Tribunal: TJSP
Processo: 1022171-53.2018.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Imóvel transferido para a composição de capital social de empresa recém criada – Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Imóvel transferido para a composição de capital social de empresa recém criada – Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição – Verificação da atividade preponderante da apelada que deve considerar os 03 (três) anos seguintes à aquisição dos bens – Empresa que permaneceu inativa desde a sua constituição – Fato que não induz à atividade preponderante que autorizaria a cobrança do tributo – Sentença mantida – APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária no 1022171-53.2018.8.26.0114 - Campinas - Voto no 09732
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Registro: 2020.0000563913
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1022171-53.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que
é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado TIZZANA PARTICIPAÇÕES LTDA PREFEITURA MUNICIPAL
DE CAMPINAS.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E
JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 23 de julho de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 09732
Apelação no 1022171-53.2018.8.26.0114
Apelante: MUNICÍPIO DE CAMPINAS
Apelada: TIZZANA PARTICIPAÇÕES LTDA.
Reexame Necessário
2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campinas
Magistrado: Dr. Wagner Roby Gidaro
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ITBI Pretensão à
concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel
para a integralização de capital social Sentença de procedência Pleito
de reforma da sentença Não cabimento Imóvel transferido para a
composição de capital social de empresa recém criada Imunidade que é
concedida à empresa que não tem como atividade preponderante a
venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos
relativos à sua aquisição
Verificação da atividade preponderante da
apelada que deve considerar os 03 (três) anos seguintes à aquisição dos
bens Empresa que permaneceu inativa desde a sua constituição Fato
que não induz à atividade preponderante que autorizaria a cobrança do
tributo Sentença mantida APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO não
providos.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Campinas, contra a r. sentença (fls. 74/79), proferida nos autos da AÇÃO
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, interposta por Tizzana
Participações Ltda., que, confirmando a tutela de urgência deferida (fls.
40/42), julgou procedente o pedido para determinar a anulação dos Autos
de Infração. O apelado foi condenado ao pagamento das custas de despesas

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processuais, bem como honorários advocatícios do patrono adverso arbitrados
em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do
artigo 85, parágrafo 3o, incisos I a V, do Código de Processo Civil.
Alega o apelante no presente recurso (fls. 82/89), em
síntese, que a inatividade da pessoa jurídica desde a sua constituição afasta o
benefício à imunidade tributária prevista no artigo 156, parágrafo 2o, inciso I,
da Constituição Federal. Frisa que declaração para isenção de ITBI é emitida
em caráter provisório, condicionada a verificação do preenchimento, após o
decurso do interstício legal, dos requisitos exigidos pelo artigo 37, do Código
Tributário Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966). Ressalta que em
razão de não ser possível aferir a preponderância das atividades imobiliárias
dada a inatividade da apelada, o mais razoável é considerar-se não
implementada a condição resolutória. Acentua que a imunidade do ITBI para
integralização de capital da empresa tem como estímulo a atividade econômica,
facilitando o investimento de capital social nas empresas, sendo que na
hipótese não houve qualquer atividade empresarial. Pede a reforma da r.
sentença.
Em contrarrazões (fls. 93/104), alega a apelada que a
isenção tributária é devida, tendo em vista que a transmissão dos imóveis se
deu para a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento de
capital nela subscrito. Ressalta não ter exercido atividade preponderantemente
imobiliária nos três anos subsequentes à aquisição de forma a afastar o direito
à isenção tributária. Destaca que o fato de ter permanecido inativa durante o
período fiscalizado não pode configurar a existência de atividade preponderante
de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, nos termos
do artigo 37, parágrafos, 1o e 2o do Código Tributário Nacional (Lei Federal no
5.172, de 25/10/1.966). Requer a manutenção da r. sentença.

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Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, somente
no efeito devolutivo, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, parágrafo
1o, inciso V, do Código de Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Consta dos autos que a apelada foi constituída em
01/02/2.012, com capital social no importe de R$ 413.000,00 (quatrocentos e
treze mil reais), totalmente integralizado, em imóveis discriminados e em
moeda corrente, cujo objeto social refere-se a “holding de instituições não
financeiras, mediante a participação em outras sociedades como quotista,
acionista ou qualquer outra forma permitida em lei”, conforme se verifica do
contrato social da pessoa jurídica (fls. 12/18).
Em 19/10/2.012, a apelada requereu a incorporação ao
patrimônio da pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito, dos
imóveis situados à Av. Ruy Rodrigues no 1.587, Jardim Novo, Campos
Eliseos/SP e à Rua Miosótis no 10, Chácara Primavera/SP, postulando a
expedição de certidão de imunidade de ITBI (fl. 19).
Tendo em vista que, embora convocada a apresentar a
documentação referente ao período de não incidência do ITBI, de 16/02/12 a
31/12/15, a apelada comprovou ter permanecido inativa desde a sua
constituição, houve o lançamento tributário constante dos Autos de Infração
nos 001758/2017 e 001760/2017 (fls. 25/26).
No que se refere à imunidade do ITBI decorrente da

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operação de integração do capital social, esta é garantida pelo artigo 156,
inciso II, parágrafo 2o, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II. transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição;
§2o. O imposto previsto no inciso II:
I. não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (negritei)
Os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional (Lei
Federal no 5.172, de 25/10/1.966), também tratam da matéria:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não
incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo
anterior:
I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de
pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II. quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa
jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos
mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste
artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a
que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a
pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda

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ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à
sua aquisição.
§1o. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida
neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da
pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§2o. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades
após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3
(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§3o. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á
devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do
bem ou direito nessa data.
§4o. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou
direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da
pessoa jurídica alienante. (negritei)
É possível perceber que a intenção do legislador é
fomentar a atividade empresarial, facilitando a constituição do capital social
através da transferência de imóveis.
Contudo, não gozará da imunidade a empresa adquirente
do bem imóvel que tenha como atividade preponderante “a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à
sua aquisição”.
Ocorre que a apuração da atividade preponderante das
empresas que iniciam a sua atividade logo após a transferência do bem imóvel,
como é o caso da apelada, é realizada com base nos 03 (três) primeiros anos
que se seguem à aquisição.
Diante de tal quadro, somente é possível reconhecer o

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direito da apelada à imunidade durante os 03 (três) anos seguintes à
transmissão dos bens imóveis, ficando autorizado o lançamento caso fique
demonstrado, após a análise do balanço patrimonial da empresa no referido
período, que sua atividade preponderante foi a “venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ITBI
MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS Insurgência contra a r. sentença que denegou a
segurança Apelo da impetrante INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL
SOCIAL IMUNIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 156, §2o, I DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA Pretensão de reconhecimento da imunidade do ITBI de
sociedade recém-constituída Aplicabilidade do art. 37, §2o, do Código
Tributário Nacional Incidência do tributo sujeita a condição temporal
Precedentes
desta
C.
Câmara

Possibilidade
de
lançamento
complementar ao fim do período de três anos da aquisição dos imóveis
Necessidade, contudo, de comprovação contábil da preponderância da
atividade imobiliária Sentença reformada Recurso provido. (Apelação no
1000163-17.2018.8.26.0459;
Rel.
Des.
Eurípedes Faim; Comarca:
Pitangueiras; Órgão julgador: 15a Câm. de Direito Público; Data do
julgamento: 21/01/2.020; Data de publicação: 21/01/2.020) (negritei)
Decorre de tais dispositivos que o ITBI não incidirá nas
hipóteses em que a empresa tenha aportado bens imóveis para integralização
do capital social, desde que a sua atividade preponderante (mais de 50%), nos
dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição do imóvel, não seja
de compra e venda de bens, locação ou arrendamento mercantil. Na hipótese
de a empresa ainda não ter esse tempo de existência ou ter iniciado suas
atividades após a aquisição, serão consideradas as receitas relativas aos três
exercícios subsequentes.

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Pois bem, no caso em discussão a apelada permaneceu
inativa desde a sua constituição em 2.012 até 2.015 (fls. 21/24), e a aquisição
dos referidos imóveis é contemporânea à constituição da pessoa jurídica, o
que, por si só, afasta a ausência dos requisitos para a concessão da isenção
do ITBI no período legal, já que para tanto deveria o Fisco comprovar que a
circunstância geratriz da obrigação tributária realmente ocorreu a fim de que o
lançamento do tributo fosse devido.
Assim, se os imóveis foram integralizados ao capital
social da empresa em 2.012, e até 2.015 não houve geração de receita
decorrente de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de
direitos relativos à sua aquisição, o que afasta a atividade predominantemente
de transações imobiliárias, indevido é o tributo cobrado.
Segundo Aliomar Baleeiro, “a exoneração do tributo é
condicional durante o triênio seguinte (à aquisição), convalidando-se,
definitivamente, depois dele. O imposto fica diferido até que se complete o
termo”.1
Destaca-se que o fato de a apelada ter permanecido
inativa desde a sua constituição não induz à atividade preponderante que
autorizaria a cobrança do tributo.
No mesmo sentido os julgados deste E. Tribunal de
Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Transmissão do imóvel para integralização de
capital social da empresa Artigo 156, parágrafo 2o, da CF Imunidade

Incidência
Empresa inativa
Recurso não provido. (Apelação no
0009602-11.2012.8.26.022; Relator Des. Claudio Marques; Órgão
1 Baleeiro, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro. 10a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. pág. 170

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Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
31/07/2.014; Data do registro: 08/08/2.014) (negritei)
APELAÇÃO
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
ITBI
Imóvel integrado ao
patrimônio de sociedade empresária em integralização de capital social

Pretendida suspensão de decisão proferida em procedimento administrativo que
determinou o pagamento do tributo, afastando a hipótese da imunidade prevista
nos artigos 156, §2o, I, da CF e 37, §1o, do CTN Empresa inativa
A
ausência de atividade da empresa não implica, por si só, presunção de
ilicitude para afastar o benefício fiscal e nem tampouco que a empresa
não atenda ao pressuposto lógico para a obtenção da imunidade, qual
seja, atividade preponderante (mais de 50%), nos dois anos anteriores e
nos dois anos seguintes à aquisição do imóvel, seja de compra e venda
de bens, locação ou arrendamento mercantil Presentes os requisitos para a
obtenção da suspensão requerida Sentença reformada RECURSO PROVIDO.
(Apelação Cível no 1000045-75.2015.8.26.0223; Relator Des. Henrique
Harris Júnior; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 11/04/2019; Data de Registro: 15/04/2019) (negritei)
ITBI ISENÇÃO INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL Hipóteses de não
incidência (art. 156, § 2o, I, CF e arts. 35 a 37, do CTN) Empresa inativa
Atividade preponderante não demonstrada pela Fazenda Pública, sobre
quem recai o ônus da prova RECURSO NÃO PROVIDO (Apelação Cível no
1006801-90.2013.8.26.0152; Relator Des. Fortes Muniz; Órgão Julgador:
15a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 19/07/2016; Data
de Registro: 28/07/2016) (negritei)
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL MUNICÍPIO DE CAMPINAS
ITBI INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL Pretensão de
reconhecimento da não incidência do ITBI Após os três anos seguintes da
incorporação do imóvel ao capital social a empresa autora não auferiu
qualquer receita, fato reconhecido pela municipalidade Impossibilidade
de incidência do tributo, pois não há como presumir que a ausência de
receita se equipara a atividade preponderante que autorizaria a cobrança

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Sentença
reformada

Recurso
provido.
(Apelação
Cível
no
1035489-69.2019.8.26.0114;
Relator
Des. Rezende
Silveira;
Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro:
26/05/2020)
Em razão da sucumbência também em segunda instância,
majoro a verba honorária em 02% (dois por cento), em desfavor do apelante,
de acordo com o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação e ao reexame necessário, para manter a r. sentença
questionada por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)