Tribunal: TJSP
Processo: 1500136-39.2020.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500136-39.2020.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante MATEUS ALVES CANER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público, para reconhecer a causa de
aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06; conheceram, em
parte, do recurso de Mateus Alves Caner e, na parte conhecida, deram parcial
provimento, para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa,
sem reflexo, contudo, no quantum definitivo da pena a ele imposto, mantida, no
mais, a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) E GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500136-39.2020.8.26.0545 -Voto no 11274
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VOTO no 11274
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500136-39.2020.8.26.0545
COMARCA: Bragança Paulista
VARA DE ORIGEM: 2a Vara Criminal
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA SENTENÇA: Simone Rodrigues Valle
APELANTES/APELADOS: Mateus Alves Caner e Ministério Público
Vistos.
Trata-se de apelações criminais, interpostas pelo Ministério
Público e por Mateus Alves Caner contra a r. sentença de fls. 279/285
(publicada em cartório aos 16 de setembro de 2020
fl. 286), cujo
relatório se adota, que condenou Mateus como incurso nas penas do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e a 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu. O
Ministério Púbico busca tão somente o recrudescimento da pena, com o
reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06. O réu, por sua vez, busca a absolvição, por insuficiência

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probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime
insculpido no artigo 28, “caput”, da Lei no 11.343/06. Alternativamente,
requer a redução da pena-base (fls. 295/300 e 314/325).
Contra-arrazoados os recursos (fls. 326/331 e 336/339), o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo provimento tão somente
do recurso do Ministério Público (fls. 352/363).
É o relatório.
Consta dos autos que, na data de 5 de fevereiro de 2020, no
horário
e
local
indicados
na
denúncia,
nas
imediações
de
estabelecimento de ensino, Mateus trazia consigo e transportava, para
fim de tráfico, 12 (doze) porções de maconha (42g), droga que determina
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, sendo apreendida, ainda, a quantia
de R$ 91,00 (noventa e um reais), em espécie.
O recurso do Ministério Público merece provimento,
enquanto que o recurso de Mateus não merece, em parte, ser
conhecido e, na parte conhecida, merece parcial provimento, sem
reflexo, contudo, na pena definitiva imposta a Mateus.
Inegavelmente, a prova dos autos permitiu a decisão
condenatória.
Inconteste a materialidade do delito, imputado a Mateus,
comprovada por meio do auto de exibição e apreensão da droga e do
dinheiro, assim como pelos laudos de constatação e de exame químico
toxicológico (fls. 14/15, 27 e 107/109).

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Quanto à autoria do crime, a prova dos autos faz concluir
pela culpabilidade de Mateus, senão vejamos.
A testemunha Marcelo Fagundes, policial militar, nas duas
fases da persecução penal, corroborou os fatos descritos na denúncia,
relatando “que estavam realizando rondas pelo local, que já é conhecido
pela traficância, quando o réu, ao avistar a viatura da GCM, demonstrou
nervosismo e tentou deixar o local. Contudo, lograram êxito em abordá-
lo, momento em que localizaram com ele doze porções de maconha, a
quantia de R$ 91,00 (noventa e um reais) em dinheiro e um aparelho
celular. Indagado, o réu disse que já tinha passagem por tráfico e não se
manifestou sobre a droga encontrada. Nas proximidades do local há uma
escola, sendo possível visualiza-la do local da abordagem, tendo o réu,
inclusive, tentado fugir por um dos acessos a ela. A abordagem ocorreu
em um dia de semana, à noite, mas não se lembra se havia movimento
na escola. O declarante negou qualquer tipo de agressão contra o réu,
dizendo que houve uso apenas da força necessária para contê-lo, bem
como uso de algema. Por fim, quanto às lesões na face do réu, não se
recorda se já estavam presentes antes da abordagem.” (sic).
No mesmo sentido, igualmente a corroborar os fatos
descritos na denúncia, foram os depoimentos da testemunha Marcos da
Silva Lima, policial militar, nas duas fases da persecução penal,
acrescentando, em juízo, “que o réu estava sozinho no local e a droga
encontrada com o réu estava embalada em porções individuais. Não se
recorda quem realizou a revista pessoal no réu. Já conhecia o réu pelo
apelido dado a ele no meio do tráfico. Negou qualquer agressão e disse
que ele não apresentava nenhuma lesão no rosto no momento da
abordagem. O declarante informou que foram direto para a delegacia e
negou ter pedido para ver o celular do réu, mas não se lembra se o seu
colega chegou a pedir.” (sic).

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Mateus, por sua vez, negou a prática delitiva.
Na primeira fase da persecução penal, sustentou que
“estava caminhando na rua, e trazia um baseado na mão para seu uso.
Foi abordado pelos policiais. Não trazia nenhuma outra droga. Indagado,
disse que possuía 50 reais que foi pego pelos policiais. Trazia também
um telefone celular, relógio e um anel. É usuário de maconha. Os
policiais o agrediram no nariz, boca e face. Não reagiu em nenhum
momento. Tem antecedentes por tráfico em 2018.” (sic).
Em juízo, alterou sua versão sobre os fatos, querendo fazer
crer “que estava usando seu aparelho celular quando a viatura o
abordou, momento em que desligou o celular. Os policiais pediram para
que ele desbloqueasse o aparelho, tendo o interrogado negado. Ante a
negativa, os policiais passaram a agredi-lo com socos no rosto,
colocaram-no no chão e pisaram em seu pescoço. Após, o interrogado foi
colocado na viatura e, ao invés de irem direto para a delegacia, foram
para outro bairro. Neste local chegou outra viatura, encostou ao lado
deles e passou um pacote para os policiais. Negou que tivesse qualquer
droga em seu poder. Declarou que tinha o valor de R$ 51,00 (cinquenta e
um reais) em dinheiro. Afirmou que o local onde foi abordado não é
conhecido como ponto de tráfico. Não conhecia os policiais que lhe
abordaram e não sabe dizer quem são os outros policiais que
encontraram no caminho. Acredita que os policiais inventaram o ocorrido
porque o interrogado não quis desbloquear o celular no momento da
abordagem. Estava solto há cinco meses antes de ser preso novamente.”
(sic).
Como se depreende, a prova amealhada aos autos é segura
no sentido de incriminar Mateus pela prática do crime.

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Não é muito assinalar que nada consta dos autos que
permita a conclusão de que os policiais militares tivessem motivo para
alterar a verdade acerca dos fatos, merecendo seus depoimentos total
credibilidade,
conforme,
a
propósito,
pacífico
entendimento
jurisprudencial dominante nos tribunais.
A propósito:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.
ABSOLVIÇÃO.
DESCONSTITUIÇÃO
DO
ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO
APROFUNDADO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO
WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
FRAGILIDADE
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO
NÃO
DEMONSTRADA. 1. Para se desconstituir o
édito repressivo quanto ao delito de tráfico ilícito
de entorpecentes, como pretendido no writ,
seria necessário o exame aprofundado de
provas, providência inadmissível na via estreita
do habeas corpus, mormente pelo fato de que
vigora no processo penal brasileiro o princípio
do livre convencimento, em que o julgador pode
decidir
pela
condenação,
desde
que
fundamentadamente.
2.
Conforme

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entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante
do acusado constitui meio de prova idôneo a
embasar
o
édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do
devido processo legal. Precedentes” (STJ, Min.
Jorge Mussi 5a Turma HC no 276253/RJ j.
18.02.2014).
Querer fazer crer, a Defesa, que depoimentos de agentes
públicos não servem para embasar uma decisão condenatória é ilógico,
porquanto inexistente qualquer circunstância provada nos autos que
justificasse um suposto interesse em prejudicar Mateus.
É que depoimentos colhidos em autos de processos valem,
não só pela idoneidade das fontes de prova, mas, também, pela
idoneidade dos próprios depoimentos, principalmente, como no caso em
comento, em que não há nada a retirar a idoneidade das testemunhas ou
mesmo dos seus depoimentos.
Convém ressaltar, ainda, que os depoimentos dos policiais
militares, em juízo, estão em absoluta consonância com o que por eles foi
dito na primeira fase da persecução penal, a demonstrar a
verossimilhança dos seus relatos, ao passo que o apelante, por outro
lado, apresentou duas versões distintas sobre os fatos, o que somente
enfraquece sua negativa.
Não é demais dizer que, consoante bem destacado na r.
sentença condenatória, ora recorrida:
“(...) a alegação do acusado de que os policiais

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estão forjando todo o ocorrido, restou isolada
nos autos.
Anoto, ainda, que o documento de fls. 243/247
dá conta de que após a prisão do acusado, os
policiais fizeram escolta de preso, não tendo
nada nos autos que comprove a alteração de
itinerário dos policiais, conforme alegado pelo
réu.
Quanto à alegação de que foi agredido, é certo
que os policiais negaram as agressões,
relatando em juízo que foi preciso uso de força
moderada para contê-lo.
Porém, ainda que tivesse havido indevida
agressão física, o que se admite apenas para
argumentar -, a tipificação do crime de tráfico de
drogas não estaria descartada, tendo em vista
as circunstâncias da sua prisão.
De toda sorte, consigno que no termo de
audiência de custódia já foi determinada a
expedição de ofício para a Corregedoria da PM
para apurar a suposta agressão que o réu alega
ter sofrido.” (sic)
No mais, não há como olvidar, também, de que o crime de
tráfico consuma-se de inúmeras maneiras tipo penal misto alternativo
que é ou seja, com a prática de qualquer uma das condutas constantes
da norma penal incriminadora. E a conduta de Mateus encontra moldura
no tipo penal em apreço.
E, justamente pela característica de ser um tipo penal misto
alternativo, basta a prática de qualquer conduta, desde que em

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correlação com ao menos um dos dezoito verbos constantes da norma
penal, para a caracterização do crime de tráfico. E a prova colhida
demonstra que Mateus trazia consigo e transportava a droga para o
espúrio comércio, atos que antecedem a entrega da substância a
terceiros.
Outrossim, a defesa de Mateus não fez produzir qualquer
prova que fragilizasse a produzida a requerimento da acusação.
Frise-se que o crime de tráfico de drogas não é algo novo na
vida de Mateus, que ostenta condenação criminal definitiva pela prática
desta modalidade de crime.
Assim, em que pese a negativa do apelante, em razão dos
depoimentos seguros e coesos dos policiais militares, da apreensão de
droga ilícita e de dinheiro, e das circunstâncias da apreensão, a
condenação de Mateus, pela prática do tráfico, era o desfecho natural da
causa.
De igual modo, a causa de aumento de pena, por ter sido o
delito perpetrado nas imediações de estabelecimento de ensino, restou
sobejamente comprovada nos autos, ante os depoimentos dos policiais
militares, bem como através do laudo pericial do local dos fatos, que
constata que “dentre os estabelecimentos que se enquadram nas
hipóteses previstas no art. 40 da lei 11343/06, encontra-se a Escola
Municipal Maria Siriani Del Neto, a qual se localiza a cerca de 65 metros
do local dos fatos” (sic fls. 120/122).
Consigne-se que, mesmo que Mateus não objetivasse
exclusivamente, estudantes do referido estabelecimento escolar, não
estaria descaracterizada a causa de aumento de pena referida, que é de

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natureza objetiva, sendo suficiente, para sua configuração, a proximidade
espacial com o estabelecimento de ensino.
Irrelevante, também, o fato de não terem sido flagrados atos
de venda, perpetrados por Mateus, nas imediações do estabelecimento
escolar, pois, em verdade, o que verte dos autos é que a droga foi
apreendida
em
poder
dele,
que
estava
próximo
do
referido
estabelecimento de ensino, o que já é suficiente para a configuração da
hipótese prevista na causa de aumento de pena, ressaltando-se que o
conceito legal de imediação “abrange a área em que poderia facilmente o
traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em
alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das
pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem” (GRECO
FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada: Lei
11.343/06. São Paulo. Ed. Saraiva).
Assim, de rigor o reconhecimento da causa de aumento de
pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06.
E, reconhecido o crime de tráfico, não há falar em
desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, pois, ainda
que estivesse comprovado por perícia técnica o uso ou o vício, não
estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, isso porque
uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e
viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso
ou vício.
É certo que, se é fato que o tráfico de droga ilícita banalizou-
se, a ponto de propiciar a qualquer pessoa, mesmo que de renda mensal
mínima, ganhar dinheiro com o espúrio comércio, não é em razão disso
que a conduta típica e antijurídica venha a ser menos perniciosa para a

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sociedade, posto que, como é cediço, o crime de tráfico, cujo bem
jurídico tutelado é a saúde pública, dá causa inegavelmente a inúmeros
outros ilícitos penais que são perpetrados em razão das drogas ou para
propiciar a aquisição delas.
No que concerne à dosimetria da pena, cabe reparo, sem
reflexo, contudo, no quantum definitivo, porquanto no primeiro momento
foi fixada no mínimo legal, a denotar a evidente ausência de interesse
recursal de Mateus com relação ao pedido de redução da pena-base, de
modo que não se conhece essa parte do seu recurso, no segundo
momento foi exasperada em 1/6 (um sexto), ante a circunstância
agravante da reincidência (fls. 37/38
tráfico de drogas), contudo,
verifica-se que também está presente a circunstância atenuante da
menoridade relativa (fl. 22), que ora se reconhece, pelo que compensam-
se as referidas circunstâncias, pois ambas são preponderantes,
mantendo-se a pena no mesmo patamar anteriormente fixado, enquanto
no terceiro momento, ante o ora reconhecimento da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, exaspera-se a pena
em 1/6 (um sexto), pelo que é tornada definitiva no mesmo quantum
definitivo imposto, qual seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão.
Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, é
mantida a pena pecuniária em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-
se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pelo apelante, além
de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática
de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora
imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à

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prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas,
adquiram “coragem” para as empreitadas criminosas. Também o espúrio
comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a
continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das
consequências
dessa
danosa conduta, a formar multidões de
dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar.
Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da
produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde,
já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-
se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um
incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a
sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida.
Por todos esses motivos, não se olvidando da reincidência, inclusive
específica, do apelante, inviável a alteração de regime.
Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do
quantum da pena e da reincidência específica do apelante, não há se
cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha
perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói
a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que,
igualmente, traz sérias sequelas ao país.
A propósito:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
INVIABILIDADE
DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

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LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA
DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de
Justiça, na esteira do entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado
o cabimento do remédio heróico, adotando
orientação no sentido de não mais admitir
habeas
corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa, tem-se analisado as
questões suscitadas na exordial a fim de se
verificar a existência de constrangimento ilegal
para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
- O Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012,
por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES,
declarou
a
inconstitucionalidade
da
obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados. Assim, a identificação do regime
inicial mais adequado à repressão e prevenção
dos delitos deve observar os critérios do art. 33,
§§ 2o e 3o, do Código Penal, bem como do art.
42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de
delitos previstos nessa Lei. - No caso, apesar
de a pena de um dos pacientes ter sido fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, evidenciada pelas
circunstâncias em que ocorreu: transporte, para

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venda e tráfico, de expressiva quantidade de
entorpecente de alto poder alucinógeno e
viciante - 35 pedras de crack -, justificam a
imposição do regime inicial fechado, bem como
a não substituição da pena por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do
Código Penal. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ - HC: 248.291/SP, Rela. Min. Marilza
Maynard
(desembargadora
convocada
do
TJ/SE), j. 14.05.2013, 5a Turma).
Ante o exposto, a) dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público, para reconhecer a causa de aumento prevista no
inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/06; b) conhece-se, em parte, do
recurso de Mateus Alves Caner e, na parte conhecida, c) dá-se parcial
provimento, para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade
relativa, sem reflexo, contudo, no quantum definitivo da pena a ele
imposto, mantida, no mais, a r. sentença recorrida por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator