Tribunal: TJSP
Processo: 1023147-49.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ISS – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alegação de omissão – Inocorrência – Recurso com nítido caráter infringente – Precedentes do STJ e deste E. Tribunal de Justiça – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1023147-49.2018.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Interessado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é embargado IHC SOLUÇÕES EM
INFORMÁTICA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1023147-49.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 16476
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VOTO No: 16476
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No: 1023147-49.2018.8.26.0053/50000
COMARCA DE SÃO PAULO
EMBARGANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADOS: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E IHC SOLUÇÕES EM
INFORMÁTICA LTDA.
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
APELAÇÃO

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO ISS
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alegação de omissão
Inocorrência Recurso com nítido caráter infringente
Precedentes do STJ e deste E. Tribunal de Justiça
Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por ESTADO DE SÃO PAULO
contra o v. acórdão de fls. 248/252 que negou provimento ao recurso de apelação em que
figuram como apelados o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E IHC SOLUÇÕES EM
INFORMÁTICA LTDA. para manter a r. sentença e reconhecer a incidência do ISS e
afastar a cobrança de ICMS sobre as atividades da coapelada.
O embargante sustenta (fls. 01/09) a ocorrência de omissão no v. acórdão, pois a
alegação de não incidência do ISS sobre as atividades desempenhadas pela coapelada não
foi devidamente analisada. Alega a incidência do ICMS sobre operações de licenciamento
ou cessão de direito de uso de softwares. Aduz que a jurisprudência já reconheceu a
incidência do ICMS sobre as operações específicas de aquisição de softwares por meio de
transferência eletrônica de dados. Narra que a comercialização de mercadorias e bens
digitais não se confunde com o processamento, armazenagem ou hospedagem de conteúdos
eletrônicos, tampouco com a elaboração de programas de computador.
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
Não há omissão a ser sanada, como se vê no seguinte trecho (fls. 250/250):
“A Lei Complementar Federal no 116 de 2003 assim estabelece o fato
gerador do ISS:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. (grifo nosso)
Sobre serviços relativos a elaboração, licenciamento ou cessão de direito
do uso de programas de computadores, dispõe os subitens 1.04 e 1.05 da
lista anexa à referida Lei Complementar Federal:
1 Serviços de informática e congêneres.
[...]
1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos,
independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa
será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.
1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

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Embargos de Declaração Cível no 1023147-49.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 16476
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Acerca da incidência do ISS sobre as referidas atividades, já decidiu o C.
Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO.
OPERAÇÕES
DE
VENDA
DE
PROGRAMAS
DE
COMPUTADOR (SOFTWARES). INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. "1. Esta Corte e
o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de
computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Serviços. 2. Os programas de
computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram
incidência de tributo do ISS. 3. Diferentemente, se o programa é criado e
vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria
qualquer, esta venda é gravada com o ICMS." [...] 4. Recurso Especial
desprovido. (REsp 633.405/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 24/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 241)
No mesmo sentido já decidiu esse E. Tribunal de Justiça:
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS INCIDÊNCIA SOBRE AS OPERAÇÕES
REALIZADAS COM "SOFTWARE" PRETENSÃO À INAPLICABILIDADE
DO
DECRETO
ESTADUAL
No
63.099/17

POSSIBILIDADE.
1.
Preliminarmente, inocorrência de discussão de legislação em tese. 2. Adequação
da via processual eleita pela parte impetrante, reconhecida. 3. No mérito, o
Decreto Estadual no 63.099/17, autorizando a incidência do ICMS sobre as
operações com "software" realizadas mediante a transferência eletrônica de dados,
ofende, "prima facie", o disposto no artigo 146 da CF. 4. Impossibilidade de
incidência do ICMS sobre a cessão do direito de uso de "softwares"
personalizados. 5. Inexigibilidade do tributo estadual, sendo devido, apenas e
tão somente, o ISS, já incidente sobre os referidos produtos. 6. Ofensa a
direito líquido e certo, reconhecida. 7. Precedentes da jurisprudência do C. STJ e
deste E. TJSP. 8. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida. 9.
Sentença, ratificada, inclusive, com relação aos encargos da condenação e os ônus
decorrentes da sucumbência. 10. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela
parte
impetrada,
desprovidos.
(TJSP;
Apelação/Remessa
Necessária
1042788-23.2018.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 11/06/2019; Data de Registro:
11/06/2019) (grifo nosso)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS
Plataforma Pré-Pago
(hardware) Cessão onerosa, com o direito de uso dos respectivos softwares
Para a operacionalização da Plataforma ao sistema de telefonia celular foi
demonstrada a necessidade de realizar a customização dos seus softwares
aplicativos e a sua integração com os demais sistemas externos Não incidência
de ICMS
Operação envolvendo "software" produzido para atender
necessidade específica e fornecido por detentor do direito autoral, e realizada
mediante outorga de contrato de cessão ou licença de uso, caracteriza
prestação de serviços Precedentes dos Tribunais Superiores Preliminar
afastada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1000837-33.2016.8.26.0663;
Relator (a): Moacir Peres; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 26/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018) (grifo nosso)
Assim, verifica-se a incidência do ISS sobre os serviços relativos a
elaboração, licenciamento ou cessão de direito do uso de programas de
computadores, restando afastada a incidência de ICMS.
No caso dos autos, a autora presta serviço de cessão de direito do uso de
programas de computadores e suporte e manutenção de equipamentos
conforme se depreende de seu estatuto social (fls. 17/30).
Verifica-se pelos documentos juntados aos autos que o objeto dos
contratos celebrados pela autora com terceiros é o licenciamento e a
cessão de uso de software e a prestação de serviço no sentido da

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implementação e da manutenção dos referidos programas (fls. 32/57).
Assim, conforme fundamentação supracitada, deve-se reconhecer a
incidência do ISS e afastar a incidência do ICMS ao caso, restando,
portanto, mantida a respeitável sentença.”
Nota-se, assim, que as razões que levaram ao desprovimento do recurso foram
devidamente demonstradas e que o embargante se utiliza da via dos embargos para
manifestar seu inconformismo com relação ao v. acórdão.
Cumpre destacar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, já na égide do
Código de Processo Civil de 2015, entendeu que é dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, não estando
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado
motivo suficiente para proferir a decisão:
PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA
INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO
MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme
dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar
obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no
julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes,
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida. [...]. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os
presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo
com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos
vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal
decisum . 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no
MANDADO DE SEGURANÇA No 21.315 DF, Primeira Seção, Rel.
Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região, j.
08/06/2016, V. U.) (grifo nosso)
Portanto, os embargos de declaração não podem ser acolhidos tendo em vista seu
nítido colorido infringente, conforme decidiu a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AGRAVO
REGIMENTAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO
OMISSÃO

INEXISTÊNCIA CARÁTER PROTELATÓRIO APLICAÇÃO DE
MULTA CPC, ART. 538. I Não demonstrando o embargante qualquer
omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, ou mesmo
equívoco manifesto, capaz de ensejar a inversão do julgamento, não
merecem acolhida os embargos. Precedentes. II Consoante dispõe o
art. 535 do CPC, os embargos de declaração destinam-se a expungir
do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se
caracterizando, em regra, via própria à rediscussão do mérito da
causa. III Impõe-se a aplicação da multa prevista no parágrafo único do
art. 538 do CPC, em situação como a dos presentes autos, uma vez que
evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração.
Precedentes. IV
EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS,
COM APLICAÇÃO DE MULTA. (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag

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Embargos de Declaração Cível no 1023147-49.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 16476
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821.657/BA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA,
julgado em 11.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
No mesmo sentido é o entendimento desta C. Câmara:
Embargos de declaração. 1. Inexistência de contradição, obscuridade ou
omissão no acórdão atacado. 2. Embargos de declaração com nítido
caráter infringente, sendo manifesta a pretensão de reexame da
causa.
Embargos
rejeitados.
(Embargos
de
Declaração
no:
0212059-61.2008.8.26.0000 - Relator(a): Kenarik Boujikian; Comarca:
Itapecerica
da
Serra; Órgão
julgador:
15a
Câmara
de
Direito
Público; Data do julgamento: 26/03/2015; V. U.)
Ante o exposto, meu voto propõe que se REJEITEM os embargos de declaração.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR