Tribunal: TJSP
Processo: 0018858-70.2015.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000160984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0018858-70.2015.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante RENAN
WALLACE D'ALMEIDA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas impostas ao apelante a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantida, no
mais, a r. sentença. VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO
DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER
DA SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 39.084
APELAÇÃO CRIMINAL No 0018858-70.2015.8.26.0320
COMARCA: LIMEIRA
APELANTE: RENAN WALLACE D'ALMEIDA SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO Tráfico Desclassificação para o crime
de posse de substância entorpecente para uso
próprio
Inadmissibilidade
Existência de prova
segura de que as 23 três porções de maconha
apreendidas com o réu, que estava em local
conhecido
como
ponto
de
venda
de
drogas,
destinavam-se
ao
consumo
de
terceiros
-
Condenação mantida.
APELAÇÃO Tráfico Penas Causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
Afastamento
Inadmissibilidade
Possibilidade,
contudo, de estabelecer a fração de 1/6, para
majorar a pena, tendo em vista que não foi
fundamentada a escolha de fração mais elevada -
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas Admissibilidade Réu que preenche
os requisitos previstos na lei - Substituição do
castigo corpóreo por restritiva de direitos e mitigação
do regime prisional - Não cabimento - Recurso
parcialmente provido para reduzir as penas.
RENAN WALLACE D'ALMEIDA SANTOS foi
condenado nas penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado
e ao pagamento 600 (seiscentos) dias-multa, piso mínimo, por infração
ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei Federal no
11.343 (fls. 277/284).
Inconformado
apela
postulando
a
desclassificação do tráfico para o delito previsto no artigo 28, da Lei de
Drogas. Alternativamente, pede: a) afastamento da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, ou, então, que seja
acrescida a reprimenda, em 1/6; b) aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal; c) substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos; d) abrandamento do
regime prisional (fls. 310/319).

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Recurso
tempestivo,
bem
processado,
contrariado (fls. 323/328), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 334/340).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
Segundo consta da denúncia de fl. 01, no dia 16
de setembro de 2015, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
quando avistaram o réu e, em sua companhia, o adolescente Marcos
Vinícius de Oliveira André.
Renan, ao perceber a aproximação da viatura,
dispensou no solo vinte e três porções de maconha que ele trazia consigo,
com a finalidade de ilícito comércio naquele local, atividade que praticava
em companhia do adolescente Marcos Vinícius, com o qual os policiais
encontraram a quantia de R$10,00 em espécie e outras três porções de
maconha, idênticas aquelas dispensadas pelo réu.
A defesa alega que não restou minimamente
comprovada
a
finalidade
mercantil
das
drogas
que
teriam
sido
supostamente apreendidas com o acusado.
Todavia, a pretensão absolutória não demanda
acolhida.
No que concerne à condenação estabelecida, a
r. sentença ora guerreada deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o Douto Magistrado de Primeiro
Grau, Dr. Rogério Danna Chaib, esgota a matéria dispensando
qualquer adminículo, pelo que é ratificada a sentença, em seus termos e

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fundamentos, com exceção feita à dosimetria das penas, como autoriza o
artigo 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao
dispor que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar
os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada,
houver de mantê-la”.
É que a tese apresentada no recurso é a mesma
ofertada nos memoriais, a qual, como dito, foi devidamente analisada e
rechaçada pelo MM. Juiz a quo.
Nesse passo, verifica-se que a materialidade do
crime está bem caracterizada (auto de exibição e apreensão de fls.
13/17, laudo de constatação provisória de fls. 19 e exame químico e
toxicológico de fls. 85/87), assim, como a autoria, tendo em vista os
depoimentos dos policiais militares Cristiano Marostica e Fábio Pereira de
Oliveira (fls. 03, 05 e mídia digital).
Disseram os policiais que faziam patrulhamento
de rotina, em uma praça, local conhecido como ponto de venda de
drogas e avistaram o réu conversando com o adolescente Renan.
Resolveram abordá-los e ao se aproximarem viram, com clareza, quando
Renan jogou no chão um objeto que estava em suas mãos. Ambos foram
revistados. Com Renan, nada de ilícito foi encontrado e com o
adolescente foram apreendidas três porções de maconha embaladas em
plástico preto. Verificaram o objeto que o réu jogou no chão e
constataram que se tratava de 23 (vinte e três) porções de maconha que
estavam embrulhadas da mesma forma que aquelas encontradas com o
menor de idade. Por fim, informaram que possuíam ordem de serviços
para intensificar o patrulhamento nessa praça, pois havia denúncias de
que no local eram vendidos entorpecentes para estudantes da UNICAMP
e COTIL, estabelecimentos de ensino que ficavam a cerca de 200 metros
da praça onde o réu e o adolescentes foram abordados.

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Ouvido, nas duas fases perquiricionais, Marcos
afirmou que estava na praça conversando com Renan. Ambos já haviam
fumado um “baseado”, quando os policiais chegaram. Com ele foi
apreendido apenas R$10,00, em espécie. Afirmou, ainda, que não viu
“drogas com o autuado Renan” e que os entorpecentes apresentados
pelos policiais, na Delegacia, não lhe pertenciam (fls. 06 e mídia digital).
Interrogado, na Polícia, Renan alegou que havia
fumado um baseado em companhia de Marcos, quando foram abordados
pelos militares. Disse, ainda, que nenhum entorpecente foi apreendido
em seu poder e tampouco presenciou o encontro de drogas com o
adolescente (fls. 07).
Em Juízo, Renan alegou que havia ido até o
local adquirir drogas. Já havia entregue R$10,00 para o adolescente.
Marcos estava com três porções de maconha para lhe entregar, mas
como achou que eram muito pequenas, ele lhe entregou um pacote com
outras porções para que escolhesse. Nesse instante, os policiais
chegaram e o adolescente o alertou e disse para ele jogar o pacote no
chão, o que foi feito. Alegou, ainda, que havia dito aos policiais e também
na Delegacia que estava no local apenas para comprar maconha (fls. 07
e mídia digital).
As testemunhas de defesa (Rafael da Silva
Neves, Renan Rodrigues Ferreira, Carmen Josefa Pereira e Eliane Pereira
de Oliveira) se limitaram a tecer comentários favoráveis a respeito do
apelante (mídia digital). Eliane e Rafael afirmaram que tinham
conhecimento de que Renan era usuário de drogas (mídia digital).
Essa a prova dos autos.
As palavras dos policiais são coerentes e
harmônicas entre si, e apontam, sem hesitar, que viram o apelante

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tentar se desfazer das drogas, quando notou a aproximação da viatura. O
próprio réu, em Juízo, confirmou que o pacote contendo as 23 porções
estavam em suas mãos quando os policiais chegaram.
Pouco crível a versão, tardiamente, apresentada
pelo réu, no sentido de estar escolhendo as porções de maconha que o
adolescente vendia, quando foi surpreendido pela chegada da polícia.
A quantidade de droga encontrada com o réu
(23 porções já embaladas para a venda, pesando 36,2g), os testemunhos
dos policiais e as circunstâncias em que ocorreu sua prisão, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, impedem outra interpretação
que não a da destinação da droga para o comércio ilícito.
Outrossim, a velha e conhecida alegação dos
traficantes de que são meros usuários, como nos presentes autos, não
surte qualquer efeito, até porque ainda que sejam usuários, isto não
exclui a possibilidade de serem também traficantes, aliás, o que quase
sempre ocorre, daí cumpre afastar qualquer ideia no sentido de
incompatibilidade da condição de usuário, com a de traficante.
Portanto, irrelevante no caso em comento,
aquela condição pessoal do agente para o fim desclassificatório da
infração de maior potencial (artigo 33) para outra menos lesiva (artigo
28, da Lei Federal no 11.343, de 2006).
Assim, ante a segura comprovação dos termos
da denúncia com base nas provas oral e pericial, a condenação do
apelante pelo delito descrito na denúncia era mesmo imperiosa, não se
podendo falar em desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei
Federal no 11.343, de 2006.
Afastamento da causa de aumento prevista

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no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, ou, então, aplicação da
fração de 1/6.
Não
merece
provimento o
pedido
de
afastamento da referida causa de aumento de pena, pois restou
comprovado o envolvimento do menor Marcos, o qual contava 17 anos de
idade, no crime descrito na denúncia, tendo em vista os testemunhos dos
militares que realizaram a apreensão das drogas.
Renan e Marcos foram surpreendidos na posse
de maconha, em local conhecido como ponto de tráfico, o que indica a
participação do adolescente na prática delitiva.
Mas tem razão a Defesa quando pugna pela
exasperação das penas em apenas 1/6.
Isso porque, ao fixar as reprimendas o ínclito
magistrado sentenciante não fundamentou a escolha de fração superior
àquela estabelecida na lei1, em virtude da aplicação desta causa de
aumento.
Por isso, mantida a basilar em 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, se acresce
1/6, pela causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de
Drogas.
Aplicação do redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei Federal no 11.343, de 2006.
Tem razão a defesa quando pede a aplicação
1 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços, se:
(...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

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dessa causa de diminuição de pena.
O ínclito magistrado sentenciante justificou a
não incidência dessa norma, no fato de o réu ter incorrido em conduta
qualificada e porque agia em associação criminosa, ainda que não fosse
estável.
O fato de o crime envolver adolescente, por si
só, não impede a aplicação dessa causa de redução de pena.
Renan comprovou que na época dos fatos
cursava a 3a série do ensino médio (fls. 141), possuía ocupação lícita
(trabalhava em uma confeitaria desde janeiro de 2015 - fls. 143). Além
disso, era relativamente menor, na data dos fatos e não ostentava
nenhum envolvimento criminal.
Outrossim, não se pode perder de vista que
com Renan foram apreendidas 36,2 gramas de maconha.
Além disso, nada indica que ele integrasse
organização criminosa ou que se dedicava de forma contumaz ao crime.
A criação dessa causa especial de diminuição de
pena na nova lei de drogas manteve a proporcionalidade dos tipos
penais, posto que apenas mitigou o rigor da norma em relação ao
pequeno e novato traficante.
Tal medida, justa e prudente, observa e atende
o princípio da proporcionalidade.
Não
tendo
a
lei
estabelecido
parâmetros
objetivos para que seja aplicada a fração do redutor previsto na causa
especial de diminuição de pena (entre 1/6 e 2/3), deve o julgador defini-

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la, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
E de acordo com entendimento firmado por esta
Colenda Câmara, a quantidade de drogas apreendidas no caso em apreço
(36,2 gramas) e a natureza do entorpecente (maconha), autoriza a
redução da pena em 2/3, situada a pena final em 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa
e quatro) dias-multa.
Substituição
da
pena
privativa
de
liberdade por restritivas de direitos.
A Resolução no 5/2012, do Senado Federal, nos
termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, suspendeu a
execução de parte do § 4o do artigo 33, da Lei de Drogas, que vedava de
forma abstrata a conversão em penas restritiva de direitos, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo em decisão no Habeas
Corpus já mencionado acima.
Com a mencionada Resolução, não se pode
mais afirmar que o efeito do julgamento do Habeas Corpus no 97.256-
RS, não é mais para todos.
Todavia, a intenção do Supremo Tribunal
Federal, ao decidir desta forma e do Senado Federal, ao editar a
Resolução, foi somente deixar à prudente análise do Magistrado do caso
concreto se o réu tem ou não direito a ter a pena privativa de liberdade
substituída por restritiva de direitos, e não que essa substituição seja
admitida em qualquer caso de tráfico de drogas, indistintamente.
Confira-se a jurisprudência:
“Traficantes de substâncias entorpecentes, seja de

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pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de
iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante
encarceramento.
Mesmo
o
pequeno
traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de
drogas seja realizada uma única vez, para que cause
uma série de malefícios ao consumidor, as quais
virão a repercutir a toda a coletividade.
Ressalte-se que uma das exigências previstas no art.
44, inciso III, do Código Penal, para a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
é a de que os motivos e as circunstâncias indiquem
como suficiente tal medida, para a repressão do
agente da conduta delituosa.
Conforme já fundamentado, tal benefício não se
coaduna com as graves consequências que a
mercancia de substâncias entorpecentes causa, não
só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua
saúde física e mental, mas também ao corpo social
(desestrutura familiar, estímulo à prática de outros
crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
(...)
Frise-se, ainda, que o art. 44 da Lei de Drogas
mantém tal vedação ao crime de tráfico, previsto no
art. 33, caput. Considerando que o § 4o é tão
somente uma causa de diminuição do delito previsto
no caput e não um crime autônomo -, é possível
concluir que a vedação a ele também se aplica”
(TJSP

Relator
Toloza
Neto

Apelação
no
0002364-20.2014.8.26.0077).
No caso em comento, não há como substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que esse
instituto se mostra, na hipótese, insuficiente para dar uma resposta
adequada ao delito praticado pelo recorrente (venda de maconha, com
envolvimento de adolescente, em conhecido ponto de tráfico).

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Abrandamento do regime prisional.
Quanto à regência carcerária, o crime de tráfico
ilícito de drogas exige a aplicação de regime prisional mais severo, pois,
além de ser equiparado a hediondo pelo artigo 5°, inciso XLIII, da
Constituição Federal, é imprescindível uma resposta penal rigorosa do
Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde pública, bem
como, pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade atual.
À luz do artigo 33, do Código Penal, mister
manter-se a estipulação da modalidade fechada, pois, dadas as
circunstâncias da hipótese vertente (envolvimento de adolescente na
prática delitiva) tem-se que a escolha do módulo carcerário mais rigoroso
coadunou-se com o regramento do artigo 33, § 3o, do Código Penal,
revelando-se descabido, portanto, falar-se na incidência, in casu, das
Súmulas 718 e 719, do Pretório Excelso, tampouco do comando havido
no artigo 33, § 2o, do Estatuto Repressor.
Destarte, o regime fechado é o único compatível
para repressão e prevenção do crime de tráfico.
Fica, desta forma, mantido o regime fechado
para o cumprimento da pena imposta ao crime de tráfico.
Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso
para reduzir as penas impostas ao apelante a 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa
e quatro) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR