Tribunal: TJSP
Processo: 0000036-29.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – RECURSO MINISTERIAL VISANDO À MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA NATUREZA DO OBJETO DO CRIME– NÃO ACOLHIMENTO – Considerando que o veículo foi recuperado e os danos causados pelos acusados durante a ação criminosa não extrapolaram a perda patrimonial inerente ao tipo penal, a natureza da "res", por si só, não se mostra suficiente para a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – RECURSO MINISTERIAL VISANDO À MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA NATUREZA DO OBJETO DO CRIME– NÃO ACOLHIMENTO – Considerando que o veículo foi recuperado e os danos causados pelos acusados durante a ação criminosa não extrapolaram a perda patrimonial inerente ao tipo penal, a natureza da "res", por si só, não se mostra suficiente para a majoração da pena-base. PRETENDIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, MAJORANDO-SE AS PENAS NO PATAMAR DE 1/3 – PARCIAL ACOLHIMENTO – Diante da menoridade relativa e da reincidência do réu, ambas as circunstâncias devem ser compensadas na medida em que não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra, de acordo com o artigo 67 do Código Penal. Todavia, sendo o réu reincidente específico, a compensação de tais circunstâncias deve se dar de forma parcial. Tendo sido utilizada somente uma condenação definitiva apta a caracterizar a reincidência, mostra-se adequada a exasperação da pena na fração de 1/6. Recurso Ministerial parcialmente provido, somente para, com relação ao réu Amaro, afastar a compensação integral da circunstância agravante da reincidência com a circunstância atenuante da menoridade relativa, majorando-se as penas; e, de ofício, no tocante ao réu Guilherme, afastada a personalidade voltado para a prática de crimes, reduzindo-se sua pena privativa de liberdade e a substituindo por uma restritiva de direitos, bem como fixando o regime inicial aberto, mas sem repercussão na pena pecuniária imposta.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270258
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000036-29.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados AMARO EDUARDO VIEIRA
DO AMARAL e GUILHERME RODRIGO SANTOS BERTAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para, com relação ao réu
Amaro Eduardo Vieira do Amaral, afastar a compensação integral da circunstância
agravante da reincidência com a circunstância atenuante da menoridade relativa,
ficando condenado às penas de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de
06 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, de ofício, no tocante ao réu Guilherme
Rodrigo Santos Bertaia, afastaram a personalidade voltada para a prática de crimes,
reduzindo sua pena privativa de liberdade para 01 ano de reclusão e a substituindo
por uma restritiva de direitos, nos termos indicados no voto do relator, bem como
fixaram o regime inicial aberto, mas sem repercussão na pena pecuniária imposta,
mantida, no mais, a sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000036-29.2019.8.26.0567 -Voto no 12930
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Apelação Criminal no 0000036-29.2019.8.26.0567
Comarca de Sorocaba 2a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelados: Amaro Eduardo Vieira do Amaral e Guilherme Rodrigo
Santos Bertaia
Voto no 12930
APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO QUALIFICADO NA
FORMA TENTADA RECURSO MINISTERIAL VISANDO À
MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA NATUREZA DO
OBJETO DO CRIME NÃO ACOLHIMENTO Considerando
que o veículo foi recuperado e os danos causados pelos acusados
durante a ação criminosa não extrapolaram a perda patrimonial
inerente ao tipo penal, a natureza da “res”, por si só, não se mostra
suficiente para a majoração da pena-base. PRETENDIDA A
COMPENSAÇÃO
PARCIAL
DA
CIRCUNSTÂNCIA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
COM
A
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE
DA
MENORIDADE
RELATIVA, MAJORANDO-SE AS PENAS NO PATAMAR DE
1/3
PARCIAL ACOLHIMENTO
Diante da menoridade
relativa e da reincidência do réu, ambas as circunstâncias devem
ser compensadas na medida em que não há que se falar em
preponderância de uma sobre a outra, de acordo com o artigo 67
do Código Penal. Todavia, sendo o réu reincidente específico, a
compensação de tais circunstâncias deve se dar de forma parcial.
Tendo sido utilizada somente uma condenação definitiva apta a
caracterizar a reincidência, mostra-se adequada a exasperação da
pena na fração de 1/6. Recurso Ministerial parcialmente provido,
somente para, com relação ao réu Amaro, afastar a compensação
integral da circunstância agravante da reincidência com a
circunstância atenuante da menoridade relativa, majorando-se as
penas; e, de ofício, no tocante ao réu Guilherme, afastada a
personalidade voltado para a prática de crimes, reduzindo-se sua
pena privativa de liberdade e a substituindo por uma restritiva de
direitos, bem como fixando o regime inicial aberto, mas sem
repercussão na pena pecuniária imposta.

Vistos.

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O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da sentença proferida pela MMa. Juíza de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, que condenou o réu
Guilherme Rodrigo Santos Bertaia à pena de 01 ano, 01 mês e 10 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e 05 dias-multa, no valor unitário
mínimo, e o réu Amaro Eduardo Vieira do Amaral à pena de 01 ano e 02
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 05 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, por incursos no artigo 155, § 4o, incisos III e IV, c.c. o
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 330/339).
Em suas razões, o Ministério Público requereu a
fixação da pena-base de ambos os réus no patamar de 1/2, em razão da
natureza do objeto do crime; e, quanto ao réu Amaro, ainda, o afastamento da
compensação integral entre a circunstância agravante da reincidência e a
circunstância atenuante da menoridade relativa (fls. 384/389).
Já a Defesa, em suas contrarrazões, pugnou pelo não
provimento do recurso ministerial (fls. 414/146).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, por sua vez, pelo provimento do apelo (fls. 442/446).
É o relatório.
Os ora apelados foram denunciados como incursos
no artigo 155, § 4o, incisos III e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal, porque, no dia 13.06.2019, por volta das 03h18min, na Rua
Júlio Cirino Silva, no 193, Jardim Monte Yeht, na cidade e Comarca de
Sorocaba, agindo em concurso e com unidade de desígnios, tentaram subtrair,
para eles, com o emprego de chave falsa, coisa alheia móvel consistente em

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um veículo VW/Saveiro, placa MMO-8390/Sorocaba-SP, pertencente a
Weliton José da Silva, somente não consumando o delito por circunstâncias
alheias às suas vontades (fls. 158/159).
Após regular instrução, sobreveio a sentença que os
condenou, nos termos da denúncia.
Em que pesem as razões do Ministério Público, o
recurso não pode ser provido, exceto para, com relação ao réu Amaro, afastar
a compensação integral da circunstância agravante da reincidência com a
circunstância atenuante da menoridade relativa, majorando-se as penas, uma
vez que, no mais, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi
avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação dos acusados, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas pela prova colhida nos autos.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva em
face do boletim de ocorrência (fls. 09/12), do auto de exibição e apreensão
(fls. 13), do auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 14), do auto de
avaliação (fls. 15), do laudo pericial da chave “mixa” (fls. 178/180), bem
como da prova oral.
A autoria, igualmente, é inconteste, tendo em vista
que a negativa dos réus em Juízo (fls. 297/298 gravações audiovisuais) foi
frontalmente contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos
autos, tais como os depoimentos da vítima Weliton José da Silva (fls. 297/298
gravação audiovisual) e das testemunhas Henrique Mangeth Bispo dos
Santos e Fernando Gomes Tavares (fls. 292/293 mídia digital).
As qualificadoras do concurso de agentes e do
emprego de chave falsa também ficaram sobejamente evidenciadas pela

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prova oral e documental, tanto que não houve insurgência das partes a esse
respeito.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito de furto, a
condenação foi de rigor.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece reparo.
Na primeira fase, considerando a existência de duas
qualificadoras, bem como a personalidade do réu Guilherme voltada para a
prática de crimes, uma vez que “ostenta duas condenações ainda não
definitivas, sendo, assim, tecnicamente primário (fls. 184/185). Todavia, ele
próprio confirma ter sido autor de outro crime de furto, o que, aliado às
condenações acima mencionadas e ao fato de que possui registro infracional
(fl. 186)”, a MMa Juíza sentenciante fixou a pena-base do réu Amaro 1/6
acima do mínimo legal, em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa,
no valor unitário mínimo, e do réu Guilherme 1/3 acima do mínimo legal, em
02 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Todavia, tal aumento não se mostrou adequado, uma vez que, no tocante ao
réu Guilherme, não constam dos autos registro de condenação com trânsito
em julgado em nome dele, sendo certo que condenações não definitivas, bem
como inquéritos e processos em andamento ou extintos, não podem ser
considerados como maus antecedentes ou como evidência de má
personalidade, conforme Súmula 444 Superior Tribunal de Justiça, que
dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base”. Convém mencionar, a propósito, que ainda
que o réu tenha admitido a participação em crimes anteriores, tal fato, por si
só, não pode ser considerado para fins de exasperação da pena-base, em
atenção ao princípio da presunção de inocência, uma vez que sequer a

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condenação em primeiro grau pode ser usada para tal fim, como mencionado.
Ademais, a mera existência de inquéritos policiais e
ações penais em curso não demonstra, por si só, conduta social reprovável,
porquanto, conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, a conduta social do
agente refere-se “a sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à
comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar,
etc.” (in Manual de Direito Penal, 28a. Ed., vol. I, p. 286). No mesmo sentido,
Guilherme de Souza Nucci: “Conceito de conduta social: é o papel do réu na
comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da
vizinhança, etc. [...] É natural que a simples folha de antecedentes não presta
para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim.” (in “Código Penal
Comentado”, Ed. RT, 11a edição, 2012, pp. 426/427).
Outrossim, conforme entendimento jurisprudencial,
a prática de atos infracionais também não configura maus antecedentes e nem
pode ser considerada como reveladora de personalidade voltada para o crime,
para fins de exasperação da pena-base.
A esse respeito, este E. Tribunal: “Apelação Criminal
ROUBO QUALIFICADO Dosimetria da pena. Afastamento da circunstância judicial
desfavorável sem reflexos na pena. Possibilidade. Prática de atos infracionais que não
autoriza o reconhecimento de maus antecedentes ou de personalidade voltada para a
prática de crimes Regime prisional. Alteração para o semiaberto. Súmula n. 440, do
STJ. Inexistência de circunstância judicial desfavorável
Apelo provido”. (TJSP
Apelação 0005154-59.2012.8.26.0428, Rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, 10a Câmara de
Direito Criminal, julgamento de 17/03/2014)
No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA.
CONDENAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO
PENAL PARA AUMENTO DA PENA. ATOS INFRACIONAIS QUE NÃO PODEM SER

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CONSIDERADOS
MAUS
ANTECEDENTES.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A
consideração de circunstâncias inerentes ao tipo penal para fixação da pena-base acima
do mínimo legal mostra-se inidônea, eis que referidas circunstâncias já foram
consideradas pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário do delito. 2. É firme a
orientação deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que atos infracionais não
podem ser considerados maus antecedentes para fins de majoração da pena base. 3.
Ordem de habeas corpus concedida para fixar o regime aberto de cumprimento de pena
para ambos os delitos pelos quais foi condenado o paciente.”(STJ Habeas Corpus
249015/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgamento de 16/04/2013, DJe de
23/04/2013 grifos nossos)
E, já respondendo ao apelo Ministerial, anoto que,
no caso em questão, ainda que o objeto do crime (veículo) seja de elevado
valor, o bem foi recuperado, sendo certo que os danos causados pelos
acusados durante a ação criminosa não extrapolaram a perda patrimonial
inerente ao tipo penal, razão pela qual a natureza da “res”, por si só, não se
mostra suficiente para majorar a pena-base.
Assim, afasto o reconhecimento da personalidade do
réu Guilherme voltada para a prática de crimes e, considerando somente a
existência de duas qualificadoras, o que autoriza a utilização de uma delas
como circunstância judicial negativa, conforme o mais recente entendimento
jurisprudencial, pois a presença de somente uma já se mostra suficiente para
caracterizar o furto qualificado, e não sendo desfavoráveis aos acusados as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a pena-base de ambos
os réus ficam estabelecidas 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 02 anos e
04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Na segunda fase da dosimetria, para o réu
Guilherme, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (fls.

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31), reduzo as penas ao piso legal, resultando, agora, em 02 anos de reclusão
e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, uma vez que tal
circunstância não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Já para o réu Amaro, a sentenciante compensou a
circunstância agravante da reincidência (fls. 181/182) com a circunstância
atenuante da menoridade relativa (fls. 24), mantendo a pena sem alterações.
Entretanto, já respondendo ao apelo ministerial, muito embora ambas as
circunstâncias sejam preponderantes, conforme artigo 67 do CP, in casu,
tratando-se de reincidência específica, a compensação deve se dar de forma
parcial, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
mostrando-se adequada a majoração das penas em 1/6, perfazendo, agora, 02
anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
A propósito: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO
MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
IMPOSSIBILIDADE.
TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL
LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. [...] 2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada
condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria. 3. No
julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o
entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A
compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os
graus de reincidência. 4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a
reincidência, ante a reincidência específica do réu. 5. [...]” (STJ HC 309.243/SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).

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Consigne-se, por oportuno, que a majoração da pena
em patamar superior se mostraria exacerbada, já que considerada somente
uma condenação definitiva.
Na terceira fase, reconhecida a forma tentada e
considerando o mediano “iter criminis” percorrido pelos acusados, a
Magistrada reduziu as penas de 1/2, tornando-se elas definitivas, agora, em 01
ano de reclusão e 05 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o réu
Guilherme, e em 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 06
dias-multa, no valor unitário mínimo, para o réu Amaro, não havendo
insurgência das partes quanto ao patamar de redução.
Com relação ao regime prisional, foi fixado o
fechado para o réu Amaro, tendo em vista a reincidência específica, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Pelas mesmas razões, deixou a sentenciante
corretamente de substituir a pena privativa de liberdade do réu Amaro por
restritiva de direitos ou de aplicar o sursis, pois a reincidência em crime
doloso, inclusive específica, e a conduta social do acusado não autorizam a
concessão de tais benefícios, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal,
uma vez que tais medidas não seriam socialmente recomendáveis.
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado
pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade. Materialidade, autoria e
qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo. Condenação bem decretada. PENA-
Apelante portador de maus antecedentes a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal. Descabimento da substituição da reprimenda corpórea que não se mostra recomendável em
razão dos maus antecedentes - Correta a fixação do regime semiaberto - Recurso não provido.”
(AP 0000672-63.2005.8.26.0412 TJSP, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis, DJ
28.11.2013).
No tocante ao réu Guilherme, também foi fixado o
regime inicial fechado, pelas “circunstâncias judiciais extremamente

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negativas”. No entanto, tendo sido afastados tais fundamentos, pelos motivos
já expostos, e considerando que a existência de duas qualificadoras, por si só,
não justifica o estabelecimento de regime mais gravoso, fixo o regime inicial
aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
E, considerando que o réu Guilherme não é
reincidente e nem possui maus antecedentes; bem como considerando que o
crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, substituo a
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos consistente em prestação
de serviços à comunidade, por igual prazo, nos termos do artigo 44, § 2o, do
Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para, com relação ao réu Amaro Eduardo
Vieira do Amaral, afastar a compensação integral da circunstância agravante
da reincidência com a circunstância atenuante da menoridade relativa, ficando
condenado às penas de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão e pagamento
de 06 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, de ofício, no tocante ao réu
Guilherme Rodrigo Santos Bertaia, afasto a personalidade voltado para a
prática de crimes, reduzindo sua pena privativa de liberdade para 01 ano de
reclusão e a substituindo por uma restritiva de direitos, nos termos
mencionados, bem como fixando o regime inicial aberto, mas sem
repercussão na pena pecuniária imposta, mantida, no mais, a sentença de
primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator