Tribunal: TJSP
Processo: 0017493-81.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000584623
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017493-81.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
MATHEUS HENRIQUE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram provimento parcial ao
recurso nos termos da declaração de voto vencedor do Revisor, des. Costabile e
Solimene, vencido, em parte, o Relator, que permanece com o acórdão. Compareceu o
advogado, dr. Mário Guioto Filho.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 6 de julho de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal n.o 0017493-81.2018.8.26.0576.
Apelante: Mateus Henrique dos Santos.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de São José do Rio Preto – 4a Vara Criminal.
Voto n.o 12.777.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Mateus
Henrique dos Santos em face da sentença proferida nos autos da
ação penal em epígrafe, pela qual foi o réu, ao final, condenado,
com fulcro no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, a cumprir a pena
de seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, em regime prisional
fechado, além de pagar multa de seiscentas e sessenta e seis (666)
diárias, arbitradas individualmente no mínimo legal (fls. 262-266).
Busca a redução da pena-base, o afastamento da pecha de
reincidência e o abrandamento do regime prisional, reconhecendo-
se, ainda, a forma dita privilegiada do ilícito.
Recebido e processado o recurso, o Ministério Público
apresentou as contrarrazões (fls. 222-231) e a Procuradoria de
Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 240-253).
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso.
Antes de tudo, entretanto, cabe ratificar a condenação
originária.

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Isso
porque,
além
de
devidamente
comprovada
a
materialidade através da documentação reunida nos autos ?
especialmente pelo laudo pericial que deu conta da apreensão de
mais de vinte e um quilos de maconha ? a prova da autoria é
também inequívoca.
Aliás, o réu confessou a prática do ilícito em juízo.
Essa confissão, é claro, não veio isolada nos autos.
Os
investigadores
de
polícia
estiveram
em
juízo
e
confirmaram a localização dessa grande quantidade de drogas na
casa do acusado, quem já há certo tempo investigavam.
Veja-se que o quadro probatório é rico e inabalável, sendo de
rigor a subscrição da condenação originária propriamente dita,
lembrando que nem mesmo a Defesa técnica impugnou o título
nesse aspecto.
A pena, por sua vez, comporta pequena alteração.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em função da
quantidade de drogas envolvidas nesse tráfico, o que se reconduz
agora para que ela parta de cinco anos de reclusão, além de
quinhentos dias-multa.
À vista do entendimento mais recente subscrito pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal, zelando para que a quantidade e
variedade das drogas apreendidas não incidam duplamente no
cômputo da pena em desfavor do agente (Pleno – HC 112.776/MS
– Rel. Teori Zavascki – j. 19.12.2013 – m.v.; Pleno – HC

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109.193/MG – Rel. Teori Zavascki – j. 19.12.2013 – v.u.; 1aT – HC
120.146/SP – Rel. Dias Toffoli – j. 22.04.2014 – m.v.; 2aT – HC
121.239/SP – Rel. Ricardo Lewandowisk – j. 18.03.2014 – v.u.), de
melhor cuidado que esse fator se reserve para consideração
adiante, somente na terceira fase do método trifásico disposto no
artigo 68, caput, do Código Penal. Independentemente do
entendimento ou da leitura técnica que cada um de nós desenvolve
a esse respeito, é certo que tal postulado acabou subscrito no
âmbito do Supremo Tribunal Federal e, atualmente, pelas duas
turmas de competência criminal também do Superior Tribunal de
Justiça. Aos tribunais estaduais compete, desde logo, subscrever o
mesmo entendimento, cujo debate já não terá no Brasil outro
espaço, portanto, senão aquele meramente acadêmico.
Também é verdade que as ações penais em curso não
podem, definitivamente, prejudicar a situação do réu, sob pena de
violação do corolário constitucional da presunção de inocência
(artigo 5o, inciso LVII e Súmula 444 do STJ).
Na segunda etapa a confissão espontânea foi reconhecida e
agora não produz efeitos mais concretos na pena já mínima
(Súmula 231 do STJ), o que também torna irrelevante a discussão
sobre os efeitos da condenação pretérita por violação à norma do
artigo 28 da Lei de Drogas.
Finalmente,
na derradeira fase do procedimento, foi
corretamente vedado o reconhecimento do tráfico privilegiado,
assim como a substituição da pena, sendo imposto o regime

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imposto no fechado.
É que independentemente da quantificação da pena e das
circunstâncias judiciais assinaladas, o tráfico imputado contou com
a guarda de mais de vinte e um quilos de maconha e alguma
quantidade de cocaína, ou seja, está revelada uma forma mais
elaborada do tráfico e que coloca o réu como amplamente
envolvido com o universo do crime, descabendo reduzir a sua pena
sob o título do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, instituto
reservado às formas menos intensas do ilícito. Tratando-se, ainda,
de crime com censurabilidade mais intensa, como visto, qualquer
abrandamento nos aludidos itens pleiteados na apelação não
traduziria a proporcional resposta jurisdicional à extensão da
infração.
Por também não decorrer da longevidade da pena imposta,
não há também como favorecer Emídio da ferramenta do parágrafo
2o do artigo 387 do Código de Processo Penal.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso de
Mateus Henrique dos Santos para, mantida sua condenação por
infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, reduzir a
sua pena final para cinco (5) anos de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, além do pagamento de
quinhentos (500) dias-multa, arbitrada essa multa no patamar
mínimo legal, mantida, no mais, a sentença condenatória.
Mazina Martins

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Relator

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Apelação Criminal n.o 0017493-81.2018.8.26.0576.
Apelante: Mateus Henrique dos Santos.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de São José do Rio Preto 4a Vara Criminal.
Voto parcialmente divergente n. 50.778
O e. relator, Des. MAZINA MARTINS, condena.
Estamos plenamente de acordo.
Contudo, por conta de suposto 'bis in idem', S. Exa., o relator, abranda a dosimetria.
Observo tratar-se da apreensão de 21 quilos de maconha e 32,5 gramas de cocaína, com o apelante

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em situação de tráfico.
Condenado anteriormente, noutro feito, por conta do art. 28 da lei 11.343/2006 (fl. 143), cf.
jurisprudência vigente no e. STJ, temos não seja ele reincidente. Na esteira do direito pretoriano mais
atual, seria desproporcional aquele tratamento, cf. deliberado faz poucos dias por aquela Corte
Federal, confira-se no julgamento do AgRg no REsp 1848017, DJe 23.6.2020.
É confesso, assim a r. sentença expressa. Essa circunstância autoriza consideração na construção
da pena.
Vejo que, ainda na origem, na 1a fase, por conta de apuração em curso de crime de homicídio e o
já reportado porte de estupefacientes, inflingiram-lhe mais 1/3, sem olvidar que também em razão da
expressividade do quanto apreendido.
E o redutor, contudo, foi rejeitado por outras circunstâncias, aquelas tidas como sinais palmares de
que vinculado ao comércio organizado proscrito. Basta ler a r. sentença.
E eu também obviamente li o feito.

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Trata-se, o apelante, de pessoa sem posses, sem economia nem incontroverso trabalho regular e
que, ainda assim, teve acesso a enorme quantidade de maconha cujo valor comercial 'id quod
plerumque accidit” é relevante.
Fica a questão: não fosse pela confiança dos fornecedores, como teria ele chegado ao quanto
localizado?
Por tais peculiaridades derrubo o privilégio.
A súmula 444 do e. STJ veda apenas que processos em andamento sejam considerados para
recrudescimento da pena-base, mas as informações podem ser utilizadas para impedir a concessão do
redutor, porquanto evidenciam engajamento do acusado no comércio clandestino de drogas,
circunstância impeditiva.
Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de

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tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência
e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva”.
O assunto não é tão como pensa e culto defensor.
Veja-se também cada um destes mais outros julgados: STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em 30/04/2019 e STJ HC 499173 Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em 30/04/2019.
E também: “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros
processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da
reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do

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art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática
delitiva.
Entretanto, não se há falar em 'ne bis in idem'.
A quantidade volumosa apreendida é elemento que, associados às circunstâncias do caso
concreto, evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, bem como de que acha-se
vinculado ao grupo fornecedor, à organização criminosa, impedindo a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 (STJ, AgRg no AREsp
1.384.935, DJe 2.4.2019).
O critério é adequado e respeita os acusados de menor porte.
Data vênia, é totalmente inadequado apenar com rigor ainda maior infelizes com a posse de
poucas gramas, eventualmente condenados por um furto antecedente, feito já coisa julgada,
minudência que vedaria o acesso ao redutor, do mesmo modo e na mesma intensidade que alguém,
como o réu, na posse de acentuada massa líquida de estupefacientes, ao alcance das mãos, ocorrência
peculiar a distribuidor de porte.

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Recentemente o mesmo novamente o e. STJ assim proclamou: “(...) não ocorre o duplo
apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam
simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição,
aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa” (AgRg no AREsp
1578894 / SP, DJe 15.6.2020).
E não me fazendo de rogado, cito outro precedente mais, de igual substância: “(...) Esta Corte tem
decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico,
podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. 'In
casu', a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase)
e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase),
por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
não configura 'bis in idem' (...)” (AgRg no AREsp 1477881 / SP, DJe 185.2020).
Assim procedeu o MM Juiz.
O que rechaçou o redutor foram as circunstâncias sobre o acesso dele às quantidades de vulto.
É por conta desse contexto todo, então, que abri divergência em parte para refazer a dosimetria.

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Por conta da confissão, abate-se de mais 1/3 para mais 1⁄4 na primeira fase.
Como explicado, nem se há, preservadas relevantes opiniões em contrário, cogitar redutor. A
sociedade ordeira, a isonomia relativa de tratamento assim exigem.
A totalizar 6 anos e 3 meses de reclusão, mais 625 dias-multa.
Regime fechado, por conta da periculosidade evidente em razão das quantidades e do
envolvimento com outras infrações penais.
Meu voto, pois, condena, como o relator, mas dá provimento parcial em menor extensão, para
reduzir as penas a 6 anos e 3 meses de reclusão, começando no regime fechado, mais o pagamento de
625 dias-multa.
No mais, de acordo.
Essa a nossa pequena divergência.

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COSTABILE E SOLIMENE, Desembargador Revisor

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ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE
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0017493-81.2018.8.26.0576 e o código de confirmação da tabela acima.