Tribunal: TJSP
Processo: 1000357-08.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Sociedade constituída por dois engenheiros. Desenquadramento do regime especial de recolhimento do ISS em razão da adoção do tipo societário de responsabilidade limitada, com lançamento retroativo. Descabimento. Tipo societário que não afasta, por si só, direito ao recolhimento na forma do § 3o, do Decreto-lei no 406/68. Precedente do STJ. Ausência, ademais, de

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Sociedade constituída por dois engenheiros. Desenquadramento do regime especial de recolhimento do ISS em razão da adoção do tipo societário de responsabilidade limitada, com lançamento retroativo. Descabimento. Tipo societário que não afasta, por si só, direito ao recolhimento na forma do § 3o, do Decreto-lei no 406/68. Precedente do STJ. Ausência, ademais, de empregados contratados pela sociedade, conforme RAIS. Posterior reenquadramento no regime especial, retroativo à data de alteração do tipo societário para sociedade simples (jan/2017). Necessidade de anulação do ato de desenquadramento, que produziu efeitos até dez/2016, bem como dos lançamentos retroativos. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000790214
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000357-08.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MS
TORRES ENGENHARIA LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o dr. Fabio Roberto Santos do Nascimento
OAB/SP 216176.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000357-08.2017.8.26.0053 - São Paulo
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Voto no 31778
[DIGITAL]
Apelação no 1000357-08.2017.8.26.0053
Apelante: MS Torres Engenharia Ltda
Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
APELAÇÃO
Mandado de Segurança
Sociedade
constituída por dois engenheiros. Desenquadramento do
regime especial de recolhimento do ISS em razão da adoção
do tipo societário de responsabilidade limitada, com
lançamento retroativo. Descabimento. Tipo societário que
não afasta, por si só, direito ao recolhimento na forma do §
3o, do Decreto-lei no 406/68. Precedente do STJ. Ausência,
ademais, de empregados contratados pela sociedade,
conforme RAIS. Posterior reenquadramento no regime
especial, retroativo à data de alteração do tipo societário
para sociedade simples (jan/2017). Necessidade de anulação
do ato de desenquadramento, que produziu efeitos até
dez/2016, bem como dos lançamentos retroativos. Sentença
reformada. Recurso provido.
Cuida-se de apelação em face de sentença (fls. 150/152) que
denegou segurança1, em impetração que visava o reenquadramento no regime
especial de recolhimento de ISS, bem como anulação do crédito gerado pela
entrega da D-SUP (Declaração de Sociedade Uniprofissional), no valor de
R$19.909,67 lançado retroativamente a dezembro de 2015.
Afirma indevido o desenquadramento, porquanto realizado
exclusivamente em função de resposta dada em questionário indicando tratar-
se de sociedade limitada, o que, por si só, não afasta responsabilidade pessoal
dos sócios, confirmada pela Lei 5.194/66, que regula a atividade de
engenharia.
Pede reforma.
Contrarrazões às fls. 167/179.
1 Valor da causa em 10.01.2017: R$ 24.559,67.

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É o relatório.
Pretende a apelante reconhecimento da ilegalidade do ato de
desenquadramento do regime especial de recolhimento de ISS, bem como
anulação do lançamento retroativo de ISS a dezembro de 2015, ocorrido após
resposta de questionário exigido das sociedades uniprofissionais (D-SUP) para
obtenção do benefício.
O termo de desenquadramento da impetrante, sociedade
simples constituída por dois engenheiros, aponta como causa da exclusão
impedimentos previstos no inciso VII, do §2o, do artigo 15 da Lei 13.701/03,
alterada pela Lei 15.406/2011, que dispõe:
“Art. 15. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do
Imposto:
(...)
II - quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06,
4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto
paisagismo), 17.13, 17.15, 17.18 da lista do "caput" do artigo
1o, bem como aqueles próprios de economistas, forem
prestados por sociedade constituída na forma do parágrafo 1o
deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o
valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) multiplicado pelo
número de profissionais habilitados.
(...)
§ 2o - Excluem-se do disposto no inciso II do "caput" deste
artigo as sociedades que:
(...)
VII - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade
constitua elemento de empresa; (Redação acrescida pela Lei
no 15.406/2011)”

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As informações da autoridade impetrada elucidam, ainda, que
o desenquadramento ocorreu em razão do tipo societário adotado, por ela
considerado incompatível com o regime especial de recolhimento de ISS (fls.
80).
Ora, a jurisprudência tem entendido que faz jus ao tratamento
fiscal previsto no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68, a sociedade que preste
serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter
empresarial3.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que a constituição da
sociedade na forma limitada, não implica, por si só, natureza empresária,
porquanto expressamente admitido em lei.
Nos termos do art. 966 do Código Civil, considera-se
empresária a sociedade quando evidenciado o exercício profissional de
atividade economicamente organizada para a produção de bens ou de serviços.
Nesse sentido, recente julgamento do Superior Tribunal de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO
NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968.
REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS
NA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E
7/STJ. 1. A questão de fundo é o enquadramento da atividade
societária no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei
3 AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; RESP 456.658-ES,
DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 334.554-ES, DJ de 11.03.2002,
Rel. Min. Garcia Vieira.

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406/1968. 2. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma
do STJ firmou-se no sentido de que, constituída a sociedade
de profissionais sob a forma de sociedade por cota de
responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter
empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se
refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 3. Ressalta-
se que o próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma sociedade
limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois,
não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto,
repita-se, não for empresarial. 4. O Tribunal de origem, ao
analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o estatuto
social da recorrida, constatou a ausência de caráter
empresarial. A alteração destas conclusões demanda,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório
constante dos autos, providência vedada em Recurso
Especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ.
5. Recurso Especial não conhecido”4 (destacamos).
Assim,
tendo
a
autoridade
impetrada
promovido
desenquadramento do regime especial de recolhimento do ISS, exclusivamente
em razão do tipo societário adotado pela ora apelante, critério incapaz de
demonstrar eventual estrutura empresarial da sociedade uniprofissional,
afigura-se caracterizada violação de direito líquido e certo.
Veja-se precedente desta Câmara:
“APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO
-
AÇÃO
ORDINÁRIA - ISSQN - Prestação de serviços médicos -
4 REsp 1804696/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 21.5.2019.

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Desenquadramento do regime especial de recolhimento e
anulação
das
autuações
decorrentes
do
modelo
de
responsabilidade adotado - Sociedade Uniprofissional que
sob forma organizacional da sociedade limitada - Forma
societária que, por si, não obsta a concessão do benefício -
Preenchimento dos demais requisitos autorizadores do
recolhimento na forma fixa - DL no 406/68, art. 9o -
Aplicabilidade do tratamento diferenciado Precedentes do
STJ - Sentença mantida com majoração da verba honorária -
CPC, art. 85, §11 - Recursos desprovidos.”5
Destaca-se, ainda, trecho do julgado acima, que examinou
idêntica situação:
“(...) a limitação da responsabilidade social (CC, art. 1.052),
restrita à participação do sócio no capital da sociedade, se
refere às relações da pessoa jurídica com terceiros, sem
ingerência na responsabilidade pessoal em razão do exercício
da profissão, no caso de eventuais prejuízos causados a
outrem (CC, arts. 186, 187 e 927)”
Ademais, cabe ressaltar a ausência de empregados
contratados pela sociedade, conforme Relatório Anual de Informações
Sociais (RAIS) para o ano de 2016 (fls. 57/58), a indicar ausência de caráter
empresarial.
Tanto assim que a Administração, após “retificação do tipo
societário” da impetrante, alterado para sociedade simples (fls. 116 e
seguintes), aceitou seu reenquadramento no regime especial de
5 Ap. no 1001358-57.2019.8.26.0053, rel. Octavio Machado de Barros, j. 30.3.2020.

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recolhimento de ISS, com efeito retroativo ao período em que foi feito o
pedido de alteração societária (janeiro/2017).
De rigor, portanto, a concessão da segurança para anular o ato
de desenquadramento, que produziu efeitos até dezembro de 2016, bem como
o lançamento retroativo sobre o faturamento (dez/2015 a dez/2016),
autorizando o levantamento dos valores depositados judicialmente, descontado
o valor do ISS sobre o número de profissionais devido no período.
Posto isso, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator