Tribunal: TJSP
Processo: 1047032-58.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
APELAÇÃO – AÇAO ANULATORIA DE DEBITO FISCAL – Autos de infração pelo descumprimento do recolhimento de ISS sobre os serviços descritos nos itens 3.02 e 17.06 e multas pela ausência de emissão de documentos fiscais pertinentes – Serviço de cessão do espaço para projeção de filmes deve ser tributado porque aliado à esforço humano, não se tratando de mera locação de bens – Em contrapartida,

Ementa:
APELAÇÃO – AÇAO ANULATORIA DE DEBITO FISCAL – Autos de infração pelo descumprimento do recolhimento de ISS sobre os serviços descritos nos itens 3.02 e 17.06 e multas pela ausência de emissão de documentos fiscais pertinentes – Serviço de cessão do espaço para projeção de filmes deve ser tributado porque aliado à esforço humano, não se tratando de mera locação de bens – Em contrapartida, veiculação de material publicitário nas salas de cinema não possui previsão na lista de serviços da LC 116/03, para o exercício de 2016 – Do mesmo modo, Fundo de marketing não tem previsão legal que permita a tributação, sendo incabível inserir no item 17.06 da lista anexa – Demais Autos de Infração que tratam de obrigações acessórias referentes às principais anuladas, devem ser, igualmente, anulados – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1
Registro: 2020.0001016418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1047032-58.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CINEMA ARTEPLEX S/A, é apelado PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER
DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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2
APELAÇÃO CÍVEL no 1047032-58.2019.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: CINEMA ARTEPLEX S/A
APELADO: PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO
VOTO No 16970
APELAÇÃO – AÇAO ANULATORIA DE DEBITO
FISCAL – Autos de infração pelo descumprimento do
recolhimento de ISS sobre os serviços descritos nos itens
3.02 e 17.06 e multas pela ausência de emissão de
documentos fiscais pertinentes – Serviço de cessão do
espaço para projeção de filmes deve ser tributado porque
aliado à esforço humano, não se tratando de mera locação
de bens – Em contrapartida, veiculação de material
publicitário nas salas de cinema não possui previsão na
lista de serviços da LC 116/03, para o exercício de 2016 –
Do mesmo modo, Fundo de marketing não tem previsão
legal que permita a tributação, sendo incabível inserir no
item 17.06 da lista anexa – Demais Autos de Infração que
tratam de obrigações acessórias referentes às principais
anuladas, devem ser, igualmente, anulados – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação contra a r. sentença que julgou improcedentes os
pedidos de anulação formulados pelo ora apelante, mantendo todas as cobranças
realizadas pela Municipalidade e, por sua vez, os autos de infração impugnados. No
mais, condenou o vencido, ainda, ao pagamento de despesas processuais e
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.
Inconformado, recorre a autora, alegando, em síntese: (i) haver
simples locação de bens sem que haja qualquer esforço humano e assim, incabível a
incidência de ISS; (ii) em relação à veiculação de propaganda e publicidade nas
salas de cinema, não há preparação de material publicitário porque a apelante recebe
o material pronto e apenas exibe em suas telas; (iii) ausência de cabimento de
incidência de ISS sobre o “fundo de marketing” porque, do mesmo modo, não há
ações publicitárias, mas sim definidas em comum acordo pela Recofarma (aquele
que paga o fundo) e apelante; (iv) obrigações acessórias são indevidas porque não há

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principais a serem tributadas. Desta forma, requer que todos os autos de infração
sejam anulados e, por consequência, a sentença modificada.
Contrarrazões às fls. 1013/1025 refutando as alegações da recorrente,
afirmando: (i) que a exibição de filmes em suas salas são verdadeiras prestações de
serviços; (ii) os serviços de propaganda e publicidade devem ser tributados porque
subsumidos ao item 17.06 da LC 116/03; (iii) cabimento da base de cálculo do
fundo de marketing porque a apelante sequer apresentou o valor real; (iv) cabimento
da cobrança de penalidades para descumprimento de obrigações acessórias.
É o relatório.
Conheço do recurso na medida em que presentes os requisitos de
admissibilidade. No mérito, comporta parcial provimento.
Trata-se de ação anulatória que visa desconstituir os autos de infração
descritos na inicial e ao longo de todo processo os quais cobram o apelante por
situações que entende a Municipalidade serem serviços tributáveis de acordo com a
LC n. 116/03. São eles: (a) cessão para utilização das salas de cinema, inseridos no
item 3.02 da referida lei complementar; (b) veiculação de material publicitário nas
salas de cinema, subsumindo-se ao item 17/06 da LC116/03; (c) fundos de
marketing da coca-cola, os quais também foram inseridos no item 17/06; (d)
descumprimento de obrigações acessórias, tais como falta de emissão de notas
fiscais relativas aos serviços acima descritos.
O magistrado a quo entendeu por bem julgar improcedentes todos os
pedidos de anulação dos autos de infração porque acreditou serem cabíveis as
cobranças perpetradas pela Municipalidade. No mais, condenou o vencido, ainda, ao
pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor
da causa.
Inconformado, recorre a autora, alegando, em síntese: (i) haver
simples locação de bens sem que haja qualquer esforço humano e assim, incabível a
incidência de ISS; (ii) em relação à veiculação de propaganda e publicidade nas
salas de cinema, não há preparação de material publicitário porque a apelante recebe
o material pronto e apenas exibe em suas telas; (iii) ausência de cabimento de

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incidência de ISS sobre o “fundo de marketing” porque, do mesmo modo, não há
ações publicitárias, mas sim definidas em comum acordo pela Recofarma (aquele
que paga o fundo) e apelante; (iv) obrigações acessórias são indevidas porque não há
principais a serem tributadas. Desta forma, requer que todos os autos de infração
sejam anulados e, por consequência, a sentença modificada.
Contrarrazões às fls. 1013/1025 refutando as alegações da recorrente,
afirmando: (i) que a exibição de filmes em suas salas são verdadeiras prestações de
serviços; (ii) os serviços de propaganda e publicidade devem ser tributados porque
subsumidos ao item 17.06 da LC 116/03; (iii) cabimento da base de cálculo do
fundo de marketing porque a apelante sequer apresentou o valor real; (iv) cabimento
da cobrança de penalidades para descumprimento de obrigações acessórias.
Pois bem.
Quanto à cobrança pela prestação de atividade de locação de salas e
exibição de filmes, temos que não se trata de mera locação de bem, como quer
afirmar o recorrente. Há sim contrato de locação entre Banco Itaú e a recorrente para
utilização do cinema como um todo, com exclusividade, apondo nome “Espaço Itaú
de Cinema”, o que pode nos levar a tratar-se simplesmente de locação de bem.
Contudo, analisando-se detalhadamente o caso, os documentos juntados e a
realidade fática em si, concluímos que há, além do pagamento pela utilização do
espaço de cinema, também a conjugação de esforço humano, como, por exemplo, a
utilização da mão de obra da apelante (funcionários), equipamentos para projeção,
expertise para tal, etc. Desta forma, impossível falar-se em simplesmente locação de
bens.
Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo ensinam, sobre
locação, cessão de direito de uso e congêneres1:
A súmula vinculante 31, do STF, dispôs que “é inconstitucional a
incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações
de locação de bens móveis”.
Entretanto, o STF considerou o seguinte:
“A Súmula Vinculante n. 31 somente pode ser aplicada em relações
1 In Impostos Federais, Estaduais e Municipais, Saraiva, 11a edição, p. 369.

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contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada
da prestação de serviços, seja no que diz seu objeto, seja no que concerne ao valor
específico da contrapartida financeira.
(...)
Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de
serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional”. (RE 116.121-3,
Pleno ,rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 11-10-2000.
Desta forma, o posicionamento que ainda prevalece no E.STF é a
incidência de ISS sobre atividades indissociáveis de prestação de serviços e locação
de bens, justamente o caso do recorrente.
Com relação ao serviço descrito no item 17.06 da lista de serviços
anexa à LC 116/03, temos que a cobrança descrita nos autos de infração 6.745.8-7-6
e 6.745.808-4 e 6.745.809-2 não devem prosperar. Isso porque a apelante apenas faz
veiculação de material publicitário quando da exibição do filme em suas salas.
Sabe-se que o item 17.06, ao contrário do alegado pela
Municipalidade, apenas tributa a veiculação de publicidade e propaganda quando
acompanhadas da elaboração de material publicitário, o que não aconteceu nos
autos.
O E.STJ é claro ao explicar o tema:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA. ICMS.
PLACAS DE PAINÉIS. SERVIÇOS DE PROPAGANDA. COMUNICAÇÃO
VISUAL. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E
PUBLICIDADE INCIDE O ICMS, NÃO O ISS. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os Embargos de Declaração merecem prosperar, uma vez que
presente um dos vícios listados no art. 535 do CPC: a contradição.
2. Com efeito, a exclusiva discussão acerca da incidência de ISS
sobre a veiculação de materiais de propaganda e publicidade comporta
análise, pois não demanda revolvimento de fatos e provas. Nesse
sentido: AgRg no REsp 1404324/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 03/09/2015 3. In casu, observa-se que os
serviços de "veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros

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materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio" constavam
do item 17.07, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Logo, em
consonância com a orientação do STJ, não incide ISS sobre as
atividades previstas no citado item.
4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes,
para dar provimento ao Recurso Especial da embargante, a fim de afastar
a incidência do ISS exclusivamente sobre o serviço de veiculação e
divulgação de material de propaganda e publicidade. Invertam-se os
ônus de sucumbência. (EDecl no AgRg no ARESP 791067/DF, Relator
Ministro Herman Benjamin, Dje 08/09/2016).
Neste passo, não houve qualquer preparação de material publicitário
pela recorrente. Esta sim apenas exibe nas telas de cinema. Ao se analisar os
documentos e notas fiscais juntados, não se viu elaboração de material publicitário,
mas apenas exibição de conteúdo nas salas de cinema, o que não pode caracterizar
prestação de serviço tributável pelo ISS, como visto na decisão acima retratada.
Por fim, com relação ao ISS devido pelo chamado “fundo de
marketing”, não há que e acolher a cobrança da Prefeitura. Tal “serviço” foi
tributado com base no item 17.06 da lista anexa à LC 116/03, o que, se pode ver
claramente, tratar-se de erro.
De acordo com os documentos colacionados pelo recorrente e não
refutados pela Municipalidade, temos que fundo de marketing é um fundo composto
pelo valor resultante da aplicação de alíquota definida em contrato, cujo resultado
deve ser destinado exclusivamente a ações de marketing e de merchandising
definidas pela RECOFORMA (que representa a Coca-cola no Brasil) e ARTEPLEX,
em comum acordo, a serem desenvolvidas nos estabelecimentos (fls.199 dos autos).
Por sua vez, as cláusulas 4.1 e 4.2 do contrato firmado entre a
RECOFORMA e a ARTEPLEX (fls.201) demonstram que o percentual afirmado
anteriormente é de 15% da receita líquida total de todas as categorias de bebidas,
exceto águas e que tal receita será aplicada em campanhas de marketing cujas regras
e elementos publicitários serão definidos de comum acordo pelas partes, devendo ser
obedecidas os padrões decorativos da Coca-cola, devendo os banners exibirem a

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mensagem “The Coca-cola Company” (fls.202, item 8.2 do contrato).
Continuando, o anexo II ao referido contrato (fls.207 e 208 dos autos)
bem definem e descrevem as ações denominadas fundo de marketing de forma
pormenorizada. Bem se vê que não há qualquer serviço prestado no sentido de
elaborar campanhas de marketing e publicidade. Tal ação apenas determina que a
quantia ali pertencente ao fundo deve ser aplicada em campanhas e material
publicitário, mas não se vê previsão de que a apelante realizará e elaborará as ações
publicitárias. Pelo contrário: no referido anexo há previsão de que os valores
depositados a título de fundo de marketing poderão ser pagos diretamente às
agências de marketing (estas sim elaborarão os materiais devidos), com aprovação
por ambas as partes. Do mesmo modo, o valor pode ser usado para confecção de
brindes, pagos diretamente aos fornecedores.
Desta forma, as ações perpetradas pela recorrente em relação ao tal
fundo de marketing não se subsomem ao descrito no item 17.06 da lista anexa na LC
116/03 porque não há qualquer elaboração de material publicitário ou mesmo
campanha pela recorrente, mas sim um fundo destinado à ações de marketing.
Não nos custa repetir a lei para firmar o raciocínio:
17.06 Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de
desenhos, textos e demais materiais publicitários.
Aliás, importante dizer que a Municipalidade apenas refutou, em
contrarrazões de recurso, a tese da base de cálculo de tal “serviço” , não
confrontando as afirmações da apelante de que o fundo de marketing não poderia ser
tributado tal como o foi.
Portanto, tendo em vista as explanações acima, os autos de infração n.
006.745.815-7 e 00.745.816-5, os quais penalizam a recorrente pela inobservância
de obrigações acessórias, somente podem e devem permanecer no que diz respeito à
tributação pelo item 3.02, que tributa a locação do espaço do cinema, aliado ao
esforço humano e expertise da recorrente.

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Com relação à divulgação de material publicitário e ao fundo de
marketing, tais deverão ser anulados, já que desconstituídas as obrigações principais.
Isto posto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos
moldes acima descritos.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as
custas e despesas processuais.
No mais, tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte deve
arcar com os honorários de seus advogados.
MÔNICA SERRANO
Relatora