Tribunal: TJSP
Processo: 1502927-76.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502927-76.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes/apelados
FELIPE ALVES SOARES e VALDOMIRO DA CONCEIÇÃO, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo ajuizado pelo Ministério Público em desfavor de Felipe Alves Soares e de
Valdomiro da Conceição, e desproveram o recurso interposto em prol de ambos, para
que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpram as penas finais,
cada qual, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados
como no r. decisum, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Mantém-se a prisão preventiva antes decretada, uma vez que persistem
os fundamentos para tal. Deverá o MM. Juiz providenciar que se faça, em 05 (cinco)
dias, o depósito do numerário apreendido a fls. 12/13, em conta em nome da
Secretaria Nacional Antidrogas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502927-76.2018.8.26.0536 -Voto no 38.623
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Apelação Criminal no 1502927-76.2018.8.26.0536
Comarca de Praia Grande 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Eduardo Ruivo Nicolau
Apelantes: Ministério Público, Felipe Alves Soares e Valdomiro da
Conceição
Apelados: Felipe Alves Soares, Valdomiro da Conceição e Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 38.623
APELAÇÕES CRIMINAIS PRETENSÃO MINISTERIAL
DE
MAJORAÇÃO
DAS
PENAS
BÁSICAS;
DE
AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO
ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/06.
EM PROL DO ACUSADO VALDOMIRO, ALEGAÇÃO
DEFENSIVA DE QUE ELE DEVE SER ABSOLVIDO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO. TESE
SUPLETIVA
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
SUA
CONDUTA PARA A FORMA DO ART. 28, DA LEI DE
DROGAS. EM PROL DE AMBOS OS RÉUS, PLEITOS
SUPLETIVOS DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART.
33 §4o, DA LEI ESPECIAL, EM SEU GRAU MÁXIMO;
DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS CORPORAIS POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS; DE FIXAÇÃO DE
REGIME PRISIONAL INICIAL DIVERSO DO FECHADO.
CONDENAÇÕES ESTRIBADAS NO ART. 33, CAPUT E
§4o, DA LEI 11.343/06.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR
OS IMPUTADOS COMO RECEPCIONADO NO ÉDITO
MONOCRÁTICO.
SITUAÇÃO
A
ENSEJAR,
TODAVIA,
O
AGRAVAMENTO
DAS
PENAS,
NA
FORMA
PRETENDIDA PELO PARQUET.
TESES DEFENSIVAS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA
DE AMPARO LEGAL.
Recurso ministerial provido, desprovendo-se o defensivo.

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1 Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e em favor de Felipe Alves Soares e de Valdomiro da Conceição,
condenados ao cumprimento de penas corporais, cada qual, de quatro anos e
dois meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06 (fls.
234/239).
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r. decisão
monocrática deve ser parcialmente reformada, no tocante às penas,
majorando-se as básicas e afastando-se a aplicação do redutor previsto no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06, diante da quantidade e da variedade de drogas
apreendidas, uma delas de elevada potencialidade lesiva, a denotar maior
culpabilidade, empenho e dedicação dos réus a atividade criminosa,
ressaltando que Felipe ostenta condenação em segundo grau por crime de
igual natureza (fls. 258/267).
Em
contrarrazões,
a
Defensoria
requer
a
improcedência do apelo ministerial, invocando o acerto da dosimetria adotada
na r. sentença, além de ressaltar que a consideração da quantidade e da
variedade das drogas, na forma como requerida pelo Parquet, ensejará bis in
idem (fls. 306/312).
Aduz a Defesa, em prol do apelante Valdomiro, que
a r. sentença deve ser reformada, para que ele seja absolvido, nos termos do
art. 386, VII, do CPP, por insuficiência de provas a incriminá-lo,
argumentando que, embora ele tenha exercido o seu direito constitucional ao
silêncio, tal não pode ser interpretado em seu prejuízo, bem assim porque o

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corréu Felipe confessou a autoria do tráfico ilícito, e o eximiu de
responsabilidade penal, afirmando que ele não vendia drogas em sua
companhia na ocasião, o que também ficou demonstrado pela apreensão de
apenas uma porção de maconha com ele, que se destinava ao seu consumo.
Supletivamente requer a desclassificação da imputação para a forma do art.
28, da Lei de Drogas, "por não restar configurada a materialidade do crime
de tráfico, tendo em vista a ausência de comprovação de intenção de
comércio e da posse de todas as drogas encontradas"(fl. 294), ressaltando que
a prova acusatória se limitou aos vagos e imprecisos relatos dos policiais,
insuficientes, por si só, para embasar a condenação, máxime porque eles
sequer realizaram “campana”, nem presenciaram qualquer ato de mercancia;
uma vez acolhida a pretensão desclassificatória, requer a absolvição do
acusado,
argumentando
que
"referido
crime
é
manifestamente
inconstitucional ou declarar extinta a sua punibilidade, diante do período de
prisão provisória do apelante" (fl. 297); a aplicação do redutor do art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo, quanto a ambos os réus, alegando
que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não obstam a
concessão plena do benefício, além do que a utilização dessa circunstância
para a tipificação da crime de narcotráfico, e para impedir a aplicação do
redutor máximo, configura bis in idem; a fixação de regime prisional diverso
do fechado, nos termos do artigo 33, § 2o, do CP, e do assentando no verbete
no 718, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, em decorrência do quantum
de pena resultante do acolhimento dos pleitos anteriores, ressaltando a
inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime prisional inicial fechado,
afastada por decisão do Supremo Tribunal Federal (HC 111.840), que
também afastou a natureza hedionda do crime de tráfico na sua forma
privilegiada (HC 118.533) (fls. 289/305).

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O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, reiterando suas alegações
finais e as razões do seu apelo antes ofertadas (fls. 318/323).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. Parecer da
lavra da doutora Rosa Aschenbrenner Consales, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo defensivo, entendendo que deve ser provido, no
entanto, o ministerial (fls. 345/350).
Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso concreto, há que se prover o recurso
ministerial, desprovendo-se o defensivo.
A materialidade delitiva, ao contrário do que
sustenta a Defensoria dos acusados, se mostra devidamente comprovada nos
autos, destacando-se o termo de exibição e apreensão de fls. 12/13, o auto de
constatação provisória de fls. 14/15 e o exame químico-toxicológico de fls.
106/108.
E a coautoria dos acusados na prática do crime de
tráfico de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, Valdomiro negou a
prática delitiva, alegando que pretendia cortar o cabelo quando foi
surpreendido pelos policiais na posse de somente uma porção de maconha,
para o seu uso, adquirida em local próximo a sua casa (fls. 06).
Em Pretório invocou o seu direito constitucional ao

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silêncio (fl. 186).
Felipe, a seu turno, disse morar com o coacusado
Valdomiro, seu cunhado, razão pela qual assumiu, informalmente, a
responsabilidade por todas as drogas apreendidas, apenas porque pretendia
inocentá-lo. Porém, ao doutor delegado de Polícia confessou a posse de
apenas uma porção de maconha, que também alegou ser para o seu consumo,
negando ter ciência das demais porções então apreendidas (fls. 05)
Em Juízo, confessou a prática da imputação que lhe
foi dirigida, contando que estava vendendo os dois tipos de drogas
apreendidas no local dos fatos há três dias, recebendo cerca de R$ 150,00 por
dia, conduta que tentou justificar com dívida que alegou possuir. Negou,
contudo, que Valdomiro estivesse traficando em sua companhia, pois
asseverou que ele foi ao local somente para conversarem (fl. 186, mídia).
Todavia,
a
despeito
da
versão
exculpatória
apresentada por Valdomiro, somente na Delegacia, a prova oral é firme em
corroborar a confissão parcial ofertada por Felipe em Pretório, fornecendo os
necessários elementos de convicção quanto a responsabilidade penal de
ambos os imputados, em que pese o esforço desse último em inocentar o
cunhado.
Nesse diapasão, o policial militar Cleverson Rodrigo
Garcia Xavier, reiterando o essencial do seu relato na fase inquisitiva, contou,
em Pretório, que estava em patrulhamento de rotina por local reiteradamente
apontado em denúncias anônimas como ponto de venda drogas, o que
motivou a abordagem aos acusados, porque estavam parados nesse sítio.

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Realizada a busca pessoal em ambos, ao que se recordou, nada ilícito foi
encontrado, senão quantia em dinheiro, porém, seu colega encontrou nas
imediações, a cerca de 15 metros do local onde ocorreu a abordagem, uma
sacola plástica contendo as porções de tóxicos que foram apreendidas.
Questionados, somente Felipe confessou informalmente a traficância, após ter
conversado
com
Valdomiro
para
decidirem
quem
assumiria
a
responsabilidade pelas drogas, pedindo que esse último fosse liberado,
chegando até mesmo a oferecer "recompensa" para que ele próprio fosse
solto, mas a oferta foi recusada, porque Felipe era visto com frequência no
local dos fatos, ao passo que Valdomiro, que revelou possuir maus
antecedentes, transitava livremente por diversos pontos de venda de drogas da
cidade, tendo, inclusive, sido abordado em outras ocasiões, mas liberado por
não portar nada ilícito (fls. 03 e 186, mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também
policial militar Alberto Filipi Camargo de Campos, em que pese não ter se
recordado de alguns detalhes da ocorrência, em razão do lapso decorrido
desde os fatos (fls. 04 e 186, mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram as prisões dos
acusados, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-
los falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo
Penal.
Aliás, tendo os réus arrolado tais milicianos,
também, como suas testemunhas (fl. 120), a demonstrar a importância de suas

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narrativas, e não os tendo contraditado, motivo não há para que seus
depoimentos sejam recebidos com a parcialidade pretendida em fase recursal,
além do que nenhuma razão concreta foi apontada que se mostrasse apta a
invalidar os seus relatos, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão
dos mesmos, para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo
para que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Demais, não obstante a tentativa de Felipe de eximir
Valdomiro de responsabilidade penal, a coautoria desse último também foi
demonstrada pelas provas, destacando-se o relato do policial Cleverson, no
sentido de que ambos deliberaram entre eles quem assumiria a propriedade
das drogas apreendidas, para que o outro fosse liberado, o que fica ainda mais
claro diante do teor do interrogatório extrajudicial de Felipe, quando
explicitou que "admitiu aos policiais militares a responsabilidade pela
totalidade da droga apreendida, mas alega que foi para poder inocentar seu
cunhado" (fl. 05), sem se descurar que Valdomiro era conhecido nos meios
policiais por já ter sido visto em diversos pontos de drogas da região, a
denotar que era mais que um mero vendedor dessas.
Demais, não provaram os recorrentes a existência,
no local dos fatos, quando das suas prisões, de terceiros que não estivessem a
delinquir, e ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido, daí
porque outras testemunhas de acusação não foram arroladas, e aliás também
de defesa.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos policiais, se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

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ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz
Quinta Turma - julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
E mais recentemente: - "HABEAS CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E
PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. (...) A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a
condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório,
sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não
ocorreu no presente caso. (...) Habeas corpus não conhecido." (HC
477.171/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Acrescente-se a isso, ainda, que a apreensão de nada
menos que 40 porções de maconha, de tamanhos variados, com peso líquido
de 26,4g, e de 28 porções de cocaína, pesando 8,8g, como dão conta o termo

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de exibição e apreensão de fls. 12/13, e o auto de constatação provisória de
fls. 14/15, e atesta o exame químico-toxicológico de fls. 106/108, portanto
embaladas de maneira fracionada, habitual no submundo da traficância, para
fim de venda, sem, contudo, qualquer comprovação de exercício de atividade
laborativa lícita por parte do recorrente Valdomiro, visto que se declarou
desempregado na fase inquisitiva e não trouxe qualquer prova acerca de
eventual rendimento que possuísse, a indicar, portanto, que não teria a
mínima condição de arcar com o numerário apreendido (R$ 14,00 - fl. 12/13),
nem com a aquisição dos tóxicos localizados próximo a ele, reforça a
convicção de que se destinavam à mercancia ilícita.
Não há, pois, como se acolher a pretensão defensiva
de desclassificação de sua conduta para a forma de posse de droga para uso
próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo indiferente para o
deslinde do caso que ele fosse também seu consumidor, vez que a mera
alegação de ser usuário não é apta, por si só, a afastar a de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda
Corte: - “A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498).
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se
exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512).

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As penas, todavia, comportam ajustes.
Isso porque observa-se que a apreensão de 68
porções de dois tipos distintos de drogas, um deles potentíssimo, que somam
35,2g, evitou que fossem atingidos quase sete dezenas de usuários, a denotar
as graves consequências do crime recepcionado, e o maior grau de
reprovabilidade na conduta dos réus, o que bem autoriza a fixação das
reprimendas básicas em 1/6 acima do mínimo legal, tal como requerido pelo
Ministério Público, em observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06.
Consoante
entendimento
fixado
no
Superior
Tribunal de Justiça: - "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS (...). 1. O art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-
base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2.
Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, a natureza da
substância entorpecente apreendida - 13 (treze) pedras de "crack" -
justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3.
(...) 6. Ordem denegada." (HC 225.575/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 05/06/2012).
E mais: - AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS
CORPUS. (...) TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA
O
NARCOTRÁFICO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NEGATIVIDADE DE ALGUMAS.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
ELEVAÇÃO

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DESPROPORCIONAL. CORREÇÃO NESSE PONTO. (...) 4. Em se
tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na fixação da penas deve-
se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei
11.343/06. 5. Encontrando-se devidamente justificada a consideração
negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade
do agente, assim como devidamente sopesada a referente à natureza e
quantidade do tóxico capturado, não há ilegalidade no aumento da
sanção básica. (...) (AgRg no HC 244.370/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014).
No mesmo sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. (...) TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. FIXAÇÃO DA PENA BASE. (...) 3. Fixação da pena-base. A
concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal
autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei
11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza
e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o
magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de
droga. (...) 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento. (RHC 117489, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, julgado em 18/06/2013).
Como também: HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO
INTERESTADUAL.
(...)
AFERIÇÃO
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DO
ART.
59
DO
CP.
INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA

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13
PELA
QUANTIDADE
E
PELA
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. A
quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos
idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. 5.
Recurso
ordinário
improvido.
(RHC
122598,
Rel. Min.
TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014).
Na segunda fase da dosimetria, embora a questão
não tenha sido suscitada pelos recorrentes, cumpre anotar que o acusado
Felipe não faz jus a atenuante da confissão espontânea, porque parcial, uma
vez que ele negou o envolvimento do corréu na prática do crime em tela,
contrariando o quanto demonstrado pelas provas.
De outra parte, razão assiste ao Parquet quanto a
dever ser afastada a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, que, a rigor, não constitui direito subjetivo do acusado, mas
possibilidade condicionada a satisfação cumulativa de exigências, o que não
se observa no caso presente, não sendo cabível esse benefício a quem sequer
demonstrou exercer o narcotráfico de forma ocasional, e em pequena monta,
uma vez que, a par da quantidade e da variedade de drogas apreendidas em
local próximo aos réus, posicionados em conhecido ponto de venda de
drogas, Valdomiro já era conhecido nos meios policiais por circular
livremente por diversos pontos de venda de tóxicos, ao passo que Felipe,
além de ter confessado informalmente que agia naquele sítio há três dias,
ostenta condenação por crime de igual natureza, cuja sentença condenatória
foi confirmada, inclusive, em Segundo Grau, como dá conta a certidão de fls.
89/90, complementada pelo extrato de movimentação processual de fls.
208/209 (processo no 0007182-91.2015.8.26.0590), sem se descurar da ausência

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de provas concretas quanto ao exercício de atividade laborativa lícita por
parte de ambos, a indicar, pois, que se dedicavam e esse comércio espúrio,
dele fazendo seu meio de vida, o que enseja o afastamento da aplicação do
redutor em questão, por não preencherem o terceiro requisito necessário do
aludido dispositivo.
E nem se alegue que a quantidade de drogas
apreendidas, considerada em duas fases distintas da dosimetria das penas,
enseje bis in idem, mormente porque, no presente caso, demonstra a
intensidade da dedicação dos acusados a essa atividade equiparada aos delitos
hediondos.
Nessa esteira é o entendimento jurisprudencial: -
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. AGRAVANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER LEVADA EM CONSIDERAÇÃO
PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006, BEM COMO
PARA MAJORAR A PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN
IDEM. 1. (...). 2. Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e
possuidor de bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de
droga apreendida em seu poder - 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e
oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer que
se dedica a atividades delituosas. 3. Nos termos do art. 42 da Lei no
11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com

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preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da
quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor
de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, mas apenas a
utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e
finalidades distintas. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no
Resp: 1255180 MG 2011/0094879-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 15/02/2013).
Nesses termos, as penas finais ficam estabelecidas,
para cada um dos acusados, em cinco anos e dez meses de reclusão, mais o
pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, valorados como na r.
sentença.
E dado o quantum de penas aplicado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, ou mesmo
de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o
desconto das aflitivas, como pretendido pelos réus, vez que constituem
benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime cometido,
principalmente nas condições em que se deu, com ambos surpreendidos na
posse de dois tipos distintos de drogas, um deles potentíssimo, em conhecido
ponto de venda, havendo notícia, inclusive, que após deliberarem que Felipe
assumiria sozinho a propriedade das drogas, esse acusado ofereceu
"recompensa" aos policiais para que não o prendessem, a denotar sua ousadia
acentuada, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado no §

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3o, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da
Lei no 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito
cometido, que, à míngua de alteração legislativa e de decisão com efeito
vinculante, permanece equiparado aos hediondos, e que a própria Carta
Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com
maior rigor, a ponto de ser o único crime que autoriza a extradição do
nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao
delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, nada tem de inconstitucional, vez que o decidido no Acórdão
referido a fl. 302 não tem efeito erga omnes. Demais, quer a Lei 8.072/90,
quer a Lei 11.343/06, são especiais, razão pela qual não se podem ser
substituídas, inclusive quanto ao regime prisional de cumprimento de pena
aflitiva, pela parte geral do Código Penal, e encontram pleno amparo na
Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se sobrepõe a todas as demais leis.
Frise-se, aliás, que tal fixação foi devidamente
embasada na gravidade concreta do crime praticado, o que vai exatamente ao
encontro do quanto estabelecido no verbete no 718, da Súmula do Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, como bem ressaltado na r. sentença, "ainda
presentes os requisitos do art. 312 do CPP, nos termos da decisão de fls.

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38/41, cujas razões passam a fazer parte integrante da presente" (fl. 238), não
se vislumbra razão alguma para a revogação das prisões preventivas antes
decretadas, mormente após a edição do édito condenatório, cujas penas
corporais estabelecidas deverão ser cumpridas em regime prisional inicial
fechado, surgindo, portanto, a necessidade de se assegurar a aplicação da lei
penal.
Isto posto, dá-se provimento ao apelo ajuizado pelo
Ministério Público em desfavor de Felipe Alves Soares e de Valdomiro da
Conceição, desprovendo-se o recurso interposto em prol de ambos, para que,
mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpram as penas
finais, cada qual, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, valorados como no r. decisum, por infração aos ditames do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Mantém-se a prisão preventiva antes
decretada, uma vez que persistem os fundamentos para tal. Deverá o MM.
Juiz providenciar que se faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do
numerário apreendido a fls. 12/13, em conta em nome da Secretaria
Nacional Antidrogas.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator