Tribunal: TJSP
Processo: 2191370-39.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Consulta
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Direito à saúde – Realização de procedimento cirúrgico – Pessoa portadora de enfermidade cardíaca – Imprescindibilidade do tratamento atestada por relatório médico – Tutela de urgência deferida pelo juízo de 1o grau – Arts. 5o, § 2o, 6o e 196 da Constituição Federal – Norma constitucional diretamente aplicável – Responsabilidade solidária de todos os entes da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Direito à saúde – Realização de procedimento cirúrgico – Pessoa portadora de enfermidade cardíaca – Imprescindibilidade do tratamento atestada por relatório médico – Tutela de urgência deferida pelo juízo de 1o grau – Arts. 5o, § 2o, 6o e 196 da Constituição Federal – Norma constitucional diretamente aplicável – Responsabilidade solidária de todos os entes da Federação – Requisitos do art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016 /2009 preenchidos – Possibilidade de ampliação do prazo para o cumprimento da medida – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751131
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2191370-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Bariri, em que é agravante MUNICÍPIO
DE BARIRI, é agravada ZELITA DE FATIMA ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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+Agravo de Instrumento no 2191370-39.2020.8.26.0000 -Voto no 26613
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AGRV. No: 2191370-39.2020.8.26.0000
COMARCA: Bariri
AGVTE. : Município de Bariri
AGVDA. : Zelita de Fatima Alves
Juiz: Maurício Martines Chiado
VOTO No: 26613
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Direito à saúde

Realização de procedimento cirúrgico – Pessoa portadora de
enfermidade cardíaca Imprescindibilidade do tratamento
atestada por relatório médico Tutela de urgência deferida
pelo juízo de 1o grau Arts. 5o, § 2o, 6o e 196 da Constituição
Federal
Norma constitucional diretamente aplicável
Responsabilidade solidária de todos os entes da Federação
Requisitos do art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016 /2009
preenchidos Possibilidade de ampliação do prazo para o
cumprimento da medida Recurso provido em parte.
Agravo de instrumento contra a decisão de fls. 14/15 que deferiu
a liminar em mandado de segurança impetrado por Zelita de Fatima Alves em face do
prefeito municipal de Bariri, para determinar que o Município de Bariri providencie o
procedimento de angioplastia coronária requerido pela impetrante, no prazo de 30
(trinta) dias, bem como para que forneça eventual medicação e transporte necessários.
Sustenta o agravante que a liminar somente deverá ser deferida
se houver a presença cumulativa da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo, o que não se verifica no presente caso, uma vez que
se reconhece comprovado o requisito da probabilidade do direito, contudo, a urgência
na realização do procedimento requerido não restou demonstrada. Alega que a agravada
está aguardando a realização de exames, para posterior avaliação quanto à necessidade
do procedimento desde dezembro/2019, logo, a concessão da liminar “mostra-se
açodada, resultando em inadmissível desprestígio ao princípio da isonomia”, pois “não
se pode privilegiar quem aciona o judiciário em detrimento daqueles que esperam a
ordem da fila de atendimentos (...) para a obtenção de tratamento (...)”. Pede
provimento ao recurso, para que seja negada a liminar que o obrigou a custear o
procedimento de angioplastia coronária à agravada. (fls. 01/10).
Recurso tempestivo, com dispensa de preparo e processado com

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a atribuição de efeito suspensivo parcial apenas para ampliar o prazo para cumprimento
da determinação (fls. 12/13); não foram apresentadas contrarrazões (certidão de fls. 21).
É o relatório.
A impetrante apontou ser portadora de enfermidade do coração
(angina instável) e que precisa se submeter a um procedimento denominado
angioplastia coronária, o que foi comprovado pelo relatório e receituário médicos de fls.
08/11, e ingressou em juízo pleiteando a concessão de liminar para determinar à
autoridade impetrada que viabilize a realização do referido procedimento, em razão de
não possuir condições financeiras para arcar com tal despesa, pretensão acolhida pela r.
decisão de fls. 14/15, o que ensejou a interposição do recurso ora em análise.
Inicialmente anoto que, a presente hipótese não está abrangida
pela suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça STJ, nos autos do REsp.
no 1.657.156/RJ (cadastrado como Tema no 106), com fundamento no art. 1.037, II, do
novo Código de Processo Civil CPC, tendo em vista que pretensão não está voltada ao
fornecimento de medicamento propriamente dito, mas sim à viabilização de um
procedimento cirúrgico e tratamento correlato.
Os artigos 5o, § 2o, 6o e 196 da Constituição Federal asseguram
o direito à saúde, estabelecendo:
“Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
As normas infraconstitucionais, relativas aos serviços de saúde
(especialmente a Lei no 8.080/90) e mais especificamente relativas a medicamentos
(Portaria no 3.916/98 do Ministério da Saúde), dispõem a respeito do fornecimento de
medicamentos como um direito subjetivo, estabelecendo, inclusive, o fornecimento pelo
Poder Público, respondendo todos os integrantes da Federação (União, Estado e
Município), vinculados que estão ao cumprimento da norma constitucional, ajustando-

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se entre eles a repartição dos recursos e obrigações.
Nesse sentido: Supremo Tribunal Federal STF, STA no 175,
rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/03/2010 e Súmula no 37 desta Corte, nos seguintes
termos: “A ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face
de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
A promoção e proteção à saúde (diretamente vinculadas ao
direito à vida e a dignidade da pessoa humana), como objetivos do Estado, expressam
conteúdo de norma programática, o que não exclui seu conteúdo como direito
fundamental subjetivo, sujeito, portanto, à proteção jurisdicional (Ingo Wolfgang Sarlet,
A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2007, p. 312), nem sempre limitado pela sua regulamentação (a qual, às vezes, pode
representar retrocesso em relação à garantia constitucional).
Havendo direito subjetivo constitucional preexistente, com
feição de direito fundamental à saúde, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se
justifica inibição à efetividade do direito pleiteado, sob a alegação de que existe
regramento e conduta padrão para o fornecimento de medicamentos constantes de
protocolo próprio do Ministério da Saúde, notadamente porque os protocolos e
convenções limitando a distribuição de remédios à população são ineficazes na medida
em que tornam inviável a efetivação da norma constitucional.
Importante considerar que a responsabilidade pelo tratamento da
saúde das pessoas é dos médicos, profissionais formados por Escolas cuja criação foi
permitida pelo Poder Público, que também as fiscaliza. Não se pode, pois, desqualificar
a prescrição de medicamentos por médicos regularmente inscritos em seu órgão de
representação, pois a eles compete estabelecer o que se mostra mais adequado ao
paciente.
Nesse
sentido:
“Cuidando-se
de
médico
regularmente
habilitado, presumem-se idôneos a prescrição e o tratamento ministrados, cuja
responsabilidade é do profissional e não do Poder Público.” (Apelação no

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0045353-35.2009.8.26.0071, rel. Décio Notarangeli, j. 15/12/2010).
Portanto, aplicável jurisprudência do Colendo Superior Tribunal
de Justiça a reconhecer a obrigatoriedade do fornecimento:
“1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o
direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e
econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento
mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor
sofrimento. 2. Sobreleva notar, ainda, que hoje é patente a idéia de que a Constituição
não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um
ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas
constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios
setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que
destina especial proteção a dignidade da pessoa humana...”( RMS 24197 / PR, Rel:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04/05/2010).
Desse modo, não se trata de permitir que o Judiciário passe a
formular políticas públicas na área de saúde, porque a determinação normativa já existe,
elaborada sem a participação do Judiciário; o Judiciário, sob pena de abrir mão de
garantir efetividade aos direitos fundamentais, cuida para que sejam cumpridas as
normas já definidas.
São inegáveis os limites da intervenção jurisdicional,
notadamente, aqueles relacionados às restrições do Poder Público, que não pode atender
a todas as necessidades da população e, por conseguinte, os denominados direitos
sociais prestacionais têm limites na capacidade econômica do Estado, a denominada
“reserva do possível”.
O direito subjetivo à saúde, que inclui o fornecimento de
medicamentos, não é, portanto, um direito ilimitado, pois:
“O que a Constituição assegura é que todos tenham, em
princípio, as mesmas condições de acessar o sistema público de saúde, mas não que

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qualquer pessoa, em qualquer circunstância, tenha um direito subjetivo definitivo a
qualquer prestação oferecida pelo Estado ou mesmo a uma prestação que envolva a
proteção de sua saúde” (...) “De outra parte, não se poderá olvidar que o princípio da
proporcionalidade também opera nesta esfera e que não se afigura como proporcional (e
até mesmo razoável) que um particular que disponha de recursos suficientes para
utilizar um bom plano de saúde privado (sem o comprometimento de um padrão digno
de vida para si e sua família, e sem prejuízo, portanto, do acesso a outros bens
fundamentais como educação, moradia etc.) possa acessar, sem qualquer tipo de
limitação ou condição, o sistema público de saúde nas mesmas condições que alguém
que não esteja apto a prover com recursos próprios a sua saúde pessoal” (Ingo
Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 347).
Mas, a existência de limites, deve ser avaliada dentro do
parâmetro da razoabilidade, verificando-se, por exemplo, se os medicamentos ou
tratamento exigidos têm custos muito elevados ou são experimentais, hipóteses não
configuradas no caso em análise.
Além do mais, tendo em vista a enfermidade da autora angina
instável , caracterizada a excepcionalidade da situação, destacando que, ao contrário do
alegado nas razões recursais a urgência no procedimento foi expressamente atestada
pelo profissional médico a fls. 11, bem como o grave quadro de saúde da paciente,
destacando, ainda, que os “erros nos encaminhamentos e exames” fizeram com que a
impetrante aguardasse mais tempo que o habitual (fls. 10).
Desse modo, estando presentes os requisitos exigidos pelo art.
7o, inciso III , da Lei no 12.016 /2009, o caso era mesmo de se deferir a liminar à
impetrante para assegurar a realização procedimento médico de que ela necessita com
urgência, de acordo com a prescrição médica.
Conforme pontuado quando da apreciação do pedido de
atribuição de efeito suspensivo ao recurso, “os documentos médicos (fls. 8/11)
apresentados pela impetrante comprovam a necessidade do procedimento pleiteado,

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assim como revelam o caráter emergencial expressamente relatado pelo médico à fl.
11, devendo prevalecer, nesta fase, a decisão que melhor garante efetividade ao direito
à saúde da agravada. Tendo em vista as circunstâncias inerentes à burocracia da
Administração Pública para a realização do procedimento cirúrgico e o momento
agravado pela pandemia, possível apenas a ampliação de prazo para o cumprimento
da medida.” (em especial fl. 17).
Assim sendo, o recurso deve ser acolhido em parte, apenas para
ampliar o prazo, mantido seu termo inicial, para o cumprimento da determinação
judicial para 45 (quarenta e cinco) dias, confirmando a decisão anteriormente proferida
por este Relator às fls. 17/18, concedendo parcialmente o efeito suspensivo ao recurso.
Ante o exposto, meu voto é pelo provimento parcial do recurso,
nos termos acima delimitados.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator