Tribunal: TJSP
Processo: 1022428-44.2019.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – Autora portadora de trombofilia - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput,

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – Autora portadora de trombofilia - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do medicamento postulado – Precedentes.
MULTA DIÁRIA – Possibilidade – Incidência indistinta sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público – Inteligência do artigo 497 e seguintes do Código de Processo Civil/2015 – Faculdade do magistrado – Imposição indispensável à proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão judicial – Aplicação do critério da razoabilidade – Limitação – Descabimento – Imposição de limite que pode esvaziar o seu caráter coercitivo – Inteligência do art. 537, § 4o, do CPC/2015- Precedentes desta C. Câmara e do STJ.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500787
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1022428-44.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada PAMELA REGINA SOTANA
DA CRUZ (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo e ao reexame necessário, considerado interposto, com
observação quanto ao descabimento de limitação da multa diária .V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022428-44.2019.8.26.0405 -Voto no 12363
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Voto no 12363
Apelação Cível no 1022428-44.2019.8.26.0405
Comarca: Osasco
Apelante: Estado de São Paulo
Apelada: Pamela Regina Sotana da Cruz
MM. Juiz: José Tadeu Picolo Zanoni
OBRIGAÇÃO DE FAZER MEDICAMENTO CONSTANTE
EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INAPLICABILIDADE Autora portadora de trombofilia - O
direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado,
decorre de expressa previsão constitucional e, com status de
preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o,
IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de
aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto
fático e suas peculiaridades Comprovação da moléstia e da
consequente
necessidade
do
medicamento
postulado

Precedentes.
MULTA DIÁRIA Possibilidade Incidência indistinta sobre
pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público

Inteligência do artigo 497 e seguintes do Código de Processo
Civil/2015 Faculdade do magistrado Imposição indispensável à
proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em
medida de apoio à decisão judicial Aplicação do critério da
razoabilidade Limitação Descabimento Imposição de limite
que pode esvaziar o seu caráter coercitivo Inteligência do art.
537, § 4o, do CPC/2015- Precedentes desta C. Câmara e do STJ.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos,
com observação.
Trata-se de apelo interposto pelo Estado de São Paulo (fls. 66/78) contra a r.
sentença (fls.56/58), cujo relatório se adota, proferida nos autos de ação de obrigação de
fazer, com pedido de tutela antecipada, proposta por Pamela Regina Sotana da Cruz em seu
desfavor, no âmbito da qual foi julgado “procedente o pedido inicial, confirmando a
liminar inicialmente concedida, para determinar que a requerida forneça o medicamento,
que deverá ser fornecido pelo nome genérico, sem possibilidade de fixação em marca e
sem possibilidade de substituição por outros que venham a ser prescritos ao longo do

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tratamento. Expeça-se o necessário. Condeno a FESP ao pagamento da verba honorária
que fixo em oitocentos reais, dada a redução do valor da causa.”
Alega a necessidade de inversão do julgado.
Contrarrazões nos autos (fls. 82/87).
Eis o breve relato.
A priori, considera-se interposto o reexame necessário, tendo em vista o
disposto no artigo 496, I, do NCPC, uma vez que o juízo de admissibilidade ocorre no
momento do julgamento.
Prosseguindo, insta salientar que a Constituição Federal atribui ao Poder
Público, em suas três esferas, a responsabilidade solidária no concernente à prestação de
ações e serviços de saúde.
A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/suplementos
alimentares e insumos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito
Federal e dos Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/suplementos alimentares não padronizados
ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao
cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no
âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas
obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37 deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
Ainda, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e dever
do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito

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fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de
concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à
saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e
efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2a Ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no
art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir as
normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia
diferida, dependente sempre e integralmente da atuação
complementar do legislador infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer
possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo
originário a prestações (notadamente no caso das prestações de
caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e
compreensão dominante da norma contida no art. 5o, §1o, da CF,
seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição
de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua
eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se
reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.
No caso, a autora foi diagnosticada com “trombofilia”, necessitando do

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medicamento "enoxaparina” prescrito.
Observa-se que o medicamento postulado (“Enoxaparina sódica”) consta em
ato normativo do SUS (Portaria no 10, de 24 de Janeiro de 2018, do Ministério da Saúde),
conforme segue:
“O
SECRETÁRIO
DE
CIÊNCIA,
TECNOLOGIA
E
INSUMOS ESTRATÉGICOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE,
no uso de suas atribuições legais e com base nos termos dos
art. 20 e art. 23 do Decreto 7.646, de 21 de dezembro de
2011, resolve:
Art. 1o Incorporar a enoxaparina sódica 40 mg/ 0,4 mL
para o tratamento de gestantes com trombofilia no âmbito
do Sistema Único de Saúde - SUS.
Art. 2o Conforme determina o art. 25 do Decreto 7.646/2011,
o prazo máximo para efetivar a oferta ao SUS é de cento e
oitenta dias.
Art. 3o O relatório de recomendação da Comissão Nacional
de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) sobre
essa tecnologia estará disponível no endereço eletrônico:
http://conitec.gov.br/
Art. 4o Esta Portaria entra em vigor na data de sua
publicação.” (d. n.)
Assim, conquanto a ação tenha sido ajuizada em 13.09.2019, não se aplica o
decidido no julgamento do Tema no 106/ STJ REsp no 1.657.156/RJ (“Obrigatoriedade
do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”
d. n.), restando prejudicada a análise da alegação de que a prescrição médica determina o
uso do medicamento para fim diverso do registro aprovado na ANVISA (uso “off-label”),
já que não se aplicam os requisitos do Tema 106 para o fornecimento do medicamento
pleiteado no caso em tela.
Nesse passo, o ajuizamento da ação para tanto se explica no fato de que, além
de ser a saúde direito insopitável previsto constitucionalmente, há que se aplicar, em casos

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tais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso
XXXV, da Constituição da República.
Logo, diante da premente necessidade da autora, a tutela jurisdicional
conferida, diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara
de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função típica
- com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da omissão
do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição do
direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas
orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da
dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no
artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna,
independendo de padronização. Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de
direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação
da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da
“máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp no
811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).
O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos postulados na
Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à pessoa humana
uma vida digna.
Veja-se, inclusive, que a concretização do direito objeto dos autos não
consubstancia, de forma alguma, concessão de privilégio à impetrante, em detrimento da
coletividade, pois cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo
qual deve ser protegida em sua individualidade, indubitavelmente. Tanto mais,
considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que a compromete, como
é o caso destes autos.
Ainda, a necessidade do medicamento indicado foi prescrita por médico
especialista (fl. 12), demonstrando a imprescindibilidade.

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As prescrições assinadas por profissional da área, seja da esfera pública ou
particular, vez que não cabível monopólio estatal, no aspecto, a explicitar a
imprescindibilidade dos medicamentos, especificamente prescritos, erige-se à suficiência
em termos probantes.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia e da
impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra seu encargo
constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os serviços de saúde,
mesmo que de alto custo, a quem deles necessita.
Incumbe, inexoravelmente, e, portanto, nos limites da r. sentença recorrida, à
Fazenda do Estado de São Paulo e à Municipalidade, o fornecimento do medicamento
impugnado.
Confira-se, a propósito, a esse respeito, entendimento desta C. Câmara:
“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência. Ausência
de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada. Dever dos entes
públicos de prestar assistência médica plena aos cidadãos.
Periculum in mora ínsito à natureza do direito discutido. Cominação
das astreintes tendente a inibir a recalcitrância no cumprimento das
medidas judiciais. Quantum que deve ser fixado de modo a causar os
efeitos
coercitivos
almejados,
sem
importar,
contudo,
em
enriquecimento da parte Redução que se impõe Impossibilidade de
fixação de termo, sob pena de malferir o seu caráter coercitivo, o
que se afasta ex oficio, consoante o §4o do art. 461 do CPC. Recurso
desprovido”.

(Agravo
de
instrumento
n°
2046560-78.2014.8.26.0000, Des. Rel. SOUZA MEIRELLES, j.
15/10/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS.
ALISQUIRENO 300 mg. FORNECIMENTO. Autora acometida de
nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso
de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.

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Medicamentos não disponibilizados pela rede pública. Preliminar de
falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo e de
prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade. Aplicação do
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no
artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição da República. Preliminar
rejeitada. Mérito - Necessidade do uso atestada em prescrição
médica idônea, que não cabe ao judiciário contestar. Autora
hipossuficiente. Inadmissível a recusa de fornecimento. Dever
constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos,
nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Diante da
parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da atividade
jurisdicional não expressa qualquer ingerência indevida na área de
competência do Poder Executivo. Competência concorrente dos
entes públicos, nos termos do art. 23, II, da Constituição da
República. Inaplicabilidade do princípio da reserva do possível.
Fixação de “astreintes”. Admissibilidade. Honorários. Condenação
a pagamento de honorários advocatícios em benefício da Defensoria
Pública. Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor.
Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença
reformada apenas no tocante à condenação ao pagamento de
honorários. Recursos voluntário da Fazenda do Estado e oficial,
parcialmente providos e negado provimento ao recurso voluntário
do município”. (Apelação Cível no 0000116-36.2014.8.26.0577,
Des. Rel. DJALMA LOFRANO FILHO, j.15/10/ 2014)
Por derradeiro, escorreita a fixação de multa diária no caso em apreço, a qual
incide indistintamente sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público,
mormente porque o artigo 497 e seguintes do Código de Processo Civil/2015, não as
distingue, sendo possível a fixação desde que se trate de descumprimento da ordem judicial
de obrigação de fazer, apenas.
A imposição, ademais, é faculdade do magistrado e objetiva o cumprimento da
determinação judicial, mesmo que aplicada à Fazenda Pública, seja ela Municipal ou

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Estadual.
No caso sub judice, a imposição das astreintes revela-se indispensável à
proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão
judicial.
Confira-se, a propósito, a esse respeito, entendimento desta C. Câmara:
“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência. Ausência
de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada. Dever dos entes
públicos de prestar assistência médica plena aos cidadãos.
Periculum in mora ínsito à natureza do direito discutido.
Cominação das astreintes tendente a inibir a recalcitrância no
cumprimento das medidas judiciais. Quantum que deve ser fixado
de modo a causar os efeitos coercitivos almejados, sem importar,
contudo, em enriquecimento da parte Redução que se impõe
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o seu
caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o §4o do art.
461 do CPC. Recurso desprovido”. (Agravo de instrumento n°
2046560-78.2014.8.26.0000, Rel. Des. SOUZA MEIRELLES, j.
15/10/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS.
ALISQUIRENO 300 mg. FORNECIMENTO. Autora acometida de
nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo
uso de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública. Preliminar
de falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo
e de prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade.
Aplicação
do
princípio
da
inafastabilidade
do
controle
jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
da República. Preliminar rejeitada. Mérito - Necessidade do uso
atestada em prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário
contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de

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fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde
de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da Constituição
Federal. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer
ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo.
Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do art.
23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do princípio
da reserva do possível. Fixação de “astreintes”. Admissibilidade.
Honorários. Condenação a pagamento de honorários advocatícios
em benefício da Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão
entre credor e devedor. Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba
indevida. Sentença reformada apenas no tocante à condenação ao
pagamento de honorários. Recursos voluntário da Fazenda do
Estado e oficial, parcialmente providos e negado provimento ao
recurso voluntário do município”. (Apelação Cível no
0000116-36.2014.8.26.0577, Rel. Des. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)
No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA.
TERMO
FINAL.
CUMPRIMENTO
INTEGRAL.
AGRAVO
DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada
no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é
permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a
imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo
que seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se
estabelecer exceção onde o legislador não o fez. II - Se a obrigação
é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr, assim que o
devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também deixa de correr

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se e quando o credor requer a conversão da obrigação em perdas e
danos, ou tornar-se impossível o cumprimento da obrigação
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. III -
O termo inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente
ao prazo designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o
termo final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento do
preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em perdas e
danos. IV - Agravo interno desprovido”. (STJ, AgRg no REsp
1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a Turma, j.
17.02.2011)
E, foi observado o critério de razoabilidade, descabendo minoração da multa-
diária fixada no montante de R$ 100,00 (cem reais), para o caso de descumprimento da
obrigação.
Ainda, ressalvado entendimento anterior deste Relator, descabida a limitação
do valor da multa diária, sob pena de se esvaziar o caráter coercitivo da medida, dispondo,
a respeito, o artigo 537, § 4o, do Código de Processo Civil: “A multa será devida desde o
dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for
cumprida a decisão que a tiver cominado.” (d.n.)
Assim, fica sem efeito a determinação de limitação do valor da multa, como já
determinado no julgamento do Agravo de Instrumento no 3003905-98.2019.8.26.0000 (fls.
92/98).
Diante do decidido, os honorários advocatícios fixados em desfavor da Fazenda
Estadual restam majorados para R$ 900,00, observado o trabalho realizado em grau
recursal, nos termos previstos no artigo 85, §§ 8o e 11, do NCPC.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas
as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou
infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada

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pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame necessário,
considerado interposto, com observação quanto ao descabimento de limitação da multa
diária, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator