Tribunal: TJSP
Processo: 2058171-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:
Habeas corpus.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Tese da desnecessidade da cautelar - Reiteração de habeas corpus anterior com base no mesmo fundamento –

Ementa:
Habeas corpus.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Tese da desnecessidade da cautelar - Reiteração de habeas corpus anterior com base no mesmo fundamento – Impossibilidade de nova apreciação do tema.
Ausência de motivação inexistente – Fundamentação sucinta que não se confunde com falta de motivação.
Constrangimento ilegal – Inobservância das formalidades previstas no artigo 306, parágrafo 1o, inciso I, do Código de Processo Penal - Inocorrência – Ausência de comprovação de prejuízo.
Writ denegado, na parte conhecida.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas Corpus n.o2058171-18.2020.8.26.0000 Comarca de Santa Barbara D ́Oeste
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator:José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000239486
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2058171-18.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é impetrante
JAMES MÁRCIO DE FREITAS FARIA e Paciente GREGORY HENRIQUE
GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram o habeas
corpus na parte conhecida. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2058171-18.2020.8.26.0000 -Voto no
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Voto n.o 36399
Habeas Corpus n.o 2058171-18.2020.8.26.0000
Comarca de Santa Bárbara D ́Oeste
Paciente: Gregory Henrique Gonçalves
Impetrante: James Márcio de Freitas Faria
Habeas corpus.
Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma
Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93,
inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do
Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Tese da desnecessidade da cautelar - Reiteração de
habeas
corpus
anterior
com
base
no mesmo
fundamento Impossibilidade de nova apreciação do
tema.
Ausência de motivação inexistente Fundamentação
sucinta que não se confunde com falta de motivação.
Constrangimento
ilegal

Inobservância
das
formalidades previstas no artigo 306, parágrafo 1o,
inciso I, do Código de Processo Penal - Inocorrência
Ausência de comprovação de prejuízo.
Writ denegado, na parte conhecida.
Vistos.
I- O advogado James Márcio de Freitas
Faria impetrou habeas corpus com escopo de revogar ou substituir
por outra cautelar a prisão preventiva de Gregory Henrique
Gonçalves, originalmente preso em flagrante por tráfico ilícito de
drogas. A impetrante alegou, em apertada síntese, que a decisão
impugnada não foi idoneamente fundamentada, que a prisão em
flagrante foi ilegal e que não estão presentes os requisitos
autorizadores da custódia processual.
Relatado.
II- Nos termos do artigo 663 do Código
de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas
corpus, pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa

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tarefa foi atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248
O relator poderá
determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara
o seu indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade
impetrada, se for o caso, Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos
serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância
com a Emenda Constitucional no45, que ao inserir o inciso XV no
artigo 93 da Lei Maior determinou a imediata distribuição de todos
os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de
jurisdição”). Entendendo que o filtro inicial do cabimento do habeas
corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora há, aliás, decisão
do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus de competência originária
de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da inicial, por decisão isolada
do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP, que determina que, neste caso,
o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal, Câmara ou Turma, para que
delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT 723/533).
A seu turno, o indeferimento liminar do
habeas
corpus
é
adequado
para
situação
de
manifesta
improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus Código
de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663),
para a hipótese da “petição desobservar as regras contidas no
artigo 654, § 1o, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho,
Processo Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18a edição) e quando
houver outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de
providência que também atende a princípio de economia processual,
cujo alcance não é meramente financeiro.
III- Quanto a necessidade da custódia
processual, impõe-se o afastar deste writ sem outras formalidades,
haja vista a manifesta impropriedade na reiteração de habeas corpus
impetrado anteriormente.
Consoante se depreende do r. aresto
proferido no habeas corpus n.o 2038317-38.2020.8.26.0000, já
apreciado por esta Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, a tese ora apresentada foi objeto de outro writ
já julgado por esta Corte:

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“Dispõe o artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal a inafiançabilidade do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”).
Porque a liberdade provisória é um sucedâneo da prisão
processual, que pode ser concedida com a contraprestação da fiança ou, de forma ainda
mais branda, sem essa limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3,
pág. 498, ed. Saraiva, 18a edição), é razoável o entendimento de que ao tornar inafiançável
o crime de tráfico de entorpecentes, o texto da Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória,
ainda mais quando facilitada pela dispensa da garantia real. Não haveria lógica se a
Constituição Federal identificasse tamanha gravidade a certa infração que impedisse seu
autor de ser libertado provisoriamente mediante a paga de fiança, mas autorizasse essa
mesma liberdade sem esse depósito.
Nessa linha há decisões do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de liberdade provisória, nos casos de crime
hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição
da república à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII.
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei no8072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crime s de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a
legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se
reconhecer a inconstitucionalidade da Lei no 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e
liberdade provisória” do art. 2o, inciso II, da Lei no 8072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão
de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei no 11464/07 não poderia
alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava na lei especial (Lei no
11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. Licitude da decisão proferida com
fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei no
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir
a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada” (Habeas Corpus no 93.229-1/SP,
relatora Carmen Lúcia).
“O art. 5o, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a
concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser
concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do
H.C. no 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou
consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva
logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas
infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a
liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos
legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime
inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. 2o,
inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”, de certa forma foi até
um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres

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Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. 5o, XLIII, da CF) (...)
afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá
sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela
c. Suprema Corte (HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de
23/02/200; HC 89183/MS. 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006
e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte
(HC 67145/GO, 5a Turma, Rela Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de
09/04/2007 e HC 55984/SC, 6a Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de
09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da nova lei de tóxico
(regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44
da Lei no 11343/06). Writ denegado” (Habeas Corpus no 76779/MT, relator Felix Fischer).
Ainda que assim não se entenda, o crime imputado ao
paciente é grave. Não porque o tráfico de entorpecentes é abstratamente considerado como
delito que atinge muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo
vidas e famílias, mas porque ao paciente foi atribuído o comércio de variadas substâncias
estupefacientes (21,0 gramas de maconha, divididos em 17 papelotes, 4,0 gramas de
cocaína, divididos em 6 eppendorfs e 14,0 gramas de cocaína em forma de crack, divididos
em 54 pedras sendo estas duas últimas de elevada capacidade destrutiva e rápido poder
viciante) na via pública. Some-se, ainda, não haver suficiente prova de que o paciente
atualmente se dedique a outra atividade, além da criminosa que se lhe atribuiu. E era do
impetrante o ônus dessa prova, consoante já decidiu esta Câmara no Habeas Corpus no
891.603-3/7; “se o preso, mesmo primário, sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua
conduta para a prática de crime grave, a regular prisão só deve ser substituída pela
liberdade provisória se realizada prova bastante de que a atividade foi eventual e da
sociedade não correr risco com a liberação. Esse ônus é do preso, pois inverte-se a
presunção de inocência para esse fim com o regular flagrante.”. Em outras palavras,
existe a necessidade da custódia para garantia da ordem pública pois, se colocado em
liberdade indiciado com esse envolvimento no comércio de drogas, há sério risco da
conduta ilícita persistir.
Valiosa, sobre o tema da periculosidade, é a lição de
Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão direta do dano causado,
mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e premeditação, pode
indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em liberdade, o que
justifica plenamente a denegação da liberdade provisória” (Código de Processo Penal
Interpretado, São Paulo, Atlas).
E considerar a gravidade da infração concretamente
identificada que reflete a periculosidade do autor do ilícito para a identificação de
circunstância autorizadora da custódia processual, encontra apoio no Superior Tribunal de
Justiça: “Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que nem sempre as
circunstâncias da primariedade, bons antecedentes e residência fixa são motivos a obstar
a decretação da excepcional medida, se presentes os pressupostos para tanto. O clamor
público, no caso, comprova-se pela repulsa profunda gerada no meio social” (RHC
2660-8, relator Anselmo Santiago).
“Modus operandi, os motivos e outras circunstâncias,
em crime gravíssimo, de grande repercussão, são indicativos, como garantia da ordem
pública, da necessidade de segregação cautelar dada a afronta a regras elementares de
bom convívio social. A periculosidade evidenciada pelos implicados recomenda, também,

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a custódia para efeito de garantia da instrução criminal, em particular, para a segurança
da filha menor da vítima que presenciou o crime” (RHC 7429, relator Félix Fisher).
“Estando o decreto de prisão preventiva devidamente
fundamentado, com precisa indicação da necessidade de custódia como garantia da ordem
pública, é descabida a sua revogação sob o argumento de ser o réu primário e sem
registro de maus antecedentes. A garantia da ordem pública situa-se, precipuamente, na
salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime e pela periculosidade de
seus agentes” (RHC 4473-0, relator Vicente Leal).
“A
periculosidade
do
réu
evidenciada
pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, se presta para motivar a necessidade de
segregação provisória como garantia da ordem pública” (RHC 583/SP, relator Costa
Leite).
IV- Mais, o homem é um ser social e como tal necessita
conviver com seus semelhantes, para o que se faz mister o estabelecimento e a obediência a
certas regras, que traçam os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a
serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza proibitiva, são tidas
como de importância vital para a sociedade, a ponto do desestímulo a sua prática (aspecto
preventivo) e da proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados com a
previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.
Não se desconhece que a prisão não deva ser a regra,
mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade é um dos mais preciosos de seus
bens. Por isso, a perda desse relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o
processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a ampla defesa, o
contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a certeza do acusado haver praticado o
crime que lhe é imputado. É ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e,
portanto, é falível) de não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto, tem
a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito secundário e os abusos na
descoberta da verdade. Todavia, a vida é dinâmica, evolui e é sentida a cada instante,
enquanto o processo, por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um
conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações excepcionais, cabe a prisão
cautelar porque a urgência identificada no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque
a realidade dos fatos aflora com tamanha força que o manto da presunção de inocência
resta esgarçado.
Repita-se, mesmo ante a necessidade de evitar o erro
judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe a pena privativa da liberdade, há
situações que autorizam a antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio
necessário à proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não abstrata),
ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no plano concreto é tão forte que a
liberdade resta incompreensível, verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a,
estimulando o descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até mesmo,
caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É o que sucede na hipótese da
prisão processual, que tem amparo constitucional assim como a presunção de inocência. A
liberdade provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma estabelecida pela
sociedade para assegurar sua própria sobrevivência. A presunção de inocência evita a
prisão desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar a custódia
lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa perigo à sociedade, sob pena de ser
prejudicial a esta última.
Assim, o princípio da presunção de inocência não obsta

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a prisão processual. “Os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a limites,
ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem,
pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros” (Jorge
Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174,
Quartier Latim, São Paulo, 2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais
direitos constitucionais ou não deve ser harmonizada com o restante do ordenamento
jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu conteúdo. E o estudo sistemático do
Processo Penal Constitucional conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz
ou em flagrante (artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal), sem mácula ao princípio
da presunção de inocência. Aliás, há muito está afastada a tese da prisão cautelar violar o
princípio da presunção da inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal
Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão
preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5o, LVII). I. Por conter questão
nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por
si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-
culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas
em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal.
IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus no 81.468/SP
relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto proferido no Habeas Corpus n.o
1.010.218-3/6.
Some-se que há nos dias atuais uma preocupação
constante com o tempo do processo, havendo necessidade da tutela jurisdicional ser
eficazmente prestada, o que não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a
excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração
razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda no 45/04” (Habeas
corpus no 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do direito penal a duração razoável
do processo, que serve primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade
para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é nova a preocupação com
a tardia prestação jurisdicional: “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça,
qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito
escrito das partes, e assim; as lesa no patrimônio, honra e liberdade.” (Rui Barbosa,
Edição de Língua Portuguesa, 1924, página 381).
Em síntese, cabe ao Judiciário, dentro dos limites da lei
e com razoabilidade, examinar o caso concreto e, com critério de proporcionalidade,
estabelecer se no caso concreto deve prevalecer o direito natural à liberdade, ou a
necessidade da prisão processual, sempre à vista das considerações acima expostas. E no
caso dos autos, pelas razões já expostas, a necessidade da prisão revelou-se mais premente
que o direito à liberdade individual do paciente e mais adequada que as medidas cautelares
do artigo 319 do Código de Processo Penal.
V- A tudo se some que há notícia nos autos de que o
ora paciente, ao visualizar a aproximação da polícia, tentou empreender fuga, o que impõe
a prisão para assegurar a aplicação da lei penal.
Como já deixou expresso o Supremo Tribunal Federal,
“a fuga do acusado ou mesmo a sua escusa em atender ao chamamento judicial,
dificultando o andamento do processo, retarda e torna impossível a aplicação da lei penal,
justificando a custódia provisória, que serve para assegurar o provimento definitivo do
juiz, no processo penal”(Recurso de Habeas Corpus n.o 65.681-1-RJ, relator Carlos

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Madeira). Nesse mesmo sentido seguem outros arestos:
“Penal Processual Revogação da prisão preventiva
Réu foragido Habeas corpus substitutivo O simples fato de estar o réu foragido do
distrito da culpa já justifica o decreto de prisão preventiva Habeas corpus conhecido
pedido indeferido” (Superior Tribunal de Justiça RHC n.o 6472/SP (97/006478-8, relator
Edson Vidigal).
“Criminal Prisão preventiva Réu foragido A
evasão do réu, por si só justifica a preventiva decretada a bem da instrução e aplicação da
lei penal” (Superior Tribunal de Justiça RHC n.o 492-PE, relator José Dantas).
“Se não bastasse a gravidade do delito atribuído ao
réu, a sua fuga do distrito da culpa justifica, ante tempus, a prisão preventiva, quer para a
regularidade da instrução criminal, quer para a futura execução da pena” (RSTJ n.o
106/439).
“Quem foge uma vez, tendo razões mínimas para fazê-
lo, provavelmente fugirá uma segunda vez, tendo razões maiores para fazê-lo” (TJRS
Rec. no 684004849, relator Ladislau Fernando Rohneld, in RT 583/397).
Ante o exposto, denega-se o habeas corpus”.
Repita-se, a reiteração de habeas corpus
com base no mesmo fundamento não é admitida, conforme vem
decidindo o Supremo Tribunal Federal (RTJ 81/54, 103/163,
104/163 etc.). No mesmo sentido têm decidido os Tribunais de
Justiça: “HABEAS CORPUS Reiteração do pedido anteriormente denegado Não
conhecimento Necessidade da existência de matéria fática ou jurídica nova, que ainda
não tenha sido objeto de deliberação” (TJPR - RT 777/672).
“HABEAS CORPUS
Reiteração - Impetração
perante o mesmo órgão judiciário com os mesmos fundamentos - Interesse de agir
inexistente uma vez que o impetrante já obteve a prestação jurisdicional a que tinha
direito Não conhecimento” (TJSP - RT 673/318).
IV- No que concerne à motivação da
decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, não houve
falta de fundamentação, consoante se depreende da leitura à
respectiva cópia, juntada aos autos (fls. 23/25).
Aliás, a decisão de conversão de flagrante
em preventiva foi proferida em audiência de custódia, depois de
propiciar-se ao preso contatar defensor e juiz, razão pela qual não se
exigia grandes elucubrações jurídicas ou fáticas.
Mais, a utilização de expressões abertas
ou padronizadas, fruto da necessidade de dar vazão ao crescente

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movimento forense, não significa tenha o magistrado decidido
genericamente, sem consideração do caso concreto. Ao contrário, a
natureza dos argumentos utilizados revela que a decisão levou em
conta o caso específico posto para exame.
Ainda que assim não fosse, a omissão no
primeiro grau de jurisdição não importa na necessária realização de
injustiça pela segunda instância, com grave prejuízo à segurança
social, nem na opção por trilha burocrática que só serve a tornar
morosa a Justiça. Ao contrário, impõe-se suprir a falta e explicitar as
razões pelas quais a prisão é adequada à espécie. Esse proceder não
configura desatenção à regra da impossibilidade de reformatio in
pejus, vez que há mera manutenção da decisão, que fez justiça ao
caso concreto, explicitando as razões do Tribunal entender acertado
o dispositivo nela adotado. Nem há afronta ao duplo grau de
jurisdição, cujo significado foi explicitado em julgado desta
Câmara: “Não mais se justifica, no estágio atual de desenvolvimento do direito
processual, que o órgão julgador superior e competente para o exame do mérito, após ser
regularmente provocado em um processo, deixe de julgar a causa, cuja apreciação não
depende de prova, pelo exclusivo amor ao formalismo insculpido na regra, já obsoleta, de
que se estaria suprimindo um grau de jurisdição. O duplo grau de jurisdição, nas palavras
de Ugo Rocco, é o instrumento “per cui gli organi giurisdizionali, con poteri e limiti,
specificamente determinati dal diritto processuali obietivo, possono riesaminare il
prodotto dell'attività degli organi giurisdizionale.” (Diritto Processuale Civile, vol. I, p.
363). Exaltado como princípio processual-constitucional na Revolução Francesa
(Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, p. 139), foi previsto
expressamente no artigo 158 da Constituição do Império (1824). Hoje, contudo, sem
olvidar a importância desse princípio, que na doutrina de José Frederico Marques não só
constitui fator de maior segurança na aplicação da lei como possui ação catalítica e
preventiva, porquanto conduz a um maior cuidado na tarefa julgadora (Instituições de
Direito Processual Civil, vol. IV, p. 19/20), não mais se lhe deve atribuir contornos
constitucionais. Some-se que, cada vez mais, os meios técnicos para garantir a segurança
do julgado (a exatidão da aplicação concreta da norma) são permeados por preocupações
com a celeridade. O crescer da conscientização de que nem sempre a correta, porém tarda
solução faz justiça, conduz à compreensão do duplo grau como possibilidade posta à
disposição das partes e, ainda assim, sujeita a restrições. A regra, portanto, é a da
faculdade de revisão dos julgados, não a da necessidade dela. Em outras palavras, não se
justifica a devolução do processo à primeira instância para a prolação de nova sentença,
que posteriormente retornará a esta Côrte para confirmação ou reforma, se o processo
está em grado de receber de pronto a decisão da instância superior. O princípio do duplo
grau de jurisdição não tem por escopo condicionar o julgamento de mérito ao prévio
exame em primeiro grau. Esse pré-questionamento serve à regra de competência, à

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distribuição do serviço para o desafogo das instâncias superiores, que no caso não resta
desatendida porque o processo nela já está sendo apreciado.”(Apelação Criminal
n.o 889.026-3/3).
A possibilidade da indicação das razões
que justificam o acerto da opção pela prisão, suprindo a omissão do
juízo da instância inferior, atende à moderna visão do processo, que
enfatiza seu caráter instrumental. Nessa linha o artigo 1013,
parágrafo 3o, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo
penal por força do artigo 3o do pergaminho instrumental, admite,
inclusive, que em recurso de apelação o Tribunal examine o mérito
não enfrentado na primeira instância (Habeas Corpus n.o
875.582-3/2).
V- Quanto a suposta inobservância das
formalidades previstas no artigo 306 do Código de Processo Penal
não tem o condão de tornar nulo o auto de prisão em flagrante e
acarretar o seu relaxamento, até porque a alegação veio
desacompanhada de comprovação de qualquer prejuízo sofrido pelo
acusado (mormente porque o flagrante foi convertido em prisão
preventiva).
Em síntese, porque o artigo 563 do
Código de Processo Penal dispõe que “nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para
a defesa”, e porque prejuízo algum foi demonstrado e sequer
concretamente apontado, não se acolhe a suscitada nulidade do
flagrante pela falta de comunicação.
Em outras palavras o só retardamento na
comunicação, ainda que existente, não invalida a prisão em
flagrante delito e tampouco a decisão que a converteu,
posteriormente, em prisão preventiva. Diferentemente do que
afirmou o impetrante, “o descumprimento dessa norma não provoca
o relaxamento do flagrante”, consoante Damásio Evangelista de
Jesus (Código de Processo Penal Anotado, pág. 247, Saraiva, 23a

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edição, São Paulo).
Assim já decidiu este Tribunal: “Habeas
corpus Relaxamento de prisão em flagrante Paciente preso em flagrante e denunciado
como incurso no art. 33 e no art. 35, da Lei no 11.343/06 Nulidade Inexistência de
irregularidade no flagrante Eventual demora na comunicação à autoridade judiciária
competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto
de prisão Nulidade do inquérito policial juntada posteriormente aos autos Liberdade
provisória Presentes os requisitos do art. 312, CPP Indícios de autoria e prova da
materialidade Vedação expressa, prevista no art. 44, Lei no 11.343/06, de concessão de
benefício da liberdade provisória que, por si só, constitui motivo suficiente para impedir a
concessão da benesse ao paciente Lei no 11.464/07 não revogou o artigo 44, da Lei no
11.343/06 Primariedade, residência fixa e trabalho lícito são circunstâncias que não
impedem a medida constritiva
Inexistência de constrangimento ilegal
Ordem
denegada” (TJ/SP Habeas corpus no 990.09.094376-9 Relator
Machado de Andrade 6a Câmara Criminal).
Ademais, a hipótese se assemelha à de
descumprimento do prazo de entrega da nota de culpa, para a qual
há precedente desta Câmara: “a nota de culpa, cuja extração e entrega ao preso
é exigência do artigo 306 do Código de Processo Penal (“Dentro em 24 (vinte e quatro)
horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o
motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas”), tem por escopo assegurar
ao detento o conhecimento do motivo e circunstâncias de seu encarceramento. Não se
cuida, portanto, de regra que visa a garantir formalidade, sim de preceito que enseja
proteção ao indivíduo, assegurando-lhe facilidade na defesa de seu interesse e garantindo-
lhe satisfação pelo ato de força que lhe restringe direito, própria de quem tem status e
deve ser tratado como pessoa humana, não como objeto. O respeito à mens legis, por isso,
é verificado ante o alcançar da finalidade do dispositivo, não à vista de regra formal que
não garante a satisfação do escopo desse artigo da lei processual. Não buscou a lei, mera
regra de formalismo, como se retroagisse à época do direito formulário romano. O
dispositivo em tela traz a exigência de efetivo conhecimento das causas da prisão, para o
capturado não ser surpreendido com o encarceramento sem possibilidade de impugnação
do ato estatal responsável pela prisão. Não se tencionou estabelecer formalidade com fim
em si mesma, como se os atos processuais não tivessem natureza instrumental. No direito
processual penal o princípio da relevância absoluta das formas cede ao princípio da
instrumentalidade, ou seja, a forma serve para que o ato alcance o respectivo fim, sendo
meio para garantir-lhe eficácia. As normas que modelam os atos, portanto, não dispensam
interpretação saneadora do desvirtuamento de seus objetivos. Vigora entre nós, portanto,
a regra do prejuízo como condição para a nulidade (“pas de nullité sans grief”). Nessa
linha já se decidiu que uma vez oferecida a denúncia, o que já ocorreu na espécie sub
examine, resta superada a deficiência da nota de culpa, não mais cabendo a invocação de
nulidade do flagrante (RTJ 58/29). Quanto mais no caso do nome do condutor, que consta
do flagrante e cuja importância para o preso passa ao segundo plano tão logo o delegado
de polícia resolve lavrar o flagrante e assumir a responsabilidade pela custódia

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processual. Essa também parece ser a preocupação do artigo 5, inciso LXIV da
Constituição Federal ao dispor que “o preso tem direito à identificação dos responsáveis
por sua prisão”. A Lei Teto não fala em condutor ou no autor da captura, mas dá ênfase
ao conhecimento do efetivo e atual responsável pela prisão, pois sobre seus ombros
repousa o cerceamento à liberdade que se quer resguardar. A segunda instância do
Judiciário paulista, nessa mesma esteira, julgou que não se refletem no auto de prisão em
flagrante os defeitos da nota de culpa (RT 456/349). Houve, inclusive, quem reconhecesse
que a própria falta da entrega da nota de culpa não vicia o auto de prisão em flagrante
(RT 615/321)” (Habeas Corpus n.o 1.041.415-3/7).
Ante o exposto, denega-se o habeas
corpus na parte conhecida.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
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