Tribunal: TJSP
Processo: 2264483-26.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade e variedade de drogas (23 'eppendorf's' de 'cocaína', com peso de 5,53 gramas; e 108 porções de 'cocaína', na forma de 'crack', pesando 17,27 gramas), além de dinheiro – Pressupostos da segregação cautelar presentes – Existência de diversos atos infracionais pretéritos – Inócuas

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável quantidade e variedade de drogas (23 'eppendorf's' de 'cocaína', com peso de 5,53 gramas; e 108 porções de 'cocaína', na forma de 'crack', pesando 17,27 gramas), além de dinheiro – Pressupostos da segregação cautelar presentes – Existência de diversos atos infracionais pretéritos – Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP – Constrangimento ilegal não caracterizado – Recomendação no 62 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional. Requisitos do artigo 4o não evidenciados – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2264483-26.2020.8.26.0000, da Comarca de Garça, em que é impetrante
MARTINHO OTTO GERLACK NETO e Paciente ALISSON FELIPE JUSTINO
DOS SANTOS FARIA, é impetrado MM. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE GARÇA - SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) E CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
2
Habeas corpus no 2264483-26.2020.8.26.0000 – Processo digital
2a
Vara
Judicial
da
Comarca
de
Garça
(Processo
no
1501596-26.2020.8.26.0201)
Impetrante: Martinho Otto Gerlack Neto (advogado)
Paciente: Alisson Felipe Justino dos Santos Faria

Voto no 13239
HABEAS CORPUS
Tráfico de entorpecentes (artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06). Apreensão de razoável
quantidade e variedade de drogas (23 'eppendorf's' de
'cocaína', com peso de 5,53 gramas; e 108 porções de
'cocaína', na forma de 'crack', pesando 17,27 gramas), além
de dinheiro
Pressupostos da segregação cautelar
presentes
Existência de diversos atos infracionais
pretéritos Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP
Constrangimento ilegal não caracterizado
Recomendação
no 62 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional.
Requisitos do artigo 4o não evidenciados
Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Martinho Otto Gerlack Neto, em favor de
Alisson Felipe Justino dos Santos Faria, sob a alegação de que este
sofre constrangimento ilegal por ato do MM. Juízo de Direito da 2a Vara
Judicial da Comarca de Garça, nos autos no 1501596-26.2020.8.26.0201.
Aduz, em síntese, que o paciente foi preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas e, inobstante a
ausência de requisitos do artigo 312 do CPP, teve a prisão convertida em
preventiva em decisão carente de fundamentação idônea. Tece
comentários à atual situação de pandemia e à Recomendação no 62/2020
do CNJ, cujos requisitos afirma estarem preenchidos in casu. Destaca
desproporcionalidade da medida extrema
de caráter excepcional no
ordenamento jurídico pátrio
mormente porque, acaso condenado,
Alisson será beneficiado com o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, fixação de regime prisional brando e substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, sobretudo diante das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
3
favoráveis condições pessoais e da “ínfima” quantidade de drogas
apreendidas
(aproximadamente
200
gramas).
Discorre
sobre
a
possibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados de
tráfico de entorpecentes. Aponta, por fim, a adequação e cabimento das
medidas alternativas ao cárcere.
Requer a concessão da ordem para assegurar ao
paciente o direito de responder ao processo em liberdade, com ou sem a
imposição de medidas alternativas ao cárcere (fls. 01/16).
Indeferida a liminar, foram dispensadas informações
nos termos do artigo 662 do Código de Processo Penal (fls. 141/143).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação (fls. 148/152).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente, preso em flagrante, teve a prisão
convertida em preventiva por provocação do Ministério Público pela
prática do crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.340/06, porque, no dia
02 de outubro de 2020, por volta de 08h40, na rua Santana, no 931,
Labienópolis, na cidade e comarca de Garça, guardava e mantinha em
depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 23 (vinte e três)
eppendorf's de cocaína, com peso de 5,53 gramas; e 108 (cento e oito)
porções de cocaína, na forma de crack, pesando 17,27 gramas;
substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de R$ 951,50 (novecentos
e cinquenta e um reais e cinquenta centavos), 01 (uma) balança de
precisão e 02 (dois) celulares.
Pelo que se depreende, policiais militares dirigiram-se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
4
à residência do paciente para dar cumprimento a mandado de busca e
apreensão
expedido
nos
autos
do
processo
no
1501499-26.2020.8.26.0201 em que se apurava a prática do crime de
tráfico de drogas. No imóvel, os agentes públicos localizaram uma
pochete contendo porções de cocaína e crack, além de dinheiro. Ainda,
no quarto de Alisson foi apreendida uma balança de precisão e 02 (dois)
telefones celulares (cf. auto de prisão em flagrante e boletim de
ocorrência, às fls. 01/15, 07/10 dos autos originários).
No caso são significativos e relevantes os indícios do
envolvimento do paciente na ocorrência, porquanto preso em flagrante
nas circunstâncias narradas acima.
Faz-se, portanto, necessária a cautelar em função de
determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem pública e
à efetiva aplicação da lei penal (CPP, artigo 312). Aliás, qualquer outra
medida prevista no artigo 319 do CPP, eventualmente concedida, não
atenderia às finalidades daqueles objetivos.
E, nesse passo, observados os postulados trazidos
pelas Leis nos 12.403/2011 e 13.964/2019, vê-se que o caso também se
mostra enquadrado nos artigos 282, § 6o, 283, caput, e 313, I, do CPP,
não estando incluído na descrição do artigo 321 do CPP.
É certo que a prisão antes da sentença definitiva é
medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos
que levaram à custódia do agente. In casu, a prisão decretada não se
mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da ordem. A
menção das favoráveis condições pessoais do paciente contrapõe-se à
conduta imputada no auto de prisão em flagrante, em trâmite no Juízo a
quo: manter em depósito e guardar, para fins de entrega ao consumo de
terceiros, razoável quantidade e variedade de entorpecentes, além de
colaborar com a disseminação do vício e da dependência em drogas de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
5
recuperação quase impossível e que causa desajustes familiares,
degeneração da sociedade e do ser humano, capaz de provocar o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social.
Ademais,
o
paciente
ostenta
registro
de
procedimentos de apuração e execução de ato infracional perante a Vara
da Infância e da Juventude (cf. certidão de fl. 37 dos autos de origem
procedimentos
nos
0002907-68.2016.8.26.0201,
0003771-72.2017.8.26.0201
e
0004361-37.2019.8.26.0344),
o
que
comprova a personalidade distorcida de quem, reiteradamente, insiste em
praticar condutas ilícitas.
Nesse sentido:
(...) 4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a
preservação
da
ordem
pública
justifica
a
imposição da prisão preventiva quando o agente
ostentar maus antecedentes, reincidência, atos
infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações
penais
em
curso,
porquanto
tais
circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por
via de consequência, sua periculosidade. (...) 6. Os
fundamentos adotados para a imposição de prisão
indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam
insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a
prática de novos crimes. 7. Recurso ordinário
desprovido. (STJ
RHC no 104.525/SC, Rel. Min.
Antônio
Saldanha
Palheiro,
Sexta
Turma,
J.
27.11.2018, DJe 12.12.2018 g.n.).
Não se olvide que a decretação da prisão cautelar
também não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da
ordem porque suficientemente fundamentada conforme se observa na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
6
decisão de fls. 59/61 dos autos originários, litteris:
(...) Segundo conta, na manhã do dia 28/10/2020,
policiais civis deram cumprimento a mandado de
busca e apreensão expedido por esta Vara na
residência do autuado onde foram encontrados 23
microtubos com pó branco com características de
cocaína; 27 microtubos com substância granulada,
com características de “crack”, 81 poções envolvidas
em papel alumínio, com características de “crack”,
além de uma balança de precisão de R$ 951,50 em
dinheiro. O autuado admitiu a autoria e a posse das
drogas e dinheiro. O flagrante está formalmente em
ordem. A hipótese autoriza a decretação da prisão
preventiva, pois trata-se de infração apenada com
pena máxima superior a 04 anos de reclusão. No
miais,
há
suficientes
indícios
de
autoria
e
materialidade e a prisão preventiva se faz necessária
para o resguardo da ordem pública, bem como para a
instrução processual e aplicação da lei penal. O fato
atribuído ao autuado é grave, consistente na posse e
no armazenamento de considerável quantidade de
cocaína e crack, drogas de elevada potencialidade
lesiva. Apesar de primário, a quantidade e drogas
apreendidas além de um número expressivo de
microtubos e de quantia em dinheiro sem qualquer
comprovação de origem, revela a gravidade concreta
da conduta do autuado e faz presumir que se dedica
a
atividades
criminosas.
Além
disso,
e
não
demonstrou possuir ocupação lícita, o que faz
presumir que faz do tráfico um modo de vida, além de
nada vinculá-lo ao distrito da culpa. Há, portanto,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
7
demonstração concreta de perigo gerado pelo seu
estado de liberdade. (...).
Não há que se falar em afronta ao princípio da
presunção de inocência, pois a decisão está em perfeita harmonia com o
disposto nos artigos 5o, LXI; e 93, IX, da Constituição Federal.
A título de exemplo:
(...) 4. A prisão provisória é legítima e compatível
com a presunção de inocência quando advém de
decisão suficientemente motivada. Precedentes. (...)
(STJ
RHC 61163/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Lázaro Guimarães, J. 17.03.2016, DJe 28.03.2016).
Ad argumentandum, a concessão de liberdade
processual era insuscetível aos acusados da prática do crime de tráfico
de entorpecentes. Nesse ponto, havia proibição legal à benesse (Lei no
8.072/90). Todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a liberdade
provisória passou a ser permitida, em alteração introduzida por esta nova
lei a dos “Crimes Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são
insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança (nova redação do
inciso II do artigo 2o da Lei no 8.072/90). Mas, tal norma legal não pode
ser aplicada neste caso, consideradas suas peculiaridades.
Noutro
vértice,
oportuno
ressaltar
que
a
Recomendação no 62/2020 do CNJ não tem efeito vinculante dada sua
natureza administrativa e não jurisdicional; tampouco se mostra razoável
ao caso concreto porquanto ausentes os requisitos do artigo 4o, dentre os
quais a inequívoca demonstração quanto à impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra ou a
circunstância de que este local proporcione maior risco real ao que a
sociedade está inserida. Aliás, neste aspecto, sequer há registros de
contaminação pelo vírus, em maior escala, no sistema prisional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2264483-26.2020.8.26.0000 -Voto no 13239
8
Inviável, portanto, a concessão de prisão domiciliar ou
a substituição por outras medidas alternativas sem a prévia e adequada
avaliação da situação prisional, sobretudo diante da gravidade do crime
que lhe é imputado (equiparado a hediondo) e de seus antecedentes
desabonadores.
Logo, nos limites da discussão autorizada no habeas
corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de
justificar a soltura pretendida.
Ex positis, denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator