Tribunal: TJSP
Processo: 1528306-36.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1528306-36.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDERSON
JUNIOR SANTOS DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a questão
preliminar, no mérito negaram provimento ao apelo ajuizado em favor de Anderson
Junior Santos de Andrade, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença
condenatória, como prolatada, com determinação. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1528306-36.2019.8.26.0228 -Voto no 43.087
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Apelação Criminal no 1528306-36.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 15a Vara Criminal Central
MMa. Juíza dra. Elaine Cristina Pulcineli Vieira
Apelante: Anderson Junior Santos de Andrade
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.087
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Anderson
Junior Santos de Andrade, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, mais o pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, fixados
no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 119/123).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de provas a
incriminá-lo. Acrescenta, ainda, que deve ser concedida tutela antecipada na
presente ação, para que o apelante possa responder ao processo em liberdade.
Supletivamente requer a redução das reprimendas aplicadas, inclusive da
pena de multa; a fixação do regime prisional aberto para o desconto da
corporal; a substituição dessa por restritivas de direitos, e a isenção do
pagamento das custas processuais, com o deferimento dos benefícios da
Justiça gratuita (fls. 160/165).

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O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento (fls. 177/182).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Fernando Carlos Buck, se pronunciou, também, pelo desprovimento
do apelo, com a mantença da decisão monocrática (fls. 189/191).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, recepciona-se como questão preliminar, e
rejeita-se, o pleito defensivo de antecipação de tutela, vez que se mostra
incabível a pretensão de aplicação de instituto de emprego exclusivo no
Processo Civil, no caso, o da tutela antecipada dos efeitos da sentença de
mérito, de natureza eminentemente civil, concomitantemente com a
apreciação de temas também meritórios, todavia de natureza processual penal,
em fase recursal, visando a concessão de liberdade provisória ao recorrente.
Demais, a par do pedido ter sido invocado em sede de Juízo
impróprio, é de se salientar que, neste decisum, é que será decidido sobre a
soltura, ou não, do apelante, observando-se, inclusive, que a aludida
pretensão já foi antes repelida nos julgamentos de dois habeas corpus nesta
Câmara, ambos desta Relatoria, de nos 2289301-76.2019.8.26.0000 e
2055807-73.2020.8.26.0000, julgados à unanimidade.
Aliás, quanto ao aduzido no apelo, no sentido de que “o
Apelante está recebendo punição mais gravosa do que a determinada em a R.
Sentença” (sic), visto que “se encontra em regime fechado no CDP - Santo

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André, não obstante ter sido fixado regime semiaberto para início do
cumprimento de pena” (fl. 163), observa-se que, em verdade, a Defesa
requer, em prol do acusado, novo benefício, ainda mais amplo do que o já
alcançado, que se lhe fosse concedido, o colocaria em posição privilegiada
em relação aos demais detentos que se encontram aguardando a vez pela sua
transferência.
Acrescente-se a isso, que a competência para remoção de
regime prisional estabelecido é da Coordenadoria Regional da Secretaria de
Assuntos Penitenciários, e não da autoridade judiciária, daí porque não é
atribuição dessa última a aludida remoção, nos termos do que dispõe o artigo
66, III, “f”, da Lei no 7.210/84, inclusive já tendo sido expedida a devida guia
de recolhimento as fls. 151/152.
E em decorrência da decisão de mérito abaixo estabelecida,
incabível se torna o acolhimento da aludida preliminar.
No mérito, há que se desprover o recurso defensivo.
A materialidade não foi objeto de questionamento recursal,
e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico de
drogas, a sua vez, também é certa.
Na Delegacia o apelante negou a propriedade das drogas
apreendidas, aduzindo que estava no local dos fatos apenas fumando um

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cigarro de maconha (fl. 05).
Em Pretório voltou a negar a prática do delito, alegando que
se dirigiu até o local citado, a fim de adquirir droga para seu próprio
consumo, onde então comprou um cigarro de maconha, pelo valor de R$
5,00, o qual fumava, enquanto conversava com duas garotas, momento em
que foi abordado pelos policiais militares, que apreenderam em seu poder
apenas o aludido cigarro, além da quantia de R$ 19,00. Disse que a pochete
com os tóxicos foi localizada dentro de um carro, que estava a uma distância
de cerca de três metros de onde se encontrava (mídia), ressaltando-se,
inclusive, que se mostra sintomático que o apelante sequer tenha identificado,
quando de seu interrogatório extrajudicial, a existência das duas mulheres que
o acompanhavam no momento em que foi preso, fornecendo elementos que
permitissem a localização das mesmas, a fim de que desde logo se
confirmasse a sua versão exculpatória.
Já o policial militar Fernando Lacerda da Silva, por sua vez,
relatou que estava em patrulhamento pelo local, que é conhecido como ponto
de venda de drogas, momento em que visualizou o réu sozinho, em atitude
suspeita, o que motivou sua abordagem. Narrou que em revista pessoal foi
localizada uma pochete vermelha na cintura do recorrente, dentro da qual
havia grande quantidade de porções de tóxicos diversos, além de certa
quantia em dinheiro. Disse que o acusado negou qualquer envolvimento com
o narcotráfico, aduzindo que as drogas não lhe pertenciam. Ressaltou que não
conhecia o apelante anteriormente (mídia).
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial militar

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Leandro Vieira Pan D'arco, que acrescentou que a pochete, na qual estavam
os tóxicos, estava dentro de uma sacola branca, presa na cintura do apelante
(mídia).
A testemunha de defesa Jakeline Andrade de Sá, a seu
turno, afirmou que conhece o réu há muitos anos, por residirem na mesma
comunidade, e que presenciou os fatos em questão. Narrou que estava em
frente à loja “Cafu”, junto com seu pai, para comprar materiais de construção,
quando avistou o apelante, que estava com um cigarro na mão, conversando
com duas mulheres, que também são da comunidade, momento em que os
policiais chegaram no local, o abordaram e o colocaram dentro da viatura.
Asseverou que os milicianos não localizaram nenhuma pochete com o
imputado, que estava na posse tão somente do aludido cigarro (mídia).
João Lourenço de Andrade, genitor do apelante, nada
acrescentou a respeito dos fatos. Disse que o réu trabalhava consigo aos finais
de semana, e nada mais (mídia).
Por primeiro, não obstante os esforços empreendidos pelos
combativos patronos, na tentativa de desqualificar os depoimentos ofertados
pelos policiais militares, é de se salientar que o fato de terem divergido
quanto a quem teria sido o responsável por realizar a revista pessoal do
acusado, ou de não se recordarem de detalhes mínimos, como a quantidade
exata de drogas e de dinheiro localizados em poder do réu, ou se havia, ou
não, porções de crack, dentre os tóxicos apreendidos, conforme apontado no
apelo, não têm o condão de macular a prova acusatória produzida, já que
referentes a pormenores sobre a dinâmica dos fatos, tendo eles fornecido

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relatos coesos quanto a sua essência, frisando-se, aliás, que contrariamente ao
afirmado pela Defesa, ambos relataram que as drogas foram localizadas
dentro de uma pochete, que estava na cintura do réu, em que pese Leandro
tenha acrescentado que referida bolsa ainda se encontrava dentro de uma
sacola branca, não havendo que se descurar, também, do lapso temporal de
quase três meses transcorrido entre a data do ocorrido e a da audiência em
que essas testemunhas foram ouvidas, além do que tais profissionais atendem
a grande volume de ocorrências assemelhadas, mormente na cidade de São
Paulo, sendo natural que pequenos detalhes se percam em suas memórias,
sem nenhum comprometimento para a prova oral.
Nessa esteira: - “Pequenos dissensos na prova oral,
concernentes a aspectos acidentais, não afetam a substância do fato
objeto da prova: vale dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da
substância que, principalmente, releva a prova, embora isso não
implique afirmar que, a priori, a defectividade da prova no plano dos
acidentes seja sempre desprezável.
Nunca é demais observar que nenhuma substância, no
universo criado, se manifesta sem predicamentos acidentais. Por si sós,
contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato provativo não
podem merecer menoscabo em seu fim indutivo.
(...).
Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem
observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental não

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desvalorizam os depoimentos postos em contraste:
'As pequenas contradições na prova decorrem das
próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas
condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do
testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se,
embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos
nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato” (7 a
Câmara Desembargador José Habice RJDTACRIM 6/78).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório as palavras dos policiais, que forneceram relatos objetivos e
coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, sem
demonstração de que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do
que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal, mormente porque
sequer o conheciam antes desses fatos.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto aos
depoimentos dos milicianos, deveria o apelante tê-los contraditado, o que não
ocorreu, daí porque motivo não há para que as narrativas desses depoentes
compromissados sejam recebidas com a parcialidade pretendida no recurso,
além do que nenhuma razão concreta foi apontada pelo recorrente que se
mostrasse apta a invalidar suas palavras, não se prestando, por si só, a
profissão dos mesmos, para tanto.
E não parece crível que os policiais fossem forjar crime tão
grave a um inocente, inclusive escolhendo o acusado, que sequer conheciam,

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de forma aleatória, e ainda se valendo de vasta quantidade de porções de três
drogas distintas, todas regularmente apresentadas na Delegacia, quando
algumas porções de tóxico já seriam suficientes para incriminá-lo, caso
quisessem agir de má-fé.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, como na
espécie, às palavras dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do
Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o
crivo do contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de policiais - o
que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de
anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo
assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável
eficácia
probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

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TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
16/06/2016, DJe 24/06/2016).
A propósito, não há que se falar que a testemunha de defesa
Jakeline tenha fornecido informações firmes o suficiente para embasar o
pretendido decreto absolutório, notadamente por se tratar de conhecida de
longa data do apelante, que inclusive asseverou, em Juízo, que quem “mora
em comunidade se torna uma família” (mídia), a denotar possuir amizade
íntima com o mesmo, sendo sintomático, aliás, que sequer tenha comparecido
à Delegacia, para levar seu testemunho primeiramente à autoridade policial,
na fase do inquérito, deixando o réu (que pelo que disse, considera como se
da sua família fosse) a seu ver injustamente preso, por meses, para somente
surgir nos autos em Juízo, pretendendo fazer crer que presenciou os fatos sub
judice.
Demais, igualmente sintomático que a aludida testemunha
sequer tenha mencionado a apreensão da pochete com as drogas dentro de um
carro, que estava ao lado de onde o réu se encontrava, como aduzido pelo
próprio apelante em Pretório, limitando-se ela a afirmar que os policiais não
localizaram nenhuma pochete com o mesmo.
Desse modo, nota-se que as narrativas da referida
testemunha de defesa e do réu não têm o condão de se sobrepor aos
depoimentos ofertados pelos policiais militares, que, repita-se, sequer
conheciam o acusado antes desses fatos, daí porque não teriam motivo para
incriminá-lo falsamente.

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Assim, dúvida não há quanto ao fato de que os tóxicos
apreendidos pertenciam ao apelante, observando-se que a apreensão de nada
menos que 120 porções de cocaína, pesando 59,3g; 42 eppendorfs, contendo
5,6g de crack, e 50,4g de maconha, repartidos em 21 porções, portanto
embaladas essas drogas de maneira fracionada, habitual no submundo da
traficância, para fim de venda, por si só já demonstra, de maneira óbvia, que
se destinavam ao comércio espúrio, mormente sem comprovação concreta,
por parte do apelante, quanto ao exercício de atividade laborativa lícita na
época dos fatos, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP, tendo, inclusive, se
declarado desempregado há dois anos, quando de sua qualificação no
inquérito (fls. 05/07), a denotar que lá não se encontrava para outro fim que
não a venda de drogas.
Ressalte-se, por fim, que para a configuração do crime de
narcotráfico não se exige nem mesmo qualquer ato de mercancia, bastando
que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
proibida, sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP-
vol. 97, pág. 512).
Dessa forma, a sua condenação pelo crime recepcionado era
mesmo de rigor.
E as penas não comportam reparos, vez que foram inclusive
fixadas de forma extremamente benevolente, com as básicas estabelecidas no
mínimo legal, e a seguir indevidamente reduzidas em 1/6, diante da aplicação
do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, muito embora se
trate de benesse que somente deve ser concedida em circunstâncias

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especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, tendo em vista que foi ele surpreendido com nada
menos que 183 porções de três drogas diferentes, duas delas potentíssimas,
sem que exercesse trabalho lícito, tudo a denotar que se dedicava
intensamente a essa atividade criminosa gravíssima, dela fazendo seu meio de
vida, de maneira a não preencher o terceiro requisito necessário para a
concessão de tão amplo benefício, que todavia será mantido, à míngua de
recurso ministerial, não havendo, portanto, como se ampliar essa redução,
indevidamente já concedida.
Sobre o tema, inclusive, já decidiu o Colendo Supremo
Tribunal Federal: - “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO
QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA
QUANTIDADE
DA
DROGA
E
NA
FORMA
DE
ACONDICIONAMENTO:
POSSIBILIDADE.
RECURSO
NÃO
PROVIDO. [...] 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da
causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da
droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para
atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta
social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os
apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações
de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de

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atividades criminosas. [...]”. (RHC 94806, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010).
No mesmo sentido já se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: - “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
QUANTIDADE
DA
DROGA
E
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE PETRECHOS E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE.
ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DELITIVA. REGIME FECHADO.
QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta Corte Superior tem decidido
que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as
circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a
dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem
embasar o não reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006. Precedentes" (HC 370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 2. No
tocante ao regime, evidenciada a gravidade concreta da conduta,
mormente pela quantidade da droga, resta justificado o regime inicial
fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal - CP e 42 da Lei
Antidrogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp
1390363/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 11/04/2019, DJe 25/04/2019).

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Como ainda: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
E o quantum de penas fixado, aliado às circunstâncias acima
expostas, por si só já afastam a possibilidade de substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos, ou mesmo a fixação de regime prisional
aberto para o desconto da aflitiva, como pretendido pelo apelante, ressaltando-
se, inclusive, que já lhe foi, também indevidamente, estabelecido o regime
prisional inicial intermediário, porém, mais uma vez sem qualquer
inconformismo pelo Parquet, frisando-se que tal nem de longe se mostra
suficiente para a necessária repressão penal a quem comete delito tão grave,
principalmente nas condições em que se deu, vez que foi o réu detido, repita-
se, na posse de vasta quantidade de porções de três tóxicos distintos, quase
duas centenas, dois deles potentíssimos, prontas para serem disseminadas na
sociedade, observando-se, assim, as graves consequências que seriam
alcançadas com sua forma de proceder, caso as drogas chegassem a terceiros,
tudo em consonância com os ditames do quanto determinado nos artigos 33, §
2o, “b” e § 3o, 44, I e III, e 59, todos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei
no 11.343/2006, tendo-se ainda em vista que o delito cometido constitui ilícito
para o qual o próprio legislador constitucional, no artigo 5o, XLIII e LI, da

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Carta Magna, reserva tratamento diferenciado, mais rígido, compatível com a
ameaça que constitui à saúde pública, a ponto de se tratar do único crime que
autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe à todas as outras.
Nessa seara, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal
de
Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO
COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA E NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS.
PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a
natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a
dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado

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pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7.
Incabível a análise do pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de
pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do
benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não
conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Também já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...]
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA
NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2016).
E o Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou
no sentido de que: - “não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja
beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades,
trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males
para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a

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diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem
próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema
de saúde pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 21/06/2011,
DJe 01/07/2011).
Incabível no caso, portanto, estabelecer-se regime prisional
inicial mais brando, ou a concessão de benesses outras, a quem sequer deveria
fazer jus ao indevidamente recebido redutor.
Igualmente não vinga a pretensão defensiva de redução da
pena de multa prevista na Lei no 11.343/06, que deve ser mantida da forma
como foi aplicada, vez que o legislador, no uso de suas prerrogativas, impôs
previsão de sanção mais severa aos crimes previstos nessa Lei Especial, tudo
em consonância com a orientação constitucional supramencionada,
ressaltando-se, ainda, que o recrudescimento do número de dias-multa
estabelecidos na espécie está bem de acordo com a gravidade do delito de
narcotráfico, como acima referido.
Assim já julgou este Egrégio Tribunal de Justiça: - “O
elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).

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Da mesma forma: - “MULTA
QUANTUM

CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de tráfico
ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da isonomia e da
individualização da pena A quantidade da pena de multa cominada ao
tipo penal em questão guarda relação com sua gravidade Política
criminal adotada pelo legislador o combate ao tráfico Julgador que, no
momento do cálculo da pena, deverá observar as especificidades do caso
concreto
Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO
DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel.
Amado de Faria, j. em 28/06/2012).
E eventual impossibilidade, por parte do apelante, em
adimplir a pena aplicada, deverá ser suscitada por ocasião de sua execução,
no Juízo das Execuções Criminais, competente para a análise do pleito
circunstancial a ser formulado.
Por fim, quanto a pretendida gratuidade de Justiça, é de se
notar que o recorrente também poderá comprovar a alegada hipossuficiência
no momento da execução, ao MM. Juiz das Execuções Penais (conforme art.
4o, § 9o, Lei 11.608/2003, c.c. os arts. 11, § 2o e 12, da Lei no 1.060/50),
quando da data do recolhimento das custas processuais, sendo essa a ocasião
oportuna para tal, tendo em vista a natureza tributária, e não penal, das custas.
Insta salientar, ainda, que conforme se depreende da leitura
do caput do artigo 5o, da Lei no 11.608/03, a condição de insolvente pode se
alterar com o passar do tempo, não havendo, pois, que se confundir a situação
de processado impossibilitado de custear a própria defesa, por ora, ou quando

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do início da ação penal, com a de condenado que, posteriormente, se vê
compelido a pagar tributo uma única vez.
Em suma, há que se considerar que as custas processuais,
regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária, razão pela qual não
podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto à dispensa, ou não, do
apelante, quanto ao seu pagamento, através do presente recurso.
Isto posto, rejeitada a questão preliminar, no mérito nega-se
provimento ao apelo ajuizado em favor de Anderson Junior Santos de
Andrade, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença condenatória,
como prolatada. 1- Mantém-se a prisão preventiva antes estabelecida ao
condenado, vez que perduram as razões para tal lançadas as fls. 33/36,
como determinado na r. sentença, a fl. 122 in fine/123. 2- Deverá a MMa.
Juíza comunicar a condenação também ao Instituto de Identificação do
Estado da Bahia.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator