Tribunal: TJSP
Processo: 1013086-51.2019.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
"APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. Segurada diagnosticada com adenocarcinoma. Alegada negativa de cobertura do tratamento prescrito com o medicamento 'Osimertinibe 80mg'. Sentença de procedência, a fim de condenar a ré a custear o tratamento de acordo com prescrição médica, bem assim ao pagamento de indenização por danos morais. Insurgência. Não

Ementa:
"APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. Segurada diagnosticada com adenocarcinoma. Alegada negativa de cobertura do tratamento prescrito com o medicamento 'Osimertinibe 80mg'. Sentença de procedência, a fim de condenar a ré a custear o tratamento de acordo com prescrição médica, bem assim ao pagamento de indenização por danos morais. Insurgência. Não acolhimento. Rol da ANS que é exemplificativo. Havendo previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal. Negativa de custeio de tratamento comprovadamente essencial para garantir a saúde da paciente que, ademais, coloca em risco o objeto do contrato. Inteligência do art. 51, IV, do CDC. Precedentes desta Câmara. Dano moral. Injusta recusa de cobertura que caracteriza dano moral indenizável. Inexistência de dúvida razoável no contrato. Indenização fixada em R$ 10.000,00 que se revela razoável diante das peculiaridades do caso concreto. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (v. 33324).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000512690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013086-51.2019.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S.A., é apelada MARIA DO CARMO LOPES
LINS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
VIVIANI NICOLAU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013086-51.2019.8.26.0003 -Voto no 33324 - DVN
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VOTO No
: 33324
APELAÇÃO No: 1013086-51.2019.8.26.0003
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A.
APDO. : MARIA DO CARMO LOPES LINS
JUIZ SENTENCIANTE: JOMAR JUAREZ AMORIM
“APELAÇÃO.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.
Segurada diagnosticada com adenocarcinoma. Alegada negativa
de cobertura do tratamento prescrito com o medicamento
'Osimertinibe 80mg'. Sentença de procedência, a fim de condenar
a ré a custear o tratamento de acordo com prescrição médica, bem
assim ao pagamento de indenização por danos morais.
Insurgência. Não acolhimento. Rol da ANS que é exemplificativo.
Havendo previsão contratual de cobertura da doença e respectiva
prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, é
dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento
indispensável ao usuário. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça. Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal. Negativa de
custeio de tratamento comprovadamente essencial para garantir a
saúde da paciente que, ademais, coloca em risco o objeto do
contrato. Inteligência do art. 51, IV, do CDC. Precedentes desta
Câmara. Dano moral. Injusta recusa de cobertura que caracteriza
dano moral indenizável. Inexistência de dúvida razoável no
contrato. Indenização fixada em R$ 10.000,00 que se revela
razoável diante das peculiaridades do caso concreto. Sentença
mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” (v. 33324).
MARIA DO CARMO LOPES LINS
ingressou com ação de obrigação de fazer cumulada com danos
morais em face de NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE
S.A., cujo pedido foi julgado procedente, nos termos da r. sentença
prolatada em 19/08/2019 (fls. 323/327), a fim de, confirmando-se a
tutela provisória, condenar a ré na obrigação de custear o
tratamento prescrito com o fornecimento do medicamento
“Osimertinibe 80mg” de acordo com a prescrição médica, e no
pagamento de R$10.000,00, atualizados pela tabela prática do TJSP
a partir do arbitramento e acrescido de juros moratórios de 1% ao
mês contados da citação.

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Ônus de sucumbência a cargo da RÉ,
sendo arbitrados honorários advocatícios em 10% do valor
atualizado da condenação.
Em suas razões de apelo, a ré NOTRE
DAME alega, em síntese: (i) que qualquer procedimento médico
que não esteja disposto no Rol da ANS não tem cobertura
obrigatória pelos planos de saúde, como ocorre com o
medicamento requerido pela autora, denominado Tagrisso
(Osimertinibe); (ii) a ANS não determina o fornecimento de todos
os medicamentos registrados na ANVISA, sendo obrigatório o
fornecimento de medicamentos devidamente registrados, mas que
constem no rol de cobertura obrigatório definido pela ANS; (iii) o
medicamento requerido não é o único indicado para o tratamento
da doença da autora; (iv) a negativa ainda encontra legalidade no
art. 10 da Lei 9.656/1998; (v) a manutenção da sentença trará um
desequilíbrio contratual e obrigará a apelante a aumentar a
arrecadação do plano; (vi) inexiste dano moral indenizável, pois
ausente ato ilícito e, subsidiariamente, a indenização imposta deve
ser reduzida.
Ao final, pugna pela total improcedência
do pedido inicial e, subsidiariamente, pela redução do quantum
indenizatório.
As contrarrazões foram apresentadas (fls.
227/230).
Intimada a complementar o valor do
preparo recursal (fls. 369), a ré comprovou o recolhimento
complementar consoante manifestação de fls. 374/376.
Realizada intimação sobre a possibilidade
de julgamento virtual, foi registrada oposição, por parte da
apelante (fls. 371).
Prevenção pelo agravo de instrumento no
2174736-02.2019.8.26.0000.

É O RELATÓRIO.
O recurso não é provido.

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Em breve síntese, a autora MARIA DO
CARMO é beneficiária do plano de saúde da requerida (fls. 33) e
em razão de diagnóstico de câncer de pulmão (adenocarcinoma),
com múltiplas metástases sistêmicas (fls. 34/36), necessita de
tratamento com o medicamento “Osimertinibe 80mg” (Tagrisso),
conforme relatório médico (fls. 44).
Consta na inicial que a requerida negou o
custeio
do
medicamento,
autorizando
medicação
diversa
(“Afitinibe 40 mg”). A autora, por sua vez, iniciou o tratamento
com a medicação “Osimertinibe 80mg” graças à doação de duas
caixas e que, após o uso, os exames apresentaram resposta positiva,
motivo pelo qual o médico que a acompanha reforçou o pedido de
fornecimento da medicação à autora por duas vezes (fls. 50 e 74), o
que foi negado pela requerida, sob o argumento de que o
medicamento não integra o rol da ANS (fls. 50).
A
ação
foi
julgada
procedente,
confirmando-se a tutela de urgência anteriormente deferida (fls.
234), a fim de condenar a ré na obrigação de custear o
fornecimento do medicamento “Osimertinibe 80mg” de acordo
com a prescrição médica, bem assim no pagamento de R$10.000,00
a título de danos morais.
A parte ré insiste na alegação de que o
medicamento não consta do Rol da ANS, em que pese registrado
pela ANVISA, de modo que não possui cobertura obrigatória de
fornecimento pelo plano de saúde, existindo outros tratamentos
constantes do rol da ANS para a moléstia da autora.
Sem razão, contudo.
A listagem de procedimentos do rol da
ANS constitui referência básica às operadoras de plano de saúde, e
não enumeração taxativa de tratamentos incluídos no regime
securitário, mesmo porque a atualização da legislação não é capaz
de acompanhar a rápida evolução da ciência médica e a criação de
novos tratamentos.
A análise da abusividade ou não da
negativa de cobertura envolve, independentemente do tratamento
constar no rol da ANS, a existência de previsão contratual de
cobertura da doença, bem como a existência de respectiva

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prescrição médica. No caso, a moléstia que acomete a autora
possui previsão contratual, bem como o tratamento com a
medicação “Osimertinibe 80mg” foi prescrita pelo médico que a
acompanha, com justificativa inequívoca e, ainda, com a
comprovação de resultados promissores à moléstia, no caso
concreto (fls. 44, 49 e 74).
Ressalta-se que é atribuição do médico
assistente definir qual é o melhor tratamento a ser dispensado ao
paciente, não sendo lícita a intervenção da operadora nessa relação,
salvo casos de comprovada teratologia.
Nesse sentido é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo
abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento,
medicamento ou material considerado essencial para sua realização
de acordo com o proposto pelo médico. O fato do procedimento não
constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de
saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo”
(AgInt no AREsp 1345913/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Terceira Turma, julgado em 25/02/2019, DJE 27/02/2019).
“O fato de o procedimento não constar do rol da
ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se
tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição
imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de
tratamento necessário à completa recuperação da saúde do
beneficiário.” (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro
LÁZARO GUIMARÃES, Quarta Turma, julgado em 22/05/2018,
DJe 30/05/2018).
“O fato de o procedimento não constar do rol da
ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se
tratar de rol meramente exemplificativo” (AgInt no AREsp
1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado
em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).”
Na mesma linha é a orientação da Súmula
102 desta Corte, dispondo que:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva
a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de

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sua natureza experimental ou por não está previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Não obstante, a exclusão de cobertura de
procedimento comprovadamente essencial para garantir a saúde do
paciente, como no caso em tela, vulnera a própria finalidade básica
do contrato, que é de assistência à saúde. À luz do artigo 51, IV, do
CDC, assim, a recusa de custeio se revela abusiva, dado que coloca
em risco o objeto do contrato, consubstanciando desvantagem
exagerada ao consumidor.
Em
casos
parelhos,
envolvendo
a
cobertura do mesmo medicamento, variados são os precedentes
deste Tribunal que reconhecem sua obrigatoriedade. No âmbito
desta Câmara, transcrevem-se as seguintes ementas de recentes
julgados:
“PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER. I. Inépcia recursal. Não caracterização. Razões que,
embora indiretamente, atacam os fundamentos da r. sentença.
Cumprimento da exigência do artigo 1.010, incisos II e III, do
Código de Processo Civil. Apelo conhecido. II. Negativa de
cobertura ao medicamento Osimertinib 80 mg. Caráter abusivo
reconhecido. Existência de prescrição médica. Fármaco que se
mostra necessário à tentativa de recuperação da saúde da paciente,
acometida por adenocarcinoma de pulmão metastático. Irrelevância
da previsão no rol da ANS, segundo as diretrizes técnicas de
utilização. Aplicação do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código
de Defesa do Consumidor e das Súmulas n. 95 e 102 desta Corte.
Precedentes deste E. Tribunal. III. Ofensa, ainda, ao princípio da
boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e
redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto
no artigo 421 do Código Civil. IV. Danos morais. Configuração.
Indevida recusa de cobertura que impôs à paciente desassossego
anormal, com o agravamento de seu quadro psicológico.
Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Adequação do
arbitramento da indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à
vista das circunstâncias fáticas do feito. Respeito aos parâmetros do
artigo 944 do Código Civil. SENTENÇA PRESERVADA. APELO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.”.
(TJSP;
Apelação
Cível
1013396-51.2019.8.26.0005; Relator (a): DONEGÁ MORANDINI;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Regional V -
São Miguel Paulista - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
28/05/2020; Data de Registro: 28/05/2020)

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“Obrigação de fazer c/c indenização por danos
morais. Plano de saúde. Autora portadora de "adenocarcinoma de
pulmão com metástase cerebral". Negativa da Ré em fornecer o
medicamento "Osimertinibe (Tagrisso 80mg/dia)" para tratamento
quimioterápico. Medicamento registrado na ANVISA. Recusa
indevida. Irrelevância da ausência de previsão no rol de eventos e
procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde, ou do
não preenchimento das Diretrizes de Utilização (DUT) daquela
agência reguladora. Incidência das Súmulas 95 e 102 deste TJSP e
do entendimento jurisprudencial no 5 das teses do "Plano de Saúde
I" do STJ. Precedentes desta C. Câmara. Multa diária fixada que é
consequência da condenação na obrigação de fazer. Verba
honorária devida pela Ré majorada. Recurso não provido.”. (TJSP;
Apelação Cível 1001711-07.2019.8.26.0568; Relator (a): JOÃO
PAZINE NETO; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado;
Foro de São João da Boa Vista - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
28/01/2020; Data de Registro: 28/01/2020)
“Seguro saúde. Ação de obrigação de fazer.
Sentença de procedência. Irresignação. Rejeição da preliminar de
inépcia recursal. Mera repetição do teor da contestação nas razões
de apelação que não viola o princípio da dialeticidade. Autor que
pôde exercer o contraditório e a ampla defesa em segundo grau sem
qualquer
prejuízo
aparente.
Mérito.
Autor
portador
de
"adenocarcinoma de pulmão". Negativa de fornecimento do
medicamento "Tagrisso (Osimertinibe) 80mg" para tratamento
quimioterápico. Medicamento registrado na ANVISA. Recusa
indevida. Irrelevância da ausência de previsão no rol de eventos e
procedimentos obrigatória da ANS, ou do não preenchimento das
diretrizes de utilização (DUT) daquela agência reguladora.
Incidência das Súmulas no 95 e 102 do TJSP, bem como do
entendimento jurisprudência no 5 das teses do "Plano de Saúde I" do
STJ. Precedentes. Elevação dos honorários advocatícios em sede
recursal. Sentença mantida. Recurso desprovido.”. (TJSP; Apelação
Cível 1000143-75.2019.8.26.0011; Relator (a): ALEXANDRE
MARCONDES; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional XI - Pinheiros - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
29/05/2019; Data de Registro: 29/05/2019)
Com relação ao dano moral, pacífico na
jurisprudência do STJ que a injusta recusa de plano de saúde à
cobertura securitária enseja reparação por dano moral: “(...) a recusa
indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a
cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou
contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por
agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do

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beneficiário.” (AgRg no REsp 1242971 - Relator(a) Ministro MARCO
BUZZI - Quarta Turma - Data do Julgamento: 25/06/2013).
Contudo,
para
sua
configuração,
é
necessário que se analise o contrato, concluindo-se se existe ou não
dúvida razoável quanto à possibilidade de atendimento e, por
conseguinte, se ficou caracterizado dano moral, à luz do
entendimento consolidado no STJ.
No caso em tela, examinando-se o
contrato (fls. 294/300) e os elementos constantes dos autos, não há
qualquer restrição para o tratamento do câncer que acomete a
autora, ao contrário, o contrato prevê que os beneficiários terão
direito a consulta com médicos especialistas credenciados em
oncologia clínica, do que naturalmente se espera o consequente
tratamento para doença oncológica (fls. 300).
Desse modo, não se trata de interpretação
equivocada e razoável de cláusulas contratuais, que afastariam o
dever de compensar danos morais. Em verdade, revela-se
verdadeiro abuso de conduta por parte do plano de saúde, que
intentava interferir arbitrariamente na relação médico-paciente para
julgar desnecessário tratamento expressamente recomendado pelo
profissional, frustrando expectativa da autora de ter o devido
tratamento de doença que era coberta pelo seu contrato. Nessa
linha:
“Nesse contexto, como a negativa de cobertura
não estava expressa e destacada no contrato representando, no
mínimo, ofensa ao dever lateral de informação e transparência e
como o tratamento seria necessário e indispensável à melhora da
saúde estando relacionado ao efeito prático que justifica a própria
existência do contrato , a recusa ao custeio do tratamento mostra-se
injusta e decorrente de abuso, ficando caracterizada a violação do
princípio da boa-fé objetiva e a frustração da justa expectativa da
recorrente quanto ao recebimento do tratamento em momento de
impotência e fragilidade, causando-lhe sofrimento que extrapola o
mero aborrecimento cotidiano. Na espécie, não há falar, portanto, no
afastamento da presunção de dano moral. Portanto, há de se
reconhecer o abalo moral suportado pela recorrente, restabelecendo-
se o valor da compensação delimitado pela sentença.”. (REsp
1.651.289/SP, Relator(a): Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira
Turma, j. 05.04.2017, DJe 5/5/2017)

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Cabe salientar que a negativa de cobertura
deve estar expressa e destacada no contrato. A alegação da ré de
que o procedimento não é previsto no rol da ANS não é suficiente
para afastar a indenização, pois não preenche os requisitos
estabelecidos pela jurisprudência do STJ.
Observa-se, ademais, que a negativa de
cobertura, no caso da autora, teve o condão de agravar a situação de
aflição psicológica e de angústia no espírito da segurada, tendo em
vista que, diante da negativa de medicamento cujo uso por dois
meses trouxe resultados benéficos, passou a fazer uso da medicação
liberada pela operadora de saúde, que a ela trazia sintomas
colaterais (fls. 74), sendo o pedido de liberação reforçado duas
vezes pelo médico assistente, sem sucesso.
Tem-se, outrossim, por fixado em patamar
razoável o valor da indenização por danos morais arbitrado pela r.
sentença. É sabido que o quantum devido deve situar-se em
patamar razoável, atendendo especialmente à gravidade da conduta
lesiva e de suas consequências, e, bem assim, à capacidade
econômico-financeira dos agressores, de modo a desencorajar
eventual reiteração do fato, sem, contudo, implicar vedado
enriquecimento sem causa por parte da vítima da ofensa.
Considerando esses parâmetros, tem-se
que o valor arbitrado, de R$ 10.000,00, revela-se razoável diante
do caso concreto, não merecendo redução como pretende a
apelante, tendo em vista configurar valor suficiente para compensar
o prejuízo moral suportado pela autora e representar desincentivo à
adoção de tal prática pela ré.
Em conclusão, a sentença deu correta
solução jurídica para o caso em tela e é preservada.
Os
honorários
advocatícios
por
ela
arbitrados são majorados para 20% do valor atualizado da
condenação, na forma do art. 85, 11o do CPC.
Por derradeiro, para evitar a costumeira
oposição
de
embargos
declaratórios
voltados
ao
prequestionamento, tenho por ventilados, neste grau de jurisdição,
todos os dispositivos legais citados no recurso interposto. Vale

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lembrar que a função do julgador é decidir a lide e apontar, direta e
objetivamente, os fundamentos que, para tal, lhe foram suficientes,
não havendo necessidade de apreciar todos os argumentos
deduzidos pelas partes, um a um. Sobre o tema, confira-se a
jurisprudência (STJ, EDcl no REsp no 497.941/RS, Rel. Min.
Franciulli Netto, publicado em 05/05/2004; STJ, EDcl no AgRg
no Ag no 522.074/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, publicado em
25/10/2004).
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO.
VIVIANI NICOLAU
Relator