Tribunal: TJSP
Processo: 1002460-17.2017.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
APELAÇÃO – Pressuposto – Alegação de ausência – Improcedência – Apelo que refuta de maneira satisfatória os fundamentos da sentença – Repetição de argumentos anteriores que não necessariamente inviabiliza o conhecimento do recurso – Preliminar afastada.

PLANO DE SAÚDE – Obrigação de fazer, consistente na negativa de cobertura para realização de procedimento denominado "FIV –

Ementa:
APELAÇÃO – Pressuposto – Alegação de ausência – Improcedência – Apelo que refuta de maneira satisfatória os fundamentos da sentença – Repetição de argumentos anteriores que não necessariamente inviabiliza o conhecimento do recurso – Preliminar afastada.

PLANO DE SAÚDE – Obrigação de fazer, consistente na negativa de cobertura para realização de procedimento denominado "FIV – Fertilização in vitro" – Autora portadora de endometriose profunda e consequente infertilidade – Sentença que impõe o custeio por parte do plano de saúde – Impossibilidade – Cláusula contratual excludente de qualquer procedimento de reprodução assistida – Cláusula contratual lícita, não obstante a edição do artigo 35-C, III da Lei no 9.656/98 – Jurisprudência predominante do C. Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte – Sentença que julga procedente a ação, reformada.

Apelo provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000409049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002460-17.2017.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUL
AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A., é apelada LIANA PEREIRA BARIONI.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CÍVEL no 1002460-17.2017.8.26.0011
COMARCA -
SÃO BERNARDO DO CAMPO
1o Ofício, Processo no 1002460-17.2017.8.26.0011
APELANTES - SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE

APELADA -
LIANA PEREIRA BARIONI
VOTO No 31.390
APELAÇÃO
Pressuposto
Alegação de ausência

Improcedência Apelo que refuta de maneira satisfatória
os fundamentos da sentença Repetição de argumentos
anteriores
que
não
necessariamente
inviabiliza
o
conhecimento do recurso Preliminar afastada.
PLANO DE SAÚDE Obrigação de fazer, consistente na
negativa de cobertura para realização de procedimento
denominado “FIV
Fertilização in vitro”
Autora
portadora de endometriose profunda e consequente
infertilidade Sentença que impõe o custeio por parte do
plano de saúde Impossibilidade Cláusula contratual
excludente de qualquer procedimento de reprodução
assistida Cláusula contratual lícita, não obstante a edição
do artigo 35-C, III da Lei no 9.656/98 Jurisprudência
predominante do C. Superior Tribunal de Justiça e também
desta Corte
Sentença que julga procedente a ação,
reformada.
Apelo provido.
A r. sentença de fls. 344/346 julgou procedente a ação para “condenar
a Ré ao pagamento integral das despesas com o tratamento de fertilização in vitro
da autora, de forma integral em caso de prestadores pertencentes à rede
referenciada da ré, ou nos limites do contrato, caso não pertencentes, sob pena de
multa diária de R$ 5.000,00, confirmando a tutela antecipada. Pela sucumbência,
condenou a ré ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 10%, sobre o valor da causa.
Opostos embargos de declaração pela autora (fls. 350/352), foram
rejeitados (fls. 353).
Apela a ré (fls. 187/196). Alega: a) não há previsão contratual e,
tampouco, obrigatoriedade legal para o custeio do procedimento de Fertilização in
Vitro pelo plano de saúde; b) a interpretação dada aos artigos 35-C e inciso III, artigo
10, ambos da lei 9656/98, deve ser uma interpretação lógica e coerente, e não uma
interpretação descontextualizada; c) há pleno amparo legal e normativo para a
exclusão contratual do procedimento de fertilização in vitro pela Seguradora Ré,

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principalmente quando tal tratamento é de enorme valor monetário o que geraria,
inevitavelmente, o encarecimento dos prêmios mensais e tornaria a execução do
contrato de plano de saúde excessivamente onerosa às Seguradoras.
Requer, portanto, o provimento do recurso para reformar a r.
sentença, a fim de que seja julgada improcedente a ação.
A autora respondeu, com preliminar de falta de pressuposto de
admissibilidade para a interposição de apelação (fls. 529/541).
É o relatório.
1. Inicialmente, afasto a preliminar arguida pelos apelados, relativa à
ausência de pressupostos formais de admissibilidade do recurso.
Ao contrário do alegado, a apelante refutou os argumentos da r.
sentença de modo satisfatório, suficiente para permitir o contraditório e a revisão do
julgado, não se podendo afirmar que o recurso se limite a repetir as razões da
contestação, consistindo em medida protelatória .
A propósito, anotam THEOTÔNIO NEGRÃO e continuadores
(Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 43a ed., Saraiva, 2011,
nota 10 ao artigo 514, p. 651) acórdão já de quinze anos, mas ainda atual, afirmativo
de que
“A repetição ou a reiteração de argumentos anteriores, por si
só, ainda que possa constituir praxe desaconselhável, não implica na inépcia
do recurso, salvo se as razões do inconformismo não guardarem relação com
os fundamentos da decisão recorrida (STJ-3a T., REsp 536.581, Min. Castro
Filho, j. 16.12.03, DJU 10.2.04).”
Tanto basta para rejeitar a preliminar.
2. Conforme o relato inicial, a autora é beneficiária do plano de saúde
Sul
América.

Foi
diagnosticada
com
“Endometriose
Profunda”,
com
comprometimento das trompas, aderência pélvica e trombofilia. Após esgotados os
tratamentos medicamentosos e, em razão da idade e dificuldade para engravidar, foi
indicada pela médica que a acompanha a realização de procedimento denominado
“Fertilização in vitro”, com urgência (fls. 23). Afirma que, pelo fato de o médico
ginecologista ter deixado de fazer parte da rede conveniada, a autora se comprometeu
arcar com seus honorários, cabendo à ré as despesas hospitalares, incluindo materiais
e medicamentos e honorários do anestesista, vez que optou pela rede conveniada. A
ré negou a cobertura integral, vez que não consta no rol de procedimentos da ANS
(fls. 20 e 24).

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Irresignada com a negativa, a autora ajuizou ação de obrigação de
fazer, para o fim de obter provimento destinado a forçar a operadora a custear
integralmente o procedimento. A tutela antecipada restou indeferida (fls. 132).
A ação foi julgada procedente, afirmado assim a r. sentença, no agora
interessa interessante:
“[...]De plano, importa esclarecer que, existindo a prestação
remunerada de um serviço, presentes todos os elementos caracterizadores
de uma relação de consumo, sendo, pois, aplicável o Código de Defesa do
Consumidor. Assim, antes de se sujeitar às normas e procedimentos do
Ministério da Saúde, o contrato deve observar o Código de Defesa do
Consumidor.
No caso, possível ao Fornecedor estabelecer restrições no
custeio que será objeto do contrato, mas respeitando os parâmetros legais.
No entanto, uma vez presente a doença objeto de cobertura, configura
prática potestativa, portanto, ilegal, deixar ao critério do segurador a
fixação de quais exames, procedimentos, materiais e medicamentos devem
ser utilizados. Seria notória atividade de alteração unilateral do risco do
contrato, ou seja, uma vantagem abusiva do fornecedor em detrimento do
consumidor.
Com efeito, a Ré não demonstrou haver no contrato legítima
exclusão para a cobertura da doença indicada, não podendo ela restringir
ou escolher qual procedimento, exame, materiais ou medicamentos devem
ser utilizados para o tratamento, pois haveria indevida ingerência na
questão técnica médica, de modo a afetar a própria álea do contrato.
E o inciso III, do artigo 35-C da Lei 9.656/98 estabelece a
obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de planejamento
familiar, situação na qual se enquadra o tratamento da autora.
Ademais, a exclusão dos procedimentos, exames, materiais e
medicamentos representa a própria exclusão do tratamento da doença, para
a qual o contrato tem cobertura. Assim, em se aplicando a exclusão do
tratamento, haveria violação da própria finalidade do contrato, o que deixa
evidente a abusividade indicada.
De se observar que o artigo 10 da Lei 9.656/98 não
configura cláusula de exclusão, mas sim a cobertura mínima que as
operadoras de planos privados de assistência à saúde deverão observar, o
que não afasta a possibilidade de cobertura maior. Aliás, no caso de plano
anterior à Lei no 9.656/98, a questão se resolve pela aplicação dos
princípios do Código de Defesa do Consumidor, em especial, do princípio
da boa-fé objetiva, que sempre norteou a execução dos negócios jurídicos.

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Outrossim, se eventualmente os exames, medicamentos ou
tratamento ainda não foram reconhecidos pelo Ministério da Saúde, não se
pode premiar a lentidão administrativa na aprovação e registro em
detrimento da vida e tornar o direito estático em relação às constantes
modificações sociais.
O beneficiário de contrato de seguro-saúde busca, por meio
do contrato, salvaguardar-se das contingências financeiras decorrentes de
problemas de saúde, evitando os riscos das despesas necessárias para o
tratamento de uma doença cujas dimensões não são por ele previsíveis.
Assim, por meio do contrato, os riscos financeiros desse tratamento de
repercussão imprevisível são transferidos à empresa prestadora do serviço.
Logo, considerando que o beneficiário almeja se livrar dos referidos riscos,
não pode o fornecedor pretender dividi-los com o consumidor, sob pena de
frustrar a própria finalidade do contrato.
Em sendo assim, deve a Ré custear o tratamento indicado, de
forma integral, em caso de médicos e/ou hospitais referenciados, ou nos
limites do contrato, sob pena de infringir o disposto no artigo 51 inciso IV
do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que coloca o paciente
em desvantagem exagerada.
Por fim, eventual reembolso deve observar os limites
contratuais, não se verificando qualquer abusividade da cláusula contratual
de reembolso, a qual assegura o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
Com efeito, em havendo prestadores na rede referenciada,
não se pode obrigar a Seguradora a arcar com as contratações que o
segurado realizar, nos moldes que ele bem entender, aceitando os valores
praticados por profissionais de alto padrão, para depois postular da Ré o
pagamento das despesas que efetuou.”
Dessa decisão recorre a operadora.
3. De acordo com os documentos médicos (fls. 23) a autora estava em
tratamento de infertilidade, sendo constatado que 'possui diagnóstico de
endometriose profunda, com comprometimento das trompas e com aderências
pélvicas. Além disso, foi identificado que a paciente possui exames imunológicos
alterados (deficiência de antitrombina III e proteína S) que caracterizam uma
trombofilia”. Aduz que devido à endometriose, à idade, ao tempo de tentativa (desde
2014) e à falha de tratamentos anteriores, foi indicada a fertilização in vitro como
único meio de conseguir uma gestação (planejamento familiar).
Todavia, o contrato firmado pelas partes exclui expressamente o
custeio de métodos de inseminação artificial (cf. cláusula no 16.14 - fl. 45), aqui
compreendida a fertilização in vitro.

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Já defendi em casos anteriores o ponto de vista do digno Juízo de
primeiro grau, impondo às operadoras o custeio do procedimento necessário à
superação do problema de saúde vivenciado pela mulher, e que a impede de
engravidar e satisfazer a vocação de engravidar.
Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça, em orientação firme e
predominante, tem reconhecido a ausência de obrigatoriedade de cobertura dos
tratamentos artificiais para a concepção, pelos planos de saúde, o mesmo vindo a
entender esta e outras Câmaras desta Corte:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
RESTITUIÇÃO.
DESPESAS
MÉDICAS. FERTILIZAÇÃO "IN VITRO". PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA.
POSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA. 1. "A jurisprudência desta PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Cível no
1037338-21.2019.8.26.0100 -Voto no 17.961 - Corte Superior tem se
orientado no sentido de que a operadora de plano de saúde não está obrigada
a proceder a cobertura financeira do tratamento de fertilização in vitro
requerido pela beneficiária, na hipótese de haver cláusula contratual de
exclusão, uma vez que tal procedimento não se confunde com o
planejamento familiar de cobertura obrigatória, nos termos do inciso III do
artigo 35-C da Lei 9.656/98. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp
n. 1.808.166/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,
julgado em 30/9/2019, DJe 7/10/2019). 2. Agravo interno a que se nega
provimento” (AgInt no REsp 1808176/SP, 4a Turma, Rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, j. 25/11/2019). Na mesma linha: AgInt no AREsp
1524177/SP, 3a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09/12/2019;
AgInt no AREsp 1395187/SP, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
30/09/2019; AgInt no REsp 1803712/DF, 3a Turma, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, j. 26/08/2019.
Esta Corte, também em inúmeros julgados tem reconhecido a licitude
das cláusulas excludentes de cobertura para esse fim:
“APELAÇÃO. Plano de Saúde. Fertilização in vitro.
Negativa de cobertura. Alegação de abusividade diante da legislação
posterior que teria revogado a vedação de cobertura prevista no inciso III, do
artigo 10, da Lei no 9656/98. Nos termos da jurisprudência predominante no
STJ e nesta E. Câmara, inexistindo previsão contratual expressa, não há
obrigatoriedade para as operadoras de planos de saúde custearem tratamento
de fertilização in vitro. Sentença mantida. Recurso a que se nega
provimento.” (TJSP; Apelação Cível 1001154-82.2018.8.26.0397; Relator
(a): Maurício Campos da Silva Velho; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro de Nuporanga - Vara Única; Data do Julgamento: 09/01/2020;
Data de Registro: 09/01/2020)

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“Plano de saúde. Ação de ressarcimento. Reembolso das
despesas da autora com tratamento de fertilização in vitro. Improcedência.
Insurgência da autora. Contrato firmado pelas partes que exclui
expressamente o custeio de métodos de reprodução assistida, compreendida
a fertilização in vitro. Cláusula contratual lícita, a despeito da edição do
artigo 35-C, III da Lei no 9.656/98. Jurisprudência do E. Superior Tribunal
de Justiça e desta C. Câmara. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1037338-21.2019.8.26.0100; Relator (a): Alexandre
Marcondes; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 22a Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro:
22/01/2020).
“SEGURO. PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDA A
COBERTURA DE PROCEDIMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO.
INADMISSIBILIDADE. PRESENÇA DE CLÁUSULA EXCLUDENTE
EXPRESSA. PROCEDIMENTO, ADEMAIS, QUE NÃO COMPÕE O
PLANO REFERÊNCIA, EM RAZÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO
ART. 10, INC. III, DA LEI 9.656/98. PREVISÃO DE COBERTURA
OBRIGATÓRIA
DE
TRATAMENTOS
RELACIONADOS
A
PLANEJAMENTO FAMILIAR, INSERIDA NO ART. 35-C DO MESMO
DIPLOMA, QUE NÃO INCLUI QUALQUER PROCEDIMENTO DE
REPRODUÇÃO ASSISTIDA. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA REAL
ENTRE OS DISPOSITIVOS LEGAIS. RECUSA DE COBERTURA
REGULAR
E
LÍCITA.
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS
DESCARACTERIZADOS, À FALTA DA PRÁTICA DE ILÍCITO
CONTRATUAL
PELA
REQUERIDA.
AÇÃO
IMPROCEDENTE.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.”
(TJSP; Apelação Cível 1008931-05.2019.8.26.0003; Relator (a): Vito
Guglielmi; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro Regional III
- Jabaquara - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 07/01/2020; Data de
Registro: 07/01/2020).
Desse modo, não tem a seguradora Sul América obrigação de custear
tratamento de fertilização in vitro.
Assim, de ser reformada a sentença para julgar improcedente a ação.
Sucumbente arcará a autora com as custas, despesas processuais e
honorários advocatícios do patrono da requerida que fixo em 15% sobre o valor da
causa
4. Assinalo, por fim, que na hipótese de oferta de embargos de
declaração, o julgamento se dará virtualmente, salvo oposição expressa das partes em
cinco dias contados da intimação do acórdão.
5. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar

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improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor dado à causa,
corrigido.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente