Tribunal: TJSP
Processo: 2155800-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001032626
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2155800-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente EDIVALDO
ROGERIO MAGOGA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM a ordem. V.U. Sustentou
oralmente o Ilustre Defensor BRUNO BORTOLUCCI BAGHIM, e fez uso da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça, Dr. CESAR DARIO MARIANO DA SILVA.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO
E TOLOZA NETO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2155800-89.2020.8.26.0000 - 2/8
VOTO No 14.870 (Digital)
HABEAS CORPUS no 2155800-89.2020.8.26.0000
Comarca: Presidente Prudente
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal 0005305-86.2014.8.26.0482
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente:
EDIVALDO ROGERIO MAGOGA
A Defensoria Pública impetra a presente ordem
de habeas corpus em favor de EDIVALDO ROGERIO MAGOGA,
condenado definitivamente às penas de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no
artigo 171, caput, c.c. o artigo 70, ambos do Código Penal, alegando
constrangimento ilegal em razão de ato praticado pelo MM. Juízo de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente, que
deixou de declarar a extinção da punibilidade, embora tenha havido a
superveniência de lei penal mais benéfica Lei no 13.964/2019 , uma
vez que o crime de estelionato passou a ser de ação penal pública
condicionada à representação da vítima.
Afirma que “a lei entrou em vigor há mais de 06
(seis) meses, de tal sorte que as ofendidas tiveram tempo de, caso
quisessem, manifestar o interesse na persecução penal. Aliás, o próprio

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órgão de persecução, como titular da ação penal, poderia ter procurado a
vítima para satisfazer as condições da ação exigidas pela nova
normativa.” [sic].
Consigna, ainda, a impetrante que diante da
superlotação e precariedade do sistema prisional, certo é que o
paciente está em iminente risco de contágio pelo novo coronavírus,
ainda mais por integrar o grupo de risco, por ser hipertenso.
Postula,
liminarmente,
a
suspensão
do
cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente
e, no mérito, que seja declarada a extinção de punibilidade, na forma
do artigo 107, IV, do Código Penal, diante da ausência da
representação do ofendido.
A
liminar
restou
indeferida
pelo
D.
Desembargador Luiz Antônio Cardoso, nos termos do artigo 70, §1o,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(fls. 621/623) e as informações prestadas pela autoridade apontada
como coatora foram juntadas aos autos (fls. 629/633).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 639/646).

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É O RELATÓRIO.
A ordem merece ser denegada.
Consta dos autos que o paciente foi condenado,
em 22.01.2018, às penas de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 12 (doze) dias-multa, no
mínimo legal, como incurso no artigo 171, caput, c.c. o artigo 70,
ambos do Código Penal (fls. 347/359), tendo esta Colenda 3a Câmara
de Direito Criminal negado provimento ao recurso de apelação, por
votação unânime, em 06.11.2018, determinando-se a expedição de
mandado de prisão assim que esgotadas as vias ordinárias (fls.
441/450).
O v. acórdão transitou em julgado para a
acusação, em 29.01.2018 (fls. 363), e para a defesa, em 15.02.2019 (fls.
463), sendo expedido o mandado de prisão em desfavor do paciente,
em 25.03.2019 (fls. 477/478), entretanto, não foi cumprido até a
presente data por ele se encontrar foragido.
Registre-se que, conforme pesquisa realizada
no Sistema de Automação da Justiça
SAJ, constatou-se que o
paciente postulou a reforma do v. acórdão (petição criminal no

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0047199-57.2019.8.26.0000), requerendo o ajuizamento de Revisão
Criminal, tendo sido o expediente encaminhado à Defensoria Pública,
em 07.02.2020.
Em 10.06.2020, a defesa do paciente postulou a
extinção da punibilidade, ante a ausência de representação da vítima,
nos termos do artigo 171, §5o, do Código Penal (fls. 597/598 dos autos
de origem). Após a manifestação ministerial, opinando pelo
indeferimento do pedido (fls. 8/11), o MM. Juízo a quo indeferiu o
pleito defensivo, assim ponderando:
“Trata-se de pedido formulado pela defesa do réu pela
extinção da punibilidade por ausência de representação
das vítimas. Indefiro o pedido, adotando integralmente
os fundamentos do parecer ministerial de fls. Retro.
Ademais, a nova norma que dispõe sobre a necessidade
de representação possui natureza mista, ou seja, por seu
caráter também processual, somente pode se aplicar a
ações em curso, e não a casos encerrados, como o
presente. Assim, aguarde-se por mais 90 (noventa) dias
o julgamento da Revisão Criminal, conforme segue.”
[sic] (fls. 07)
De fato, com a edição da Lei no 13.964/19, que
passou a ter vigência em 23.01.2020, o crime de estelionato passou a
ser de ação penal pública condicionada à representação da vítima,

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excepcionadas algumas situações que não se enquadram na hipótese
vertente.
Ocorre que, no presente caso, a denúncia foi
recebida em 18.08.2014 (fls. 80/81), tendo sido o paciente condenado,
em 22.01.2018 (fls. 347/359), sendo confirmada a condenação por esta
Colenda 3a Câmara de Direito Criminal, em 06.11.2018 (fls. 445/450).
Além disso, v. acórdão transitou em julgado para a acusação em
29.01.2018 e para a defesa em 15.02.2019. E tudo isso se deu antes da
entrada em vigor da Lei no 13.964/19.
De fato, ainda que a citada lei tenha conteúdo
penal, há que se respeitar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada,
inexistindo, assim, a necessidade de representação da vítima.
Além disso, bem destacou o Ilustre Preopinante
em seu parecer, que “(...) a denúncia foi oferecida e recebida, e a sentença
condenatória proferida, em momento anterior à existência da Lei no 13.964/2019
no ordenamento jurídico brasileiro, que passou a ter vigência em 23/01/2020.
Salienta-se que a denúncia foi oferecida e recebida nos exatos termos da norma
processual penal vigente ao tempo de tais atos, de tal sorte que está exaurida esta
fase processual e não se revela possível o desfazimento dos atos. Portanto, trata-se
de ato jurídico perfeito, que não pode ser alcançado pela mudança da Lei no
13.964/2019. (...) No entanto, no caso em exame, a lei nova não retroage, pois a

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denúncia foi oferecida e recebida, bem como proferida sentença condenatória e
acórdão confirmatório da condenação na vigência da lei anterior, incidindo o
princípio do tempus regit actum. Ademais, a ação penal pública é obrigatória e
indisponível, sendo que o momento em que deve ser satisfeita a condição de
procedibilidade - representação do ofendido - é o do oferecimento da denúncia, nos
termos dos artigos 25 do Código de Processo Penal e 102 do Código Penal.” [sic]
g. n. (fls. 641/642).
Portanto, no caso em tela, é descabido o pleito
de retroatividade de lei penal mais benéfica.
No mais, quanto à alegação de que o paciente
está em iminente risco de contágio pelo novo coronavírus, igualmente
não pode ser ele atendido.
Sabe-se que, atento ao momento atual, o
Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação no 62, de 17 de
março de 2020, estabelecendo medidas que visam prevenir a propagação
da infecção pelo novo coronavírus Covid-19 , no âmbito dos sistemas
de justiça penal e socioeducativo.
Ocorre que o grupo de risco para infecção
pelo novo coronavírus compreende
pessoas
idosas, gestantes e com
doenças
crônicas, imunodepressoras,
respiratórias
e
outras comorbidades preexistentes
que
possam
conduzir
a
um

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agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio e, em tais
situações, é que se observa a Recomendação n. 62, de 17 de março de
2020, do Conselho Nacional de Justiça, que visa garantir a proteção a
esse especial grupo.
Entretanto, a pretendida prisão domiciliar deve
ser analisada na particularidade de cada caso para se poder aferir a
imprescindibilidade da medida.
No presente caso, apesar de ter o paciente
demonstrado ser portador de hipertensão, não há nos autos a
comprovação de que ele necessite de cuidados fora da unidade prisional.
Registre-se que a Portaria Interministerial no
07, de 18 de março de 2020, adotou medidas de contenção da pandemia
no sistema prisional.
Sendo assim, inexiste constrangimento ilegal a
ser sanado pela estreita via do writ.
Diante do exposto, DENEGA-SE A ORDEM.
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica