Tribunal: TJSP
Processo: 0003615-67.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – associação para o tráfico de drogas – delito não hediondos – fração de um sexto para progressão de regime – livramento condicional – fração de dois terços que se aplica – previsão específica na Lei de Drogas – parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003615-67.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
SIDNEI HENRIQUE ANASTACIO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para que se retifique o cálculo de penas e se
afaste a hediondez da associação para o tráfico a fim de adequar a fração para
progressão de regime em um sexto, mantendo-se no mais a r. decisão. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0003615-67.2020.8.26.0496 -Voto no 24178
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Agravante: Sidnei Henrique Anastacio
Agravado: Justiça Pública
Origem: DEECRIM UR6
AGRAVO EM EXECUÇÃO associação para o tráfico de
drogas delito não hediondos fração de um sexto para
progressão de regime livramento condicional fração de dois
terços que se aplica previsão específica na Lei de Drogas
parcial provimento.

Da decisão1 que homologou o cálculo
de penas, o agravante recorreu2 alegando não ser hediondo o delito
de associação para o tráfico, bem como por conta da
inconstitucionalidade do artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06, motivo pelo qual deve ser necessária a fração de um
sexto para progressão e um terço para livramento condicional.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório.
Com efeito, o crime de tráfico de drogas
é considerado equiparado a hediondo, nos termos do artigo 2o da
Lei 8.072/90, a qual, por seu turno, não faz nenhuma menção à
1 Folhas 21.
2 Folhas 01.
3 Folhas 46.
4 Folhas 54.
5 Folhas 62.

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natureza hedionda do crime de associação para o tráfico.
Por sua vez, ao contrário do afirmado na
r. decisão atacada, no tocante ao artigo 44 da Lei no 11.343/06, não
há menção expressa à hediondez do crime do artigo 35 do citado
Diploma Legal. A aplicação de maior elastério ao definido pelo
legislador é vedada por lei. Assinale-se que o artigo 44 da Lei no
11.343/06 apenas se reporta à vedação à concessão de fiança,
sursis, indulto, anistia e liberdade provisória.
Por serem as normas do artigo 2o da Lei
no 8.072/90 e do artigo 44 da Lei no 11.343/06 mais gravosas ao
réu, devem receber interpretação restritiva.
Ademais,
a
questão
ventilada
no
presente recurso, já foi alvo de ampla análise pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, o qual firmou entendimento pacificado no
sentido de que o delito artigo 35 da Lei no 11.343/06 não é de
natureza hedionda e, portanto, não se sujeita à fração de 2/5, mas,
sim, de 1/6, consoante o disposto no artigo 112 da Lei de Execução
Penal, para preenchimento do requisito objetivo para fins de
progressão de regime prisional.

“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
VIA INADEQUADA. (2) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO.
INCIDÊNCIA
DOS
LAPSOS
DE
1/6
PARA
FINS
DE
PROGRESSÃO DE REGIME. (3) WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do
habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia
constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
ordinário.
2. O crime de associação para o tráfico não integra o rol de crimes

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hediondos ou equiparados, previstos na Lei n.o 8.072/90. Assim, a
progressão de regime, em condenações pelo delito do art. 35 da Lei
n.o 11.343/06, sujeita-se ao lapso de 1/6, previsto no art. 112 da Lei
de Execução Penal.
3. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar o
caráter hediondo do crime de associação para o tráfico”6
Em caso idêntico ao ora em comento,
inclusive quanto à r. decisão ora impugnada, traz-se à colação o
seguinte julgado.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CRIME NÃO INCLUÍDO NO ROL DOS DELITOS
HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. PROGRESSÃO DE REGIME.
LAPSO DE 1/6 A SER APLICADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade
de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante
constrangimento ilegal.
- O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito de associação
para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda, por não
estar expressamente previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90.
- Afastada a hediondez do delito descrito no art. 35 da Lei n.
11.343/06, deve ser cumprido o lapso de 1/6 de pena para a
progressão de regime, não se aplicando o disposto no art. 2o, § 2o
da Lei n. 8.072/90.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para
determinar que o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto,
avalie a possibilidade de concessão ao paciente da progressão de
6 HC 247.012/SP - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 04/02/2014.

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regime, afastando-se a condição de hediondo do delito de
associação para o tráfico." (HC 294.935/SP, Sexta Turma, Rel. Min.
Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe
26/02/2015, grifei)
No presente caso, verifica-se que o Juízo da Vara de Execuções
Criminais considerou hediondo delito de associação para o tráfico,
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, para efeito de progressão de
regime prisional do paciente, in verbis:
"[...] São hediondos ou a estes equiparados todos os dispositivos
elencados na Lei 11.343/06 (editada com o fim de estabelecer
normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas): a) ilógico admitir que o legislador considere
menos grave o tráfico ilícito de substância entorpecente cometido
por duas ou mais pessoas em relação ao praticado por um único
agente; b) ilógico vislumbrar previsão de tipo penal não-hediondo
no bojo de lei que trata exclusivamente de crimes hediondos e
equiparados; e c) irrelevante que ao artigo 1o, da Lei 8.072/90, não
tenha sido acrescentada a associação para o tráfico porque esta
vem prevista em lei posterior, de forma clara e específica, como
infração de natureza hedionda. Finalmente, o artigo 44 da Lei
11.343/06 corrobora a natureza hedionda do artigo 35." (fl. 26, e-
STJ)
Desse modo, não conheço do presente habeas corpus. Todavia,
concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da Execução
que aprecie o pedido de progressão de regime prisional do paciente,
considerando a exigência do cumprimento de 1/6 (um sexto) da
pena referente ao crime de associação para o tráfico de drogas”7.
Por tais motivos deve ser cassada a r.
decisão atacada, determinando que novos cálculos sejam
realizados considerando-se o crime do artigo 35 da Lei de Drogas
como não hediondo o que repercutirá na fração da progressão de
regime.
7 HC 310435 rel. Min. Félix Fischer, j. 12.05.2015.

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De outra banda, a não hediondez é
irrelevante para a fração do livramento condicional, vez que para tal
instituto há previsão específica no artigo 44, parágrafo único da Lei
de Drogas que prevalece, sendo este inclusive o entendimento
pacífico dos Tribunais Superiores:
“A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
reconhece que o crime de associação para o tráfico de
entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de
delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se
encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2o da Lei
n. 8.072/1990. 2. Não se tratando de crime hediondo, não se
exige, para fins de concessão do benefício da progressão de
regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário,
e de 3/5, se reincidente para a progressão do regime prisional,
sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento do
requisito objetivo. 3. No entanto, a despeito de não ser
considerado hediondo o crime de associação para o tráfico, no
que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se, em
razão do princípio da especialidade, observar a regra
estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006,
ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena,
vedada a sua concessão ao reincidente específico”8.
“Ementa: Execução Penal. Agravo regimental no recurso
ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico.
Prazo para o livramento condicional. 1. O requisito objetivo do
livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por
associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/2006. Orientação que também
foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC
118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Ausência de ilegalidade
flagrante ou abuso de poder que justifique o provimento do
recurso. 3. Agravo regimental não provido”9
Portanto, mantém-se o cálculo de penas
quanto a exigência de dois terços para livramento condicional.
Quanto a suposta inconstitucionalidade
8 STJ HC 429672 / SP Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro Sexta Turma Dje 08/03/2018.
9 STF RHC 133938 AgR/MS Rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma j. 30/06/2017.

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do paragrafo único do artigo 44, da Lei no 11.343/06, impossível
qualquer manifestação desta Turma Julgadora, uma vez que a
mesma Defensoria Pública nada pleiteou10 nesse sentido em
primeiro grau, motivo pelo qual o magistrado a quo também não se
manifestou sobre o assunto, revelando-se portanto, inovação em
sede recursal, situação que causaria indesejável supressão de
instância e ofensa direta ao duplo grau de jurisdição, especialmente
se tratando de declaração de inconstitucionalidade de forma
incidental.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para que se retifique o cálculo de penas
e se afaste a hediondez da associação para o tráfico a fim de
adequar a fração para progressão de regime em um sexto,
mantendo-se no mais a r. decisão.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
10 Folhas 19.