84, tornou a ser eminentemente
judicial, de sorte que todo o processo é conduzido pelo
Judiciário e dentro dos ditames dos princípios previstos na
Constituição Federal de 1988, entre os quais merecem
destaque o devido processo legal (artigo 5o, inciso LIV) e a ampla
defesa (artigo 5o, inciso LV).
Oportuno
ressaltar,
também,
que
é
de
competência do juiz a resolução dos incidentes e demais
questões que sobrevenham à execução da pena (artigo 66, da Lei
no 7.210/84), de sorte que é possível afirmar que o juiz, a todo o
momento, é chamado para exercer sua função jurisdicional.
Ada
Pellegrini
Grivoner
afirma
que
“a
Execução Penal desenvolve o entrosamento dos planos

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jurisdicional e administrativo, mas cada qual mantém sua
atividade cabendo ao executivo e ao direito administrativo a
aplicação concreta da pena, e ao judiciário e ao direito
processual a efetivação da sanção penal, por meio de um
verdadeiro processo de execução” (“Execução Penal” apud Alexis
Couto de Brito, Execução Penal, 2a Ed., Revista dos Tribunais, p. 28).
A Lei de Execução Penal é clara em
estabelecer, no artigo 118, §2o, que, no caso de falta grave
cometida pelo condenado, será este previamente ouvido,
omitindo, no entanto, quanto a quem deva presidir a oitiva.
Contudo, sopesado o quanto já considerado
aqui, forçoso acompanhar a conclusão de que a oitiva do
condenado pelo Magistrado, em virtude do cometimento de
falta
disciplinar
de
falta
grave,
afigura-se
de
todo
imprescindível, tal como restou assentado em precedente da
relatoria do Desembargador Moreira da Silva, do qual inclusive
compus
a
turma
julgadora
(Agravo
em
Execução
no
7010605-07.2014.8.26.0482).

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A reforçar tal entendimento, cabe anotar que o
Brasil, ao ratificar a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), se obrigou a respeitar e
cumprir as normas nele contida, estabelecendo, por corolário,
que toda pessoa, “na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela”, tem direito a ser ouvida por um
Magistrado.
E, como bem apontou o E. Desembargador
Moreira da Silva, no referido precedente, “oportuno recordar
aqui também o princípio pro homine, segundo o qual, em
tema de direitos humanos, estando em jogo duas normas a
respeito de um direito, preferir-se-á a que mais amplia o direito
do indivíduo (CADH, art. 8o, 1, incorporado ao Direito interno
por força do art. 5o, § 2o, da Constituição Federal) àquela que
aparentemente o restringe (art. 118, § 2o, LEP).”
Outrossim, a norma acima indicada deve ser
interpretada e cumprida exatamente em consonância com o

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comando que dela emerge, não se podendo, em hipótese
alguma, suprimir ou limitar o direito nela reconhecido,
consoante previsto em seu artigo 29.
Nessa linha, deve ser reconhecido o direito do
penitente de ser ouvido, na apuração de falta grave, por um
juiz, notadamente o da execução penal, competente para
tanto, especialmente quando sujeito à vertente punitiva da
regressão. Neste sentido, aliás, tem se pronunciado a
jurisprudência (TJSP
“Habeas Corpus” no 990.10.198208-0 3a
Câmara de Direito Criminal, de relatoria do Des. Moreira da Silva, j.
08.02.2011 v.u.; STJ
Recurso Ordinário em “Habeas Corpus” no
17924 PR, Sexta Turma, de relatoria do Min. Paulo Medina, j.
12/09/2005, v.u.; e STJ Recurso Ordinário em “Habeas Corpus” no
18693 RJ, Sexta Turma, de relatoria do Min. Hélio Quaglia Barbosa 6a
Turma j. 18/05/2006, v.u.).
Pois bem, na espécie, verifica-se que o
agravante foi ouvido por um funcionário da unidade prisional a
respeito dos fatos que lhe foram assacados (fls. 49/50).

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Com efeito, pelo quanto exposto, conclui-se
que deveria o agravante ser ouvido pessoalmente pelo douto
Magistrado da E. Vara das Execuções Criminais da localidade,
de sorte a permitir que lhe esclarecesse diretamente os fatos e
apresentasse sua versão, tudo em homenagem aos princípios
do devido processo legal e da ampla defesa.
Oportuno atentar, no entanto, ao princípio do
“pas de nullité sans grief” (artigo 563, do Código de Processo Penal),
donde se extrai que nenhum ato será declarado nulo se da
nulidade não resultar prejuízo à parte.
Nessa
linha,
deve
ser
considerado
e
ponderado que o agravante foi ouvido na presença de
defensor da FUNAP (Dr. Georges Estevam Michaelides - OAB/SP 072.840),
de modo que foi possibilitado exercer amplamente seu direito
de defesa, tanto o é que sustentou sua justificativa para o ato.
No mais, não demonstrou o D. Defensor a ocorrência de
efetivo prejuízo, o que exclui, aqui, a possibilidade de
reconhecimento da nulidade arguida.

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Rechaçada a preliminar de nulidade, passa-se
ao mérito.
Conforme se observa dos autos, o agravante
teve reconhecida a ocorrência de falta disciplinar grave,
porque, no dia 05/06/2019, por volta das 09h20min, quando
estava sendo realizada a Ronda na Secretaria de Obras e
Serviços Públicos de Araçatuba, os agentes penitenciários,
ao efetuarem revista corporal no agravante, encontraram, no
bolso de sua calça, um invólucro de erva esverdeada,
aparentando ser maconha, juntamente com um maço de
papéis de seda. Comprovado tratar-se efetivamente de
maconha, pelo laudo de constatação (fls. 60/61), substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, por
decisão judicial proferida em 22/10/2019, foi reconhecida a
conduta como falta disciplinar de natureza grave.
Os
agentes
penitenciários
Alfeu
Antônio
Pimenta Galdino Correa e Renato Costa confirmaram que, na

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ocasião, quando realizavam uma vistoria na Secretaria de
Obras e Serviços Público de Araçatuba, serviço externo que os
penitentes do regime semiaberto trabalhavam, verificando as
dependências, bem como efetuando revistas corporais nos
reeducandos, o agente Alfeu surpreendeu, no bolso da calça
que usava o agravante, um invólucro de erva esverdeada,
conhecida como “maconha”, além de um maço de papéis de
seda. Neste momento, o agravante assumiu, de forma
espontânea, o material apreendido (fls. 51/52 e 53/54).
Deve ser destacado que fato ocorrido em
unidade prisional, mesmo em atividade laboral, somente pode
ser esclarecido, na maior parte das vezes, pelos relatos de
servidores e dos presos. Como se sabe, aqueles não possuem
interesse em prejudicar estes, pois convivem com eles e não
se arriscariam de forma infundada.
Quanto à validade dos depoimentos de
agentes penitenciários para caracterizar a prática de falta
disciplinar, colaciona-se os seguintes precedentes:

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“Agravo em execução penal. Falta grave. Subversão
da ordem ou disciplina no estabelecimento prisional
(art. 50, inciso I, da LEP). Absolvição pretendida.
Insuficiência
de
provas.
Inadmissibilidade.
Materialidade e autoria demonstradas através de
procedimento apuratório disciplinar. Depoimentos
dos agentes penitenciários que se revestem de
especial relevância probatória, eis que, como
agentes do Estado, gozam de fé pública. Anotação
da falta grave de rigor Agravo improvido". (TJ-SP:
Agravo
em
Execução
Penal
no
7005455-79.2013.8.26.0482, 11a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Salles Abreu, j. 12/02/2014,v.u.,
grifei);
“*AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Falta
grave.
Procedimento disciplinar - Posse de instrumento
capaz de ofender a integridade física de outrem -
Negativa do detento Depoimentos de agentes
penitenciários
Validade - Decisão mantida -
Recurso improvido (voto n. 22062)*.” (TJ-SP Agravo
em Execução Penal no 0005597-62.2014.8.26.0000,
16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Newton
Neves, j. 27/05/2014, v.u., grifei).
O agravante RAFAEL, confirmou que na
ocasião dos fatos, em razão de revista efetuada pelos
funcionários da unidade prisional, localizaram, no bolso de sua
calça, o invólucro de maconha, que era para seu uso, e os

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papéis de seda, assumindo a propriedade dos mesmos.
Porém, negou exercer a traficância de entorpecentes no local,
esclarecendo que usa maconha desde os doze anos de idade,
tendo dificuldade para parar.
Assim, não pairam dúvidas de que restou
caracterizada, na espécie, falta disciplinar de natureza grave,
nos termos do artigo 52, da Lei de Execução Penal, c.c. artigo
28, da Lei 11.343/06, o que afasta a possibilidade de
desclassificação para falta média.
E não há que se falar na descriminalização
do artigo 28 da Lei de Drogas, pois, apesar da questão
encontrar-se suspensa em julgamento do E. Supremo
Tribunal Federal, Recurso Extraordinário (RE) 635659/São
Paulo, com repercussão feral, no qual se discute a
criminalização do porte de drogas para consumo próprio, no
momento, essa conduta encontra-se prevista como crime, no
artigo 28 da Lei 11.343/2006, em vigor.

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Assim, enquanto não decidido pela Suprema
Corte o assunto, o referido artigo tem eficácia como crime e
assim deve ser considerado.
Neste sentido:
APELAÇÃO POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO. ART. 28 da Lei 11.343/06. PROVIMENTO DO
PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CASSAR A
SENTENÇA
DE
ABSOLVIÇÃO
SUMÁRIA,
DANDO
PROSSEGUIMENTO AO FEITO. APELADO FOI PRESO
QUANDO SUPOSTAMENTE PORTAVA 0,2G (DOIS
DECIGRAMAS) DE CANNABIS SATIVA L. E 0,3G (TRÊS
DECIGRAMAS) DE CRACK PARA CONSUMO PRÓPRIO
- CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE
DROGAS, QUE PREVÊ CONDUTA CONSIDERADA
CRIME.
ENTENDIMENTO
DOS
TRIBUNAIS
SUPERIORES - PORTAR DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO É PREJUDICIAL NÃO SÓ PARA O USUÁRIO,
MAS
TAMBÉM
PARA
TODA
A
COLETIVIDADE.
AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
LESIVIDADE.
PROVIMENTO
DO
RECURSO
(APL
01868313720128190001 RJ 0186831-37.2012.8.19.0001
1a Câmara Criminal, Desembargadora Maria Sandra
Kayat Direito, publicado em 19/06/2015 - grifei).
Ementa - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
ART.
28
da
Lei
11.343/06.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.POSSE
DE
ENTORPECENTES.
Constitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas. A
quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já
presume ameaça a bem jurídico que extrapola a
individualidade estrita do agente possuidor. Conduta típica.
Absolvição. Prova judicialmente produzida se mostra
insuficiente a dar suporte à sentença condenatória. Art.
386, inc. VII, do CPP .RECURSO PROVIDO. (TJ/RS -
Recurso
Crime
No
71002404556,
Turma
Recursal

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Agravo de Execução Penal no 0005916-79.2019.8.26.0509 -Voto no 18509
16
Criminal,
Turmas
Recursais,
Relator:
Newton
Luís
Medeiros Fabrício, Julgado em 22/02/2010 - grifei).
Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça já
firmou posição no sentido de que com o advento da Lei no
11.343/06, não houve descriminalização (abolitio criminis) da
conduta de porte de substância entorpecente para consumo
pessoal, mas mera despenalização. Assim, considera-se que
a conduta disciplinada não deixou de ser crime.
A propósito:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESVIRTUAMENTO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006.
MERA
DESPENALIZAÇÃO.
REINCIDÊNCIA.
CONFIGURAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO
ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
PACIENTE
REINCIDENTE.
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO.
IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CUMPRIMENTO
DO
REQUISITO
OBJETIVO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça,
alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema,
também passou a restringir as hipóteses de cabimento do
habeas
corpus,
não
admitindo
que
o
remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou
ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da
flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em

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17
prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a
concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. 2. Este
Superior Tribunal, alinhando-se ao entendimento firmado
pela Corte Suprema (Questão de Ordem no RE n. 430.105-
9/RJ), também firmou a orientação no sentido de que, com
o
advento
da
Lei
n.
11.343/2006,
não
houve
descriminalização (abolitio criminis) da conduta de porte
de substância entorpecente para consumo pessoal, mas
mera despenalização. 3. Uma vez constatada a existência
de condenação definitiva anterior pela prática do crime
previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, e
considerando que a conduta disciplinada desse dispositivo
legal não deixou de ser crime, não há como ser aplicada a
minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
haja vista a reincidência do paciente. 4. Embora o acusado
tenha sido definitivamente condenado a reprimenda
inferior a 8 anos de reclusão, o quantum da pena a ele
imposta (5 anos de reclusão), somado à reincidência,
evidenciam que o regime inicial fechado é realmente o que
se mostra o mais adequado para a prevenção e a
repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no
artigo 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal. 5. Mostra-se
inviável proceder-se à substituição da reprimenda privativa
de liberdade por restritiva de direitos, em razão da
ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o
paciente restou definitivamente condenado à pena de 5
anos de reclusão, superior, portanto, ao limite de 4 anos
previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 6.
Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 292292 SP
2014/0080393-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, Data de Julgamento: 05/06/2014, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014).
Desse modo, confirmada a ocorrência de falta
disciplinar grave, passa-se a analisar, agora, o consectário
(efeitos “ex legis”) da prática da falta disciplinar de natureza grave

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aplicado na espécie.
A perda de parte do tempo remido é uma das
consequências legais da prática de falta disciplinar de natureza
grave (conforme
artigo
127
da
Lei
de
Execução
Penal), sendo
inquestionável a sua receptividade pela Constituição Federal
de 1989.
Esse contexto não foi alterado pela Lei
12.433/2011, que dentre outras providências, somente alterou
a quantidade de tempo remido e/ou trabalhado a ser revogado.
Se antes a perda era integral, hoje flutua entre 1 (um) dia e 1/3
(um terço) do tempo remido, de acordo com as circunstâncias
previstas no artigo 57, da Lei de Execução Penal.
Contudo, apesar de possível a decretação da
perda do tempo remido em até 1/3 (um terço), como corolário do
disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, o ato
deve ser devidamente motivado, o que ocorreu no caso

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em apreço, embora tenha o Magistrado “a quo” feito de forma
sucinta (o que é diferente da ausência de justificação) nos seguintes
termos: “Diante do exposto, com base na natureza da falta grave
praticada, na personalidade do executado, impõe-se a aplicação do
artigo 127 e 57, ambos da Lei de Execução Penal, tendo como
consequência a perda de 1/3 do tempo remido, observados os
termos da Súmula Vinculante no 09 do STF, publicada em
12/06/2008”, citando a mesma.
Com relação ao afastamento da causa de
interrupção do prazo para obtenção da progressão de
regime, observações, com reparos, devem existir. Em primeiro
lugar, observa-se, na própria decisão, que, sobre a interrupção
reclamada, assim constou:- Atualize-se oportunamente o
cálculo de penas para fins de benefícios, observando-se a
determinação contida na Súmula 441 do STJ, e, após, cumpra-
se a ...” (fl.94). Assim, sobre o livramento condicional, já foi
acatada a não interrupção do prazo, daí que, a respeito, o
pleito não comporta conhecimento, por ausência de
interesse recursal (sucumbência). Por outro lado, sobre a
interrupção do prazo para progressão de regime, acertada a
decisão, ora mantida, já que é um dos efeitos do
reconhecimento da falta disciplinar grave, conforme previsto na
Súmula 534 do E. Superior Tribunal de Justiça: “A prática de

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falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de
regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do
cometimento dessa infração”.

Em
relação,
finalmente,
ao
indulto
e
comutação de penas, por expressa disposição legal, no
entanto, a prática de falta disciplinar de natureza grave não
interrompe o lapso aquisitivo para tais benesses, nos
termos dos Decretos Presidenciais, sempre reeditados em
termos semelhantes (portanto, devendo, sempre, ser analisado o neles
contido). A matéria, inclusive, já é objeto da Súmula de no 535,
do C. Superior Tribunal de Justiça, a qual possui o seguinte
teor: “A prática de falta grave não interrompe o prazo para
fim de comutação de pena ou indulto”.
Por fim, a regressão era, de fato, imperiosa nos
precisos termos do artigo 118, inciso I, da Lei de Execução
Penal, nenhuma dúvida existindo a respeito.

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Pelo exposto, afastada a preliminar, na parte
conhecida, dá-se PARCIAL PROVIMENTO ao agravo,
somente para afastar a interrupção do prazo com relação ao
indulto e comutação, no mais, mantendo-se a decisão de
primeiro grau.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR