Tribunal: TJSP
Processo: 0013631-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no boletim de ocorrência que

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no boletim de ocorrência que indica a materialidade dos delitos, indicando o paciente como autor – presença do periculum libertatis pelo fato do paciente não comprovar vínculo com o distrito da culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita – prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência – fato de ser primário e sem antecedentes não veda a prisão cautelar – paciente que ostenta diversos registros criminais.
HABEAS CORPUS – desproporcionalidade da medida preventiva – remédio heroico que não se presta à análise de mérito.
HABEAS CORPUS – pandemia – corona vírus – não comprovação da alegação – paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278313
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0013631-16.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é paciente
MATEUS DO NASCIMENTO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, é impetrado MMJD DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 02a CJ - SÃO
BERNARDO DO CAMPO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 0013631-16.2020.8.26.0000 -Voto no 23564
2
Impetrante(s): Defensoria Pública
Paciente(s): Mateus do Nascimento
Origem: 2a Vara da Comarca de São Bernardo do Campo
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à circunstâncias atinentes ao caso concreto.
HABEAS CORPUS
presença do fumus comissi delicti no
boletim de ocorrência que indica a materialidade dos delitos,
indicando o paciente como autor presença do periculum libertatis
pelo fato do paciente não comprovar vínculo com o distrito da
culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade;
não haver prova de que exerce atividade lícita prisão preventiva
que não ofende o princípio da presunção de inocência fato de ser
primário e sem antecedentes não veda a prisão cautelar paciente
que ostenta diversos registros criminais.
HABEAS CORPUS desproporcionalidade da medida preventiva
remédio heroico que não se presta à análise de mérito.
HABEAS CORPUS pandemia corona vírus não comprovação
da alegação paciente em efetivo isolamento social em razão da
suspensão da visitação indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva alegando falta de fundamentação e
ausência dos requisitos ensejadores da custódia cautelar. Ainda,
alegou desproporcionalidade e a necessidade de concessão da
liberdade provisória em virtude da pandemia do COVID-19.
É o relatório.
Alega-se falta de fundamentação de
decisão que decretou a prisão preventiva.
Embora seja certo que algumas decisões
utilizam-se da gravidade abstrata, também é certo que as alegações
de falta de fundamentação são usadas como um mantra, sem atentar-
1 Folhas 14.

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se à decisão atacada.
No caso dos autos a r. decisão
fundamentou a necessidade da prisão mencionando que o
paciente ostenta diversas passagens pela Vara da Infância e
Juventude pela prática de diversos atos infracionais, o que indica
risco de reiteração delitiva.
Observa-se que a gravidade concreta da
conduta, a real periculosidade do paciente, o modus operandi e o
risco real de reiteração delitiva são fundamentos que autorizam a
prisão preventiva.
Neste
sentido
a
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal.
“Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP,
art. 121, § 2o). Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312).
Falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não
ocorrência. Garantia da ordem pública. Gravidade em concreto da
conduta e real periculosidade do agravante. Risco real de reiteração
delitiva. Fuga do distrito da culpa. Custódia preventiva devidamente
fundamentada. Regimental não provido. 1. Mostra-se idôneo o
decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da
ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só
pela gravidade in concreto do delito, em razão do seu modus
operandi, como também pelo risco real da reiteração delitiva. 2.
Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “a evasão
após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação
cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC no
90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
29/6/07). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”2.
Destaca-se, nos termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, que “não se exige, contudo, fundamentação
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a
presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva”3.
Este é o caso dos autos onde a decisão,
ainda que sucinta, encontra-se suficientemente fundamentada.
O paciente está sendo acusado da prática
2 STF HC 127578 AgR/SP rel. Dias Toffoli j. 25.08.2015.
3 STJ HC 134.340-SP rel. Felix Fischer j. 09.03.2010.

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do crime de corrupção de menores, porte de arma com numeração
suprimida e dirigir veículo automotor sem habilitação.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
O boletim de ocorrência (folhas 08) indica
a apreensão do armamento, comprovando a materialidade. A
materialidade do restante dos delitos foi comprovada pelo histórico do
boletim de ocorrência (folhas 10).
Quanto aos indícios de autoria, tem-se que
os policiais estavam em patrulhamento quando avistaram dois
indivíduos ocupando uma motocicleta. O motorista estacionou a
motocicleta e tentou fugir a pé, tendo sido preso e identificado como o
adolescente
Leonardo.
Mateus,
que
ocupava
a
garupa da
motocicleta, foi detido e localizado em sua cintura o armamento.
Indagado, o adolescente admitiu que ambos pretendiam praticar um
roubo de celular.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
Verifica-se que o paciente não comprovou
vínculo com o distrito da culpa, demonstrando a necessidade de sua
prisão para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica que,
acaso solto, o réu tornará a fugir, fato que torna necessária sua
custódia por conveniência da instrução criminal e para garantir a
aplicação da lei penal.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de

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habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 4.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 5.
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 6.
O paciente demonstrou ainda, na prática
do crime, alta reprovabilidade e periculosidade, porque praticou 3
crimes, um dos quais envolvendo adolescente, e, ao que tudo indica,
possuía o armamento para prática de outro crime grave de roubo, o
qual envolve grave ameaça e violência contra vítima.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violento e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”7.
4 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
5 STJ HC 113554/MG; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
6 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.
7 STJ HC 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.

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"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade" 8.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”9.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 10.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO11 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
O réu declarou ser desocupado (folhas
08), não indicando o exercício de atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
8 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
9 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.
10 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
11 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custódia
preventiva. Recurso ordinário improvido”12
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”13.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária
competente.
Desta
forma,
fica
claro
acerca
da
compatibilidade da presunção de inocência, prevista no inciso LVII,
com a prisão processual, prevista no inciso LXI.
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”14.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide
ou afasta a prisão preventiva.
“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 15.
12 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.
13 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
14 STF RTJ 148/729.
15 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.

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8
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Observa-se
que
o
paciente
ostenta
anotações onde consta que possui reconhecimento da prática de atos
infracionais.
Embora o ato infracional não possa ser
considerado como antecedente, pode muito bem servir de indicativo
de personalidade voltada para a prática de crime e com isso fornecer
prognóstico de reiteração.
Tal situação, indicativo da gravidade
concreta, serve de embasamento para a decretação da prisão
preventiva.
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
ROUBO MAJORADO.
EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. DIVERSAS
PASSAGENS
PELA
POLÍCIA.
PRISÃO
PREVENTIVA.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE
REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Não há ilegalidade ou abuso de poder na segregação cautelar de
pessoa acusada do cometimento de roubo mediante o uso de simulacro
de arma de fogo, a indicar personalidade tendente à prática de atos
violentos.

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3. "Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que a
prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para
fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para justificar a
manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública"
(RHC 60.213/MS, Rel. MINISTRO GURGEL DE FARIA, QUINTA
TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 3/9/2015).
4. Habeas corpus não conhecido”16
Fica claro que a vivência infracional
demonstra não ser o paciente neófito na senda do crime, servindo
para demonstrar periculosidade social, circunstância que indica a
necessidade da custódia para a garantia da ordem pública, em razão
da possibilidade de tornar a delinquir.
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
ROUBO
MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE
AGENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA
SUPOSTA PERICULOSIDADE DO AGENTE. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
GRAVIDADE.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
RISCO
CONCRETO.
PERICULOSIDADE SOCIAL.
NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus
originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento
que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade,
quando a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de
Justiça, de circunstâncias que afastariam a suposta periculosidade do
agente e, via de consequência, a necessidade da medida extrema,
quando as questões não foram analisadas no aresto combatido.
16 STJ HC 330303/SP rel. Ribeiro Dantas DJe 26.10.2015.

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3. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública,
em razão da periculosidade efetiva dos agentes envolvidos,
evidenciada pela gravidade com que praticado o delito, bem como pelo
histórico criminal do acusado.
4. Caso em que o paciente está sendo acusado pela prática de roubo
duplamente majorado cometido em concurso de três agentes, dentre
eles um adolescente, que previamente ajustados ofereceram carona à
vítima, a qual, já a bordo do veículo, restou agredida fisicamente e foi
compelida a descer do carro ainda em movimento, circunstâncias que
evidenciam o risco efetivo à ordem pública, em caso de soltura.
5. O fato de o agente ostentar envolvimento anterior em ato
infracional é circunstância que revela que não é neófito na vida
criminal, demonstrando periculosidade social e a real possibilidade de
que, solto, volte a cometer infrações penais.
6. A prática de atos infracionais anteriores autoriza a prisão
preventiva a bem da ordem pública, haja vista evidenciar a
personalidade voltada à criminalidade e o fundado receio de
reiteração.
7. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
quando
a
segregação
encontra-se
justificada
e
mostra-se
imprescindível para acautelar a ordem pública do risco de reiteração
delitiva.
8. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de,
isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos
suficientes a demonstrar a sua necessidade.
9. Habeas corpus não conhecido”17.
Este entendimento ganha relevo quando
os atos infracionais, em consonância com o crime praticado, indica ter
personalidade violente, deixando patente a grande periculosidade.
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO
AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO
17 STJ HC 32144/DF rel. Leopoldo de Arruda Raposo DJe 25.06.2015.

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SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO
CONHECIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas
previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais
admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso
ordinário cabível, entendimento que foi adotado por este Superior
Tribunal de Justiça.
2. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se
verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de
ofício por este Superior Tribunal de Justiça.
PORTE ILEGAL E DISPARO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA
CORTE DE ORIGEM NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS. PRESENÇA.
NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA
ELEITA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP.
ENVOLVIMENTO ANTERIOR NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
PERSONALIDADE
VIOLENTA.
TEMOR
DAS
TESTEMUNHAS.
CONVENIÊNCIA
DA
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
SEGREGAÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA
MEDIDA EXTREMA. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE AUSENTE.
1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça,
sob pena de indevida supressão de instância, da pretendida aplicação do
princípio da consunção em relação ao disparo de arma de fogo, tendo em
vista que tal questão não foi analisada pelo Tribunal impetrado no aresto
combatido.
2. Para a segregação cautelar não se exige prova concludente da autoria
delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios
suficientes desta.
3. A tese de fragilidade das provas quanto à participação do agente nas
práticas ilícitas é questão que não pode ser dirimida em sede de habeas
corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no

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12
curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita.
4. A prática de atos infracionais anteriores revela a propensão à
criminalidade e torna fundado o receio de reiteração, autorizando a
prisão preventiva a bem da ordem pública.
5. O enclausuramento antecipado mostra-se justificado, ainda, para a
conveniência da instrução criminal, quando há notícias do temor que
causa em seu meio social, pois o paciente, ao que parece, integra
violenta gangue e possui o costume de andar armado, mostrando que tem
personalidade violenta.
6. Não há como se afirmar que a medida extrema é desproporcional em
relação a eventual condenação que o réu sofrerá ao final do processo
que a prisão visa acautelar, pois inviável, em sede de habeas corpus,
concluir que a reprimenda que lhe será aplicada permitirá a sua
substituição por pena restritiva de direitos, especialmente em se
considerando os antecedentes criminais e a personalidade negativa do
agente.
6. Habeas corpus não conhecido”18.
Deste
modo
claro
que
a
vivência
infracional do paciente serve de embasamento para a manutenção da
prisão preventiva.
Como visto, o presente writ busca discutir
matéria fática, referente ao mérito da decisão.
Ocorre que o remédio heroico não se
destina à apreciação do mérito da questão, nem tampouco realizar
um exame minucioso das provas produzidas.
Neste sentido afirma EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO19 que “não se admite entrar no mérito da prova produzida no processo
principal”.
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA
18 STJ HC 281882/MG rel. Jorge Mussi DJe 18.06.2014.
19 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 265.

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13
NUCCI20 ao dizer que “a ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a
analisar o mérito de uma condenação ou empreender um exame acurado e minucioso das
provas constantes dos autos”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também aponta neste sentido.
“Para se chegar a conclusão diversa da adotada pelas instâncias
anteriores, no sentido da inexistência de prova da materialidade do
crime, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório da
causa, providência sabidamente inviável em habeas corpus”21.
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO
CAUTELAR
EM
SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ALEGAÇÃO DE ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DE FATO EM HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A
periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco
concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a
manutenção da custódia cautelar. 2. A prisão decorrente de sentença
condenatória meramente recorrível não transgride a presunção
constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do
sentenciado, satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são
inerentes, encontre fundamento em situação evidenciadora da real
necessidade de sua adoção. 3. A análise da inexistência de material
probatório que corrobore a condenação impõe o reexame de fatos e
provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 4. O habeas corpus constitui remédio
processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do
material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de
fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios
coligidos no processo penal de conhecimento. 5. Recurso ao qual se
nega provimento”22 (destaque nosso).
Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de se reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias
20 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.
21 STF RHC 113508/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.04.2013.
22 STF RHC 111327/MG rel. Min. Cármen Lúcia j. 12.03.2012.

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anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva
em desfavor do paciente” 23
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA 24 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO25 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
DE SOUZA NUCCI 26 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
Quanto à crise decorrente do coronavírus
Covid-19, observa-se a impetração de inúmeros habeas corpus
apenas com este fundamento. Porém, tal crise não afasta a obrigação
dos impetrantes em demonstrar a ocorrência de constrangimento
ilegal, que ofende o direito de ir e vir, não bastando alegações
genéricas, sem qualquer lastro fático.
Neste sentido, o Código de Ética da
Advocacia, afirma que o advogado, quer particular, quer público, deve
desaconselhar lides temerárias, sendo-lhe vedado expor fatos os
23 STJ 208852/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 07.05.2013.
24 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
25 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.
26 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.

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15
falseando ou usando de má-fé27.
A simples alegação de que em face da
pandemia o paciente corre risco de contágio e, portanto, deve ser
solto, aparenta uma lide, no mínimo, temerária. Ora, todos estão
sujeitos à pandemia, estejam ou não presos, fato notório e que,
portanto, dispensa prova. Assim esta alegação, por si só, não
acarreta a obrigação de liberação. E isso porque se todos correm
risco, soltos ou presos, fica claro que o risco por si só não justifica a
liberação.
Neste
sentido,
em
recente
decisão
monocrática28 o i. Des. Alberto Anderson, deste e. Tribunal,
comentando a horizontalidade do risco de contágio
além de
independer de prova nos autos por ser notório, vem sendo destacado
exacerbadamente em todos os tipos de mídia, sendo assunto de
conversa e debates públicos entre vários especialistas esclareceu
que Príncipes, como os de Mônaco e da Inglaterra; políticos de vários
países; pessoas com alto poder aquisitivo e mesmo aqueles que
lançando mão de todos os equipamentos de segurança e regras de
proteção como aqueles os profissionais da saúde que combatem a
pandemia chegaram a ser contaminados. Como destacou, todos os
habitantes do planeta correm risco efetivo de serem contaminados.
Logo, estando presos ou soltos, o risco existe, indicando que a
pandemia não autoriza ou mesmo indica que ao serem soltos os
presos não serão contaminados.
Também digno de nota o habeas corpus
n.o 2053753-37.2020.8.26.0000, das Defensorias Públicas do Estado
e da União, para que todas as pessoas presas e aquelas que vierem
a ser presas, os que se encontram em regime semiaberto e aqueles
condenados por crimes sem violência ou ameaça
ou seja,
cumprindo em regime fechado
sejam liberadas. Indicam como
autoridade coatora este Tribunal e todos os juízes criminais e de
execução criminal. Inúmeras incongruências na presente impetração.
Como bem expôs o i. Des. Guilherme G. Strenger, d. Presidente da
Seção de Direito Criminal deste Tribunal, não ficou definido quem
seriam as autoridades coatoras para indicação da competência.
Ademais, sendo este Tribunal uma das autoridades coatoras, não
27 Art. 2o, VII e art. 6o.
28 TJSP HC n.o 2061058-72.2020.8.26.0000

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poderia ele próprio ser o órgão que vai apreciar eventual nulidade, o
que configura erro técnico patente. Também indica o i. Des.
Guilherme G. Strenger que a Recomendação n.o 62/2020, do c.
Conselho Nacional de Justiça, não afasta nem retira a competência
jurisdicional dos magistrados para avaliação do caso concreto, não
gerando qualquer direito líquido e certo para quem quer que seja. A
inicial não indica quem seriam os pacientes, quais as especificidades
e quais são as circunstâncias do caso concreto que os colocaria no
grupo de risco, nem tampouco a existência concreta decorrente da
existência de pessoa contaminada a justificar a liberação.
No mesmo sentido o indeferimento do
habeas corpus coletivo29 pelo i. Min. Antônio Saldanha Palheiro,
onde a Defensoria Pública da União deixava nas entrelinhas que
todos os presos deveriam ser soltos, visto que a pandemia “tem o
potencial de atingir praticamente todos os presos do país”.
Na Comissão de Direitos Humanos da
ONU, a alta comissária Michelle Bachelet orientou outros países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis
à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores de baixo risco. Reforçando esse critério mais restritivo,
merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador
especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do
Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários
como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for
libertado30”.
Como visto impetrações genéricas sem
lastro
em
parâmetros
factíveis
não
justificam
a
liberação
indiscriminada de presos. Por tais motivos, alegação de que corre
risco de ser contaminado não implica em qualquer constrangimento,
uma vez que, infelizmente, todos nós estamos sob risco de
contaminação. Ademais, a soltura não necessariamente diminui o
risco, já que tal não é inerente ao sistema carcerário. Pelo contrário,
em um microssistema onde a visita externa está suspensa e não há
caso confirmado no estabelecimento em que se encontra o paciente,
estatisticamente a chance de se contrair o vírus é menor que no caso
29 STJ HC 570.440/DF.
30 https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658

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do sujeito solto a circular livremente pelas ruas, tanto é que as
medidas tomadas são exatamente de restrição a sair de casa.
Também
se
assoma,
no
mínimo,
temerário, requerer-se a liberação usando como único fundamento
não ser contaminado de pessoa que praticou o crime durante o
período de quarentena. Ora, durante a quarentena a pessoa ao invés
de resguardar-se, não só saiu de casa, como praticou crimes o que
objetivamente é mais reprovável tanto que incide a agravante do
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal por ter praticado o delito
em ocasião de calamidade pública. Tal fato indica, por óbvio, que
solto tornará a delinquir, não dando importância ao risco de
contaminação. Pedido de habeas corpus neste sentido baseado
obviamente apenas no risco do contágio, visto que outra ilegalidade
deve ser por este meio atacada é verdadeiro aval para que durante
a quarentena se pratique qualquer crime impunimente. Adotar-se a
tese que todos devem ser soltos levará ao caos, sendo tal
interpretação, além de possuir matiz de nítida má-fé, leva ao
absurdo, atentando contra o ordenamento jurídico e tecido social,
levando à verdadeira falência do Estado.
Em poucas palavras, não foram revogados
os dispositivos legais que autorizam a prisão, quer definitiva, quer
processual, quando presentes os seus requisitos, apenas pelo risco
de contaminação.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, ao fazer expressa referência à competência do
CNJ, prevista no artigo 103-B, §4o, da Constituição Federal, reafirma
que seu papel não se confunde com determinação ou controle dos
atos jurisdicionais, como constou de seu artigo 1o.
Tanto assim, que em entrevista dada em
05 de abril p.p., o Ministro Fux, explicitou que se trata de
recomendação e não determinação. Fica patente que os casos
devem ser analisados individualmente, em face das circunstâncias
concretas que apresentem.
Desta forma, no tocante à concessão de
prisão domiciliar em razão de doença grave, exige-se, inicialmente,
que o paciente esteja no regime aberto. Tal exigência decorre do

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artigo 117 da Lei de Execução Penal. Aliás, não basta simplesmente
que o paciente esteja no regime aberto e possua doença grave, deve
a doença estar em face que acarrete debilidade extrema e que não
possa ser tratada no local. GUILHERME DE SOUZA NUCCI31 ensina que
“não se trata de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao
demandar debilidade extrema em função dessa doença. Por isso,
cabe a avaliação judicial para cada caso, sem que se possa
automatizar a concessão da prisão domiciliar. Ilustrando, o portador
do vírus da AIDS, mesmo com manifestações de enfermidades
oportunistas, não faz jus à prisão em domicílio, salvo se estiver em
situação de limite, debilitado a ponto de não representar qualquer
perigo à sociedade”.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
CONTRA
POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO
CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE DO
RÉU E IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER TRATAMENTO
MÉDICO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não
comprovada a extrema debilidade do recluso ou a gravidade
da doença e, asseguradas todas as garantias para que
sejam atendidas suas necessidades de saúde dentro do
estabelecimento prisional, inviável o deferimento da prisão
domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade
dos delitos pelos quais já foi, inclusive, pronunciado. [-]
Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC 389.009/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
13/06/2017, DJe 22/06/2017)
Como ressaltou o i. Des. Luiz Otávio de
31 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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Oliveira Rocha, também deste Tribunal:
“É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de
doença grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da
pena em domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da
Recomendação no 62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir
em cada situação a conveniência de concessão do direito à “prisão
domiciliar” (que “prisão não é”32, como ressaltou o i. Ministro do STF
Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013, quando se
discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos
condenados na Ação Penal 470), segundo a verificação de tratar-se o
interessado de pessoa presa “em estabelecimentos penais com
ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de Poder
Judiciário Conselho Nacional de Justiça jurisdição internacional, ou
que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus”, como, aliás, estabelece o seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim. Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, do C. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir, decisão
monocrática
no
HC
no
568.693/ES
(no
qual
figura
como
impetrante/requerente a Defensoria Pública do Estado do Espírito
Santo), observou que, “conforme asseverado pela requerente, o
quadro fático apresentado pelo Espírito Santo é idêntico ao dos
demais Estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é
o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios
brasileiros”.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se
verifica dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de
caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver
aparelhado para prover a assistência médica necessária,
esta será prestada em outro local, mediante autorização da
direção do estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao
32 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis
letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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20
recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de
confiança pessoal do internado ou do submetido a
tratamento
ambulatorial,
por
seus
familiares
ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o
particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do
artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco
que, repita-se, é
horizontal de que possam contrair o Covid-19, parece prematuro
concluir sobre se a soltura dos condenados pela prática de crime é
conveniente para eles próprios e para os demais membros da
coletividade, sem que se deva constatar, a priori, a impossibilidade da
tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas
autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos
prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos,
em todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para
atendimento de casos não graves e espaço suficiente a permitir o
convívio em níveis de distanciamento não muito diversos daqueles a
que estão sujeitos os habitantes das grandes cidades, hoje
segregados
por
recomendação
dos
governos
e
entidades
responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese ser inegável o problema de superlotação
acima referido, impende considerar outro dado não menos relevante
sobre a realidade sócio-econômica do Brasil, que não pode ser
simplesmente ignorado na abordagem da questão das pessoas que
se encontram presas.

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21
Qualquer um que consulte os dados oficiais do (IBGE)
resultantes do trabalho de coleta do Censo de 2010, encontrará que
naquele ano foi constatado que cerca de 11,4 milhões de pessoas
(6% da população do país) viviam em aglomerados subnormais. Com
o censo, o identificou a existência de 6.329 favelas no Brasil,
distribuídas em 323 dos 5.565 municípios brasileiros33.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a
utilizar em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse
Social”) compreende todo e qualquer conjunto constituído por no
mínimo 51 unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos
de propriedade alheia (pública ou particular), disposto de forma densa
e desordenada, tendo como característica comum a carência
de serviços públicos, inclusive os essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das
favelas (ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de
mais de onze milhões de brasileiros (mais de dezes vezes superior ao
total de indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em
todo o país) não se encontra em condições de observar com rigor as
recomendações das entidades de saúde pública sobre isolamento e
restrição de contatos sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou,
igualmente em 1o de abril, a Portaria (conjunta34) no 54, visando
“Aprovar recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do
Sistema Único de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal com o objetivo de garantir a continuidade da
oferta de serviços e atividades essenciais da Assistência Social” (art.
1o), considerando “a disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e
sua classificação mundial como pandemia e... a importância de o
Estado brasileiro garantir a oferta regular de serviços e programas
socioassistenciais voltados à população mais vulnerável e em risco
social e promover a integração necessária entre o Sistema Único de
Assistência Social e o Sistema Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas
têm recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em
suas casas e procurem atendimento especializado somente quando
presentes alguns dos sintomas da enfermidade causada pelo Covid-
35, parece prematuro estimar como positivo o impacto na
33 Vide a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Favelas_no_Brasil.
34 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência
Social.
35 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-
doenca#definicaodecaso).

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22
disseminação da doença que decorreria da concessão sistemática a
presos condenados do benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se
aproximam dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho
Nacional de Justiça36 têm destacado nos últimos anos, é
indispensável obtemperar que a soltura indiscriminada de presos
assintomáticos, que se encontram em presídios onde há enfermarias
e possibilidade de isolamento daqueles que apresentem sintomas
iniciais de gripe, poderia implicar em agravamento do gravíssimo
problema da segurança pública no país, que há anos figura no grupo
dos países com os maiores índices de criminalidade do planeta37.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão a questão humanitária, haveria que responder-se,
então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
Daí que, sem descuidar da Recomendação no 62/2020, emitida
pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que se enquadra em grupo de risco
(“pessoas acima dos 60 anos e aquelas com doenças crônicas, como
diabetes e doenças cardiovasculares”, segundo informação oficial38),
ou que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio
em que se encontra, não cabe reconhecer a seu favor a existência de
cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de ser
sanado via deste Habeas Corpus. Neste ponto, importante mencionar
que não houve relato de nenhum detento diagnosticado com
COVID-19 na unidade prisional em que se encontra detido o
paciente”.
Quanto aos presos processuais, mesmo
que o crime não tenha sido praticado durante a quarentena, a
situação é semelhante. Não basta o risco de contaminação, que como
36 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas conselho
ainda
busca
estimativa
oficial)”,
publicada
em
21/01/2014
-
12h52
(Atualizado
em
21/01/2014
-
14h28)
em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários brasileiros,
alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor, o hoje ex-
ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam à cadeia”. No
mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-peluso.ghtml.
37 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo
recentemente publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil
assassinatos, 12% do total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”.
Segundo o texto da reportagem, “O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil
mortos, o que equivale a mais de 12% do total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta
quinta-feira, pela entidade Small Arms Survey, considerada como referência mundial para a questão de violência armada” (vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).
38 Vide. https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso.

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23
exposto, afeta a 'todos.
Para a liberação necessária a ponderação
entre
o
risco
concreto
à
vida
do
paciente
aprisionado
processualmente o que implica vários fatores, fatores estes que
devem ser demonstrados de forma clara na inicial e devidamente
acompanhados desde já pelos documentos a comprovar o alegado,
tais como fazer parte do grupo de risco, existência de contaminados,
ausência de meios de tratamento no local, inexistência de isolamento
de eventuais infectados etc.
juntamente com o risco para a
sociedade
que também demanda vários pontos, tais como a
gravidade do crime praticado, o prognóstico de reincidência etc. No
caso dos autos tais fatos não se viram presentes.
Observa-se que o i. Des. Ricardo Mair
Anafe, Corregedor Geral de Justiça, implementou normas para o
combate da propagação do vírus nos presídios, como a proibição de
saídas temporárias uma vez que inexistindo pessoa contaminada
no interior do presídio, a contaminação só poderia ocorrer vindo de
fora, sendo certo que o Secretário de Administração Penitenciária do
Estado também vem atuando, isolando eventuais infectados.
A Recomendação n.o 62 do Conselho
Nacional de Justiça, no seu artigo 4o, deixa patente que não há que
se falar em liberação de presos provisórios “por atacado”, nem
tampouco indica a suspensão dos dispositivos que autorizam a prisão
preventiva.
Inexistindo
qualquer
documentação
comprobatória de eventual doença grave, praticando o crime
corrupção de menores, porte de arma com numeração suprimida e
dirigir veículo se habilitação, de forma que não preenche todos os
requisitos para a liberação. Ademais, o paciente sequer compõe o
grupo de risco alvo da pandemia, visto que tem 18 anos de idade.
Ademais, ainda que o paciente possuísse
idade superior à 60 anos ou doença grave, estando dentre aquele
sujeitos mais vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único,
inciso I da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça,
é certo que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do
estado de São Paulo, além do isolamento característico da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0013631-16.2020.8.26.0000 -Voto no 23564
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segregação condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos
paulistas , também foram protegidos por medidas administrativas39 e
judiciais40, dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra a paciente, nem tampouco comprovação de falta de
suporte médico no estabelecimento prisional.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Por fim, destaco que o paciente foi
detido em 23 de março de 2020, ou seja, em data cuja quarentena
já havia sido decretada pelo Governo do Estado de São Paulo,
restando óbvio que o paciente descumprira o isolamento social
para práticas dos delitos aqui discutidos, não se importando com
o risco de contágio. Não é razoável que aquele que pratica
crimes, os quais inclusive envolveram deslocamento entre
municípios, violando a quarentena e o isolamento social, venha a
ser beneficiado com a liberdade provisória sob a alegação de
que, no interior do estabelecimento prisional, há o risco de
contágio.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c.
o artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
39 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
40 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.