Tribunal: TJSP
Processo: 1005333-09.2020.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Claudia Grieco Tabosa Pessoa
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
APELAÇÃO – Ação indenizatória – "Troca de cartões" – Transação realizada na função débito – Pedidos parcialmente procedentes para condenar o Itaú Unibanco ao ressarcimento do valor de R$5.000,00 – Pleito de reforma – Possibilidade, em parte – Pedido de retificação do polo passivo em razão da legitimidade do Itaú Seguros e ilegitimidade do Itaú Unibanco – Pedido acolhido para incluir o Itaú

Ementa:
APELAÇÃO – Ação indenizatória – "Troca de cartões" – Transação realizada na função débito – Pedidos parcialmente procedentes para condenar o Itaú Unibanco ao ressarcimento do valor de R$5.000,00 – Pleito de reforma – Possibilidade, em parte – Pedido de retificação do polo passivo em razão da legitimidade do Itaú Seguros e ilegitimidade do Itaú Unibanco – Pedido acolhido para incluir o Itaú Seguros – Legitimidade do Itaú Unibanco reconhecida – Falha no sistema de segurança do banco réu que refletiu, diretamente, em relação ao seguro – Solidariedade - Alegação de excludente de responsabilidade oriunda da ação de terceiros – Impossibilidade – Súmula no 479, do E. STJ – Falha no monitoramento de perfil – Contrato de seguro que previa o reembolso na hipótese de "compra com cartão" – Compra fraudulenta realizada por terceiro, sem o fornecimento voluntário de senha – Ressarcimento adequado – Recurso parcialmente provido.

Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
19a Câmara de Direito Privado
Gabinete
Registro: 2020.0000884306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005333-09.2020.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelada IVONETE ROSA DE PAULA FERNANDES.
ACORDAM, em 19a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
PESSOA DE MELLO BELLI (Presidente sem voto), MOURÃO NETO E DANIELA
MENEGATTI MILANO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
CLÁUDIA GRIECO TABOSA PESSOA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005333-09.2020.8.26.0003 São Paulo Voto no 22516
Fls. 2/10
Voto no 22516
Apelação Cível no 1005333-09.2020.8.26.0003
Comarca: São Paulo
Apelante: Itaú Unibanco S/A e outro
Apelado: Ivonete Rosa de Paula Fernandes
Juiz de Direito: Dr(a). Adriana Cristina Paganini Dias Sarti
APELAÇÃO – Ação indenizatória – “Troca de cartões” –
Transação realizada na função débito – Pedidos parcialmente
procedentes para condenar o Itaú Unibanco ao ressarcimento
do valor de R$5.000,00 – Pleito de reforma – Possibilidade,
em parte – Pedido de retificação do polo passivo em razão da
legitimidade do Itaú Seguros e ilegitimidade do Itaú
Unibanco – Pedido acolhido para incluir o Itaú Seguros –
Legitimidade do Itaú Unibanco reconhecida – Falha no
sistema de segurança do banco réu que refletiu, diretamente,
em relação ao seguro – Solidariedade - Alegação de
excludente de responsabilidade oriunda da ação de terceiros –
Impossibilidade – Súmula no 479, do E. STJ – Falha no
monitoramento de perfil – Contrato de seguro que previa o
reembolso na hipótese de “compra com cartão” – Compra
fraudulenta realizada por terceiro, sem o fornecimento
voluntário de senha – Ressarcimento adequado – Recurso
parcialmente provido.
Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.

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Fls. 3/10
Trata-se de apelação interposta por Itaú Unibanco S/A e
Itaú Seguros em face da r. sentença de fls. 133/136, proferida pelo MM. Juiz
da 4a Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara, nos autos da ação
declaratória cumulada com pedido indenizatório, proposta por Ivonete Rosa
de Paula Fernandes, que acolheu parcialmente os pedidos iniciais para
determinar a restituição do montante de R$5.000,00. Em razão da
sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
da condenação para cada patrono.
Inconformados, apelam o banco requerido e o Itaú
Seguros, pleiteando a reforma da sentença. Preliminarmente, aduzem que o
Banco Itaú atuou apenas na condição de estipulante, assim o polo passivo da
demanda deveria ser retificado para constar, exclusivamente, o Itaú Seguros
S/A. No mérito, sustentam, em breves linhas, que o fato descrito pela autora
não representou um risco coberto pelo contrato (fls.143/150).
A
autora
ofereceu
contrarrazões,
pugnando
pela
manutenção da r. sentença (fls.155/159).
Recurso
tempestivo,
preparado
e
regularmente
processado, nos termos legais.
É o relatório.
Conheço do recurso, haja vista a presença dos
pressupostos de admissibilidade. No mérito, respeitado o entendimento do d.
magistrado a quo, dou parcial provimento ao recurso.

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Fls. 4/10
Ab initio, defere-se a inclusão do réu Itaú Seguros no
polo passivo da demanda, dado que é o responsável pela administração do
seguro “cartão protegido”, o que não afasta a legitimidade passiva do co-réu
Itaú Unibanco, haja vista que os fatos narrados pela autora descrevem suposta
falha na prestação do serviço que acarretou o prejuízo.
No mérito, trata-se de ação indenizatória, argumentando a
autora que, em 30/08/2019, utilizando um caixa eletrônico para sacar
dinheiro, percebeu a aproximação de duas pessoas que se ofereceram para
ajudá-la, auxílio que foi refutado. Aduziu que, posteriormente, percebeu que
o cartão havia sido trocado e junto ao réu tomou ciência da realização de uma
despesa no valor de R$5.000,00, tendo solicitado ao banco o pagamento do
seguro “cartão protegido”. Alegou ainda que o pagamento foi recusado ao
argumento de que o cartão havia sido cancelado, havendo suspeita de
cumplicidade. Pugnou pela condenação do Itaú Unibanco ao pagamento de
R$5.000,00, a título de dano material e do mesmo montante a título de dano
moral.
De sua parte, o Itaú Unibanco e o Itaú Seguros pugnaram
pela retificação do polo passivo. No mérito, argumentaram que o fato ocorreu
fora das dependências da instituição. Aduziram que a autora foi desatenta na
utilização do caixa 24 horas e que a transação impugnada foi realizada
mediante inserção de senha pessoal (fls.71/81).
A lide comporta análise à luz da legislação consumerista,
conforme se extrai da Súmula 297, do E. Superior Tribunal de Justiça:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às

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instituições financeiras.”
Saliente-se, por oportuno, que restou incontroversa a
realização das transações contestadas, por meio da atuação de fraudadores, à
míngua de impugnação específica nesse sentido.
Cediço que as instituições financeiras se valem de sistema
de monitoramento (quanto às operações realizadas por seus clientes), por
meio do qual, possível o bloqueio das operações, que não se enquadrem no
perfil do usuário.
À luz dos autos, os réus não se pronunciaram a respeito
da transação propriamente dita, limitando-se a atribuir a responsabilidade
pelo evento, exclusiva e conjuntamente, ao terceiro e à consumidora,
circunstância que afastaria o dever de indenizar.
Aliás, pondera-se que o banco Itaú não coligira, aos
autos, eventual prova quanto ao perfil da autora, em se considerando ter sido
realizada uma única transação, na função débito, no valor de R$5.000,00.
A rigor, a hipótese dos autos estaria abrangida na
cobertura securitária, tal como disposto na cláusula 7.1, “d”, considerando-se
a natureza da transação impugnada (fls.27), restando analisar a legalidade da
exclusão dos riscos apontados pelos réus.
Nos termos da cláusula 8.1.3 o seguro não cobre
“Qualquer golpe ou fraude em que o segurado forneceu a sua senha do
cartão espontaneamente, por exemplo, quando o fraudador troca o cartão
após visualizar o segurado digitar a senha numa compra ou transação

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financeira”. (fls.31).
Irrefutável consignar que referida disposição afigura-se
contraditória à medida que, ao exemplificar a hipótese de exclusão do risco
pelo fornecimento voluntário da senha, dispõe quanto à “visualização” pelo
fraudador, de forma invasiva ou dissimulada, situações que obviamente não
se confundem, pelo contrário, contrapõem-se frontalmente.
A análise contextual em que inseridos os fatos, mormente
a partir da prova coligida aos autos pela autora, referente à imagem do local
onde ocorreu a substituição do cartão (fls.59), torna irretorquível a
observação no sentido de que, em se considerando a grande probabilidade de
formação de fila, sem qualquer anteparo entre as partes, eventual visualização
de senha por fraudadores não pode ser imputada ao correntista.
É certo que as instituições financeiras respondem,
objetivamente, por danos decorrentes de fortuito interno relativo a fraudes e
delitos praticados por terceiros, oriundos da falha quanto ao serviço prestado
(em razão descumprimento do dever de segurança pessoal e patrimonial de
seus clientes), tanto nos locais destinados, precipuamente, à prestação dos
serviços bancários (as agências), como também nos terminais de
autoatendimento, ainda que situados em outros estabelecimentos, visto que,
igualmente vinculados à prestação de tais serviços.
Nesse
aspecto,
oportuna
a
ponderação
do
e.
Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli em julgado similar:
“A respeito de situações como a dos autos, é de se ter em

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mente que os bancos disponibilizam grandioso aparato eletrônico para uso
dos clientes no propósito maior de economizar custos com a manutenção de
uma estrutura de serviços capaz de, com eficiência e agilidade e efetiva
segurança, assistir o cliente em tais operações.
Assim é que os bancos economizam com a contratação de
funcionários, com o pagamento de adicional por quebra de caixa, com a
manutenção de postos e agências etc, transferindo ao consumidor, sejamos
francos, a realização de atividades que competiriam a tais instituições e
respectivos prepostos.
Se é assim e apesar de boa parte da massa consumidora
aderir a tais práticas, pela economia de tempo e de energia que acarretam,
não é razoável, contudo, também transferir ao consumidor os riscos inerentes
a tais serviços, quaisquer que sejam as respectivas causas.
Curioso verificar que as instituições financeiras no Brasil
nem mesmo se dignam de instalar câmeras capazes de registrar imagens e
sons captados nos caixas eletrônicos e nos ambientes em que instalados tais
terminais de atendimento, como ocorre nos países ditos de primeiro mundo,
algo que certamente dificultaria a prática de delitos como aquele de que foi
vítima o apelante e que sabidamente é praticado contra inúmeros outros
indivíduos nas mesmas circunstâncias, sobretudo pessoas idosas e/ou
iletradas.
Por outro prisma que se analise a questão, fosse tão
seguro e eficiente o sistema adotado pelo banco apelado, haveria plenas
condições de verificação prévia do fato de tais operações fugirem por

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completo ao perfil do cliente apelante, e o bloqueio do cartão teria se dado
antes de se implementar o dano.”(Apelação no 1004539-53.2014.8.26.0405 Julgada
em 23 de março de 2015)
A mídia, diariamente, divulga inúmeras formas de
fraudes perpetradas por quadrilhas especializadas, que burlam o fraco sistema
de segurança dos caixas de autoatendimento, estejam eles instalados na
agência bancária ou em outro espaço físico, cabendo às instituições
financeiras envidar esforços no sentido de adotar medidas hábeis a atenuar o
risco inerente à atividade.
Incumbia ao banco Itaú provar que a despesa impugnada
não foi oriunda de fraude ou ainda que a autora concorrera, exclusivamente,
para o evento, considerando que a troca dos cartões fora realizada mediante
engodo.
Nesse diapasão, oportunas a lição de Humberto Theodoro
Junior a respeito do ônus da prova:
“Esse ônus consiste na conduta processual exigida da
parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir
a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume
o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende
a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela
jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não
provado é o mesmo que fato inexistente.” (Theodoro Júnior, Humberto.Curso de
Direito Processual Civil
Teoria geral do direito processual civil e processo de

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conhecimento vol. I Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pg.
635, ed. Digital).
Não se olvida que a ação de terceiros, em regra, exclui a
responsabilidade dos fornecedores, no entanto, a norma é excepcionada nas
relações comerciais praticadas pelas instituições financeiras, entendimento
consolidado com a edição da Súmula no 479, do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
“As instituições financeiras respondem objetivamente
pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos
praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Com efeito, aplicável o artigo 14, do Código de Defesa
do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva dos fornecedores
de serviço por falhas relativas à prestação dos serviços.
A responsabilidade objetiva vem estabelecida no Código
do Consumidor, em razão da teoria do risco do negócio, que segundo dispõe
Sérgio Cavalieri Filho, decorre do exercício da atividade:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele
que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o
dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços
fornecidos, independentemente da culpa. Este dever é imanente ao dever de
obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de
lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os
destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fatos de

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dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e
comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor
passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de
consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Cavalieri
Filho, Sergio Programa de responsabilidade civil / Sergio Cavalieri Filho. 11. Ed. São
Paulo : Atlas, 2014 p.544)
Desse modo, o legislador, considerando os riscos da
atividade, nos termos do §3o, do artigo 14, do CDC, apontou como excludente
da responsabilidade do fornecedor, tão somente, a prova no sentido de que o
defeito na prestação de serviço não existiu, houve culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro (que in casu não pode ser invocada), o que como
dito não ocorreu na hipótese.
Destarte, irretorquível o ressarcimento do numerário
debitado da conta.
Por derradeiro, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11
do Código de Processo Civil, porquanto o recurso foi parcialmente provido.
Ante o exposto, por meu voto, dou parcial provimento
ao recurso, nos termos da fundamentação supra.
CLAUDIA GRIECO TABOSA PESSOA
Relatora