Tribunal: TJSP
Processo: 1500562-33.2020.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500562-33.2020.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante DENNES
ALEXANDRE IRIA BOTAN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500562-33.2020.8.26.0066 -Voto no 15041
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Apelação Criminal no 1500562-33.2020.8.26.0066
Comarca de Barretos 2a Vara Criminal
Apelante: Dennes Alexandre Iria Botan
Apelado: Ministério Público
Voto no 15041
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos, quantidade e a variedade de drogas, dentre outras,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se
pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.
Recurso não provido.
Vistos.
Dennes Alexandre Iria Botan interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 15.09.2020, prolatada pelo MMo
Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Barretos, que o
condenou à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 175/177).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei
no 11.343/06, a aplicação de medida de segurança, a fixação da pena-
base no mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da

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confissão espontânea, a aplicação da redução prevista no artigo 41 da
Lei 11.343/06 e da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas, a redução da pena de multa, a fixação de
regime inicial diverso do fechado e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, prequestionando a matéria (fls.
182/189 e 207/214).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais orais e requereu o não
provimento do recurso (fls. 194/201 e 225/239).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 262/296).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 07.05.2020, por
volta das 17h, na Avenida 55, defronte ao no 287, Bairro Jockey Clube,
na cidade e Comarca de Barretos, trazia consigo, para fins de tráfico, 12
eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 3,89g; 19 porções de
maconha, com peso líquido de 25,80g; e uma porção de maconha, com
peso líquido de 36,83g, substâncias entorpecentes que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar (fls. 84/86).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo

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Juiz de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 19/21), do auto de exibição
e apreensão (fls. 22/23), do laudo de constatação prévia (fls. 28/30), do
laudo de exame químico toxicológico (fls. 76/79), bem como da prova
oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática
do delito, alegando, em síntese, que efetivamente estava em poder dos
pinos de cocaína e das porções de maconha, destinados à venda, pois
passava por dificuldades, bem como de dinheiro. Segundo o acusado, ele
não é usuário de entorpecentes e realizava o tráfico de drogas há dois
dias. Acrescentou que a porção maior de maconha apreendida não era de
sua propriedade (fls. 174/175 gravação audiovisual).
Os demais elementos de provas trazidos aos
autos, contudo, confirmam a prática do delito, nos termos da inicial.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Anderson Arábia, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, quando avistou o acusado em um mototáxi, com um
volume na cintura, tendo o réu, ao visualizar a viatura, demonstrado
nervosismo. Segundo Anderson, efetuada a abordagem logrou êxito em
encontrar, em poder do acusado, uma pochete contendo todo o
entorpecente apreendido e dinheiro. Asseverou que, na ocasião, o réu
confessou a prática do delito de tráfico, informando que a droga
apreendida era a “sobra” daquele dia e que o dinheiro era proveniente do
tráfico. Acrescentou que havia recebido muitas denúncias dando conta
de que o ora apelante era responsável por uma das biqueiras (fls.

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174/175 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Rodrigo Passagem Luiz, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas,
abordagem do acusado, a apreensão de todo o entorpecente e de dinheiro
em poder dele, bem como a confissão informal do mesmo. Acrescentou
que foram apreendidas 12 porções de cocaína, 19 porções de maconha e
uma porção maior desta droga, além da quantia de R$ 624,00 (fls.
174/175 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos policiais militares, na Delegacia e em
Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim, não se pode
negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados
por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até
prova em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator:
Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais militares estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem
qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,
razão pela qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos
implicaria em consagrar a total impunidade.
Por outro lado, a testemunha Nathalia Souguini
de Souza, arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a elucidação
dos fatos, pois não presenciou a abordagem, limitando-se a mencionar o
comportamento social do acusado (fls. 174/175 gravação audiovisual).
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
(12 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 3,89g; 19
porções de maconha, com peso líquido de 25,80g; e uma porção de
maconha, com peso líquido de 36,83g), parte delas já individualizadas,
prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se
deu a prisão (com a apreensão de todo o entorpecente e de dinheiro em
poder do acusado, que demonstrou nervosismo ao avistar os policiais,
após o recebimento de diversas informações dando conta da prática do
tráfico pelo réu, tudo somado à confissão informal do mesmo),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,

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“caput”, da Lei no 11.343/06.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que a denúncia
anônima pode, sim, e deve gerar procedimento investigatório. Com
efeito, diante de denúncia anônima, tinha a autoridade policial o dever
de diligenciar a respeito, sendo que a prisão do acusado e a confirmação
da veracidade dos fatos não se deram somente em razão dela, mas sim
com as demais circunstâncias que envolveram a apreensão das drogas e
de dinheiro em poder do réu, o qual confessou informalmente a prática
do tráfico de drogas.
Nesse
sentido:
“PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL -TRANCAMENTO - Alegação de investigação
baseada em 'denúncia anônima' - Possibilidade - Notícia de eventual prática de
crimes que devem ser apurados - Investigação conduzida pelo Ministério Público -
Admissibilidade - Há justa causa para o prosseguimento das investigações - Excesso
de prazo descaracterizado -Alegação de constrangimento ilegal - Não ocorrência -
Ordem
denegada.”
(TJ-SP
-
HC:
3919896820108260000
SP
0391989-68.2010.8.26.0000, Relator: Ribeiro dos Santos, Data de
Julgamento: 20/01/2011, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 16/02/2011).
“HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão
controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e
prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que
contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e
validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro
momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas
relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante
forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de
entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ 13.09.1996). 3.

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Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou
utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado
contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5o, inciso LVI, da
Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o
caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões
levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório,
o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas
corpus improvido.” (STF - RHC: 86082 RS , Relator: Min. ELLEN
GRACIE, Data de Julgamento: 05/08/2008, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008
EMENT VOL-02329-02 PP-00240).
Consigne-se ainda, por oportuno, que o fato de
o acusado possuir residência fixa, filhos e emprego lícito não se mostra
suficiente para afastar a sua responsabilidade penal, sendo certo que o
fato dele exercer uma atividade lícita não exclui, de forma alguma, a
possibilidade dele exercer paralelamente o tráfico de drogas.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer os
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06, não havendo que se
falar em ato preparatório.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício. Além disso, o
acusado, quando interrogado, não apresentou qualquer indício de que
tivesse a sua capacidade de entendimento e autodeterminação suprimida

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ou reduzida em face da dependência; pelo contrário, mostrou-se lúcido,
consciente de suas ações, tanto que ofertou justificativa para sua conduta
e informou, inclusive, que não é usuário de entorpecentes.
Ademais, ao longo de toda a instrução, a
Defesa técnica não apresentou requerimento para que fosse instaurado
incidente de dependência toxicológica e, ainda que o tivesse feito, se não
há demonstração de situação apta a indicar a imprescindibilidade da
diligência, seu deferimento não se torna obrigatório, uma vez que o Juiz
é livre para apreciar as provas produzidas, cabendo-lhe determinar ou
não a instauração do incidente, conforme as circunstâncias do caso
concreto.
A esse respeito: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI
N.o 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.o 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO.
DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA
DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO
OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE
QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA
PRÁTICA DO DELITO. 1. [...]. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda
ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do
entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a
dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação
de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de
dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das
circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida
nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática,
entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os
Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao
contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade
de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de defesa ou
prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada”(TJ - HC 118970/SP rel. Min. Laurita
Vaz j. 16/12/2010) grifei.
Portanto, impossível cogitar da almejada

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aplicação de medidas de segurança
de internação ou tratamento
ambulatorial
, as quais somente são aplicadas em casos de
inimputabilidade ou semi-imputabilidade, o que, como exposto, não se
verificou no caso em questão.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, a sentença também não merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo, porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu.
Na segunda fase, a pena ficou mantida sem
alteração, uma vez que, apesar de presentes as circunstâncias atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea, não é possível reduzir
as penas aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Já
terceira
fase,
o
sentenciante
deixou
corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4o do artigo 33,
da Lei 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e não ter maus
antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja envolvido
com organização criminosa, a variedade e quantidade de entorpecentes
apreendidos, somadas à elevada quantia em dinheiro, produto da venda
de diversas outras porções, e à informação dos policiais no sentido de

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que já havia muitas denúncias dando conta da prática do crime de tráfico
de drogas pelo réu, tendo o policial Anderson informado que as
denúncias davam conta de que o apelante era responsável por uma das
biqueiras, evidenciam que o acusado se dedica à atividade criminosa de
maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficante
iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas,
o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal
benefício.
Cumpre salientar, neste ponto, que não há que
se falar que a dupla consideração da quantidade e da variedade da
substância configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa
circunstância na análise da materialidade e da autoria e nesta fase da
dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas.
Inicialmente, serviu como elemento a mais para evidenciar a prática do
crime; depois, na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou
para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo
objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, não há
que se aplicar a delação ou colaboração premiada, uma vez que, muito
embora, no momento da abordagem, o réu tenha confessado a prática
delitiva, sendo cumulativos os requisitos para a concessão do benefício,
ele somente pode ser aplicado em casos em que há concurso de agentes,
o que não é a hipótese dos autos.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci
ensina que são requisitos para a concessão do benefício: “a) haver um
inquérito, com indiciamento, e/ou um processo contra o autor da delação; b)
prestação de colaboração voluntária (...); c) concurso de pessoas em qualquer dos
delitos previstos na Lei 11.343/06. (...); d) recuperação total ou parcial do produto

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do crime. (...) Os requisitos são, obviamente, cumulativos.” (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas. Vol. 1, Ed. Forense, 9a edição, 2016, p. 393/394).
grifo nosso.
Com relação ao pedido de redução da pena
pecuniária aplicada, considero tal pretensão descabida, uma vez que, por
integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar proporcionalidade
com a pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado o mesmo
raciocínio esposado quando do cálculo da reprimenda corporal, seguindo
o mesmo critério matemático, não podendo o magistrado simplesmente
reduzi-la ou desconsiderá-la, sob pena de descumprir expressa previsão
legal e invadir competência reservada ao legislador federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e,
se houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do
artigo 50 do Código Penal.
No
mais,
não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa, pois sua aplicação cumulativa
com a privação da liberdade decorre de norma penal válida e eficaz,
emanada do poder competente, em atendimento à política criminal
vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado
pela prática de tráfico de entorpecentes.
Sendo a conduta do traficante realizada com o
fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas,
nada mais razoável e proporcional que se estabelecer pena pecuniária
cumulativa com a privação da liberdade, para desestimular a prática
delitiva, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o
princípio da individualização da pena.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça: “AGRAVO EM EXECUÇÃO - Tráfico de entorpecentes -

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Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência - Decisão mantida -
Agravo
improvido”
(Agravo
em
execução
penal
no
0041721-15.2012.8.26.0000. 15a Câmara Criminal. Rel. Desembargador.
Miguel Marques e Silva. Julgamento em 26/07/2012).
Também o fato de o condenado eventualmente
não ter condições financeiras para arcar com o pagamento da pena de
multa não tem o condão de ensejar a inconstitucionalidade desta
previsão legal, porquanto, mesmo que descumprido o pagamento da
multa, tal fato não ensejará na conversão desta em pena privativa de
liberdade.
De qualquer modo, não se pode olvidar que a
situação econômica do réu poderá, se o caso, ser considerada para fins
de afastamento do cumprimento da pena de multa, análise esta que
compete ao juízo da execução criminal, não cabendo, entretanto, frise-
se, cogitar-se de inconstitucionalidade desta pena.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente,
por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de ínfimo e
eventual traficante, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, além da quantidade de pena

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ser incompatível com o benefício, a variedade e a quantidade dos
entorpecentes aprendidos, somadas à quantia em dinheiro, como já
mencionado, demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do
acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade
da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o inicial fechado, estabelecido na
sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias
concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da
necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de
repressão e prevenção.
No mais, cumpre ressaltar também que, ainda
que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus no 82.959, por maioria, tenha deferido a ordem e declarado
incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no
8.072/90, afastando, portanto, o regime integral fechado para o
cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500562-33.2020.8.26.0066 -Voto no 15041
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liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em
face do novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter
tantum, também a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com o especial escopo de expungir a obrigatoriedade do
regime fechado, ainda que para o limiar da execução penal.
Contudo,
saliento que a declaração de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado
aos agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados,
recentemente proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os
casos em geral, mormente em se considerando que se deu no controle
difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar
que a norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua
validade e eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator