Tribunal: TJSP
Processo: 2253053-14.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-09
Data de publicação: 2020-02-09

Ementa:
r 123/06, não viola o regime diferenciado. Repercussão geral (RE 970.821/RS, Tema 517) pendente de julgamento.
RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2253053-14.2019.8.26.0000; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/02/2020; Data de Registro: 09/02/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Alves Braga Junior

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/02/2020

Data de publicação:

09/02/2020

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. Contribuinte optante pelo Simples Nacional. Pretensão de afastar a cobrança antecipada do Diferencial de Alíquotas - DIFAL de ICMS. A cobrança antecipada do diferencial de alíquotas (DIFAL) do contribuinte optante pelo Simples Nacional, prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da Lei Complementar 123/06, não viola o regime diferenciado.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. Contribuinte optante pelo Simples Nacional. Pretensão de afastar a cobrança antecipada do Diferencial de Alíquotas - DIFAL de ICMS. A cobrança antecipada do diferencial de alíquotas (DIFAL) do contribuinte optante pelo Simples Nacional, prevista no art. 13, § 1o, XIII, "g", da Lei Complementar 123/06, não viola o regime diferenciado. Repercussão geral (RE 970.821/RS, Tema 517) pendente de julgamento.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2253053-14.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
VALERA & VALERA CALÇADOS LTDA-ME, são agravados DIRETOR
DIRETORIA
ARRECADAÇÃO
COORDENADORIA
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA SECRETARIA PLANEJAMENTO DE ESTADO SÃO PAULO e
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO
DELBIANCO (Presidente sem voto), CARLOS VON ADAMEK E VERA
ANGRISANI.
São Paulo, 9 de fevereiro de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2253053-14.2019.8.26.0000
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Voto
12990
Agravo de Instrumento
2253053-14.2019.8.26.0000 fh (digital)
Origem
9a Vara da Fazenda Pública da Capital
Agravante
Valera & Valera Calçados Ltda. ME
Agravado
Diretor da Diretoria de Arrecadação da Coordenadoria da Administração
Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São
Paulo
Juíza de Primeiro Grau
Paula Fernanda Vasconcelos Navarro Murda
Decisão/Sentença
1o/10/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Luciana Bresciani
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. ICMS. Contribuinte optante pelo Simples
Nacional. Pretensão de afastar a cobrança antecipada do
Diferencial de Alíquotas - DIFAL de ICMS. A cobrança
antecipada do diferencial de alíquotas (DIFAL) do contribuinte
optante pelo Simples Nacional, prevista no art. 13, § 1o, XIII, “g”,
da Lei Complementar 123/06, não viola o regime diferenciado.
Repercussão geral (RE 970.821/RS, Tema 517) pendente de
julgamento.
RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal,
interposto por VALERA & VALERA CALÇADOS LTDA. ME contra a r. decisão de
fls. 207/8, dos autos de origem, que, em mandado de segurança preventivo
impetrado contra o DIRETOR DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO DA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA
FAZENDA E PLANEJAMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu a liminar.
A agravante alega que, “Por ser empresário individual inscrito no Simples Nacional,
dedicado exclusivamente ao comércio varejista de móveis e outros artigos
domésticos, é inequívoco que as mercadorias de tais naturezas adquiridas junto a
fornecedores localizados em outros estados são destinadas exclusivamente à

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revenda”.
Sustenta que não existe “permissão constitucional à incidência do DIFAL-ICMS nas
operações interestaduais de mercadorias para revenda, nas hipóteses em que os
adquirentes são optantes pelo Simples Nacional”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão, para que a
autoridade “se abstenha da realização de novos atos coatores, substanciados pela
cobrança do DIFAL-ICMS nos termos dos artigos 2o, XVI, § 6o c/c 115, XV-A, 'a', do
RICMS/SP, em relação às mercadorias adquiridas pela Impetrante para revenda
junto a fornecedores localizados em outros Estados Federados”.
Antecipação da tutela recursal indeferida a fls. 30/6.
Contraminuta a fls. 39/84.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso não comporta provimento.
No RE 970.821/RS, o c. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão
geral e determinou, com fundamento no art. 1.035, § 5o, do CPC, a suspensão dos
processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre “a possibilidade,
ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota
de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível
usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade” (Tema
517).
Não houve, até o presente momento, julgamento do recurso.
Por ora, prevalece o entendimento de que a cobrança antecipada do diferencial de
alíquotas (DIFAL) do contribuinte optante pelo Simples Nacional, prevista no art.

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13, § 1o, XIII, “g”, da Lei Complementar 123/06, não viola o regime diferenciado.
Nesse sentido, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE
MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o, XIII, "g", da LC
123/2002. EXIGIBILIDADE.
1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire
mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se
contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota
interestadual (menor) e a interna (maior).
2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1o, XIII, 'g', da LC 123/2002
determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual
entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a
compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei
estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.
3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a
lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em
seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente
devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.
4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição
Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o
princípio da não-cumulatividade.
5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, §
1o, XIII, "g", da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de
alíquota é autoaplicável.
6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a
parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações
interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial,

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ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto.
Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria
substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio
Estado, sujeita à alíquota interna “cheia”.
7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas
Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for
adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.
8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação
posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional,
apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que
o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres
de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada “guerra fiscal”.
9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas
porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo
art. 13, § 1o, XIII, “g”, da LC 123/2002, mas também porque a
impossibilidade de creditamento e compensação com as operações
subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no
caso do diferencial.
10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS
recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso,
pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23,
caput, da LC 123/2002.
11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC
123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio
Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.
12. Recurso Especial provido.
(REsp 1193911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)

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No mesmo sentido, precedentes deste e. Tribunal:
Agravo de Instrumento no 2106606-57.2019.8.26.0000
Relator(a): Spoladore Dominguez
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 06/11/2019
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS INDEFERIMENTO DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA COBRANÇA DO DIFAL DAS
EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL Decisão que indeferiu
a medida liminar, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário Impetrante que juntou, apenas, cópias de notas fiscais Não
comprovação, "prima facie", da submissão ao regime diferenciado de
tributação do SIMPLES NACIONAL

Ausência
de
relevância
da
fundamentação Requisito do art. 7, III, da Lei no 12.016/09 Decisão
mantida, por fundamento diverso. Recurso desprovido.
Agravo de Instrumento no 2264329-76.2018.8.26.0000
Relator(a): Osvaldo de Oliveira
Comarca: São Bernardo do Campo
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 10/04/2019
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
Contribuinte optante do
Simples Nacional Exigência antecipada do Diferencial de Alíquotas -
DIFAL de ICMS (artigo 13, § 1o, XIII, "g", da Lei Complementar no 123/06)
Regularidade Entendimento perfilhado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça
Repercussão geral reconhecida, mas sem julgamento

Ausência de fumus boni iuris Precedentes deste C. Tribunal de Justiça

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Agravo de Instrumento no 2253053-14.2019.8.26.0000
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Recurso desprovido.
Agravo de Instrumento no 2015769-53.2019.8.26.0000
Relator(a): Francisco Bianco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 18/03/2019
Ementa: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DE
PROCEDIMENTO COMUM DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS

DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTAS
(DIFAL)

CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL ANTECIPAÇÃO
DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
PRETENSÃO RECURSAL À
SUSPENSÃO DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA
IMPOSSIBILIDADE. 1.
Ausência dos requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15. 2. A
jurisprudência do C. STJ é no sentido de que a cobrança do diferencial
de alíquotas (DIFAL) não viola a sistemática do Simples Nacional. 3.
Decisão agravada, ratificada. 4. Recurso de agravo de instrumento,
apresentado pela parte autora, desprovido.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL