Tribunal: TJSP
Processo: 1500243-02.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Posse de munição – Impossibilidade de utilização imediata, ausente arma próxima – Carência de potencialidade lesiva – Atipicidade – Absolvição.
3. Penas – Elevação por condenação anterior não definitiva, bem como pela quantidade e natureza dos tóxicos, consideradas na terceira fase do cálculo – Afastamento – Súmula 444 do STJ e

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Posse de munição – Impossibilidade de utilização imediata, ausente arma próxima – Carência de potencialidade lesiva – Atipicidade – Absolvição.
3. Penas – Elevação por condenação anterior não definitiva, bem como pela quantidade e natureza dos tóxicos, consideradas na terceira fase do cálculo – Afastamento – Súmula 444 do STJ e "ne bis in idem".
4. Reincidência – Exclusão – Condenação anterior por posse de drogas para uso próprio – Desproporcionalidade no aumento da pena com base em fato à qual a própria lei não comina privação da liberdade.
5. Art. 40, III, da Lei 11.343/06 – Não incidência - Necessidade de demonstração de interesse em propagar o uso de tóxicos entre aqueles que circulam pelos lugares enumerados
6. Privilégio – Cabimento, afastada a recidiva, único critério empregado para negar o benefício – Impossibilidade de invocar outros argumentos em julgamento de recurso exclusivo da defesa – Desconto mínimo – Quantidade e variedade dos entorpecentes – Art. 42 do estatuto antitóxicos
7. Regime – Fechado imposto com fulcro na reincidência e na pena superior a oito anos, circunstâncias já não existentes – Alteração para o semiaberto.
8. Substituição – Não cabimento – Corporal maior do que quatro anos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500243-02.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante LUAN MARIM
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso de Luan Marim de Souza para, com fundamento no art. 386,
III, do Código de Processo Penal, absolvê-lo em relação ao crime de posse ilegal de
munição e, no tocante ao tráfico, afastando as circunstâncias judiciais desfavoráveis,
a nota de reincidência e a majorante identificada, bem como reconhecendo a forma
privilegiada do delito, reduzir as penas a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no
valor mínimo unitário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500243-02.2019.8.26.0066 -Voto no 40.455
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APELAÇÃO No 1500243-02.2019.8.26.0066
COMARCA: BARRETOS
VOTO No 40.455
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Posse de munição Impossibilidade de utilização imediata,
ausente arma próxima
Carência de potencialidade lesiva

Atipicidade Absolvição.
3. Penas Elevação por condenação anterior não definitiva, bem
como pela quantidade e natureza dos tóxicos, consideradas na
terceira fase do cálculo Afastamento Súmula 444 do STJ e “ne
bis in idem”.
4. Reincidência Exclusão Condenação anterior por posse de
drogas para uso próprio Desproporcionalidade no aumento da
pena com base em fato à qual a própria lei não comina privação da
liberdade.
5. Art. 40, III, da Lei 11.343/06 Não incidência - Necessidade de
demonstração de interesse em propagar o uso de tóxicos entre
aqueles que circulam pelos lugares enumerados
6. Privilégio Cabimento, afastada a recidiva, único critério
empregado para negar o benefício Impossibilidade de invocar
outros argumentos em julgamento de recurso exclusivo da defesa
Desconto mínimo Quantidade e variedade dos entorpecentes
Art. 42 do estatuto antitóxicos
7. Regime Fechado imposto com fulcro na reincidência e na
pena superior a oito anos, circunstâncias já não existentes
Alteração para o semiaberto.
8. Substituição Não cabimento Corporal maior do que quatro
anos.
Luan Marim de Souza foi condenado pela MMa. Juíza de Direito
da 1a Vara Criminal da Comarca de Barretos a 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e
02 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 862
(oitocentos e sessenta e dois) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso
no art. 33, “caput”, c.c. art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, e no art. 16, “caput”,
da Lei 10.826/03.
Inconformado,
pretende
a
absolvição
por
insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pede redução das penas, afastamento da
majorante reconhecida no tráfico, fixação de equipamento prisional mais brando e
substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

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Oferecidas as contrarrazões (fls. 355/363), a D. Procuradoria da
Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Segundo a denúncia, havia notícia de que Luan vendia drogas
em prédio residencial já conhecido como ponto de tráfico. Comparecendo ao
apartamento onde morava o acusado, policiais militares se deparam com tênis
junto da porta e, dentro deste, pochete com 80 porções de cocaína.
Quando os milicianos partiam, nada tendo encontrado dentro do
imóvel, vizinho os alertou de que Luan guardava mais tóxico no apartamento
defronte. Ali, sob a pia, foram encontrados tijolos de maconha e petrechos para
preparo de entorpecentes, entre eles “eppendorfs” vazios e adesivos iguais aos
colados nas embalagens da cocaína. Em estante, acharam-se ainda duas
pochetes com diversas porções das referidas drogas e também de “crack”, além
de 06 cartuchos para arma de fogo calibre 45. Na mesma unidade, localizou-se
bermuda com cédula de identidade do réu.
Interrogado, Luan admitiu a propriedade do tênis, mas negou a
posse de qualquer droga. Acreditava ter sido objeto de denúncias por
desavenças com vizinhos sobre animal de estimação. Abordado no térreo com a
testemunha Antônio, foi questionado sobre o apartamento dividido com a
namorada e a mãe desta. Em seguida, recebeu notícia de tóxicos no local. Em
frente à unidade, residia pessoa chamada Juliano. O documento foi encontrado
no quarto da genitora, moradora de outro bloco.
O policial militar Wladimir de Almeida Silveira contou que, de
acordo com denúncias, Luan traficava no condomínio. Abordado no pátio, o réu
admitiu viver no apartamento da sogra. No porta estava tênis que a moradora
declarou pertencer ao acusado. Dentro, havia pochete com “eppendorfs” de
cocaína. No momento em que deixava o local, popular o avisou de que Luan e

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comparsas usavam a unidade defronte para preparar porções. Ali se apreendeu a
maior parte das drogas, em parte já prontas para venda, além de petrechos para
embalagem, munições e documento do sentenciado.
Na mesma linha o relato do miliciano Claudinei Luís Gonçalves.
Irmã de Luan, Elizabete Marim Claudino corroborou a versão do
recorrente, admitindo não ter presenciado as apreensões.
Antonio Domingos dos Santos, também arrolado pela defesa,
nada soube esclarecer sobre o ocorrido.
Cópias das denúncias anônimas às fls. 71/77.
Os entorpecentes foram periciados, apurando-se 60 g de
cocaína acondicionados em 172 “eppendorfs”, 149 g da mesma substância
distribuídos em 01 “eppendorf” e 130 invólucros plásticos, 4,23 g de “crack” em
duas porções e 966,66 g de maconha separados em 06 partes, dentro de
plásticos (fls. 80/82).
Perícia constatou ainda vestígios de maconha e cocaína em
duas balanças apreendidas (fls. 124/217).
Diante de tal quadro, não há que se falar em falta de provas.
Apesar da negativa do apelante, nenhuma dúvida de que estava
na posse das drogas apreendidas.
Procurado por conta de denúncias de tráfico, com indicação do
apartamento onde declarou morar com a sogra, Luan admitiu a propriedade do
tênis achado na porta, dentro do qual os policiais disseram ter encontrado parte
da cocaína.

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Note-se que, apesar da negativa do apelante, nenhum motivo
para reservas em relação às palavras das testemunhas. Além de firmes e
coerentes, não desponta dos autos qualquer indício de que tivessem interesse
em prejudicar desconhecido inocente.
Quanto ao restante dos entorpecentes, confirmado pelos
milicianos que apreendido em apartamento diligenciado por conta de delação
contra Luan e onde havia documento deste.
Nesse cenário, evidenciado o propósito mercantil pelas
circunstâncias que ensejaram a busca, pela apreensão de petrechos para
preparação de drogas e pela própria quantidade, diversidade e forma de
embalagem de parte das substâncias encontradas, já divididas em porções
individuais, prontas para entrega a consumo, a condenação por tráfico era
mesmo medida que se impunha.
No que tange às munições, como não localizada arma por perto,
de rigor a absolvição.
A posse isolada de cartuchos, sem possibilidade de pronto uso,
não revela potencialidade lesiva e, portanto, não coloca em perigo o bem jurídico
tutelado pela norma penal, ou seja, a incolumidade pública. Cuida-se de objetos,
em si mesmos considerados, absolutamente inidôneos para configurar o delito.
Ressalte-se que não se trata de, com base no princípio da
ofensividade ou da lesividade ao bem jurídico protegido, afastar a ocorrência dos
chamados crimes de perigo abstrato ou presumido.
O postulado, no entanto, deve nortear a interpretação da lei
penal, prevalecendo quando se verificar porte de munição apartada de artefato
detonador, na medida em que ausente qualquer risco à incolumidade pública,

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ainda que potencial, objetividade jurídica da infração.
Em hipótese semelhante, essa a posição adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, elaborando-se a ementa da decisão nos seguintes termos:
“Porte ilegal de munição de uso restrito. Ausência de ofensividade da conduta ao
bem jurídico tutelado. Atipicidade dos fatos. Paciente que guardava no interior de
sua residência 07 (sete) cartuchos de munição de uso restrito, como recordação
do período em que foi sargento do Exército. Conduta formalmente típica, nos
termos do art. 16 da Lei 10.826/03. Inexistência de potencialidade lesiva da
munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos
fatos. Ordem concedida (STF HC 96.532-0 Rio Grande do Sul - rel. Min.
Ricardo Lewandowski DJe no 223 em 27/11/2009).
Também nessa linha, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul decidiu que o porte de “certa quantidade de munição, isoladamente, sem que
exista demonstração de que possa ser, com alguma imediatidade, supridora de
uma arma de fogo, não merece a incidência da norma” prevista no art. 14 da Lei
10.826/03 (AP 70063996326, Quarta Câmara Criminal, rel. Ivan Leomar Bruxel, j.
28.05.2015).
Mas não é só.
A sentença também comporta reforma em relação às penas pelo
tráfico.
Equivocada a exasperação das básicas, a qualquer título, com
base na referida condenação no processo no 0002883-57.2016 (fl. 226). Trata-se
de decisão não transitada em julgado, tramitando ainda em favor do réu a
presunção constitucional de inocência. Por óbvio, não se pode afastar a
possibilidade de que venha a ser absolvido no processo em andamento.
Nesse sentido, aliás, a Súmula 444 do Superior Tribunal de

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Justiça estabelece ser “vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base”.
A quantidade e a natureza dos tóxicos, também suscitadas pela
Juíza, serão consideradas na terceira fase do cálculo. Assim, caso se ratificasse
sua consideração na primeira etapa, haveria inaceitável “bis in idem”, isto é, dupla
consideração do mesmo fator em prejuízo do recorrente.
A esse respeito, o Plenário do STF, ao julgar em 19.12.2013 os
“Habeas Corpus” nos 112.776/MS e 109.193/MG, ambos de relatoria do Ministro
Teori Zavascki, decidiu que “em caso de condenação por tráfico ilícito de
entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem
ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo
vedada sua apreciação cumulativa”. Na ocasião, ficou consignado que “cabe ao
juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada
em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
'bis in idem'”.
Logo, afastam-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o
correspondente acréscimo de 1/4.
Cumpre ainda excluir a nota de reincidência, pois a condenação
no aludido feito no 0007163-37.2017, de fls. 226/227, ocorreu pela figura do art.
28 do estatuto antitóxicos.
Na atual sistemática, embora preservado o caráter criminoso da
posse de entorpecentes para consumo próprio, não se prevê reprimenda privativa
de liberdade em caso de condenação pela conduta. Trata-se de reflexo da
política criminal que orientou a elaboração da Lei 11.343/06, focada na reinserção
social do viciado em drogas. As penas admitidas para o tipo (advertência,
prestação de serviços à comunidade e medida educativa) expressam essa
orientação.

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Nesse contexto, adota-se o entendimento de que viola o
princípio da proporcionalidade, além da lógica, a exasperação da sanção
reclusiva de crime posterior por conta de infração que nem ao menos estipula
essa espécie de reprimenda. Incoerente que a repercussão penal da condenação
pelo uso de drogas seja mais gravosa do que a condenação em si.
Tampouco pode subsistir o acréscimo pelo art. 40, III, da Lei
11.343/06, ainda que praticado o crime perto de escola e unidade pública de
saúde. Para incidência da majorante, insuficiente a proximidade física das
instituições de que cuida o mencionado dispositivo. Afigura-se indispensável a
demonstração de que o agente atuava com a intenção de propagar o uso de
entorpecentes entre aqueles que circulam por tais lugares.
Como não demonstrado que se buscava fornecer drogas aos
frequentadores daqueles locais, a exasperação das penas a tal título representou
consagração de responsabilidade penal objetiva, ferindo-se a garantia
constitucional da culpabilidade em matéria criminal.
Ensina Nilo Batista que “o princípio da culpabilidade impõe a
subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma
responsabilidade derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e
um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a
culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse
aspecto conduz ao aforisma 'a culpabilidade não se presume'” (Introdução Crítica
ao Direito Penal Brasileiro, Revan, 1990, p. 104).
Afastada a reincidência, único critério empregado pela Juíza ao
negar o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, nada mais impede o
benefício. De fato, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, inviável invocar
outros argumentos em desfavor do denunciado.

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Ante a quantidade e variedade dos entorpecentes, bem como o
disposto no art. 42 do estatuto antidrogas, aplica-se o desconto mínimo de 1/6.
Em consequência, as reprimendas ficam definidas em 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa de 416 (quatrocentas e
dezesseis) diárias.
O regime inicial também deve ser alterado, pois adotado o
fechado pela reincidência e pela imposição de sanção corporal superior a oito
anos. Agora, não persistindo tais fatores, cabível o equipamento intermediário,
nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP.
Inviável a postulada substituição da sanção corporal, pois ainda
ultrapassa o limite definido no art. 44 do CP.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de Luan
Marim de Souza para, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo
Penal, absolvê-lo em relação ao crime de posse ilegal de munição e, no tocante
ao tráfico, afastando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a nota de
reincidência e a majorante identificada, bem como reconhecendo a forma
privilegiada do delito, reduzir as penas a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-
multa, no valor mínimo unitário.
VICO MAÑAS
Relator