Tribunal: TJSP
Processo: 0012269-04.2013.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000039405
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012269-04.2013.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante IVANILDO
GALDINO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por IVANILDO
GALDINO DA SILVA, qualificado nos autos, apenas para substituir a prestação de
serviços à comunidade por prestação pecuniária no valor de um salário mínimo,
mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos; vencido o
e. Des. Relator Sorteado, Dr. Álvaro Castello, que declara. Acórdão com o Revisor,
Dr. Luiz Antonio Cardoso., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO,
vencedor, ÁLVARO CASTELLO, vencido e TOLOZA NETO.
São Paulo, 29 de janeiro de 2020.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 38479
APELAÇÃO CRIMINAL No 0012269-04.2013.8.26.0071
APELANTE: IVANILDO GALDINO DA SILVA
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BAURU
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor FÁBIO CORREIA BONINI)
O eminente Desembargador Relator Sorteado, doutor
ÁLVARO CASTELLO, lançou nos autos Relatório nos seguintes termos,
que ratifico integralmente:
"... IVANILDO GALDINO DA SILVA, qualificado nos autos,
foi condenado às penas de 06 (seis) meses de detenção, em regime
inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, bem como
suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de
02 (dois) meses, por infração ao artigo 306, caput, da Lei no 9.503/97,
substituída a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade
(fls. 297/299).
Inconformado, apela (fls. 332/339), postulando absolvição, seja
pela fragilidade do conjunto probatório, seja pela ausência de
materialidade delitiva. Subsidiariamente, requer o afastamento dos
serviços comunitários, nos moldes do artigo 46 do Código Penal.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não
provimento do apelo (fls. 344/349), ao passo que a d. Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo provimento do reclamo
(fls. 356/361).
Com a distribuição dos autos em 15/03/2019 (fls. 352), a
Defensoria Pública foi intimada para se manifestar acerca de eventual
oposição ao julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no artigo
1o, da Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio

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Tribunal de Justiça. Contudo, deixou escorrer o prazo 'in albis'.
É o relatório ...".
O v. Voto do digno Desembargador Relator Sorteado dava
provimento à Apelação Criminal interposta por IVANILDO GALDINO
DA SILVA a fim de absolvê-lo da imputação prevista no art. 306, caput,
da Lei no 9.503/97, com fundamento no art. 386, III, do Código de
Processo Penal, ante a ausência de materialidade.
Contudo, pese o quanto consignado no v. Voto, com a devida
vênia, que a materialidade restou comprovada, mesmo que não tenha sido
realizado teste do Etilômetro ou Exame de Sangue.
Isso porque a prova da embriaguez, como passou a ser exigida
pelo art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, com a entrada em vigor da
Lei no 11.705/08 (fato praticado antes da Lei no 12.760/12), na
concentração de álcool por litro de sangue, igual ou superior a 06
decigramas, pode ser efetivada por outros meios que não o exame de
sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar, quando estas não
puderem ser realizadas, como in casu.
A regra, no processo penal, é a liberdade nos meios de
produção de prova, havendo restrições específicas.
A prova do estado da pessoa será produzida nos termos da lei
civil (art. 155, Parágrafo único, do Código de Processo Penal), como é o
caso, por exemplo, da inimputabilidade decorrente da idade. A prova da
inimputabilidade decorrente da doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, deve ser efetivada através de perícia própria em
incidente de insanidade mental (art. 149 e seguintes, do Código de
Processo Penal); no entanto, a prova da inimputabilidade decorrente da

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embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, por inexistir regra
própria, específica e delimitadora, pode ser efetivada por qualquer meio.
A essa regra geral se sujeita a prova da embriaguez ao volante.
Os meios indicados são preferenciais, mas não exclusivos, mormente
quando o agente se recusa a soprar o “bafômetro” e fornecer sangue para
aferição do nível de álcool.
Neste caso, perfeitamente aceitável a prova testemunhal para
aferição de embriaguez do Apelante, inclusive, por estar em consonância
com o art. 167, c.c. o art. 155, ambos do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, já reconheceu:
“... PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CARACTERIZAÇÃO.
EXAME PERICIAL. TESTE DE ALCOOLEMIA OU BAFÔMETRO.
PRESCINDIBILIDADE. AVERIGUAÇÃO POR OUTROS MEIOS
DE PROVA. EXAME CLÍNICO E PROVA TESTEMUNHAL.
ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que a Corte estadual, não obstante a existência de
depoimentos de testemunhas no sentido de que o réu conduzia o
veículo sob influência de álcool, o absolveu da imputação, sob o
entendimento de que o tipo penal 'não se contenta com o exame
clínico, exigindo demonstração técnica do teor alcóolico do motorista',
sendo que não foi possível a averiguação do teor de álcool em seu
sangue, uma vez que não fora realizado exame pericial.
II. O delito de embriaguez ao volante configura-se por meio da prova
de que o condutor ingeriu bebida alcóolica em concentração por litro
de sangue igual ou superior à fixada na norma incriminadora - aferida
por teste de alcoolemia ou de sangue -, ou então que estava sob a
influência de substância psicoativa que causasse dependência -
averiguada por meio de exame clínico ou depoimento testemunhal.
III. Para a caracterização da conduta prevista no tipo do art. 306 do
CTB não é imprescindível a realização de exame pericial ou teste de
bafômetro, bastando a prova testemunhal ou exame clínico, quando
impossível a realização da prova técnica.
IV. Afastada a imprescindibilidade da prova técnica para a
configuração do delito, deve ser determinada a cassação do acórdão
recorrido, de modo que outro seja proferido com base na
jurisprudência desta Corte.
V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator ...”

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(REsp no 1208112/MG, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma,
j. 24.05.2011, DJe: 15.06.2011).
“... 'HABEAS CORPUS'. ART. 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO (DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE OU
CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA
DE ÁLCOOL OU SUBSTÂNCIA DE EFEITOS ANÁLOGOS.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO
PENAL. FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO
(PROVA DA CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NA CORRENTE
SANGUÍNEA POR EXAME PERICIAL). ATIPICIDADE DA
CONDUTA DO PACIENTE, ANTE A AUSÊNCIA DE PERIGO
CONCRETO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA,
POR FALTA DE REPRESENTAÇÃO OPORTUNA DAS VÍTIMAS.
DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA UM POUCO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. CONSEQÜENCIAS DO DELITO QUE NÃO SÃO
INTRÍSECAS AO TIPO PENAL. ORDEM DENEGADA.
(...) 3. 'A prova da embriaguez ao volante deve ser feita,
preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de
sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no
momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e,
mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por
exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na
direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade
pública, como ocorreu no caso concreto.' (STJ, 'HC' no 26.432/MT,
Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe:
de 22.02.2010). (...) 6. Ordem denegada ...” (grifei)
(HC no 117230/RS Quinta Turma Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 23.10.2010, DJe: 13.12.2010).
“... 'HABEAS CORPUS'. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97.
RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA
PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO
DO
EXAME
DE
ALCOOLEMIA.
DESNECESSIDADE
DE
REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO
TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE
PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO
EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELA EXTINÇÃO DO
PROCESSO
SEM
JULGAMENTO
DO
MÉRITO.
ORDEM
DENEGADA (...) 3. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a
ausência do exame de alcoolemia não induz à atipicidade do crime
previsto no art. 306 do CTB, desde que o estado de embriaguez possa
ser aferido por outros elementos de prova em direito admitidos, como
na hipótese, em que, diante da recusa em fornecer a amostra de sangue

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para o exame pericial, o paciente foi submetido a exames clínicos que
concluíram pelo seu estado de embriaguez. Precedentes (...) 6. Ordem
denegada ...” (grifei)
(HC no 151087/SP Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 18.03.2010, DJe: 26.04.2010)
“... PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ART. 306 DO CTB.
ALEGAÇÃO
DE
AUSÊNCIA
DE
JUSTA
CAUSA
PARA
PERSECUÇÃO PENAL. COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ.
EXAME DE ALCOOLEMIA NÃO REALIZADO POR AUSÊNCIA
DE EQUIPAMENTOS NA COMARCA. REALIZAÇÃO DE EXAME
CLÍNICO (...) II - Para comprovação do crime do art. 306 do CTB, o
exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas hipóteses de
impossibilidade de sua realização (ex: inexistência de equipamentos
necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao
exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando
indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez.
Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do CPP. III - No caso concreto, o
exame de alcoolemia não foi realizado por inexistência de equipamento
apto na comarca, e não houve esclarecimento da razão pela qual não
se fez o exame de sangue. Entretanto, foi realizado exame clínico.
Desta forma, considerando que não houve a produção de prova em
sentido contrário, é demasiadamente precipitado o trancamento da
ação penal. Ordem denegada ...” (grifei)
(HC no 132374/MS - Quinta Turma Rel. Min. FELIX FISCHER,
j. 06.10.2009, DJe: 16.11.2009).
Quanto a autoria, o Apelante, ao ser interrogado em ambas as
fases da persecução penal, confessou ter ingerido bebida alcoólica antes de
conduzir seu veículo. Narrou que se envolveu em um acidente com seu
veículo, tendo colidido com um caminhão que estava em sentido contrário
ao seu, porém na mesma via. Ninguém se feriu. Policiais compareceram ao
local do acidente e o conduziram à Delegacia de Polícia, onde se recusou a
fazer o teste do “bafômetro”, bem como de fornecer material sanguíneo
para realização de perícia técnica. Afirmou que tinha ingerido duas doses
de bebida alcoólica antes de conduzir seu veículo (fls. 71 e gravação
audiovisual).
A confissão do Apelante vai de encontro às palavras de

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Rodrigo Colela Brandão da Silva que, ao ser ouvido em ambas as fases da
persecução penal, relatou que estava na condução de seu caminhão na sua
mão de direção, quando um veículo Corsa colidiu na lateral traseira do
caminhão. Parou para ver se o condutor daquele veículo havia se
machucado e constatou que ele estava embriagado, pois saiu do Corsa
atordoado e com cheiro e hálito de álcool. Acionou a polícia militar que
compareceu ao local e conduziu o motorista do Corsa à Delegacia de
Polícia (fls. 42 e gravação audiovisual).
O policial militar Ari Alves Fernandes, ouvido em Juízo,
afirmou que não se recordava dos fatos, contudo, narrou que era praxe
submeter à exame clínico os condutores que apresentavam sinais de
embriaguez e se recusavam a fazer exame de sangue ou realizar o teste do
“bafômetro” (gravação audiovisual).
Não há nos autos o menor indício de que tenham as
testemunhas se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante, crime de
que o sabe inocente; nenhum motivo restou comprovado a permitir tal
conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação malévola.
Não é crível que pretendesse, gratuitamente, a condenação de pessoa
inocente. Ademais, o Apelante confessou em ambas as fases da persecução
penal, e nada aponta para uma autoacusação falsa.
No que se refere a alegação de que a ingestão de álcool não
foi capaz de alterar sua capacidade psicomotora, constato que tanto o foi
que o Apelante colidiu com o caminhão conduzido por Rodrigo, restando
evidente que estava com sua capacidade psicomotora comprometida.
Ademais, em 20 de junho de 2008, com publicação da Lei
no 11.705/08, nova redação foi dada ao art. 306, da Lei no 9.503/97,
revelando a intenção do legislador em fixar uma punição mais rigorosa,

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bastando que o agente dirija embriagado para configuração do crime,
sendo prescindível analisar se a conduta deste colocou ou não em risco a
segurança de terceiros, por não mais constituir elemento do tipo penal.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, já reconheceu:
“... 'HABEAS CORPUS'. ART. 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO (DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE OU
CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA
DE ÁLCOOL OU SUBSTÂNCIA DE EFEITOS ANÁLOGOS.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO
PENAL. FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO
(PROVA DA CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NA CORRENTE
SANGUÍNEA POR EXAME PERICIAL). ATIPICIDADE DA
CONDUTA DO PACIENTE, ANTE A AUSÊNCIA DE PERIGO
CONCRETO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA,
POR FALTA DE REPRESENTAÇÃO OPORTUNA DAS VÍTIMAS.
DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA UM POUCO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. CONSEQUENCIAS DO DELITO QUE NÃO SÃO
INTRÍSECAS AO TIPO PENAL. ORDEM DENEGADA. (...) 3. 'A
prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por
meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser
suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da
recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova
testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o
estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo
demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu
no caso concreto.' (STJ, 'HC' no 26.432/MT, Quinta Turma, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe: 22.02.2010). (...) 6. Ordem
denegada ...” (grifei).
(HC no 117230/RS Quinta Turma Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 23.10.2010, DJe: 13.12.2010).
Considerando que a data dos fatos foi posterior a vigência da
novel legislação, o crime de embriaguez ao volante se configura sem a
necessidade de aferição de potencial dano à incolumidade de outrem,
sendo a lesividade abstrata ou presumida.
Diante desse quadro, restou devidamente comprovada a
materialidade e autoria do crime, não havendo que se falar em absolvição,

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por qualquer dos fundamentos por ele apresentados.
Penas regularmente aplicadas, no mínimo legal - 06 meses de
detenção, 10 dias-multa e 02 meses de suspensão da habilitação para dirigir
veículo automotor -, em que pese o reconhecimento da atenuante
decorrente da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal),
ante o enunciado da Súmula no 231, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, que se tornaram definitivas e se mostram como necessárias
e suficientes para a reprovação e prevenção do crime.
Foi fixado o regime aberto e a pena privativa de liberdade foi
substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, contudo, considerando o montante da pena
aplicada bem como o fato do crime ter sido praticado antes da Lei no
13.281/16, que acrescentou o art. 312-A à Lei no 9.503/97, a pena
substitutiva deve ser substituída por prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo, a ser regulamentada em sede de execução.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por IVANILDO GALDINO DA SILVA, qualificado
nos autos, apenas para substituir a prestação de serviços à comunidade por
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, mantendo, no mais, a
r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator Designado - Revisor
(Assinatura Eletrônica)

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VOTO No 11.761 (Digital)
Apelação Criminal no 0012269-04.2013.8.26.0071
Juízo de Origem: 4a Vara Criminal da Comarca de Bauru
Apelante: IVANILDO GALDINO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
IVANILDO GALDINO DA SILVA, qualificado nos
autos, foi condenado às penas de 06 (seis) meses de detenção, em regime
inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, bem como suspensão
da habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 02 (dois)
meses, por infração ao artigo 306, caput, da Lei no 9.503/97, substituída a
sanção corporal por prestação de serviços à comunidade (fls. 297/299).
Inconformado, apela (fls. 332/339), postulando
absolvição, seja pela fragilidade do conjunto probatório, seja pela
ausência
de
materialidade
delitiva.
Subsidiariamente,
requer
o

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afastamento dos serviços comunitários, nos moldes do artigo 46 do
Código Penal.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 344/349), ao passo que a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo provimento
do reclamo (fls. 356/361).
Com a distribuição dos autos em 15/03/2019 (fls.
352), a Defensoria Pública foi intimada para se manifestar acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no
artigo 1o, da Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste
Egrégio Tribunal de Justiça. Contudo, deixou escorrer o prazo in albis.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que, no dia 27 de julho
de 2012, por volta das 18h35, na Rua São Sebastião, quadra 22, Nova
Esperança, na cidade e Comarca de Bauru, o acusado conduziu veículo
automotor, na via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão
da influência de álcool.

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Segundo o apurado, no dia dos fatos, após a
ingestão de bebida alcoólica, IVANILDO assumiu o volante do automóvel
GM/Corsa super, placas CNQ5176, Campinas/SP, e passou a dirigi-lo pela
via acima mencionada, quando acabou por colidir com o caminhão Ford
7000, placas BUS4512, Bauru/SP, conduzido por Rodrigo Coleia Brandão
da Silva.
Policiais militares compareceram ao local e
verificaram que IVANILDO apresentava sinais de embriaguez. O autor se
recusou a realizar o teste do etilômetro, mas o exame clínico constatou
seu estado de embriaguez.
Procede o inconformismo da Defesa, sendo de
rigor a absolvição do acusado.
Isso porque, não obstante o exame clínico de fls.
10 e a testemunha Roberto tenham confirmado que o réu conduziu seu
veículo pela via pública, apresentando sinais notórios de embriaguez, fato
é que IVANILDO não foi submetido ao teste do etilômetro ou exame de
sangue, o que se fazia imperativo tendo em conta que o delito foi
cometido no dia 27 de junho de 2012, ou seja, sob a égide da Lei no
11.705, de 19 de junho de 2008, cujo artigo 306 assim dispunha: Conduzir

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veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência.
Assim sendo, o único meio apto a demonstrar a
concentração de álcool por litro de sangue acima do permitido seria
através da realização da prova técnica (teste do bafômetro ou exame
sanguíneo), sem a qual o delito resta descaracterizado.
Sobre o tema:
PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE
DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS.
VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE
ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL.
PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS
TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE
APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL
NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. O entendimento
adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina,

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reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a
colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame
de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém
é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere ).
Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito
fundamental sobre a necessidade da persecução estatal. 2.
Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não
se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais
do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime,
impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em
decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é
formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza
exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de
interpretação, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool
por litro de sangue. 4. O grau de embriaguez é elementar
objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o
exercício da atividade em qualquer outra concentração
inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso
Nacional. 5. O decreto regulamentador, podendo elencar
quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à
tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois)
exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser
realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais
sejam, o exame de sangue e o etilômetro. (STJ, REsp no
1.111566/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 28/03/2012 -

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Grifei).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DA EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA.
CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI
11.705/2008 E ANTES DA LEI 12.760/2012. TESTE DO
ETILÔMETRO
REALIZADO.
PROVA
IDÔNEA.
EXAME
REALIZADO
SEM
A
PRESENÇA
DE
ADVOGADO.
IRRELEVÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2.
O delito previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro
é de perigo abstrato, sendo suficiente para a sua
caracterização que o condutor do veículo esteja com a
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de
álcool ou outra substância entorpecente, dispensada a
demonstração
da
potencialidade
lesiva
da
conduta.
Precedentes. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp 1.111.566/DF, sob o rito do
art. 543-C do CPC, c/c 3o do CPP, interpretando o art. 306 do
CTB, na redação conferida pela Lei 11.705/2008, consolidou
entendimento no sentido de que a comprovação da dosagem
igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue
somente poderia ser feita por exames técnicos, quais sejam,

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o uso do etilômetro ("bafômetro") ou o exame de sangue.
(STJ, HC no 342.422/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 0/03/2016 - Grifei).
No caso em apreço, muito embora exista farta
prova testemunhal comprovando o estado de embriaguez do apelante,
induvidoso que tal elemento, considerando a legislação aplicável à época
dos fatos, é insuficiente para a caracterização.
Destarte, há que se prover o recurso defensivo,
tendo em vista que inexiste, nos autos, prova técnica no sentido de que o
recorrente conduzia seu veículo automotor na via pública com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis)
decigramas.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA
PROVIMENTO ao recurso, a fim de absolver IVANILDO GALDINO DA
SILVA da prática do crime previsto no artigo 306, caput, da Lei no 9.503/97,
com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÁLVARO CASTELLO
Relator Sorteado Vencido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
9
Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
FAC5C5C
10
17
Declarações de
Votos
ANTONIO ALVARO CASTELLO
FB5EB85
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0012269-04.2013.8.26.0071 e o código de confirmação da tabela acima.