Tribunal: TJSP
Processo: 2060197-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Execução fiscal. ISSQN e Taxa de Licença e Funcionamento dos exercícios de 2013 a 2016. A decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade comporta reforma. Inocorrência de fato gerador capaz de justificar a cobrança dos tributos. Nosso ordenamento jurídico não permite que seja tributado serviço presumido ou potencial, mas apenas o efetivamente realizado. Não há nos autos qualquer comprovação

Ementa:
Execução fiscal. ISSQN e Taxa de Licença e Funcionamento dos exercícios de 2013 a 2016. A decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade comporta reforma. Inocorrência de fato gerador capaz de justificar a cobrança dos tributos. Nosso ordenamento jurídico não permite que seja tributado serviço presumido ou potencial, mas apenas o efetivamente realizado. Não há nos autos qualquer comprovação de que a executada-excipiente tenha efetivamente prestado serviços nos exercícios indicados. Ao revés, os documentos juntados corroboram as suas afirmações quanto à transferência de sua sede para a Comarca de São Paulo em época anterior aos fatos geradores. No mais, registre-se que eventual ausência de cancelamento na inscrição municipal configura descumprimento de obrigação acessória que, nos termos do art. 113 do CTN, pode acarretar a imposição de multa, mas não a incidência do tributo. Dá-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Agravo de Instrumento no 2060197-86.2020.8.26.0000
Registro: 2020.0000760395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2060197-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
agravante CRITMED PRESTACAO DE SERVICOS MEDICOS LTDA, é
agravado MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

2
Voto no 31980
Comarca:
São José dos Campos
Agravante:
Critmed Prestação de Serviços Médicos Ltda
(executado)
Agravado:
Município de São José dos Campos (exequente)
Juiz prolator da decisão: Sílvio José Pinheiro dos Santos
Ementa: Execução fiscal. ISSQN e Taxa de Licença e
Funcionamento dos exercícios de 2013 a 2016. A decisão
que rejeitou a exceção de pré-executividade comporta
reforma. Inocorrência de fato gerador capaz de justificar
a cobrança dos tributos. Nosso ordenamento jurídico não
permite que seja tributado serviço presumido ou
potencial, mas apenas o efetivamente realizado. Não há
nos autos qualquer comprovação de que a executada-
excipiente tenha efetivamente prestado serviços nos
exercícios indicados. Ao revés, os documentos juntados
corroboram as suas afirmações quanto à transferência de
sua sede para a Comarca de São Paulo em época anterior
aos fatos geradores. No mais, registre-se que eventual
ausência de cancelamento na inscrição municipal
configura descumprimento de obrigação acessória que,
nos termos do art. 113 do CTN, pode acarretar a
imposição de multa, mas não a incidência do tributo. Dá-
se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Critmed Prestação de Serviços Médicos Ltda. contra a
decisão de fls. 48/49 que, nos autos da execução fiscal
ajuizada pelo Município de São José dos Campos, rejeitou a
exceção de pré-executividade.
Sustenta a agravante, em síntese, que matéria
controversa comporta análise no incidente. Afirma que é
indevida a cobrança da Taxa de Licença e Funcionamento e
ISS dos anos de 2013 a 2016, em razão da transferência da
sua sede e atividades para o município de São Paulo, em
novembro 2012, onde passou a recolher o imposto. Aponta que
os documentos trazidos são suficientes para comprovar suas

3
alegações. Pede, deste modo, o provimento do recurso (fls.
01/05).
O recurso foi recebido no seu duplo efeito (fls. 54).
Contraminuta a fls. 58/61, na qual o agravado
defende a inadequação da via eleita.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município
de São José dos Campos objetivando a cobrança de ISS e
Taxa de Licença e Funcionamento dos anos de 2013 a 2016,
no valor total de R$7.169,56.
A exceção de pré-executividade foi rejeitada, pois o
juízo entendia imprescindível o aprofundamento da questão por
meio de produção de provas.
Entretanto, da análise das alegações e documentos
juntados pode-se compreender e se debruçar na discussão
levantada em exceção. A matéria é passível de conhecimento
de ofício, sem necessidade de ampla dilação probatória.
A agravante bate-se pela ausência de fatos
geradores dos tributos, na medida em que não se encontra

4
mais estabelecida na Comarca onde está sendo cobrada a
taxa, bem como presta seus serviços em outra localidade.
Sabe-se que o fato gerador da taxa de licença e
funcionamento é o poder de policia relacionado à fiscalização
de serviços prestados por estabelecimento comerciais.
Assim, apenas é possível a cobrança do tributo
caso seja comprovado que o sujeito passivo exerceu, de fato,
determinada atividade econômica por meio da prestação de
serviço fiscalizado pelo Município.
Por outro lado, a empresa agravante trouxe aos
autos elementos suficientes para atestar a irresponsabilidade
pelos débitos executados.
Verifica-se, por intermédio da “quinta alteração de
contrato social de Sociedade Simples Limitada
Critmed
Prestação de Serviços Médicos Ltda”, que a empresa passou a
ter sua sede estabelecida na Avenida Paulista no 1.195 apto
221, Bela Vista São Paulo, a partir de 21 de novembro de
2012.
Outrossim, a Ficha de Dados Cadastrais (FDC)
emitida pelo Município de São Paulo aponta referida data como
início de funcionamento da agravante e 20 de fevereiro de
2013 como data de sua inscrição, indicando, também, a
relação tributos por ela recolhidos na comarca (ISS e TFE).

5
Acrescente-se que a FDC “é o comprovante de
inscrição no Cadastro de Contribuinte Mobiliários (CCM), sendo
emitida após os procedimentos de inscrição, atualização e
cancelamento de inscrição1”.
Anote-se, também, que foram juntadas Notas
Fiscais Eletrônicas de Serviços
NFS-e, emitidas pela
Prefeitura de São Paulo, em época anterior aos exercícios
cobrados pela Municipalidade de São José dos Campos.
Ora, sabe-se que é a efetiva prestação de serviços
que configura a hipótese de incidência tributária do imposto
sobre serviços. Nosso ordenamento jurídico não permite que
seja tributado serviço presumido ou potencial, mas apenas o
serviço efetivamente realizado.
Portanto, há elementos robustos a indicar a não
ocorrência da situação fática apontada pelo exequente; os
documentos juntados dão segurança para se concluir pela
exclusão da responsabilidade do excipiente, o que não foi
rechaçado pelo Município.
Destarte, inexistente o fato gerador dos tributos,
tornam-se insubsistentes os lançamentos infirmados.
Por fim, o fato da agravante não ter promovido a
1
https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/servicos/ccm/index.php?p=23
73

6
baixa da sua inscrição no cadastro municipal não supre a
ocorrência
do
fato
gerador.
Trata-se
apenas
de
descumprimento de obrigação acessória que, nos termos do
art. 113 do CTN, pode acarretar a imposição de multa, mas não
a incidência dos tributos contestados.
Mostra-se, portanto, de rigor o provimento do
recurso para afastar a responsabilidade da agravante quanto
aos débitos apontados na inicial.
Assim sendo, impõe-se o acolhimento da exceção
para extinguir-se a execução fiscal, nos termos acima
explicitados. Ante o princípio da causalidade, condena-se o
Município-exequente
ao
pagamento
das
despesas
processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em
15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA
Relatora