Tribunal: TJSP
Processo: 0003726-74.2017.8.26.0587
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06.
Recurso de Igor buscando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. Pleito subsidiário de fixação da pena-base no mínimo legal.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06.
Recurso de Igor buscando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. Pleito subsidiário de fixação da pena-base no mínimo legal.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 11 porções de maconha, pesando aprox. 15 gramas, 3 pedras de crack, pesando aprox. 01 grama, e 48 papelotes de cocaína, pesando aprox. 24 gramas – Negativa do réu em juízo – Versão que restou isolada nos autos – Policiais Militares que relataram como se deu a prisão e a apreensão da droga – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas reconhecida. Acusado que envolveu adolescentes na prática delituosa.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, em razão da natureza dos entorpecentes apreendidos – Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes – Na terceira fase, exasperação em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Ainda na derradeira etapa, aplicação do 'redutor' de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, sem recurso Ministerial.
Regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos igualmente mantidas, por ausência de recurso Ministerial. Vedação da reformatio in pejus.
Recurso Defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003726-74.2017.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante IGOR
MATEUS DE JESUS SANTIAGO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
2
Voto no 10.586
Apelação no 0003726-74.2017.8.26.0587
Comarca: São Sebastião Vara Criminal
Apelante: Igor Mateus de Jesus Santiago (recurso em liberdade)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Hugo Silva do Nascimento (não recorreu trânsito em julgado às fls. 305)
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei
no 11.343/06.
Recurso de Igor buscando a absolvição por insuficiência
probatória ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28,
da Lei de Drogas. Pleito subsidiário de fixação da pena-base no
mínimo legal.
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de 11 porções de maconha, pesando aprox. 15 gramas,
3 pedras de crack, pesando aprox. 01 grama, e 48 papelotes de
cocaína, pesando aprox. 24 gramas Negativa do réu em juízo
Versão que restou isolada nos autos Policiais Militares que
relataram como se deu a prisão e a apreensão da droga Tráfico de
entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas
reconhecida. Acusado que envolveu adolescentes na prática
delituosa.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal, em razão da natureza dos entorpecentes apreendidos Na
segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes
Na terceira fase, exasperação em razão da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Ainda na
derradeira etapa, aplicação do 'redutor' de pena previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei de Drogas, sem recurso Ministerial.
Regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos igualmente mantidas, por ausência de
recurso Ministerial. Vedação da reformatio in pejus.
Recurso Defensivo desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 245/254, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Marta Andréa Matos Marinho, ora adotado, acrescento que
Igor Mateus de Jesus Santiago foi condenado como incurso no art. 33, caput e § 4o, c.c.
art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, à pena de 02 anos, 02 meses e 07 dias de
reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 218 dias-multa, fixados no valor
unitário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
3
na forma a ser determinada pelo MM. Juízo da Execução Criminal, e prestação pecuniária
de 01 salário mínimo, a ser revertido em favor de entidades públicas ou privadas de
destinação social, também a ser determinada pelo MM. Juízo da Execução Criminal.
Foi permitido o recurso em liberdade.
Não houve recurso do Ministério Público, tampouco do
corréu Hugo Silva do Nascimento (certidões de trânsito em julgado às fls. 305 e 309).
Inconformado, apelou Igor. Busca, em resumo, a absolvição
por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de
Drogas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal (fls. 268/278).
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 283/287), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo Defensivo (fls. 333/344).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que,
no dia 26 de outubro de 2017, por volta das 21h30min, na Rua Bandeirantes,
Camburi, nesta cidade e comarca, HUGO SILVA DO NASCIMENTO (fls.
08) e IGOR MATEUS DE JESUS SANTIAGO1 (fls.10), agindo em concurso
de agentes, caracterizado pela identidade de propósitos e unidade de
desígnios, ainda com o adolescente Aparecido Silva Alves, traziam consigo,
para fins de tráfico de drogas, 11 (onze) porções de maconha, totalizando 15
gramas; 3 (três) pedras de crack com massa de 1 grama; e 48 (quarenta e oito)
1 21 anos à época dos fatos, solteiro, 1o grau incompleto, desempregado, dá-se ao uso de maconha (fls.
31/32).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
4
papelotes de cocaína, contendo 24 gramas, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 16 e laudo de constatação preliminar de fls. 17.
Denúncias anônimas indicavam que o local dos fatos
funcionava como ponto de venda de entorpecentes. Os militares, então,
montaram uma breve campana nas imediações, de modo que pudessem
observar a movimentação típica do tráfico e cobrir rotas de fuga, e solicitaram
que uma viatura se aproximasse por outro ponto.
HUGO, IGOR e os adolescentes Aparecido e Lucas
iniciaram a fuga logo que perceberam a presença da guarnição, oportunidade
em que foram capturados pelos militares que já haviam se posicionado.
Submetidos a revista pessoal, verificou-se que HUGO
trazia no bolso da bermuda, dentro de um recipiente, 40 (quarenta) papelotes
de cocaína; com IGOR, foram apreendidos no bolso da bermuda, dentro de
outro recipiente igual ao do comparsa, oito papelotes de cocaína e três pedras
de crack. Já o adolescente Aparecido carregava 11 (onze) porções de maconha
também no bolso de sua bermuda.
Com Lucas, nada de ilícito foi localizado, e ele
declarou que foi até o local para adquirir uma bucha de maconha (fls. 06).
No particular, pela natureza e circunstâncias em que se
desenvolveu a atuação policial, pela quantidade e espécie dos psicotrópicos,
também acondicionados em porções individuais, prontos para a disseminação,
resta cristalino que não se destinavam ao consumo pessoal dos denunciados”.
(fls. 105/106).
A denúncia foi recebida em 19/01/2018 (fls. 108).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 15/20), auto de exibição e
apreensão (fls. 21/22), auto de constatação preliminar (fls. 23/24), e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 122/124), bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
5
Quando da prisão em flagrante delito, oportunizado a se
manifestar, o réu Igor Mateus de Jesus Santiago disse que estava em uma festa com sua
namorada e saiu para comprar um 'baseado' para ela. Em dado momento, todos na sua
saíram correndo, pois avistaram uma viatura, sendo que nessa ocasião foi abordado pelos
Policiais. Não trazia nenhuma droga consigo. Os entorpecentes encontrados pertenciam a
um indivíduo de prenome “Deidison” (fls. 12).
Em juízo, o réu Igor Mateus de Jesus Santiago narrou que
no dia dos fatos estava em uma festa na casa de sua ex-namorada e foi ao local dos fatos
para comprar uma porção de maconha. Costumava comprar drogas no local com um
indivíduo conhecido como “Deivison”. Enquanto aguardava para comprar a droga, uma
viatura policial apareceu no local e então todos saíram correndo. Os policiais o abordaram,
mas não tinha drogas em sua posse, mesmo assim foi preso. Só foi saber da existência das
drogas apreendidas na delegacia. Na delegacia, o Policial Militar Cassiano Carlos
Guagliano de Lucca lhe disse para não contar a ninguém como os fatos se deram e que
haviam sido disparados tiros de arma de fogo contra eles antes da abordagem. O corréu
Hugo e o adolescente Aparecido são seus amigos (mídia digital).
Ouvido na fase inquisitiva, o corréu Hugo Silva do
Nascimento disse que estava comprando drogas de um indivíduo de prenome “Deidison”,
quando ouviu barulho de tiros. Logo em seguida foi abordado pelos policiais. Não trazia
nenhuma droga consigo, apenas a quantia de R$ 5,00. Nada soube informar sobre os
entorpecentes apreendidos (fls. 10).
Em juízo, o corréu Hugo negou os fatos narrados na
denúncia. Afirmou ser apenas usuário de drogas. Narrou que foi ao local dos fatos
acompanhado de Igor e Aparecido para comprar porções de maconha para seu uso próprio.
Enquanto aguardavam para fazer a transação, uma viatura policial surgiu e todos saíram
correndo e vieram a se deparar com os policiais, que efetuaram três disparos de arma de
fogo contra eles. Os policiais mandaram que todos deitassem no chão e os colocaram na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
6
viatura. Não tinha nenhuma porção de droga em sua posse no momento dos fatos e só foi
saber das drogas que foram apreendidas na delegacia. Em sua bermuda não havia bolsos.
Conhece Igor Mateus de Jesus Santiago, é seu amigo de infância e sabe que ele não
estava vendendo drogas no dia dos fatos. Com relação ao menor de idade, Aparecido Silva
Alves, não sabe dizer se ele comercializa drogas. O indivíduo com quem iria comprar
drogas se chama “Deivison” (mídia digital).
Ouvido na fase policial e em juízo, o adolescente Aparecido
Silva Alves narrou que no dia dos fatos havia saído de casa e avistou Hugo e Igor, então os
cumprimentou. Logo depois uma viatura policial surgiu no local e outros policiais que
faziam ronda pelo mato em um local próximo os avistaram e fizeram disparos de arma de
fogo contra eles, motivo pelo qual começaram a correr e vieram a ser detidos e abordados.
Os policiais não encontraram nada com nenhum deles e os levaram para a delegacia. Lá os
policiais disseram que eles “estavam em posse de drogas”. Não sabe onde as drogas
apreendidas foram encontradas. Não viu nenhuma quantia em dinheiro sendo encontrada
com os réus (fls. 09 e mídia digital).
Em juízo, diferentemente do que havia narrado na fase
extrajudicial (fls. 08), o adolescente Lucas Santos Silva disse que foi ao local dos fatos
comprar uma porção de maconha quando ouviu o barulho de um disparo de arma de fogo e
de uma viatura policial se aproximando, então foi abordado. Iria comprar drogas de um
rapaz chamado “Deivison”. Não estava com Hugo ou Igor, mas todos foram presos juntos.
Não sabe o que os réus estavam fazendo no local. Com relação às drogas apreendidas, não
tem conhecimento de onde elas foram localizadas. O adolescente Aparecido é seu
conhecido e no momento dos fatos ele estava passando pela rua (mídia digital).
Em juízo, o Policial Júlio Pereira dos Santos, assim como
havia feito na fase inquisitiva (fls. 07), narrou que já recebeu denúncias dando conta da
ocorrência de tráfico de drogas no local. As denúncias relatavam que sempre que ele e
outros policiais adentravam na via com a viatura, os indivíduos que comercializam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
7
entorpecentes corriam e entravam em outras ruas, e por isso não conseguiam abordá-los.
No dia dos fatos, porém, fizeram um caminho diverso por entre um terreno baldio e
conseguiram visualizar quatro indivíduos entregando e recebendo objetos de pessoas no
local. Após algum tempo observando, outra viatura desceu a rua e, como já havia sido
informado, os indivíduos vieram em direção ao terreno em que estavam, então
conseguiram abordá-los. Eram ao todo três indivíduos, sendo que com Hugo foram
encontradas 40 embalagens contendo cocaína, com o menor Aparecido 08 porções de
maconha e com Igor havia 08 porções de cocaína e 03 pedras de crack. Com o quarto
indivíduo, Lucas, nada foi encontrado. Indagados sobre as drogas, todos os indivíduos
negaram a propriedade das drogas, eles disseram que as substâncias pertenciam a outra
pessoa que não souberam identificar. As drogas se encontravam nos bolsos dos indivíduos
(mídia digital).
Em juízo, o Policial Militar Cassiano Carlos Guagliano de
Lucca, corroborando o que declarou na fase inquisitiva (fls. 06), narrou que o local dos
fatos era alvo de diversas denúncias referentes à prática de tráfico de drogas. Como se trata
de uma rua com apenas uma entrada, quando adentravam a via com a viatura policial ela
era visualizada pelos indivíduos que estavam no local, que então se evadiam por vielas. No
dia dos fatos, desembarcaram em uma rua paralela e fizeram incursão a pé e se postaram
junto a um local pelo qual os traficantes costumavam se evadir. Enquanto lá permaneciam,
outra viatura adentrou a via e os indivíduos correram em sua direção. Eram ao todo três ou
quatro indivíduos, sendo que um deles era adolescente, de nome Aparecido. Não se recorda
com precisão a quantidade de drogas que cada um trazia consigo, mas antes da viatura
chegar ao local conseguiu visualizar uma movimentação típica de mercancia, sendo que
alguns usuários se aproximavam dos indivíduos que estavam na rua e trocavam objetos
com eles. No ato da abordagem foram encontradas drogas com três indivíduos (mídia
digital).
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
8
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
9
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal).
Não é crível que os policiais incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Com
efeito,
a
traficância
restou
evidenciada
pelos
depoimentos dos policiais, que são coesos e harmônicos, bem como demais circunstâncias
do caso concreto, incluindo a prisão em local conhecido como ponto de comércio espúrio.
Não se olvide, ainda, que a versão do réu está em total
dissonância com os relatos dos milicianos, bem como dos demais ouvidos durante a
probatória, de modo que seu relato não deve ser levado em consideração.
Ora, cada um daqueles que foram detidos pelos milicianos
apresentou uma versão diferente sobre o que estavam fazendo, o que sugere que realmente
estavam praticando a traficância de drogas, tal como apontado pelos policiais militares.
Além disso, o fato de Igor ser supostamente usuário de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
10
drogas, como quis fazer crer a Defesa, não impede a prática da traficância, já que um delito
não inibe o cometimento do outro.
Aliás, é deveras comum que traficantes, valendo-se do acesso
fácil a drogas, façam o uso destas de maneira gratuita ou por valores inferiores aos
cobrados no comércio espúrio.
Afasta-se, assim, a possibilidade de absolvição ou
desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, suscitado pela Defesa.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Além da condenação pela prática da traficância de drogas,
correto se mostrou o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso VI, da Lei de Drogas, eis que as circunstâncias demonstraram o envolvimento de
adolescentes na prática do delito.
Acerca de tal causa de aumento, leciona Renato Marcão:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
11
“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar
conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com
criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no
ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor
capacidade de discernimento e resistência moral daqueles,
a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da
condição
de
inimputabilidade
a
que
os
mesmos
personagens-alvo estão submetidos.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem
o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora
dos limites do concurso de agentes) (...).” (Renato Marcão,
Tóxico, Lei no11.343, de 23 de agosto de 2006 anotada e
interpretada, editora Saraiva, 7a edição, p.278/279)
Observa-se que o tipo penal determina o aumento da pena
pela simples conduta de praticar o delito visando a atingir ou envolvendo criança ou
adolescente, qualquer que seja.
Neste caso, restou evidente que o acusado contava com o
auxílio dos adolescentes Aparecido e Lucas.
Portanto, era mesmo de rigor o reconhecimento da citada
causa de aumento. Nesse sentido:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO
DA
CONDENAÇÃO
E
PENA
APLICADA.
MANUTENÇÃO
DA
MAJORANTE
PREVISTA NO ART.40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS.
O enredo probatório retro comprova, à saciedade, a
participação do acusado no crime de tráfico de drogas. Em
síntese, o agente policial que participou da abordagem foi
enfático em relatar que estava em patrulhamento de rotina,
com outros colegas, quando avistaram o réu e três
adolescentes em atitude suspeita. Realizada a abordagem,
apreenderam dinheiro com o denunciado, tendo um dos
adolescentes admitido ter comprado a droga do indigitado.
Em relação à dosimetria penal, observa-se que a pena-base do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
12
acusado foi afastada do mínimo legal em 08 (oito) meses.
Observa-se que a majoração operada em razão dos maus
antecedentes
e
da
personalidade
do
acusado
está
fundamentada nos moldes costumeiramente aplicados pelos
Tribunais Superiores e por esta Segunda Câmara Criminal,
pois é decorrência da condenação transitada em julgado,
sendo o critério balizado pelo conteúdo disposto no Verbete
Sumular 444 do STJ, na medida em que as condenações
utilizadas já transitaram em julgado. Na segunda fase,
mantida a agravante da reincidência, que possui caráter
prevalente na aplicação da pena (art.61, incisi I do CP). Na
fase derradeira, em relação ao pedido subsidiário de exclusão
da majorante prevista no art.40, inciso VI da Lei de Drogas,
tenho por bem rejeitá-lo. Restou sobejamente demonstrado
nos autos que o réu vendeu a droga ao adolescente B. B.,
ensejando, assim, a incidência desta casa de aumento. De se
referir que a conduta relacionada à prática do verbo
nuclear visar ocorre se a substância é ministrada,
vendida, fornecida ou prescrita à criança e adolescente ou
a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou
suprimida
a
capacidade
de
discernimento
ou
autodeterminação. Manutenção da sentença hostilizada. À
UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO. (Apelação Crime No 70074955121, Segunda
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Rosaura Marques Borba, Julgado em 08/03/2018)
Passo, então, a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base em 1/8 acima
do mínimo legal, tendo em vista a natureza de parte dos entorpecentes apreendido
[cocaína e crack], perfazendo 05 anos, 07 meses e 15 de reclusão, e 562 dias-multa,
fixados no valor unitário mínimo, o que deve ser mantido.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na terceira etapa, em razão da causa aumento de pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
13
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, a reprimenda foi exasperada no
patamar de 1/6, perfazendo 06 anos, 06 meses e 22 de reclusão, e 655 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Ainda na derradeira etapa, foi reconhecida a causa de
diminuição prevista no art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/06, pelo que a pena foi reduzida à
razão de 2/3, perfazendo a reprimenda final de 02 anos, 02 meses e 07 dias de reclusão, e
218 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Neste ponto, respeitado o posicionamento adotado, entendo
incabível a aplicação do redutor de pena, porque o réu se dedicava às atividades
criminosas. Contudo, não houve reclamo Ministerial neste ponto, de modo que nada pode
ser modificado.
Quanto ao regime prisional, indiscutível que o regime inicial
mais adequado seria o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela
extrema periculosidade.
Neste caso, além da expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa
problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Entretanto,
igualmente
ausente
o
inconformismo
do
Ministério Público neste ponto, mantenho o regime inicial aberto, sob pena de reformatio
in pejus.
Por fim, entendendo preenchidos os requisitos legais, a r.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
14
sentença substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; e b)
prestação pecuniária.
Aqui também, a meu ver, e igualmente respeitado o
posicionamento adotado, não seria o caso de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Sabemos que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44,
da Lei de Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, é a
jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003726-74.2017.8.26.0587 -Voto no 10.586
15
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, as circunstâncias já mencionadas (expressiva
quantidade e variedade de drogas apreendidas) e o tratamento mais rigoroso
estabelecido na Lei no 11.343/06 demonstram a inviabilidade da medida (art. 44, inciso III,
do CP).
Contudo, à míngua de recurso do Ministério Público
suscitando tal ponto, não há reparos a fazer.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora