Tribunal: TJSP
Processo: 0003867-06.2018.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral, documental e pericial. O apelante pode ser condenado por tráfico de drogas.
3-) Não existe comprovação de ser "unicamente" usuário. Há possibilidade de se condenar o usuário/traficante. Precedente.
4-) As penas estão motivadas e individualizadas.

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral, documental e pericial. O apelante pode ser condenado por tráfico de drogas.
3-) Não existe comprovação de ser "unicamente" usuário. Há possibilidade de se condenar o usuário/traficante. Precedente.
4-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, pela existência de circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a menoridade não pode levar a pena aquém do mínimo. Por fim, na terceira fase, porque ausente prova do exercício de atividade lícita e demostrado que ele habitualmente realizava o tráfico, afastou-se o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, sendo ele vinculado oa crime, acertadamente. Ele declinou, quando de sua qualificação, estar "desempregado" (fls. 11). A pena final, pois, é de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
5-) O regime inicial é o fechado. O Legislador Constitucional tratou do crime com maior severidade (art. 5o, inciso XLIII), com respeito a antigo anseio da sociedade, para punir com maior gravidade quem transgride a ordem social com condutas repugnantes à sobrevivência dela mesma. A Lei infra-constitucional que trata o delito com maior rigor não é contrária à Carta da República, pois individualiza a pena, outro direito fundamental do cidadão. O tráfico de drogas é a maior causa de encarceramento do país e de violência urbana, sendo ele equiparado a hediondo. Ele fomenta outros crimes, mormente de cunho patrimonial, por haver uma orla gigantesca de usuários e viciados, a despeito de não receberem a devida atenção do Estado. No âmbito familiar, é mola propulsora de violência. Muitos lares são desestruturados pelo consumo de drogas por seus membros. Enfim, o delito é grave, não só abstratamente, mas, especificamente, no caso dos autos, realizado de tarde, em via pública. O traficante, no mais das vezes, é pessoa desprovida de sensibilidade humana e tem a cobiça e indolência suas principais características. Quanto ao apelante, fls. 61, constou que, quando era menor, um psiquiatra diagnosticou-o como psicopata, por apresentar um temperamento frio e calculista. Ele, conforme já assinalado, não exercia qualquer a atividade lícita e dedicava-se à condutas ilícitas desde a menoridade, sendo que, escolher o regime mais brando não faria cumprir as finalidades da pena, pacificação social, prevenção e recuperação criminal. Tem-se em mira, também, que não retorne ao cometimento de outras infrações penais, isto é, não seja reincidente.
6-) Inaplicável o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, progressão que depende de outras comprovações feitas no Juízo das Execuções.
7-) Por fim, além do "quantum", pela ineficácia na recuperação, impede-se a substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante estabelece o artigo 44, inc. II e III do Código Penal e a concessão de "sursis" (art. 77, "caput", e inciso II, do Código Penal).
8-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003867-06.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante GUSTAVO
ALEXANDRE LOMBAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1350
Apelação Criminal no 0003867-06.2018.8.26.0637
Comarca: Vara Criminal de Tupã
Juiz de Direito: doutor Fabio José Vasconcelos
Apelante: GUSTAVO ALEXANDRE LOMBAS DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso.
2-) Materialidade delitiva e autoria provadas pela prova oral, documental e pericial.
O apelante pode ser condenado por tráfico de drogas.
3-) Não existe comprovação de ser "unicamente" usuário. Há possibilidade de se
condenar o usuário/traficante. Precedente.
4-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi
fixada no mínimo, pela existência de circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase, a
menoridade não pode levar a pena aquém do mínimo. Por fim, na terceira fase, porque ausente
prova do exercício de atividade lícita e demostrado que ele habitualmente realizava o tráfico,
afastou-se o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, sendo ele vinculado oa crime,
acertadamente. Ele declinou, quando de sua qualificação, estar "desempregado" (fls. 11). A pena
final, pois, é de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. O valor unitário do dia-
multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição
financeira do recorrente.
5-) O regime inicial é o fechado. O Legislador Constitucional tratou do crime com
maior severidade (art. 5o, inciso XLIII), com respeito a antigo anseio da sociedade, para punir com
maior gravidade quem transgride a ordem social com condutas repugnantes à sobrevivência dela
mesma. A Lei infra-constitucional que trata o delito com maior rigor não é contrária à Carta da
República, pois individualiza a pena, outro direito fundamental do cidadão. O tráfico de drogas é a
maior causa de encarceramento do país e de violência urbana, sendo ele equiparado a hediondo. Ele
fomenta outros crimes, mormente de cunho patrimonial, por haver uma orla gigantesca de usuários
e viciados, a despeito de não receberem a devida atenção do Estado. No âmbito familiar, é mola
propulsora de violência. Muitos lares são desestruturados pelo consumo de drogas por seus
membros. Enfim, o delito é grave, não só abstratamente, mas, especificamente, no caso dos autos,
realizado de tarde, em via pública. O traficante, no mais das vezes, é pessoa desprovida de
sensibilidade humana e tem a cobiça e indolência suas principais características. Quanto ao
apelante, fls. 61, constou que, quando era menor, um psiquiatra diagnosticou-o como psicopata, por

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apresentar um temperamento frio e calculista. Ele, conforme já assinalado, não exercia qualquer a
atividade lícita e dedicava-se à condutas ilícitas desde a menoridade, sendo que, escolher o regime
mais brando não faria cumprir as finalidades da pena, pacificação social, prevenção e recuperação
criminal. Tem-se em mira, também, que não retorne ao cometimento de outras infrações penais,
isto é, não seja reincidente.
6-) Inaplicável o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, progressão que depende
de outras comprovações feitas no Juízo das Execuções.
7-) Por fim, além do "quantum", pela ineficácia na recuperação, impede-se a
substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante estabelece o
artigo 44, inc. II e III do Código Penal e a concessão de "sursis" (art. 77, "caput", e inciso II, do
Código Penal).
8-) Recurso preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 184/186
Houve interposição de apelo porque GUSTAVO, então com 18 anos de idade, foi
condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
quinhentos dias-multa, como incurso no art. 33, “caput” da Lei n 11.343/2006, sem
possibilidade de recorrer em liberdade, porque em 9.7.2018, por volta das 16 horas e 45
minutos, na Rua Euclides da Cunha, 1, esquina coma Rua Domingos da Costa Lopes, Parque
Kenedy, guardava e matinha em depósito, para posterior entrega a terceiros, 11 porções de
maconha, 16,7 gramas, substância que causa dependência física e psíquica, bem como a quantia
de R$ 21,00, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo
ele detido quando estava com mais 3 indivíduos, contra ele, ainda, existem diversas delações de
tráfico.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a) insuficiência
probatória para a condenação; b) desclassificação para porte de drogas; c) incidência da causa
de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e d) usar-se da detração penal do art. 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal (fls. 242/252).
Contrarrazões a fls. 260/266, com requerimento para manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 11.3.2019 (fls. 230).

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 279/285).
II – Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito de
fls. 1/4 e 6/8, boletim de ocorrência de fls. 8/9, auto de exibição e apreensão de fls. 10, laudo de
constatação de fls. 21/22 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 112/114, maconha foi
apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, o apelante alegou que é usuário, há cerca de 7 anos. Estava com 11
porções de droga. Encontrou-se casualmente com amigos e chamou-os para consumo. Durante
o caminho, foram abordados pela polícia militar. Não estava com algum valor. Não é traficante
(fls. 6).
Em juízo, novamente, negou qualquer comércio de drogas. Todavia, a droga
encontrada estava consigo, para uso próprio.
A narrativa não convence.
Silas, policial militar, afirmou que o apelante é conhecido dos meios policiais por
envolvimento com a mercancia de drogas desde a menoridade. Estava realizando
patrulhamento e avistou-o. Ele fez menção de sacar algo de suas vestes íntimas, o que motivou
sua abordagem. Verificou-se que estava com 11 poções de maconha e quantia em dinheiro (fls.
159/160).
Marcelo de Carvalho, também miliciano, não destoa de seu parceiro (fls. 161/162).
Conforme se verifica de fls. 57/62 e 70 o apelante não teve um passado isento de
atos infracionais, ao contrário, era comum praticá-los.

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Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam-no, inexistindo
razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos em
favor da segurança pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G.
Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa

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jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Diante desse cenário, não há, ainda, se cogitar de desclassificação para a
rubrica de uso compartilhado (art. 33, § 3o da Lei de Drogas). A existência de histórico de
tráfico e o fato do apelante ser conhecido nos meios policiais por seu envolvimento com
entorpecentes, além de revelarem que a mercancia ilícita não era exercida de maneira eventual,
evidenciou que ele, na realidade, tinha o objetivo de lucro.
Não há possibilidade, por outro lado, da desclassificação para a conduta do
art. 28 da Lei no 11.343/2006, porquanto não se provou, a contento, essa condição do apelante
ou se ela era exclusiva. O apelante estava no local da abordagem em condições que não o
favorecem, sendo irrelevante se também era consumidor. A mera alegação de ser usuário não
afasta, por si só, a condição de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o condão
de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra, podem ser
praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia ilícita entre
dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito" (Apelação no
0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Juvenal Duarte, Julg.
10.6.2019).
E a quantidade de droga apreendida, isto é, 11 porções de maconha, embora não
seja significativa, não pode ser desprezada. Sabe-se que é estratégia comum entre os
traficantes, trazer consigo poucas porções, com a pretensão de descaracterizar o delito de
tráfico ilícito diante de eventual abordagem policial.
Ainda, pode ser que a atividade ilícita era com êxito, por isso ter apenas as porções
apreendidas.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas estão motivadas e individualizadas.

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, pela existência de
circunstâncias judiciais favoráveis.
Na segunda fase, a menoridade não pode levar a pena aquém do mínimo (“As
atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade
para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo
(cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula
231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente,
prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar).
Por fim, na terceira fase, porque ausente prova do exercício de atividade lícita e
demostrado que ele habitualmente realizava o tráfico, afastou-se o redutor do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, sendo ele vinculado oa crime, acertadamente.
Ele declinou, quando de sua qualificação, estar "desempregado" (fls. 11). “Como
não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica
costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa
que a abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP - Apelação Criminal no.
0450599-29.2010.8.26.0000 - Rel. Des. Souza Nery).
A pena final, pois, é de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial é o fechado.
O Legislador Constitucional tratou do crime com maior severidade (art. 5o, inciso
XLIII), com respeito a antigo anseio da sociedade, para punir com maior gravidade quem
transgride a ordem social com condutas repugnantes à sobrevivência dela mesma.
A Lei infra-constitucional que trata o delito com maior rigor não é contrária à

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Carta da República, pois individualiza a pena, outro direito fundamental do cidadão.
O tráfico de drogas é a maior causa de encarceramento do país e de violência
urbana, sendo ele equiparado a hediondo. Ele fomenta outros crimes, mormente de cunho
patrimonial, por haver uma orla gigantesca de usuários e viciados, a despeito de não receberem
a devida atenção do Estado.
No âmbito familiar, é mola propulsora de violência. Muitos lares são
desestruturados pelo consumo de drogas por seus membros.
Enfim, o delito é grave, não só abstratamente, mas, especificamente, no caso dos
autos, realizado de tarde, em via pública.
O traficante, no mais das vezes, é pessoa desprovida de sensibilidade humana e
tem a cobiça e indolência suas principais características.
Quanto ao apelante, fls. 61, constou que, quando era menor, um psiquiatra
diagnosticou-o como psicopata, por apresentar um temperamento frio e calculista.
Ele, conforme já assinalado, não exercia qualquer a atividade lícita e dedicava-se à
condutas ilícitas desde a menoridade, sendo que, escolher o regime mais brando não faria
cumprir as finalidades da pena, pacificação social, prevenção e recuperação criminal. Tem-se
em mira, também, que não retorne ao cometimento de outras infrações penais, isto é, não seja
reincidente.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta
pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que
tem seu índice aumentado na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme
noticiado pela mídia. Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo.
Não se quer, com o regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir

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para a individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
Por fim, além do "quantum", pela ineficácia na recuperação, impede-se a
substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante
estabelece o artigo 44, inc. II e III do Código Penal e a concessão de "sursis" (art. 77, "caput", e
inciso II, do Código Penal).
A r. sentença pode ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.