Tribunal: TJSP
Processo: 0066581-17.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 e de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 e de fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à primariedade – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal – Sentenciado reincidente condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro anos – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0066581-17.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ANDRE MULLER SILVA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
2
VOTO no 13699
Apelação no 0066581-17.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: ANDRÉ MULLER SILVA DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários de aplicação do redutor de penas
previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 e de fixação
de regime mais brando para o início do cumprimento da
pena corporal Autoria e materialidade bem demonstradas,
assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito
Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a
espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular
o referente à primariedade Manutenção do regime inicial
fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal
Sentenciado reincidente condenado a pena privativa de
liberdade superior a quatro anos
Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43,
44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do
art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 17a Vara
Criminal da Comarca da Capital às fls. 104/108, por meio da qual foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, contra ela se
insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 111, arrazoando o
recurso o Defensor Público que o assiste, às fls. 149/154.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
3
O i. Defensor pleiteia a absolvição sob o argumento da
insuficiência de provas, sob o argumento de que “não foi produzida
qualquer prova que fragilizasse a versão apresentada pelo acusado”
(fl. 150) e, subsidiariamente, a aplicação do redutor de penas previsto
no § 4° do artigo 33 da lei 11.343/06, alegando que o reconhecimento
da agravante da reincidência para a majoração das penas e também
como motivo para o afastamento desse benefício configurou “bis in
idem”. Por fim, postula o abrandamento do regime prisional imposto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 158/166), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
175/180).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
ANDRÉ MULLER SILVA DE SOUZA foi processado e
condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, “recebeu, trazia consigo,
mantinha em depósito e sob a sua guarda, para fornecimento a
terceiros, substâncias entorpecentes causadoras de dependência
química e psíquica, sem autorização e em desacordo com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
4
determinação legal e regulamentar” (fls. 66).
Ainda segundo a denúncia, “policiais civis realizaram diligência
no local dos fatos conhecido como ponto de tráfico, oportunidade em
que visualizaram o denunciado em via pública. Os agentes da lei
aguardaram a aproximação do denunciado de comprador da droga
para confirmar a atividade do suspeito, bem como visualizar o local
onde este guardava os entorpecentes. Os policiais, então, visualizaram
o denunciado se dirigir até os fundos de uma quadra existente no local,
de onde apanhou alguns objetos e os colocou nos bolsos, ocasião em
que os policiais viram que o denunciado manuseara uma pochete que
parecia conter mais objetos. Na melhor oportunidade, os agentes da lei
realizaram abordagem e deram voz de prisão em flagrante delito ao
denunciado que indicou o local de esconderijo da pochete, um buraco
próximo a uma cadeira de cor azul que margeava o córrego. No interior
da pequena bolsa havia 17 (dezessete) trouxinhas de maconha, 83
(oitenta e três) porções de crack, 25 (vinte e cinco) saquinhos
contendo cocaína e a quantia em dinheiro trocado de R$239,00
(duzentos e trinta e nove reais). Informalmente, aos policiais, o
denunciado confessou a prática do crime” (fl. 67).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
prisão em flagrante de fl. 2, no boletim de ocorrência de fls. 5/7, no
auto de exibição e apreensão de fls. 10/11 e no laudo pericial de fls.
91/93.
A autoria também restou induvidosa.
ANDRÉ MULLER permaneceu em silêncio ao ser interrogado na
Delegacia de Polícia (fl. 8). Em juízo, disse que “a droga não lhe

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
5
pertencia e que estava no local para comprar drogas” (cf. r. sentença fl.
105 - mídia).
O certo é que as circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas
pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais civis autores da
prisão narrado de modo claro e convergente como se procedeu a
diligência que redundou na apreensão do entorpecente mencionado na
denúncia, corroborando a descrição fática nela contida.
Marcos Paulo da Silva, um desses policiais, afirmou na fase
inquisitória que “se aproximou do local exato das comercializações das
drogas onde pode visualizar o indiciado em atitude suspeita...
aguardaram a aproximação de um comprador da droga para confirmar
a atividade do suspeito, bem como visualizar o local onde este
guardava os entorpecentes... visualizaram o indiciado se dirigir até os
fundos de uma quadra onde aparentemente guardava as demais
drogas... ele pegou alguns objetos e colocou nos bolsos, pegando
também uma pochete... se aproximaram dando voz de prisão... o
abordado indicou onde estava a pochete... tinha dezessete trouxinhas
que o próprio abordado confessuo serem maconha, oitenta e três
eppendorf de crack e vinte e cinco saquinhos de cocaína, além da
quantia em dinheiro de R$ 239,00” (fl. 3). Em juízo, ratificou sua versão
nos mesmos termos (cf. r. sentença fl. 105 - mídia).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Cleber
Aparecido dos Santos Chama (cf. r. sentença fl. 106 - mídia).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório os seus depoimentos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
6
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão de ANDRÉ MULLER,
em particular da quantidade, diversidade e forma de acondicionamento
das substâncias apreendidas (17 porções de maconha, 83 eppendorfs
de crack e 25 porções de cocaína) e também do apreensão em poder
dele de R$ 239,00 em dinheiro trocado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
7
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, pela inviabilidade do acolhimento dos pleitos absolutório
e desclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
De outra parte, não merece acatamento a alegação de que a
reincidência (cf. certidões de fls. 94/95), enquanto causa de
agravamento das penas, não pode ser ao mesmo tempo considerada
como razão impediente da aplicação do redutor de penas do § 4o do
art. 33 da Lei Antidrogas.
Afinal, enquanto a reincidência constitui critério norteador do
cálculo da quantidade da pena corporal com base nos critérios dos
artigos 61 e 68 do Código Penal, a norma do § 4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas, por razão de ordem ontológica, elenca a reincidência como
critério orientador do cabimento do benefício mais amplo nela previsto.
Não seria lógico que a reincidência servisse para justificar a
majoração da pena-base, mas não impedisse a concessão do
benefício mais amplo, capaz de ensejar a redução da pena finalmente
atribuída em proporção superior (até 2/3) àquela operada como
aumento na fase inicial do cálculo.
Em outras palavras, se a citada agravante genérica têm natureza
de critério orientador do montante da pena corporal, é natural que deva
ao mesmo tempo atuar como causa impediente da redução dessa
mesma pena a patamar bastante inferior à própria majoração (1/6, em
regra) que poderia produzir sobre a pena-base pela aplicação do artigo
61 do Código Penal.
Neste sentido o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
8
[sem destaque no original]:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO NA SEGUNDA E NA
TERCEIRA ETAPA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
DETRAÇÃO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE FICOU PRESO INDEVIDAMENTE EM AÇÃO
PENAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. Os requisitos legais para a
incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, de um sexto a
dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a
atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. Reconhecida pela Corte de origem a
reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não
preenchidos os requisitos legais. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a
utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação
do redutor previsto na Lei de Drogas não caracteriza o ofensa ao princípio do non bis in idem,
visto que resta afastado o requisito da primariedade do agente. 5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o regime mais grave segundo o
quantum da pena aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no
âmbito da dosimetria da reprimenda. 6. Mantido o quantum da reprimenda imposta (7 anos de reclusão)
e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou
semiaberto, a teor do art. 33, § 2o, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal)
(...). (HC 363.761/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe
18/11/2016).
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal (além de
reincidente, o sentenciado foi condenado a pena privativa de liberdade
superior a 4 anos).
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
adequado para o cumprimento da pena corporal, devem ser repelidos
os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida (vide sentença, fl. 108), uma vez que ainda presentes os
requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por
ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do
CPP).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
9
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
10
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o apelante ANDRÉ MULLER trazia
consigo 17 porções de maconha, 83 eppendorfs de crack e 25 porções
de cocaína, espécies de entorpecentes que mais rapidamente se
expande no meio social, parece evidente que a não decretação de sua
prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à
ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a
ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais2, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar3.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
2 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
3 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
11
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO4, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência do sentenciado ANDRÉ MULLER (fls. 94/95),
reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro5) que identificam a proteção social
(é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser perseguida
com a imposição de penas criminais.
4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
5 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
12
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”6, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social7, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura8.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América9, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública10.
De fato, a lei norte-americana11 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
6 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
7 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
8 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
10 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
11 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
13
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente12; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)13.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar14, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
12 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
13 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
14
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201115).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
15 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
15
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ANDRÉ MULLER
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA16 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
16 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
16
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)17.
Em suma, a prisão cautelar de ANDRÉ MULLER é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
17 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0066581-17.2018.8.26.0050
17
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios
e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída
com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil18.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o réu ANDRÉ MULLER SILVA DE SOUZA
recomendado na prisão onde se encontra, com esteio nos artigos 283,
312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
18 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.