Tribunal: TJSP
Processo: 1517236-22.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do acusado

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do acusado Romildo pelo tráfico - Pena desse réu fixada com critério e conservada - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Pena da corré Emilly reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico, diante da não comprovação de sua dedicação à atividade criminosa - Necessidade - Viável, ainda, para ela, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial aberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso do réu Romildo não provido, provendo-se parcialmente o da corré Emilly.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000752899
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1517236-22.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que
são apelantes ROMILDO BEZERRA MOTA JUNIOR e EMILLY PEREIRA
SALVADOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do réu Romildo; e deram
parcial provimento ao recurso da corré Emilly a fim de aplicar a minorante do §
4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a sua pena para 02 (dois) anos
de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal;
substituir a reprimenda corporal por penas alternativas, consistente em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da
pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez)
dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; e
estabelecer o regime prisional inicial aberto na hipótese de descumprimento da
benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida; expedindo-se
alvará de soltura em seu favor. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS
BUENO.

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2/13
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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3/13
Apelação Criminal no 1517236-22.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 21a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital
- SP
Apelantes: Romildo Bezerra Mota Júnior e Emilly Pereira Salvador
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Renata William Rached Catelli
Voto no 14.261
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria
e
materialidade
do
delito
comprovadas
-
Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes,
coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para
dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 - Conjunto probatório suficiente para manter a
condenação do acusado Romildo pelo tráfico - Pena desse
réu fixada com critério e conservada - Regime prisional
inicial fechado adequado à espécie - Pena da corré Emilly
reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico, diante da
não comprovação de sua dedicação à atividade criminosa -
Necessidade - Viável, ainda, para ela, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido o regime prisional inicial aberto para a
hipótese de conversão da benesse - Recurso do réu
Romildo não provido, provendo-se parcialmente o da corré
Emilly.
Cuidam-se de recursos de apelação da sentença de fls.
126/131, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou os réus Romildo Bezerra Mota Júnior e Emilly Pereira
Salvador como incursos nas penas dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06,

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a cumprirem, em regime inicial fechado: o primeiro, 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no piso legal; enquanto a segunda, 05 (cinco) anos de reclusão,
mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal; absolvendo-
os do crime previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas, com fundamento no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, os réus apelam.
O acusado Romildo busca a absolvição por insuficiência
de provas. De forma subsidiária, requer a desclassificação do delito de tráfico
para o previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06.
A coacusada Emilly, por sua vez, também pleiteia a
absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, pede a redução
da pena, aplicando-se o privilégio do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, no
patamar máximo. Requer, ainda, a fixação de regime diverso do fechado (fls.
170/185).
Os recursos foram recebidos (fl. 136) e regularmente
contrariados (fls. 189/200).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 216/219).
É o relatório.
Apenas o recurso de Emilly procede em parte.

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Ficou demonstrado nos autos que os apelantes Romildo
Bezerra Mota Júnior e Emilly Pereira Salvador, em horário incerto, anterior
às 13h00 do dia 17 de julho de 2019, na Rua Alfares Frazão, altura do no 14,
no Bairro Carrão, na cidade e Comarca de São Paulo/SP, previamente
ajustados e com unidade de desígnios, tinham em depósito e traziam consigo,
para fins de tráfico, 29 (vinte e nove) porções com 90,4 gramas (peso líquido)
de maconha, substância esta entorpecente, causadora de dependência física
ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelos boletins
de ocorrência de fls. 02/05 e 06/08, apreensão descrita a fls. 30/31, laudo de
constatação de fls. 11/14, além do exame químico-toxicológico de fls. 101/104,
que evidenciou a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos
principais efeitos farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa.
Na delegacia, ambos os réus ficaram em silêncio (fls. 28 e
29). Em juízo, negaram a imputação. Informaram que se conheciam de vista,
da comunidade, mas explicaram que não estavam juntos no local. Emilly disse
que estava com as amigas e Romildo afirmou que se encontrava sozinho,
sentado em um banco, fumando um cigarro de maconha.
Emilly asseverou que não usava entorpecentes e não
portava droga alguma, nem mesmo um cigarro de maconha. Esclareceu que
respondia a outro processo em prisão domiciliar e, por esse motivo, acreditava
ter sido incriminada pelos policiais, os quais não conhecia. Romildo, por sua
vez, relatou que o dinheiro que trazia consigo lhe fora dado por sua genitora, e

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aduziu que não viu onde o restante da droga foi encontrada. Narrou que fazia
"bicos" como pintor (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl. 114).
Sucede, entretanto, que as versões apresentadas pelos
acusados, além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais
provas dos autos.
Com efeito, os policiais Nelson Franco e Luiz Fernando, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que patrulhavam o local, uma praça pública conhecida por se
tratar de ponto de venda de drogas, quando avistaram os apelantes sentados,
juntos, em um mesmo banco. Narraram que Emilly, ao ver a viatura, disse
alguma coisa a Romildo; eles, então, se levantaram rapidamente, e passaram
a caminhar, na tentativa de deixar o local. Aduziram que assim que passaram
a andar, Emilly dispensou uma sacola plástica ao solo. Explicaram que deram
a volta na praça e abordaram os réus.
Prosseguem, asseverando que, com cada um dos
acusados, encontraram 01 (uma) porção de maconha, embaladas exatamente
da mesma forma que todas as demais localizadas na sacola dispensada por
Emilly. Com Romildo havia também certa quantia em dinheiro, em notas e
moedas. Informaram que não conheciam os apelantes antes dos fatos (cf.
audiência realizada por meio audiovisual a fl. 114).
Já o auto de fls. 30/31 dá conta que 29 (vinte e nove)
porções de maconha, além da quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais) em
dinheiro cuja origem não foi demonstrada , realmente foram apreendidos
pelos policiais naquele dia, tal como relatado por eles em solo judicial.

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Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que os réus traziam consigo o entorpecente apreendido,
quando foram surpreendidos e presos pela polícia.
A
quantidade
e
a
forma
como a droga estava
acondicionada (90,4 gramas de maconha, distribuídos em 29 porções peso
líquido, segundo laudo de fls. 11/14), aliadas à prova oral e às circunstâncias
em que se deram os fatos, não deixam margem a dúvidas acerca da sua
destinação mercantil.

Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em pretório são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis
que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz
contra os acusados.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só,
igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente,
mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com
as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para
desprezá-lo apenas por se tratar de policial.
De mais a mais, a defesa de Emilly não fez prova alguma
de que ela foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais que a
prenderam em flagrante, ônus que lhe competia, por força do disposto no
artigo 156 do Código de Processo Penal. Note-se que as supostas amigas que

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estavam com ela no momento da abordagem sequer foram arroladas como
suas testemunhas.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a
mercancia da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de Romildo ser eventualmente usuário de
droga, como por ele alegado judicialmente, por si só, como se sabe, também
não o exime da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é
sustentado pela venda da droga.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida pelos apelantes,
e a desclassificação pleiteada por Romildo, eis que bem delineada a
responsabilidade criminal de ambos pelo tráfico, nos moldes do reconhecido
na sentença recorrida.
A pena de Romildo foi fixada com critério e deve ser
conservada; já a de Emilly, a meu ver, merece redução.
Para ele, a básica foi estabelecida no mínimo legal; e, na
segunda etapa, pela agravante da reincidência
específica, por sinal
,
comprovada pela certidão de fls. 143/145 (Processo no 0002730/2015 da 14a
Vara Criminal do Foro Central da Capital/SP), foi elevada na fração de 1/6 (um
sexto), resultando para ele a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no piso legal, à mingua de causas de aumento e/ou de
diminuição a serem consideradas.

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Para Emilly, a pena também foi estabelecida no mínimo
legal na primeira etapa; e restou definitiva nesse patamar, à míngua de
modificadoras. Note-se que a Magistrada a quo, na segunda etapa,
reconheceu a atenuante da menoridade relativa (cf. fl. 23 e artigo 65, inciso I,
do Código Penal); porém, a sua pena não sofreu alterações, pois, como se
sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não
implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf.
STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321),
conforme se verifica, inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, a Juíza entendeu que a acusada não
fazia jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em razão
de sua dedicação a atividades criminosas (fl. 130). Ouso discordar, nesse
ponto.
Realmente, a certidão de fl. 42 traz a informação de que
Emilly está sendo processada por outro delito de tráfico de entorpecentes
perante a 29a Vara Criminal do Foro Central da Capital/SP. No entanto, por
força, inclusive, da Súmula no 444 do STJ, tal processo em andamento não
pode ser usado contra ela como impeditivo à aplicação do redutor, porque não
comprova mau antecedente ou reincidência; menos ainda, respeitada a
compreensão diversa do Juízo a quo, que se dedicava a atividades criminosas
ou que integrasse organização dessa natureza, já que não houve campana,
uma investigação mais duradoura ou mesmo uma interceptação telefônica que
fizesse tal prova.
Desse modo, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas
que, no meu ponto de vista, também deve ser interpretado

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conjuntamente à referida causa de diminuição de pena
, tendo em vista
apenas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (menos
nociva), reduzo a reprimenda de Emilly na fração de 3/5 (três quintos),
resultando para ela a pena final de 02 (dois) anos de reclusão, mais o
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo
44 do Código Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade
com o posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em
casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
(cf.
Apelação
no
0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012;
Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em
19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo
Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu entendimento
anterior e contrário, substituo a pena corporal da ré por uma restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de
execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela

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restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada
inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena - Habeas
Corpus no 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de
setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de
16 de dezembro imediato. PENA - EXECUÇÃO - REGIME DE
CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a reprimenda
no patamar de 4 anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas,
cumpre observar o regime aberto e apreciar a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Artigos 33 e 44 do
Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 04/10/2016).
E mais: "Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa
dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de
instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de
fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência
do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade
abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso,
pois
o
juízo,
em
atenção
aos
princípios
constitucionais
da
individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a
singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos
requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para
fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais" (HC
133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em

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10/05/2016).
O regime inicial também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por
maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o
dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que
trata do princípio da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo
o regime prisional, então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e
seus parágrafos do Código Penal.
Sendo assim, tendo em vista a quantidade de droga
apreendida não tão expressiva , e, principalmente, a sua natureza menos
danosa, fixo o regime inicial aberto na hipótese de descumprimento da
benesse, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal.
Para Romildo, fica mantido o regime inicial fechado
estipulado na origem, único cabível ao caso concreto, uma vez que ele é
reincidente específico, como já mencionado, a denotar maior periculosidade,
visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para frear seus
impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional
mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não se considere
que o crime por ele ora perpetrado seja equiparado aos hediondos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do réu
Romildo; e dá-se parcial provimento ao recurso da corré Emilly a fim de

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aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e diminuir a sua
pena para 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200
(duzentos) dias-multa, no piso legal; substituir a reprimenda corporal por
penas alternativas, na forma acima delineada; e estabelecer o regime prisional
inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse; preservada, quanto
ao mais, a sentença recorrida; expedindo-se alvará de soltura em seu favor.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator