Tribunal: TJSP
Processo: 0000087-39.2018.8.26.0611
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Inépcia da denúncia – Inocorrência – Preliminar rejeitada – Ausência de laudo toxicológico definitivo – Óbice à comprovação da materialidade delitiva – Impossibilidade de reconhecimento de nulidade não arguida recursalmente – Vedação da reformatio in pejus – Inteligência da Súmula 160, do Excelso Supremo Tribunal Federal – Absolvição

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Inépcia da denúncia – Inocorrência – Preliminar rejeitada – Ausência de laudo toxicológico definitivo – Óbice à comprovação da materialidade delitiva – Impossibilidade de reconhecimento de nulidade não arguida recursalmente – Vedação da reformatio in pejus – Inteligência da Súmula 160, do Excelso Supremo Tribunal Federal – Absolvição decretada – Recursos providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000083352
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611, da Comarca de São
Joaquim da Barra, em que são apelantes FLAVIANA DA SILVA MENDES e
DIEGO BATISTA HONORATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar e DERAM
PROVIMENTO aos recursos interpostos defensivamente para absolver,
com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, os réus
Diego Batista Honorato e Flaviana da Silva Mendes da acusação de terem
infringido o disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ficando
determinada a expedição incontinênti do alvará de soltura clausulado, em
favor de Diego. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente) e
TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611 - lauda 2/8
Voto:
22210 CFF/W
Apelação:
0000087-39.2018.8.26.0611
Comarca:
São Joaquim da Barra
Vara:
2a Vara
Processo:
numeração única
Apelantes:
Flaviana da Silva Mendes
Diego Batista Honorato
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes
Apelação

Inépcia da denúncia Inocorrência Preliminar
rejeitada Ausência de laudo toxicológico definitivo
Óbice à comprovação da materialidade delitiva
Impossibilidade de reconhecimento de nulidade não
arguida recursalmente Vedação da reformatio in
pejus
Inteligência da Súmula 160, do Excelso
Supremo Tribunal Federal Absolvição decretada
Recursos providos.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Diego Batista Honorato foi condenado
como incurso nos artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ao cumprimento de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
menores, e que, por incursa na mesma prática delitiva, Flaviana da Silva
Mendes foi condenada ao cumprimento de 02 (dois) anos e 11 (onze)
meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 290
(duzentos e noventa) dias-multa menores, substituída a privativa de
liberdade por multa, em seu valor mínimo e prestação de serviços à

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comunidade (fls. 475/478).
Apelam os réus.
Diego, em preliminar, sustenta a inépcia
da denúncia. No mérito, pugna pela absolvição, sob as teses de
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para
o delito de posse de drogas; a substituição da privativa de liberdade por
pena de multa ou restritiva de direitos; a aplicação da causa de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33, da Lei 11.343/06 e a suspensão
condicional da pena (fls. 519/525).
Flaviana também postula a absolvição,
por fragilidade probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para a
conduta prevista no artigo 28, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente,
pleiteia a aplicação do redutor especial, com a fixação de regime aberto e
a substituição por restritivas de direitos (fls. 528/557).
Os recursos foram contrariados (fls.
561/571), contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça, pelo desprovimento dos apelos defensivos (fls. 589/605).
É o relatório.
Rejeita-se a matéria preliminar.
Diversamente do sustentado, a denúncia

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não é inepta, porquanto a conduta imputada aos acusados foi
satisfatoriamente narrada na inicial, que bem abordou todas as
circunstâncias indispensáveis à tipificação imputada, permitindo o
exercício da ampla defesa.
Além disso, suficiente que a exordial
revele a prática de crime, sendo prescindível a descrição individualizada e
pormenorizada da forma de atuação de cada agente. Eventuais minúcias
acerca da participação dos indivíduos na consecução da empreitada
delituosa são perscrutadas durante a instrução processual.
Destaque-se, ainda, que, em se tratando
de crime de tráfico de entorpecentes, dirigido a uma classe indeterminada
de pessoas, desnecessário que se descrevesse a quem os acusados
entregariam as drogas a consumo.
Assim, preenchidos os requisitos formais
do artigo 41, do Código de Processo Penal, permissivos de ampla defesa
pessoal - por parte do recorrente - e técnica - por parte de seu defensor,
não havendo que se tê-la por inepta e, consequentemente, fonte
anulatória do processo e da eventual sentença superveniente.
Por
fim,
conforme
tem
sido
reiteradamente decidido, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "a
superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a

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Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611 - lauda 5/8
análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso
porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado
em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n.
537.770/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015;
REsp 1.465.966/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe
19/10/2017).
Rejeitada a prejudicial, passa-se se ao
exame do mérito recursal.
A acusação é no sentido de que os
apelantes, agindo em concurso de agentes, traziam consigo, para entregar
e fornecer a consumo de terceiros, 07 eppendorfs de cocaína (9,29)
substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Contudo, imperiosa a absolvição dos
réus, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva.
O laudo pericial é indispensável nas
infrações que deixam vestígios (artigo 158, do Código de Processo Penal),
como na hipótese, somente sendo possível ser substituído pela prova
testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido (artigo 167, do
mesmo códex), o que não é o caso.

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Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611 - lauda 6/8
Por outro lado, o documento de fls.
18/21, reproduzido também às fls. 98/101, em que se baseou a
condenação, não se presta a essa finalidade, tanto assim que consignou
que o “resultado é de caráter provisório e não confirma
necessariamente o resultado da identificação que será enviado no
laudo definitivo” (fls. 21 e 101).
Nesse sentido, a Lei no 11.343/06
estabelece que o laudo de constatação provisória da natureza e
quantidade da droga serve apenas para a lavratura do auto de prisão em
flagrante, havendo previsão, inclusive, de que o perito que subscrever o
laudo preliminar não ficará impedido de participar da elaboração do
laudo definitivo (§ 2o, do artigo 50, da Lei Antidrogas sem destaques no
original).
Em outras palavras, imprescindível o
laudo definitivo, sem o qual não há como se ter provada a materialidade
da infração, pois a conclusão do laudo de constatação é precária, sendo
certo que a individualização, identificação conclusiva e grau de pureza da
substância encaminhada somente poderão ser feitos mediante exame
químico específico.
E, no caso, embora a autoridade policial
tenha relatado que a droga fora encaminhada a exame definitivo, que
seria remetido posteriormente (fls. 66), encerrou-se a instrução criminal

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Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611 - lauda 7/8
sem a vinda da prova conclusiva (fls. 413), sentenciando-se, em seguida, o
feito (fls. 475/478).
Com
efeito,
a
ausência
do
laudo
definitivo da substância entorpecente é causa de nulidade absoluta,
podendo ser reconhecida de ofício e em qualquer grau de jurisdição.
Contudo, não tendo sido alvitrada
recursalmente, a nulificação não pode ser reconhecida, porquanto “...é
nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício.” (Súmula no 160, do Excelso Supremo Tribunal Federal).
No mesmo sentido, tampouco é o caso
de conversão do feito em diligência, visto que a providência redundaria
em prejuízo aos réus, a quem pertencem os recursos ora analisados.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça
também já se manifestou nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE EXPEDIU
ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AUSÊNCIA
DE
JUNTADA
DO
LAUDO
TOXICOLÓGICO
DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES. 1. Conforme o mais
recente entendimento da Sexta Turma, a ausência do laudo
toxicológico definitivo impõe não simplesmente a nulidade
dos autos, com a reabertura do prazo para a sua juntada ou
mesmo produção, mas a absolvição do réu, considerando-se

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Apelação Criminal no 0000087-39.2018.8.26.0611 - lauda 8/8
que não ficou provada a materialidade do delito (AgRg no
REsp n. 1.363.292/MG, da minha relatoria, DJe 5/2/2015; e
HC n. 287.879/SC, da minha relatoria, DJe 2/9/2014). 2.
Agravo regimental improvido” (6a Turma, AgRg no HC no
316734/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 06.05.2015).
Diante desse quadro fático-processual,
outra solução inexiste, nesta Instância, senão o desfecho absolutório.
Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar
e
DOU
PROVIMENTO
aos
recursos
interpostos
defensivamente para absolver, com fulcro no artigo 386, inciso II, do
Código de Processo Penal, os réus Diego Batista Honorato e Flaviana da
Silva Mendes da acusação de terem infringido o disposto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, ficando determinada a expedição incontinênti
do alvará de soltura clausulado, em favor de Diego.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)