Tribunal: TJSP
Processo: 2071713-06.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
r no 239, de 29.06.12, e arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no 352, de 04.04.19. Cargos de Diretor de Escola", "Vice-Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação".
Inconstitucionalidade. Atribuições burocráticas, técnicas e administrativas. Ausente qualquer elemento a indicar a necessária relação de fidúcia entre o servidor e a autoridade. Afronta aos artigos 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual.
Modulação. Eficácia a partir de 30o de abril de 2021 (art. 27 da Lei no 9.868/99), diante do cenário de pandemia mundial e ano eleitoral, com possibilidade de eventual alteração do gestor municipal, além do período uniformemente concedido em casos como o dos autos, prazo suficiente para a reorganização do quadro de funcionários da área de educação municipal.
Procedente a ação, com modulação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2071713-06.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 26/11/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Evaristo dos Santos

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

26/11/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Osasco. Art. 5o e Anexos I e III da Lei Complementar no 239, de 29.06.12, e arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no 352, de 04.04.19. Cargos de Diretor de Escola", "Vice-Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Osasco. Art. 5o e Anexos I e III da Lei Complementar no 239, de 29.06.12, e arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no 352, de 04.04.19. Cargos de Diretor de Escola", "Vice-Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação".
Inconstitucionalidade. Atribuições burocráticas, técnicas e administrativas. Ausente qualquer elemento a indicar a necessária relação de fidúcia entre o servidor e a autoridade. Afronta aos artigos 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual.
Modulação. Eficácia a partir de 30o de abril de 2021 (art. 27 da Lei no 9.868/99), diante do cenário de pandemia mundial e ano eleitoral, com possibilidade de eventual alteração do gestor municipal, além do período uniformemente concedido em casos como o dos autos, prazo suficiente para a reorganização do quadro de funcionários da área de educação municipal.
Procedente a ação, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000969516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade no
2071713-06.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE OSASCO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OSASCO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR
MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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ADIn no 2.071.713-06.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.387
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OSASCO E OUTRO
(Leis Complementares no 239/12 e 352/19)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Osasco. Art. 5o e Anexos I e III da Lei Complementar no 239, de
29.06.12, e arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no
352, de 04.04.19. Cargos de Diretor de Escola", "Vice-Diretor de
Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico",
"Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do Departamento",
"Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do Departamento",
"Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação",
"Diretor de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do
Departamento de Educação".
Inconstitucionalidade. Atribuições burocráticas, técnicas e
administrativas. Ausente qualquer elemento a indicar a
necessária relação de fidúcia entre o servidor e a autoridade.
Afronta aos artigos 111, 115, II e V e 144 da Constituição
Estadual.
Modulação. Eficácia a partir de 30o de abril de 2021 (art. 27 da
Lei no 9.868/99), diante do cenário de pandemia mundial e ano
eleitoral, com possibilidade de eventual alteração do gestor
municipal, além do período uniformemente concedido em casos
como o dos autos, prazo suficiente para a reorganização do
quadro de funcionários da área de educação municipal.
Procedente a ação, com modulação.
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador Geral de
Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto as expressões "Diretor de Escola", "Vice-
Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo",
"Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do
Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor
de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação",
previstas no art. 5o e Anexos I e III da Lei Complementar no 239, de 29.06.12, e dos

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arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no 352, de 04.04.19, do Município de
Osasco.
Sustentou,
em
resumo,
a
inconstitucionalidade
dos
dispositivos.
Inexistência de funções de assessoramento, chefia e direção a justificar o provimento em
comissão. Funções profissionais e técnicas de suporte pedagógico direto à docência na
educação básica demandam cargo de provimento efetivo. Não observado o Tema no 1.010
do STF. Afronta aos arts. 111; 115, II e V, e 144 da Constituição Estadual. Daí a
declaração de inconstitucionalidade (fls. 01/18).
Sem pleito liminar, determinou-se o processamento do feito (fl. 1.338).
Vieram informações do Prefeito (fls. 1.353/1.364, com documentos fls. 1.365/1.567) e
da Câmara Municipal (fls. 1.570/1.576). Deixou de se manifestar o d. Procurador-Geral do
Estado (fl. 1.568). Opinou a d. Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 1.580/1.584).
É o relatório.
2.
Acolhe-se a pretensão, com modulação.
a) Procedente a ação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador Geral de
Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto as expressões "Diretor de Escola", "Vice-
Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo",
"Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do
Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor
de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação",
previstas no art. 5o e Anexos I e III da LC no 239/12, e nos arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV
da LC no 352/19, do Município de Osasco.
Constam como atribuições dos cargos impugnados.
Diretor de Escola (Anexo III da LC no 239/12 e Anexo IV da LC no
352/19):
"- Garantir o cumprimento das leis de ensino vigentes;"
"- Dirigir, coordenar, supervisionar as atividades programas e atividades
de educação infantil, bem como promover avaliação do desempenho da área e das
respectivas unidades do primeiro ciclo da educação básica (creches);"
"- Promover e analisar os resultados das avaliações de desempenho

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institucional para coordenar e orientar ações visando a melhoria da qualidade do
ensino;"
"- Participar e garantir a elaboração coletiva da proposta pedagógica;"
"- Atribuir classes / aulas entre os docentes da unidade;"
"- Acompanhar diariamente o registro de frequência de todos os
funcionários e encerrá-lo mensalmente;"
"- Elaborar regimento interno da unidade e proceder ao acompanhamento
de sua implantação;"
"- Incentivar a participação dos alunos nos programas e projetos movidos
pela escola;"
"- Assegurar o atendimento educacional especializado as crianças com
deficiência;"
"- Autorizar e supervisionar a aplicação de recursos financeira em
conformidade com o decidido pela Associação de Pais e Mestres e o Conselho de
Gestão Compartilhada;"
"- Zelar pelas condições e estado de conservação das instalações e
equipamentos da unidade, bem como pela vigilância de suas dependências;"
"- Representar a unidade perante a comunidade e organismos do poder
público;"
"- Desempenhar outras atribuições afins."
"- Dirigir, coordenar, supervisionar as atividades, programas e atividades
de gestão educacional, bem como promover avaliação de desempenho da área e
das respectivas unidades de educação infantil e do ensino fundamental;"
"- Elaborar o projeto político pedagógico;"
"- Elaborar regimento interno da unidade escolar e proceder ao
acompanhamento de sua implantação;"
"- Zelar pelas condições e estado de conservação das instalações e
equipamentos da unidade, bem como pela vigilância de suas dependências;"
"- Estabelecer normas e procedimentos para funcionamento da unidade
educacional;"
"- Representar a unidade perante a comunidade e organismos do poder
público;"
"- Participar da elaboração de propostas pedagógicas que visem uma
concepção de gestão democrática voltada para a função social da unidade
educacional."
Vice-Diretor de Escola (Anexo III da LC no 239/12 e Anexo IV da LC no
352/19):
"- Substituir o Diretor nos horários não compatíveis com o do Diretor ou

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de acordo com a necessidade da unidade, com como nos afastamentos e
impedimentos legais;"
"- Auxiliar o Diretor na elaboração, implantação e execução da Proposta
Pedagógica;"
"- Auxiliar o Diretor na gestão administrativa da unidade educacional;"
"- Controlar e acompanhar a assiduidade do corpo docente e discente;"
"- Executar e organizar a documentação administrativa da unidade
educacional;"
"- Acompanhar a aplicação do currículo, planos e programas promovendo
discussões, orientações e apoio na unidade escolar;"
"- Zelar pelo cumprimento de normas e diretrizes para assegurar a
regularidade e eficácia do processo educativo;"
"- Desempenhar outras atribuições afins."
"- Auxiliar o Diretor na gestão administrativa da unidade educacional;
auxiliar o Diretor na execução da proposta político pedagógica;"
"- Controlar assiduidade do corpo docente e discente, supervisionar
registros escolares, responder por documentos escolares;"
"- Coordenar atividades administrativas;"
"- Substituir o Diretor nos afastamentos e impedimentos;"
Chefe de Divisão (Anexo I da LC no 239/12):
"a) Supervisionar, coordenar, controlar e orientar a execução dos projetos
e atividades afetos à Divisão, e responder pelos encargos atribuídos;"
"b) Orientar a execução das atividades da Divisão de acordo com os padrões de
qualidade, produtividade e custos ditados pelas normas, princípios e critérios
estabelecidos;"
"c) Acelerar a eficiência e reduzir os custos operacionais dos projetos e
atividades sob sua responsabilidade;"
"d) Providenciar e distribuir os recursos humanos e materiais necessários
à execução das atividades, bem como controlar sua utilização;"
"e) Coordenar e controlar o cumprimento das normas, rotinas e instruções
emitidas e aprovadas pelas autoridades competentes;"
"f) Emitir pareceres nos processos que lhe tenham sido distribuídos por
autoridade superior e nos processos cujos assuntos se relacionem com as
atribuições de sua Divisão;"
"g) Apresentar anualmente, planejamento e relatórios de atividades ao seu
superior imediato;"
"h)
Promover
reuniões
periódicas
de
coordenação
entre
seus
subordinados, a fim de dirimir dúvidas, ouvir sugestões e discutir assuntos de

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interesse da Divisão;"
"i) Orientar, coordenar, controlar e supervisionar o cumprimento das
normas, princípios e critérios estabelecidos;"
"j) Supervisionar, controlar e orientar as atividades de seus órgãos
subordinados, objetivando manter em bom estado de conservação os prédios, os
equipamentos e as instalações sob sua responsabilidade, e encaminhar
solicitações dos reparos necessários;"
"k) Zelar pela disciplina nos locais de trabalho e comunicar ao superior
imediato fatos sujeitos à aplicação de penalidades dentro de sua competência, de
acordo com a legislação vigente;"
"l) Desempenhar outras atribuições afins."
Coordenador Pedagógico (Anexo III da LC no 239/12 e Anexo IV da LC
no 352/19):
"a) Coordenar o planejamento e a avaliação técnicos pedagógica do
ensino municipal;"
"b) Propor normas, procedimentos e formular diretrizes para o serviço
escolar e orientação pedagógica;"
"c) Coordenar as atividades técnico-pedagógicas a serem implantadas e
desenvolvidas nas unidades escolares, bem como a difusão e utilização de técnicas
e orientação e coordenação pedagógica junto aos profissionais da rede
municipal;"
"d) Assessorar, assistir e prestar orientação aos especialistas em
educação, na compreensão e implantação das propostas para educação do
município;"
"e) Coordenar o levantamento das necessidades de aperfeiçoamento e
atualização dos professores municipais, bem como a elaboração, execução e
avaliação de programas de formação continuada;"
"f) Coordenar a avaliação do desempenho da rede municipal de ensino;"
"g) Desempenhar outras atribuições afins."
"- Coordenar o planejamento e a avaliação técnico pedagógica do ensino
municipal;"
"- Auxiliar na elaboração da proposta político pedagógica;"
"- Propor normas, procedimentos e formular diretrizes para o serviço
escolar e orientação pedagógica;"
"- Coordenar as atividades técnico-pedagógicas a serem implantadas e
desenvolvidas nas unidades educacionais, bem como a difusão e utilização de
técnicas e orientação e coordenação pedagógica junto aos profissionais da rede
municipal;"

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"- Assessorar, assistir e orientar os especialistas em educação na
compreensão e implantação das propostas para educação do município;"
"- Coordenar o levantamento das necessidades de aperfeiçoamento e
atualização dos professores municipais, bem como a elaboração, execução e
avaliação de programas de formação continuada;"
"- Coordenar a avaliação do desempenho da rede municipal de ensino."
Gestor de Núcleo (Anexo I da LC no 239/12):
"a) Analisar, implantar e coordenar os trabalhos afetos à sua área;"
"b) Orientar seus subordinados na realização dos trabalhos, bem como na
sua conduta funcional e nos assuntos relativos à disciplina;"
"c) Identificar as necessidades e propor melhorias nas rotinas laborais da
sua área;"
"d) Preparar demonstrativos das necessidades materiais e de serviços do
Núcleo;"
"e) Planejar e fazer executar a programação dos serviços afetos ao Núcleo
dentro dos prazos previstos;"
"f) Prestar assistência e despachar o expediente de sua área diretamente
com os Chefes de Divisão e demais superiores hierárquicos;"
"g) Desempenhar outras atribuições afins."
Assessor de Diretor do Departamento de Educação (Anexo III da LC no
239/12):
"- Prestar assessoria ao Diretor do Departamento de Educação em suas
atividades de rotina e no desenvolvimento de novos projetos;"
"- Pesquisar, analisar, planejar e propor a implantação de serviços e
procedimentos de interesse da Educação;"
"- Auxiliar na elaboração dos planos anuais das atividades das unidades
educacionais da rede municipal, e colaborar na supervisão e acompanhamento da
operacionalização;"
"- Fazer triagem dos processos a serem submetidos aos Diretores;"
"- Atender, em caráter preliminar, aos que pretendem ter audiência com o
Diretor, realizando os encaminhamentos necessários;"
"- Manter interlocução com os servidores do Departamento, de outros
Departamentos da Educação e com gestores de outras pastas;"
"- Assistir ao Diretor no desenvolvimento, implantação e acompanhamento
de projetos e ações estratégicas do governo, voltadas para a Educação;"
"- Desempenhar outras atribuições afins."

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Chefe Administrativo de Gabinete (Anexo I da LC no 239/12):
"a) Assistir ao Secretário de Educação nas ações administrativas da
Pasta;"
"b) Supervisionar o cumprimento das decisões do Secretário da Educação no
âmbito de seu Gabinete;"
"c) Assegurar a disponibilidade de meios para a execução dos planos,
metas e projetos definidos pela Secretaria de Educação;"
"d) Controlar o fluxo de telefonemas, o acesso de pessoas e a agenda do
Secretário da Educação;"
"e) Coordenar equipes de trabalho, de acordo com as ações que lhe forem
atribuídas pelo Secretário da Educação e pelo Secretário Adjunto da Educação;"
"f) Pesquisar, analisar, planejar e propor a implantação de serviços com
vistas à melhoria da eficiência e dos fluxos de trabalho do Gabinete da Secretaria
de Educação;"
"g) Desempenhar outras atribuições afins."
Diretor de Departamento (Anexo I da LC no 239/12):
"a) Assessorar ao Secretário de Educação em suas decisões, nos assuntos
correlatos ao Departamento ou naqueles que lhe forem atribuídos;"
"b) Organizar as unidades subordinadas;"
"c) Programar as atividades componentes dos projetos atribuídos ao
Departamento; definir prioridades; coordenar e controlar sua execução dentro
dos padrões de eficiência e eficácia e de acordo com os critérios e princípios
estabelecidos;"
"d) Delegar aos subordinados, funções de suas competências, desde que
conveniente ao melhor atendimento de seu Departamento;"
"e) Convocar e reunir, quando necessário, sob sua coordenação, os
subordinados do Departamento;"
"f) Elaborar relatórios para o Secretário sobre as atividades do
Departamento;"
"g) Dirigir, controlar, supervisionar e orientar as atividades do
Departamento, segundo diretrizes da Secretaria;"
"h) Desempenhar outras atribuições afins."
Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação (Anexo III
da LC no 239/12):

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"- Desenvolver ações para melhoria da qualidade da educação na rede
municipal de ensino;"
"- Observar e pesquisar as necessidades de aperfeiçoamento e atualização
dos profissionais da rede municipal de ensino;"
"- Elaborar, planejar e executar formação junto aos educadores da rede,
conforme demandas identificadas;"
"- Desenvolver formação com gestores estabelecendo a relação entre a
gestão administrativa e a pedagógica;"
"- Elaborar, planejar e executar avaliação dialógica e continuada dos
cursos de formação e outras ações oferecidas pelo Observatório;"
"- Discutir, criar, implementar e acompanhar a elaboração de
instrumentos e procedimentos metodológicos de avaliação dos alunos da rede
municipal;"
"- Oferecer assistência e orientação aos profissionais de educação na
compreensão e implantação das propostas para a educação do município;"
"- Elaborar relatórios digitalizados das formações e de outras ações
realizadas, conforme demanda da Diretoria de Educação;"
"- Contribuir e participar de projetos de formação e pesquisa educacional,
objetivando a reflexão sobre as práticas e a busca de novos referenciais teórico-
metodológicos."
"- Desempenhar outras atribuições afins."
Diretor De Desenvolvimento Infantil (Anexo III da LC no 239/12):
"- Garantir o cumprimento das leis de ensino vigentes;"
"- Dirigir, coordenar, supervisionar as atividades programas e atividades
de educação infantil, bem como promover avaliação do desempenho da área e das
respectivas unidades do primeiro ciclo da educação básica (creches);"
"- Promover e analisar os resultados das avaliações de desempenho
institucional para coordenar e orientar ações visando a melhoria da qualidade do
ensino;"
"- Participar e garantir a elaboração coletiva da proposta pedagógica;"
"- Atribuir classes / aulas entre os docentes da unidade;"
"- Acompanhar diariamente o registro de frequência de todos os
funcionários e encerrá-lo mensalmente;"
"- Elaborar regimento interno da unidade e proceder ao acompanhamento
de sua implantação;"
"- Zelar pelas condições e estado de conservação das instalações e
equipamentos da unidade, bem como pela vigilância de suas dependências;"
"- Representar a unidade perante a comunidade e organismos do poder

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público;"
"- Desempenhar outras atribuições afins."
Supervisor de Ensino do Departamento de Educação (Anexo I da LC no
239/12):
"a) Supervisionar a elaboração dos planos anuais de atividades das
unidades escolares da rede municipal;"
"b) Orientar a operacionalização dos planos anuais;"
"c) Acompanhar e avaliar sua execução;"
"d) Analisar e aprovar juntamente com o Secretário da Educação e o
Diretor de Educação, o calendário escolar, a grade curricular e o
dimensionamento dos recursos humanos para as atividades da área;"
"e) Participar da elaboração e implantação de normas de trabalho para as
unidades escolares da rede municipal;"
"f) Supervisionar a execução dos projetos e atividades afetos à Divisão,
orientando e acompanhando um grupo de 6 a 7 unidades escolares;"
"g) Desempenhar outras atribuições afins."
Sustentou o autor a inconstitucionalidade dos cargos em comissão cujas
atribuições não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas sim funções
técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo, cujo provimento deve se dar
mediante aprovação em concurso público.
Com razão.
A regra a ser observada é a da investidura em cargo público mediante
concurso público arts. 37, II, da CF e 115, II, da CE.
Admite-se, no entanto, a livre nomeação para cargos em comissão,
destinados a atribuições de direção, chefia e assessoramento nos termos da Constituição
art. 37, V, da CF e art. 115, V, da CE.
A criação de cargos em comissão foi objeto do recente Tema no 1.010 da
Repercussão Geral do Eg. Supremo Tribunal Federal:
"a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício
de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho
de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;"

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"b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a
autoridade nomeante e o servidor nomeado;"
"c) o número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de
servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e"
"d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma
clara e objetiva, na própria lei que os instituir." (Tema no 1.010 RE no 1.041.210-
SP p.m.v. DJ-e 04.12.18 Rel. Min. DIAS TOFFOLI).
A tese reflete jurisprudência consagrada do Pretório Excelso no sentido de
que:
"É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem
caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de
confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico." (ADIn no
3.602/GO v.u. DJ-e 07.06.11 Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA).
Como se vê, a criação de cargo em comissão se justifica quando as funções
a serem desempenhadas pelo servidor dependam estritamente da confiança do agente
nomeante. Isto é, em hipóteses nas quais seja manifesta a necessária relação de fidúcia
qualificada entre o agente nomeante e o servidor em comissão.
O servidor comissionado deve guardar absoluta fidelidade às orientações
traçadas pelo agente nomeante, demonstrando, além de capacidade técnica, estrita
afinidade de princípios e até mesmo ideológica.
Somente nessas especialíssimas situações o provimento em comissão se
mostra justificável.
No entanto, à luz das atribuições dos cargos impugnados não se afigura
presente situação especial a justificar o provimento em comissão.
Destaquem-se, inicialmente, os cargos de Diretor e Vice-Diretor de
Escola.
Compete-lhes a coordenação da gestão educacional, destacando-se o dever
de elaborar o projeto político pedagógico e a representação da unidade escolar "perante a
comunidade e os organismos do poder político".
É certo que, no exercício de tais atribuições, certamente devem manter

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relações institucionais harmoniosas com integrantes da Administração, observando os
ditames legais e as diretrizes político-pedagógicas traçadas pelo Poder Executivo.
Ou seja: é evidente que, em alguma medida, devem cultivar relação de
afinidade e confiança com seus superiores como deve ser, aliás, a postura de todo
servidor ocupante de posto relevante na Administração Pública.
Porém, em ambos os cargos Diretor e Vice , não se mostra presente
aquela especial relação de confiança justificadora do provimento em comissão.
Como já adiantado, a fidúcia inerente ao cargo em comissão é qualificada
pela necessidade de absoluta fidelidade às orientações traçadas pelo agente nomeante,
devendo o servidor demonstrar, além de capacidade técnica, estrita afinidade de
princípios e até mesmo ideológica.
Ora, tal não é o caso do Diretor e Vice-Diretor de Escola, os quais exercem
funções eminentemente técnicas, devendo relacionar-se harmonicamente com quaisquer
que sejam o Secretário e o Prefeito Municipal, independentemente do partido a que
pertençam ou de suas matrizes ideológicas.
Ademais, os ocupantes de tais cargos não representam a autoridade
nomeante, e tampouco desempenham papel de caráter estratégico no âmbito da
Administração Municipal.
Ou seja: são cargos técnicos cabendo observar as diretrizes do Poder
Executivo, não havendo, porém, necessidade de uma relação qualificada de confiança
com o Prefeito ou Secretário Municipal.
Portanto, ausente qualquer elemento a indicar a necessária relação de
fidúcia entre o servidor e a autoridade superior.
A propósito, este Eg. Órgão Especial tem reiteradamente julgado
inconstitucionais os cargos em comissão de Diretor e Vice-Diretor de Escola.
Nesse sentido: ADIn no 2.243.127-43.2018.8.26.0000 v.u. j. de 14.08.19
Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI; ADIn no 2.110.486-57.2019.8.26.0000 v.u. j.
de 30.10.19 Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; ADIn no 2.210.614-85.2019.8.26.0000
v.u. j. de 29.01.20 Rel. Des. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ; ADIn no
2.206.722-71.2019.8.26.0000 v.u. j. de 19.02.20 Rel. Des. ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, dentre inúmeros outros.

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A mesma conclusão se aplica aos demais cargos impugnados - Chefe de
Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do
Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do Departamento",
"Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor de
Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação".
Não é a mera denominação como "diretor", "chefe", "assessor",
"supervisor" ou similar que torna o cargo comissionado compatível com a ordem
constitucional. Da análise das atribuições se extrai a presença do requisito de confiança e
pessoalidade. E essas, como é possível deduzir do teor das leis acima transcritas, não
evidenciam funções além das de natureza estritamente técnica.
A exemplo do Diretor e do Vice-Diretor, não representam a autoridade
nomeante, e tampouco exercem funções políticas estratégicas Administração.
Também quanto a tais cargos, ausente qualquer elemento a indicar a
necessária relação de fidúcia entre o servidor e a autoridade superior.
Esse o entendimento deste Colendo Órgão Especial relativo a cargos
análogos - titulares de cargos relevantes no âmbito da Educação: ADIn no
2.180.598-51.2019.8.26.0000 - v.u. j. de 05.02.20 - Rel. Des. RICARDO ANAFE; ADIn
no 2.216.394-06.2019.8.26.0000 - v.u. j. de 04.03.20 - Rel. Des. JOÃO CARLOS
SALETTI; ADIn no 2.264.237-64.2019.8.26.0000 - v.u. j. de 26.02.20 - Rel. Des.
CARLOS BUENO, dentre inúmeros outros.
Ausente a necessária relação de fidúcia qualificada, não se justifica o
provimento em comissão.
Nesse sentido, ainda:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei no 1.477, de 14 de
junho de 2019, do Município de Nova Independência, 'dispõe sobre a
reestruturação organizacional da Prefeitura do Município de Nova Independência,
Estado de São Paulo, transforma Secretarias Municipais e cargos em comissão e
dá outras providências'. Cargos de Provimento em comissão - Impossibilidade,
no caso concreto (quanto aos cargos mencionados) - Dispensa de concurso para
nomeação de servidor - Excepcionalidade - Provimento de cargos em comissão
autorizado, desde que preenchidos determinados requisitos, posto destinarem-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, que exijam vínculo de

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confiança entre o ocupante e a autoridade a que se subordine - Cargos
mencionados a que não correspondem atribuições próprias de assessoramento,
chefia e direção, mas técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo -
Cargos (outros), em particular, cujas atribuições sequer estão descritas pela lei,
ainda que de modo sumário Irrelevância da nomenclatura utilizada, se não
descritas as atribuições dos cargos, nem são os mesmos cargos próprios de
direção, chefia e assessoramento, nem tem por pressuposto a necessidade de
relação de confiança Violação aos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE Incidência,
ademais, do tema de Repercussão Geral n. 1.010 do STF Inconstitucionalidade
declarada." (grifei ADIn no 2.216.394-06.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.03.2020
Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI).
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação aos
cargos de provimento em comissão 'Diretor de Financeiro', 'Diretor
Administrativo' e 'Diretor de Benefício', do Município de Americana, previstos nos
artigos 147, caput e § 5o, 150, 151, 152 e 217, inciso I, alíneas c, d e e, bem como
nos Anexos I e III, todos da Lei municipal no 5.111, de 23 de novembro de 2010.
Respectivas atribuições que não correspondem a funções de direção, chefia ou
assessoramento, mas a atividades burocráticas e técnicas. Relação de confiança
não evidenciada. Violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da
Constituição estadual. Procedência. Modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte)
dias a contar do julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99." (grifei ADIn no 2.247.964-10.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.03.2020
Rel. Des. GERALDO WOHLERS).
"DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de cargos em
comissão constantes nos Anexos I e II, da Lei Municipal no 6.296/2019, do
Município de Americana. Cargos de provimento em comissão que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
investidos em cargos de provimento eletivo. Alegada violação de dispositivos da
Constituição Estadual (arts. 111 e 115, II e V). Violação caracterizada. Funções
que não justificam a necessidade de vínculo de confiança entre a autoridade
nomeante e o servidor, a ensejar regime extraordinário de livre nomeação e
exoneração. Não observância das diretrizes do Tema de Repercussão Geral no
1010 do STF. Precedentes do STF e deste Órgão Especial. Cargo de "Assessor
Jurídico" - As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são reservadas a profissionais
recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição

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Estadual. Quanto ao cargo de "Assessor Parlamentar", contudo, há funções
descritas em lei que são compatíveis com o provimento em comissão, porquanto
concernentes à assessoria prestada ao Vereador. Ausência de violação ao
comando constitucional. Ação que se julga parcialmente procedente, com
modulação de efeitos temporais, nos termos do v. Acórdão." (grifei ADIn no
2.211.768-41.2019.8.26.0000
v.u. j. de 04.03.2020
Rel. Des, PÉRICLES
PIZA).
Assim também já decidi: ADIn no 2.188.973-41.2019.8.26.0000 v.u.j. de
05.02.2020; ADIn no 2.076.934-04.2019.8.26.0000
v.u.j. de 14.08.19; ADIn no
2.041.767-23.2019.8.26.0000 v.u.j. de 26.06.19; ADIn no 2.270.780-20.2018.8.26.0000
p.m. de v. de 29.05.19, dentre outros no mesmo sentido.
Por fim, argumentou o Município, especificamente serem funções
gratificadas as de Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Supervisor de Ensino e
Coordenador Pedagógico, às quais, à luz do decidido por este C. Órgão Especial no
julgamento da ADIn no 2.091.758-65.2019.8.26.0000 v.u.j. de 18.09.19 Rel. Des.
FERREIRA RODRIGUES, estariam em consonância com os ditames constitucionais
(fls. 1.359/1.364). Aduziu que, inobstante o art. 11 da Lei Complementar no 352/19
expressamente prever o provimento deles em comissão, o art. 9o, da mesma norma,
possibilita o provimento a tais cargos por servidores efetivos mediante gratificação de
função (fl. 1.359).
Dispositivos citados, constantes da Lei Complementar no 352, de
04.04.19, possuem a seguinte redação:
"Art. 9o - A gestão das unidades escolares será exercida por servidores do
Quadro de Pessoal do Magistério Público Municipal de Osasco em exercício de
função gratificada ou em cargo de provimento em comissão, constantes no
Anexo IV desta Lei Complementar, a saber:"
"I - Diretor de Escola;"
"II - Vice-Diretor de Escola;"
"III - Supervisor de Ensino;"
"IV - Coordenador Pedagógico."
(...)
"Art. 11 - O cargo de provimento em comissão constante do Anexo IV
será de livre nomeação e exoneração." (grifei fls. 1.532/1.533).

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Por seu turno, o anexo IV referido em ambos os dispositivos, além das atribuições
dos cargos, já acima transcritas, e requisitos para preenchimento, assim os descreve:
- Diretor de Escola:
"Cargo de provimento em comissão ao qual compete a Administração da
escola dentro das normas do sistema educacional, seguindo portarias e instruções,
coordenando, mediando e articulando todas as ações pedagógicas e
administrativas da Unidade Educacional."
"Provimento: Nomeado em comissão."
- Vice-Diretor de Escola:
"Cargo de provimento em comissão ao qual compete auxiliar o Diretor na
gestão administrativa da unidade educacional e substitui-lo nos afastamentos e
impedimentos legais."
"Provimento: Nomeado em comissão."
- Coordenador Pedagógico:
"Cargo de provimento em comissão ao qual compete coordenar o
planejamento e avaliação técnica pedagógica do ensino municipal."
"Provimento: Nomeado em comissão."
- Supervisor de Ensino:
"Cargo de provimento em comissão ao qual compete supervisionar a
elaboração dos planos anuais de atividades das unidades educacionais da rede
municipal."
"Provimento: Nomeado em comissão." (grifei fls. 1.564/1.567).
Ora, a lei não deixa dúvidas quanto à criação de cargos de provimento
em comissão. Não são funções gratificadas como quer fazer crer o Município. Aliás
embora o art. 9o da norma possibilite o desempenho das funções por servidores do quadro
de pessoal do Magistério Municipal em exercício de função gratificada, o Anexo IV
expressamente prevê a criação de cargo de provimento em comissão, nada
mencionando quanto a função gratificada.
Assim, inaplicável ao caso o precedente invocado. Diversas as situações.

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Irrelevante estejam esses cargos preenchidos por servidores de carreira,
como alega o Município (fl. 1.360). Repita-se, trata-se de cargos de provimento em
comissão, quando permitida a livre nomeação (de servidores efetivos ou não) e
exoneração, a ensejar o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade.
Com razão, portanto, a D. Procuradoria-Geral de Justiça.
Daí a inconstitucionalidade das expressões "Diretor de Escola", "Vice-
Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador Pedagógico", "Gestor de Núcleo",
"Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe Administrativo do Gabinete", "Diretor do
Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico do Observatório da Educação", "Diretor
de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de Ensino do Departamento de Educação",
previstas no art. 5o e Anexos I e III da Lei Complementar no 239, de 29.06.12, e dos
arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei Complementar no 352, de 04.04.19, do Município de
Osasco, por afronta aos artigos 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual.
b) Quanto à modulação.
Faz-se oportuna tal providência quanto aos efeitos desta declaração art.
27 da Lei Federal no 9.868/99.
Segundo precedente deste Órgão Especial:
"Tem lugar, no entanto, a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do ato normativo questionado, na forma do art. 27 da Lei
Federal n° 9.868, de 10 de novembro de 1999."
"A propósito, anotam Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva
Martins, precisamente, que:"
'... a técnica da modulação dos efeitos temporais da decisão,
prevista no artigo 27 da Lei Federal n° 9.868/99, qualifica-se como
exceção ao princípio da nulidade da lei inconstitucional - segundo o qual a
exclusão do ato normativo contrário à Constituição do cenário jurídico
deve retroagir até a data de sua entrada em vigor - e, em razão disso,
demanda, para sua correta aplicação, além da observância dos
pressupostos legalmente exigidos (razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social), um juízo de ponderação, à luz do postulado
da proporcionalidade, 'entre os interesses afetados pela lei inconstitucional
e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da
declaração de inconstitucionalidade'" (v. "Controle Concentrado de
Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999", 3a ed.,

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São
Paulo:
Saraiva,
2009,
p.
27).'"
(grifei

ADIn
no
0.022.160-68.2013.8.26.0000
j. de 24.07.13
Rel. Des. PAULO
DIMAS MASCARETTI).
A retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados, a partir do início da vigência das respectivas legislações efeito
ex tunc , acabaria por atingir a esfera jurídica dos servidores que obtiveram vantagens
patrimoniais com fundamento nesses dispositivos, obrigando-os ao ressarcimento do
erário municipal. No entanto, descabida a repetição de aludidas parcelas quando recebidas
de boa-fé, além de ensejar enriquecimento sem causa da Administração que teve prestados
os serviços e por ele não arcaria com o pagamento.
Diante da presença de excepcional interesse social na espécie, o atual
momento de enfrentamento da pandemia COVID-19 e as eleições próximas, com eventual
possibilidade de alteração do gestor municipal, além do prazo uniformemente concedido
nos casos como o dos autos pelo C. Órgão Especial, para fins de reorganização sem
prejuízo ao relevante setor educacional, que tem sofrido impacto para manutenção de suas
atividades à distância e possível retorno presencial, tem eficácia a presente declaração de
inconstitucionalidade a partir de 30 de abril de 2021, como recentemente julgado neste
Egrégio Órgão Especial.
Procedente a ação para reconhecer a inconstitucionalidade das expressões
"Diretor de Escola", "Vice-Diretor de Escola", "Chefe de Divisão", "Coordenador
Pedagógico", "Gestor de Núcleo", "Assessor de Diretor do Departamento", "Chefe
Administrativo do Gabinete", "Diretor do Departamento", "Assistente Técnico Pedagógico
do Observatório da Educação", "Diretor de Desenvolvimento Infantil" e "Supervisor de
Ensino do Departamento de Educação", previstas no art. 5o e Anexos I e III da Lei
Complementar no 239, de 29.06.12, e dos arts. 9o, 11 e 81 e Anexo IV da Lei
Complementar no 352, de 04.04.19, do Município de Osasco, por afronta aos artigos 111,
115, II e V e 144 da Constituição Estadual, com modulação.
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Julgo procedente a ação, com modulação.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)