Tribunal: TJSP
Processo: 0000400-91.2020.8.26.0073
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – Ausência dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar – Necessidade da prisão não demonstrada – Gravidade abstrata da conduta – Prisão preventiva – Não cabimento – Recurso improvido.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000400-91.2020.8.26.0073 -
Avaré
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Joao Jesuino Ferreira de Souza
Voto no 17189
Registro: 2020.0000292035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0000400-91.2020.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é recorrente MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido JOAO JESUINO FERREIRA DE
SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0000400-91.2020.8.26.0073 -
Avaré
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Joao Jesuino Ferreira de Souza
Voto no 17189
Recurso em sentido estrito – Art. 33, caput, da Lei
no
11.343/2006
–
Ausência
dos
requisitos
indispensáveis à prisão cautelar – Necessidade da
prisão não demonstrada – Gravidade abstrata da
conduta – Prisão preventiva – Não cabimento –
Recurso improvido.

Vistos.
JOÃO JESUINO FERREIRA DE SOUZA,
qualificado nos autos, foi preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, da
Lei no 11.343/2006.
Em sede de audiência de custódia, ao analisar a
necessidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, a MMa Juíza
de Direito Dra. Joanna Terra Sampaio dos Santos, da 2a Vara Criminal da
Comarca de Avaré, concedeu a liberdade provisória ao recorrido (fls. 16/18).
Inconformado recorre o representante do Ministério
Público buscando a reforma da decisão, para que seja decretada a prisão
preventiva do indiciado, pois entende presentes os requisitos legais (fls. 1/7).
Recebido
o
recurso,
vieram
aos
autos
as
contrarrazões (fls. 22/29) e, mantida a decisão (fls. 30), subiram os autos ao
E. Tribunal de Justiça, onde a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo seu
improvimento (fls. 38/40).
É o relatório.
Cuida-se de recurso em sentido estrito apresentado

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Voto no 17189
pelo representante do Ministério Público da 2a Vara Criminal da Comarca de
Avaré contra a r. decisão de fls. 16/18, que concedeu a liberdade provisória
ao recorrido João Jesuino Ferreira de Souza, preso em flagrante por infração
ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Mas, na análise da pretensão deduzida, forçoso
concluir que a solução trazida na decisão hostilizada – proferida em 27 de
janeiro de 2020 – que considerou ausentes os requisitos da prisão preventiva,
deve mesmo prevalecer.
Afinal,
o
inconformismo
ministerial
está
fundamentado apenas na gravidade genérica e abstrata do delito imputado ao
indiciado, além do fato de que ele supostamente ostentaria uma condenação
por infração ao art. 28, da Lei de Drogas – que sequer veio demonstrada nos
autos –, a ponto de não se vislumbrar a presença dos requisitos indispensáveis
à prisão cautelar.
Vale dizer, não está demonstrada, de fato, a
necessidade da medida excepcional e o recurso interposto pelo Ministério
Público não aponta qual o risco concreto que a liberdade do recorrido poderia
causar à ordem pública, ou à aplicação da lei penal.
Como se sabe, a prisão cautelar é medida
excepcional, que pressupõe não só os requisitos que a legitimem, nos termos
do art. 312, do Código de Processo Penal, mas também que se façam
presentes motivos que justifiquem sua imprescindibilidade.
Nesse sentido é a jurisprudência do Pretório
Excelso:
“(...)
PRISÃO
CAUTELAR
-
CARÁTER

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EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual - cuja
decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no
próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5o, LXI), não
conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência
(CF, art. 5o, LVII) - reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser
ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A
prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico,
impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do
CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria)
- que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões
justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar
de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. A
PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA
CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO
DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão
cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como
instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do
delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas,
prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo
e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que
não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição
àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função
cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal
desenvolvida no processo penal. Precedentes. A GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO

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DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração
penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da
prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo
Estado. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO CONSTITUI FATOR
DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O
estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela
repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a
decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento
delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado
fundamental da liberdade. - O clamor público - precisamente por não
constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) -
não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da
liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A PRESERVAÇÃO DA
CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES NÃO SE QUALIFICA, SÓ POR
SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR. -
Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato
excepcional da prisão cautelar, a alegação de que essa modalidade de
prisão é necessária para resguardar a credibilidade das instituições.
PRISÃO CAUTELAR E POSSIBILIDADE DE EVASÃO DO DISTRITO
DA CULPA. - A mera possibilidade de evasão do distrito da culpa - seja
para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para
questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia
cautelar - não basta, só por si, para justificar a decretação ou a
manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade
individual do indiciado ou do réu. Precedentes. AUSÊNCIA DE

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DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE
DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES. - Sem que
se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação
cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de
necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação
ou a subsistência da prisão cautelar. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE
APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera
suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a
decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a
privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de
fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se,
por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a
pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou
interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou,
então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou
econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação
do processo penal de conhecimento. - Presunções arbitrárias, construídas a
partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do
sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja
precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do
processo penal. A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA
IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE
AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL
IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui
extração constitucional (CF, art. 5o, LXI e LXV) - não pode ser ofendida

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por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em
preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar,
paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais
proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime
hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível,
não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional
(CF, art. 5o, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente
ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal
cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito,
decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio
constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema
jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de
agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado
ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente,
por sentença do Poder Judiciário. Precedentes”. (HC 92751, Relator(a):
Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011, acórdão
eletrônico DJe-208 divulg 22-10-2012 public 23-10-2012).
Vale destacar também, que em 23 de janeiro de
2020 entrou em vigor a Lei no 13.964/19, que inseriu o parágrafo 2o no art.
312 do Código de Processo Penal, exigindo que a decisão que decretar a
prisão preventiva “deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada”.
Em outras palavras, para decretação da medida

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cautelar extrema, a legislação vigente passou a exigir também o receio de
perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a medida, requisitos não verificados no caso em análise.
Bem por isso, como não vieram aos autos elementos
concretos que revelassem a periculosidade do agente ou a presença de
qualquer dos requisitos autorizadores da segregação cautelar; e observando-
se, repita-se, que a decisão foi proferida em 27 de janeiro de 2020, sem que
exista nos autos qualquer notícia em desabono à conduta do recorrido, a essa
altura, merece ser prestigiada a decisão monocrática.
Em suma, o improvimento do recurso é medida que
se impõe.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR