Tribunal: TJSP
Processo: 2217486-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de droga (25 porções de 'cocaína', sob a forma de 'crack', com peso líquido de 5,98 gramas), além de dinheiro e petrechos – Pleito de revogação da prisão preventiva. Pressupostos da segregação cautelar presentes – Paciente portadora de maus antecedentes, reincidente específica e que

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de droga (25 porções de 'cocaína', sob a forma de 'crack', com peso líquido de 5,98 gramas), além de dinheiro e petrechos – Pleito de revogação da prisão preventiva. Pressupostos da segregação cautelar presentes – Paciente portadora de maus antecedentes, reincidente específica e que cometeu o delito durante o cumprimento de pena, logo após ser beneficiada com a progressão ao regime aberto. Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP – Constrangimento ilegal não caracterizado – Recomendação no 62 do CNJ. Natureza administrativa e não jurisdicional. Indispensável a análise do caso concreto. Requisitos do artigo 4o não evidenciados – Ausência de demonstração de ilegalidade manifesta – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2217486-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
REGIANE LUCAS DE LIMA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrada MMJD DA 20a VARA CRIMINAL -
FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas corpus no 2217486-82.2020.8.26.0000 – Processo digital
20a
Vara
Criminal
Central
da
Capital
(Processo
no
1518385-19.2020.8.26.0228)
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Regiane Lucas de Lima
Voto no 12766
HABEAS CORPUS Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade de droga
(25 porções de 'cocaína', sob a forma de 'crack', com peso
líquido de 5,98 gramas), além de dinheiro e petrechos Pleito
de
revogação
da
prisão
preventiva.
Pressupostos
da
segregação cautelar presentes
Paciente portadora de maus
antecedentes, reincidente específica e que cometeu o delito
durante o cumprimento de pena, logo após ser beneficiada com
a progressão ao regime aberto. Inócuas outras medidas do
artigo 319 do CPP Constrangimento ilegal não caracterizado
Recomendação no 62 do CNJ. Natureza administrativa e não
jurisdicional. Indispensável a análise do caso concreto.
Requisitos do artigo 4o não evidenciados
Ausência de
demonstração de ilegalidade manifesta Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo, com pedido de liminar, em favor de
Regiane Lucas de Lima, sob a alegação de que esta sofre
constrangimento ilegal por ato do MM. Juízo de Direito do Departamento
de Inquéritos Policiais da Capital, sucedido pelo MM. Juízo da 20a Vara
Criminal Central da Capital, nos autos no 1518385-19.2020.8.26.0228.
Aduz, em síntese, que a paciente foi presa em
flagrante no dia 1o de setembro de 2020 por suposta infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06 e teve a prisão convertida em preventiva
inobstante ausentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. Afirma
que tal decisão carece de fundamentação idônea porquanto calcada na
gravidade abstrata do delito, sem analisar as circunstâncias do caso
concreto, em especial a pequena quantidade de drogas apreendidas

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destinadas ao consumo pessoal a denotar tratar-se de mera usuária e o
entendimento jurisprudencial de que a reincidência não se presta a
fundamentar a prisão preventiva. Discorre sobre os fatos asseverando a
desproporcionalidade da medida extrema
de caráter excepcional no
ordenamento jurídico pátrio, em homenagem aos princípios da presunção
de inocência e homogeneidade
que consubstancia verdadeira
antecipação de pena, mormente por se tratar de conduta atípica, como
acima visto, até porque, acaso condenada, Regiane fará jus a pena
privativa de liberdade branda, regime prisional menos gravoso e sua
conversão por restritivas de direitos. Ressalta a adequação das medidas
cautelares alternativas ao cárcere previstas no artigo 319 do CPP. Tece
comentários acerca da precariedade do sistema prisional cujo estado
de coisas inconstitucional foi reconhecido pelo C. STF na ADPF no 347
e o preenchimento dos pressupostos da Recomendação no 62/2020 do
CNJ para que seja colocada em prisão domiciliar.
Requer a concessão da ordem para garantir à
paciente o direito de responder ao processo em liberdade com ou sem as
medidas cautelares do artigo 319 do CPP (fls. 01/11).
Indeferida a liminar, foram dispensadas informações
nos termos do artigo 662 do CPP (fls. 92/94).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação (fls. 104/111).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
A paciente, presa em flagrante, teve a prisão
convertida em preventiva e foi denunciada (fls. 01, 50/53 e 77/79 dos
autos de origem) como incursa no artigo 33, caput; c.c. 60, I e II, 'j', da Lei
no 11.343/06; c.c. 61, II, 'j', do Código Penal, porque, no dia 1o de
setembro de 2020, por volta das 09h, no viaduto Okuhara Koei, no 01,

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Jardim Paulista, nesta Capital, durante a vigência de estado de
calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus
(COVID-19), trazia consigo e guardava, para fins de entrega ao consumo
de terceiros, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, sob a forma de crack,
com peso líquido de 5,98 gramas; substância esta entorpecente
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião houve a
apreensão de R$ 31,85 (trinta e um reais e oitenta e cinco centavos); 01
(uma) tesoura; 01 (um) punhal; e 01 (uma) pochete.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
em
patrulhamento de rotina pelas imediações do viaduto Okuhara Koei

conhecido como ponto de venda de drogas e de furto e roubo de veículos
montaram breve campana e visualizaram que a paciente foi procurada
por diversas pessoas que se aglomeravam a sua volta, entregavam algo
e recebiam outro objeto, em atitude típica de tráfico, o que motivou a
abordagem. Em busca pessoal encontraram em poder de Regiane as
porções de crack, além de R$ 31,85 em moedas de baixo valor,
provenientes do comércio espúrio.
No caso são significativos e relevantes os indícios do
envolvimento da paciente na ocorrência, porquanto presa em flagrante
nas circunstâncias narradas acima.
Faz-se, portanto, necessária a cautelar extrema em
função de determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem
pública e à efetiva aplicação da lei penal (CPP, artigo 312), observado
que a contemporaneidade a que alude o § 2o do artigo 312 do CPP
confunde-se, in casu, com as próprias circunstâncias da prisão em
flagrante. Aliás, qualquer outra medida prevista no artigo 319 do CPP,
eventualmente concedida, não atenderia às finalidades daqueles
objetivos.
E, nesse passo, observados os postulados trazidos

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pelas Leis nos 12.403/2011 e 13.964/2019, vê-se que o caso também se
mostra enquadrado pelos artigos 282, § 6o, 283, caput, e 313, I, do CPP,
não estando incluído na descrição do artigo 321 do CPP.
É certo que a prisão antes da sentença definitiva é
medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos
que levaram à custódia do agente. In casu, a prisão decretada não se
mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da ordem. A
menção das favoráveis condições pessoais da paciente contrapõe-se à
conduta imputada na denúncia, em trâmite no Juízo a quo: trazer consigo
e guardar, razoável quantidade de entorpecente e, diante disso, colaborar
com a disseminação do vício e da dependência em drogas
de
recuperação quase impossível e que causa desajustes familiares,
degeneração da sociedade e do ser humano, capaz de provocar o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social.
Com pena de mestre, o escólio de Júlio Fabbrini
Mirabete pontua:
(...)
a
captura
do
indiciado
não
importa
necessariamente seu recolhimento ou custódia. Com
efeito, ouvidos o condutor, as testemunhas, o
capturado, o ofendido, e lavrado o auto, havendo
fundadas suspeitas contra o conduzido, a autoridade
atuante mandará recolhê-lo à prisão (...) (Curso de
Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 24a edição,
atualizada, 1996, pág. 168).
Ademais,
a
paciente
é
portadora
de
maus
antecedentes (cf. certidão unificada de fls. 34/36 dos autos de origem
processos nos. 0107859-42.2011.8.26.0050, trânsito em julgado em
12.12.2013), reincidente específica (cf. certidão unificada de fls. 34/36
dos autos de origem processo no. 0092436-03.2015.8.26.0050, trânsito
em julgado em 10.08.2017) e cometeu o delito em análise durante o

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cumprimento de pena, logo após ser beneficiada com a progressão ao
regime aberto, em 01.07.2020 (cf. F.A. de fls. 28/33 dos autos de origem),
circunstâncias concretas que comprovam a personalidade distorcida
daquela que, reiteradamente, insiste em praticar condutas ilícitas.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
(...) 4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a
preservação
da
ordem
pública
justifica
a
imposição da prisão preventiva quando o agente
ostentar maus antecedentes, reincidência, atos
infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações
penais
em
curso,
porquanto
tais
circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por
via de consequência, sua periculosidade. (...) 6. Os
fundamentos adotados para a imposição de prisão
indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam
insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a
prática de novos crimes. 7. Recurso ordinário
desprovido. (STJ
RHC no 104.525/SC, Rel. Min.
Antônio
Saldanha
Palheiro,
Sexta
Turma,
J.
27.11.2018, DJe 12.12.2018 g.n.).
Não se olvide que a decretação da prisão cautelar
também não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da
ordem porque suficientemente fundamentada, conforme se observa na
decisão de fls. 50/53 dos autos de origem, litteris:
[...] No caso em apreço, a prova da materialidade e os
indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE
DROGAS
(artigo
33
da
Lei
no
11.343/2006)
encontram-se evidenciados pelos elementos de
convicção constantes das cópias do Auto de Prisão

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em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o
auto de apreensão e o laudo de constatação da
droga. Consta dos autos que Policiais estavam em
patrulhamento,
quando,
ao
patrulharem
pelas
cercanias do Viaduto Okuhara Koei, conhecido local
de uso e de venda de entorpecentes, bem como de
furto e de roubo a motoristas de veículos, realizaram
breve campana, podendo visualizar a autuada, sendo
procurada por diversas pessoas que se aglomeravam
à sua volta, a quem entregava algo e de quem
pegava algo, em atitude típica de traficância. Ao ser
abordada, foi encontrada a quantidade de 25 pedras
de crack, devidamente embaladas em saco plástico,
escondidas dentro de um tubo plástico, bem como a
quantia de R$31,85. Ao lado da autuada, foram
localizadas as pessoas de José Messias e Danielle e
nada de ilícito foi encontrado em poder de ambos.
Trata-se, na hipótese, da apreensão de 25 pedras de
crack,
devidamente
embaladas
para
venda
a
terceiros, além de quantia em dinheiro, cuja origem
não foi comprovada, além de a autuada ser flagrada
em situação típica de traficância. Para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a
necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem
altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela
interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo
da
droga),
além
de
poder
causar
convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a
sociedade,
diferentemente
da
maconha
(droga
depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso
estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem
como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia

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e
debilita
os
elementos
mais
nobres
da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua
crise de abstinência causa tremores, ansiedade,
inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual
de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o
fomento à criminalidade violenta. Apesar de o delito
de tráfico de drogas não envolver ameaça ou
violência, é equiparado a hediondo pela legislação
vigente, causando vários danos à saúde pública e à
ordem pública, na medida em que fomenta a violência
e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens
nas cidades. Nem se pode cogitar, nesta análise
preliminar, da aplicação do benefício previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06). Os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser
aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz
Natural, desde que comprovada a não dedicação a
atividades criminosas requisito cumulativo e que não
se confunde com os bons antecedentes. Ademais,
verifico que a autuada é reincidente específica e
condenação por roubo (f. 34/36). Só isso já autoriza
presumir que medicas cautelares não se apresentam
suficientes na hipótese, ante o desdém demonstrado
para com o cumprimento das ordens judiciais e a
recalcitrante inobservância da legislação penal a
despeito
de
tal
circunstância
não
representar
reincidência, ao certo caminha para a reiteração
criminosa, conceito mais amplo e que não macula a
presunção
constitucional
de
não
culpabilidade,
apenas
homenageia
a
aferição
prática
do
comportamento
social
do
agente.
Respeitado

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entendimento da defesa, fato é que as circunstâncias
da prisão da autuada evidenciaram que as drogas
estavam devidamente embaladas para venda a
terceiros. Não bastasse, foi flagrada em situação
típica de mercancia ilícita de entorpecentes, cuja
apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, sem
comprovação da origem, afastam a situação de mera
usuária. Por essas razões, tenho que a segregação
cautelar é de rigor, destacando-se que a conduta do
autuado é de acentuada reprovabilidade, eis que
estava a praticar o tráfico de entorpecentes em época
de quarentena decretada em razão da pandemia do
COVID-19. A questão relativa à recomendação do
CNJ (soltura em crimes não violentos) não é
vinculante ao magistrado e não o impede da análise
dos requisitos e pressupostos para a prisão. Aliás,
trata-se de questão jurisdicional, e não administrativa.
De se ressaltar que medidas preventivas nas
unidades prisionais podem ser tomadas em relação
aos que ingressam das ruas (como possível
isolamento etc.). Deixo de converter o flagrante em
prisão domiciliar porque ausentes os requisitos
previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal.
Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal,
conforme toda a fundamentação acima (CPP, art.
282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da
prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim
de que as medidas referidas não têm o efeito de
afastar o acusado do convívio social, razão pela qual
seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a

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garantia da ordem pública [...].
Portanto, não há que se falar em afronta ao princípio
da presunção de inocência, pois a decisão está em perfeita harmonia
com o disposto nos artigos 5o, LXI; e 93, IX, da Constituição Federal.
A título de exemplo:
(...) 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias
fundamentaram que a custódia cautelar se fazia
necessária notadamente para resguardar a ordem
pública, arrimando-se em elementos concretos - 17
pedras de crack, totalizando, em peso líquido, 1,78
gramas; e 13 porções de maconha, pesando 31,48
gramas. 4. A prisão provisória é legítima e compatível
com a presunção de inocência quando advém de
decisão suficientemente motivada. Precedentes. (...)
(RHC 61163/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Lázaro
Guimarães, J. 17.03.2016, DJe 28.03.2016).
Ad argumentandum, a concessão de liberdade
processual era insuscetível aos acusados da prática do crime de tráfico
de entorpecentes. Nesse ponto, havia proibição legal à benesse (Lei no
8.072/90). Todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a liberdade
provisória passou a ser permitida, em alteração introduzida por esta nova
lei a dos “Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são
insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação do
inciso II do artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas, tal norma legal não pode
ser aplicada neste caso, consideradas suas peculiaridades.
De
outro
vértice,
oportuno
ressaltar
que
a
Recomendação no 62/2020 do CNJ não tem efeito vinculante dada sua
natureza administrativa e não jurisdicional; tampouco se mostra razoável
ao caso concreto porquanto ausentes os requisitos do artigo 4o, dentre os

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quais a inequívoca demonstração quanto a impossibilidade de receberem
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontram ou a
circunstância de que este local proporcione maior risco real ao que a
sociedade está inserida. Aliás, neste aspecto, sequer há registros de
contaminação pelo vírus, em maior escala, no sistema prisional.
Não se olvide que a Secretaria de Administração
Penitenciária adotou medidas criteriosas para o enfrentamento da crise
de
saúde nos
estabelecimentos
penais
do
Estado,
tais
como
a higienização das celas, imediato isolamento de casos suspeitos,
suspensão de visitas e saídas temporárias etc., de sorte que a simples
menção
às
consequências
inerentes
a
uma
pandemia
não
conduzem, ipso facto, à soltura da paciente.
Nesse sentido as recentes decisões do Superior
Tribunal de Justiça, v.g.:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada
em conta na análise de pleitos de libertação de
presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o
direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a
não desproteger a coletividade contra os ataques
mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma
penal” (STJ,
HC
no
567.408/TJ,
Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, decisão monocrática de
20.03.2020, Dje. 23/03/2020 destaque do original).
“(...) Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62,
de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de

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justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca
adequação
no
chamado
grupo
de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) o risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o
segrega do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida. No caso
em exame, ao que parece, ao menos nesse exame
perfunctório próprio deste momento processual, não
houve
a
demonstração
de
tais
pressupostos.” (STJ, Habeas Corpus no 570.082/PR,
Rel.
Min. Reynaldo Soares
da
Fonseca, decisão
monocrática de 31.03.2020, Dje. 02/04/2020).
Questões outras, tais como o quantum das penas e o
regime inicial de cumprimento, na hipótese de eventual condenação,
envolvem a final análise do mérito a ser feita na sentença, na ação de
conhecimento.
Nessa esteira:
(...) 2. Inviável discutir nesta via a negativa de autoria,
a desclassificação do delito e outros aspectos que se
referem ao mérito da acusação, pois este remédio
constitucional
não
permite
dilação
probatória,
tampouco exame aprofundado de fatos e provas. 3.
Writ conhecido em parte e, nessa parte, denegado.
(STJ HC no 323.666/SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, J. 16.06.2015, DJe 29.06.2015).

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Assim, nos limites da discussão autorizada no
habeas corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz
de justificar a soltura pretendida.
Ex positis, denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator