Tribunal: TJSP
Processo: 1023821-95.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Ingresso e Concurso
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a CLASSE. EDITAL No DP-5/321/14. CANDIDATOS REMANESCENTES. NOMEAÇÃO E POSSE.
1. Certame voltado ao preenchimento de 2.000 cargos, mais os que vierem a existir até a data da posse. Nomeação de 2.215 candidatos. Impetrante aprovados em 2270o lugar. Ausente qualquer preterição. Inexistência de direito subjetivo à nomeação.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a CLASSE. EDITAL No DP-5/321/14. CANDIDATOS REMANESCENTES. NOMEAÇÃO E POSSE.
1. Certame voltado ao preenchimento de 2.000 cargos, mais os que vierem a existir até a data da posse. Nomeação de 2.215 candidatos. Impetrante aprovados em 2270o lugar. Ausente qualquer preterição. Inexistência de direito subjetivo à nomeação.
2. Abertura do novo certame durante o prazo de validade do concurso anterior. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que fixou a tese de que "a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração", inocorrente na espécie. Precedentes desta Corte de Justiça, relativos ao mesmo certame.
3. Sentença que denegou a segurança mantida.
4. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730258
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1023821-
95.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante THIAGO OLIVEIRA DE
SOUZA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023821-95.2016.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 32182
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VOTO No 32.182
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1023821-95.2016.8.26.0053
APELANTE: THIAGO OLIVEIRA DE SOUZA
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: DIRETOR DE PESSOAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Juiz de 1a instância: Otávio Tioiti Tokuda
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a CLASSE. EDITAL No
DP-5/321/14. CANDIDATOS REMANESCENTES. NOMEAÇÃO E
POSSE.
1. Certame voltado ao preenchimento de 2.000 cargos, mais
os que vierem a existir até a data da posse. Nomeação de
2.215 candidatos. Impetrante aprovados em 2270o lugar.
Ausente qualquer preterição. Inexistência de direito subjetivo
à nomeação.
2. Abertura do novo certame durante o prazo de validade do
concurso anterior. Entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que fixou a
tese de que “a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas a
hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração”, inocorrente na espécie. Precedentes desta
Corte de Justiça, relativos ao mesmo certame.
3. Sentença que denegou a segurança mantida.
4. Recurso não provido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Thiago
Oliveira de Souza em face do Diretor de Pessoal da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, objetivando a suspensão do ato administrativo que

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revogou a decisão de convocar os remanescentes do concurso regido pelo
Edital no DP-5/321/14, garantindo-lhe a assunção ao cargo de Soldado da
Polícia Militar do Estado de São Paulo.
A r. sentença julgou extinto o processo, sem julgamento do
mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil. Não houve condenação em honorários advocatícios e custas pelo
impetrante, ressalvada a gratuidade de justiça (fls. 81).
Inconformado, apela o impetrante, pugnando pela reforma
do julgado. Sustenta, em síntese, que a conduta da autoridade impetrada
viola a regra do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal e o disposto
no artigo 12, § 2o, da Lei no 8.112/90, sendo, ainda, contrária aos
princípios da moralidade e razoabilidade. Além disso, nomear candidatos
aprovados em concurso subsequente é ilegal por preterição ao direito
subjetivo à nomeação dos remanescentes (fls. 85/87).
Houve resposta (fls. 92/98).
O recurso não comporta provimento.
Depreende-se dos autos que o impetrante participou do
concurso público regido pelo Edital no DP-005/321/14, destinado ao
preenchimento de 2.000 (dois mil) cargos de Soldado PM 2a Classe, mais
os que viessem a surgir até a data da posse, prevista para o dia 24 de
novembro de 2015. O prazo de validade do concurso foi fixado em 06

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(seis) meses, a contar da data de sua homologação, podendo ser
prorrogado por igual período (fls. 29).
O resultado final do concurso foi publicado em 13.11.2015 e,
no mesmo ato, foram convocados 2.215 (dois mil duzentos e quinze
candidatos) para nomeação e posse. O impetrante foi classificado na
posição 2.270, sendo considerado “remanescente” (fls. 63).
Em seguida, por ato publicado no DOE de 05.12.2015, os
candidatos remanescentes foram convocados a comparecer, em
09.12.2015, ao Centro de Capacitação Profissional, “a fim de receberem
orientações quanto à nomeação, posse e início de exercício”.
Segundo as informações da autoridade impetrada, nessa
reunião os candidatos foram orientados que quaisquer providências
deveriam ser tomadas somente em caso de confirmação de suas
nomeações. Todavia, não houve sequência em tais procedimentos, visto
que o expediente encaminhando pela Diretora de Pessoal da Polícia
Militar solicitando autorização governamental para dar posse aos
candidatos remanescentes foi indeferido pelo Secretário de Segurança
Pública, conforme Protocolo Geral no 15088/2015 (fls. 68/69), ao
fundamento de que o edital restringiu a possibilidade de nomeação dos
remanescentes até a data da posse.
Em 18 de abril de 2015, antes da expiração do prazo de

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validade do concurso no qual o impetrante fora aprovado, foi publicado o
Edital no DP-1/321/15, referente a um novo certame, que disponibilizou
2.000 (duas mil) vagas para o mesmo cargo de “Soldado PM de 2a Classe”,
sendo que em 20.05.2016 houve a nomeação e convocação para posse de
2.451 (dois mil quatrocentos e cinquenta e um) candidatos aprovados.
Nesse contexto, muitos candidatos remanescentes do
concurso objeto do Edital no DP-5/321/14, entre ele o impetrante,
buscaram o Poder Judiciário, alegando que o ato convocatório comprova
a existência de vagas e que a abertura de novo concurso representa
preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação.
Todavia, não obstante a situação atípica, não se vislumbra a
presença do direito líquido e certo à nomeação e posse apontado pelo
impetrante.
Conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais
superiores, somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas
do edital têm direito subjetivo à posse (STF: RE no 598.099-RG, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 30.09.2011; e STJ: AgRg no
Ag 1331833/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, 2a Turma, DJe
17.11.2010).
No caso dos autos, a conduta estatal, embora inegavelmente

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precipitada e confusa, tendo em vista a convocação dos candidatos
remanescentes para “receberem orientações quanto à nomeação, posse e
início de exercício”, para depois serem informados de que não ocorreria
sua nomeação, “em virtude de impedimento da norma editalícia”, não
implica em ilegalidade passível de correção judicial.
A negativa do Secretário da Segurança Pública, autoridade
com efetivo poder de decisão a respeito da nomeação dos candidatos foi
motivada nos termos do próprio Edital no DP-5/321/14, que é a norma a
reger o referido certame. Observa-se que o edital ofereceu 2.000 (duas
mil) vagas para o cargo de “Soldado PM de 2a Classe”, além daquelas que
surgissem até a data da posse, e seus termos foram devidamente
cumpridos, com a nomeação de 2.215 candidatos, ou seja, 215 a mais que
a previsão inicial, em consonância com as novas vagas surgidas.
Afirma o impetrante que a situação dos autos é diferente,
visto que, embora não tenha sido classificado dentro do número de vagas
prevista no edital, foi convocado dentro do prazo de validade do concurso
e recebeu orientações sobre nomeação, posse e início de exercício, o que
evidenciaria uma situação excepcional a justificar o direito subjetivo à
nomeação e posse.
Contudo, para que se caracterizasse a excepcionalidade
alegada, deveria haver uma demonstração inequívoca da necessidade
premente de provimento dos cargos ou a preterição de candidatos

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aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração, inocorrente na espécie.
Dessa forma, a pretendida nomeação, embora possível e
coerente, não é obrigatória, tendo em vista o poder discricionário da
Administração. Além disso, o ato que negou a nomeação dos candidatos
remanescentes foi motivado, fundamentando-se no próprio Edital
DP-5/321/14, que dispunha, textualmente, que o preenchimento de 2.000
cargos obedeceria “aos critérios da conveniência e da oportunidade da
Administração Pública”.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral (Tema no 784):
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas

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vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima.”
(RE no 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 9.12.2015).
A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
também é firme no sentido de que “candidatos aprovados fora do número
de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não
possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas
surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força
de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, j. 02.06.2015, DJe 05.08.2015).
Nesse sentido já decidiu esta C. 12a Câmara ao julgar caso
análogo, em precedente de relatoria deste signatário, com a participação
dos E. Desembargadores J. M. Ribeiro de Paula e Edson Ferreira: Apelação
no 1023894-67.2016.8.26.0053, julgado em 13.12.2017, votação unânime.
No mesmo diapasão julgados desta Corte relativos ao mesmo
certame:
“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO -
POLÍCIA MILITAR - SOLDADO PM 2a CLASSE - APROVAÇÃO FORA DAS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO - Concurso público regido pelo edital no DP 5/321/14 para
provimento de 2 mil vagas de Soldado PM de 2a Classe - Candidato

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classificado em 2.364o lugar - Término do prazo de validade do certame
sem nomeação - Pretensão de nomeação em razão de abertura de novo
concurso ainda na vigência do certame anterior e da existência de
cargos vagos - Inexistência de direito subjetivo à nomeação - Aprovação
em concurso para formação de cadastro de reserva ou fora das vagas
previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação - A
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte
da Administração - Não comprovação de preterição arbitrária e
imotivada - Direito líquido e certo não demonstrado - Ausência de
ilegalidade ou abuso de poder da Administração - Presunção de
legitimidade dos atos administrativos inabalada - Precedentes -
Sentença de improcedência mantida - Recurso improvido.”
(AC no 1024710-49.2016.8.26.0053, Relator: Maurício Fiorito, 3a
Câmara de Direito Público, j. 23.05.2017);
“CONCURSO PÚBLICO - Soldado PM 2o classe. Aprovado em 2.519a
posição, fora do número de vagas oferecidas no edital DP-5/321/14
(2.000) e surgidas no decorrer do certame (215). Pretensão à nomeação
e posse diante da convocação dos remanescentes para orientação
quanto à nomeação, posse e início de exercício, posteriormente
invalidada em face de previsão editalícia que impôs como condição para
nomeação, a aprovação dentro do número de vagas oferecidas.
Inadmissibilidade. Edital estipula as regras do certame e impõe ser
observado. Abertura de novo certame na vigência do anterior não
confere ao impetrante direito subjetivo à nomeação e nem configura

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preterição, na medida em que os novos aprovados somente foram
nomeados quando já escoado o prazo de validade do concurso anterior.
Precedentes do C. Órgão Especial e da Eg. Seção de Direito Público.
Recurso não provido.”
(AC no 1027900-20.2016.8.26.0053, Relator: Evaristo dos Santos, 6a
Câmara de Direito Público, j. 09.10.2017).
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.