Tribunal: TJSP
Processo: 1050037-93.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – ISSQN – Município de São Paulo – Improcedência em primeiro grau - ISS - Demolição condicionada à expedição de certificados de quitação do ISS e de conclusão da demolição, à quitação de débito relativo ao imóvel, decorrente de construção anterior na área demolida - Art. 83, I, da Lei Municipal no 6.989/66 - Exigência indevida - Precedentes desta C. Corte – Sentença reformada -

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – ISSQN – Município de São Paulo – Improcedência em primeiro grau - ISS - Demolição condicionada à expedição de certificados de quitação do ISS e de conclusão da demolição, à quitação de débito relativo ao imóvel, decorrente de construção anterior na área demolida - Art. 83, I, da Lei Municipal no 6.989/66 - Exigência indevida - Precedentes desta C. Corte – Sentença reformada - Sucumbência invertida –– Apelo das contribuintes provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000499968
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1050037-93.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
BLUMENAU INCORPORADORA LTDA e CABO FRIO INCORPORADORA
LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 18 de junho de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1050037-93.2016.8.26.0053 -Voto no 31649
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Apelação Cível no 1050037-93.2016.8.26.0053
Apelantes: Blumenau Incorporadora Ltda e Cabo Frio Incorporadora Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 31649
AÇÃO ORDINÁRIA ISSQN Município de São Paulo
Improcedência em primeiro grau - ISS - Demolição
condicionada à expedição de certificados de quitação do
ISS e de conclusão da demolição, à quitação de débito
relativo ao imóvel, decorrente de construção anterior na
área demolida - Art. 83, I, da Lei Municipal no 6.989/66 -
Exigência indevida - Precedentes desta C. Corte Sentença
reformada - Sucumbência invertida
Apelo das
contribuintes provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 415/417, a qual julgou improcedente a presente
ação ordinária, impondo a autora o ônus da sucumbência, a qual
busca, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, aduzindo que a
vinculação/condicionamento
da
expedição
de
Certificado
de
Conclusão de Demolição ao prévio recolhimento do ISS, com base no

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artigo 83, inciso I, da Lei no 6.989/66, afronta às Súmulas 70, 323 e
547 do E. Supremo Tribunal Federal, que vedam a prática
consubstanciada em expediente normativo que visa a compelir o
contribuinte a recolher tributo, por via oblíqua, como condição ao
próprio exercício de atividade econômica lícita, além de violar o
artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal (fls. 426/435).
Recurso
tempestivo,
preparado
(fls.
436/437), respondido (fls. 440/446) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Como se afere dos autos, a questão sub judice
restringe-se tão somente a possibilidade de condicionamento da
expedição do Certificado de Conclusão de Demolição, ao pagamento de
débito de ISS relativo ao imóvel demolido, não se adentrando ao mérito
de sua eventual exigibilidade.
Neste passo, o recurso da autora comporta
acolhimento.
Isso porque, a jurisprudência amplamente
majoritária desta C. Corte, já afastou tal exigência de prova de
quitação do ISS, para a obtenção o habite-se e, por extensão, do
certificado de conclusão da noticiada demolição.

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Vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS - Incorporação
imobiliária
Negativa de expedição de habite-se em razão de
débitos de ISS - Alegação de construção de empreendimento com
recursos próprios e em terreno de propriedade da incorporadora -
Não incidência do ISS - Incorporação imobiliária direta - Para que a
relação jurídica apta a gerar o ISS se aperfeiçoe é necessário que
tenha um contratado e um contratante, ou seja, um tomador e um
prestador de serviços, numa relação sinalagmática que caracterize
uma obrigação de fazer - Inexistência da hipótese de incidência
tributária configurada. - Precedente do STJ - Ademais, não se pode
obstar a expedição do habite-se em razão da existência de débitos
de ISS - Sentença mantida - Recursos improvidos” (15a Câmara de
Direito Público, Apelação no 0029001-02.2010.8.26.0577, Rel.
Des. Eutálio Porto j. 01/03/2012).
'Por derradeiro, cabe ainda enfatizar que a expedição
de “habite-se” não se confunde com a exigência do ISS, o primeiro
é uma taxa que se cobra para verificação das condições de
habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo, é imposto
incidente sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que
geram um e outro e, por isso, não e pode condicionar a expedição
do “habite-se” ao pagamento do ISSQN, quando devido”. (15a
Câmara de Direito Público, Apelação no 512.058.5/0, Rel. Dês.
Eutálio Porto, j. 09/02/2006).
“A concessão do “habite-se” depende da subsunção
às condições de utilização do prédio quanto à segurança e
habitabilidade, tendo natureza técnica e urbanística.. (...) Já o ISS
tem natureza tributária e pode ser alcançado por outros meios,
administrativos ou judiciais.” (18a Câmara de Direito Público

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Apelação
no
994.09.389188-3.
Rel.
Dês.
J.
Martins,
j.
21/10/2010)
APELAÇÃO
CÍVEL.
REEXAME
NECESSÁRIO.
Mandado
de
segurança. 'Habite-se'. Pretensa concessão de ordem tendente a
afastar a exigência decretada pelo Município de São Paulo no
sentido de que mister à expedição do 'habite-se' a comprovação de
quitação do Imposto sobre Serviços ISS -, que incidiu por ocasião
dos serviços empreendidos nas obras realizadas no imóvel.
Exigência que, em tese, é indevida, pois configura meio coercitivo
de cobrança de tributo, o que viola, 'prima facie', o comando inserto
nos incisos LIV e LV do artigo 5o da Lei Maior. Cobrança dos
tributos, por outro lado, prescrita. Exigência que encontra previsão
expressa no inciso I, do artigo 83, da Lei no 6.989/66 do Município
de São Paulo (Código Tributário Municipal), de sorte que, assim
sendo, sendo a Constituição de 1988 superveniente, revogou tal
preceito. Desnecessidade de remessa do C. Órgão Especial.
Recurso não provido (9a Câmara de Direito Público, Apelação /
Reexame Necessário no 9000069-31.2011.8.26.0053, Rel. Des.
Oswaldo Luiz Palu, j. 29/10/2014).
Finalmente,
o
entendimento do
extinto
Primeiro Tribunal de Alçada Civil, que à época, assim já decidia:
“CONSTRUÇÃO
-
Concessão
de
"habite-se"
condicionada ao pagamento de ISS Inadmissibilidade” (1o TAC-
SP - RT 578/134).
Destarte, a procedência da presente ação era
medida imperiosa e resta determinada, com a inversão do ônus da
sucumbência,
majorados
os
honorários
advocatícios,
nesta

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instância, em um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos
termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil em vigor e
Enunciado Administrativo no 7 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais motivos, para os fins supra, dá-se
provimento ao apelo das contribuintes.
SILVA RUSSO
RELATOR