Tribunal: TJSP
Processo: 1035011-54.2016.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Kioitsi Chicuta
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Empreitada simples. Cobrança c.c. indenização moral e reconvenção. Sentença de parciais procedências da ação e da reconvenção. Alegação de decisão "extra petita", de pagamento integral e de má execução de parcela de serviços, que foram refeitos. Adequação do julgado em congruência com a demanda de empreitada de mão de obra, com defesa que rebate a locação de materiais e reconvenção. Elementos de

Ementa:
Empreitada simples. Cobrança c.c. indenização moral e reconvenção. Sentença de parciais procedências da ação e da reconvenção. Alegação de decisão "extra petita", de pagamento integral e de má execução de parcela de serviços, que foram refeitos. Adequação do julgado em congruência com a demanda de empreitada de mão de obra, com defesa que rebate a locação de materiais e reconvenção. Elementos de prova constantes dos autos que corroboram o lançamento de notas fiscais de locação de materiais, sendo a cobrança inicial de empreitada de mão de obra. Provas documental e oral que apontam para as obrigações distintas, bem como não provada falha na prestação do serviço. Serviços adicionais com aval do engenheiro responsável mantido pela ré. Descontos determinados em relação à locação. Recurso não provido, com observação.
Há congruência entre os elementos da demanda, da defesa e da reconvenção, sendo examinado o contrato de empreitada como de mão de obra e analisada a alegação de simulação das notas fiscais de locação de materiais (pagas), sem exame extra petita.
Diante dos documentos acostados e da prova oral, confirmou-se que a empreitada era apenas de mão de obra, sem prova cabal de falha no serviço realizado, bem como ficou apurado que as notas fiscais de locação de materiais emitidas não se confundem com as de mão de obra, inclusive sendo pagas pela ré, que não provou o fornecimento dos meios. Aliás, foi determinado o abatimento referente ao transporte e compressor cobrados indevidamente, por meio de liquidação. Os serviços extras foram provados com o aval do engenheiro e seu depoimento. Logo, diante do conjunto probatório, foram corretamente analisadas as pretensões da demanda e da reconvenção.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000638745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1035011-54.2016.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
PUNTUALI CONTRUTORA LTDA, é apelado M. A LOPES SERVIÇOS
AUXILIARES DE PINTURA ME.
ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com
observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAIO
MARCELO MENDES DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), FRANCISCO
OCCHIUTO JÚNIOR E LUIS FERNANDO NISHI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
KIOITSI CHICUTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1035011-54.2016.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO No 43228 2/8
COMARCA: Ribeirão Preto – 7a Vara Cível / Juiz Thomaz Carvalhaes Ferreira
APTE. : Puntuali Construtora Ltda.
APDO. : M. A Lopes Serviços Auxiliares de Pintura ME
VOTO No 43.228
EMENTA:
Empreitada
simples.
Cobrança
c.c.
indenização moral e reconvenção. Sentença de parciais
procedências da ação e da reconvenção. Alegação de
decisão "extra petita", de pagamento integral e de má
execução de parcela de serviços, que foram refeitos.
Adequação do julgado em congruência com a demanda
de empreitada de mão de obra, com defesa que rebate a
locação de materiais e reconvenção. Elementos de prova
constantes dos autos que corroboram o lançamento de
notas fiscais de locação de materiais, sendo a cobrança
inicial de empreitada de mão de obra. Provas
documental e oral que apontam para as obrigações
distintas, bem como não provada falha na prestação do
serviço. Serviços adicionais com aval do engenheiro
responsável mantido pela ré. Descontos determinados em
relação
à
locação.
Recurso
não
provido,
com
observação.
Há congruência entre os elementos da demanda, da defesa e da
reconvenção, sendo examinado o contrato de empreitada como de
mão de obra e analisada a alegação de simulação das notas fiscais
de locação de materiais (pagas), sem exame extra petita.
Diante dos documentos acostados e da prova oral, confirmou-se que
a empreitada era apenas de mão de obra, sem prova cabal de falha
no serviço realizado, bem como ficou apurado que as notas fiscais
de locação de materiais emitidas não se confundem com as de mão
de obra, inclusive sendo pagas pela ré, que não provou o
fornecimento dos meios. Aliás, foi determinado o abatimento
referente ao transporte e compressor cobrados indevidamente, por
meio de liquidação. Os serviços extras foram provados com o aval
do engenheiro e seu depoimento. Logo, diante do conjunto
probatório, foram corretamente analisadas as pretensões da
demanda e da reconvenção.

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Trata-se de recurso interposto contra r. sentença de fls. 747/766
que julgou parcialmente procedentes a ação de cobrança e a reconvenção.
Alega a ré-reconvinte que os valores cobrados na demanda se
referem exclusivamente à empreitada, não havendo cobrança por locação, discorrendo
que todos os serviços realizados estavam acompanhados de medição e foram
remunerados. Aponta que apenas em relação ao Edifício Residencial Central Park
houve o saldo de R$ 38.631,66, diferença por serviços não executados pela recorrida e
refeitos com desembolso de R$ 50.000,00 de mão de obra e R$ 18.256,00 de recompra
de materiais. Refere os termos da reconvenção e vinculados aos valores de ações
trabalhistas movidas por prepostos da autora. Consigna as diversas omissões (06)
constantes da sentença e a oposição dos embargos de declaração, com decisão genérica,
invocando a nulidade da sentença, por decisão surpresa e "extra petita". Insiste que não
há pedido de valores de contrato de locação de equipamentos, sendo apresentadas falsas
notas fiscais e indica a réplica, na qual a recorrida aponta que as supostas locações não
integravam o contrato de prestação de serviços, requerendo a desconsideração, pois não
eram reclamadas. Insurge-se, então, quanto à condenação dessas despesas, com violação
dos artigos 492, 10, 493 e 921 do CPC e sustenta que a sentença se baseia em premissa
equivocada. Discorre sobre a inexistência de contrato de locação de equipamentos, sem
indício documental a respeito, sequer sendo juntada uma nota fiscal de valor
inadimplido, invocando crime contra a ordem tributária. Indica que todas as notas
emitidas pela recorrida foram de 50% a título de empreitada e 50% a título de locação,
correspondendo o valor total da medição mensal. Apresenta planilha com data, nota
fiscal, valor, objeto e cheque e indica exemplos para revelar os serviços que
correspondem ao total, mas foram emitidas notas de prestação de serviços e de locação
para diminuir a carga tributária (referência às medições de fls. 206, 222, 230). Assevera
não ser possível que a locação correspondesse sempre a 50%, no montante de mais de
R$ 300.000,00 para escadas, lixas e pincéis, valores esses absurdos. Pretende
demonstrar a inexistência de locação de ferramentas, que foge à prática do mercado e

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diz ser contrariada pela prova oral. Cita o trecho de fl. 04 (inicial) acerca das medições e
notas, todas anexadas aos autos. Ressalta que o representante legal da ré refere
problemas de pagamento apenas ao fim do período, não sendo verdadeiras as
afirmações constantes da inicial. Insiste na medição e pagamentos ocorridos,
comprovados nos autos, sem saldo a ser quitado. Alega que a recorrida admitiu não ter
terminado, devendo ser descontado o valor de R$ 38.631,66. Pretende ainda a diferença
pela realização dos serviços não cumpridos, com saldo de R$ 11.368,34, e invoca a
validade do depoimento da testemunha Marcelo Triffoni segundo o princípio da
imparcialidade, indicando outros depoimentos. Invoca a compensação de valores e
quanto aos honorários sucumbenciais e pleiteia a majoração em vista da reforma da
sentença.
Processado o recurso com pedido de gratuidade e contrarrazões,
nas quais refuta o benefício e afirma que a natureza do serviço foi de empreitada de
trabalho de pintura e que a construtora consentiu com outros serviços tacitamente e não
pode se furtar ao pagamento. Aduz que o fornecimento de materiais e maquinários seria
remunerado pela contratante se não os providenciasse, indicando os valores contratados,
aqueles pagos e o que restou em aberto. Assevera que todas as notas pagas pela apelante
foram apresentadas e compreendem R$ 324.524,98. Aponta os documentos de fls.
206/531, referentes às notas de locação de equipamentos, que não têm o condão de
adimplir os contratos de fls. 45/50 e 39/44, pois se trata de ajuste verbal, como
ressaltado pelo depoimento do representante da apelada. Anota que a contratação foi em
relação aos edifícios Piazza e Grand Fortune, a contratação foi também verbal. Refuta
que as notas fiscais de locação possam servir de prova de pagamento para a prestação de
serviços. Cita trechos do depoimento do engenheiro e de testemunha da apelante.
Pretende a majoração dos honorários.
Os autos restaram encaminhados a este E. Tribunal.

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Foi indeferido o pedido de gratuidade e determinado o
recolhimento, com apresentação de embargos de declaração. Por decisão fundamentada,
foi mantido o indeferimento e concedido prazo de recolhimento. O preparo foi
recolhido.
É o resumo do essencial.
O pedido inicial refere-se ao pagamento de saldo devedor
constante de contrato de prestação de serviços de mão de obra de pintura. As pendências
indicadas são de R$ 324.524,98, sendo dois contratos anotados, de R$ 382.200,00 e de
R$ 313.759,51, pago o valor de R$ 371.434,53, além de serviços extras de R$
100.023,25.
A defesa afirmou que efetuou pagamentos no total de R$
804.432,72 e que teve que dispender R$ 48.666,34 por serviços não executados.
Consta da bem elaborada sentença que a pretensão trata de dois
contratos, de R$ 382.200,00 e de 313.759,51, referentes ao prédio "Central Park
Residence", indicando ainda serviços adicionais, apontando manuscritos do engenheiro
responsável e preposto da ré. Foi reconhecida a natureza jurídica de contrato de
empreitada de trabalho e que os materiais seriam requisitados à contratante com
antecedência, consignado o art. 610 do CC e referido o sistema de medições para
pagamentos, considerando o consentimento para serviços adicionais, bem como anotado
os depoimentos do representante da autora e o do engenheiro responsável, que
ratificaram as autorizações, confirmando que todo equipamento pertencia ao dono da
autora. Outros depoimentos foram relacionados e o culto Juiz apontou a admissão da
prova testemunhal como subsidiária da prova escrita. Foi considerado o cabimento de
acordo verbal acerca da locação de equipamentos, mas ressalvado o desconto em
relação a compressor e transporte coletivo, este último de obrigação da contratada,
indicando a necessidade de desconto, considerados como realizados os serviços extras,

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com aprovação do engenheiro responsável (art. 614, § 2o, CC), bem como não houve
reconhecimento de má-execução. Houve acolhimento do pleito inicial de pagamento de
R$ 371.434,53, mas com abatimento de valor das locações de compressores e o aluguel
de ônibus de transporte, em sede de liquidação e, do valor aditivo de R$ 100.023,25, foi
determinado o desconto de R$ 26.903,25. Quanto a reconvenção, foi acolhido o
reembolso de R$ 19.042,00, considerando justa a causa de suspensão dos serviços,
sendo a cobrança apenas do medido e não pago.
Ora, a discussão está centrada no negócio jurídico entre as partes,
com pedido de pagamento da empreitada de mão de obra e a abordagem, pela ré, de
pagamento, com juntada de notas fiscais, rebatidas pela autora como de locação de
materiais, declinados como contratos diferentes, com reconvenção apresentada.
Portanto, evidente a correlação da sentença com os elementos da causa.
Primeiro, os contratos firmados são de R$ 382.200,00 e R$
313.759,51. As obrigações assumidas são extraídas dos elementos de prova. Quanto ao
que se pagou, é certo que se presume verificado, nos termos do art. 614 do CC. Porém,
a questão envolveu as notas fiscais de locação que, segundo a apelante, na realidade, se
referem ao pagamento da empreitada, sendo separadas em 50% de mão de obra e 50%
de materiais para fins fiscais (diminuir a carga tributária).
Conjugada a prova documental à prova oral, temos que a
empreitada era apenas de mão de obra, bem como o depoimento do representante da
autora aponta que houve a contratação de materiais de forma verbal, sem testemunhas
presentes, relacionando os itens como sendo ônibus, lixadeiras orbitais e de disco,
mangueiras, compressor, cabos, bitolas, escadas, pincéis, rolos, desempenadeira (fl.
690), apontando que o valor seria em torno de "50% mais ou menos", referindo que
emitia nota fiscal de locação e de prestação de serviços separadas. O engenheiro Nelson
confirmou que todos os equipamentos e ferramentas eram do autor, mas sobre o ônibus

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disse que não fazia parte.
Outra testemunha, que trabalhou na obra e depois passou a ser
contratado diretamente, afirmou que tinta e lixadeira a construtora fornecia, sendo do
prestador de serviços as ferramentas, rolos, pincéis, espátulas e desempenadeira.
Também respondeu que não houve uso de compressor. A testemunha Marcelo confirma
que não havia uso de compressor e que a empreiteira é responsável pelo transporte.
Marco Antonio confirmou que o contrato de mão de obra era separado, sendo a
aquisição de material feita pela Pontuali.
Há, ainda, confirmação de serviços adicionais realizados,
autorizados pelo engenheiro Nelson Porto (responsável pela obra), com expresso aval,
dispensando maiores considerações nesse ponto.
Do que se extrai, a empreitada era de mão de obra e houve
consentimento de serviços extras, bem como a apelante quitou outras notas, mas
identificadas como sendo de locação, sendo a prova oral no sentido de que o empreiteiro
forneceu material para a obra, sem prova que demonstre que a ré os disponibilizou.
Assim, a remuneração do material ocorreu e se deu separadamente. Contudo, como bem
posto na sentença, deverá ser liquidado o montante, pois não houve uso de compressor e
de transporte (incontroversos), o que exige a compensação por meio de liquidação do
julgado.
Por fim, não ficou demonstrado vício na prestação de serviços,
sendo aprovadas as medições pelo engenheiro (art. 614, § 2o, CC), sem avaliação idônea
de defeito, sendo concluído pelo acerto do resumo constante da sentença exarada (fl.
762). Repita-se, que não há prova de falha no serviço prestado, bem como não se exige
pagamento por período remanescente ao de interrupção do serviço pela autora, mas
somente daquele realizado.

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Em outras palavras, a autora demonstrou que realizou a obra pela
qual pretende receber e sem prova firme e cabal de falha no que foi realizado, com
direito ao recebimento, não provado pela ré o adimplemento, pois as notas apresentadas
como prova de pagamento tratam de locação de materiais. E, quanto a esse ponto, foi
reconhecido o direito ao desconto do transporte e de compressores, pois o uso dos
demais materiais não foi infirmado.
Diante de tais ingredientes, a bem lançada sentença deu correta
solução à demanda. Cabível a majoração do percentual da verba honorária para 12%,
nos termos do art. 85, § 11 ,do CPC.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso, com observação.
KIOITSI CHICUTA
Relator