Tribunal: TJSP
Processo: 1500326-56.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000617703
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500326-56.2019.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
ALEXANDRO COSTA E SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao apelo.Vencido o 3o. Juiz, Des. Ricardo Sale
Junior, que dava parcial provimento ao apelo e declara., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.124
APELAÇÃO No 1500326-56.2019 Araçatuba
APELANTE:
ALEXANDRE COSTA DE SOUSA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 146/155, cujo relatório se adota, da
2a Vara Criminal da Comarca de Araçatuba, Alexandre Costa de
Sousa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi
condenado à pena de dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e duzentos e cinquenta (250) dias-multa,
no valor unitário mínimo, substituída a pena corporal por duas
restritivas de direitos consistente em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária.
Inconformado, recorreu o réu postulando a absolvição sob
o argumento de fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação do fato para a figura do artigo 28 da referida Lei, a
redução da reprimenda e a fixação do regime prisional aberto (fls.
171/194).
As contrarrazões encontram-se às fls. 212/221.
O ilustre Dr. Procuradora de Justiça, em seu Parecer de

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fls. 522/527, opinou pelo improvimento do apelo.
É O RELATÓRIO.
O recurso não comporta mesmo provimento, consoante o
bem lançado Parecer do nobre representante do Parquet de
Segunda Instância.
A r. sentença, ao condenar o réu, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que realmente o compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante de fls. 07/12, de
exibição e apreensão de fls. 16, boletim de ocorrência de fls. 13/15
e laudos de constatação e de exame químico-toxicológico de fls. 17
e fls. 55/57, respectivamente. Assim é que a substância encontrada
e apreendida foi devidamente submetida à perícia, quando o
“expert”, subscritor do laudo, identificou-a como sendo “cocaína”,
entorpecente que causa dependência física ou psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
O réu, tanto na fase administrativa, quanto em Juízo,

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negou a acusação, afirmando que nada de ilícito foi encontrado
com ele no momento de sua abordagem.
Todavia, os policiais militares Otavio Lage e Ronielison
Roberto de Souza asseveraram, em depoimentos harmônicos, que
durante patrulhamento de rotina, avistaram o réu que, ao perceber
a aproximação policial, tentou empreender fuga, porém, foi detido.
Em revista pessoal, localizaram no bolso de sua bermuda cinco
(05) eppendorfs contendo “cocaína” e a quantia de R$120,00.
Indagado, o acusado apontou o local onde escondia mais porções,
um tronco oco de árvore próximo a ele. Neste local, encontraram
mais quarenta e nove (49) eppendorfs da mesma substância.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).

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Traficância:
Não há dúvida de que o réu trazia consigo e tinha em
depósito as substâncias entorpecentes apreendidas, embaladas
individualmente, para o fim de vendê-las ou para servir ao consumo
de terceiros. O comportamento do réu e a quantidade de drogas
apreendidas, são seguros indicativos de que ele estava realizando
o comércio ilícito.
Por tudo isso, não há de se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As
circunstâncias evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o
acusado pode, igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS (...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9 Apelação TACRIM Relator:
Cardoso Perpétuo 13a Câmara Julg.: 31/03/2005
Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J).
Pena e
Regime Prisional:
A pena foi acertadamente aplicada e não comporta
qualquer reparo.

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Foi ela corretamente fixada em seu patamar mínimo legal.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
menoridade relativa do réu, não pode a pena ficar abaixo do mínimo
legal, consoante a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por
fim,
foi
acertadamente
reduzida
no
patamar
intermediário (1/2), pela aplicação do benefício previsto no §4o, do
artigo 33 da Lei de Drogas.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por determinação legal artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social. Tanto é que o delito é equiparado aos hediondos.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o

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de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder

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Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com
o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão
deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde, com
certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras inúmeras
famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de

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serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Em relação a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, o réu foi muito beneficiado, porém, ante a
ausência de recurso ministerial, nada pode ser feito.
Dessarte, nega-se provimento ao apelo, restando mantida,
integralmente, a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos, aqui também adotados, e, ainda, nos termos do artigo

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252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500326-56.2019 Araçatuba
Apelante: Alexandre Costa de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 23.519
O
apelante
ALEXANDRE
COSTA
DE
SOUSA foi condenado pelo artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
sendo reconhecido o tráfico privilegiado na forma do artigo 33, § 4o
da referida lei.
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso defensivo, tão
somente quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, qual
seja semiaberto, conforme entendimento abaixo esposado.
Sem desdouro à respeitável convicção da
Turma Julgadora, entendo que:
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação

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contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia

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erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o

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ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no

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contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a

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concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
defensivo, tão somente para o fim de estabelecer o regime inicial
semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta ao acusado
Alexandre Costa de Sousa.
Ricardo Sale Júnior
3o Juiz

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1500326-56.2019.8.26.0603 e o código de confirmação da tabela acima.