Tribunal: TJSP
Processo: 1018414-59.2018.8.26.0564
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM – NULIDADE DE LANÇAMENTO - INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO - INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS FISCAIS – AUSÊNCIA DE PROVA DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES IMPUGNADAS PELO FISCO.
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM – NULIDADE DE LANÇAMENTO - INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO - INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS FISCAIS – AUSÊNCIA DE PROVA DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES IMPUGNADAS PELO FISCO.
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda (Súmula no 509 do STJ). Ausência de prova do pressuposto fático do aproveitamento dos créditos. Inexistência de comprovação das operações mercantis impugnadas pelo Fisco. Sentença reformada. Pedido improcedente. Reexame necessário e recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1018414-59.2018.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ZURICH
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DERIVADOS TERMOPLASTICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1018414-59.2018.8.26.0564 -Voto no 28.090
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VOTO No 28.090
REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO No 1018414-59.2018.8.26.0564
COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
ZURICH
INDÚSTRIA
E
COMÉRCIO
DE
DERIVADOS
TERMOPLÁSTICOS LTDA.
Juiz de 1a Instância: Marta Oliveira de Sá
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
PROCEDIMENTO
COMUM

NULIDADE
DE
LANÇAMENTO
-
INEXIGIBILIDADE
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - EMPRESA
DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO - INIDONEIDADE DE
DOCUMENTOS FISCAIS
AUSÊNCIA DE PROVA DA
REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES IMPUGNADAS PELO
FISCO.
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea,
quando demonstrada a veracidade da compra e venda (Súmula no
509 do STJ). Ausência de prova do pressuposto fático do
aproveitamento dos créditos. Inexistência de comprovação das
operações mercantis impugnadas pelo Fisco. Sentença reformada.
Pedido improcedente. Reexame necessário e recurso provido.
A r. sentença de fls. 1.986/1.991, cujo relatório
se adota, declarada a fls. 2.007, julgou procedente o pedido inicial declarando a
nulidade do AIIM no 4.087.726 e a inexigibilidade dos créditos tributários e multas
dele decorrentes, com o cancelamento do protesto da respectiva CDA e a
condenação da ré no pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa. Há reexame
necessário.
Inconformada apela a Fazenda do Estado
objetivando a reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, a legitimidade
do lançamento aduzindo que para o aproveitamento dos créditos do imposto é

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imprescindível a regular cobrança do ICMS na operação anterior, o que não
ocorreu. Aduz que a emitente das notas fiscais não tinha existência real, que o
imposto não foi pago, daí porque legítima a glosa dos créditos e a aplicação das
penalidades cabíveis. De resto, argumenta que a declaração de inidoneidade é
mera consequência da constatação de uma situação jurídica anterior de
ilegalidade e que é descabida a alegação de boa-fé ante a falta de efetiva
comprovação da realização das operações impugnadas.
Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Ressalvado
a
convicção da digna Juíza
prolatora da r. sentença atacada, assiste razão à apelante.
Depois de repetidos julgamentos no mesmo
sentido, inclusive em recurso representativo de controvérsia (REsp no 1.148.444-
MG), o Colendo STJ pacificou o entendimento sobre a questão jurídica aqui
suscitada com a edição da Súmula no 509, do teor seguinte: “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda”.
Assim, desloca-se a questão para o campo dos
fatos e da prova de tal sorte que para procedência da pretensão e
reconhecimento da boa-fé é necessário que o contribuinte demonstre de forma
segura e convincente a ocorrência do pressuposto fático do aproveitamento dos
créditos, qual seja, a efetiva realização das operações de compra e venda que
deram lugar ao fato gerador da obrigação tributária.
Prova-se
a
ocorrência
das
operações

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impugnadas pelo Fisco com a apresentação de cópias das notas fiscais com
destaque do imposto incidente na operação, dos comprovantes de entrega e
recebimento das mercadorias, com o registro contábil das operações nos livros
fiscais (registro de entrada de mercadoria, controle de estoque, etc.), bem como
com a exibição dos comprovantes de pagamento das duplicatas ou títulos
representativos das operações, mediante apresentação de extrato bancário de
que conste a efetiva movimentação financeira com a saída de valores da conta
do adquirente para quitação do preço pago ao fornecedor.
Na espécie, ao contrário do que entendeu a
digna Juíza sentenciante, a prova produzida pela apelada se mostra frágil e
insuficiente para demonstração da realidade das operações mercantis
impugnadas pelo Fisco e reconhecimento da alegada boa-fé.
Deveras, embora tenham sido anexadas cópias
das notas fiscais, não foram exibidos os comprovantes do transporte e da entrega
das mercadorias, o que deveria ter sido feito com a apresentação da 2a via do
Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas CTRC (art. 153, II, RICMS),
de forma a demonstrar que a VETORTEC foi a real remetente das mercadorias
transacionadas. De se notar que as tratativas comerciais mantidas pela apelada
se deram por meio de representante comercial que não dispunha de e-mail
corporativo da fornecedora (fls. 376, 378), o que reforça a suspeita sobre a lisura
das operações representadas pelas notas fiscais.
Não fosse por isso, também a prova de quitação
dos títulos se mostra falha e incompleta, pois a maioria dos demonstrativos
juntados foi gerada no sistema financeiro via SISPAG, que nada mais é que uma
ferramenta disponibilizada pela instituição de crédito aos correntistas para
agendamento de pagamentos via internet bank, ou seja, os referidos documentos
provam o agendamento, mas não provam que o pagamento agendado
efetivamente foi realizado. Para tanto, necessária a apresentação de relatório de
pagamentos efetuados emitido pela instituição de crédito ou extratos bancários

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com o registro contábil dos débitos na conta corrente da apelada, ou mesmo
perícia contábil, o que em momento algum foi feito.
Nesse cenário, e considerando que a empresa
VETORTEC, fornecedora de centenas de toneladas de mercadorias em
operações cujo valor excede R$ 1.220.000,00 (fls. 28/36), apesar de inscrita e
cadastrada na repartição fiscal estadual, não foi localizada pelo Fisco no
endereço onde devia estar instalada e em funcionamento, o qual foi encontrado
fechado e sem qualquer tipo de atividade econômica (fls. 1.062/1.068), reputa-se
legal e legítima a autuação fiscal não podendo ser reconhecida a boa-fé da
apelada.
Por
essas
razões,
dá-se
provimento
ao
reexame necessário e ao recurso para reformar a r. sentença apelada e julgar
improcedente o pedido inicial condenando a apelada no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios do patrono da parte contrária, incluindo os
recursais, fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, § 3o,
CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator