Tribunal: TJSP
Processo: 1500200-59.2019.8.26.0553
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000084288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500200-59.2019.8.26.0553, da Comarca de Santo Anastácio, em que é apelante
RAFAEL ARAUJO MARQUES DA CUNHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento parcial ao
apelo para, afastados os maus antecedentes criminais, reduzir a pena para cinco anos e
dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo
unitário, mantido o regime inicial fechado, vencido o relator que negava provimento e
permanece com o acórdão. Fará declaração de voto vencedor a revisora.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500200-59.2019.8.26.0553
Comarca de Santo Anastácio
Apelante: Rafael Araujo Marques da Cunha
Apelado: Ministério Público
Voto no 44.373
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo
de Direito da Vara Única da Comarca de Santo Anastácio, Rafael Araujo Marques da
Cunha foi condenado, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343, de 2006 (Lei de
Drogas), a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a
680 dias-multa, no valor unitário mínimo (fls. 256-264).
Inconformado, recorreu o acusado pedindo a absolvição por falta de
provas (fls. 277-284).
Processado e contrariado o recurso, o parecer da d. Procuradoria Geral de
Justiça é pelo seu improvimento (fls. 307-310).
É o relatório.
2. Narra a denúncia:
Consta do incluso inquérito policial (no. 1500200-59.2019.8.26.0553)
que, no dia 14 de maio de 2.019, por volta das 12:35 horas, na Vivinal
Demétrio Antonio Zacarias, Km. 2,5, neste município e comarca, o
indiciado RAFAEL ARAÚJO MARQUES DA CUNHA, vulgo Rafinha,
qualificado a fls. 06, foi surpreendido, por policiais militares, trazendo
consigo, para consumo de terceiros, 101,49 gramas de de Cannabis
Sativa, L, popularmente conhecida por maconha, substância entorpecente

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que determina a dependência física ou psíquica (cf. laudo - fls. 129/131),
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo se apurou, policiais militares, animados por informações de
que o indiciado comercializava drogas nas proximidades da empresa
Fort Sal, começaram a patrulhar o locus delicti. Então, tais policiais
passaram, em frente da empresa Fort Sal, por uma motocicleta, ocupada
por dois indivíduos, que trafegava no sentido Santo Anastácio/Mirante do
Paranapanema, reconhecendo o piloto como o indiciado. Entrementes,
tais policiais seguiram o indiciado, até que o viram uns 500 metros à
frente do depósito de lixo, numa entrada para uma propriedade rural,
resolvendo abordá-lo. Em seguida, tais policiais viram que o indiciado
trazia consigo uma sacola plástica na mão, que continha um tijolinho de
maconha em seu interior, assim como que ele tentou se desfazer de uma
pequena porção de maconha, jogando-a no chão, em vez de entregá-la
para a passageira da motocicleta. Logo depois, tais policiais apreenderam
a porção de maconha jogada no chão, como também a quantia de
R$.30,00 em dinheiro no bolso do indiciado, sendo que a passageira da
motocicleta, ex-cônjuge do indiciado, delatou que sempre compra de
Rafael uma porção de R$10,00 ou R$ 20,00 (...) pediu para o Rafael
levar troco para R$ 50,00 (fls. 05, omissão nossa).
E, por derradeiro, tais policiais deram voz de prisão ao indiciado,
conduzindo-o à Delegacia de Polícia local, onde ele acabou preso e
autuado em flagrante delito de tráfico de entorpecentes, pois a
confirmação daquelas informações, com a exitosa apreensão da droga, a
tentativa de dispensa de uma porção de maconha, indicativa da
consciência da gravidade do ilícito criminal, a elevada quantidade da
droga, qual seja, 101,49 gramas, incompatível com a alegação de mero
uso, a delação da ex-cônjuge e passageira da motocicleta, segundo a qual
sempre compra de Rafael uma porção de R$10,00 ou R$ 20,00 (...) pediu
para o Rafael levar troco para R$ 50,00 (fls. 05, omissão nossa), e o troco
de R$.30,00 em dinheiro, que seria entregue à usuária sobredita,
realmente, induzem à convicção de que o indiciado trazia consigo a
substância estupefaciente para fins de mercantilismo.
Apesar dos argumentos aduzidos pela defesa, tem-se que a condenação
pelo tráfico de drogas foi acertada.
As drogas descritas na denúncia foram devidamente apreendidas (auto de
exibição e apreensão de fls. 14-16) e a presença do princípio ativo proscrito ficou
confirmada pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 129-131. Na mesma
oportunidade, também foram apreendidos dois aparelhos telefônicos e R$ 25,00 em

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dinheiro.
Interrogado em juízo, o apelante admitiu a posse da droga, mas alegou
que ela era destinada ao seu consumo pessoal. Disse que, no dia dos fatos, estava em
sua casa e mandou mensagem para Ludmila chamando-a para fumar; que ela falou que
ia se arrumar e ele falou que iria buscá-la; que ela perguntou se ele conseguia arrumar
R$ 20,00 de maconha para ela, ao que respondeu que tudo bem; que buscou Ludmila e
foram até o local onde escondia a droga; que pegou a droga e perguntou para Ludmila
onde iriam fumar, pois ele sempre fumava ali mesmo; que foram seguindo a estrada
para fumar em alguma fronteira; que, no percurso, avistou a viatura; que estava com a
viseira levantada, então abaixou; que o policial Deines deu a volta e começou a segui-
lo; que já teve umas desavenças com o policial e toda vez que eles se encontram o
policial tenta apreender sua moto e seu carro. Questionado sobre se iria vender a droga a
Ludmila, respondeu que não, mas que, devido à relação que tiveram, não gostava que
ela fosse diretamente até a boca, então ia para ela, mas nunca ganhou nada por isso,
fazia por medo de Ludmila se relacionar com os traficantes. Asseverou que tem 2 filhos
com ela.
A versão declinada pelo apelante, entretanto, não convence, pois restou
isolada nos autos e ainda foi fortemente contraída pelo restante da prova oral colhida em
juízo.
Com efeito, em depoimentos harmônicos e complementares, os policiais
Deneis e Ronaldo esclareceram que haviam recebido várias denúncias de que o acusado
comercializava e escondia drogas na estrada que vai para Mirante do Paranapanema;
que foram até o local e não o encontraram; que, quando estavam retornando, cruzaram
com uma motocicleta ocupada por dois indivíduos e reconheceram o piloto como sendo

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o acusado; que retornaram e o seguiram; que viram o acusado entrar uns 500 metros à
frente do aterro municipal em uma estrada de propriedade rural e resolveram abordá-lo
próximo a porteira; que o acusado tinha uma sacola plástica na mão, que continha um
tijolo de maconha; que, quando viu os policiais, tentou se desfazer da sacola jogando-a
no chão no momento que iria entregá-la para a passageira. Disseram também que o
acusado é conhecido nos meios policiais como traficante de drogas; que apreenderam a
porção de maconha jogada no chão, como também uma quantia de R$ 30,00 no bolso
do acusado; que a passageira da moto, ex-cônjuge do acusado, disse que iria comprar
R$ 20,00 de drogas do acusado, estando na posse de R$ 5,00. Por fim, disseram que
foram até a residência do acusado, mas nada encontraram.
Os depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório,
são contundentes e estão em consonância com os elementos colhidos durante a fase
inquisitiva. Ademais, nos termos do art. 202 do CPP, “toda pessoa poderá ser
testemunha” e a defesa não trouxe qualquer motivo concreto capaz de afastar sua
credibilidade, inexistindo razão para crer que os policiais estejam em busca de
incriminar falsamente pessoa inocente. Por isso, seus relatos são de grande valia e
constituem prova válida para formar a convicção acerca dos fatos apurados neste
processo.
E a jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir que está
superada a tese da parcialidade dos testemunhos de policiais, que são, como se sabe,
agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de oferecerem
seus depoimentos, podendo ser citados os seguintes julgados:
"Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não

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defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT 616/286-7)
No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439) TJPR: RT
554/420.
"Não se pode presumir, em policiais ouvidos como testemunhas, a
intenção de incriminar, falsamente, o acusado da prática de crime contra
a saúde pública, na modalidade de tráfico de entorpecente, por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele. A
presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição" (RT
614/2576). No mesmo sentido: TJMG: RT 444/406, 604/407; TJTJ: RT
595/423; TJSP: RT 390/208, 727/473.
"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em
depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido
durante a instrução criminal. (...)- Ordem denegada." (STJ - HC -
HABEAS CORPUS 20352/SP Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI
QUINTA TURMA DJ DATA:18/11/2002 PÁGINA:258)
"STJ - Prisão em flagrante - Testemunha - Policial que participou
do flagrante - Validade do ato" (RT 683/363)
"Como é por demais sabido, se nada existe nos autos que possa
desabonar os depoimentos de policiais - não se provando que fossem
desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem
perversamente prejudicá-lo deve ser confirmada a condenação, neles
baseada" (AP. CRIME 112.195-3/1 Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT
634/276).
A testemunha Ludmila, ex-cônjuge do acusado, disse que, no dia dos
fatos o acusado lhe chamou para fumar maconha e pediu para que ele levasse R$ 20,00
para ela; que o acusado não aceitou; que ele passou para lhe buscar e foram sentido a
ponte do Santa Helena; que ele parou ali, desceu da moto e não ficou olhando para ver o
que ele ia fazer; que depois que ele voltou e foram fumar; que, quando estavam
chegaram no local, foram surpreendido pelos policiais. Disse que sempre pedia drogas
para o acusado, mas ele nunca a deixou pagar nada.
É certo que a condenação pelo tráfico de drogas prescinde da efetiva

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entrega de droga a terceiros, bastando a prática de qualquer um dos verbos previstos no
caput do art. 33 da Lei de Drogas para caracterizá-lo.
Conforme se depreende da prova acima analisada, a polícia havia
recebido informações de que o apelante praticava o tráfico de drogas, e com ele, foram
localizadas as drogas descritas na denúncia, em quantidade compatível com o tráfico e
separadas em porções individuais, além de dinheiro em espécie.
Tais circunstâncias levam à inequívoca conclusão de que Rafael Araújo
Marques da Cunha trazia consigo, para consumo de terceiros as drogas apreendidas,
com a finalidade de tráfico, não sendo o caso de absolvição ou mesmo de
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Mantida a condenação, passa-se à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, o acréscimo sobre as penas-base será mantido, pois
bem justificado pelo mau antecedente, comprovado pela certidão de fls. 164-171.
Ressalta-se inexistir bis in idem pelo reconhecimento de maus
antecedentes e reincidência, quando ambos estão fundados em diferentes certidões
comprovadoras de condenações transitadas em julgado por crimes anteriormente
praticados, desde que ainda não ultrapassado o prazo depurador.
Nesse sentido é a jurisprudência dominante dos tribunais superiores:
3
Nada impede que condenações distintas deem ensejo a
valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4 Não se
verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais
de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para
considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da
reincidência, inexistindo bis in idem (STF, HC 99.044, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ 21.5.2010).
4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada
por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a determinadas
condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência em
decorrência de outra condenação diversa (STJ, HC 359.871, Rel. Min

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Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.9.2016).
Na segunda fase, foi bem aplicado o acréscimo de 1/6, em razão da
circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), comprovada pela certidão de
fls. 167.
Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, não pode ser reconhecida porque o apelante é reincidente e possui maus
antecedentes.
Ressalte-se que o impedimento do benefício em razão da reincidência
não implica bis in idem pois, nesta fase da dosimetria, ela impede a obtenção de uma
vantagem, o que é diferente de agravar as penas.
Ficam assim mantidas as penas em seis anos, nove meses e vinte dias de
reclusão, e ao pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado foi bem fixado e, mesmo com o desconto do
tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), será mantido, levando-se em conta o
montante de pena privativa de liberdade que resta a cumprir, a reincidência do apelante
e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, acima mencionadas (art. 33, §§ 2o e 3 o, do
CP).
3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
João Morenghi
Relator
mm/gvo

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Voto no 40.574
Apelação no 1500200-59.2019.8.26.0553 Santo Anastácio
Processo no 1500200-59.2019.8.26.0553 Vara Única
Apelante
- Rafael Araújo Marques da Cunha
Apelado
- Ministério Público

Declaração de voto vencedor
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
eminente Relator, desembargador João Morenghi, pelo meu voto, dá-
se provimento parcial ao apelo para reduzir a pena, afastado o
aumento, pelos maus antecedentes criminais.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que
não ocorreu, no presente caso.
O apelante possui condenação com trânsito em
julgado, antes dos fatos em questão (fls. 167, 168). Devem ser
consideradas apenas no segundo momento da graduação da pena, pois
constituem circunstância agravante da reincidência.
O sistema trifásico não permite que parte delas
seja escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes,
outra, a título de circunstância agravante da reincidência.

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A
condenação
referente
ao
processo
0000392-76.2013.8.26.0553
Santo Anastácio está alcançada pelo
disposto no artigo 64, I, do Código Penal.
O artigo 64, I, do Código Penal, estabelece
expressamente que não prevalece a condenação anterior se, entre a
data
do
cumprimento
ou
extinção da
pena,

e
a
infração
posterior, tiver decorrido tempo superior a cinco anos, computado
período de provas da suspensão da pena, se não tiver ocorrido
revogação.
Se
a
condenação
anterior
não
pode
gerar
efeitos
para
caracterizar
a
reincidência,

com
maior
razão, não pode incidir para comprometer os antecedentes do
acusado.
A
condenação
relativa
ao
processo
0002226-80.2014.8.26.0553
Santo Anastácio diz respeito ao delito
previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Não pode resultar no aumento
da pena.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito, contudo, até mesmo em
razão da natureza intrínseca da ação, é tratada mais brandamente,
fixada pena não privativa de liberdade: advertência, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa.

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Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência,
no patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de
definida como crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu
apenamento é menor do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas
respectivas condenações não são aptas a gerar reincidência, conforme
expresso dispositivo legal, parecendo, pois, incongruente que a condenação
retratada na certidão de fls. 26 do apenso seja apta a lastrear aumento de
sanção em razão da citada agravante (TJSP-Apel. Crim. 0002115-52.2009-
Registro, j. 19.10.2011).
Importa notar precedente do Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp. 1.672.624/SP, em 21 de agosto de
2018, da relatoria da eminente ministra Maria Thereza de Assis Moura:
(...)
2.Todavia, se a contravenção penal, punível com pena
de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida penas
com “advertência sobre efeitos das drogas”, “prestação
de serviços à comunidade” e “medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo”,
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3.Há
de
se
considerar,
ainda,
que
a
própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está
cercado
de
acirrados
debates
acerca
da
legitimidade
da
tutela
do
direito
penal
em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal.
4.E,
em
face
dos
questionamentos
acerca
da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas

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para a contenção do consumo do que aquelas
previstas atualmente, o prévio apenamento por porte
de droga para consumo próprio, nos termos do artigo
28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa
geradora de reincidência.
(...)”.
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o aumento de um sexto,
pela circunstância agravante da reincidência, resulta em cinco anos e
dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no
valor mínimo unitário, mantido o regime inicial fechado, em face da
reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial ao apelo para, afastados os maus antecedentes
criminais, reduzir a pena para cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o
regime inicial fechado, vencido o relator que negava provimento e
permanece com o acórdão.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
desa Angélica de Almeida

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1500200-59.2019.8.26.0553 e o código de confirmação da tabela acima.