Tribunal: TJSP
Processo: 0003138-06.2017.8.26.0575
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000288145
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003138-06.2017.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é
apelante VALDINEI MARCELINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Valdinei Marcelino, para diminuir a pena a um (1) ano, dois (2) meses e
doze (12) dias de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de doze
(12) dias-multa, no piso. Ainda, afastaram a reparação de danos, com a ressalva que
poderá ser exigida oportunamente. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença
recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003138-06.2017.8.26.0575 -Voto no
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Apelação Criminal no 0003138-06.2017.8.26.0575
Apelante: Valdinei Marcelino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Pardo
Voto no 46.721
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 180, caput, do Código Penal, em razão de fato ocorrido no
dia 10 de outubro de 2017, por volta das 21h, na Av Maria Aparecida
Salgado Braguetta, sem número, Vila Formosa, Comarca de São José
do Rio Pardo, quando, adquiriu ou recebeu, em proveito próprio,
objetos que sabia ser produto de crime. Foi condenado nos termos
da denúncia, à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, além do pagamento de 14 dias-multa, no
piso (fls. 152-160).
Apela da sentença, buscando, em suma, a
absolvição lastreada na insuficiência do conjunto probatório
amealhado aos autos. Requer, em subsidiariedade, a fixação do
regime inicial aberto e o afastamento da indenização no valor de R$
1.600,00 fixada em favor da vítima (fls. 172-178).
Contrarrazões às fls. 187-190.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
oficiou pelo não provimento ao recurso (fls. 201-203).
É o relatório.
Segundo a denúncia, é recorrente a prática
de furto no Cemitério da Vila Formosa, quando indivíduos ingressam
no local, pulado os muros, e subtraem argolas dos túmulos, além de
outros objetos.

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Na data dos fatos, policiais militares estavam
em patrulhamento pelas imediações, quando avistaram o réu em
atitude suspeita, razão pela qual o abordaram.
Após revista, acharam com ele, em uma
sacola, oito argolas de meta dourado, três argolas de metal na cor
bronze, um enfeite metálico na cor bronze, uma haste de metal na
cor bronze, um disco de metal dourado e cinco pedações de metal
dourado, objetos avaliados em R$ 2.345,00 (fls. 54-55).
Ouvido em juízo, negou estivesse na posse
dos objetos. Disse que os policiais acharam a sacola, sendo que “dois
passaram e desceram correndo para o lado do rio”. Um se dirigiu
para o lado de cima, ao passo que a polícia veio para seu lado. Não
estava sentado e não sabia de nada. Estava plantando cebola. Mora
com seu pai e mãe. Bebe pinga, uma vez por dia. Bebe pouco.
Estudou até a quinta-série. Já respondeu outros processos por
causa de galinhas e não pegaram nada na sua posse (CD).
De sua parte, a vítima Georges Jamil El
Khouri, aduziu que apenas as oito argolas douradas lhe pertencem.
O restante não era seu. A polícia lhe apresentou as argolas e as
reconheceu. Foram devolvidas. Não pode aproveitá-la novamente.
Precisou colocar outras novas. Acabou perdendo as argolas porque
não puderam ser aproveitadas. Esteve lá dois dias antes e não tinha
notado qualquer problema. Recebeu um comunicado que tinha sido
furtado e depois a polícia informou "quem fez a arte". Quando foi à
delegacia pediu para devolverem os objetos, mas o rapaz que fez o
túmulo disse que as argolas ficaram inutilizadas. As argolas novas
custaram R$ 1.200,00, fora a despesa que teve. Ficou em R$
1.600,00 a despesa total. Não vendeu as argolas velhas. Deu para
um amigo que tem um rancho para pendurar rede. Não conhece a
pessoa com quem as argolas foram achadas. O nome dele está na

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intimação, mas nem lembra (CD).
De sua parte, o policial Danilo Leoni
Candido, em juízo, informou que na data dos fatos estavam em
patrulhamento, quando, na parte debaixo do cemitério, onde há um
portão, viram o réu agachado. Ele é conhecido por muitas práticas
de furto e então foi abordado. Ele tinha consigo um saco no meio das
pernas, com as argolas procedentes do cemitério. Por não saberem
quem seriam as vítimas, o levaram para a delegacia para melhor
identificar os fatos. O réu não apresentou justificativa plausível. Ele
escondia a sacola entre as pernas. A rua tem poucas casas, só uma.
Mais para frente é que tem as casinhas onde mora o pessoal, mas no
momento ele estava sozinho na rua (CD).
O policial Fabiano Rodrigo Alves, em juízo,
disse que estava em patrulhamento na perimetral, local em que há
comércio de drogas. Depararam-se com o réu no portão dos fundos
do cemitério, sentado. Entre as pernas dele havia a sacola. Quando
abriram a sacola, viram as hastes de metal e logo perceberam que
era de túmulos. Como era noite não conseguiram identificar os
donos. Ele é conhecido dos meios policiais e negou o furto. Não havia
mais ninguém na rua no momento da abordagem (CD).
Carlos dos Reis Lambardozzi, sob o crivo do
contraditório, esclareceu ser a pessoa que toma conta no cemitério
durante o dia, das 7h às 17h. Está lá desde 2011 e sempre sumiram
as coisas do cemitério. O réu vai lá beber água, durante o dia. Nunca
viu ele mexendo em nada. Da vítima George eram apenas as oito
argolas. O resto do material não teve as vítimas identificadas. Não
presenciou a abordagem do réu (CD).
Nesse contexto, solução diversa daquela
dada na sentença não poderia ser tomada, porquanto não há
qualquer elemento nos autos que autorize a absolvição do réu,

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tampouco traga descrédito à versão apresentada pelos policiais
arrolados pela acusação, porquanto, não se pode negar valor a esses
depoimentos. Devem ser merecedores de credibilidade, pois não há
evidência de que fossem pessoas de comportamento mendaz e não
merecessem fé por essa situação. Além disso, não parece razoável
que fossem incriminar inocente, escolhido de forma aleatória.
Aliás, conquanto refutasse a posse dos bens
de origem ilícita, o réu alegou versão exculpatória despida de
credibilidade, para a qual não houve a mínima tentativa de
comprovação nos autos.
Anote-se que o dolo
a vontade livre e
consciente de adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar ou
influir para que terceiro adquira, receba ou oculte, sabendo tratar-se
de produto de crime como elemento subjetivo do tipo penal, uma
vez não confessado pelo agente do crime, não pode ser deduzido na
receptação,
senão,
através
dos
indícios
de
comportamento,
demonstrados na conduta realizada pelo imputado autor do delito.
Nesse passo, comprovadas as circunstâncias
mencionadas, dando conta de que o apelante tinha consigo o bens
de
origem
ilícita,
era
justo
se
presumisse
o
dolo
nesse
comportamento. Nos moldes do art. 156 do CPP, de cada uma das
partes na relação processual, é exigida a comprovação daquilo que é
possível, em face das alegações que deduz nos autos. Ao Promotor de
Justiça incumbia provar que o réu tinha a posse dos bens
subtraídos do cemitério, em situação que permitia presumir o dolo.
Ao acusado, a demonstração do fato desconstitutivo dessa
imputação.
Entretanto, ao passo que a prova indiciária
do crime foi realizada, aquela que se exigia em contrapartida,
decorrente dos fatos desconstitutivos afirmados pelo acusado, não se

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produziu. Assim correta a acolhida à pretensão de punir, nos moldes
do art. 239 do CPP, como incurso no artigo 180, caput, do Código
Penal.
O cálculo da pena, contudo, comporta
reparo, porquanto, em que pesem as razões elencadas pelo
magistrado a quo, verifica-se que as condenações usadas para elevar
a base (fls. 100-102), sob o argumento de maus antecedentes,
ocorreram há mais de cincos anos, sendo, assim, atingidas pelo
período depurador. Desta feita, o aumento deve ser afastado para
restabelecer a base ao mínimo legal.
Depois, em razão da multirreincidência (fl.
99), o aumento deve ser redimensionado a 1/5, quantum suficiente
para a justa reprovação, razão pela qual, à mingua de outras
circunstâncias, a pena totaliza-se em 1 ano, 2 meses e 12 dias de
reclusão, além de 12 dias-multa, no piso.
Noutro giro, tendo servido de obstáculo a
outro benefício, como a substituição por restritiva de direitos, a
reincidência não pode impedir, a um só tempo, também o
deferimento do regime mais brando. Depois, o estabelecimento do
regime inicial de execução compõe a resposta penal ao crime
praticado, devendo ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a
ofensa ao bem jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta do
agente. Sem a observância dessa proporcionalidade, a pena deixa de
reafirmar o direito violado e passa a ser mera vingança pública
contra o crime, o que de muito deixou de ser a finalidade do sistema
jurídico-penal.
Portanto, fica estabelecido o regime inicial
aberto para início de cumprimento da pena.
Por fim, como é cediço, a sentença penal

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condenatória torna certa a obrigação de indenizar o dano causado
pelo crime - artigo 91, inciso I, do Código Penal-, consubstanciando-
se essa obrigação em efeito genérico e automático sobre o qual não
tem o juiz necessidade de manifestar-se a respeito. Aliás, o Código de
Processo
Penal
já
possibilitava
ao
ofendido,
ou
aos
seus
representantes legais, ou herdeiros, promover a execução da
sentença penal condenatória transitada em julgado, no juízo cível,
procedendo-se a liquidação (artigo 63), além da propositura de ação
civil ex delicto (artigo 64). Todavia, o artigo 387, inciso IV, do diploma
processual penal, com a nova redação trazida pela lei 11.719/08,
estabelece a fixação do valor mínimo da reparação dos danos
causados pela infração:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido.
Do ponto de vista do Direito Penal, conforme
já asseverado, a obrigação de indenizar reveste-se de caráter
genérico e acessório, diferentemente da previsão de fixação do
mínimo indenizatório agora posta na lei processual, revelando
verdadeiro sincretismo das esferas penal e civil. Assim, a parte
dispositiva da sentença penal condenatória deverá ter dois capítulos
distintos, um de natureza penal (em que se impõe a pena privativa
de liberdade, regime, substituição da pena por restritiva, se for o
caso) e outro de natureza civil (no qual se fixa o valor mínimo da
reparação), possibilitando a insurgência contra somente um dos
capítulos. Portanto, havendo recurso somente da parte civil, não há
impedimento para que seja emitida a guia de execução da pena.
Todavia,
essa
inovação
provoca
questionamentos acerca da possibilidade de imposição de ofício pelo
magistrado do valor mínimo para a reparação dos danos, nos termos
do artigo 387, inciso IV. Há aqueles que defendem a desnecessidade

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de pedido expresso do autor para essa fixação, como Andrey Borges1
e Fernando Capez2. De outro lado, perfilam-se os doutrinadores que
refutam a ideia de fixação automática desse valor, como Nestor
Távora e Rosmar Alencar3, argumentando com o julgamento extra
petita, além de entenderem que o Ministério Público não é parte
legítima para requerer a indenização em favor do ofendido.
A segunda posição é a mais acertada
considerando-se que a fixação do mínimo indenizatório pelo juiz, na
forma do artigo 387, IV do CPP, não é efeito genérico da condenação,
a guisa do artigo 91, I, do CP (embora a obrigação de reparar o dano
continue a ser). Assim, deve ser reclamada pelo ofendido, intervindo
este como assistente no processo, possibilitando, assim, estabelecer-
se o contraditório acerca do pedido. Sem essas providências no
processo-crime, somente em ação indenizatória cível se poderá fixar
a indenização, que não pode ser ato de puro arbítrio do juízo, pena
de ofensa ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.
Esse entendimento vem prevalecendo nos
tribunais estaduais.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO - HOMICÍDIO QUALIFICADO -
EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS
DANOS CAUSADOS AOS SUCESSORES DA
VÍTIMA - NECESSIDADE -VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS
CUSTAS PROCESSUAIS - RÉU PATROCINADO
PELA DEFENSORIA PÚBLICA - CABIMENTO. 1.
Apesar da reforma do Código de Processo penal,
1 Mendonça, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal.
São Paulo: Método, 2008. p. 240.
2 Capez, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. - São Paulo:
Saraiva, 2009. p.167.
3 Távora, Nestor e Alencar, Rosmar R.. Curso de direito processual
penal. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 183.

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trazida pela lei no 11.719/2008, ter alterado o inciso
IV do art. 387, do CPP, passando a determinar que o
juiz fixe o valor mínimo para a reparação dos danos
causados pela infração, é necessário, para que não
haja

lesão

aos
princípios

constitucionais
processuais, especialmente os que asseguram a
ampla defesa e o contraditório (art. 5o, LV, da
Constituição Federal), garantir espaço para a
atuação probatória das partes acerca daquele valor.
2. Ao réu patrocinado pela Defensoria Pública deve
ser deferida a isenção do pagamento das custas
processuais. (TJ/MG Relator: ALEXANDRE VICTOR
DE CARVALHO Publicado em 16/11/2009).
Assim, também já se pronunciou o Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO
FORMAL. INDENIZAÇÃO AOS LESADOS. ART. 387,
INCISO IV, DO CPP. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE
DISCUSSÃO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A indenização prevista no art. 387, inciso IV, do CPP
é regra de conteúdo material, logo não pode retroagir
para prejudicar o réu, atingindo fato delituoso
ocorrido antes da entrada em vigor da Lei no 11.719.
Além disso, necessária discussão sobre o montante
devido, durante o trâmite do processo, para assegurar
o cumprimento dos princípios do contraditório e da
ampla
defesa.
Recurso
da
defesa
parcialmente
provido. (Apelação Crime No 70030614895, Quarta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Gaspar Marques Batista, Julgado em 20/08/2009).
Nesse sentido também julgado do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO -
ABSOLVIÇÃO - PROVAS INSUFICIENTES - PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ATIPICIDADE -
INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE -
DOSIMETRIA
-
CONDENAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS CAUSADOS À VÍTIMA AFASTADA.
... IV. A indenização a que se refere o inciso IV do
artigo 387 do CPP, inserido pela Lei 11.719/08, deve
ser decotada se não há pedido das partes. Diante do
princípio da inércia da jurisdição, não cabe ao Juiz
fixar de ofício o valor mínimo para a reparação dos
danos causados pelos delitos.
V. Apelo parcialmente provido para absolver o réu dos
crimes patrimoniais e decotar da sentença o valor das

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indenizações à vítima. (20090310116646APR, Relator
SANDRA DE SANTIS, 1a Turma Criminal, julgado em
07/01/2010, DJ 09/02/2010 p. 116).
E nesta Câmara:
“Contudo, essa reparação não pode ser cumulada
com pena de prestação pecuniária, dado à natureza
indenizatória desta (artigo 45, § 1o do CP) e, ademais
disso, deve ser reclamada pelo ofendido, intervindo
este como assistente no processo, trazendo razoável
início de prova para a pretensão, possibilitando, assim,
estabelecer-se o contraditório acerca do pedido. Sem
essas providências no processo-crime, somente em
ação indenizatória cível se poderá fixar a indenização,
que não pode ser ato de puro arbítrio do juízo, pena de
ofensa ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.”
(APELAÇÃO no 990.09.040998-3, desta relatoria).
Assim, afasta-se a fixação da reparação de
danos estabelecida no juízo a quo, com a ressalva de que possa ser
exigida na forma da lei.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso de Valdinei Marcelino, para diminuir a pena a um (1) ano,
dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão, no regime inicial aberto,
além do pagamento de doze (12) dias-multa, no piso. Ainda, afasta-
se a reparação de danos, com a ressalva que poderá ser exigida
oportunamente. Fica mantida, no mais, a respeitável sentença
recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator