Tribunal: TJSP
Processo: 0001435-94.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime previsto no artigo 306, da Lei no 9.503/97. Recurso da defesa. 1. Inépcia da denúncia não caracterizada. 2. Não caracterizada mácula na prova pericial (exame com o etilômetro). Quando se trata do etilômetro, os termos calibragem e verificação periódica anual representam quadros jurídicos diversos. A calibragem, em regra, é realizada uma única vez

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime previsto no artigo 306, da Lei no 9.503/97. Recurso da defesa. 1. Inépcia da denúncia não caracterizada. 2. Não caracterizada mácula na prova pericial (exame com o etilômetro). Quando se trata do etilômetro, os termos calibragem e verificação periódica anual representam quadros jurídicos diversos. A calibragem, em regra, é realizada uma única vez quando do fornecimento do produto pelo fabricante, o que difere da verificação periódica, feita pelo IMETRO ou pelo RBLMQ, que deve ter a periodicidade anual (artigo 6o, III, da Resolução no 206/06, do CONTRAM), conforme orientação assentada do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no ARESP no 405.796, rel. Min. Nefi Cordeiro; AgRg no AREsp no 411.064, rel. Min. Felix Fischer; HC no 308.551, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC no 326.820, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; REsp 1441158, rel. Min. Moura Ribeiro; AREsp 211443, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, entre outros). 3. Quadro probatório a evidenciar a responsabilidade penal do réu. O tipo penal previsto no artigo 306, da Lei no 95.03/97 compreende a ação de "conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alteração em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência". E a própria lei, mais precisamente, no par. 1o, do citado artigo, cuidou de estabelecer as formas de constatação da conduta típica. Nesse passo, segundo a dicção legal, fica evidenciada a ação típica por: (a) a constatação da concentração alcoólica por litro de sangue ou por litro de ar alveolar; ou (b) sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora. Na sequência, no par. 2o, do mencionado artigo, o legislador, listando os meios de prova aptos a demonstrar o fato típico, mencionou o teste de alcoolemia, ou toxicológico, o exame clínico, a perícia, o vídeo, a prova testemunhal, bem como "outro meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova". São meios de prova alternativos, podendo a conduta típica ser demonstrada, isoladamente, por cada um deles. Isto significa, no caso da condução de veículo sob influência de álcool, que o exame de sangue e o levado a efeito com o etilômetro são suficientes para provar a ação de condução do veículo com capacidade psicomotora alterada. Assim, se constatado, através destes exames, concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, ou concentração igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, configurado se acha o crime (para o, insista-se, presta-se o etilômetro). Isto porque a própria lei considera que, nestes casos, o agente está com sua capacidade psicomotora alterada. 4. Desnecessário que a conduta do agente tenha gerado risco de dano. 5. Sanção que comporta alteração. 6. A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000955883
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001435-94.2016.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante
FRANCISCO CARLOS DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, a fim de reduzir a sanção para , 7 meses e 6 dias de detenção, pagamento de
12 dias-multa e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo
de 2 meses e 12 dias. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001435-94.2016.8.26.0536 -Voto no 14.506.
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Apelação Criminal no 0001435-94.2016.8.26.0536
Apelante: Francisco Carlos de Carvalho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Santos
Voto no 14.506.
Voto no 14.506.
Apelante: Francisco Carlos de Carvalho.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime previsto
no artigo 306, da Lei no 9.503/97. Recurso da defesa. 1.
Inépcia da denúncia não caracterizada. 2. Não caracterizada
mácula na prova pericial (exame com o etilômetro).
Quando se trata do etilômetro, os termos calibragem e
verificação periódica anual representam quadros jurídicos
diversos. A calibragem, em regra, é realizada uma única
vez quando do fornecimento do produto pelo fabricante, o
que difere da verificação periódica, feita pelo IMETRO ou
pelo RBLMQ, que deve ter a periodicidade anual (artigo 6o,
III, da Resolução no 206/06, do CONTRAM), conforme
orientação assentada do Superior Tribunal de Justiça
(AgRg no ARESP no 405.796, rel. Min. Nefi Cordeiro;
AgRg no AREsp no 411.064, rel. Min. Felix Fischer; HC no
308.551, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC no
326.820, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; REsp
1441158, rel. Min. Moura Ribeiro; AREsp 211443, rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, entre outros). 3. Quadro
probatório a evidenciar a responsabilidade penal do réu. O
tipo penal previsto no artigo 306, da Lei no 95.03/97
compreende a ação de “conduzir veículo automotor com
capacidade psicomotora alteração em razão da influência
de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência”. E a própria lei, mais precisamente, no par.
1o, do citado artigo, cuidou de estabelecer as formas de

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constatação da conduta típica. Nesse passo, segundo a
dicção legal, fica evidenciada a ação típica por: (a) a
constatação da concentração alcoólica por litro de sangue
ou por litro de ar alveolar; ou (b) sinais que indiquem
alteração da capacidade psicomotora. Na sequência, no par.
2o, do mencionado artigo, o legislador, listando os meios de
prova aptos a demonstrar o fato típico, mencionou o teste
de alcoolemia, ou toxicológico, o exame clínico, a perícia,
o vídeo, a prova testemunhal, bem como “outro meios de
prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova”. São meios de prova alternativos, podendo a
conduta típica ser demonstrada, isoladamente, por cada um
deles. Isto significa, no caso da condução de veículo sob
influência de álcool, que o exame de sangue e o levado a
efeito com o etilômetro são suficientes para provar a ação
de condução do veículo com capacidade psicomotora
alterada. Assim, se constatado, através destes exames,
concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool
por litro de sangue, ou concentração igual ou superior a 0,3
miligramas de álcool por litro de ar alveolar, configurado
se acha o crime (para o, insista-se, presta-se o etilômetro).
Isto porque a própria lei considera que, nestes casos, o
agente está com sua capacidade psicomotora alterada. 4.
Desnecessário que a conduta do agente tenha gerado risco
de dano. 5. Sanção que comporta alteração. 6. A pena de
suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor
deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de
liberdade. Recurso parcialmente provido.
1. A r. sentença (fls. 290/295), cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação, para condenar FRANCISCO
CARLOS DE CARVALHO às penas de 12 meses de detenção, em
regime inicial aberto, pagamento de 20 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, e a suspensão da habilitação para
dirigir veículos automotores pelo mesmo período, como incurso no
artigo 306, “caput”, do Código de Trânsito Brasileiro.
Presentes os requisitos do artigo 44 do Código
Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena

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restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade).
Apelou a defesa (fls. 302/331), sustentando,
em suma: (i) a não realização da aferição obrigatório do etilômetro; (ii)
inépcia da denúncia; (iii) que não restou evidenciado, considerando as
provas existentes o cometimento do ilícito pelo acusado; (iv) que, no
caso de manutenção da condenação, o apelante faz jus à substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Deduz os
seguintes pedidos: (i) absolvição com base no artigo 386, VI, do Código
de Processo Penal; (ii) seja declarada “a nulidade da sentença para que
em mais esta oportunidade seja distribuída a verdadeira J U S T I Ç A
!!!!”
Processado o recurso, a D. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 355/358).
É o relatório.
2. Diga-se, à partida, que a denúncia não se
mostra inepta. Descreve os fatos de maneira clara, imputando ao
apelante uma conduta que, em tese, configura o crime previsto no artigo
306, da Lei no 9.503/97. Trata-se de peça processual que atende aos
requisitos previstos no artigo 41, do Código de Processo Penal.
3. Por sua vez, não se entrevê macula na
produção da prova pericial relativa ao exame com o etilômetro.
Ao que se depreende dos autos, a última
calibração do aparelho se deu em 03.11.2015; a previsão para a próxima
certificação a ser feita pelo IMETRO era 25.02.2017; os fatos
ocorreram em 21.12.2016.
Pois bem, quando se trata do etilômetro, os

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termos calibragem e verificação periódica anual representam quadros
jurídicos diversos. A calibragem, em regra, é realizada uma única vez
quando do fornecimento do produto pelo fabricante, o que difere da
verificação periódica, feita pelo IMETRO ou pelo RBLMQ, que deve
ter a periodicidade anual (artigo 6o, III, da Resolução no 206/06, do
CONTRAM), conforme orientação assentada do Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no ARESP no 405.796, rel. Min. Nefi Cordeiro; AgRg
no AREsp no 411.064, rel. Min. Felix Fischer; HC no 308.551, rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC no 326.820, rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo; REsp 1441158, rel. Min. Moura
Ribeiro; AREsp 211443, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, entre
outros).
Nesta ordem de ideias, o aparelho não se
encontrava em situação irregular quando dos fatos: a data de previsão
da próxima da certificação anual ainda não havia chegado, pelo que é
de se admitir (considerando que inexiste nenhum dado a sugerir algo
diverso e atentando-se para a presunção de legitimidade do documento
público) que se estava dentro do lapso temporal de um ano (considerada
a última verificação periódica).
Bem por isso, a perícia requerida foi bem
indeferida pela sentença já que desnecessária ao deslinde da causa.
4. Dito isso, evidenciada a responsabilidade
penal do apelante.
O conjunto probatório revela que o acusado
praticou o delito, tal como encerra a denúncia.
A prova foi bem analisada pela sentença, cujos

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fundamentos ficam também aqui acolhidos, com as considerações que
ora se seguem.
Segundo a denúncia, no dia 21 de dezembro
de 2016, por volta das 00h50min, na Avenida Almirante Saldanha da
Gama, altura do número 1, Ponta da Praia, o acusado Francisco
conduzia veículo automotor em via pública com sua capacidade
psicomotora em razão da influência de álcool.
A materialidade do delito acha-se bem
positivada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/12), bem como pelo
exame realizado com o etilômetro (fls. 13), que atestou a presença de
álcool etílico na concentração de 0,91 mg/l (0,91 miligramas por litro de
ar alveolar).
E certa, por seu turno, a autoria.
Firme a prova testemunhal no incriminar o réu.
O policial militar Diego Manoel de Souza
(mídia digital) disse que se encontrava em patrulhamento de rotina pela
avenida Saldanha da Gama, com outro policial. Foram acionados por
populares, relatando que um veículo da marca Jeep/Renegade, de cor
branca, estava trafegando em “zig-zag” pela referida via. No
cruzamento da citada via com a rua Francisco Haiden, visualizaram o
mencionado veículo. Deu-se ordem de parada, tendo sido contatado que
o condutor (o acusado) apresentava sinais de embriaguez (exalava odor
etílico, vestes desajustadas, andar cambaleante, proferia palavras
desconexas). Realizado o teste do etilômetro, chegou-se ao resultado de
0,91 mg/l. Instado, o acusado afirmou que havia ingerido vinho.
Salientou, ainda, que o pneu traseiro esquerdo do veículo estava furado,

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sendo necessário efetuar a troca do mesmo antes de conduzi-lo até o
distrito policial.
Neste passo, o policial militar Eduardo Ferraz
Martins apresentou narrativa semelhante (mídia digital).
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos,
mostrando-se
inadmissível
estabelecer-se
um
juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a
reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor
do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518
SP,
Rel. Ministro Celso de Mello).
Certo que, o réu, silente em solo policial (fls.
8), em juízo (mídia digital) repudiou a imputação. Negou que tivesse
ingerido qualquer bebida alcoólica. Asseverou ter sido parado pelos
agentes públicos, em razão de um pneu murcho.
Mas a versão não vinga, porquanto escoteira
nos autos.

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Sobrelevam, enquanto dados a avalizar a
imputação, a prova pericial e testemunhal.
Neste
sentido,
os
elementos
de
prova
descortinam que o réu, após a ingestão de bebida alcoólica, conduziu
veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, num agir que
se qualifica penalmente como crime de embriaguez ao volante (artigo
306, da Lei no 9.503/97).
Com efeito, o tipo penal previsto no artigo
306, da Lei no 95.03/97 compreende a ação de “conduzir veículo
automotor com capacidade psicomotora alteração em razão da
influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência”.
E a própria lei, mais precisamente, no par. 1o,
do citado artigo, cuidou de estabelecer as formas de constatação da
conduta típica. Nesse passo, segundo a dicção legal, fica evidenciada a
ação típica por: (a) a constatação da concentração alcoólica por litro de
sangue ou por litro de ar alveolar; ou (b) sinais que indiquem alteração
da capacidade psicomotora.
Na sequência, no par. 2o, do mencionado
artigo, o legislador, listando os meios de prova aptos a demonstrar o
fato típico, mencionou o teste de alcoolemia, ou toxicológico, o exame
clínico, a perícia, o vídeo, a prova testemunhal, bem como “outro meios
de prova em direito admitidos, observado o direito á contraprova”.
São meios de prova alternativos, podendo a
conduta típica ser demonstrada, isoladamente, por cada um deles.
Isto significa, no caso da condução de veículo

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sob influência de álcool, que o exame de sangue e o levado a efeito com
o etilômetro são suficientes para provar a ação de condução do veículo
com capacidade psicomotora alterada. Assim, se constatado, através
destes exames, concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool
por litro de sangue, ou concentração igual ou superior a 0,3 miligramas
de álcool por litro de ar alveolar, configurado se acha o crime (para o,
insista-se, presta-se o etilômetro). Isto porque a própria lei considera
que, nestes casos, o agente está com sua capacidade psicomotora
alterada.
Seguindo esta trilha, pontuou o Superior
Tribunal de Justiça que o crime previsto no artigo 306, da Lei no
9.503/97 configura-se “com a simples condução de automóvel, em via
pública, com a concentração de álcool igual ou superior a 0,3
miligramas de álcool por litro de ar alveolar ou, ainda, igual ou
superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, nos termos do
que dispõe o artigo 306, § 1o, I, do Código de Trânsito Brasileiro”
(RHC no 80.363, rel. Min. Felix Fischer).
Dentro deste contexto, no caso vertente, bem
definido, pela prova pericial e oral, a conduta típica praticada pelo
acusado.
Desnecessário, por sua vez, apurar-se que a
conduta colocou em risco uma pessoa determinada, bem como a
demonstração de efetiva lesão à incolumidade pública.
O delito previsto no artigo 306 do Código de
Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, vale dizer, sua configuração
não reclama a prova de que a conduta do agente tenha gerado um risco

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de dano, não se divisando qualquer inconstitucionalidade na opção
legislativa, conforme proclamou o Supremo Tribunal Federal (STF,
HC no 109.269, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), ocasião em que
ficou assentado que a objetividade jurídica do crime em questão
“transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para
alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social,
asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas
vias públicas”. No mesmo sentido: STJ, HC no 167.882, Rel. Min.
Gilson Dipp; HC no 206.009, Rel. Min. Vasco Della Giustina; HC no
178.882, Rel. Min. Jorge Mussi.
No mesmo sentido, “o crime previsto no art.
306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando
para sua caracterização que o agente conduza veículo automotor
com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de
álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência,
dispensando a demonstração de dano potencial a incolumidade de
outrem” (STJ, AgRg no REsp no 1.541.720, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura).
Por seu turno, a criação de tipos penais de
perigo abstrato não ofende a Constituição Federal, como já o disse o
Supremo Tribunal Federal:
“A criação de crimes de perigo abstrato não
representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do
legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em
abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a
medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais

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supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio
ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas
amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas
mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de
determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de
tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a
atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da
proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional” (STF,
HC 102.087/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Nesse passo, considerando que a embriaguez
ao volante é causa de inúmeros acidentes graves no trânsito, a
criminalização da conduta sem se exigir o perigo concreto constitui
medida que não agride os princípios informantes do Direito Penal, na
medida em que constitui um instrumento de tutela efetiva da
incolumidade das pessoas envolvidas no tráfego, traduzindo-se num
importante fator a evitar acidentes. Em outras palavras, o legislador
ordinário, ao optar por instituir esta figura típica, agiu dentro da
discricionariedade que lhe é cometida, não atropelando o princípio da
proporcionalidade.
De outro norte, o tipo penal previsto no artigo
306, da Lei no 9.503/97 não contempla o a chamado elemento subjetivo
específico (o dolo específico). Na realidade, “pune-se a conduta
dolosa, independentemente de qualquer finalidade específica. É
suficiente, portanto, que o agente apenas tenha consciência de que
conduz após o consumo de álcool ou qualquer outra substância
psicoativa eu determine dependência, ou seja, não é necessário que

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conheça a concreta lesividade de sua conduta. É o dolo genérico,
apreciado no momento em que o agente decide-se pela ingestão de
bebia alcoólica e não quando da condução do veículo”
(LEONARDO SCHMITT DE BEM, Direito Penal de Trânsito,
Saraiva, 2a edição, pág. 323). Também pela inexigibilidade do elemento
subjetivo específico: GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 716.
Donde, de rigor a condenação, bem decretada
em primeiro grau.
5. A sanção comporta reparo.
A sentença estabeleceu a pena-base acima do
mínimo legal (1/2), anotando que: “a completa embriaguez deve ser
considerada negativa na primeira fase de dosimetria da pena,
notadamente porque a culpa é gravíssima dado o risco iminente aos
transeuntes.” (fls. 294).
De fato, o acentuado nível de embriaguez do
apelante (o índice supera em três vezes o limite estabelecido pela lei)
constitui um dado empírico a incrementar o grau de reprovabilidade da
conduta. No entanto, a hipótese é de fixação da pena de partida em 1/5
acima do mínimo legal, ou seja, 7 meses e 6 dias de detenção,
pagamento de 12 dias-multa e suspensão da habilitação para dirigir
veículo automotor pelo prazo de 2 meses e 12 dias.
Anote-se que a pena de suspensão de
habilitação
para
dirigir
veículo
automotor
deve
guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade (STJ, HC n.
159.298/PR, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC no 140.750, rel.

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Min. Jorge Mussi; EDcl no REsp no 898.866, rel. Min. Laurita Vaz;
REsp no 657.719, rel. Min. Felix Fischer).
Sanção que se transmuda em definitiva, ante a
ausência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas, bem como
causas de aumento ou diminuição de pena.
Foi estabelecido o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, o mais brando possível.
E correta a substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direito.
Não se afigura recomendável a substituição da
pena privativa de liberdade por pena de multa quando, por força do
preceito secundário da norma penal, o crime já comportar a imposição
da pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade (STJ,
AgRg no AREsp no 1.665.694, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca; AgRg no HC no 398,255, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz;
AgRg no HC no 462.531, rel. Min. Joel Ilan Paciornik)
Uma última observação: embora a sentença
tenha, forte na capacidade econômica do réu, chegado a consignar que o
valor do dia-multa seria de um salário mínimo, na parte dispositiva
consta expressamente o valor correspondente ao mínimo legal. E não
houve a interposição de recurso - nem mesmo embargos de declaração -
pelo órgão acusatório, de sorte que deve prevalecer o menor valor.
Deveras,
“mesmo
que
claramente
comprovado o erro material na sentença penal, tal equívoco não
pode ser corrigido em desfavor do réu quando o Ministério Público
não recorreu” (STJ, HC no 221.640, rel. Min. Marilza Maynard).

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6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de reduzir a sanção para , 7 meses e 6 dias de
detenção, pagamento de 12 dias-multa e suspensão da habilitação
para dirigir veículo automotor pelo prazo de 2 meses e 12 dias.
Mantida, no mais, a r. sentença.
LAERTE MARRONE
Relator