Tribunal: TJSP
Processo: 1000698-46.2015.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Silvia Maria Facchina Esposito Martinez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
ção à contestação pelo correquerido José Ferreira, antes de terminado o prazo para contestação previsto no antigo CPC. Ausência de irregularidade.

2. MÉRITO.
DIREITO DO CONSUMIDOR. Possibilidade de inversão do ônus da prova em favor dos autores. Verossimilhança da versão inicial relativa à mora dos requeridos, a qual restou amparada pelas provas carreadas.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Legalidade da cláusula prevendo o prazo de tolerância de 180 dias. Súmula 164 do TJSP. Avença também estabeleceu o prazo de 90 dias a contar da emissão do auto de cláusula de obra. Prazo incerto e condicionado a evento futuro. Previsão abusiva, colocando os consumidores em situação de desvantagem exagerada e insegurança jurídica - Jurisprudência.
LUCROS CESSANTES. Presunção do prejuízo em razão da privação do uso do imóvel. IRDR 4 do TJSP. – Atraso de 5 meses na entrega do bem – Fixação no importe equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso até a data da efetiva entrega.
MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. Previsão contratual apenas para o caso de inadimplência do comprador. Inviabilidade da inversão por analogia no presente caso, ante a condenação por lucros cessantes, os quais se afiguram mais adequados para atingir o fim pretendido (reparação pelo atraso na entrega do bem). Eventual cumulação de condenações implicaria "bis in idem". "Ratio decidendi" dos Temas 970 e 971 do STJ, com destaque ao consignado na parte final do Acórdão proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.614.721/DF.
DANOS MATERIAIS. Pretensão de restituição do valor supostamente gasto com a aquisição de piso de porcelanato – Ausência de comprovação do efetivo dispêndio – Pedido não acolhido.

3. SUCUMBÊNCIA. Sucumbência parcial. Partes deverão arcar com as respectivas custas e despesas processuais. Honorários dos patronos dos requeridos arbitrados em 12% da diferença entre o valor da causa e o valor da condenação, com a ressalva da justiça gratuita. Verba em favor dos patronos dos autores fixada em R$ 2.000,00, por equidade, com correção monetária até o efetivo pagamento.

PRELIMINAR REJEITADA; NO MÉRITO, APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
(TJSP; Apelação Cível 1000698-46.2015.8.26.0007; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/06/2020; Data de Registro: 20/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Silvia Maria Facchina Esposito Martinez

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

20/06/2020

Data de publicação:

20/06/2020

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Compra e venda de imóvel. Alegação de atraso na entrega do bem. Sentença de improcedência. Recurso dos autores.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. Não ocorrência. Juntada de petição de complementação à contestação pelo correquerido José Ferreira, antes de terminado o prazo para contestação previsto no antigo CPC. Ausência de

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Compra e venda de imóvel. Alegação de atraso na entrega do bem. Sentença de improcedência. Recurso dos autores.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. Não ocorrência. Juntada de petição de complementação à contestação pelo correquerido José Ferreira, antes de terminado o prazo para contestação previsto no antigo CPC. Ausência de irregularidade.

2. MÉRITO.
DIREITO DO CONSUMIDOR. Possibilidade de inversão do ônus da prova em favor dos autores. Verossimilhança da versão inicial relativa à mora dos requeridos, a qual restou amparada pelas provas carreadas.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Legalidade da cláusula prevendo o prazo de tolerância de 180 dias. Súmula 164 do TJSP. Avença também estabeleceu o prazo de 90 dias a contar da emissão do auto de cláusula de obra. Prazo incerto e condicionado a evento futuro. Previsão abusiva, colocando os consumidores em situação de desvantagem exagerada e insegurança jurídica - Jurisprudência.
LUCROS CESSANTES. Presunção do prejuízo em razão da privação do uso do imóvel. IRDR 4 do TJSP. – Atraso de 5 meses na entrega do bem – Fixação no importe equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso até a data da efetiva entrega.
MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. Previsão contratual apenas para o caso de inadimplência do comprador. Inviabilidade da inversão por analogia no presente caso, ante a condenação por lucros cessantes, os quais se afiguram mais adequados para atingir o fim pretendido (reparação pelo atraso na entrega do bem). Eventual cumulação de condenações implicaria "bis in idem". "Ratio decidendi" dos Temas 970 e 971 do STJ, com destaque ao consignado na parte final do Acórdão proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.614.721/DF.
DANOS MATERIAIS. Pretensão de restituição do valor supostamente gasto com a aquisição de piso de porcelanato – Ausência de comprovação do efetivo dispêndio – Pedido não acolhido.

3. SUCUMBÊNCIA. Sucumbência parcial. Partes deverão arcar com as respectivas custas e despesas processuais. Honorários dos patronos dos requeridos arbitrados em 12% da diferença entre o valor da causa e o valor da condenação, com a ressalva da justiça gratuita. Verba em favor dos patronos dos autores fixada em R$ 2.000,00, por equidade, com correção monetária até o efetivo pagamento.

PRELIMINAR REJEITADA; NO MÉRITO, APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000451479
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1000698-46.2015.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
RODRIGO COSTA PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA) e ANA CAROLINA
BAPTISTAO
PEREIRA
(JUSTIÇA
GRATUITA),
são
apelados
JOSE
FERREIRA FILHO e PACHECO CONSTRUTORA E INCORPORADORA
LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitada a preliminar, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E COELHO
MENDES.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1000698-46.2015.8.26.0007
Voto no * (*)
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VOTO No 11196
No Processo - Classe:
1000698-46.2015.8.26.0007 - Apelação Cível
Origem:
Comarca de São Paulo
Juiz(a) de 1o Grau:
Sueli Juarez Alonso
Partes:
Apelantes: Rodrigo Costa Pereira e Ana Carolina Baptistao
Pereira
Apelados: Jose Ferreira Filho e Pacheco Construtora e
Incorporadora Ltda.
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS. Compra e venda de imóvel. Alegação de
atraso na entrega do bem. Sentença de improcedência.
Recurso dos autores.
PRELIMINAR
DE
INTEMPESTIVIDADE
DA
CONTESTAÇÃO. Não ocorrência. Juntada de petição de
complementação à contestação pelo correquerido José
Ferreira, antes de terminado o prazo para contestação
previsto no antigo CPC. Ausência de irregularidade.
2. MÉRITO.
DIREITO DO CONSUMIDOR. Possibilidade de inversão
do ônus da prova em favor dos autores. Verossimilhança da
versão inicial relativa à mora dos requeridos, a qual restou
amparada pelas provas carreadas.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Legalidade da
cláusula prevendo o prazo de tolerância de 180 dias.
Súmula 164 do TJSP. Avença também estabeleceu o prazo
de 90 dias a contar da emissão do auto de cláusula de obra.
Prazo incerto e condicionado a evento futuro. Previsão
abusiva, colocando os consumidores em situação de
desvantagem
exagerada
e
insegurança
jurídica
-
Jurisprudência.
LUCROS CESSANTES. Presunção do prejuízo em razão
da privação do uso do imóvel. IRDR 4 do TJSP. Atraso de
5 meses na entrega do bem
Fixação no importe
equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês
de atraso até a data da efetiva entrega.
MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. Previsão contratual
apenas para o caso de inadimplência do comprador.
Inviabilidade da inversão por analogia no presente caso,
ante a condenação por lucros cessantes, os quais se
afiguram mais adequados para atingir o fim pretendido
(reparação pelo atraso na entrega do bem). Eventual
cumulação de condenações implicaria "bis in idem". "Ratio
decidendi" dos Temas 970 e 971 do STJ, com destaque ao

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consignado na parte final do Acórdão proferido no Recurso
Especial Repetitivo 1.614.721/DF.
DANOS MATERIAIS. Pretensão de restituição do valor
supostamente gasto com a aquisição de piso de porcelanato
Ausência de comprovação do efetivo dispêndio Pedido
não acolhido.
3. SUCUMBÊNCIA. Sucumbência parcial. Partes deverão
arcar com as respectivas custas e despesas processuais.
Honorários dos patronos dos requeridos arbitrados em
12% da diferença entre o valor da causa e o valor da
condenação, com a ressalva da justiça gratuita. Verba em
favor dos patronos dos autores fixada em R$ 2.000,00, por
equidade, com correção monetária até o efetivo pagamento.
PRELIMINAR REJEITADA; NO MÉRITO, APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
Trata-se de Apelação interposta pelos autores contra a r. sentença
proferida às fls. 188/192 dos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e
Materiais proposta por Rodrigo Pereira e Ana Pereira em face de José Ferreira e
Pacheco Construtora e Incorporadora (PCI).
A D. Magistrada julgou improcedente a demanda, entendendo não
ter ocorrido o alegado atraso na entrega do imóvel, indeferindo os pedidos de lucros
cessantes, multa contratual e ressarcimento de valores.
Inconformados, os autores entendiam demonstradas as ilegalidades
contidas no contrato, especialmente em relação cláusula do prazo de tolerância de 180
dias, acrescido de 90 dias, relativamente aos "procedimentos de registro perante órgãos
públicos".
Assim sendo, pleitearam o reconhecimento da mora contratual e a
aplicação da multa de 10% sobre o valor do contrato em face dos requeridos, por
analogia, além da fixação de lucros cessantes no equivalente a 1% do valor do bem
atualizado.
Ao final, asseveraram ter sido claro o descumprimento do memorial
descritivo, no tocante à instalação do piso de porcelanato, pleiteando o reembolso do
valor pago (fls. 205/217).

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Contrarrazões às fls. 231/234, postulando a manutenção da
sentença.
A r. sentença foi proferida na vigência do NCPC
É O RELATÓRIO.
A preliminar arguida no recurso não comporta acolhimento.
O AR de citação do requerido José Ferreira Filho foi juntado aos
autos em 15/07/2015 (fls. 58), de modo que o prazo de contestação de 15 dias úteis,
previsto no artigo 297 do CPC/73, encerrou-se no dia 30/07/2015.
E considerando que ambas as petições foram juntadas antes do
término do prazo para a resposta processual aos 28/07/2015 (fls. 63/72) e aos
29/07/2015 (fls. 98/99) não foi demonstrada a alegada preclusão, a qual apenas
ocorreria caso o prazo para contestar estivesse encerrado.
No mérito, o apelo comporta parcial provimento.
Os autores ingressaram com a demanda asseverando ter adquirido
um imóvel junto aos requeridos, aos 18/01/2013, com entrega prevista para maio de
2013.
Na avença constou o prazo de tolerância de 180 dias, para a
hipótese de caso fortuito ou força maior, de modo que o termo final foi postergado para
novembro de 2013 (cláusula 5a, fls. 24).
Na mesma cláusula, o contrato estabeleceu que após a expedição do
auto de conclusão da obra seria considerado o prazo complementar de 90 dias, para a
conclusão dos procedimentos relativos aos registros, ou seja, abertura de matrículas,
averbações de construções e demais atos.
Narraram na inicial que o imóvel foi entregue apenas em
30/04/2014, pleiteando a desconsideração dos prazos cumulados e a aplicação da multa
contratual, de forma invertida, em desfavor dos requeridos.

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O piso de porcelanato - prometido no memorial descritivo - foi
adquirido "por fora", às expensas dos compradores, pleiteando a devolução desses
valores.
Transcorrida a instrução, foi então proferida a r. sentença de parcial
procedência, a qual ressalvado o entendimento da D. Magistrada - deve ser reformada
em parte.
De início, verifica-se que o caso se refere à relação de consumo,
pois os autores adquiriram o imóvel na qualidade de consumidores finais do serviço
(construção) e do produto (imóvel) fornecidos pelos requeridos.
Dessa forma, aplicam-se à relação os princípios e as normas da
legislação consumerista vigente, notadamente em relação à proteção do consumidor
perante eventuais abusos contratuais e condutas ilegais por parte dos fornecedores.
Em consequência, o feito deve ser analisado com maior cautela,
sopesando a verossimilhança da versão inicial e as provas colhidas, a fim de ser
conferida justiça ao caso concreto.
Com efeito, a versão inicial concernente ao atraso foi verossímil e
amparada pela documentação acostada pelos requerentes no curso da demanda, impondo-
se a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6o, inciso VIII, do CDC, diante da
hipossuficiência dos consumidores.
Além disso, a narrativa não foi modificada ou desconstituída pelos
argumentos das requeridas.
A validade do prazo de tolerância de 180 dias já foi reconhecida
na Súmula 164 do TJSP:
"É valido o prazo de tolerância não superior a cento e
oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde
que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível"

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Por outro lado, injustificável a previsão de um outro prazo de
tolerância de 90 dias (cláusula 5a, parte final), pois eventuais entraves cartorários ou
providências administrativas devem ser inseridos no risco da atividade desempenhada
pelos recorridos e a eventual demora na obtenção de documentação já estaria abrangida
pelo prazo de 180 dias.
Destarte, abusiva a imposição de outro prazo contratual, em caráter
suplementar e cumulativo, colocando os consumidores em situação de extrema
desvantagem e evidente insegurança jurídica.
Neste sentido: Apelação 4005913-73.2013.8.26.0248 (Relator Des.
Luis Mario Galbetti; 7a Câmara de Direito Privado; j. 18/12/2017); Apelação 1013671-
93.2014.8.26.0451 (Relatora Des. Angela Lopes; 9a Câmara de Direito Privado; j.
26/09/2017).
Em consequência, analisadas as peculiaridades do caso, deve ser
reconhecido o atraso de 5 meses na entrega do imóvel aos consumidores.
E, uma vez declarado o período de atraso, a aplicação de
indenização por lucros cessantes surge como consequência lógica, por ser a modalidade
de dano presumida em razão da privação da utilização do imóvel.
Tal entendimento foi pacificado por este Egrégio Tribunal de
Justiça, no IRDR 4:
Tese 5 - "O atraso da prestação de entrega de imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera
obrigação da alienante indenizar o adquirente pela
privação injusta do uso do bem. O uso será obtido
economicamente pela medida de um aluguel, que pode
ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do
contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou
teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com
termo final na data da disponibilização da posse direta
ao adquirente da unidade autônoma já regularizada."

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Todavia, o patamar de 1% pleiteado na apelação não se afigurou
adequado ou razoável, estando além do importe pacificado na jurisprudência.
Impõe-se, desse modo, a aplicação do percentual de 0,5% sobre o
valor do contrato atualizado, com correção monetária a contar de cada mês e juros desde
a citação.
Neste sentido: Apelação 1013329-79.2014.8.26.0161 (Relator Des.
Teixeira Leite; 4a Câmara de Direito Privado; j. 24/01/2018); Apelação
1006236-13.2015.8.26.0361 (Relator Des. James Siano; 31a Câmara Extraordinária de
Direito Privado; j. 23/01/2018); Apelação 1047511-80.2014.8.26.0100 (Relator Des.
Rômolo Russo; 7a Câmara de Direito Privado; j. 22/01/2018).
No mais, não assiste razão aos autores no tocante aos danos
materiais decorrentes da aquisição do piso de porcelanato.
A versão inicial não restou comprovada, nem ao menos por
intermédio de ao menos um comprovante do pagamento do material, não podendo o
valor ser presumido, o que possibilita a análise de eventual restituição.
De igual modo, não se poderia falar em inversão da multa, pois
nos termos sedimentados pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas 970 e 971 dos
recursos repetitivos, eventual condenação ao pagamento de multa, de forma cumulada
com os lucros cessantes, ensejaria "bis in idem".
No julgamento do REsp 1.614.721/DF (no qual foram fixados os
temas acima mencionados), o Relator Ministro Luis Felipe Salomão consignou
textualmente que a eventual cumulação entre essas duas condenações configuraria
"soma de verbas de mesma natureza e escopo (eminentemente compensatórias)", o que
não se poderia admitir.
E, considerando a parcial reforma do julgado, deverá ser repartida
entre as partes a sucumbência, arcando cada qual com as custas e despesas processuais
às quais tenham dado causa.

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Voto no * (*)
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Os honorários advocatícios, em favor dos patronos dos autores
comporta fixação por equidade em R$ 2.000,00 e a verba em favor dos advogados dos
requeridos deve ser arbitrada em 12% da diferença entre o valor da causa e o valor da
condenação, com a ressalva da justiça gratuita.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no mérito,
dou parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
SILVIA Maria Facchina ESPÓSITO MARTINEZ
Relatora