Tribunal: TJSP
Processo: 0001309-90.2016.8.26.0068
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PORTE DE ARMAS DE FOGO – apelo que se cinge à questão de aplicação da redução da pena pela circunstância atenuante genérica de confissão. A circunstância atenuante genérica é balizadora entre o mínimo e o máximo em abstrato previsto, não sendo causa de redução da pena. Art. 59, CP, obedecido, regime de pena com previsão legal. Penas aplicadas no mínimo legal.
NEGADO

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PORTE DE ARMAS DE FOGO – apelo que se cinge à questão de aplicação da redução da pena pela circunstância atenuante genérica de confissão. A circunstância atenuante genérica é balizadora entre o mínimo e o máximo em abstrato previsto, não sendo causa de redução da pena. Art. 59, CP, obedecido, regime de pena com previsão legal. Penas aplicadas no mínimo legal.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082385
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001309-
90.2016.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante JEAN GABRIEL SILVA
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001309-90.2016.8.26.0068 -Voto no 40700
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VOTO No.
40700
AP. No.
0001309-90.2016.8.26.0068
COMARCA:
Barueri 2a. Vara Criminal
APTE.:
JEAN GABRIEL SILVA DE SOUZA
APDO.:
JUSTIÇA PÚBLICA
MAGISTRADO "a quo" JOSÉ MARIA ALVES DE AGUIAR JUNIOR
TRÁFICO DE DROGAS PORTE DE ARMAS DE FOGO
apelo que se cinge à questão de aplicação da redução da pena pela
circunstância atenuante genérica de confissão. A circunstância
atenuante genérica é balizadora entre o mínimo e o máximo em
abstrato previsto, não sendo causa de redução da pena. Art. 59, CP,
obedecido, regime de pena com previsão legal. Penas aplicadas no
mínimo legal.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
Não se conformando com a r. decisão de fls. 152/156 dos
autos, contra ela apresenta recurso de apelação JEAN GABRIEL SILVA DE
SOUZA, pedindo sua reforma. O apelante foi condenado por fatos de 03 de
fevereiro de 2016, como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no. 11.343/2006 -
Lei de Tóxicos e nos artigos 12 e 16, estes da Lei no. 10.826/03 - Estatuto do
Desarmamento, à pena de oito anos e seis meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e multa.
Apela pleiteando a aplicação da circunstância atenuante
genérica de confissão, para o fim de reduzir, redimensionar para menor cada uma
das penas que lhe foi aplicada.

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Recurso tempestivo, arrazoado, respondido. Manifestando-se
nos autos neste Grau o Procurador de Justiça, por seu membro oficiante nestes
autos, se posicionou pelo não acolhimento do pleito, mantendo a sentença em
seus termos e extensão.
É O RELATÓRIO.
A insurgência do apelante está em não ter sido aplicada a
circunstância atenuante genérica relativa a confissão; com isso, pretende essa
aplicação com a consequente redução das penas que lhe foram aplicadas.
Ora, as circunstâncias não são causas de redução da pena
além do mínimo previsto; elas são, isso sim, balizadoras entre o mínimo e o
máximo. As causas de redução é que levam a se poder aplicar pena em patamar
inferior ao mínimo em abstrato cominado.
H. DONNEDIEU DE VABRES1 nos ensina que “As
circunstancias atenuantes merecem um exame mais extenso, porque são a base
da evolução contemporânea. Aparecem, timidamente, no Código Penal de 1810,
restrictas às matérias correccionais. E mesmo assim, só podem ser admitidas
quando o prejuízo causado pelo delito não seja superior a 25 francos. Uma lei de
25 de junho de 1824 torna-as aplicáveis a certos crimes, limitativamente
enumerados por ela. A revisão de 20 de abril de 1832, modificando os artigos
463o do Código Penal e 342o do Código de Instrução Criminal, generaliza essa
aplicação”.
No Direito Pátrio, leciona JOÃO MARCONDES DE MOURA
ROMEIRO2, que “e como aquelles que commettem um mesmo facto criminoso
não o commettem sempre com a mesma culpabilidade, não sendo sempre
idênticas as circumstancias accessorias do facto, torna-se indispensável conferir
ao juiz competencia para, em cada caso e em relação a cada individuo, medir a
culpabilidade do agente, deixando-se-lhe uma certa latitude de mais ou de
menos, dentro da qual possa mover-se para apreciar devidamente os diversos
gráos de culpabilidade individual, e fixar, de accordo com esta, o gráo da pena
estabelecida”.
Com isso já temos que a movimentação permitida ao
Magistrado ao apreciar a circunstância atenuante genérica, está contida dentro
1 VABRES, H. DONNEDIEU DE A Justiça Penal de Hoje, Colecção Studium 9
Livraria Acadêmica Saraiva & Cia. Editores 1938, pg. 168.
2 ROMEIRO, JOÃO MARCONDES DE MOURA Diccionario de Direito Penal Rio
de Janeiro Imprensa Nacional, 1905, pg. 66.

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dos parâmetros de máximo e de mínimo da pena em abstrato cominada.
Mais recente, temos que “ao lado das circunstâncias
agravantes, que exasperam a pena imposta ao autor quando presentes, temos as
circunstâncias atenuantes, que sempre abrandarão a pena quando ocorridas.
São dados secundários que dizem respeito ao autor do crime, aos motivos ou ao
modo de execução do crime. Atingem a todos os delitos, uma vez que são
genéricas. Porém, não poderão diminuir a pena aquém do mínimo legal
abstratamente considerado, do mesmo modo que as agravantes não poderão
elevar a pena além do máximo cominado no tipo penal”3.
E também: “prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime
que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por
seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda”. Em todas as hipóteses
previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta,
evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção
(item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se
permite com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do
mínimo previsto na lei (item 7.5.7).4
Com esses ensinamentos, não há como se confundir
circunstância atenuante genérica com causa de redução de pena. São
institutos paralelos, aplicáveis em hipóteses diversas. Ademais, a redução da
pena exige previsão expressa legal, como já desde o início se fez, exigência essa
resultante do impacto da aplicação da pena sobre o criminoso. “Quando, em
1832, se combateu no Parlamento a igualdade injusta que o Código estabelece
entre o autor principal e o cúmplice, entre o autor da tentativa e o do delito
consumado, houve quem respondesse, com sucesso, que a intervenção das
circunstâncias atenuantes permite criar as necessárias diferenças”.5
Pode-se com isso concluir que a questão está bem assente
há mais de século, com a demonstração da diversidade de atenção dos institutos.
Na fase do artigo 59, do Código Penal, foi observado o
fundamento para fixação da pena base, acréscimo ou não, ou seja, o critério
trifásico foi plenamente adotado. O regime prisional tem previsão legal. Assim,
temos que cada uma das penas foi correta e devidamente aplicada,
fundamentada em razão do caso concreto e individualização da conduta do
agente, não havendo motivo para que ocorra reparo. Como dito, o regime
prisional quanto ao delito de entorpecentes se inicia na forma Lei no. 8.072/90.
3 SILVA, CÉSAR DARIO MARIANO DA Manual de Direito Penal, Editora
Forense 3a. Edição, pg. 181/182.
4 MIRABETE, JULIO FABRINI, FABBRINI, RENATO N. Manual da Direito Penal
Editora Atlas S.A. 24a. Edição, pg. 314.
5 VABRES, H. DONNEDIEU DE, op. Cit. Pg. 170.

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Quanto ao pleito relativo a isenção da pena de multa, não
sendo disponível ao Magistrado tanto, não há que se retirar tal acréscimo. Em
não tendo o apelante condições de solver o débito, como diz na apelação, deverá
assim demonstrar perante a Vara das Execuções Criminais competente e ali se
decidirá.
Por fim, analisados os fatos e o Direito apresentados, dou por
préquestionada toda a questão trazida a Juízo, para o fim de eventual
interposição de apelo às Cortes Constitucionais.
ISTO POSTO e o que mais dos autos consta, conhecendo do
apelo apresentado por JEAN GABRIEL SILVA DE SOUZA, é NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator