Tribunal: TJSP
Processo: 1128493-42.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Fernanda Gomes Camacho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-24
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Falta de interesse de agir. Processo extinto sem resolução de mérito em relação ao pedido de obrigação de fazer. Autora que pretende ser dispensada da necessidade de autorizar transfusão de sangue em possíveis futuros procedimentos médicos realizados no hospital réu. Inexistência de utilidade ou necessidade de isentar a

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Falta de interesse de agir. Processo extinto sem resolução de mérito em relação ao pedido de obrigação de fazer. Autora que pretende ser dispensada da necessidade de autorizar transfusão de sangue em possíveis futuros procedimentos médicos realizados no hospital réu. Inexistência de utilidade ou necessidade de isentar a requerente de autorização que sequer foi exigida. Tutela jurisdicional que se destina a resolver conflitos postos e concretos. Falta de interesse de agir configurada. Danos morais. Hospital que se negou a realizar cirurgia, ante a recursa da paciente em autorizar transfusão de sangue em caso de necessidade técnica. Testemunha de Jeová. Direito à liberdade religiosa e direito à vida. Direitos fundamentais não absolutos. Requerido que não pode ser obrigado a assumir o risco de realizar cirurgia sem consentimento do paciente para transfusão de sangue, se necessário. É fato notório que todo procedimento cirúrgico implica em riscos à vida, podendo levar à necessidade de transfusão para salvar a vida do paciente. Inexistência de ato ilícito. Danos morais não configurados. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados. Recurso não provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000569289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1128493-42.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante KARINA
DA SILVA AIRES NOVAIS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado FUNDAÇÃO
ANTONIO PRUDENTE.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com
observação. V.U.Declara voto concordante o 3o juiz. Sustentou oralmente o advogado
Dr. Eric Avelar.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 24 de julho de 2020.
FERNANDA GOMES CAMACHO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1128493-42.2018.8.26.0100
Relatora: Fernanda Gomes Camacho
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
APELANTE: KARINA DA SILVA AIRES NOVAIS
APELADO: FUNDAÇÃO ANTONIO PRUDENTE
Comarca: São Paulo Foro Central Cível 18a Vara Cível
Juiz(a) Prolator(a): Rodrigo Ramos
VOTO no 13241
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Falta de interesse de
agir. Processo extinto sem resolução de mérito em relação ao
pedido de obrigação de fazer. Autora que pretende ser
dispensada da necessidade de autorizar transfusão de sangue
em possíveis futuros procedimentos médicos realizados no
hospital réu. Inexistência de utilidade ou necessidade de isentar
a requerente de autorização que sequer foi exigida. Tutela
jurisdicional que se destina a resolver conflitos postos e
concretos. Falta de interesse de agir configurada. Danos
morais. Hospital que se negou a realizar cirurgia, ante a recursa
da paciente em autorizar transfusão de sangue em caso de
necessidade técnica. Testemunha de Jeová. Direito à liberdade
religiosa e direito à vida. Direitos fundamentais não absolutos.
Requerido que não pode ser obrigado a assumir o risco de
realizar cirurgia sem consentimento do paciente para transfusão
de sangue, se necessário. É fato notório que todo procedimento
cirúrgico implica em riscos à vida, podendo levar à necessidade
de transfusão para salvar a vida do paciente. Inexistência de ato
ilícito. Danos morais não configurados. Sentença mantida.
Honorários advocatícios majorados. Recurso não provido, com
observação.
Vistos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada
com indenização por danos morais. A r. sentença de fls. 192/199, cujo relatório
fica adotado, julgou extinto o processo sem exame de mérito, quanto ao
pedido de obrigação de fazer, por falta de interesse processual, com
fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC, e, no mais, julgou improcedente a
ação. Pela sucumbência, a autora foi condenada a arcar com custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% do

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valor atribuído à causa, ressalvada a justiça gratuita.
Os embargos de declaração opostos pela autora
(fls. 202/208) foram rejeitados (fls. 209).
Inconformada,
apela
a
autora
(fls.
212/227),
sustentando, em síntese: 1) a apelante se dirigiu ao hospital réu para realizar
cirurgia de tireoide, contudo, por ser Testemunha de Jeová, se recusou a
assinar termo de declaração para internação que continha cláusula permissiva
de transfusão de sangue; 2) o hospital apelado negou a internação sem
assinatura do termo, motivo pelo qual a apelante se dirigiu a outro hospital,
onde realizou a cirurgia, sem a transfusão sanguínea ou qualquer complicação
médica; 3) a negativa do hospital apelado significou uma ofensa grave à
apelante, pois tocou o íntimo de suas crenças e valores e importou em
discriminação às suas práticas religiosas; 4) não se trata de colocar a liberdade
religiosa acima do direito à vida, mas de colocar a autonomia do paciente
acima de uma ultrapassada concepção da medicina, pela qual se pode forçar a
permissão de transfusão de sangue em alguém, ainda que não exista risco de
vida; 5) a cirurgia de tireoide em uma paciente de 32 anos dispensaria este
procedimento, tanto que a autora realizou a cirurgia em outro hospital sem
qualquer contratempo; 6) há contradição entre os fatos narrados e a sentença,
pois não houve recomendação médica para a transfusão, sendo a recursa do
hospital discriminatória e sem base alguma; 7) os pacientes sofrem riscos com
a transfusão de sangue e existem tratamentos alternativos a esta medida; 8) a
recusa do fornecedor de produtos e serviços expostos para fins comerciais
também é considerada crime contra a economia popular; 9) está em trâmite
uma ADPF, movida pela Procuradoria Geral da República, que infere
questionamentos essenciais à matéria discutida. Requer a reforma da
sentença, a fim de que os pedidos formulados na inicial sejam julgados
procedentes. Subsidiariamente, requer a suspensão do processo em razão da
ADPF em trâmite no STF.
A
parte
contrária
apresentou
contrarrazões,
refutando os argumentos da recorrente (fls. 231/240).

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O processo foi distribuído à 37a Câmara de Direito
Privado, que não conheceu do recurso e determinou a redistribuição a uma
das Câmaras da Seção de Direito Privado I (fls. 247/252).
Regularmente processado o recurso, sem preparo,
pois a recorrente é beneficiária da justiça gratuita (fls. 59).
É o relatório.
De início, observo que não há notícias de que o
Supremo Tribunal Federal tenha determinado a suspensão de processos que
apresentem relação com a matéria discutida da ADPF mencionada pela
apelante (fls. 225/226), portanto, não há que se falar em suspensão do
processo.
O recurso não comporta provimento.
É incontroverso que, em outubro de 2018, a autora
compareceu ao hospital réu para realizar cirurgia de tireoide, mas se recusou a
assinar termo de internação que continha cláusula permissiva de transfusão de
sangue, por ser Testemunha de Jeová. Por esse motivo, o hospital se negou a
realizar a cirurgia e, diante da recusa, a autora realizou o procedimento em
outro nosocômio.
A requerente, assim, ajuizou demanda, requerendo
a condenação do hospital na obrigação de fazer consistente na retirada da
cláusula que permite transfusão de sangue do “termo de consentimento livre
esclarecido de tratamento e pesquisa”, assim como ao pagamento de
indenização por danos morais (fls. 18).
No que se refere à obrigação de fazer, era mesmo
o caso de extinguir o processo sem resolução de mérito por falta de interesse
de agir.
A autora já realizou a cirurgia da tireoide em outro
nosocômio, razão pela qual não há interesse em se retirar a cláusula do termo
de consentimento referente a esta cirurgia.
Outrossim, eventual pedido para retirada da cláusula
em possíveis futuras cirurgias ou procedimentos médicos que a autora venha a

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realizar no hospital réu deve ser formulado em demanda própria, se o caso.
Não há utilidade ou necessidade em isentar a autora de autorizar uma
transfusão de sangue que sequer foi exigida, com base apenas em situação
hipotética.
Como bem decidiu a r. sentença, “a tutela
jurisdicional destina-se a resolver conflitos postos e concretos, não eventuais e
possíveis, não se podendo falar em comando que proíba determinada pessoa
de fazer ou deixar de fazer algo quando não se sabe sequer sobre a
necessidade futura disso. Como se disse, mesmo conhecida a posição do
hospital réu a respeito da transfusão de sangue, apenas em caso de efetiva
exigência da autorização que a autora não quer conceder é que haverá
interesse dela para exigir o desfazimento disso em juízo” (fls. 193/194).
No mais, o pedido de condenação da ré ao
pagamento de indenização por danos morais também não prospera.
Com efeito, o direito à liberdade de crença e o
direito à vida são direitos fundamentais amparados no artigo 5o, “caput” e
inciso VI, da Constituição Federal, respectivamente.
Não se trata de direitos absolutos, de modo que
deve ser exercido o juízo de ponderação em caso de colisão destes direitos no
caso concreto.
É sabido que as Testemunhas de Jeová, por
convicções religiosas, não aceitam qualquer tratamento com transfusão de
sangue.
Por outro lado, existem situações em que a
transfusão de sangue é o único meio possível de garantir a saúde ou salvar a
vida do paciente.
No presente caso, o hospital réu se negou a realizar
procedimento cirúrgico sem que a requerente assinasse “termo de
consentimento livre esclarecido de tratamento e pesquisa”, onde consta: “estou
ciente também de que, se houver real necessidade técnica, a equipe médica
poderá prescrever a transfusão de sangue, que desde já autorizo” (fls. 24).

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A conduta do nosocômio, sobretudo considerando a
ponderação entre direito à liberdade religiosa e direito à vida, não poder ser
considerada ato ilícito passível de indenização.
Embora a cirurgia da autora, normalmente, não
necessitasse de transfusão de sangue, é fato notório que qualquer
procedimento cirúrgico implica em riscos que podem levar a complicações que
demandem a transfusão para salvar a vida do paciente.
E não se pode impor ao médico, tampouco ao
hospital, que não se utilize de todo e qualquer procedimento necessário para
salvar a vida do paciente em caso de urgência.
A propósito, dispõe o Código de Ética Médica que é
vedado ao médico “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e
tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do
paciente” (artigo 32), assim como “deixar de obter consentimento do paciente
ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser
realizado, salvo em caso de risco iminente de morte” (artigo 22).
Portanto, o réu, ao exigir a autorização da autora
para transfusão de sangue em caso de real necessidade técnica, não praticou
ato ilícito, tampouco discriminatório à religião da requerente.
O hospital apenas buscou assegurar que, se
houvesse contratempos durante o procedimento cirúrgico, o médico poderia
realizar a transfusão de sangue como meio de salvar a vida da paciente.
E, uma vez negada a autorização da autora,
licitamente se recusou a realizar a cirurgia correndo o risco de, eventualmente,
necessitar realizar a transfusão sem consentimento da requerente.
Como bem decidiu o MM. Juiz de primeiro grau, “a
liberdade de exercício da profissão médica, e assim também da atividade
empresarial a isso relacionada, não impõe o atendimento a todos os pacientes
em toda e qualquer circunstância, podendo o profissional (ou a empresa)
resguardar certos direitos, dentre os quais o de não aceitar restrições dos
pacientes que ampliem sobremaneira os riscos a sua própria atividade, à

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saúde do paciente e à atuação dos profissionais que atuam em seu
estabelecimento” (fls. 197).
Desta forma, não houve ato ilícito praticado pelo réu
e, portanto, não há que se falar em dever de indenizar.
Assim, a r. sentença deve ser mantida.
Ante a sucumbência e o não provimento do recurso,
majoro os honorários advocatícios para 12% do valor atribuído à causa, nos
termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a justiça
gratuita.
Para fins de prequestionamento, consideram-se
incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do
presente recurso.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso,
com observação.
FERNANDA GOMES CAMACHO
Relatora

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Voto no 36492
Apelação Cível no 1128493-42.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante: Karina da Silva Aires Novais
Apelado: Fundação Antonio Prudente
DECLARAÇÃO DE VOTO CONCORDANTE
Vistos.
O feito objeto do presente julgamento diz respeito a
obrigação de fazer, cumulada com perdas e danos de conteúdo
moral, cuja respeitável sentença de fls. 192/199 entendeu ser o
caso de extinção do processo, sem exame de mérito, no que tange
ao pleito de obrigação de fazer, sendo que, quanto ao mais, julgou
a ação improcedente, condenando a autora a arcar com o ônus da
sucumbência, com honorários advocatícios fixados em 10% do
valor da causa, observada a justiça gratuita.
Ora, em que pesem os argumentos alinhavados pela
ora apelante, razão não lhe assiste.
É incontroverso que, em outubro de 2018, a autora
compareceu ao hospital réu para realizar cirurgia de tireoide, mas se
recusou a assinar termo de internação que continha cláusula
permissiva de transfusão de sangue, por ser Testemunha de Jeová. Daí

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a negativa do hospital em realizar a cirurgia, o que motivou a autora a
procurar outro nosocômio para a realização do procedimento e
cirurgia.
Em consequência, a requerente, ora apelante, ajuizou
uma demanda pleiteando a condenação do hospital na obrigação de
fazer, que consistiria na retirada
anulação - da cláusula que
condiciona a realização da cirurgia ao procedimento de transfusão de
sangue, cláusula que consta do “termo de consentimento livre
esclarecido de tratamento e pesquisa”, . Pediu, também, a
condenação do nosocômio-réu no pagamento de indenização por
danos morais.
Em outros termos, de acordo com o que consta dos autos,
a apelante, que passou por cirurgia de tireoide em hospital diverso
daquele onde fora inicialmente internada, pretende impor a este último
nosocômio, ora recorrido, uma obrigação de fazer no sentido de
providenciar a eliminação de cláusula nos contratos autorizando a
realização de transfusão de sangue. Sustenta a recorrente que o
primeiro hospital se recusou a operá-la sem que fosse assinada a
referida autorização de transfusão, o que lhe impingiu-lhe um prejuízo
de caráter moral passível de ser indenizado.
Dentro deste contexto, uma corrente minoritária dentro

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do campo da bioética vem advogando, recentemente, a tese segundo a
qual, em razão do respeito ao princípio da autonomia, deve-se levar
em consideração a vontade do paciente de querer, ou não, submeter a
este ou aquele ato ou procedimento cirúrgico. A manifestação de
vontade do paciente seria, então, soberana, o que lhe conferiria o
arbítrio necessário para decidir a respeito do que deva, ou não, ser
feito.
Ora, não obstante o fato da autora ser testemunha de
Jeová e entender que não poderia ser obrigada a realizar transfusão de
sangue em respeito a sua religião que proibiria tal prática, não há
como impor ao hospital a realização da cirurgia sem uma autorização
de transfusão.
Por conseguinte, caberia a autora, ora apelante, tal como
fez, na prática, procurar outro nosocômio que pudesse realizar a
cirurgia sem a assinatura prévia de um termo permissivo de
transfusão. Essa é s solução mais razoável, sem que, com isso, se
possa atribuir ao hospital qualquer imputação. Afinal de contas, não se
pode responsabilizar alguém diante do acometimento de ato ilícito, o
que não nos parecer ser o caso na medida em que o artigo 188, inciso
I, do Código Civil estabelece que não constituem ato ilícito os
praticados no exercício regular de um direito reconhecido.
Pelo exposto, NEGAVA PROVIMENTO ao recurso,

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nos termos do voto de Sua Excelência a relatora.

Erickson Gavazza Marques
3o Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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FERNANDA GOMES CAMACHO
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ERICKSON GAVAZZA MARQUES
1517EF8F
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1128493-42.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.