Tribunal: TJSP
Processo: 1042844-56.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. Devolução dos autos pela Presidência do Direito Público para adequação ou manutenção do julgado, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. Repetição de indébito tributário. Aplicação da taxa SELIC a partir do trânsito em julgado. Decisão proferida por esta Turma Julgadora que não conflita com o posicionamento adotado pelo STJ, REsp 1.111.175/SP

Ementa:
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. Devolução dos autos pela Presidência do Direito Público para adequação ou manutenção do julgado, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. Repetição de indébito tributário. Aplicação da taxa SELIC a partir do trânsito em julgado. Decisão proferida por esta Turma Julgadora que não conflita com o posicionamento adotado pelo STJ, REsp 1.111.175/SP (Tema 145). Devolução dos autos para a E. Presidência. Manutenção da decisão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067733
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042844-56.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ECKERT & ZIEGLER BRASIL
COMERCIAL LTDA..
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Mantiveram o julgamento, V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1042844-56.2018.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível no 1042844-56.2018.8.26.0053
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Eckert & Ziegler Brasil Comercial Ltda.
Comarca: São Paulo
Juiz: Ana Luiza Villa Nova
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 16766
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. Devolução dos
autos pela Presidência do Direito Público para adequação
ou manutenção do julgado, nos termos do artigo 1.030, II,
do Código de Processo Civil. Repetição de indébito
tributário. Aplicação da taxa SELIC a partir do trânsito em
julgado. Decisão proferida por esta Turma Julgadora que
não conflita com o posicionamento adotado pelo STJ, REsp
1.111.175/SP (Tema 145). Devolução dos autos para a E.
Presidência. Manutenção da decisão.
Vistos.
Trata-se de recursos oficial e de apelação interpostos
nos autos da ação de rito ordinário ajuizada por Eckert & Ziegler Brasil
Comercial Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo. Na sentença de
fls. 708/714, foram julgados procedentes os pedidos para anular o auto de
infração e imposição de multa no 4.109.539-0, declarando inexistente a
relação jurídico-tributária entre as partes e o crédito tributário referente ao
ICMS na importação DI no 16/1660824-4, bem como declarar o “direito de a
autora se submeter a essa tributação” em operações sob o regime de admissão
temporária, devendo ser restituído pela ré os valores recolhidos com
atualização pela taxa Selic desde o trânsito em julgado. A parte vencida foi
condenada, ainda, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.
Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

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O Estado de São Paulo postulou a reforma da r.
sentença, aos seguintes argumentos: a) preliminarmente, não é possível
acolher o pedido para que a fiscalização tributária se abstenha de exigir os
documentos necessários nas próximas importações da autora; b) no mérito,
sustentou a legalidade da exação, que decorre da própria hipótese
constitucional de incidência, que busca assegurar seu alcance a todas as
entradas; c) na prática, a mercadoria será importada e pouco importa a
natureza do negócio jurídico particular entabulado entre as partes, bastando a
internação da mercadoria para a incidência do ICMS; d) invocou a regra dos
artigos 2o, §1o, I, e 12, IX, da Lei Complementar no 87/96, alertando para o
artigo 155, §2o, IX, alíneas “a”, da Constituição da República; e) a base de
cálculo somente poderá ser reduzida mediante lei, nos casos em que o
desembarque e o desembaraço se deem no Estado, como determinam os
artigos 150, §6o, da Constituição da República e 38, inciso III, do Anexo II do
Regulamento do ICMS; g) subsidiariamente, sustenta que os juros de mora e a
correção monetária devem submeter-se à Lei no 11.960/2009; h) os honorários
advocatícios devem ser fixados por equidade, com base na proporcionalidade
e razoabilidade, nos termos do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil
(fls. 716/727).
A parte autora, por sua vez, sustentou, em resumo, o
seguinte: a) a correção monetária deverá incidir desde o pagamento indevido
do tributo até o trânsito em julgado, a partir de quando passará a submete-se
às determinações da sentença, ou seja, à taxa Selic; b) em virtude do princípio
da isonomia, a correção monetária deverá ser calculada pelos mesmos moldes
em que exigida do contribuinte na hipótese de atraso no pagamento de
tributos, ou seja, conforme o Tema 905 do STJ, impondo-se a utilização da
taxa Selic (fls. 735/744).

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Apenas o recurso da parte autora foi respondido (fls.
751/756 e certidão de fls. 759).
Em sessão de julgamento realizada em 17 de abril de
2019, foi dado parcial provimento aos recursos (V. Acórdão de fls. 773/790).
No entanto, em cumprimento ao disposto no inciso II do
artigo 1.030 do Código de Processo Civil, a Egrégia Presidência desta Seção
de Direito Público devolveu os autos para eventual adequação da
fundamentação e/ou manutenção da decisão, diante do julgamento, pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, do REsp no 1.111.175/SP, Tema no 145,
ora em debate nestes autos (fls. 1045/1046).
É o relatório.
O julgamento em apreço não colide com a orientação
adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do REsp no
1.111.175/SP, Tema no 145, em regime de recurso repetitivo, já que houve
observância do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no acórdão
exarado quanto à aplicação da taxa SELIC para atualização do indébito
tributário.
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no referido
julgado paradigma, o seguinte, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO
CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART.
39, § 4o, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o

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art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que
adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1o.1.1996, na atualização monetária do
indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro
índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram
efetuados após 1o.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será
o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos
anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC
terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja,
janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta
Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e
425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009)”
Pois bem. O v. acórdão proferido por esta Colenda
Décima Terceira Câmara de Direito Público, por sua vez, foi assim ementado:
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DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA. IMPORTAÇÃO EM REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA.
1. Pretensão à anulação de AIIM decorrente de importação realizada sob o
regime de admissão temporária. Sentença de procedência dos pedidos
formulados na inicial. Insurgência recursal de ambas as partes. Cabimento
em parte. 2. Inadmissível a declaração do direito da autora de se submeter a
esse sistema nas próximas operações, porque o Poder Judiciário não é órgão
de consulta e qualquer operação deve ser submetida à fiscalização, a critério
da Administração Tributária. Aplicação da Súmula 239 do C. STF: Decisão
que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não
faz coisa julgada em relação aos posteriores. 3. No mérito, a hipótese de
incidência tributária deve ser cabalmente comprovada para que incida o
ICMS. Inteligência do artigo 155, II e IX, “a”, da CF. Autora que importa
maquinário para a prestação de serviços no Estado do Rio de Janeiro.
Ausência de transferência de titularidade das mercadorias, afastando a
hipótese de incidência do ICMS. Precedentes do STF. Mantida a anulação do
auto de infração e imposição de multa e a declaração de inexistência de
relação jurídico-tributária entre as partes e do crédito tributário referente ao
ICMS na importação. 4. Repetição do indébito. Atualização monetária de
acordo com a tabela prática do TJSP, própria para os débitos da Fazenda
Pública, ou seja, baseada nos índices do IPCA-E, desde pagamento indevido

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até o trânsito em julgado e, após, aplicação da taxa SELIC (que inclui juros
de mora e correção monetária). Inteligência do art. 167, parágrafo único, do
CTN e da Súmula no 188 do STJ. Inaplicável, na espécie, a Lei no 11.960/09.
5. Honorários advocatícios fixados em percentual sobre o proveito
econômico obtido, como determina o 85, §§ 2o e 3o, do CPC. Impossibilidade
de se fixar a verba honorária por equidade, porque ausentes as hipóteses do
art. 85, §8o, do CPC. Sentença reformada em parte, para julgar parcialmente
procedentes os pedidos, desacolhendo a pretensão da autora de obstar a
atividade fiscalizatória nas próximas importações, bem como determinar a
incidência de correção monetária desde o desembolso indevido do tributo,
com aplicação do IPCAE até o trânsito em julgado e, após, da taxa SELIC,
mantida, no mais. Recursos parcialmente providos.
A despeito dos argumentos suscitados, o fato é que a
regra extraída do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
ainda se encontra em vigor e determina expressamente que “a restituição
vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão
definitiva que a determinar”.
Não fosse bastante, também ainda se encontra em vigor
a Súmula n° 188 do C. Superior Tribunal de Justiça, que confirma
expressamente a aplicabilidade da regra prevista no artigo 167 do CTN ao
determinar que “os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a
partir do trânsito em julgado da sentença”.
Ainda que os contribuintes questionem a justiça de tais
entendimentos, o fato é que, quanto ao termo inicial dos juros moratórios em
repetição de indébito tributário, inexiste entendimento expresso acerca da
inaplicabilidade da regra revista no CTN ou cancelamento da Súmula n° 188
do C. Superior Tribunal de Justiça.
Com tais considerações, não é possível adequar o
julgamento desta Colenda 13a Câmara de Direito Público, em sede de

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reapreciação nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil,
porque o V. Acórdão recorrido se compatibiliza de maneira mais adequada
com todo o arcabouço normativo atualmente vigente e o próprio entendimento
consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça.
Diante do exposto, mantém-se o julgamento proferido,
adotado por esta Colenda 13a Câmara de Direito Público (acordão de fls.
773/790), nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil,
determinada a remessa dos autos Egrégia Presidência da Seção de Direito
Público, com as homenagens de estilo.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator