Tribunal: TJSP
Processo: 1004529-50.2018.8.26.0637
Classe: Embargos de Declaração Cível / Franquia
Órgão julgador: Fortes Barbosa
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Embargos de declaração – Acórdão – Omissão, contradição e obscuridade inexistentes – Pretendido reexame da causa – Inadmissibilidade – Rejeição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1004529-50.2018.8.26.0637/50000, da Comarca de Tupã, em que é embargante ÁGUA
DOCE FRANCHISING TUPÃ LTDA EPP, é embargado MILTON PINTO RIBEIRO
NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS
(Presidente) e CESAR CIAMPOLINI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FORTES BARBOSA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1004529-50.2018.8.26.0637/50000 -Voto no
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Embargos
de
Declaração:
1004529-50.2018.8.26.0637/50000
Embargante: Água Doce Franchising Tupã Ltda EPP
Embargado : Milton Pinto Ribeiro Neto
Voto 16.364-ED
EMENTA
Embargos de declaração Acórdão Omissão, contradição e
obscuridade inexistentes Pretendido reexame da causa
Inadmissibilidade Rejeição.
Cuida-se de embargos de declaração opostos
contra acórdão que deu parcial provimento à
apelação
interposta
pela
embargante
(fls.
296/314).
A embargante sustenta que o acórdão se
ressente de vícios, sendo contraditório, pois, por
um lado, afirma ser a insuficiente multa fixada
na decisão de primeiro grau (“astreintes”) e, de
outro, conclui que a aplicação da penalidade
estaria prejudicada por conta do transcurso do
prazo ajustado no distrato. Frisa que a Cláusula
57.3 do contrato de franquia, reforçada pelo item
6 do termo de encerramento da relação processual,

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estabelece que, em caso de discussão judicial
acerca da ocorrência de infringência contratual
em questão, o termo inicial do prazo de não
concorrência
seria
interrompido,
passando
a
correr novamente a partir da prolação da decisão
judicial que reconhecesse o descumprimento. Frisa
que “a cláusula 57.3. do Contrato de Franquia tem
justamente

esta
roupagem
com
o
intento
de
amenizar a possibilidade
de que o infrator viva
impune pelos danos que propositalmente
cometeu,
graças à demora estatal, o que é, data maxima
venia, inadmissível
”. Enfatiza que a estipulação
da Cláusula 57.3 do contrato serve à promoção da
efetividade
da
tutela
inibitória,
objetivo
primordial
dessa
ação.
Aduz
que:
“não
faz
sentido, com o devido acatamento,
que se defenda
a utilização
da multa astreinte,
a ser fixada
pelo Juízo e não pelas partes, como forma de
inibir
a
prática
ilegal,
mas,
de
forma
contraditória,
se entenda ser inaplicável
ao caso
por transcurso
de prazo definido em contrato.
Não
há coerência
que se adote critério legal para a
estipulação
da multa, de natureza processual,
mas
se conclua pela sua inaplicabilidade
em razão de
disposição
contratual
que, frise-se,
foi superada
pelo item 57.3 do Contrato.
Ou se entende ser a
multa de natureza processual,
podendo ser fixada
livremente
por esse D. Juízo, ou se entende ser
de natureza contratual,
aí então limitada pela

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convenção
das partes. Não há razoabilidade
a que
seja a multa astreinte,
de natureza puramente

processual,
limitada pela aplicação
de disposição

contratual
isolada, de modo a que o processo
verdadeiramente
perca por completo seu resultado

útil ”. Acrescenta que não é para o enriquecimento
da
parte
que
se
pretende
seja
aplicada
a
penalidade a partir da decisão terminativa desse
processo, mas, sim, para que se dê efetividade ao
direito material perseguido. Aduz que, tendo sido
a multa fixada, no caso em tela, em sede de
decisão terminativa de primeira instância, porém
em formato insuficiente à coerção do infrator,
não é razoável que, em segundo grau, seja a multa
afastada por transcurso de prazo contratual.
Pede: “seja sanada a contradição
constante
do r.
Acórdão,
a
fim
de
que
seja
esse
D.
Juízo
iluminado
pela verdadeira
razão de ser da ação em
epígrafe,

bem
como
do
instituto

da
multa
processual
astreinte,
que não é outro senão o de
dar efetividade
à tutela deferida pelo Estado ”
(fls. 01/08).
É o relatório.
Não há omissão, contradição ou obscuridade
a serem sanadas.
No
aresto,
foi
destacado
que
houve
indeferimento do pedido de tutela de urgência e
que
o
prazo
ajustado
no
distrato
já
foi

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ultrapassado, ficando prejudicada a incidência de
“astreintes”.
No tocante à multa sancionatória, houve, por
sua vez, uma recomposição da condenação.
O texto das razões recursais demonstra,
isso sim, que a parte embargante não compreendeu,
ela sim, a diferença entre a multa processual e a
multa sancionatória, seja quanto a sua função
jurídica, seja quanto à forma de sua incidência.
Repete-se que:
“Foi reconhecido, então, na sentença
recorrida, que o requerido infringiu a
cláusula de não concorrência inserida no
instrumento de distrato, tendo atuado,
diretamente, como 'funcionário diretor ou
prestador de serviços de qualquer outra
empresa concorrente à FRANQUEADORA, ou
seja, que, de maneira geral, comercialize
alimentos e bebidas, sob sistema de bar
e/ou restaurante'.
A
infração
ao
dever
de
não
concorrência resultou na condenação em
relevo, composta com a imposição de duas
multas diferentes, dotadas de naturezas
diversas.
A
primeira
multa
volta-se
para
a
promoção
da
efetividade
da
tutela
inibitória, sendo destinada a impedir a
continuação da prática reconhecida como
ilícita,
preservando
a
efetividade
do
ajuste negocial correspondente ao distrato
celebrado, e remete ao artigo 497, “caput”
do CPC de 2015.

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Essa multa ostenta natureza puramente
processual e, como tal, é chamada de
“astreinte” (do verbo “astreindre”, que
significa, em nosso idioma, constranger ou
forçar), não servindo como ressarcimento e
não podendo ser objeto de fixação prévia
numa cláusula contratual. Ela ostenta o
escopo de garantir a efetividade da tutela
inibitória, fazendo com que a ordem de não
fazer seja observada, o que a torna um meio
processual de coerção indireta, só podendo
ser cobrada se não há adimplemento da
obrigação
contida
na
ordem
emitida,
transformando-se, então, numa desvantagem
patrimonial
(Luiz
Guilherme
Marinoni,
Tutela Específica, RT, São Paulo, 2000,
pp.105-6).
O valor unitário fixado na sentença
atacada,
todavia,
seria
claramente
insuficiente, não se compatibilizando com o
conteúdo da relação empresarial mantida
entre as partes, de expressão econômica
relevante.
Nesse sentido, permanecendo intocada a
condenação do requerido a se abster de
atuar
de
qualquer
forma
para
empresa
concorrente,
para
a
hipótese
de
descumprimento da ordem inibitória, tendo
em conta o pedido formulado neste recurso,
deveria ser arbitrada a multa processual em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia,
feita, desde logo, uma limitação a um
montante máximo, para que fosse evitada
desproporcionalidade.
Destaca-se, em contrapartida, contudo,
que, indeferido o pedido de tutela de
urgência por decisão irrecorrida, o prazo
ajustado no distrato já foi ultrapassado
(em setembro de 2019), não sendo possível

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efetuar uma artificial prorrogação (que foi
proposta
pela
parte
recorrente,
para
alcançar dois anos após o julgamento deste
apelo), de maneira que a incidência da
multa
processual
fica,
concretamente,
prejudicada, eis que pressuporia efetiva
intimação da parte recorrida quanto ao
conteúdo da ordem emitida, a qual haveria
de estar plenamente vigente.
Esta
parcela
do
pleito
recursal,
então, não merece deferimento.
A
segunda
multa
ostenta
natureza
sancionatória e ressarcitória, fundada nos
artigos 408 e 409 do Código Civil de 2002,
respondendo,
conforme
o
ajustado
previamente,
à
violação
do
ajuste
de
vontades.
Essa multa remete à Cláusula 6a do
acima referido “Termo de Encerramento” e à
Cláusula 57 do contrato de franquia, tendo
esta última previsto uma multa diária, no
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
incidente
enquanto
perdurar
o
descumprimento da regra negocial.
As partes negociais, como já afirmei
quando
do
julgamento
da
Apelação
0014856-06.2009.8-26-0114,
considerado
o
disposto nos artigos 408 e 409 do Código
Civil, podem fixar, por via de regra
concreta específica, não só pressupostos da
responsabilidade por incumprimento de uma
obrigação, como o montante de uma futura
indenização e, neste caso, a cláusula penal
atua para evitar qualquer discussão, não
apenas limitando ou agravando, mas tornando
exata e precisa a situação decorrente da
ausência
de
execução
adequada
de
um
contrato.

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Não se permite, a partir da inserção
da
cláusula
penal
num
contrato,
a
perquirição do tamanho do dano, surgindo
ela como um pacto acessório, predispondo
uma sanção pelo inadimplemento da obrigação
nascida deste contrato (Francesco Messineo,
Il Contratto in Genere, Giuffrè, Milano,
1973, vol. I, pp. 209 e 212), não se
admitindo uma sanção pura, com função
exclusivamente punitiva e descolada do
ressarcimento de um dano, ainda que o
prejuízo possa ser tido como pressuposto e
não haja necessidade de sua prova (Maria
Cristina Diener, Il Contratto in Generale,
Giuffrè, Milano, 2002, pp.525-6).
A
conduta
assumida
conforma
uma
violação à referida Cláusula 6a do Termo de
Encerramento, não sendo ultrapassado o
prazo de dois anos contados da subscrição
do documento e sendo mantida atividade
dentro do raio de quinhentos quilómetros da
unidade
franqueada
originariamente
instalada, acentuado o fato de que a regra
ajustada para a não concorrência se ajusta
às exigências de plena fixação de limites
espaciais e temporais (STJ, REsp 1.203.109-
MG, 3a T, rel. Min. Marco Aurélio Belizze,
j. 5.5.2015).
A
fórmula
de
cálculo
adotada
nas
cláusulas
em
pauta
é
anormal
e
potencializa, porém, um inegável excesso,
procurando a parte recorrente remeter o
marco inicial de incidência da multa a uma
data distante, como se fosse possível obter
um lucro com a aplicação ilimitada da regra
negocial, o que conduz à incidência do
artigo 413 do Código Civil de 2002.
Com efeito, o artigo 413 do Código
Civil vigente prevê o dever do julgador de

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implementar a modulação da cláusula penal
quando ela se mostra desproporcional e
excessiva, reduzindo a penalidade (Hamid
Charaf Bdine Jr., Comentários ao Código
Civil, Coord. Min. Cezar Peluso, 7a ed,
Manole, Barueri, 2013, p.458).
Os pressupostos para a aplicação da
regra
acima
referenciada
estão,
aqui,
concretizados.
A
fórmula
de
cálculo
original e proposta na petição inicial foge
totalmente dos parâmetros da normalidade.
Somam-se valores por um lapso incerto e sem
limite algum, sendo cabível a correção
desta fórmula, de maneira a que seja
evitado um total desequilíbrio das partes.
Assim, resta necessário estabelecer um
montante fixo, em valores absolutos e que
se amolde ao conteúdo econômico do contrato
de franquia em relevo e à relevância do
dever de não concorrência descumprido, com
o que é estabelecida a quantia de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), à qual
fica a parte recorrida condenada, com os
acréscimos de correção monetária desde a
data do presente julgamento e de juros
moratórios legais, de 1% (um por cento) ao
mês, estes computados, conforme o artigo
240, “caput” do CPC de 2015 (correspondente
ao artigo 219, “caput” do CPC de 1973),
desde a data da citação”.
Assinala-se,
também,
que
a
referida
Cláusula 57.3 do contrato de franquia só poderia
ter aplicação quando suspensa a vigência das
limitações convencionais à conconcorrência, o que
não é o caso, não podendo se prestar a uma
duplicação de sanções (somando a multa derivada

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do descumprimento do dever de não concorrência
com um novo prazo adicional).
A exótica ampliação de prazo de vigência
simplesmente por ter sido ajuizada uma demanda
potencializaria,
inclusive,
o
confronto
transverso com a garantia insculpida no inciso
XXXV do artigo 5o da Constituição da República,
de amplo acesso ao Poder Judiciário, somando-se
ter a cláusula inserida no contrato de franquia
sido superada ou ultrapassada pela Cláusula 6a do
distrato celebrado, que é posterior e, meramente,
estabeleceu o prazo de dois anos a partir da
subscrição
do
instrumento
correspondente,
deixando
para
trás,
pontualmente,
as
regras
negociais originais.
A
embargante,
portanto,
de
maneira
imprópria, veicula seu inconformismo e propõe uma
reapreciação da causa, o que não condiz com a
função legal destes embargos.
Há,
aqui,
uma
reprodução
estéril
de
argumentos já apreciados e sobre os quais já
foram,
apesar
da
insistência
da
embargante,
expressamente
rejeitados,
conforme
a
fundamentação
acima
referenciada,
inexistindo
omissões, contradições e obscuridades a serem
sanadas.
São rejeitados, por isso, os presentes

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embargos.
Fortes Barbosa
Relator