Tribunal: TJSP
Processo: 2077898-60.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000514794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal
no 2077898-60.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes
ANTONIO FERNANDES RUIZ FILHO, MARIANA MOTTA DA COSTA E
SOUZA e LETÍCIA MENDES RODRIGUES e Paciente THIAGO SANTOS
OLIVEIRA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A ORDEM. V.U.
Sustentou oralmente a advogada, dra. Mariana Motta da Costa e Souza e usou da
palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 6 de julho de 2020
ALEX ZILENOVSKI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2077898-60.2020.8.26.0000 - São Paulo
VOTO No 26.665
HABEAS CORPUS No 2077898-60.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
JUÍZO DE ORIGEM: 1o Vara do Júri
PROCESSO DE ORIGEM: 0005504-06.2015.8.26.0052
IMPETRANTES: ANTONIO FERNANDES RUIZ FILHO
MARIANA MOTTA DA COSTA E SOUZA
LETÍCIA MENDES RODRIGUES
PACIENTE: THIAGO SANTOS OLIVEIRA
HABEAS CORPUS NULIDADE Indeferimento de oitiva de duas
testemunhas (genitores do acusado), na qualidade de informantes
Inocorrência Dispositivo invocado (art. 401, § 1o, do CPP) que não
se aplica ao procedimento especial do júri. De fato, cuida-se de
procedimento especial, norteado por regras próprias. Até mesmo
tomando por base o argumento topográfico aduzido pelos
impetrantes, nota-se que as duas regras são previstas em capítulos
diversos. Ainda que assim não fosse, a disciplina do parágrafo
supracitado regula o caput, inexistindo igual disciplina no artigo 422,
do Código de Processo Penal.
NULIDADE Indeferimento de oitiva de testemunha classificada pela
parte como assistente técnico - Não há segura demonstração, nestes
autos, de que o citado expert tenha sido admitido como assistente
técnico, segundo a disciplina do artigo 159, do Código de Processo
Penal. Não foi feita alusão a pleito pretérito de sua admissão nessa
condição e tampouco firmam esse dado as informações trazidas pela
D. Autoridade. Destaca-se que não basta que, após inicial recusa da
oitiva de profissional como testemunha, passe ele a receber pela
parte o nomen iuris de assistente técnico, sem que tenha sido feito
pleito de sua admissão para manifestação em relação a perícia
realizada e antes de decisão pelo D. Juízo de primeira instância acerca
de tal admissão. Diante disso, necessário concluir que o especialista
fora arrolado na qualidade de testemunha, ainda que eventualmente
possuidor de conhecimentos técnicos pertinentes.
NULIDADE Indeferimento de diligência - cabe ao d. Juízo de
primeira instância a análise das diligências requeridas, de modo a
verificar sua prescindibilidade e viabilidade - Diante da negativa,
fundamentada, da D. Autoridade, que argumentou ser inócua a
diligência ante o tempo transcorrido, haveria de demonstrar a defesa
a imprescindibilidade da diligência; todavia, das fls. 11/13 e 15/17
extrai-se apenas alegação genérica.
Vistos.

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Impetra-se a presente ordem de habeas corpus em favor de
THIAGO SANTOS OLIVEIRA, sob alegação de que ela está sofrendo
constrangimento ilegal, partido do MM. Juízo do da 1o Vara do Júri da comarca
de São Paulo, nos autos do processo de número 0005504-06.2016.8.26.0052.
Segundo consta da impetração e dos documentos que a
acompanham, o paciente foi denunciado e pronunciado pela prática, em tese,
do crime previsto no artigo 121, § 2o, incisos IV e VI (na forma do artigo 121, §
2o-A, inciso I), do Código Penal.
Em meio à fase prevista pelo artigo 422, do Código de Processo
Penal, foram arroladas testemunhas e requerida diligência. Todavia, foi
indeferida a oitiva de três das oito testemunhas arroladas e a mencionada
diligência.
Insurgem-se contra essa decisão.
Afirmam os impetrantes que, na fase supramencionada,
requereram a oitiva de cinco pessoas, além dos pais do acusado e de um perito
assistente, que seriam ouvidos como informantes posto que “têm informações
relevantes a prestar para o deslinde da causa” (fls. 3), alegação que, sustentam,
bastaria para o deferimento de sua oitiva.
Argumentam que o artigo 401, § 1o, do Código de Processo Penal,
aplica-se também ao procedimento do Tribunal do Júri; com base nisso,
sustentam que os genitores do acusado não são contabilizados para se aferir o
número máximo de testemunhas a serem ouvidas.
Aduzem que o assistente técnico tampouco se insere dentre as
testemunhas ante o previsto pelo artigo 159, § 5o, inciso II, do Código de
Processo Penal.
Defendem que a decisão que indeferiu os pleitos defensivos
carece de idônea fundamentação, destacando, em especial, o indeferimento da

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diligência requerida que, argumentam, decorreu de suposição da D. Autoridade.
Requerem, então, a “concessão da presente ordem de habeas
corpus, de sorte a permitir a inquirição de todas as pessoas arroladas na fase
processual do art. 422 do CPP, além de garantir o cumprimento de simples
diligência requerida pela defesa, tudo nos termos da lei processual penal e da
Constituição da República (art. 5o, XXXVIII, 'a' e 93, IX, da CF, e art. 159, § 5o, II ,
394, § 5o e 401, § 1o, do CPP )” (fls. 9).
Manifestaram, outrossim, a oposição ao julgamento virtual.
Não houve pleito liminar. Prestadas as informações de estilo (fls.
36/37), manifestou-se a D. Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem
(fls. 42/46).
É o relato do necessário.
A D. Autoridade, ora coatora, narrou o andamento processual e
informou que, quando da prestação de informações, aguardava-se a realização
de julgamento designado para os dias 22 e 23 de setembro deste ano.
Igualmente aclarou que, a fls. 975, foi determinada a readequação do número
de testemunhas arroladas (de oito, para cinco).
Alegam os n. impetrantes, como primeiro argumento, que essa
última decisão erroneamente contabilizou testemunhas que não prestam
compromisso e o expert como dentre as cinco previstas pelo artigo 422, do
Código de Processo Penal.
Entretanto, e apesar dos argumentos desenvolvidos, o dispositivo
invocado para fundar seu pleito (art. 401, § 1o, do CPP) não se aplica ao
procedimento especial do júri.
De fato, cuida-se de procedimento especial, norteado por regras
próprias. Até mesmo tomando por base o argumento topográfico aduzido pelos
impetrantes, nota-se que as duas regras são previstas em capítulos diversos.
Ainda que assim não fosse, a disciplina do parágrafo supracitado

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regula o caput, inexistindo igual disciplina no já citado artigo 422.
Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CASO
BOATE KISS. ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO CONSUMADO E
TENTADO PRATICADO CONTRA CENTENAS DE PESSOAS.
OITIVA DE TODAS AS VÍTIMAS. PRESCINDIBILIDADE.
ALTERAÇÃO DO ROL DE VÍTIMAS. ADITAMENTO. RITO DO
TRIBUNAL
DO
JÚRI.
NÚMERO
DE
TESTEMUNHAS.
ESPECIALIDADE. DENÚNCIA APRESENTADA FORA DO PRAZO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIA
NEUTRA
QUANTO
À
OPORTUNIDADE DE INDICAÇÃO DE TESTEMUNHAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Não merece conhecimento o habeas corpus que funciona
como sucedâneo de recurso extraordinário.
2. A obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser
compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da
colheita da referida prova. Hipótese de imputação da prática
de 638 (seiscentos e trinta e oito) homicídios tentados, a
revelar que a inquirição da integralidade dos ofendidos
constitui medida impraticável. Indicação motivada da
dispensabilidade
das
inquirições
para
informar
o
convencimento do Juízo, forte em critérios de persuasão
racional, que, a teor do artigo 400, §1°, CPP, alcançam a fase
de admissão da prova. Ausência de cerceamento de defesa.
3. A inclusão de novas vítimas, ainda que de expressão
reduzida no amplo contexto da apuração em Juízo, importa
alteração do resultado jurídico da conduta imputada e, por
conseguinte, interfere na própria constituição do fato típico.
Daí que, por não se tratar de erro material, exige-se a
complementação da acusação que, contudo, não se submete a
formalidades excessivas. A petição do Ministério Público que
esclarece referidas circunstâncias e as atribuem aos
denunciados atende ao figurino constitucional do devido
processo legal.
4. O rito especial do Tribunal do Júri limita o número de
testemunhas a serem inquiridas e, ao contrário do
procedimento comum, não exclui dessa contagem as
testemunhas que não prestam compromisso legal.
Ausência de lacuna a ensejar a aplicação de norma geral,
preservando-se, bem por isso, a imperatividade da regra
especial.
5. A inobservância do prazo para oferecimento da denúncia
não contamina o direito de apresentação do rol de
testemunhas, cuja exibição associa-se ao ato processual
acusatório, ainda que extemporâneo. Assim, o apontamento
de testemunhas pela acusação submete-se à preclusão

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consumativa, e não a critérios de ordem temporal, já que o
prazo para formalização da peça acusatória é de natureza
imprópria.
6. Impetração não conhecida.
(HC 131158, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma,
julgado em 26/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196
DIVULG 13-09-2016 PUBLIC 14-09-2016. Grifos da
reprodução)
Por tal razão, adequada a contabilização dos pais do acusado
dentre o número máximo de testemunhas a serem ouvidas em plenário.
Cenário um pouco diverso é o relacionado à oitiva de assistente
técnico. Admite-se, em tese, sua oitiva em plenário, ainda que ultrapassado o
número máximo de testemunhas (cinco, como já exposto), posto que exerce
particular função na instrução probatória.
Da análise das petições protocolizadas que indicam o rol de
testemunhas (fls. 968/970 e 976/978 dos autos de origem) extrai-se que o
acusado, inicialmente, postulou a oitiva de “Nelson Massini (reconhecido perito
criminal)”, justificando sua oitiva para além do número máximo sob o
argumento de que teria “informações relevantes a prestar para o deslinde da
causa, de modo que se pugna sejam ouvidas em homenagem ao princípio
constitucional da ampla defesa”.
Após novamente intimada para regularizar o rol de testemunhas,
sob pena de serem consideradas arroladas as cinco primeiras constantes do
rol, passou a argumentar que o citado dr. Nelson Massini seria ouvido como
assistente técnico, de modo que não seria incluso dentre as testemunhas.

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Todavia, em exegese do artigo 159, § 5o1, do Código de Processo Penal, extrai-se
que que o assistente técnico poderá ser inquirido em audiência quanto à
perícia, e sua atuação, nos termos do § 4o do citado artigo, dar-se-á a partir de
sua admissão pelo juiz, respeitado o rito específico previsto pela legislação
processual penal, que igualmente envolve, nos termos do já mencionado § 4o2,
também a intimação da parte contrária.
Não há segura demonstração, nestes autos, de que o citado expert
tenha sido admitido como assistente técnico, segundo a disciplina do
supracitado artigo 159. Não foi feita alusão a pleito pretérito de sua admissão
nessa condição e tampouco firmam esse dado as informações trazidas pela D.
Autoridade.
Destaca-se que não basta que, após inicial recusa da oitiva de
profissional como testemunha, passe ele a receber pela parte o nomen iuris de
assistente técnico, sem que tenha sido feito pleito de sua admissão para
manifestação em relação a perícia realizada e antes de decisão pelo D. Juízo de
1 Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por
perito oficial, portador de diploma de curso superior.
§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à
perícia:
II indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser
fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
2 § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a
conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas
desta decisão.

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primeira instância acerca de tal admissão.
Diante disso, necessário concluir que o especialista fora arrolado
na qualidade de testemunha, ainda que eventualmente possuidor de
conhecimentos técnicos pertinentes.
Conclui-se, então, ser inaplicável o levantado artigo 159, § 5o,
inciso II, do Código de Processo Penal, inexistindo constrangimento ilegal na
determinação de readequação da quantidade de testemunhas, adequando-a ao
máximo previsto pela legislação processual.
O último constrangimento ilegal decorreria do indeferimento de
diligência. Todavia, cabe ao d. Juízo de primeira instância a análise das
diligências requeridas, de modo a verificar sua prescindibilidade e viabilidade.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
JÚRI,
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO.
ASSISTENTE
DE
ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA ARROLAR TESTEMUNHA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS E QUANTUM DE
DIMINUIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA.
SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de
acusação, respeitando-se o limite de 5 (cinco) previsto no art.
422 do CPP, visto que a legislação de regência lhe faculta
propor meios de prova (art. 271 do CPP), notadamente
quando já inseridos os nomes daquelas no rol da denúncia (ut,
REsp 1503640/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta
Turma, DJe 13/08/2015).
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de
defesa, em função do indeferimento de diligências
requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o
destinatário final da prova, logo, compete a ele, de
maneira fundamentada e com base no arcabouço
probatório,
analisar
a
pertinência,
relevância
e
necessidade da realização da atividade probatória
pleiteada.
3. In casu, o magistrado sentenciante indeferiu o pedido
de levantamento topográfico diante do longo tempo
decorrido entre o fato (2008) e o pedido (2013),
momento em que já produzida considerável parcela da
prova.

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4. Reconhecer que a decisão do Tribunal do Júri está em
desacordo com as provas dos autos constitui providência
inadmissível em recurso especial ante a necessidade de
reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula
7/STJ.
5. Analisar o iter criminis percorrido pelo agravante, para que
seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o
revolvimento do material fático-probatório vedado na via do
recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 988.640/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
03/08/2017, DJe 16/08/2017. Grifos da reprodução.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
OITIVA DE TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA POR OITIVA DE
PERITO. PLEITO INDEFERIDO PELO MAGISTRADO. DECISÃO
MOTIVADA.
IMPROPRIEDADE,
EXTEMPORANEIDADE
E
PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
AUSÊNCIA.
RECURSO
ORDINÁRIO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.
1. É assente neste Tribunal Superior o entendimento de que "o
indeferimento de produção de provas é ato norteado pela
discricionariedade
regrada
do
julgador,
podendo
ele,
portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas,
indeferir, motivadamente, as diligências que considerar
protelatórias e/ou desnecessárias, nos termos preconizados
pelo § 1o do art. 400 do Código de Processo Penal" (HC
180.249/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, DJe 04/12/2012).
2.
Com
base
na
discricionariedade
motivada,
o
Magistrado de primeiro grau, de forma fundamentada,
negou o pleito de substituição da oitiva de testemunha
não localizada por oitiva de perito, em razão da sua
impropriedade, haja vista que tratam-se de meios de
prova de naturezas e finalidades diversas, que demandam
requerimentos
específicos
e
distintos,
na
fase
procedimental pertinente, sob pena de preclusão. Na
espécie, a Defesa deixou de formular, no momento oportuno
(art. 422 do Código de Processo Penal), pedido de oitiva de
perito, razão pela qual mostra-se extemporânea e, por
conseguinte, preclusa, a providência vindicada.
3. Como regra geral adotada pelo sistema brasileiro, a

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anulação de ato processual depende da demonstração de
efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Estatuto
Processual Repressivo, não logrando êxito a Defesa na
respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente a
tese - pas de nullité sans grief.
4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento.
(RHC 47.079/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe
04/02/2015. Grifos da reprodução.)
Diante da negativa, fundamentada, da D. Autoridade, que
argumentou ser inócua a diligência ante o tempo transcorrido, haveria de
demonstrar a defesa a imprescindibilidade da diligência; todavia, das fls. 11/13
e 15/17 extrai-se apenas alegação genérica. Mais uma vez pertinente citar a
orientação jurisprudencial:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO.
INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS APÓS A PRONÚNCIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA. FALTA
DE DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do
habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da
garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema
recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de recurso ordinário.
2. Devidamente fundamentada a decisão judicial que
indefere diligências requeridas após a pronúncia (art.
422 do CPP), não há falar em nulidade por cerceamento
de defesa, notadamente se não se desincumbiu a defesa
de demonstrar a necessidade da prova (reconstituição),
mercê de singelo requerimento, sem concretude (art. 423
do CPP).
3. Ausência de flagrante ilegalidade apta a fazer relevar a
impropriedade da via eleita.
4. Writ não conhecido.
(HC 280.061/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe
04/11/2014. Grifos da reprodução.)
Em síntese, não se vislumbra o constrangimento ilegal aduzido.

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Ante o exposto, DENEGA-SE A ORDEM.
ALEX ZILENOVSKI Relator