Tribunal: TJSP
Processo: 7002611-21.2019.8.26.0071
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-16
Data de publicação: 2020-01-16

Ementa:
Agravo em execução. Decisão de concessão do regime aberto. Insurgência ministerial. Alegada nulidade do exame criminológico. Ocorrência. Exame realizado apenas por psicólogo e assistente social. Resolução SAP 88 que dispensa a avaliação psiquiátrica. Ilegalidade. Patente ofensa aos arts. 7o e 9o da LEP. Impossibilidade de ato administrativo da Secretaria de Administração Penitenciária alterar

Ementa:
Agravo em execução. Decisão de concessão do regime aberto. Insurgência ministerial. Alegada nulidade do exame criminológico. Ocorrência. Exame realizado apenas por psicólogo e assistente social. Resolução SAP 88 que dispensa a avaliação psiquiátrica. Ilegalidade. Patente ofensa aos arts. 7o e 9o da LEP. Impossibilidade de ato administrativo da Secretaria de Administração Penitenciária alterar disposição legislativa. Nulidade reconhecida. Acolhida a preliminar ministerial. Ausentes indícios de periculosidade, o reeducando aguardará nova decisão em regime aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000014274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7002611-21.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado FRANCISCO GOMES DA
SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolherem a preliminar
aventada pelo Ministério Público para reconhecer a nulidade do exame
criminológico, por ausência de parecer psiquiátrico, devendo o mesmo ser
complementado, e reavaliada a decisão pelo juízo a quo. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA
TOLEDO (Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 16 de janeiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 7002611-21.2019.8.26.0071 -Voto no
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Agravo em execução no 7002611-21.2019.8.26.0071
Comarca: Bauru
Agravante: Ministério Público
Agravado: Francisco Gomes da Silva
VOTO No. 21.628
Agravo em execução. Decisão de concessão do regime aberto.
Insurgência
ministerial.
Alegada
nulidade
do
exame
criminológico. Ocorrência. Exame realizado apenas por psicólogo
e assistente social. Resolução SAP 88 que dispensa a avaliação
psiquiátrica. Ilegalidade. Patente ofensa aos arts. 7o e 9o da LEP.
Impossibilidade
de
ato
administrativo
da
Secretaria
de
Administração
Penitenciária
alterar
disposição
legislativa.
Nulidade reconhecida. Acolhida a preliminar ministerial. Ausentes
indícios de periculosidade, o reeducando aguardará nova decisão
em regime aberto.
Trata-se de agravo em execução interposto
pelo Ministério Público, contra a decisão de fl. 97, proferida em
03/06/2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Enio Moz Godoy, da 2a Vara
das Execuções Criminais de Bauru, que deferiu ao reeducando
FRANCISCO GOMES DA SILVA a progressão ao regime aberto.
Sustenta o agravante ser nulo o exame
criminológico, por ausência de parecer psiquiátrico, devendo o mesmo
ser refeito e novamente apreciado o pedido de progressão pelo
magistrado a quo. No mérito, aduz não estarem preenchidos os
requisitos para a progressão de regime (fls. 100/107).
O recurso foi respondido (fls. 129/131), a
decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (fl. 132) e a d.

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Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento da preliminar
aventada (fls. 136/144).
Razão assiste ao parquet quanto à nulidade do
exame criminológico.
Isto
porque
o
exame
foi
realizado
exclusivamente por um psicólogo e por um assistente social,
conforme dispõe a Resolução SAP 88/10.
Entretanto, referida resolução não possui o
condão de afastar a incidência do art. 7o da Lei de Execução Penal.
De plano, imperioso observar o estabelecido pela Constituição
Federal, em seu art. 24, inciso I, segundo o qual compete à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.
Destarte, a Carta Magna é expressa ao prever
que o Direito Penitenciário deve ser regrado por meio de lei, assim
considerada em sentido estrito, cuja atividade é de competência
exclusiva do Poder Legislativo.
Na mesma esteira, a Exposição de Motivos da
Lei de Execução Penal dispõe, em seu item 19, in verbis:
O princípio da legalidade domina o corpo e o
espírito do Projeto, de forma a impedir que o
excesso
ou
o
desvio
da
execução
comprometem a dignidade e a humanidade do
Direito Penal.
Com efeito, resta patente a orientação de

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respeito ao Princípio da Legalidade, sendo certo que a matéria
penitenciária é reserva de lei, não se podendo acolher qualquer outra
fonte normativa para tanto (decretos, portarias, leis municipais,
resoluções, provimentos, regimentos, dentre outros), pois seria ilegal
e, por via reflexa, inconstitucional, uma vez completamente alheias
aos campos penal e processual penal, assim como às execuções
penais.
Nesse diapasão, faz-se mister ressaltar que o
mesmo deve ser observado em relação à composição da Comissão
Técnica de Classificação, em vista da nítida importância de cada um
dos membros na avaliação do reeducando, cujos respectivos
relatórios são indispensáveis e insubstituíveis, diante da especialidade
e peculiaridade observadas distintamente de acordo com o preparo
destes profissionais.
Nem se olvide que o exame criminológico, na
maior parte dos casos, presta-se como valiosa ferramenta à avaliação
do quadro evolutivo dos sentenciados.
Através dos relatórios individuais, elaborados
pelos profissionais das searas da psicologia, psiquiatria e assistência
social, o magistrado tem melhor oportunidade de aproximar-se da real
condição do condenado, observando-o sob distintos prismas, para
alicerçar sua livre convicção.
Partindo exatamente desta premissa é que o
art. 7o da Lei de Execuções Penais consagra a presença de dois
chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social,
com tarefa de elaborar o exame de classificação do sentenciado no
momento de seu ingresso no sistema penitenciário , bem como suas

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avaliações contínuas no decorrer do cumprimento da pena, como se
percebe da confecção do parecer para a progressão de regime. Sobre
a importância da Comissão, assim vimos nos posicionando:
O diretor do estabelecimento penitenciário, os
chefes do serviço dos setores variados
(trabalho,
lazer,
administração
etc.),
o
psiquiatra, o psicólogo e o assistente social são
valorosos
observadores
dos
presos,
elaborando não somente o parecer para o
início do cumprimento da pena, mas também o
parecer para a progressão de regime (Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas,
Forense, nota 20 ao art. 7o da LEP).
Dessa
feita,
impossível
a
exclusão
de
determinado profissional da Comissão Técnica de Classificação por
simples Resolução do Executivo, porquanto além de usurpar função
tipicamente legislativa, incorreria em patente ofensa ao princípio da
legalidade.
Com efeito, eventual alteração dos dispositivos
do
ordenamento
jurídico
caberá,
exclusivamente,
ao
Poder
Legislativo, nos termos do preceituado pelo inciso I, do art. 24, da
Constituição Federal.
Desta feita, tenho por imprescindível a
avaliação técnica por perito psiquiatra, conforme requer o órgão
ministerial.

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Anoto, por fim, não visualizar, no caso em tela,
qualquer elemento que indique a periculosidade do agente, de forma
que, embora anulado o ato processual, poderá o reeducando
permanecer em regime aberto até a superveniência de nova decisão.
Ante o exposto, pelo meu voto, acolho a
preliminar aventada pelo Ministério Público para reconhecer a
nulidade do exame criminológico, por ausência de parecer
psiquiátrico, devendo o mesmo ser complementado, e reavaliada a
decisão pelo juízo a quo.
Permanecerá o reeducando em regime aberto
até a superveniência de nova decisão.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator