Tribunal: TJSP
Processo: 1031159-29.2019.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
r Federal inviabiliza a cobrança do tributo, uma vez que, na hipótese em apreço, além da natureza de norma geral em matéria tributária, teria o condão de fixar a competência nacional entre os Estados. A Constituição Federal não definiu a competência para a exação tributária. Inconstitucionalidade da cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Ordem concedida na origem. Sentença mantida. Recursos não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1031159-29.2019.8.26.0114; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator(a):

Djalma Lofrano Filho

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

12/02/2020

Data de publicação:

13/02/2020

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS OU DOAÇÃO. DOADORA RESIDENTE NO EXTERIOR. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão voltada à desconstituição do ato administrativo consistente na cobrança de ITCMD incidente sobre doação feita por pessoa física residente no exterior. Preliminares. – Inadequação da via eleita. Inocorrência. Adequação do mandado

Ementa:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS OU DOAÇÃO. DOADORA RESIDENTE NO EXTERIOR. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão voltada à desconstituição do ato administrativo consistente na cobrança de ITCMD incidente sobre doação feita por pessoa física residente no exterior. Preliminares. – Inadequação da via eleita. Inocorrência. Adequação do mandado de segurança, porquanto não se busca discutir lei em tese, mas evitar os efeitos concretos de ato normativo, mormente em razão da incidência imediata sobre a esfera jurídica do contribuinte. Legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. Pertinência subjetiva com o objeto da demanda, pois autor do ato impugnado. Mérito. – A despeito da edição da Lei Estadual no 10.705/2000, alterada pela Lei Estadual n° 10.992/2001, a inexistência de Lei Complementar Federal inviabiliza a cobrança do tributo, uma vez que, na hipótese em apreço, além da natureza de norma geral em matéria tributária, teria o condão de fixar a competência nacional entre os Estados. A Constituição Federal não definiu a competência para a exação tributária. Inconstitucionalidade da cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Ordem concedida na origem. Sentença mantida. Recursos não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1031159-29.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são
apelados JULIANA CAROLINE TAVARES CORREIA (E OUTROS(AS)) e ANA
PAULA TAVARES DE ASSIS.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BORELLI THOMAZ (Presidente sem voto), FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
E ISABEL COGAN.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1031159-29.2019.8.26.0114
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelados: Juliana Caroline Tavares Correia e Ana Paula Tavares de Assis
Interessado: Delegado Regional Tributario de Campinas DRT 05
Comarca: Campinas
Juiz: Mauro Iuji Fukumoto
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 16947
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. MANDADO DE
SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA
MORTIS OU DOAÇÃO. DOADORA RESIDENTE NO
EXTERIOR. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão
voltada à desconstituição do ato administrativo consistente
na cobrança de ITCMD incidente sobre doação feita por
pessoa física residente no exterior. Preliminares.

Inadequação da via eleita. Inocorrência. Adequação do
mandado de segurança, porquanto não se busca discutir lei
em tese, mas evitar os efeitos concretos de ato normativo,
mormente em razão da incidência imediata sobre a esfera
jurídica
do
contribuinte.
Legitimidade
passiva
da
autoridade apontada como coatora. Pertinência subjetiva
com o objeto da demanda, pois autor do ato impugnado.
Mérito.
A despeito da edição da Lei Estadual no
10.705/2000, alterada pela Lei Estadual n° 10.992/2001, a
inexistência de Lei Complementar Federal inviabiliza a
cobrança do tributo, uma vez que, na hipótese em apreço,
além da natureza de norma geral em matéria tributária,
teria o condão de fixar a competência nacional entre os
Estados. A Constituição Federal não definiu a competência
para a exação tributária. Inconstitucionalidade da
cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça. Ordem concedida na origem. Sentença
mantida. Recursos não providos.
Vistos.
Trata-se de recursos oficial e de apelação interpostos
nos autos do mandado de segurança impetrado por Juliana Caroline Tavares
Correia e Ana Paula Tavares de Assis contra ato do Delegado Regional
Tributário de Campinas e Coordenador de Administração Tributária da
Secretaria Estadual da Fazenda. Na sentença de fls. 181/182, foi concedida a

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ordem para declarar a inexigibilidade do tributo em questão. Custas na forma
da lei, sem condenação em honorários advocatícios, porque não cabíveis na
espécie (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
Inconformada, apela a Fazenda do Estado, sustentando,
em síntese: a) inadequação da via mandamental; b) ilegitimidade passiva; c) a
norma constitucional de instituição do tributo goza de eficácia imediata, não
reclamando a edição de lei complementar, notadamente porque os Estados-
Membros, na ausência de lei federal, exercem competência legislativa plena
(concorrente) em matéria de direito tributário, nos termos do § 3o do artigo 24
da Constituição da República; b) aplicação do artigo 4o, inciso II, alínea “b”,
da Lei Estadual no 10.705/2000 independe de lei complementar (fls. 184/218).
O recurso foi respondido a fls. 1417/1432.
É o relatório.
Inicialmente, não prospera a alegação de inadequação
da via eleita.
Com efeito, trata-se de mandado de segurança, no qual
buscam as apeladas prevenirem a cobrança do Imposto de transmissão “causa
mortis” e doação (I.T.C.M.D.), de doação feira por pessoa residente no
exterior.
Cumpre destacar que o mandado de segurança é o
remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo, não
protegido por “habeas corpus” ou “habeas data”, contra ato de autoridade
pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do

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inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal de 1988.
Após detida análise dos autos, verifica-se que os
impetrantes lograram comprovar a existência de direito líquido e certo a ser
protegido pela via do mandado de segurança, nos termos do art. 1o da Lei no
12.016/09.
O presente mandamus não busca discutir lei em tese,
mas sim os efeitos concretos de ato normativo (evitar a constituição de crédito
tributário).
Assim, a via eleita mostra-se adequada, porquanto
empregada para impugnar preventivamente ato ilegal atribuído à autoridade
coatora, com repercussão direta e concreta no direito das impetrantes.
Do mesmo modo, não prospera a preliminar de
ilegitimidade passiva.
De fato, autoridade coatora é aquela que ordena ou
omite a prática do ato impugnado e, então, por consequência, a que pode
corrigi-lo.
Dito isso, as apeladas indicaram corretamente a
autoridade coatora, o Delegado Regional Tributário de Campinas, que possui
pertinência subjetiva com o objeto da demanda, pois foi o autor do ato
impugnado,
Ademais, ainda que assim não o fosse, o polo passivo
foi retificado na r. sentença, com a exclusão do Coordenador de

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Administração Tributária da Secretaria Estadual da Fazenda.
Assim, afastam-se as preliminares arguidas.
Cuida-se impetração mandamental garantir o direito
líquido e certo do impetrante de não recolher ITCMD sobre doação de
recursos a ser realizada no exterior e, por consequência, assegurar que as
autoridades se abstenham de exigir o cumprimento de qualquer obrigação
acessória, bem como a imposição de multas e demais penalidades previstas na
Lei Estadual no 10.705/2000, com lastro em doação.
As apeladas, pessoas físicas e residente na cidade de
Campinas, Estado de São Paulo, receberam em doação, conforme Instrumento
Particular de Doação, firmado em 21.10.2016: (i) no dia 15/11/2016, uma
doação no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e (ii) no dia
18/04/2018, no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), totalizando o
valor de R$ 1.500.000,00 para cada uma das Impetrantes, por seu irmão.
Com efeito, nas relações patrimoniais entre familiares,
mesmo quando localizados em países diferentes, são muito comuns os
institutos da doação e da herança, por meio dos quais ocorre a transferência de
bens ou direitos por ato não oneroso, evento sujeito à tributação do imposto
sobre transmissão causa mortis ou doação ITCMD.
O ITCMD é um imposto estadual, previsto na
Constituição Federal, especificamente no artigo 155, inciso I, § 1o. Entretanto,
a Carta Maior deixou a cargo da lei complementar federal a instituição da
competência quando o doador ou o de cujus forem residentes ou domiciliados
no exterior ou o inventário tenha sido lá processado.

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Todavia, não foi editada a referida lei complementar
federal e, desta forma, não existe competência de qualquer dos órgãos para
instituir o ITCMD sobre heranças e doações recebidas no exterior ou de
pessoa lá residente.
Desse modo, somente por meio de lei complementar
esta ainda não promulgada, repita-se - poderiam ser reguladas as heranças e
doações e, portanto, sofrer incidência do ITCMD. Essa lei complementar é de
suma importância para compatibilização entre normas nacionais e
estrangeiras, a fim de evitar possível bitributação realizada pelo Brasil e pelo
país do domicílio do doador/falecido.
Observa-se que, na contramão das previsões da
Constituição Federal, os Estados criaram leis próprias que disciplinam essa
cobrança, a exemplo do Estado de São Paulo, que, por meio da Lei Estadual
no 10.705/2000, exige dos contribuintes o recolhimento do ITCMD sobre
esses fatos geradores.
A lei complementar que poderia autorizar a cobrança do
ITCMD ainda não existe. Logo, qualquer cobrança deve ser considerada
ilegal.
Em São Paulo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça,
na Arguição de Inconstitucionalidade no 0004604-24.2011.8.26.0000, já
declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ITCMD sobre a transmissão
de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, localizados no exterior,
bem como de doador ou de de cujus domiciliados ou residentes fora do país
ou, ainda, no caso de inventário processado no exterior, com a seguinte
ementa:

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I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de
imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no
exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art.
155, §1°, inciso III, Aline b, da Constituição Federal. II - O Legislador
Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre
os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para
instituição do imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis,
corpóreos/incorpóreos - localizados no exterior, justamente com o intuito de
evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados
da Federação , mantendo uniforme o sistema de tributos. III -
Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4o da Lei paulista n°
10.705, de 8 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de
inconstitucionalidade procedente. (TJSP; Arguição de Inconstitucionalidade
0004604-24.2011.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador:
Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2011; Data de Registro:
07/04/2011).
O embasamento apresentado por tais Estados para esta
violação está no art. 24, § 3o, da Constituição Federal: na ausência de uma lei
federal estabelecendo regras gerais, poderia o Estado atuar com competência
plena basicamente tomando o lugar da União em razão de sua inércia para
atender seus interesses locais. Todavia, tal situação excepcional não pode ser
aqui aplicada, pois, no caso concreto, não há inércia de um ente federativo,
mas sim inércia de toda a Federação, por não promulgar uma lei
complementar que regule a situação das doações e heranças provenientes do
exterior.
Hugo de Brito Machado elucida também que, nos casos
em que o doador tem domicílio ou residência no exterior e, quando o autor da
herança possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário
processado no exterior, será a cobrança regulada em lei complementar.
Todavia, na ausência de referida lei, entende que esse imposto não poderia ser
instituído, por força do disposto no art. 146, inciso III, da CF (MACHADO,

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Hugo de Brito. “Curso de Direito Tributário”. São Paulo: Malheiros, 2010. p.
376).
Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não
tenha se manifestado sobre o tema expressamente, em situação similar,
envolvendo adicionais do imposto de renda e do ICMS sobre navegação
aérea, decidiu pela incompetência dos Estados, diante da exigência de lei
complementar para a instituição dos impostos. Em ambos os casos, o STF
determinou ser inconstitucional a prática por ausência da lei complementar,
conforme as ADIn 28-4-SP e ADIn 1600-8, respectivamente.
No caso específico do ITCMD, a posição do Tribunal de
Justiça de São Paulo é de ser incompetente a sua cobrança diante da ausência
da lei complementar (neste sentido, Apelação no 300231-06.2013.8.26.071, j.
1o de setembro de 2014).
Tem-se, pois, que os Estados não dispõem de
competência tributária para suprir ausência de lei complementar exigida pela
Constituição Federal.
Como corolário, por qualquer ângulo que se analisa a
questão, vê-se que o juiz a quo decidiu com acerto a ação e a sentença deve
ser mantida, por seus próprios e bem deduzidos fundamentos.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos
oficial e de apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator

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