Tribunal: TJSP
Processo: 0013368-55.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Recurso defensivo que visa restabelecer pena restritiva de direitos imposta ao agravante, convertida em privativa de liberdade em face de unificação após o advento de nova condenação, com a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena unificada – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0013368-55.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é
agravante ADRIANO DE OLIVEIRA CORREIA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0013368-55.2020.8.26.0041
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Voto no 16761
Agravo em Execução no 0013368-55.2020.8.26.0041
Comarca
: São Paulo
Agravante : ADRIANO DE OLIVEIRA CORREIA
Agravado
: Ministério Público

Agravo em Execução Penal Recurso defensivo que visa
restabelecer
pena
restritiva
de
direitos
imposta
ao
agravante, convertida em privativa de liberdade em face de
unificação após o advento de nova condenação, com a
fixação do regime fechado para o cumprimento da pena
unificada Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida à fl. 33 pela i. Juíza de
Direito do DEECRIM 1aRAJ, de São Paulo, que determinou a
conversão da pena restritiva de direitos imposta ao sentenciado
supramencionado em privativa de liberdade, contra ela se insurgiu o i.
Defensor Público que o assiste à fl. 1, arrazoando o agravo às fls. 2/7.

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Alega o i. Defensor, em síntese, que “a unificação de penas
prevista no artigo 111 da Lei de Execução Penal não implica
necessariamente na reconversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade...” (fl. 3). Argumenta, ainda, que “após o término
do cumprimento da pena mais grave deverá o agravante voltar a
cumprir a primeira pena mais branda, nos termos do artigo 76, do
Código Penal...” (fl. 4).
Ante tais argumentos, o i. Defensor postula a esta Corte que seja
provido “o presente recurso, reformando-se a r. decisão de primeira
instância no ponto em que reconverteu a pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade...” (fl. 7).
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 42/45. À fl. 46, superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada, por seus próprios fundamentos.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento
do agravo (fls. 54/56).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se que o agravante ADRIANO cumpria pena em regime
fechado quando adveio nova condenação, cuja pena corporal foi
substituída por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à
comunidade).
A d. Magistrada de Primeiro Grau, por força do art. 111, § único,

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da LEP, procedeu à unificação das Execuções vigentes, nos seguintes
termos (fl. 33):
Considerando a incompatibilidade do cumprimento da pena privativa de liberdade com a
pena imposta no novo processo de execução criminal e com fundamento no artigo 181 § 1o, letra
“e” da Lei de Execução Penal, converto a pena restritiva de direitos concedida ao sentenciado
ADRIANO DE OLIVEIRA CORREIA,... mantenho o regime fechado estabelecido pela última
condenação (processo no 1501357-72.2019.8.26.0616), nos termos do artigo 111 da Lei de
Execução Penal.
A r. decisão, correta, deve ser confirmada.
É que, contrariamente ao alegado pelo i. Defensor, a conversão
da restritiva de direitos em pena corporal operada pela decisão
hostilizada
e sua unificação com a outra pena atribuída ao
sentenciado , está prevista nos artigos 44, § 5o, do Código Penal, e
181, § 1o, “e”, da Lei de Execução Penal.
No caso dos autos, a decisão que determinou a conversão da
pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade demandava a
avaliação do juiz somente no tocante à sua necessidade (Artigo 44,
§ 5o: “... o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior”), não quanto à sua conveniência, posto que o
artigo 181, § 1o, “e”, da LEP, determina seja feita a conversão quando
a execução da pena privativa de liberdade posteriormente imposta
“não tenha sido suspensa” como é o caso destes autos.

Considere-se, ainda, que não se haveria de reconhecer como
conveniente a não conversão da pena restritiva em privativa de
liberdade, quer porque o regime de cumprimento da pena atual
(fechado) impede o cumprimento simultâneo das sanções (o que não
ocorreria se estivesse o sentenciado gozando dos regimes mais
amenos), quer porque não seria razoável que o sentenciado fosse

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compelido a prestar serviços à comunidade logo após o período de
encarceramento (a finalidade das penas restritivas é, exatamente,
impedir a imposição de pena de prisão1, para evitar as consequências
deletérias do encarceramento...).
Por sua vez, o artigo 76 do Código Penal não se aplica ao caso
concreto, posto que se refere exclusivamente a penas da mesma
espécie. Interpretação diversa levaria ao confronto insuperável de tal
norma com as normas introduzidas no Código Penal a posteriori (Lei no
9.714/98) com o propósito específico de regular as penas restritivas de
direitos (artigo 44 e seguintes do Código Penal), algo que não se
compatibiliza com a regra hermenêutica segundo a qual se deve
presumir que a lei não contenha palavras supérfluas2.
Ao fazer expressa menção, no § 5o do artigo 44 do Código
Penal, à possibilidade do condenado cumprir a pena substitutiva
anterior (“§ 5o: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,
por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior”), o legislador claramente quis referir-se a
situação diferente da tratada no artigo 76 do mesmo Código, posto
que, naturalmente, o cumprimento de pena de prisão inviabiliza o
cumprimento de sanções que pressupõem estar o condenado em
liberdade.
E, com a leitura da lei, verifica-se que a não conversão em
1 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as
medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da Organização
das Nações Unidas em adotar as tais “Regras de Tóquio”, que inspiraram a edição das Leis nos 9.099/95 e 9.714/98, derivou
principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”;
que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e medidas não-
privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e
propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade”.
2 Cf. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20a edição, Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 91, “Presume-se
que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase
respectiva”.

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reclusão somente ocorre na hipótese de não haver impedimento ao
agente de cumprir as penas restritivas de direitos.
Nesses casos, como explicita MIRABETE3, a prisão torna
“impraticável ou inócua a execução das penas restritivas de direitos.
Ademais, a nova condenação demonstra que a pena restritiva de
direito é insuficiente com relação ao condenado, devendo ele cumprir
as penas privativas de liberdade impostas”, estas sim, e não as
restritivas aplicadas em substituição, as que devem ser consideradas
como as devidas para o delito, afastada a alegação de violação ao
princípio da culpabilidade.
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, v.g. [sem destaques nos originais]:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO. PACIENTE QUE CUMPRIA PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE
NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
POSSIBILIDADE.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
INEXISTENTE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. [ ] 1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto
para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de
ofício. [ ] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que deve se admitir a
manutenção da pena restritiva de direitos, no caso de superveniência de nova condenação, desde
que haja compatibilidade no cumprimento de ambas, ou seja, desde que a nova pena seja também
restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com
possibilidade de cumprimento da pena substitutiva. Entretanto, no caso dos autos, a pena restritiva
de direitos foi fixada em condenação posterior. [ ] 3. O paciente já se encontrava cumprindo
pena de reclusão, em regime fechado, quando sobreveio a condenação, na qual se substituiu
a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, não se pode falar em
descumprimento nem em condenação superveniente incompatível com o cumprimento da
pena restritiva. [ ] 4. Correta a decisão impugnada que, após a unificação, determinou a
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do que
disciplina o art. 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. [ ] 5. Habeas corpus não
conhecido. (HC 323.430/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
15/12/2015, DJe 02/02/2016).
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
[ ] NÃO CABIMENTO. PACIENTE QUE CUMPRIA PENA EM REGIME FECHADO. [ ]
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. [ ]
UNIFICAÇÃO DE PENAS. SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA
DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. [ ] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido
de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de
desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. [ ] 2. Independentemente de a
condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à sanção privativa de liberdade, o
3 Op. cit., pág. 283-infra.

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único critério utilizável para manter a pena substitutiva é a compatibilidade de cumprimento
simultâneo das reprimendas, quando da unificação. [ ] 3. Hipótese em que o paciente cumpria
pena no regime fechado quando sobreveio nova condenação a duas penas restritivas de
direitos. [ ] Inviável a manutenção da pena alternativa à privação da liberdade, pois
incompatível com o regime em que já cumpria pena por condenações anteriores. [ ] 4.
Correta a decisão impugnada que, após a unificação, determinou a conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do que disciplina o art. 111,
parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, não havendo que se falar em aplicação do art.
76 do Código Penal, haja vista a incompatibilidade mencionada. [ ] 5. Habeas corpus não
conhecido. (HC 285.152/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
04/08/2015, DJe 18/08/2015)
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL
QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. EXECUÇÃO
PENAL. PACIENTE QUE CUMPRE PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 44, §§ 4o E 5o, DO
CP. CONVERSÃO. [ ] POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE. UNIFICAÇÃO DAS
PENAS. [ ] NÃO APLICAÇÃO DO ART. 76 DO CP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. [ ] 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [ ] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema
recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do
cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de
Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não
mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a
espécie. [ ] Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no
intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a
concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo
legal. [ ] 2. Sobrevindo pena restritiva de direitos a condenado que se encontra cumprindo
pena privativa de liberdade, não se constata a ocorrência das hipóteses legais de conversão
previstas no art. 44, §§ 4o e 5o, do Código Penal. Contudo, o cumprimento simultâneo de pena
privativa com pena restritiva deve mostrar-se compatível, o que não se verifica quando o
apenado encontra-se cumprindo pena em regime semiaberto ou fechado. Dessarte, faz-se
mister a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar, portanto,
em aplicação do art. 76 do CP. [ ] 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 284.185/SP, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014)
De se concluir, portanto, que ante a necessidade de
cumprimento de pena de prisão, revela-se inviável o cumprimento da
pena alternativa de prestação de serviços, a qual, em consequência do
disposto no artigo 44, § 5o, do Código Penal, e artigos 181, § 1o, “e”, e
111, da Lei 7.210/84, havia mesmo que ser convertida em privativa de
liberdade.
Em face do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
OTAVIO ROCHA
Relator