Tribunal: TJSP
Processo: 2062940-69.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no auto de apreensão e prova

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no auto de apreensão e prova oral que indica a materialidade, indicando o paciente como autor – presença do periculum libertatis pelo fato do paciente praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita – prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência – reincidência - paciente que ostenta diversos registros criminais.
HABEAS CORPUS – desproporcionalidade da medida preventiva – remédio heroico que não se presta à análise de mérito.
HABEAS CORPUS – pandemia – corona vírus – paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278331
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2062940-69.2020.8.26.0000, da Comarca de Matão, em que é impetrante ARMANDO
ZAVITOSKI JUNIOR e Paciente ANTONIO ANGELO JOIOZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2062940-69.2020.8.26.0000 -Voto no 23563
2
Impetrante(s): Armando Júnior
Paciente(s): Antônio Ângelo Joiozo
Origem: Vara Criminal da Comarca de Matão
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS presença do fumus comissi delicti no auto
de apreensão e prova oral que indica a materialidade, indicando o
paciente como autor presença do periculum libertatis pelo fato
do paciente praticar o crime com alta reprovabilidade e
periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita
prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de
inocência reincidência - paciente que ostenta diversos registros
criminais.
HABEAS CORPUS desproporcionalidade da medida preventiva
remédio heroico que não se presta à análise de mérito.
HABEAS CORPUS pandemia corona vírus paciente em
efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação
indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva alegando falta de fundamentação e
ausência dos requisitos da custódia cautelar. Alegou ainda
desproporcionalidade e necessidade de soltura do paciente em
virtude do COVID-19.
É o relatório.
Alega-se falta de fundamentação de
decisão que decretou a prisão preventiva.
Embora seja certo que algumas decisões
utilizam-se da gravidade abstrata, também é certo que as alegações
de falta de fundamentação são usadas como um mantra, sem atentar-
se à decisão atacada.
No
caso
dos
autos
a
r.
decisão
fundamentou a necessidade da prisão mencionando a prática de 2
crimes, bem como existência de facas, touca ninja, vestimentas,
1 Folhas 20.

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armamento e munições que indicam a intenção de praticar crime
grave. Mencionou ainda que o paciente é reincidente e possui
diversas passagens criminais.
Observa-se que a gravidade concreta da
conduta, a real periculosidade do paciente, o modus operandi e o
risco real de reiteração delitiva são fundamentos que autorizam a
prisão preventiva.
Neste
sentido
a
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal.
“Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP,
art. 121, § 2o). Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312).
Falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não
ocorrência. Garantia da ordem pública. Gravidade em concreto da
conduta e real periculosidade do agravante. Risco real de reiteração
delitiva. Fuga do distrito da culpa. Custódia preventiva devidamente
fundamentada. Regimental não provido. 1. Mostra-se idôneo o
decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da
ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só
pela gravidade in concreto do delito, em razão do seu modus
operandi, como também pelo risco real da reiteração delitiva. 2.
Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “a evasão
após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação
cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC no
90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
29/6/07). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”2.
Destaca-se, nos termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, que “não se exige, contudo, fundamentação
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a
presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva”3.
Este é o caso dos autos onde a decisão,
ainda que sucinta, encontra-se suficientemente fundamentada.
O paciente está sendo acusado da prática
do delito previsto no artigo 288 do Código Penal e artigo 244-B do
ECA.
Conforme inteligência do artigo 312 do
2 STF HC 127578 AgR/SP rel. Dias Toffoli j. 25.08.2015.
3 STJ HC 134.340-SP rel. Felix Fischer j. 09.03.2010.

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Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
O boletim de ocorrência comprova o
envolvimento do adolescente Jonathan, o qual também fora detido
pela autoridade policial (folhas 57).
Foi apreendida a arma e os demais
objetos que, ao que tudo indica, seriam utilizados na prática de outros
crimes (folhas 65), comprovando a materialidade.
Existem ainda fortes indícios de autoria,
decorrentes prova oral colhida no inquérito dando notícias de que os
policiais receberam denúncia anônima informando que uma quadrilha
iria praticar um roubo na cidade de Gavião Peixoto. Dirigindo-se para
o município, os policiais avistaram um veículo Gol/VW na via pública,
de sorte que notaram quando foram arremessados alguns objetos
pela janela do automóvel que era ocupado por 5 indivíduos.
Abordados, o paciente Antônio estava entre os ocupantes do veículo,
tendo sido localizado um revólver em posse da corré Daniella, facas,
vestimentas, touca ninja e fitas adesivas. Nas imediações, foram
encontradas munições. Um dos ocupantes do automóvel era
adolescente.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
O paciente demonstrou ainda, na prática
do crime, alta reprovabilidade e periculosidade, porque praticou
crime de associação na companhia de outros 4 indivíduos, um dos
quais adolescente, tendo sido apreendido armamento, munições,
touca ninja, fita adesiva e vestimentas, revelando planejamento,
premeditação e complexidade na empreitada.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.

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5
Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violento e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”4.
"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade" 5.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”6.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 7.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO8 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
4 STJ HC 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
5 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
6 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.
7 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
8 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Neste
ponto,
vê-se
que
o
réu
é
reincidente (folhas 166).
Assim,
mostra-se
necessária
a
segregação cautelar do paciente para a garantia da ordem pública,
tendo em vista a sua periculosidade, evidenciada por sua
personalidade delitiva.
Desta forma, é entendimento tranquilo que
a periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva para garantia da ordem pública.
Embora o paciente tenha afirmado que
exerce a profissão de autônomo, não indicou onde a exerce, nem
trouxe qualquer elemento que comprove o exercício de atividade
lícita. Deste modo, possível, por ora, concluir-se que o acusado não
exerce qualquer atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custódia
preventiva. Recurso ordinário improvido”9
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”10.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
9 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.
10 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.

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entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária
competente.
Desta
forma,
fica
claro
acerca
da
compatibilidade da presunção de inocência, prevista no inciso LVII,
com a prisão processual, prevista no inciso LXI.
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”11.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
No
tocante
à
alegação
de
desproporcionalidade, como visto, o presente writ busca discutir
matéria fática, referente ao mérito da decisão.
Ocorre que o remédio heroico não se
destina à apreciação do mérito da questão, nem tampouco realizar
um exame minucioso das provas produzidas.
Neste sentido afirma EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO12 que “não se admite entrar no mérito da prova produzida no processo
principal”.
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA
NUCCI13 ao dizer que “a ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a
analisar o mérito de uma condenação ou empreender um exame acurado e minucioso das
11 STF RTJ 148/729.
12 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 265.
13 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.

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provas constantes dos autos”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também aponta neste sentido.
“Para se chegar a conclusão diversa da adotada pelas instâncias
anteriores, no sentido da inexistência de prova da materialidade do
crime, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório da
causa, providência sabidamente inviável em habeas corpus”14.
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO
CAUTELAR
EM
SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ALEGAÇÃO DE ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DE FATO EM HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A
periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco
concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a
manutenção da custódia cautelar. 2. A prisão decorrente de sentença
condenatória meramente recorrível não transgride a presunção
constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do
sentenciado, satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são
inerentes, encontre fundamento em situação evidenciadora da real
necessidade de sua adoção. 3. A análise da inexistência de material
probatório que corrobore a condenação impõe o reexame de fatos e
provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 4. O habeas corpus constitui remédio
processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do
material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de
fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios
coligidos no processo penal de conhecimento. 5. Recurso ao qual se
nega provimento”15 (destaque nosso).
Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de se reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias
anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva
14 STF RHC 113508/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.04.2013.
15 STF RHC 111327/MG rel. Min. Cármen Lúcia j. 12.03.2012.

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em desfavor do paciente” 16
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA17 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO18 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
DE SOUZA NUCCI19 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
falseando ou usando de má-fé20.
16 STJ 208852/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 07.05.2013.
17 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
18 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.
19 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
20 Art. 2o, VII e art. 6o.

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10
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática21 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
21 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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11
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo22 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado23”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
22 STJ HC 570.440/DF.
23 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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12
Também
se
assoma,
no
mínimo,
temerário, requerer-se a liberação usando como único fundamento
não ser contaminado de pessoa que praticou o crime durante o
período de quarentena. Ora, durante a quarentena a pessoa ao invés
de resguardar-se, não só saiu de casa, como praticou crimes o que
objetivamente é mais reprovável tanto que incide a agravante do
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal por ter praticado o delito
em ocasião de calamidade pública. Tal fato indica, por óbvio, que
solto tornará a delinquir, não dando importância ao risco de
contaminação. Pedido de habeas corpus neste sentido baseado
obviamente apenas no risco do contágio, visto que outra ilegalidade
deve ser por este meio atacada é verdadeiro aval para que durante
a quarentena se pratique qualquer crime impunimente. Adotar-se a
tese que todos devem ser soltos levará ao caos, sendo tal
interpretação, além de possuir matiz de nítida má-fé, leva ao
absurdo, atentando contra o ordenamento jurídico e tecido social,
levando à verdadeira falência do Estado.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos
devem ser analisados individualmente, em face das circunstâncias
concretas que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do
artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não

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possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI24 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
24 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”25, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
25 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com

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o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros26.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta27) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
28, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
26 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.
27 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.
28 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).

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aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça29 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta30.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial31),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
29 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
30 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta
quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada” (vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).
31 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada
no interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de
fora, sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que
se falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem
tampouco indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, praticando o crime no artigo
288 do Código Penal e artigo 244-B do ECA, de forma que não
preenche todos os requisitos para a liberação. Ademais, o paciente
sequer compõe o grupo de risco alvo da pandemia, visto a idade.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da
segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas32 e
32 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.

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judiciais33, dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Por fim, destaco que o paciente foi
detido em 31 de março de 2020, ou seja, em data cuja quarentena
já havia sido decretada pelo Governo do Estado de São Paulo,
restando óbvio que o paciente descumprira o isolamento social
para práticas dos delitos aqui discutidos, não se importando com
o risco de contágio. Não é razoável que aquele que pratica
crimes, os quais inclusive envolveram deslocamento entre
municípios, violando a quarentena e o isolamento social, venha a
ser beneficiado com a liberdade provisória sob a alegação de
que, no interior do estabelecimento prisional, há o risco de
contágio.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c.
o artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
33 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.