Tribunal: TJSP
Processo: 1017248-88.2015.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO. Saúde. Ação ajuizada por portador de câncer. Pretensão de fornecimento de fosfoetanolamina sintética. Preliminar de ilegitimidade passiva que se confunde com o mérito. Julgamento de mérito a que deve proceder o Tribunal, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. Ausência de prescrição médica para seu uso. Substância experimental, sem registro na Anvisa, de dispensação vedada pelo Poder

Ementa:
APELAÇÃO. Saúde. Ação ajuizada por portador de câncer. Pretensão de fornecimento de fosfoetanolamina sintética. Preliminar de ilegitimidade passiva que se confunde com o mérito. Julgamento de mérito a que deve proceder o Tribunal, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. Ausência de prescrição médica para seu uso. Substância experimental, sem registro na Anvisa, de dispensação vedada pelo Poder Público. Art. 19-T, II, da Lei no 8.080/1990 (Lei Orgânica do SUS), com a redação dada pela Lei no 12.401/2011. Dever constitucional de proteção da saúde que não obriga universidade pública a fornecer medicamentos. Sentença que julgou o processo extinto, sem resolução de mérito. Acórdão que deu parcial provimento ao recurso para afastar a extinção sem resolução de mérito, julgada improcedente a ação. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o julgamento do RE no 657.718/MG, Tema no 500. Adequação desnecessária. Acórdão mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556662
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1017248-88.2015.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante ZEDEMAR
TEIXEIRA LIMA (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados UNIVERSIDADE ESTADUAL
DE SÃO PAULO USP UNIDADE UNIVERSITARIA DO INSTITUTO DE QUIMICA
DE SÃO CARLOS, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram o acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1017248-88.2015.8.26.0566 -Voto no 592-20
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VOTO No 592/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1017248-88.2015.8.26.0566
COMARCA: SÃO CARLOS VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE:
ZEDEMAR TEIXEIRA LIMA
APELADAS:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E UNIVERSIDADE
DE SÃO PAULO
JUÍZA:
GABRIELA MÜLLER CARIOBA ATTANASIO
APELAÇÃO. Saúde. Ação ajuizada por portador de câncer.
Pretensão de fornecimento de fosfoetanolamina sintética.
Preliminar de ilegitimidade passiva que se confunde com o mérito.
Julgamento de mérito a que deve proceder o Tribunal, nos termos
do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. Ausência de prescrição médica para
seu uso. Substância experimental, sem registro na Anvisa, de
dispensação vedada pelo Poder Público. Art. 19-T, II, da
Lei no 8.080/1990 (Lei Orgânica do SUS), com a redação dada
pela Lei no 12.401/2011. Dever constitucional de proteção da
saúde
que
não
obriga universidade pública a fornecer
medicamentos. Sentença que julgou o processo extinto, sem
resolução de mérito. Acórdão que deu parcial provimento ao
recurso para afastar a extinção sem resolução de mérito, julgada
improcedente a ação. Retorno dos autos, nos termos do art. 1.040,
II, do Código de Processo Civil, para reexame da matéria após o
julgamento do RE no 657.718/MG, Tema no 500. Adequação
desnecessária. Acórdão mantido.

A sentença (fls. 59/62) extinguiu sem resolução de mérito
processo em que portador de câncer pleiteia o fornecimento, pela Universidade de
São Paulo e a Fazenda do Estado de São Paulo, da “substância fosfoetanolamina
sintética... em quantidade suficiente para garantir o seu tratamento” (fl. 16).
O autor apelou (fls. 67/73). Afirma que as rés são partes
legítimas. No mérito, alega que a substância pleiteada oferece a única alternativa
terapêutica capaz de atenuar a gravidade de seu caso. Ressalta a existência de relatos
sobre o sucesso do uso da droga para tratamento de câncer. Sustenta que o
fornecimento pretendido é assegurado pelo direito à saúde (art. 6o e art. 196 da
Constituição Federal) e pelo direito à vida (art. 5o). Pede o provimento do recurso

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“requerendo-se a reforma da sentença de primeiro grau e determinando-se o
prosseguimento da ação até seus ulteriores termos” (fl. 72).
Recurso tempestivo.
O acórdão de fls. 81/87 deu parcial provimento ao recurso
para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito e julgar improcedente a
ação.
Interposto recurso extraordinário (fls. 90/128), o Presidente da
Seção de Direito Público devolveu os autos a esta 10a Câmara, em atenção ao
disposto no art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil, à vista do decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no RE no 657.718/MG, Tema no 500, DJe 25.10.2019
(fls. 134/135).
É O RELATÓRIO.
O acórdão de fls. 81/87 deu parcial provimento ao recurso,
nos seguintes termos:
“Como bem consignado em caso semelhante pelo
Relator, Dr. Marcelo Semer, “a questão da ilegitimidade passiva
confunde-se com o mérito da questão, porque a função da
Universidade e a responsabilidade da instituição e do Estado no
fornecimento da substância são parte do mérito do objeto da ação”
(agravo
de
instrumento no o2223874-40.2016.8.26.0000,
10a Câmara de Direito Público, j. 28.11.2016).
Procede-se ao julgamento de mérito, uma vez presentes
as condições exigidas pelo art. 1.013, § 3o, I, do Código de
Processo Civil. A ação deve ser julgada improcedente.
De início, cumpre observar que a decisão do Órgão
Especial que acolheu pedido de suspensão de tutela antecipada
(agravo
na
suspensão
de
tutela
antecipada
2194962-67.2015.8.26.0000/50080,
Rel. Des. Sérgio
Rui,

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j. 11.11.2015) não vincula os demais órgãos do Tribunal, pois
“sobrevindo... acórdão que substitua a sentença, aí já não se
mantém mais a suspensão deferida pelo presidente do tribunal de
segunda instância, devendo a questão ser erigida ao crivo do
Presidente do STF ou do STJ” (Leonardo José Carneiro da Cunha,
A Fazenda Pública em juízo, 13a ed., São Paulo, Dialética, 2016,
p. 626).
Além disso, dada sua natureza jurídica de contracautela,
nem essa decisão nem a decisão do Supremo Tribunal Federal no
mesmo sentido (STA no 828, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
j. 04.04.2016) têm o condão de determinar o mérito da causa, pois
“o presidente do tribunal, ao analisar o pedido de suspensão, não
adentra no âmbito da controvérsia instalada na demanda, não
incursionando o mérito da causa principal” (ibid., p. 607).
Isso não impede, entretanto, que os fundamentos ali
expendidos sejam agora adotados como razão de decidir.
Nesse sentido, como consignado no acórdão que negou
provimento a agravo interposto pelo autor contra decisão que
indeferiu pedido de tutela antecipada, “Em que pese a gravidade do
quadro de saúde do agravante, ele não apresenta nem mesmo
prescrição médica para uso da droga pleiteada, fosfoetanolamina
sintética. Tanto assim que sequer menciona a apresentação desejada
e correspondente posologia”.
Diante dessa circunstância, o acolhimento do pedido
seria inviável ainda que se tratasse de medicamento devidamente
registrado. O fornecimento pleiteado encontra óbice também no
fato de a substância não contar com evidências científicas exigidas
pela legislação para seu emprego no tratamento do câncer.
A esse respeito, vale transcrever o consignado pelo
Desembargador Sérgio Rui, Relator designado do agravo
2205847-43.2015.8.26.0000/50000
(em
que
figurava
como
agravante
a
Fazenda
do
Estado)
e
agravo
2194962-67.2015.8.26.0000/50080:
Sabe-se, há muito, que o diagnóstico de câncer
desestabiliza emocionalmente seu portador e seus familiares. Na
busca
desesperada
pela
cura,
relatam-se
procedimentos
impensáveis, práticas nada ortodoxas ou abordagens inertes.
Porém, não se justifica a distribuição de substância cuja
eficácia e efeitos nos seres humanos sejam desconhecidos.
(pp. 3-4 do acórdão)
Esclareça-se, ainda, que após a síntese de uma nova
substância, tem início a fase dos estudos pré-clínicos, em que ela é

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testada em células onde são aferidos o potencial terapêutico, a
toxicidade de dose única e a de dose repetida e, posteriormente, em
células e em animais, investigando-se, nesta etapa, seu potencial
tóxico toxicidade reprodutiva, genotoxicidade, tolerância local,
carcinogenicidade e avaliação da segurança. Provando-se ser tal
substância segura, começam os testes em seres humanos. Durante
esta etapa, denominada de estudos clínicos, aferem-se a segurança,
eficácia e dosagem, dentre outros. Aprovada a droga, passa à fase
de comercialização. Por fim, na fase de estudo pós-clínico,
investiga-se a eficácia da droga comercializada e seus efeitos na
população, a longo prazo. No caso sub judice, a substância em
comento foi parcialmente testada apenas em células, não tendo sido
realizadas pesquisas relativas às demais fases de estudo. (pp. 7-8)
Tais apontamentos são elucidativos da ratio legis do
art. 19-T, II, da Lei Orgânica do SUS (Lei no 8.080/1990, com a
redação dada pela Lei no 12.401/2011), que veda a dispensação de
substâncias sem registro na Anvisa. Não se trata de restrição
arbitrária do acesso a novos medicamentos, mas de política de uso
racional dos recursos públicos em saúde. Exceções legais a tais
regras,
como
as
estabelecidas
pelo
art. 51
do
Decreto-
Lei no 986/1969, pelo art. 24 da Lei no 6.360/1976 e pelo art. 8o,
§ 5o, da Lei no 9.782/1999, devem ser assim entendidas como
vinculadas a tal política, pautada nas evidências científicas. O caso
dos autos, como demonstra o consignado pelo Des. Sérgio Rui, não
correspondente a tais circunstâncias excepcionais.
Acrescento que não altera tal conclusão a promulgação
da Lei no 13.269, de 13 de abril de 2016 (“que autoriza o uso da
fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com
neoplasia maligna”), pois sua eficácia foi suspensa por decisão do
Supremo Tribunal Federal (ADI 5.501, Rel. Min. Marco Aurélio,
j. 19.05.2016).
Não bastasse o já consignado, acrescento que a
improcedência da ação também se impõe pelo fato de a dispensação
de medicamentos à população não ser atribuição da Universidade
de São Paulo, que, nos termos da Constituição Federal (art. 207,
caput) e da Constituição do Estado (art. 254, caput) goza de
autonomia. A responsabilidade da Universidade pelo dever
constitucional de proteção à saúde (art. 196 da Constituição
Federal) deve ser compreendida como circunscrita ao âmbito de
suas finalidades institucionais. Ademais, atribuir a ela a obrigação
de fornecer medicamento a todos interessados teria o efeito nocivo
de inviabilizar sua atuação constitucional de ensino, pesquisa e

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extensão (art. 207, caput, in fine, CF). Nesse sentido o consignado
pelo Relator, Min. Ricardo Lewandowski, na mencionada decisão
em suspensão de tutela antecipada:
Ademais, atribuir a uma universidade pública a
obrigação de fornecimento da substância a um número
desconhecido de pessoas enfermas acaba por desviá-la das suas
finalidades institucionais, nas quais, acredito, não constar a
dispensação de medicamentos ou de substâncias para tratamento de
saúde. Entendo, por isso, que as decisões atacadas podem
contribuir para o caos administrativo da universidade e o abandono
de tarefas que lhe foram confiadas pela Constituição Federal e pelas
leis do País (STF, STA 828, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
p. 15).
Essas as razões pelas quais a ação deve ser julgada
improcedente. Sucumbente, o apelante arcará com as custas,
observada a gratuidade. Deixo de condená-lo em honorários
advocatícios por não terem as rés sido citadas nem comparecido
espontaneamente ao processo.
Pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, para
afastar a extinção do processo sem resolução do mérito e julgar
improcedente a ação” (grifei)

Nota-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em
consonância com o Tema no 500 do STF, que fixou a tese: "1. O Estado não pode
ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na
ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão
judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem
registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido
(prazo superior ao previsto na Lei no 13.411/2016), quando preenchidos três
requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no
caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de
registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a
inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que
demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão
necessariamente ser propostas em face da União".

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A fosfoetanolamina sintética não é registrada pela ANVISA e
não há evidências científicas exigidas pela legislação para seu emprego no
tratamento do câncer. O autor nem sequer apresentou prescrição médica da
substância. Por essas razões, o acórdão deve ser mantido, sem necessidade de
adequação da fundamentação.
Pelo meu voto, mantenho o acórdão que deu parcial
provimento ao recurso para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito
e julgar improcedente a ação.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR