Tribunal: TJSP
Processo: 0003801-90.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo em execução. Livramento condicional. Exame criminológico. Necessidade no caso específico. Reanálise pelo juízo a quo. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003801-90.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
ELTON CARLOS BIANCHETTI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003801-90.2020.8.26.0496 -Voto no 14772
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Agravo em execução no 0003801-90.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto/DEECRIM UR6
Agravante: Elton Carlos Bianchetti
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14772
Agravo em execução. Livramento condicional. Exame
criminológico. Necessidade no caso específico. Reanálise pelo
juízo a quo. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por ELTON
CARLOS BIANCHETTI contra a r. decisão de fls. 17/19, que indeferiu o livramento
condicional, já que não preenchido os requisitos necessários para a concessão da
benesse.
A agravante sustenta, em síntese, que a decisão é inidônea e que
se encontram preenchidos os requisitos necessários para a obtenção do livramento
condicional (fls. 01/05).
O Ministério Público apresentou contraminuta às fls. 24/49,
requerendo o desprovimento do recurso.
Foi mantida a r. decisão combatida (fls. 50) e a d. Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 58/59).
É o relatório.

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Primeiramente, tem-se que o artigo 83 do Código Penal (CP)
traz os requisitos necessários para a concessão do livramento condicional e, dentre tais
condições, não há, em absoluto, a exigência de cumprimento de parte da pena em
regime semiaberto.
E não se pode olvidar que o livramento condicional é instituto
diverso da progressão de regime, e desta não depende.
Deve-se observar que ao criar requisito não previsto pela lei,
negando a concessão do livramento condicional apenas pelo fato de não haver o
sentenciado passado pelo regime semiaberto, assume o Judiciário, indevidamente, o
papel de legislador, inovando no ordenamento e ferindo o princípio da legalidade.
Repise-se que inexiste, na legislação que regula o instituto do
livramento condicional, qualquer indicativo de necessidade de cumprimento da pena em
regime prisional intermediário, antes da concessão do benefício.
Sendo
assim,
inevitável
concluir
que
configuraria
constrangimento ilegal o impedimento de acesso do agravante ao benefício do
livramento condicional, direito subjetivo, com amparo em requisito não exigido pela lei.
É nesse sentido a jurisprudência recente do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“O Tribunal de origem, ao cassar a concessão de
livramento condicional, ao entendimento de que seria
necessária
a
permanência
do
paciente
em
regime
intermediário antes de conferir-lhe o benefício, estabelece

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requisito não previsto na legislação, em afronta ao princípio
da legalidade. Constrangimento ilegal evidenciado” (HC
323767/SP, C. 5a Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo, j. 01/09/2015).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
CONCESSÃO SUPERVENIENTE DE REGIME ABERTO.
NECESSIDADE
DE
PASSAGEM
POR
REGIME
INTERMEDIÁRIO ANTES DA CONCESSÃO. REQUISITO
NÃO PREVISTO EM LEI. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Prejudica a impetração
cujo objeto é a progressão de regime a concessão posterior de
livramento condicional. Por via transversa, o alcance de
regime mais brando não impede a análise da formulação
relativa ao livramento condicional, por ser este mais benéfico
que quaisquer dos regimes prisionais admitidos pela
legislação. 2. As instâncias ordinárias indeferiram o
livramento
condicional
sustentando
a
necessidade
de
submissão a regime intermediário de cumprimento da pena,
situação não prevista na legislação de regência do instituto. 3.
Ao estabelecer requisito não previsto em lei, o julgador
assume papel de legislador, evidenciando constrangimento
ilegal sanável, de ofício, em sede de habeas corpus. 4. Ordem
concedida de ofício para determinar que, afastado o óbice
apontado pelas instâncias inferiores, o Juízo das Execuções
reaprecie o mérito do pedido de livramento condicional,
observados os requisitos exigidos pelo art. 83, do Código
Penal.” (HC 260.780/SP, C. 5a Turma, Rel. Min. Moura

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Ribeiro, j. 25/02/2014).
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXECUÇÃO DA PENA.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
REQUISITO
SUBJETIVO.
CUMPRIMENTO
EM
REGIME
INTERMEDIÁRIO.
DESNECESSIDADE. (...) 3. O indeferimento do livramento
condicional arrimou-se na necessidade de o paciente ser, antes
da
concessão,
submetido
a
regime
intermediário
de
cumprimento de pena, situação não prevista na legislação que
rege
aquele
instituto,
restando,
pois,
evidenciado
o
constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido. De
ofício, ordem concedida para, afastando o óbice apontado
pelas instâncias ordinárias, o Juízo das Execuções reaprecie o
mérito do pedido formulado pelo paciente.” (HC 208.324/SP,
C. 5a Turma, Rel. Min. Campos Marques j. 18/06/2013).
Porém, ainda que assim o seja e que o requisito objetivo tenha
sido preenchido, cabe melhor análise acerca do requisito subjetivo.
Em situações excepcionais, como no particular âmbito do caso
em análise, e respeitando intelecção diversa, crê-se que deve não ser provido o presente
recurso.
Observa-se que se deve atentar para o fato de que o simples
atestado de boa conduta carcerária, à luz do caso concreto apresentado, nem sempre é o

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suficiente para concluir-se pelo preenchimento do requisito subjetivo.
Em outras palavras, e melhor esclarecendo, tem-se que o
sentenciado, de fato, tem pena a cumprir até 27 de dezembro de 2021 e, além disso,
cometeu crime de tráfico de drogas e praticou falta grave, o que demonstra não haver
certeza de ter absorvido a terapêutica penal que lhe foi imposta.
Ora, em sede de execução penal, o princípio que rege é o in
dubio pro societate. Destarte, em caso de dúvida se o condenado deve, ou não, obter o
benefício, há que ser resolvida em favor da sociedade, que não é obrigada a conviver na
insegurança, e é exatamente o que ocorre no caso em testilha. E, agora, não se faz
presente a certeza necessária de seu merecimento para se concluir que o livramento
condicional seja adequado.
Nesse sentido:
“A reintegração de indivíduo segregado à sociedade deve
cercar-se de cuidados na verificação dos requisitos objetivos e
subjetivos, principalmente um exame mais criterioso das
circunstâncias que levem o julgador a uma conclusão segura
de que houve cessação da periculosidade, em se tratando de
condenado por crime cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa, até porque, realmente, em matéria de execução penal
deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, segundo o
qual os altos interesses da coletividade ordeira que clama por
tranquilidade
e
segurança
devem
sobrepujar
os
do
sentenciado, cujos benefícios só deverão ser concedidos
quando não existir dúvida quanto ao merecimento. Nada
obstante a nova redação dada pela Lei 10.792/2003, ao artigo

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112, da Lei de Execução Penal, a verdade é que a simples
constatação de uma boa conduta carcerária, atestada pelo
Diretor do estabelecimento prisional, não é suficiente para
aferir o mérito do sentenciado, mormente em se tratando de
agente condenado por crimes violentos, como na hipótese dos
autos, em que a perigosidade do agente é manifesta, a exigir,
no mínimo, a perícia medica para a verificação da cessação e
aptidão do preso para ser reintegrado à sociedade” (TJSP
AEE no 10038233/0 São José dos Campos Rel.: Des.
Ubiratan de Arruda j. em 24.04.2007).
“AGRAVO
REGIMENTAL.
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
INDEFERIMENTO.
REQUISITO
SUBJETIVO.
NÃO
PREENCHIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A progressão do regime prisional pode ser indeferida
quando, a despeito de o reeducando apresentar bom
comportamento
carcerário
certificado
pelo
diretor do
estabelecimento prisional em que esteja cumprindo pena, o
magistrado entender não implementado o requisito subjetivo
com base em peculiaridades da situação fática que
demonstrem a ausência de mérito do condenado, como o
histórico
carcerário
que
demonstra
indisciplina
consubstanciada em falta grave. Precedentes.
2. No caso destes autos, foram apresentados argumentos
capazes de demonstrar a necessidade de maior cautela na
concessão do benefício, especialmente relacionados ao
histórico carcerário conturbado, com o registro de sete faltas
disciplinares de natureza grave no curso da execução da pena.

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2. Agravo regimental a que se nega provimento,
recomendando-se ao Juízo das Execuções Penais competente
que determine a realização de novo exame criminológico no
paciente, nos moldes do art. 7o da Lei n. 7.210/84 para fins de
avaliação dos requisitos para progressão de regime prisional.”
STJ, AgRg no HC 438151/MS, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe: 01/06/18).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL.
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO PARA AFERIÇÃO DO REQUISITO
SUBJETIVO. SÚMULA N. 439 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA.
ELEMENTOS
CONCRETOS.
HISTÓRICO PENAL.
1. A nova redação dada ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984 pela
Lei n. 10.792/2003 suprimiu a realização de exame
criminológico como expediente obrigatório para aferição do
requisito subjetivo para fins de progressão de regime,
mantendo-se apenas como requisitos legais o cumprimento de
determinada fração da pena aplicada e o bom comportamento
carcerário, a ser comprovado pelo diretor do estabelecimento.
2. O magistrado de primeiro grau, ou mesmo o Tribunal,
diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a
realização de exame criminológico para a comprovação do
mérito do apenado para fins de progressão de regime
prisional.
3. De acordo com a Súmula n. 439/STJ, "admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada".

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4. No caso, o Tribunal de origem logrou fundamentar a
necessidade do exame criminológico, invocando elementos
concretos dos autos para afastar a decisão do Magistrado,
levando em conta, sobretudo, a conduta carcerária conturbada
do paciente, que ostenta três fugas, tendo permanecido
foragido por mais de sete meses, não havendo, portanto,
constrangimento ilegal na exigência de realização do
mencionado exame.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg
no HC 451152 / MS, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min.
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe: 25/09/18).
Diante de tais considerações, é possível concluir que a
concessão do livramento condicional, no caso concreto, pode se mostrar prematura,
devendo, portanto, determinar-se a realização de exame criminológico, com nova
análise pelo Juízo da Execução, como medida de prudência, a fim de que se ateste,
com a certeza necessária, a existência ou não de mérito e aptidão para o retorno à
sociedade.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao agravo
interposto por ELTON CARLOS BIANCHETTI, apenas para determinar a realização
de novo exame criminológico, com nova apreciação pelo Juízo da Execução.
Reinaldo Cintra
Relator