Tribunal: TJSP
Processo: 1001592-77.2019.8.26.0493
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-29
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - PROFESSORA TEMPORÁRIA – LICENÇA GESTANTE – PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE 120 PARA 180 DIAS – Admissibilidade – Garantia de tratamento isonômico conferido aos servidores estaduais, sem distinção entre os servidores temporários e detentores de cargos efetivos – Direito assegurado – Exegese dos art. 7o, XVIII e 39, § 3o da CF; arts. 10 da lei

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - PROFESSORA TEMPORÁRIA – LICENÇA GESTANTE – PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE 120 PARA 180 DIAS – Admissibilidade – Garantia de tratamento isonômico conferido aos servidores estaduais, sem distinção entre os servidores temporários e detentores de cargos efetivos – Direito assegurado – Exegese dos art. 7o, XVIII e 39, § 3o da CF; arts. 10 da lei 1.093/09 e 198 da lei 10.261/68 – Vinculação ao RGPS que não interfere nos direitos previstos em leis específicas – Precedentes jurisprudenciais – Sentença de concessão da ordem mantida – Recurso desprovido e remessa necessária rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001044299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001592-77.2019.8.26.0493, da Comarca de Regente Feijó, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada JULIANA
NAHARA DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao recurso e rejeitaram a remessa necessária. Vencido o 2o
juiz, que declara voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA, BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 35.064
Apelação e Reexame Necessário Cíveis no 1001592-77.2019.8.26.0493
Comarca: Regente Feijó
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: JULIANA NAHARA DE SOUZA
JUIZ: Marcel Pangoni Guerra
MANDADO DE SEGURANÇA
SERVIDORA PÚBLICA
ESTADUAL - PROFESSORA TEMPORÁRIA
LICENÇA
GESTANTE
PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE 120
PARA 180 DIAS Admissibilidade Garantia de tratamento
isonômico conferido aos servidores estaduais, sem distinção
entre os servidores temporários e detentores de cargos efetivos
Direito assegurado Exegese dos art. 7o, XVIII e 39, § 3o da
CF; arts. 10 da lei 1.093/09 e 198 da lei 10.261/68

Vinculação ao RGPS que não interfere nos direitos previstos
em leis específicas Precedentes jurisprudenciais Sentença
de concessão da ordem mantida
Recurso desprovido e
remessa necessária rejeitada.
Trata-se de reexame necessário e recurso voluntário de
apelação, este tempestivamente interposto às fls. 55 pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança impetrado
por Juliana Nahara de Souza, contra a r. sentença de fls. 45/49, cujo
relatório se adota, que concedeu a segurança, para reconhecer o direito da
impetrante em usufruir a licença maternidade pelo prazo de 180 dias, a
contar da concessão inicial.

Busca o apelo a reforma do julgado, fundamentado na
inaplicabilidade da Lei no 10.261/68 aos servidores temporários. Salienta
que o direito à licença-maternidade de professoras temporárias só é
reconhecido às que estiverem com vínculo ativo com o Estado.

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A impetrante é vinculada ao RGPS, nos termos da Lei
Complementar Estadual no 1.093/2009, e faz jus a licença de 120 dias.
Refere que ela foi contratada por tempo determinado para
atender necessidade temporária de excepcional interesse público e tem o
benefício da licença gestante regido pelo art. 71 da Lei no 8.213/91 e,
ultrapassado o período de 120 dias, tem o contrato no seu termo final
extinto, afinal, a estabilidade à gestante destina-se à empregada regida pela
CLT, e não àquelas que possuem vínculo estatutário com o Estado.
Invoca o disposto no § 13, art. 40 da CF, que expressamente
determina aos servidores temporários o RGPS, considerando o pedido de
licença maternidade por 180 dias juridicamente impossível. Prequestiona a
matéria (fls. 56/61).
Contrarrazões ofertadas às fls. 67/71.

É o relatório.

Impetrou a apelada, Professora da Educação Básica II, o
presente Mandado de Segurança visando assegurar direito líquido e certo
ao gozo da licença maternidade pelo período de 180 dias, assegurado na
Lei no Lei no 10.261/68.
A negativa administrativa vem lastreada no fato de que a
servidora não ocupa um cargo público, mas sim em “emprego” público,

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decorrente do contrato por tempo determinado celebrado em 21/08/2015
(fls. 44), nos termos da LCE 1.093/2009, regulamentada pelo Decreto no
54.682/09, de modo que submete-se ao regime da CLT, fazendo jus à
licença de 120 dias (fls. 39/43).

A ordem foi concedida para reconhecer o direito líquido e
certo da impetrante à extensão do período.

Sem razão o inconformismo da FESP.

Analisada a questão sob a ótica constitucional, o direito à
licença maternidade goza da proteção conferida aos direitos sociais (art. 7o,
XVIII, da CF), merecendo observância abrangente do conjunto de normas
que a regulamenta frente às peculiaridades do caso, e não só sob a
perspectiva previdenciária.

No caso dos atos, a impetrante foi contratada em 2015 como
temporária, nos termos da LCE no 1.093/2009, que dispõe:
Art. 10. O contratado nos termos desta lei complementar está sujeito aos
mesmos deveres, proibições e responsabilidades previstos na Lei no
10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se aos docentes,
subsidiariamente, as disposições da Lei Complementar no 444, de 27 de
dezembro de 1985. (g.n.)

Na mesma esteira, procurando conferir isonomia aos contratos
temporários, prevê o Estatuto do Magistério Público Estadual:
Art. 36. O ocupante de função de magistério mediante designação
temporária ficará sujeito às mesmas proibições e aos mesmos deveres a
que estão sujeitos os servidores públicos em geral. (g.n.)

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Nesse prisma, merece prevalecer o tratamento da norma a
conferir tratamento igualitário e direitos extensíveis a todos os ocupantes
de cargo público, nos termos do art. 39, § 3o, da CF1, sem fazer distinção
de servidores efetivos e contratados.
A Lei no 1.093/09, a reger o contrato temporário, prevê a
extensão de direitos e vantagens previstos na Lei no 10.261/68, a qual
instituiu o Estatuto dos Funcionários Públicos. Por seu turno, o Estatuto do
funcionalismo dispôs em seu art.198 que, à funcionária gestante será
concedida a licença de 180 dias, com vencimento ou remuneração.

Convém ressaltar que o art. 205 da LCE no 180/78 contempla
o servidor temporário no conceito geral de servidor público.
Inegável, pois, a extensão de direitos aos contratados
temporários, não comportando a questão interpretação diversa. A
vinculação da servidora ao Regime Geral da previdência Social não
constitui óbice ao reconhecimento dos direitos e garantias assegurados no
Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado.
À guisa de elucidação, pede-se vênia, pela pertinência, de
transcrever a abordagem da matéria na r. sentença que trouxe parecer
conjunto das Comissões de Constituição e Justiça, de Administração
1 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.

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Pública e de Finanças e Orçamento:
Adotar a tese defendida pela autoridade impetrada resultaria violação
ao princípio da isonomia, porque o legislador não estabeleceu nenhum
'discrímen' em virtude da situação funcional.
A propósito, importante, transcrever o parecer conjunto das Comissões
de Constituição e Justiça, de Administração Pública e de Finanças e
Orçamento, sobre o projeto de lei complementar no 27 de 2008,
convertido na Lei Complementar no 1054/2008, que revela que a norma
foi dirigida, sem ressalvas, a todas as servidoras, tutelando a entidade
familiar e a prevenir gastos públicos futuros, diminuindo o número de
usuários do sistema estadual de saúde:
"O Senhor Chefe do Executivo afirma em suas razões, anexa ao projeto,
que o objetivo principal da medida é atender o disposto no artigo 9o do
Estatuto da Criança e do Adolescente que impõe ao Poder Público,
assim como às instituições e empregadores, propiciar condições
adequadas ao aleitamento materno e ao pleno desenvolvimento físico,
mental e emocional da criança.
Para atender esta prioridade e garantir tais direitos, a Organização
Mundial da Saúde OMS, juntamente com o Fundo das Nações Unidas
para Infância
UNICEF, recomenda que todo recém nascido deve
receber como alimento, única e exclusivamente, o leite materno. Afirma
que esse simples ato instauraria uma política pública de saúde que
reduziria, significativamente, a mortalidade infantil, assim como a
procura por ajuda médica para crianças com problemas de saúde, que
poderiam inexistir pela alimentação com o leite materno até os seis
meses de idade, em consequência do fortalecimento do sistema
imunológico.
Ao estimular o aleitamento materno exclusivo, durante os seis primeiros
meses de vida, pretende-se, de forma natural, propiciar a plenitude do
vínculo afetivo original que, na espécie humana, se faz, de maneira
insubstituível, nesse período. O princípio vale, inclusive, para mães que
não conseguem, por razões diversas, amamentar seus filhos, tendo em
vista que esse período visa garantir, igualmente, todos os demais
estímulos essenciais ao estabelecimento do vínculo afetivo. Consoante
com a recomendação da OMS/UNICEF, é a posição da Sociedade
Brasileira de Pediatria SBP. Segundo afirma, grande parte das mães
abandonam a amamentação devido à necessidade de retornar ao
trabalho, após o término da licença-maternidade. Contudo, o período
fixado pela legislação estadual, embora de acordo com o mínimo
previsto no ordenamento constitucional, não é o recomendável, nem
corresponde à prática adotada por muitos países e empresas. De acordo
com o diagnóstico da SBP, o aleitamento materno nos seis primeiros
meses de vida da criança é essencial, pois reduz em 17 vezes as chances
dela contrair pneumonia, em 5,4 anemia e em 2,5 a diarréia. Assim, a
ampliação do período de aleitamento materno, além de garantia dos

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direitos fundamentais inerentes a qualquer criança, consubstancia
política de saúde pública, por evitar gastos futuros ao Sistema Único de
Saúde SUS.
Para fins de estabelecimento do potencial de maternidade, a título
exemplificativo, verifica-se que, no âmbito da administração direta, a
quantidade de servidores públicos do sexo feminino (329.287) representa
75,67% da força de trabalho atual (435.259), excetuados aos integrantes
da Polícia Militar, sendo que apenas 9% estão entre a faixa de 18 a 30
anos, e 23% entre a faixa dos 31 a 40 anos.
Para tanto, recomenda-se que a licença à gestante, garantida pela
Constituição Federal, no inciso XVIII de seu artigo 7o, e prevista para
as servidoras públicas paulistas por intermédio do artigo 198, da Lei no
10.261/1968, passe dos atuais 120 (cento e vinte) para 180 (cento e
oitenta) dias, a fim de garantir à criança e sua mãe, o vínculo afetivo e
a amamentação que só poderá trazer benefício a todas as partes
envolvidas.
Portanto, imperioso reconhecer o direito da parte autora à licença
gestante pelo período de 180 dias." (grifo nosso)

Por todo o exposto, não colhe a tese defendida no arrazoado.
A matéria já se encontra sedimentada nas C. Câmaras de
Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, a saber:
APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA MAGISTÉRIO

LICENÇA-MATERNIDADE

Professora
contratada
nos
termos
da
Lei
Complementar no 1.093/09 - Pretensão de extensão da licença-maternidade
(gestante) para 180 dias, nos termos do art. 198 da Lei no 10.261/68 (Estatuto
dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo)
Admissibilidade -
Precedentes desta Egrégia Corte de Justiça - Remessa necessária desacolhida e
recurso
voluntário
improvido.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1016737-38.2019.8.26.0344; Relator: Rubens Rihl; 1a Câmara de Direito
Público; j. 28/10/2020).
Licença maternidade - Prorrogação do período da licença maternidade de 120
para 180 dias
Contrato regido pela Lei Complementar 1.093/2009

Admissibilidade
Inexistência de distinção entre os servidores efetivos ou
temporários, após a vigência ada Lei Complementar no 180/1978 Efetividade de
política pública em favor da infância e da maternidade a que é indiferente a
espécie de vínculo existente entre a administração e o servidor
Segurança
concedida e mantida
Recurso voluntário e necessário improvidos. (Apelação /
Remessa Necessária 1007183-51.2019.8.26.0127; Relator: José Luiz Gavião de
Almeida; 3a Câmara de Direito Público; j. 17/11/2020).
APELAÇÃO Mandado de Segurança Servidora pública estadual Contratação
temporária
Prorrogação de licença gestante de 120 para 180 dias

Possibilidade - Artigo 198 da Lei no 10.261/68 c.c. artigo 10 da Lei Complementar
no 1.093/2009
Princípio da isonomia
Sentença mantida
Apelação e

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Remessa
Necessária
desprovidas. (Apelação
/
Remessa
Necessária
1002282-41.2020.8.26.0568; Relatora: Ana Liarte; 4a Câmara de Direito
Público; j. 12/11/2020).
APELAÇÃO
REEXAME NECESSÁRIO
Mandado de segurança
Professora de
Educação Básica I, contratada pela Lei no 1.093/09
Pretensão de obter o
reconhecimento de licença gestante pelo período de 180 dias Ordem concedida
Pretensão de reforma Impossibilidade Licença maternidade, por 180 dias,
prevista no art. 198 da Lei no 10.261/68 Direito não reconhecido pelo Estado às
professoras temporárias
Aplicação, contudo, da norma estadual
Garantia
constitucional do direito à licença-maternidade (CF, arts. 7o, XVIII e 39, §3o)
Professoras temporárias que têm atribuições equiparadas em relação ás docentes
efetivas Benefício que a elas deve ser estendido, por questões de isonomia
Precedentes Não provimento do recurso de apelação, com solução extensiva ao
reexame
necessário. (Apelação
/
Remessa
Necessária
1056393-02.2019.8.26.0053; Relatora: Maria Olívia Alves; 6a Câmara de
Direito Público; j. 10/11/2020).
MANDADO DE SEGURANÇA
Professora de Educação Básica I
Licença-
maternidade Concessão de apenas 120 dias por se tratar de vinculo precário e
temporário Aplicação da regra do artigo 198 da Lei Estadual no 10.261/68, que
não faz distinção ou ressalva no que concerne à forma de admissão aos quadros
da Administração
Aplicação da regra de isonomia
Reexame necessário
improvido. (Remessa Necessária Cível 1022367-74.2019.8.26.0506; Relator: Luiz
Sergio Fernandes de Souza; 7a Câmara de Direito Público; j. 16/11/2020).
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Professora admitida pela Lei Complementar no
1.093/2009. Prorrogação do período da licença maternidade para 180 dias.
Admissibilidade. Aplicabilidade dos arts. 7o, XVII e 39, § 2o e 3o da Constituição
Federal e do art. 198 da Lei no 10.261/68. Vinculação ao Regime de Previdência
Social que não interfere no reconhecimento do direito à prorrogação da licença
até 180 dias. Precedentes. Sentença mantida. Recursos voluntário e oficial não
providos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1033444-53.2019.8.26.0224;
Relator: Bandeira Lins; 8a Câmara de Direito Público; j. 29/10/2020).

Incensurável, pois, a r. sentença que deu correto deslinde à
causa, a merecer confirmação por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Com tais considerações, meu voto nega provimento ao
recurso e rejeita a remessa necessária, mantendo a sentença que
concedeu a ordem.

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JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação / Remessa Necessária no 1001592-77.2019.8.26.0493
Comarca: Regente Feijó
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Juliana Nahara de Souza
Interessado: Secretaria da Educação do Estado de São Paulo Cidade de
Regente Feijó/sp
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA
PN 35064
REEXAME NECESSÁRIO
APELAÇÃO:
1001592-77.2019.8.26.0493
APELANTE:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
JULIANA NAHARA DE SOUZA
Juiz(a) de 1o Grau: Marcel Pangoni Guerra
VOTO DIVERGENTE 34454 hz
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA
PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA II
CONTRATAÇÃO POR
TEMPO DETERMINADO PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-GESTANTE.
Segurança impetrada objetivando o usufruto de licença-gestante
pelo período de 180 dias Inadmissibilidade Lei Complementar
1.093/09
que
garante
aos
funcionários
contratados
temporariamente os benefícios previdenciários do Regime Geral da
Previdência Social, o qual prevê licença-maternidade de 120 dias.
O regramento próprio do instituto da contratação temporária, que
tem por finalidade o atendimento excepcional do interesse público,

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não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente
posicionamento do STF, no julgamento da repercussão geral no RE
635.648.
Entendimento
do
STF
no
sentido
da
excepcionalidade
da
contratação
temporária,
cuja
lei
especial
estende
deveres,
proibições e responsabilidades, inexistindo isonomia a justificar a
extensão indevida ao temporário dos direitos próprios aos titulares
de cargo efetivo, afirmando a constitucionalidade de dispositivo
legal que exija quarentena para nova recontratação.
Importante mencionar que, no mesmo sentido, sobreveio em
13/11/2020 o julgamento do Tema no 1114, pelo Supremo Tribunal
Federal, no RE 1.231.242, que fixou a tese: “O sistema de
prestação voluntária de serviço auxiliar de Polícia Militar, previsto
pela Lei Federal 10.029/2000 e instituído no Estado de São Paulo
pela Lei 11.064/2002, cujas despesas são custeadas por auxílio
mensal, de natureza meramente indenizatória, não gera vínculo
empregatício nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária
ou afim.” Mutatis mutandis, deve-se aplicar o entendimento do E.
STF ao caso em tela no sentido de ser vedado a extensão de
benefícios e direitos próprios do titular do cargo efetivo ao
temporário, o que reforça a impossibilidade de aplicação da licença
gestante do funcionário efetivo ao funcionário temporário.
Sentença concessiva da segurança reformada. Reexame necessário
e recurso voluntário da Fazenda Pública providos.
Vistos.
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JULIANA NAHARA DE
SOUZA contra ato coator da SECRETARIA DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SÃO
PAULO CIDADE DE REGENTE FEIJÓ objetivando a extensão do prazo de licença-
maternidade para 180 dias, nos termos da Lei Complementar 1.093/2009, que
dispõe sobre a contratação por tempo determinado de que trata o inciso X do artigo
115 da Constituição Estadual.
A respeitável sentença de fls. 45/49 concedeu a segurança ao feito,
confirmando a liminar outrora deferida, para declarar o direito da impetrante de

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usufruir de licença-maternidade pelo período de 180 dias, a contar da concessão
inicial. Sem codenação em verba honorária, nos termos do art. 25, da Lei
12.016/09.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a fls. 55/61. Sustenta que
os salários pagos durante a licença-maternidade dos servidores contratados pela Lei
Complementar no 1.093/09 são descontados da contribuição devida pelo Estado ao
INSS, diferentemente do que ocorre com os servidores estatutários. Assim, o salário-
maternidade é devido à segurada da Previdência Social durante 120 dias. Colaciona
julgados favoráveis à posição que litiga. Postula pela improcedência da demanda.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido às fls. 67/71.
É o relato do necessário.
VOTO.
Divirjo, respeitosamente, do voto do Exmo. Desembargador Relator, nos
termos abaixo expostos.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA objetivando afastar a incidência da
Lei Complementar 1.093/2009, que prevê e regulamenta a contratação de
servidores temporários e direito de licença gestante de 120 dias (CF art. 7o, XVIII;
Lei 8.213/1991, art. 71, LRPG), para se apropriar de direito específico dos
funcionários públicos estáveis, a licença-maternidade estendida de 180 dias (Lei
10.261/1968 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado).
Contudo, é inaplicável ao servidor temporário, regido por lei especial que
regulamenta
a
contratação
temporária
sem
concurso,
no
âmbito
da
excepcionalidade do art. 37, IX da CF), a desconsideração da sua vigência e
aplicabilidade para adoção de licença por prazo maior, reservada aos funcionários
públicos concursados, sendo vedada a atividade legislativa revocatória pelo Poder
Judiciário, na ausência de omissão a justificar injunção ou integração normativa por
analogia ou aplicação de norma subsidiária, descabendo decisão judiciário bondosa
a onerar indevidamente a Administração Pública em ativismo contra legem.
Isso porque a Lei Complementar de caráter especial é expressa na adoção do
Regime da Previdência Geral, excluindo, portanto o regime jurídico próprio e

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reservado aos funcionários titulares e concursados, prevendo a lei a contratação
pelo prazo de 12 meses.
In litteris:
Lei Complementar no 1.093/09:
Artigo 10 - O contratado nos termos desta lei complementar está
sujeito aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades
previstos na Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se
aos
docentes,
subsidiariamente,
as
disposições
da Lei
complementar no 444, de 27 de dezembro de 1985.
Artigo 20 - O contratado na forma do disposto nesta lei
complementar ficará vinculado ao Regime Geral de Previdência
Social, nos termos da legislação federal.
Da leitura do artigo 10 da referida lei complementar tem-se a submissão do
contratado ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis apenas no que respeita aos
deveres, proibições e responsabilidades, sem que haja a garantia de direitos
oriundos do mencionado estatuto. E isso não representa violação ao princípio da
isonomia, porque a lei simplesmente evita a redundância descritiva dos deveres,
proibições e responsabilidades inerentes ao exercício da função pública, tais como
pontualidade, assiduidade, urbanidade, etc, não prevendo qualquer remissão de
subsidiariedade.
Por outro lado, o artigo 20 do diploma legal sob análise garante o vínculo do
contratado ao Regime Geral da Previdência Social. Ora, sendo a licença-
maternidade benefício previdenciário, deve ser aplicada a Lei no 8.213/91, que
regula os benefícios da Previdência Social e prevê a licença gestante de 120 dias
(art. 71).
Soma-se ao argumento acima o fato de a Lei 1.093/09 se tratar de Lei
Complementar, promulgada com o escopo de regular a contratação por tempo
determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual,

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dispositivo que apenas reitera o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. E,
sendo lei complementar, é hierarquicamente superior à lei ordinária, além de se
tratar de norma especial. Assim, quer pelo critério da hierarquia, quer pelo da
especialidade, há de ser aplicada a norma que dispõe sobre regime de contratação
temporária.
Tanto assim é que a referida lei complementar reguladora do contrato
temporário prevê prazos de licença mais exíguos que aqueles constantes no
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (art. 78), como por exemplo:
Artigo 13 - Serão consideradas como dias trabalhados as ausências
do contratado em virtude de:
I - casamento, até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
II - falecimento de pais, irmãos, cônjuge, companheiro ou filhos,
até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
III - serviços obrigatórios por lei. Ver tópico
Não há que se cogitar de paralelo com a Lei 500/1974, na qual inexistia o
prazo legal de contratação (12 meses), podendo a temporariedade se estender por
anos e, ainda, havia disposição legal expressa de aplicação do Estatuto dos
Servidores Públicos (art. 18).
No caso, a Lei Complementar rege de forma especial a contratação
temporária, remete à Regime Jurídico Geral da Previdência e apenas se refere ao
Estatuto dos Servidores Públicos para elenco dos deveres e obrigações, institutos
jurídicos que não se confundem com os direitos.
Mencione-se, por oportuno, entendimento exarado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no sentido de não reconhecer direito previsto no Estatuto a
servidor contratado temporariamente:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO -
LICENÇA
REMUNERADA
-
IMPOSSIBILIDADE
-
CONTRATO
TEMPORÁRIO - CARÁTER EMERGENCIAL - AUSÊNCIA DE DIREITO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LÍQUIDO E CERTO.
1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede
Estadual de Ensino em caráter emergencial, este não possui direito
à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque,
foi contratado para atender premente necessidade de serviço,
tendo sido o seu contrato prorrogado somente até o final do ano
letivo de 2000, ano da eleição. Assim, é incompatível a contratação
temporária com o licenciamento remunerado pretendido, pois a
necessidade e a urgência de contratação surgem novamente com o
afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausência de
liquidez e certeza a amparar a pretensão.
2 - Recurso conhecido, porém, desprovido.
(RMS 14.025/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 13/10/2003, p. 381).
A mesma incompatibilidade com a contratação temporária se verifica no caso
concreto, pois a impetrante pretende usufruir de benefício garantido apenas às
servidoras efetivas, cuja nomeação ocorre apenas mediante prévia habilitação em
concurso público, conforme determina o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Registro, em arremate, que o regramento próprio do instituto da
contratação temporária, que tem por finalidade o atendimento excepcional do
interesse público, não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente posicionamento
do C.STF, no julgamento da repercussão geral no RE 635.648, conforme
Informativo no 869, in verbis:
INFORMATIVO No 869
TÍTULO: Professor substituto e contratação temporária
PROCESSO RE DIREITO PROCESSUAL PENAL: PROVA - 635648
ARTIGO
É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que
exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do
término do contrato, antes de nova admissão de professor

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temporário
anteriormente
contratado.
Com
base
nesse
entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o Tema 403 da repercussão geral, por unanimidade, deu
provimento a recurso extraordinário para denegar a ordem de
mandado de segurança e declarar a constitucionalidade do art. 9o,
III, da Lei 8.745/1993 (1). O dispositivo veda a contratação de
professor substituto com contrato ainda vigente ou finalizado há
menos de dois anos na mesma modalidade. Para o Tribunal, a Lei
8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária, demonstra
de forma expressa recaírem as hipóteses de contratação sobre
atividades de caráter permanente, como a contratação de
professores. No entanto, o fato de a necessidade ser temporária,
sobretudo nos casos em que a atividade é contínua, não garante,
por si só, que, ao término de determinado contrato, nova
contratação se realize, caso a necessidade temporária persista. A
impossibilidade de prorrogação não impede que os já contratados
também possam participar de nova seleção. Tal situação traz,
porém, um inegável risco. O servidor admitido sob regime
temporário pode, ainda que por meio de um novo processo seletivo,
ser mantido em função temporária, transformando-se em ordinário
o que é, por sua natureza, extraordinário e transitório. O dispositivo
legal questionado visa a mitigar esse risco com a consequência
restritiva do ponto de vista dos direitos fundamentais de diminuir
a competitividade, excluindo candidatos potenciais à seleção. Essa
medida, no entanto, é necessária e adequada para preservar a
impessoalidade do concurso público. Admitida a legitimidade, a
necessidade e a impessoalidade na cláusula de barreira imposta
pelo art. 9o, III, da Lei 8.745/1993, caberia perguntar se ela é, de
fato, proporcionalmente ajustada. A resposta dada pelo Poder
Judiciário deve, contudo, assumir uma deferência ao Poder
Legislativo. Em situações como essa, cabe ao Poder Judiciário
reconhecer ao legislador margem de conformação para elencar qual
princípio deve prevalecer. Assim, não configura ofensa à
isonomia
a
previsão
legal
de
proibição,
por
prazo
determinado,
de
nova
contratação
de
candidato
já
anteriormente admitido em processo seletivo simplificado
para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público. (1) Lei 8.745/1993: “Art. 9o O pessoal
contratado nos termos desta Lei não poderá: (...) III - ser
novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de

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decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu
contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o
desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art.
5o desta Lei”. RE 635648/CE, rel. Min. Edson Fachin, julgamento
em 14.6.2017. (RE-635648)
Não resta, assim, dúvida quanto à inaplicação da Lei Estadual 10.261/68 ao
caso concreto, sendo, de rigor, a reforma da respeitável sentença para, provendo os
recursos oficial e voluntário, denegar a segurança.
Importante mencionar que, no mesmo sentido, sobreveio em 13/11/2020 o
julgamento do Tema no 1114, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 1.231.242,
que fixou a tese: “O sistema de prestação voluntária de serviço auxiliar de Polícia
Militar, previsto pela Lei Federal 10.029/2000 e instituído no Estado de São Paulo
pela Lei 11.064/2002, cujas despesas são custeadas por auxílio mensal, de
natureza meramente indenizatória, não gera vínculo empregatício nem obrigação de
natureza trabalhista, previdenciária ou afim.”.
Desta forma, mutatis mutandis, deve-se aplicar o entendimento do E. STF ao
caso em tela no sentido de ser vedado a extensão de benefícios e direitos próprios
do titular do cargo efetivo ao temporário, o que reforça a impossibilidade de
aplicação da licença gestante do funcionário efetivo ao funcionário temporário.
Ante o exposto, voto para dar provimento ao recurso e ao reexame
necessário.
Descabe em mandado de segurança a condenação em honorários
advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Leonel Costa
2o Desembargador

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JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JUNIOR
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1268A94E
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