Tribunal: TJSP
Processo: 0000927-98.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Recurso ministerial não insurgente contra o mérito do feito, mas tão somente contra a dosimetria da pena e seu regime inicial de cumprimento – Necessidade e exasperação da pena-base – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Recurso ministerial não insurgente contra o mérito do feito, mas tão somente contra a dosimetria da pena e seu regime inicial de cumprimento – Necessidade e exasperação da pena-base – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000927-
98.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCUS VINICIUS DE SOUZA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000927-98.2018.8.26.0530 - Ribeirão Preto - VOTO No 976
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VOTO no 976
APELAÇÃO no 0000927-98.2018.8.26.0530
COMARCA: Ribeirão Preto (4a Vara Criminal)
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADOS: Marcus Vinicius de Souza
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Vanessa Aparecida Pereira Barbosa
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Recurso ministerial não insurgente contra o mérito do feito,
mas tão somente contra a dosimetria da pena e seu regime
inicial de cumprimento Necessidade e exasperação da pena-
base Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no
artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do delito RECURSO
MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta e pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls.
127/134, que o condenou o apelado Marcus Vinícius de Souza pela prática do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no
regime inicial de cumprimento de pena aberto e ao pagamento de 166 (cento
e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 141/154), requer o
Ministério Público, em síntese: a) a aplicação da pena-base acima do mínimo
legal; b) o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,

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parágrafo 4o, da lei 11.343/06; c) a fixação de regime fechado para
cumprimento inicial da pena.
O recurso foi devidamente contra-arrazoado (fls.
161/164).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial (fls. 171/186).
É o relatório.
Ab initio, observo que a insurgência ministerial não
atinge o mérito do feito, sendo autoria e materialidade delitivas, portanto,
incontestes. Recai-se, exclusivamente, sobre questões relativas à pena, em
especial quanto à exasperação da pena-base, o afastamento da redutora
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 e o regime inicial de
cumprimento de pena.
Mantida, obviamente, a condenação do réu como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, passa-se à análise da pena
imposta.
Na primeira fase da dosimetria, o juiz sentenciante

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fixou a pena no patamar mínimo legal. Contudo, a r. sentença merece reparo,
tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelado, em
especial pela quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, quais
sejam 29,010g (vinte e nove gramas e dez miligramas) de Metil Benzoil
Ecgonina (cocaína), acondicionados em 70 microtubos plásticos tipo
eppendorf; b) 9,740g (nove gramas, setecentos e quarenta miligramas) de
Metil Benzoil Ecgonina(cocaína), sob a forma de 10 fragmentos sólidos de
crack; c) 33,420g (trinta e três gramas, quatrocentos e vinte miligramas) de
Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, fracionados em
15 porções individuais. Desta feita, fixa-se a reprimenda acima do mínimo
legal, no patamar de 1/5 (um quinto), passando a dosá-la em 06 (seis) anos de
reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiram as
circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa, razão pela
qual a reprimenda retorna ao patamar mínimo legal, em homenagem à
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase da dosimetria, a r. sentença também
merece reforma. De fato, não incidiram causas de aumento de pena. Contudo,
não era caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n°
11.343/06, já que o recorrente, embora seja primário, não preenche os
requisitos da benesse. Com efeito, o réu tinha sob sua responsabilidade
expressiva quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de
Drogas, impede a concessão deste beneficio, não havendo em se falar em bis
in idem, conforme entendimento jurisprudencial; Note-se que foram

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apreendidas, no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (crack,
cocaína e maconha), em quantidade expressiva, 29,010g (vinte e nove
gramas e dez miligramas) de Metil Benzoil Ecgonina (cocaína),
acondicionados em 70 microtubos plásticos tipo eppendorf; b) 9,740g (nove
gramas, setecentos e quarenta miligramas) de Metil Benzoil Ecgonina
(cocaína), sob a forma de 10 fragmentos sólidos de crack; c) 33,420g (trinta e
três gramas, quatrocentos e vinte miligramas) de Cannabis Sativa L,
vulgarmente conhecida como maconha, fracionados em 15 porções
individuais, sendo que, a variedade é compatível com o escopo de
comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de
gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores. Vale
destacar, ainda, que, na primeira fase da dosimetria, a quantidade de tóxicos
foi aqui considerada de tal monta que tornou imperativo majorar a pena-base.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos

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que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal,
na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO ao recurso ministerial, a fim de alterar a pena imposta,
exasperando-a para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500

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(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, em regime inicial de cumprimento
de pena fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora