Tribunal: TJSP
Processo: 1039270-25.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA
Julgamento antecipado. Possibilidade. Inviabilidade de juntada posterior de prova documental quando não demonstrado motivo para sua não apresentação no ato da propositura da ação. Inteligência dos arts. 434 e 435 do CPC.
PROVA PERICIAL
Previsão do art. 370 do CPC não constitui dever do magistrado, mas mera faculdade. Ônus da prova que recai sobre as partes.
Preliminares

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA
Julgamento antecipado. Possibilidade. Inviabilidade de juntada posterior de prova documental quando não demonstrado motivo para sua não apresentação no ato da propositura da ação. Inteligência dos arts. 434 e 435 do CPC.
PROVA PERICIAL
Previsão do art. 370 do CPC não constitui dever do magistrado, mas mera faculdade. Ônus da prova que recai sobre as partes.
Preliminares afastadas.
ICMS
Auto de infração lavrado por deixar de pagar o ICMS no montante de R$ 600.743,28, no período 01/2013 a 12/2014, em consequência da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas referentes a saídas interestaduais de mercadorias para não contribuintes do ICMS, com erro na aplicação da alíquota. Legalidade da obrigação acessória – comprovação de qualidade de contribuintes do ICMS das destinatárias, mediante notas fiscais destas – , não cumprida pela autora. Autuação mantida. R. sentença escorreita. Precedentes.

RECURSO DA FESP
HONORÁRIOS – APLICAÇÃO DA LEI No 11.960/09
Necessária observância do decidido no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça quanto aos acréscimos – correção monetária e juros de mora – nas Repercussões Gerais, Tema 810 - Rel. Min. LUIZ FUX e Tema 905 - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES.
Afasto as preliminares. Recurso da autora não provido. Dou provimento, em parte, ao recurso da FESP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897151
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1039270-25.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
POLEODUTO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FLEXÍVEIS E ELETROMECÂNICOS
LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram preliminares, negaram provimento ao
recurso da autora, e proveram parcialmente o recurso da Fazenda do Estado de São Paulo,
nos termos do voto do Relator. V.U. Sustentou oralmente a Dra. Flávia Lorena Peixoto
Holanda Gaeta.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039270-25.2018.8.26.0053 - São Paulo - 1a Vara de Fazenda Pública
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AC no 1.039.270-25.2018.8.26.0053 – São Paulo – 1a Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.369
Aptes.
POLEODUTO
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO
DE
FLEXÍVEIS
E
ELETROMECÂNICOS LTDA. E OUTRA
Apdos. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRA
(Proc. no 1.039.270-25.2018.8.26.0053)
CERCEAMENTO DE DEFESA
Julgamento antecipado. Possibilidade. Inviabilidade de
juntada posterior de prova documental quando não
demonstrado motivo para sua não apresentação no ato da
propositura da ação. Inteligência dos arts. 434 e 435 do
CPC.
PROVA PERICIAL
Previsão do art. 370 do CPC não constitui dever do
magistrado, mas mera faculdade. Ônus da prova que recai
sobre as partes.
Preliminares afastadas.
ICMS
Auto de infração lavrado por deixar de pagar o ICMS no
montante de R$ 600.743,28, no período 01/2013 a 12/2014,
em consequência da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas
referentes a saídas interestaduais de mercadorias para não
contribuintes do ICMS, com erro na aplicação da alíquota.
Legalidade da obrigação acessória
comprovação de
qualidade de contribuintes do ICMS das destinatárias,
mediante notas fiscais destas , não cumprida pela autora.
Autuação mantida. R. sentença escorreita. Precedentes.
RECURSO DA FESP
HONORÁRIOS APLICAÇÃO DA LEI No 11.960/09
Necessária observância do decidido no Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça quanto aos
acréscimos correção monetária e juros de mora nas
Repercussões Gerais, Tema 810 - Rel. Min. LUIZ FUX e
Tema 905 - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES.
Afasto as preliminares. Recurso da autora não provido.
Dou provimento, em parte, ao recurso da FESP.

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1.
Trata-se de apelações de r. sentença (fls. 548/549 e 566) julgando
procedente, em parte, anulatória de débito fiscal (fls. 01/27) pretendendo a anulação do
AIIM no 4.070.469-5, lavrado por deixar de pagar o ICMS no montante de R$ 600.743,28,
no período 01/2013 a 12/2014, em consequência da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas
referentes a saídas interestaduais de mercadorias para não contribuintes do ICMS, com
erro na aplicação da alíquota (infringência ao art. 56 c/c art. 56-A; art. 58 c/c art. 87 c/c art.
215, §3°, item 4, letra "B", do RICMS Decreto Estadual no 45.490/00 e Portaria CAT
no 162/2008).
Sustentou a autora, em resumo, a reforma. Preliminarmente, alegou
prejuízo pelo julgamento antecipado a despeito de pedido de produção de prova
documental. Cerceamento de defesa. Evidente a nulidade. Constatada a necessidade de
perícia, deveria ter sido produzida de ofício. No mérito, afirmou ser contribuinte de ICMS
no Estado de São Paulo, de forma a fornecer produtos em operações interestaduais para
também contribuintes de ICMS em todo o País, as quais estão sujeitas à alíquota de 12%
ou 7%. Auto de infração fundamentou-se no art. 56-A do RICMS/SP, já revogado. Como
não se trata de empresas que desenvolvem atividades-fim ou predominância de construção
civil, sequer seria aplicável o art. 56-A. Obrigações acessórias previstas declaradas ilegais,
por transformarem o contribuinte em um longa manus do fisco. Nenhuma prova fora
juntada ao AIIM com o intuito técnico de garantir a aplicação da tese de que os
destinatários são exclusivamente contribuintes de ISS, e, não, de ICMS. As empresas
destinatárias
não
exercem
atividades
típicas
de
construção
civil,
pois
são
fundamentalmente contribuintes na medida em que fornecem mercadorias. Não caberia à
fornecedora investigar os motivos pelos quais as Secretarias de Estado da Fazenda
concederam a condição de contribuinte de ICMS a cada um de seus administrados, sendo
este um papel do Fisco Paulista. Todas as destinatárias de produtos fornecidos pela
recorrente atuam com montagem de estruturas metálicas, construindo e fornecendo de
materiais, partes, peças e equipamentos (ativos) para as contratantes nos mais diversos
projetos. Nula a autuação do Fisco. Convênio Confaz no 73/12 previu a dispensa da
alíquota interna e aplicação de alíquota interestadual quando o destinatário da mercadoria
fornecer certidão do Fisco atestando seu cadastro como contribuinte. Demonstrado que
alguns dos destinatários usufruem de regime especial de tributação do ICMS, no qual há
previsão de fornecimento de mercadorias como atividade-fim contratos “turnkey”. Uma
das adquirentes, Alusa Engenharia S.A confirmou por e-mail que, além da atividade de
construção civil, possui atividade de comércio varejista. Outra destinatária, Odebrecht
Óleo e Gás S.A. tem por escopo perfuração offshore, produção offshore, construção
submarina, manutenção e serviços offshore. Inscrição estadual de empresa desse porte é
legítima. Daí a reforma (fls. 570/588).

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Requerida tutela antecipada de urgência pela autora (Petição no 2.019.282-
92.2020.8.26.0000) inicialmente concedida (fls. 614/615), ao final, restou cassada (fls.
656/661).
Recorreu a FESP, sustentando, em suma, ser caso de aplicação da Lei no
11.960/09 quanto à correção monetária. Correção monetária e juros relativos a verbas
pretéritas, anteriores à data da requisição de precatório, permanecem plenamente válidas
nos índices da Lei no 11.960/09. Daí a aplicabilidade da norma na atualização dos
honorários advocatícios (fls. 605/611).
Vieram respostas (fls. 595/604 e 664/671).
É o relatório.
2. a) Quanto às preliminares.
a.1 Julgamento antecipado e cerceamento de defesa.
Arguiu a autora a ocorrência de cerceamento de defesa, decorrente de
expresso pedido de fixação dos pontos controvertidos e produção de prova documental
(fls. 545).
Entretanto, não se verificar nulidade.
Há previsão legal para o julgamento antecipado e sua ocorrência (art. 355,
I, do CPC), como no caso dos autos, não implica cerceamento de defesa.
Ora, "... sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir
sobre a necessidade ou não de sua realização" (RT 305/121 in THEOTÔNIO NEGRÃO
"Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" Ed. Saraiva 2014 art.
130, nota 1b p. 266).
Não cumpria deferir juntada de outras provas documentais quando
desatendidos os arts. 434 e 435, do CPC:
“Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com
os documentos destinados a provar suas alegações.”
“Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos

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documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.”
“Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram
conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os
produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e
incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o
art. 5o.” (grifei)
A autora, frise-se, formulou pedido de produção de prova documental (fl.
545) desacompanhado dos documentos a produzir, bem como sem qualquer
justificativa para o retardo dessa providência.
Observe-se: “Em regra, os momentos de proposição e de produção da
prova documental são absolutamente os mesmos. Ao requerer a produção da prova
documental, a parte já a produz. Cabe, contudo, ao magistrado, de ofício ou a
requerimento, proceder a um juízo de admissibilidade quanto a essa proposição,
indagando, por exemplo, sobre a oportunidade do momento em que o documento é
apresentado e sobre o cabimento, na hipótese, da prova documental.” (FREDIE DIDIER
JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA - “Curso de Direito Processual Civil 2” -
11a ed. - Ed. Jus Podium 2016 - p. 227/228).
De nulidade, portanto, não há falar.
Afasto a arguição.
a.2 Prova pericial.
Autora argumenta que "Se o juízo a quo definiu esta prova como sendo
imprescindível para se alcançar a verdade real dos autos, deveria ter determinado a
realização da prova pericial de ofício com base no art. 370 do Código de Processo Civil."
(fl. 577).
Contudo, comando do art. 370 do CPC não representa um dever ao
magistrado.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A autorização legal para o magistrado determinar as provas que entende

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necessárias (art. 130 do CPC/1973 e art. 370 do CPC/2015) é uma faculdade em
prol da efetividade do processo, e não um dever de agir de ofício. E, não obstante
essa faculdade, não compete ao magistrado substituir a parte autora no ônus de
fazer prova do fato constitutivo de seu direito, mormente na hipótese de a
produção da prova nunca ter sido requerida pela parte interessada. 3. No caso
dos autos, o órgão julgador a quo consignou que a parte nunca requereu a
produção de prova pericial, premissa fática que não pode ser revista em recurso
especial, consoante enuncia a Súmula 7 do STJ, e que revela a inexistência de
obrigação de determinação da prova pericial.” (grifei AgInt nos EDcl no REsp
1.848.786/SP v.u. Dje de 03.08.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
Como asseverado, a interessada não requereu prova pericial, apenas
pugnou pela juntada de outras provas documentais (fl. 545).
Afasto as preliminares apontadas pela autora.
b) Quanto ao mérito.
b.1 Recurso da autora.
Segundo consta, a autora foi autuada e multada porque deixou de pagar o
ICMS no montante de R$ 600.743,28, no período 01/2013 a 12/2014, ao emitir Notas
Fiscais Eletrônicas referentes a saídas interestaduais de mercadorias para não contribuintes
do ICMS, com erro na aplicação da alíquota [infringência ao art. 56 c/c art. 56-A; art. 58
c/c art. 87 c/c art. 215, §3°, item 4, letra "B", do RICMS (Decreto no 45.490/00) e Portaria
CAT no 162/2008] nos termos de AIIM no 4.070.469 (fls. 42/45).
R. sentença mantendo a imposição, acolheu a pretensão tão somente para
limitar os juros à taxa Selic (fls. 548/549).
Inconformismo da autora não prospera.
Segundo relatório da Delegacia Tributária de Julgamento de Bauru
Unidade de Julgamento de São José do Rio Preto (fls. 509/517), hígida a autuação, nos
seguintes termos:
“18. Entretanto, não se exige que cada contribuinte questione ao
adquirente, a cada venda, se realizará operações futuras de circulação de
mercadorias, pois, para uma grande variedade de estabelecimentos essa

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circulação posterior é presumida. É o caso de um comerciante que compra
mercadorias dentro do seu ramo normal de comércio. A compra, nesse caso, terá
como finalidade, presumidamente, a circulação.”
“19. No caso das empresas de Construção Civil, não existe essa
presunção de circulação de mercadorias, pois tal atividade é típica de prestação
de serviços, portanto, não ligadas ao ICMS.”
“20. Para tais empresas deve haver demonstração de que as mercadorias
serão destinadas à circulação, ou, ao menos, de que as empresas estejam
efetivamente operando como contribuintes do ICMS, ou seja, que realizam com
habitualidade operações de circulação de mercadorias.”
“21. Por esse motivo, o RICMS/00, através do artigo 56-A, com a redação
da época dos fatos, impôs que fosse utilizada a alíquota interna para operações
semelhantes à do presente caso, quando a empresa de construção civil não for
comprovadamente contribuinte do imposto, in verbis: (...)”
“22. Cabe destacar, também, que o mesmo diploma legal, contrariando
afirmações da defesa, dispõe que o documento relativo à inscrição no cadastro de
contribuintes do ICMS não faz prova da condição de contribuinte.”
“23. Neste mesmo sentido dispõe o Comunicado CAT 65/2003 que, frise-se,
deveria ter sido observado pela autuada: (...) 3 - para a aplicação da alíquota
interestadual, o contribuinte paulista que promover saída de mercadoria com
destino a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outra
unidade da federação conservará cópia de nota fiscal relativa à operação de
circulação de mercadorias realizada pela empresa destinatária nos 12 meses que
antecederam a saída a ser promovida. (...)”
“24. Portanto, fica evidente que a legislação considera que as empresas de
construção civil, via de regra, não são contribuintes do ICMS.”
“25. Em linha com este entendimento transcrevo agora a Súmula 432 do
STJ, citada pelo AFR autuante, e também julgado deste mesmo Tribunal acerca do
tema: (...)”
“26. Assim, caso a empresa seja voltada à construção civil, como é caso da
maioria das destinatárias apontadas neste AIIM (fls. 26/71), deve comprovar
circulação de mercadorias para ser considerada contribuinte. E a prova para
tanto, exigida no item 3 do Comunicado acima, que considero de fácil
apresentação, não foi trazida pela autuada ao processo;”
“27. No presente caso, como dito, não existem provas de que as
mercadorias tenham sido utilizadas para comercialização, nem de que as
adquirentes sejam efetivamente contribuintes do imposto. Os documentos trazidos
pela autuada não tem o condão de afastar a exigência prevista no Comunicado
acima. O invocado enquadramento do grupo empresarial Consórcio Techint-
Andrade Gutierrez (empresa utilizada como exemplo pela autuada) em regime

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especial de tributação não demonstra efetivamente que esta pratica circulação de
mercadorias. Vejam que, conforme fl. 16, trata-se na verdade de autorizativo para
que tal empresa usufrua do Regime Especial. Não há como deduzir, a partir daí,
que esta efetivamente praticou aquilo que lhe autoriza o Regime (diferimento). A
nota fiscal prevista no Comunicado acima faria esta prova.” (grifei - fls. 514/515).

Decisão ratificada pelo Tribunal de Impostos e Taxas (fls. 518/522).
As considerações ora tecidas, reiterando a condição de sujeito passivo, ao
qual não cabe fiscalizar terceiros, não infirmam o principal fundamento da r. sentença,
qual seja, a ausência de prova de que fosse caso de enquadramento das operações na
alíquota interestadual.
À época, previa o art. 155, inciso II, § 2.o, inciso VII, alíneas “a” e “b”, e
inciso VIII, da Constituição Federal (antes das alterações da Emenda Constitucional n.o
87/15):
Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:”
(...)
“II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”
(...)
“§ 2.o - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:”
(...)
“VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:”
“a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do
imposto;”
“b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”
“VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da
localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota
interna e a interestadual;” (grifei).
Com esse parâmetro, para adoção da alíquota interestadual, a legislação
paulista determinava a apresentação de “no mínimo, uma operação relativa à circulação
de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da mercadoria” do
adquirente, na exegese do art. 56-A do RICMS (revogado pelo Decreto no 61.744/15, com
efeito a partir de 01.01.16):

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“Artigo 56-A - Na operação que destine mercadorias a empresa de
construção civil localizada em outra unidade da Federação, deverá ser aplicada a
alíquota interna (Lei 6.374/89, art. 34, § 3o, na redação do inciso XVIII do art. 1o
da Lei 10.619/00). (Artigo acrescentado pelo Decreto 47.278, de 29-10-2002;
DOE 30-10-2002; Efeitos a partir de 30-10-2002)”
“§ 1o - Para os fins deste artigo:”
“1 - aplica-se o conceito de empresa de construção civil constante no
artigo 1o do Anexo XI;”
“2 - o documento relativo à inscrição no cadastro de contribuintes do
ICMS não faz prova da condição de contribuinte.”
“§ 2o - O disposto no "caput" não se aplica na hipótese de a empresa de
construção civil comprovar a realização de, no mínimo, uma operação relativa à
circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da
mercadoria, excetuadas as importações.” (grifei)
Oportuno transcrever, ainda, o art. 1o, do Anexo XI, do RICMS:
“Artigo 1o - Considera-se empresa de construção civil, para fins de
inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste
regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção
civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de
terceiro.”
“§ 1o - Entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as
adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:”
“1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de
outras edificações;”
“2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem,
incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas
e obras de arte;”
“3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e
outras obras de urbanismo;”
“4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;”
“5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral;”
“6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;”
“7 - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;”
“8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.”
“§ 2o - O disposto neste anexo aplica-se também aos empreiteiros e
subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte.”
(grifei)

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Pois bem.
Quanto à alegação de que as empresas destinatárias não se dedicam à
construção civil como atividade-fim, extrai-se do Anexo XI, ser reputada empresa de
construção civil toda pessoa jurídica que execute obras de construção civil.
Do acervo probatório, conclui-se que as destinatárias executam obras de
construção civil (relacionadas no Anexo XI, supra), a despeito de exercerem outras
atividades econômicas (fls. 57; 59; 61; 63; 65; 67; 70; 72/74; 76; 80; 82; 84; 90; 92; 94;
96; 98; 100).
De acordo com a Súmula no 432 do Eg. STJ:
“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre
mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”
O art. 56-A, do RICMS, definia como regra geral de incidência a alíquota
interna para operação de fornecimento de mercadorias a empresa de construção civil
localizada em outra unidade da Federação.
A exceção que constava do §2o, do art. 56-A, do RICMS, dependia de
prova específica de habitualidade ou volume de operações de circulação de mercadoria no
outro Estado.
Portanto, aquele que creditava alíquota interestadual obrigava-se a
providenciar documentação hábil da qualidade de contribuinte de ICMS da destinatária.
O condicionamento à apresentação de notas fiscais dos compradores, de
pelo menos uma operação relativa à circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses
anteriores à data da aquisição da mercadoria, não caracterizava, absolutamente, invasão
acerca de operações de terceiros, imposição desproporcional ou ilegal, pelo contrário,
encontrava amparo no art. 155, §2o, VII, alínea 'a' da CF.
Como se infere de e-mails (fls. 234/240) a autora solicitou a suas
destinatárias documentação para embasar defesa perante o Fisco Paulista.
Ao que parece, apenas a Alusa Engenharia S.A. forneceu notas fiscais (fls.
473/476), contudo, sem destaques de ICMS.

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No mais, declarações dos próprios clientes (fls. 234/239), ou cadastro no
Sintegra (fls. 57/102), não suprem obrigação de apresentar notas fiscais exigidas no §2o,
do art. 56-A, do RICMS.
Confira-se manifestação do C. Superior Tribunal de Justiça em hipótese
de incorreta aplicação da alíquota interestadual a favor de construtoras indevidamente
identificadas como contribuintes do ICMS:
"TRIBUTÁRIO.
ISS.
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
MATERIAL
DE
CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO
INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE
COBRANÇA. 1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas
interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por
construtoras. 2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes
que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2o, VII, "a", da CF.
Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode
cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. 3. No
caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em
relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais
devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do
art. 155, § 2o, VII, "b", da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota
a ser recolhido ao Estado de destino. 4. Ocorre que determinadas construtoras
(caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da
aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota
interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são
contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda
Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes
agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco.
Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual. 6.
Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o
recorrente. 7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual
deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação
interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos
termos do art. 155, § 2o, VII, "b", da CF. Não há crédito, portanto, em favor do
Fisco de destino (recorrente). 8. Recurso Especial não provido." (REsp
620.112/MT DJe 21.08.09 Rel. Min. HERMAN BENJAMIN)
Ente federado pode impor obrigação acessória de apresentação de notas
fiscais para viabilização da fiscalização tributária, conforme julgado pelo Eg. Superior
Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo no 367):

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"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE
OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS.
IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
(NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO
TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN.
ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO
RECURSO ESPECIAL. 1. O ente federado legiferante pode instituir dever
instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de
viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária,
ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja
contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência
tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico. 2. A relação jurídica
tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação
tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do
timbre da patrimonialidade), que a viabilizam. 3. Com efeito, é cediço que, em
prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente
federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por
objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior
número de informações possíveis acerca do universo das atividades
desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113,
do CTN, verbis:”
"Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.”
“§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.”
“§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”
“§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."
“4. Abalizada doutrina esclarece que: (...) Tais relações são conhecidas
pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez
que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais,
inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São

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liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os
súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à
percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público,
executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral,
para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem
pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de
incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico,
agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante
que o Estado exerce. (...)...Ele (Estado) pretende ver atos devidamente
formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota
com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma. Encarados como
providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres
representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação
tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo." (Paulo de
Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", 20a ed., Ed. Saraiva, São
Paulo, 2008, págs. 319/322)."
(...)
“6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado
tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por
não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno
exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária,
assecuratório do interesse público na arrecadação.” (...) (REsp 1.116.792/PB
DJe 14.12.10 Rel. Min. LUIZ FUX)
Competia à autora observar estritamente o que preconizava o §2o, do art. 56-
A, do RICMS, obrigação acessória que não se vislumbra ilegal ou excessiva,
providenciando a documentação ali descrita de cada operação, de modo a resguardar seu
direito de emprego da alíquota interestadual.
Destarte, não comprovou a autora seu alegado direito. Demonstração de
correto creditamento de ICMS por alíquota interestadual incumbia à autora, nos termos do
art. 373, I, do CPC.
Prevalece presunção de veracidade e legalidade da autuação.
No tema, preleciona o ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
“Outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a
transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a
invoca. Cuida-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico

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ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e
até sua anulação o ato terá plena eficácia”. (“Direito Administrativo Brasileiro”
42a ed. Ed. Malheiros Cap. IV, item 2.1, pág. 183).
Assim se tem julgado nesta Eg. Corte, em casos análogos:
“APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
MERCADORIAS DESTINADAS A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM
OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA INTERNA.
Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Matéria exclusivamente de
direito. Caso, ademais, em que a própria autora desistiu da prova pericial, mas,
posteriormente, requereu-a, sem, contudo, apontar quais documentos poderiam ser
periciados, além daqueles já trazidos, a fim de comprovar o destino dado às
mercadorias pelo estabelecimento localizado em outro Estado. Mérito. Pretensão
jurisdicional voltada à anulação de auto de infração e imposição de multa lavrado
por creditamento indevido de ICMS. Descabimento. Operação de venda de
mercadorias para empresas de construção civil localizadas em outro Estado da
Federação. Aplicação da alíquota interna prevista no artigo 56-A do RICMS,
vigente à época do fato gerador. Descabida a utilização da alíquota interestadual.
De acordo com as notas fiscais juntadas aos autos, as empresas destinatárias
utilizaram o produto como consumidor final. Sentença de improcedência mantida.
Recurso não provido” (AC no 1.020.568-02.2016.8.26.0053 v.u. j. de 29.07.20
Rel. DJALMA LOFRANO FILHO)
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA Utilização de alíquota interestadual em
operações comerciais com empresa do ramo de construção civil situada em outro
Estado da Federação. Descabimento. As empresas de construção civil, em tese,
são contribuintes de ISS e não de ICMS. Inteligência da Súmula 432/STJ. A
discussão, in casu, diz respeito à alíquota de ICMS aplicável às operações
comerciais realizadas pela embargante (se interestadual ou interna). A definição
da problemática depende da caracterização de ser a adquirente contribuinte de
ICMS (no caso de revenda das mercadorias adquiridas) ou de ISS (se os produtos
eram destinados à própria atividade de construção civil). Exegese dos artigos 56-
A, § 2.o, do RICMS, antes da revogação do dispositivo pelo Decreto Estadual n.o
61.744/2015, e 155, inciso II, § 2.o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal,
antes das modificações trazidas pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Não
demonstrado que a adquirente era contribuinte de ICMS, deve prevalecer o quanto
disposto na aludida Súmula n.o 432. Precedentes. Pedido veiculado nos embargos
julgado improcedente. Manutenção da sentença. Recurso não provido.” (AC no

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0.186.948-95.2010.8.26.0100 v.u. j. de 11.03.20 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA)
“TRIBUTOS ICMS AIIM Operações interestaduais Pessoas jurídicas do
ramo da construção civil. Alíquota interestadual. Impossibilidade: Incide a
alíquota interna do ICMS nas operações de saída de mercadoria com destino a
pessoas jurídicas de construção civil situadas em outra unidade da federação,
quando ausente prova de que a destinatária é efetivamente contribuinte do ICMS
no Estado em que está localizada. ICMS. AIIM. Multa punitiva. Percentual de
50%. Confisco. Impossibilidade: Não é confiscatória a multa moratória
equivalente a 50% do valor do valor do imposto. ICMS AIIM Multa punitiva. Base
de cálculo. Principal acrescido dos juros e correção monetária. Possibilidade: A
multa deve incidir sobre o débito principal acrescido dos juros e correção
monetária, pois a mora que penaliza também alcança os acréscimos. ICMS. AIIM.
Honorários advocatícios. Sucumbência. Parte mínima do pedido: A parte que
decaiu na maior parte do pedido arca com a integralidade do pagamento das
despesas
processuais
e
honorários
advocatícios.”
(AC
no
1.016.595-50.2016.8.26.0114 v.u. j. de 05.08.19 Rel. Des. TERESA RAMOS
MARQUES).

Em suma, a autora não logrou desconstituir a presunção de que as
operações deveriam ser creditadas pela alíquota interna.
Por fim, inadmissível invocar Convênio Confaz no 137/02, do qual o Estado
de São Paulo não é signatário.
Subsiste, portanto, a autuação.
b.2 - Recurso da FESP.
Defende a FESP a aplicação da Lei no 11.960/09 sobre a verba honorária,
em face da fixação do índice IPCA-E (fl. 549).
O C. Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a questão no RE no
870.947/SE, Tema no 810, Rel. Min. LUIZ FUX, nos seguintes termos:
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator,
Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial
provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela

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Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza
assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a
concessão de benefício de prestação continuada (Lei no 8.742/93, art. 20) ao ora
recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada
na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da
caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação
dada pela Lei no 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e
parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar
Mendes.”
“Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as
seguintes teses, nos termos do voto do Relator:”
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e”
“2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações
impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao
direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como
medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen
Lúcia. Plenário, 20.9.2017.” (RE no 870.947, Tema no 810 p.m.v. ata no 27
DJe no 22.09.17 Rel. Min. LUIZ FUX).
E o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no
1.495.146/MG Tema 905, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA
PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A
APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI
11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO
CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
“• TESES JURÍDICAS FIXADAS.”

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“1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada
pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.”
“ 1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção
monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser
aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação
apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se
em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período
correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos
índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais
índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.”
“1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação
dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos
débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou
reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de
2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de
índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos
em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.”
“2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela
Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos
débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.”
“3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.”
“3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.”
“As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-
se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao
mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de
Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir
de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à
vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada
a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei
11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança; correção monetária com base no IPCA-E.”
“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados
públicos.”
“As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos,
sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês

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(capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de
Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir
de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês;
correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”
“3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e
indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações
diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros
moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art.
1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para
compensação da mora nem para remuneração do capital.”
“3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.”
“As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária
sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se
refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A
na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada
pela Lei n. 11.960/2009).”
“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.”
“A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição
de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo
pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são
calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra
isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a
utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros
índices.”
“4. Preservação da coisa julgada.”
“Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e
compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à
Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha
determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade
há de ser aferida no caso concreto...” (grifei - DJ-e de 02.03.18).
Estabeleceu-se que:
1) Quanto à correção monetária, não se aplica a Lei no 11.960/09.
2) Quanto aos juros de mora:
a. Sendo débitos de natureza tributária, eles não mais incidem segundo

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percentual pago pela poupança, e sim no utilizado pela Fazenda ao cobrar os débitos
tributários (SELIC).
b. Sendo débitos de natureza não-tributária, eles permanecem sendo
pagos segundo o percentual da poupança. Nessa hipótese, restou mantida a regra do art.
1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09.
Especificamente quanto ao caso dos autos (condenações de natureza
administrativa em geral honorários advocatícios), o C. Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu os seguintes parâmetros a serem seguidos:
a. - até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de
acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque
para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
b. - no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei
11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com
qualquer outro índice;
c. - período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base
no IPCA-E.”
Nesse sentido:
“Agravo de Instrumento Cumprimento de sentença Execução de verba
honorária - Alegação de inobservância da Lei no 11.960/09 Desnecessidade de
trânsito em julgado do RE 870.947/SE para aplicação ao caso em comento - “(...)
a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato
de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou
do trânsito em julgado do leading case (...)” (AgR RE 612.375, Relator Ministro
Dias Toffoli, j. em 21.08.2017) Correta a aplicação do IPCA-e como índice na
correção monetária a partir da vigência da Lei no 11.960/09 Agravo não provido.”
(...)
“Portanto, no que tange à correção monetária referentes a condenação de
natureza administrativa em geral (honorários advocatícios), como no presente
caso, aplica-se o seguinte: juros de mora segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.” (AI no
2.022.801-75.2020.8.26.0000 v.u. j. de 24.08.20 Rel. Des. MARREY UINT).

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Diante dessas premissas, impõe-se manter o decidido na r. sentença quanto
à correção monetária dos honorários pelo IPCA-E, com juros de mora pela remuneração
da caderneta de poupança.
Em suma, afasto as preliminares e nego provimento ao recurso da autora.
Dou provimento, em parte, ao recurso da FESP, para aplicar a Lei no 11.960/09 quanto aos
juros.
Acréscimo de honorários recursais, art. 85, § 11 do CPC, a favor da
FESP, relegados à liquidação (art. 85, § 4o, II, CPC).
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Afasto as preliminares. Nego provimento ao recurso da autora. Dou
provimento, em parte, ao recurso da FESP.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)