Tribunal: TJSP
Processo: 2137446-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Licitações
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Pretensão formulada pela autora tendente à obtenção de provimento liminar a fim de que determinada a suspensão dos procedimentos relativos ao pregão eletrônico em foco. Impossibilidade. Não preenchimento, ao menos por ora, dos requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009. Alegações dessa recorrente a propósito de comprovação a respeito da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Pretensão formulada pela autora tendente à obtenção de provimento liminar a fim de que determinada a suspensão dos procedimentos relativos ao pregão eletrônico em foco. Impossibilidade. Não preenchimento, ao menos por ora, dos requisitos previstos no artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009. Alegações dessa recorrente a propósito de comprovação a respeito da respectiva capacidade técnica, bem como de ausência de efetiva apreciação pela autoridade superior em relação ao recurso administrativo por ela interposto que, à primeira vista, são próprias da análise acerca do mérito da demanda. Ademais, inexistência de demonstrativos, ao menos nesta feita, a respeito de ineficácia da medida caso seja ela deferida mediante sentença. Liminar não concedida. Decisão agravada mantida. Recurso improvido, portanto.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2137446-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Paulínia, em que é agravante
PHARMACIA ARTESAL LTDA.,, são agravados PREFEITO DA PREFEITURA
MUNICIPAL DE PAULINIA/SP e PREGOEIRA DO PREGAO ELETRONICO No
0033/2020 - LOTE 01.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2137446-16.2020.8.26.0000 -Voto no 34.602.
2
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2137446-16.2020.8.26.0000.
COMARCA: PAULÍNIA.
AGRAVANTE: PHARMACIA ARTESANAL LTDA.
AGRAVADOS:
PREFEITO
MUNICIPAL
DE
PAULÍNIA
E
PREGOEIRA DO PREGÃO ELETRÔNICO NÚMERO 0033/2020

LOTE 1.
VOTO 34.602.
EMENTA:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Mandado
de
segurança.
Pretensão
formulada
pela
autora
tendente
à
obtenção
de
provimento
liminar
a
fim
de
que
determinada
a
suspensão
dos
procedimentos
relativos
ao
pregão
eletrônico em foco. Impossibilidade.
Não preenchimento, ao menos por ora,
dos requisitos previstos no artigo 7o,
III, da Lei 12.016/2009. Alegações
dessa
recorrente
a
propósito
de
comprovação a respeito da respectiva
capacidade
técnica,
bem
como
de
ausência de efetiva apreciação pela
autoridade
superior
em
relação
ao
recurso
administrativo
por
ela
interposto que, à primeira vista, são
próprias da análise acerca do mérito da
demanda.
Ademais,
inexistência
de
demonstrativos, ao menos nesta feita, a
respeito de ineficácia da medida caso
seja ela deferida mediante sentença.
Liminar não concedida. Decisão agravada
mantida. Recurso improvido, portanto.
Trata-se de agravo de instrumento
(folhas
1
a
7)
interposto
por
Pharmacia
Artesanal Ltda. à respeitável decisão (folhas 19

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a 22) pela qual, a propósito de mandado de
segurança cuja ação fora por ela promovida
contra atos da Pregoeira do pregão eletrônico
0033/2020
lote 1, edital 41/2020, e do
Prefeito Municipal de Paulínia, se lhe indeferiu
o pedido tendente à concessão de provimento
liminar.
Essa agravante, com efeito, alegou,
em suma, o seguinte: a) ausência de apreciação a
respeito dos expedientes por ela anexados aos
autos; b) ter sido declarada inabilitada no
pregão eletrônico 0033/2020 sob o fundamento de
não constar do correspondente contrato social
referência específica ao comércio de dietas
parenterais;
c)
porém,
ter
apresentado
documentos pelos quais demonstradas a respectiva
capacidade
técnica
e
as
autorizações
governamentais indispensáveis para essa atuação;
d) estarem presentes os requisitos necessários
para o deferimento da tutela de urgência, haja
vista
a
ilegalidade
do
ato
administrativo
praticado; e) aliás, além de ter oferecido a
melhor proposta, não houve efetiva apreciação
pela autoridade superior a respeito do recurso
administrativo por ela interposto; f) não ter
sido
apresentada
a
decisão
proferida
pelo
Prefeito
Municipal
pela
qual
supostamente

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confirmada a inabilitação dela (recorrente); g)
inexistir óbice à respectiva participação no
certame
em
foco;
h)
logo,
preenchidos
os
pressupostos autorizadores próprios, objetivar a
antecipação da tutela recursal a fim de que
determinada
a
suspensão
dos
procedimentos
relativos ao pregão eletrônico sob exame, com
consequente anulação dos atos posteriores à
correspondente exclusão desse certame; i) ao
final, requerer o provimento deste recurso para
que reformada a decisão a quo.
Não se concedeu a antecipação de
tutela recursal objetivada (folhas 50 a 55).
Sobreveio
parecer
da
douta
Procuradoria
de
Justiça
no
sentido
do
improvimento do recurso (folhas 65 a 67).
Houve
apresentação
de
respostas
pelos agravados (folhas 71/74 e 79/84), os quais
sustentaram,
em
resumo,
não
proceder
o
argumentado por essa recorrente e, assim, ser
caso de manutenção da decisão atacada.
É o relatório.
Impõe-se
negar
provimento
ao

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recurso.
Por proêmio, registra-se não ser
possível neste momento de análise primeira, sob
pena de supressão de instância, apreciar o
mérito da ação principal. Cabível, portanto,
averiguação
somente
acerca
da
presença
dos
requisitos para a conferência, ou não, do
provimento de urgência objetivado.
A propósito, trata-se de mandado de
segurança cuja ação fora promovida pela ora
agravante com o escopo de obter o afastamento do
ato
pelo
qual
fora
inabilitada
do
pregão
eletrônico 0033/2020, bem como o reconhecimento
do respectivo direito ao retorno a esse certame
(com consequente anulação de “quaisquer atos
seguintes a sua exclusão”) ou, subsidiariamente,
à efetiva análise do recurso administrativo por
ela interposto (folhas 8 a 17).
Constou ainda dessa petição inicial
ser caso de deferimento de tutela de urgência a
fim
de
que
determinada
a
suspensão
dos
procedimentos relativos ao pregão eletrônico em
foco, “anulando-se quaisquer atos seguintes à
exclusão
da
Impetrante,
inclusive
eventual
homologação e adjudicação”.
A digna juíza da causa, então,

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proferiu a respeitável decisão atacada pela qual
indeferiu o pedido tendente à concessão de
provimento liminar (folhas 19 a 22), por sinal,
sob os seguintes fundamentos:
“(...) Para a concessão da liminar, devem
concorrer
dois
requisitos
legais,
quais
sejam,
a
relevância dos motivos em que se baseia o pedido na
inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão
irreparável
ao
direito
do
impetrante,
caso
seja
reconhecido na decisão de mérito.
Ao menos em análise sumária, não vislumbro
a presença dos requisitos autorizadores no presente caso
para a concessão de medida liminar em mandado de
segurança, inexistindo fundamento relevante.
É de se considerar que, em princípio, se
presume que a autoridade impetrada tenham agido de forma
correta, não havendo demonstração inequívoca de quebra
dos princípios constitucionais apontados pela impetrante
e previstos na Lei de Licitações e no Edital.
Destaca-se
ao
fato
de
que
os
atos
administrativos gozam de presunção de legitimidade e
veracidade, e, ao menos por ora, os elementos de prova
são insuficientes a infirmar essa presunção.
Não há, portanto, qualquer ilegalidade
manifesta na conduta da Administração ao ponto de
ensejar, neste momento processual, o controle preventivo
pelo Poder Judiciário.

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(...)
Ademais, a possibilidade da ocorrência de
lesão irreparável ao direito do impetrante não se
justifica, sendo o rito do mandado de segurança célere e
a sentença dotada de autoexecutoriedade, caso constatada
qualquer irregularidade no processo licitatório, poderá
ser posteriormente anulado o certame com a retomada das
partes ao status quo ante.
Isto posto, indefiro a liminar pretendida.
(...)”.
Com efeito, para a conferência da
objetivada tutela de urgência é imprescindível
que estejam atendidos os seguintes pressupostos:
relevância da fundamentação e risco de dano
irreparável
(artigo
7o,
III,
da
Lei
12.016/20092).
Aliás, incumbe ao juiz da causa,
analisados os argumentos contidos na petição
inicial e os documentos que a instruem, conforme
o
respectivo
livre
convencimento
motivado,
2 “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

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conceder,
ou
não,
o
provimento
liminar
requerido. Salvo nas hipóteses de teratologia ou
manifesta ilegalidade, não é dado ao Tribunal
substituí-lo nesse mister.
E, ao menos por ora, não se constata
haver o preenchimento dos apontados requisitos.
Por sinal, depreende-se do contrato
social
dessa
recorrente
ter
a
“Filial
1”
(Indaiatuba) por objeto o comércio de “Dietas
Enterais” e “Ervas para o preparo de medicação e
infusão” (folhas 16 dos autos originários).
Ademais, à primeira vista, considera-
se,
mediante
a
apreciação
do
recurso
administrativo interposto pela autora (folhas 71
a 74 dos autos originários), ocorrência do
registro pela pregoeira acerca de não constar do
objeto social dessa pessoa jurídica o comércio
de dieta parenteral, bem como em relação a haver
distinção entre esta última e a dieta enteral.
Aliás,
consignou-se
nesse
expediente,
entre
outras expressões, o seguinte (folhas 73 desses
autos):
“(...) Na terapia nutricional, dietas para
fins especiais são administradas através da boca, sonda
nasal ou ostomias (estômago, intestinos), o que configura

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a chamada nutrição enteral (NE). Porém, quando a passagem
do alimento pelo aparelho digestório não pode ser
realizada, a terapia parenteral (TP/NP) apresenta-se como
alternativa,
utilizando
a
via
intravenosa
para
administração do alimento em forma de solução especial
parenteral.
Como se vê são completamente distintas as
duas formas de nutrição, sendo certo que a empresa
desatendeu a pertinência do objeto social compatível com
o edital.
A manutenção da inabilitação é medida que
se impõe. (...)”.
Nesse passo, ainda, compatibilizam-
se ao mérito os argumentos dessa agravante a
propósito
de
comprovação
da
respectiva
capacidade
técnica
e
reunir
autorizações
governamentais
próprias,
bem
como
faltarem
exibição de decisão proferida pelo Prefeito
Municipal e efetiva apreciação pela autoridade
superior em relação ao recurso administrativo
interposto.
Logo,
mais
aprofundada
análise
haverá de ser exarada pelo MM. Juízo mediante
efetivo julgamento, a cujo respeito necessários
elementos de convicção mais consistentes.
Além
disso,
malgrado
os
atos

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administrativos
revistam-se
da
presunção
de
legitimidade e veracidade, essa realidade pode
ser afastada mediante apresentação de prova
inequívoca. Contudo, ao menos sob exame não
terminante

compatível
a
esta
esfera
de
cognição
-,
não
se
depreende
manifesta
ilegalidade
ou
abuso
de
poder
do
ato
administrativo impugnado.
Outrossim, do bem-lançado parecer da
douta
Procuradoria
de
Justiça
(folhas
66),
consta o seguinte: “(...) Não se constatou, em
cognição sumária, flagrante ilegalidade no ato que
considerou a agravante inabilitada no pregão eletrônico.
Verifica-se
que
a
autoridade
administrativa
analisou
as
razões
do
recurso
administrativo, refutando-as de modo fundamentado (fls.
71/74 dos autos principais).
O objeto do contrato é o fornecimento de
dieta parenteral. A autoridade administrativa levou em
consideração a ausência de tal objeto no contrato social
da empresa, ressaltando a distinção entre produtos de
dieta “enteral” e “parenteral”.
Embora tenha a impetrante apresentado
documentos demonstrando que realiza o fornecimento de
dieta “parenteral” para alguns hospitais da região, não
foram
suficientes,
na
análise
da
pregoeira,
para
comprovar
a
habilitação
técnica.
A
autoridade

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administrativa
conta
com
certa
margem
de
discricionariedade,
nos
limites
da
legalidade
e
juridicidade. (...)”.
Isso não bastasse, ao menos nesta
oportunidade, não se constata haver elementos
relativos
à
existência
de
risco
de
lesão
irreparável ao direito alegado pela recorrente,
mormente porque, à primeira vista, não se
depreende da ineficácia da medida caso seja ela
concedida mediante sentença (consoante, aliás,
reconhecido pela MM. Juíza a quo).
Nesse
sentido,
ainda,
mutatis
mutandis,
é
de
consideração
aresto
deste
Tribunal do qual se destaca a seguinte parte:
“(...)
Os
dois
requisitos
(“fumus
boni
juris”
e
“periculum in mora”) devem concorrer, estar presentes
conjuntamente: faltando um deles, caso não será de
liminar. (...)
De pronto se verifica que, já sob o ângulo
deste último pressuposto da tutela “initio litis”, não é
de ser modificada a r. decisão. O mandado de segurança é
ação de rito célere, e não resta dúvida de que não
tardará solução meritória em primeira instância. E, de
toda sorte, não há evidência de que o curto tramitar da
ação em primeiro grau venha de algum modo a afetar o
aventado interesse público.
Demais disso, a decisão impugnada acha-se

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bem fundamentada. A impetrante insurge-se contra ato
administrativo que a desclassificou do procedimento
licitatório, por não atender ao subitem 3.1 do Anexo V do
Edital,
que
trata
do
“Sistema
Integrado
de
Videomonitoramento (VMS)” (fls. 75 destes autos). A causa
de pedir declinada consiste em apontada ilegalidade do
ato
desclassificatório,
que
inquina
de
arbitrário.
Sustenta a recorrente que atendeu às exigências, uma vez
que notórias sua idoneidade sua expertise na área
tecnológica.
Além
disso,
sustenta que “a
Cartilha
utilizada para fundamentar a desclassificação desta
agravante
não
constava
no
edital
por
estar
desatualizada.” (textual fls. 07).
Não é esta a sede para incursão em matéria
concernente ao mérito da lide para se aferir se a
agravante atende ou não ao quanto reclamado no edital da
licitação. O que basta considerar é que o r. decisório,
optando pela não suspensão dos atos praticados no
procedimento licitatório e da contratação da empresa
declarada vencedora, não se acha ao menos na análise
perfunctória cabível nesta fase cognitiva porventura
teratológico ou manifestamente apartado dos elementos dos
autos.
Acrescente-se
que
a
finalidade
inicialmente
colimada com a medida “initio litis”, qual seja, o
impedimento a que se concretize a contratação com a
empresa declarada vencedora, achava-se prejudicado desde
a interposição deste agravo, visto como o contrato
administrativo (assim o informa o impetrado fls. 75, 53

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destes autos) foi celebrado em 10.08.2020. (...)” 3.
A bem ver, ainda, mutatis mutandis,
é de relevo acórdão desta Corte, em parte, assim
fundamentado:
“(...) No caso vertente, em sede de
cognição sumária própria dessa fase do procedimento, e
sem prejuízo de melhor e mais aprofundado exame a final,
não é de boa aparência o direito invocado, pois a prova
documental colacionada com a inicial não revela a
existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder nos
atos administrativos impugnados.
Ao contrário, a relevância é em favor do
Estado, pois a decisão administrativa impugnada se acha
motivada em parecer jurídico que constatou a existência
de vício na proposta da agravante, apontando com clareza
e objetividade as razões pelas quais a proposta da
agravante
foi
desclassificada,
tendo
em
vista
se
encontrar em desacordo com os itens 11.2.5 e 13.2 do
3 Agravo de instrumento 2231462-59.2020.8.26.0000, 11a Câmara de Direito Público, relator o
desembargador Aroldo Viotti, julgamento em 19 de outubro de 2020 e cuja ementa é a seguinte:
“Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Mandado de Segurança impetrado pela
ora agravante, indeferiu liminar pleiteada para que se determine a suspensão de procedimento
licitatório. Inviabilidade. Hipótese em que não há evidência de que o curto tramitar da ação em
primeiro grau venha de algum modo a afetar o aventado interesse público, de maneira a se concluir
pela manutenção da decisão impugnada. Ademais, não é esta a sede para a incursão em matéria
concernente ao mérito da lide em ordem a aferir se o sistema utilizado pela impetrante atende ou não
ao quanto reclamado no edital da licitação. Recurso improvido”. Os grifos apostos não constam da
redação original.

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edital (fls. 123/127, autos principais)
(...)
Ausente também o fundado receio de dano
grave, pois inexiste risco de ineficácia da segurança,
caso esta venha a ser concedida ao final, tendo em vista
os efeitos ex tunc da sentença mandamental, de forma que
não será inútil à tutela do interesse primário contido na
impetração.
Portanto, agiu com o acerto o MM. Juízo a
quo ao indeferir a liminar, devendo a questão ser mais
bem discutida na instância de origem com observância do
devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa. (...)”4.
Portanto, e embora não se expresse
posicionamento definitivo acerca da matéria de
fundo, reitera-se, para os fins do presente
agravo de instrumento, desacolher o alegado por
essa recorrente (motivo de descrição resumida no
relatório deste voto).
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se
o
considera
havido
acerca
das
matérias
4 Agravo de instrumento 2109962-26.2020.8.26.0000, 9a Câmara de Direito Público, relator o
desembargador Décio Notarangeli, julgamento em 15 de junho de 2020.

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infraconstitucional e constitucional formuladas5.
À
vista
do
exposto,
nega-se
provimento ao recurso.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
5 Nesse sentido, mutatis mutandis, registra-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça relativo ao
agravo regimental no agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgamento em 15 de dezembro de 2015.