Tribunal: TJSP
Processo: 1500050-65.2019.8.26.0622
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500050-65.2019.8.26.0622, da Comarca de Itapeva, em que são apelantes MÁRCIO
CESÁRIO DOS SANTOS e WILLIAN VENTURA DOS SANTOS CAMPOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500050-65.2019.8.26.0622 -Voto no 35797
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Apelação Criminal no 1500050-65.2019.8.26.0622
Apelantes: MÁRCIO CESÁRIO DOS SANTOS e
WILLIAM VENTURA DOS SANTOS CAMPOS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Primeira Vara Judicial da Comarca de Itapeva SP
Voto no 35.797
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Wilson Federici Júnior, que condenou
Márcio Cesário dos Santos à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15
(quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 562
(quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, calculados no mínimo legal, e
William Ventura dos Santos Campos à pena de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses
e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados no
mínimo legal, como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, por
trazerem consigo, para fins de tráfico, 60 porções de cocaína e 30 porções de
“crack”, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Em razões de recurso, o apelante William, requer a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo
28 da Lei de Drogas, e, subsidiariamente, a redução da pena-base, a aplicação
do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O apelante Márcio, em razões de recurso, requer,
preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, devido
ao indeferimento da oitiva de Tatiane, testemunha mencionada tão somente
ao final da instrução processual. No mérito, pleiteia sua absolvição, negando
a autoria delitiva.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o

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desprovimento dos recursos.
No mesmo sentido, manifestou-se a Procurador de
Justiça, opinando pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo não
provimento dos apelos.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A preliminar arguida não merece guarida.
Pleiteia a Defesa do apelante a anulação da r.
sentença condenatória, aduzindo cerceamento do seu direito de defesa e
alegando a necessidade de se intimar e inquirir, em Juízo, Tatiane

testemunha presencial dos fatos.
Todavia, pacífico o entendimento jurisprudencial no
sentido de que o momento processual apropriado para a apresentação do rol
de testemunhas limita-se ao prazo da resposta à acusação, nos termos do
artigo 396-A, do Código de Processo Penal.
Extrapolado esse período, opera-se a preclusão,
temporal ou consumativa.
Nesses termos, atentando-se à extemporaneidade do
pedido de oitiva da testemunha, que foi fundamentadamente indeferida,
impossível o cerceamento da defesa e o consequente reconhecimento da
nulidade, pois, repita-se, já operada a preclusão.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, quando do julgamento do HC 161.668/SP, de relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski, que, “o direito à prova não é absoluto, limitando-se
por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na
proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de

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testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria
denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a
defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de
testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido,
ante a preclusão temporal desta faculdade processual (HC n. 202.928/PR,
Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe
08/09/2014). Nesse sentido: (AgRg no REsp 1671234/PR, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe
03/04/2018) e (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017)”.
Portanto, inexistente nulidade alguma, passo à
análise do mérito.
A materialidade do crime está comprovada pelo
auto de prisão em flagrante delito de fls. 01, pelo boletim de ocorrência de fls.
11/13, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14/15, pelos laudos de
constatação de fls. 53/55, 56/58, 59/61, pelos laudos de exames químico-
toxicológicos de fls. 124/127, 128/131, 132/135 e pelas demais provas
amealhadas durante a instrução criminal.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito, o apelante Márcio (fls. 05) negou a autoria do crime que lhe foi
imputado. Não trazia consigo os trinta invólucros contendo cocaína nem
fugiu da ação policial. O apelante William (fls. 08) igualmente negou a
autoria, alegando que, quando abordado pelos policiais, possuía apenas
carteira de cigarros, isqueiro, cachimbo para o consumo de “crack” e o valor
de R$20,00, em dinheiro. É usuário de substâncias entorpecentes e estava no
local com o intuito de adquirir drogas, mas desconhece a origem e a
propriedade daquelas apreendidas. Quando dos fatos, tentou fugir da Polícia,
ocasião em que caiu, resultando em lesões na mão.
Em seu interrogatório judicial, o apelante Márcio
(gravação audiovisual da audiência realizada em 09/10/19 CD) manteve a
negativa de autoria do delito. Acrescentou que, quando dos fatos, estava em
um bar, situado em área onde ocorre a traficância de drogas, sendo que bebia
na companhia de “Tati”, ocasião em que foram acudir o apelante William,
que havia caído enquanto corria, tendo sido atacado por um cachorro,
momento em que foi abordado por policiais. Possuía apenas um aparelho
celular. Negou aos policiais a propriedade do valor de R$120,00. Somente na
Delegacia soube que estava sendo acusado pela posse de droga.

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Em Juízo, o apelante William sustentou a negativa
de autoria, assumindo sua condição de usuário de drogas. Quando dos fatos,
arrecadou cerca de R$20,00, com os quais pretendia adquirir entorpecentes.
No entanto, percebeu a presença da Polícia no local, razão pela qual correu,
pois temia ser agredido pelos agentes, já conhecidos “de vista”. Foi atacado
por um cachorro pertencente a Márcio e ficou lesionado, tendo sido
alcançado e abordado por policiais, que o agrediram. Márcio também foi
abordado e agredido. Negou que possuísse drogas, mas pretendia comprar
para seu próprio uso. Negou que estivesse mexendo em um cano.
O policial militar Américo Ananias (fls. 03 e
gravação audiovisual da audiência realizada em 09/10/19 CD) declarou que,
quando dos fatos, avistou o apelante William pegando algo no interior de um
cano de água enquanto Márcio aguardava do lado oposto. Eles perceberam a
incursão da Polícia e empreenderam fuga. Foram perseguidos e detidos e,
durante a revista pessoal, no bolso da bermuda de William foram localizados
dois invólucros contendo diversas pedras de “crack” e o valor de R$20,00,
em dinheiro. No cano de água foram localizados outros trinta invólucros de
cocaína. O apelante Márcio foi detido pelo policial Maicon, que com ele
localizou, nas vestes e no chão, depois de dispensados, flaconetes contendo
cocaína, além de R$112,00 reais, em dinheiro. Em Juízo, acrescentou que,
embora tivesse avistado os apelantes em lados opostos, é possível afirmar que
agiam juntos. Desconhece o fato de ser o apelante William usuário de drogas,
afirmando que já o conhecia, pois frequentava uma praça na região.
No mesmo sentido depôs o policial militar Maycon
Aurélio da Silva Machado (fls. 04 e gravação audiovisual da audiência
realizada em 09/10/19 CD), que participou das diligências que culminaram
com a prisão dos apelantes e apreensão das porções de drogas. Afirmou que,
ao serem avistados no local dos fatos, um dos apelantes mexia em um cano e
o outro permanecia sentado do lado oposto e, ao avistarem os policiais,
correram. Observou que Márcio, durante a fuga, dispensou algo ao solo,
sendo posteriormente constatado ter sido 25 (vinte e cinco) porções de
cocaína e, ao ser alcançado e detido, possuía cinco eppendorfs, dinheiro e
celular. Buscas foram realizadas, quando, então, foram encontradas outras
porções de drogas dentro do já mencionado cano.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que os apelantes, de fato, praticaram o delito que lhes foi irrogado.

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As versões por eles apresentadas restaram isoladas
diante dos depoimentos prestados pelos policiais militares, que, sem hesitar,
asseveraram terem avistado o apelante William mexendo em um cano,
enquanto Márcio se mantinha nas proximidades, mas, notadamente, agindo
em conjunto. Durante a fuga dos apelantes em razão da ação policial,
observou-se o momento em que Márcio dispensou algo e, ao ser, enfim,
detido, verificou-se que trazia consigo algumas porções de “crack” e valor em
dinheiro. Recuperado o que ele havia jogado, constatou-se que se tratava de
porções de cocaína, mesma substância encontrada no cano em que William
antes manipulava. Ambos traziam consigo valor em dinheiro.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que
a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o
apelante Márcio ter trazido ao processo prova concreta da intenção dos
agentes de segurança em incriminá-lo injustamente, o que não ocorreu no
caso dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Frise-se que, para a caracterização e consumação do
crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação múltipla basta que, dentre
todas as figuras verbais constantes no tipo penal, se faça presente apenas uma
delas, como no caso dos autos, a de trazer consigo substâncias entorpecentes
ou que determinem dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Importante salientar, ainda, que não prospera a tese
da desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito previsto no artigo
28 da Lei no 11.343/06, como pretendido pela Defesa de William, não se
podendo desconsiderar a quantidade de droga que ele possuía, cerca de trinta

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pedras de “crack”, incompatível com sua condição de vida (faz “bicos” como
ajudante geral fls. 08), bem como o modo como ocorreu sua abordagem e a
forma como as substâncias estavam acondicionadas demonstraram que ele
realmente se dedicava à ilícita atividade.
Ainda, prova alguma trouxe o apelante William aos
autos para demonstrar que a droga apreendida em seu poder se destinasse ao
seu próprio consumo. Nítido ter ele se declarado usuário tão somente com o
objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes a ele
imputado para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Oportuno ainda
frisar que o fato de ter o apelante afirmado ser usuário não impede que
também seja traficante.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação surpreendida.
Quantidade e acondicionamento da droga que revelam comércio. Palavras
dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias. Responsabilização
inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Desclassificação para uso
impossibilitada. Circunstâncias que apontam para o tráfico. Regime
acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no 990.08.070232-7 v.u.
Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
A considerável quantidade e variedade de drogas,
bem como a forma como estavam individualmente embaladas e
acondicionadas, demonstram que os apelantes realmente praticavam o
comércio ilícito, razão pela qual é de ser preservada a condenação de ambos
pelo crime de tráfico de entorpecentes.
As penas impostas aos apelantes, dosadas com
equilíbrio e justiça, não merecem reparo algum.
Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de
primeiro grau, atento aos registros de antecedentes criminais, exasperou as
penas-base em 1/8 (um oitavo).
Aqui, a despeito do postulado pela Defesa do

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apelante William, impossível a fixação de sua pena-base no patamar mínimo,
visto que os antecedentes não podem ser ignorados. Ao contrário, eles
configuram circunstâncias judiciais desfavoráveis, e, portanto, conduzem as
reprimendas a patamares superiores, nos termos do artigo 59 do Código
Penal.
Impossível, novamente, a acolhida do pleito
defensivo, agora relativo à aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, pois William ostenta antecedentes e é reincidente, violando,
sobremaneira, os requisitos objetivos elencados na lei a concessão desta
benesse exige a primariedade e os bons antecedentes do agente, além de sua
não dedicação a atividades ou a organizações criminosas.
O regime inicial não poderia ser outro que não o
fechado.
Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do
Superior Tribunal de Justiça, já que a gravidade do crime foi analisada no
caso em concreto, notadamente ao se considerar a quantidade e natureza das
drogas, 60 porções de cocaína e 30 porções de “crack”, o que justifica, por si
só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo
excessivo mal que podem causar à saúde pública, atingindo um número
incontável de pessoas, podendo levar os usuários das drogas traficadas até a

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morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente,
periculosidade dos apelantes, não se tratando de mera imposição de regime
mais gravoso do que o estipulado pelo montante de pena fixado por se tratar
de crime de tráfico de drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao
elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Vedada também a substituição de sua pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, em razão da reincidência do apelante e
pelo montante de pena corporal aplicado, superior a quatro anos de reclusão,
conforme redação expressa do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Desta forma, REJEITO a preliminar arguida, e, no
mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos, mantendo,
integralmente, a r. sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica