Tribunal: TJSP
Processo: 2146628-60.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Mandado de segurança. São Paulo. Concurso público para o cargo de Pesquisador Científico I junto à Secretaria de Estado da Saúde. Candidata classificada dentro do número de vagas disponibilizadas pelo respectivo edital. Alegação de direito líquido e certo a imediata nomeação e posse. Descabimento. Direito subjetivo à nomeação que não é absoluto, admitindo-se a possibilidade de que esta não ocorra

Ementa:
Mandado de segurança. São Paulo. Concurso público para o cargo de Pesquisador Científico I junto à Secretaria de Estado da Saúde. Candidata classificada dentro do número de vagas disponibilizadas pelo respectivo edital. Alegação de direito líquido e certo a imediata nomeação e posse. Descabimento. Direito subjetivo à nomeação que não é absoluto, admitindo-se a possibilidade de que esta não ocorra em situações excepcionalíssimas e motivadas pelo interesse público. Validade do concurso expirada em 04.05.2019, na vigência do Decreto Estadual n. 61.466, de 02.09.2015, que vedou a admissão e a contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de remanescentes de concursos com prazo de validade em vigor, no âmbito da administração pública direta, das autarquias, inclusive as de regime especial, das fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e das sociedades de economia mista. Situação superveniente à realização do concurso público, imprevisível e grave, que justificou a ausência de nomeação da impetrante. Inteligência, ademais, da tese firmada pelo STF, com repercussão geral, no RE 598.099 (Tema n. 161). Ausência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança. Precedentes. Oposição de embargos visando a afastar suposto vício de omissão. Descabimento. Flagrante e inadmissível caráter infringente. Embargos de declaração rejeitados, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000099261
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 2146628-60.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante CLÁUDIA MALINVERNI, é embargado PROCURADORIA GERAL
DO ESTADO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO, COM OBSERVAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI, GERALDO
WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, ADEMIR BENEDITO, FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS E BERETTA DA
SILVEIRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2146628-60.2019.8.26.0000/50000
Embargante: Cláudia Malinverni
Embargado: Procuradoria Geral do Estado
Interessado: Governador do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO N. 5527/20
Mandado de segurança. São Paulo. Concurso público para
o cargo de Pesquisador Científico I junto à Secretaria de
Estado da Saúde. Candidata classificada dentro do número
de vagas disponibilizadas pelo respectivo edital. Alegação
de direito líquido e certo a imediata nomeação e posse.
Descabimento. Direito subjetivo à nomeação que não é
absoluto, admitindo-se a possibilidade de que esta não
ocorra em situações excepcionalíssimas e motivadas pelo
interesse público. Validade do concurso expirada em
04.05.2019, na vigência do Decreto Estadual n. 61.466, de
02.09.2015, que vedou a admissão e a contratação de
pessoal, bem como o aproveitamento de remanescentes de
concursos com prazo de validade em vigor, no âmbito da
administração pública direta, das autarquias, inclusive as de
regime especial, das fundações instituídas ou mantidas pelo
Estado e das sociedades de economia mista. Situação
superveniente
à
realização
do
concurso
público,
imprevisível e grave, que justificou a ausência de
nomeação da impetrante. Inteligência, ademais, da tese
firmada pelo STF, com repercussão geral, no RE 598.099
(Tema n. 161). Ausência de direito líquido e certo
amparável por mandado de segurança. Precedentes.
Oposição de embargos visando a afastar suposto vício de
omissão. Descabimento. Flagrante e inadmissível caráter
infringente. Embargos de declaração rejeitados, com
observação.
V I S T O S.
Proferido acórdão que, por maioria de votos,
denegou mandado de segurança visando a imediata nomeação ao cargo de
Pesquisador Científico I junto à Secretaria de Estado da Saúde (p. 795/817),
apresentou a impetrante embargos de declaração alegando que houve omissão
quanto ao fato de que cumpria à autoridade impetrada demonstrar que o Decreto
Estadual n. 61.466/2015 permanece atual e que a sua nomeação impactaria as
finanças do Estado; disse que a projeção para o ano de 2020 é de aproximadamente
R$640.000,00 para 8 pesquisadores, que jamais houve menção a dificuldades

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financeiras para justificar a ausência de nomeação e que o Supremo Tribunal Federal
entende que a recusa da nomeação de candidato aprovado dentro do número de
vagas é passível de controle pelo Poder Judiciário; sustentou que o limite imposto pela
LRF confere margem para o Estado cumprir obrigações já constituídas.
É o relatório.
Os
presentes
embargos
declaratórios
não
comportam acolhimento, haja vista a inexistência de erro, nulidade, obscuridade,
contradição ou omissão no acórdão, como deixou claro a própria embargante.
A fundamentação do acórdão impugnado é clara e
compreensível, de modo que o inconformismo, na verdade, encerra mera insurgência
contra ato judicial que não atendeu os interesses da embargante.
Conforme constou da decisão embargada:
“De acordo com a documentação coligida, o Edital de
Concurso Público CPRTI n. 002/2014 (p. 373/412) previu, inicialmente, o provimento
de 13 cargos de Pesquisador Científico I, na área de Saúde Coletiva, junto aos
quadros da Secretaria de Estado da Saúde. A impetrante foi aprovada dentro do
número de vagas reservadas para o Núcleo de Comunicação Técnico-Científica e
participou do processo de anuência às vagas disponíveis em 24.06.2015. O concurso
foi homologado em 05.05.15 e em 05.05.17 teve o prazo de validade prorrogado por
dois anos. Observa-se, assim, que o prazo de validade expirou em 04.05.2019.
Em que pesem os argumentos trazidos pela
impetrante, não se divisa nenhuma quebra ou violação de princípios/deveres
constitucionais da Administração pública neste caso, tampouco violação a direito
líquido e certo passível de correção pela via mandamental.
Inicialmente, cumpre observar que o Supremo
Tribunal Federal (RE 598.099/MS, julgado em sede de repercussão geral em
10.08.2011) traçou importantes diretrizes acerca da nomeação de candidatos
aprovados dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público, em
julgamento assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria

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nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o
respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à
segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da
segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração
torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de
seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as
regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar
do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar
de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança
jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se
pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à
confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando
se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados
dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública
de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis

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devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar
com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO
PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da
melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula
diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania
no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública
e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial
observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público
assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princípio.
Ao
lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia
fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE 598.099/MS, Rel. Min.
Gilmar Mendes).
Como se vê do julgado acima, a Administração
Pública apenas se exonera do dever jurídico de nomear os candidatos aprovados
dentro do número de vagas ofertadas pelo edital quando comprovada situação
excepcional qualificada pelos predicados da superveniência, imprevisibilidade,
gravidade e necessidade e fundamentada de acordo com o interesse público, a impor
a relativização do direito subjetivo à nomeação para o cargo disputado.
É este o caso dos autos, na medida em que a
validade do concurso expirou em 04.05.2019, durante notória crise econômica que
atingiu todos os entes federativos e, em especial, quando já estava vigente no Estado

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de São Paulo o Decreto n. 61.466, de 02 de setembro de 2015, que vedou a admissão
e a contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de remanescentes de
concursos com prazo de validade em vigor, no âmbito da administração pública direta,
das autarquias, inclusive as de regime especial, das fundações instituídas ou mantidas
pelo Estado e das sociedades de economia mista (art. 1o). Trata-se de situação
superveniente à realização do concurso público, imprevisível e grave, que justificou a
ausência da nomeação almejada.
Em casos semelhantes, assim já decidiu este
Tribunal de Justiça:
“Concurso Público
Polícia Militar
Oficial
Administrativo Aprovação dentro do número de vagas previsto no edital Prazo de
validade encerrado Situação superveniente, imprevisível e grave Não nomeação
Possibilidade: A aprovação em concurso gera direito subjetivo à nomeação e posse
nas vagas constantes do edital, salvo se a Administração demonstrar situação
econômico-financeira superveniente, imprevisível e grave que caracteriza interesse
público prevalente.” (Apelação Cível n. 1044416-81.2017.8.26.0053, Rel.a Des.a
Teresa Ramos Marques, j. 17.03.2014).
“MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público -
Aprovação dentro do número de vagas previsto no edital - Validade do certame
expirada - Impetração visando à nomeação - Inadmissibilidade - Precedentes do STF,
que possui a atribuição de uniformizar a jurisprudência acerca de matéria
constitucional, e deste Órgão Especial - O provimento de cargos públicos configura
questão submetida à discricionariedade administrativa - Edital que expressamente
nega que a aprovação gera direito à admissão - Ausência de impugnação oportuna -
Configuração, na espécie, de mera expectativa de direito - Segurança denegada”.
(Mandado de Segurança n. 0205307-05.2010.8.26.000, Rel. Des. Paulo Travain, j.
13.10.2010).
“AGRAVO REGIMENTAL. Mandado de segurança.
Inconformismo relacionado ao deferimento da liminar que determinava imediata posse
do Impetrante no cargo de Oficial Administrativo da Polícia Militar do Estado de São
Paulo. Diante das ponderações inseridas no agravo interno a demonstrar justo motivo
na decisão da Administração Pública em não nomear os aprovados no nas vagas
ofertadas no edital DP-2/321/14 revejo minha posição. O entrave aqui versado deverá
ser objeto de deliberação pelo Pleno deste Órgão Especial a fim de lançar decisão
definitiva sobre a questão que poderá impactar sobremaneira a máquina pública, qual

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seja, nomeação de 5.000 aprovados e, assim, dar seguimento uniforme as demais
impetrações que surgirem. Periculum in mora inverso demonstrado.
Dá-se
provimento ao Agravo Regimental, cassando, por consequência natural, a liminar
anteriormente concedida”. (Agravo Regimental n. 2141860-62.2017.8.26.0000, Rel.
Des. Péricles Piza, j. 20.09.2017).
Por oportuno e em vista da similaridade fática,
reproduzem-se os seguintes trechos do julgado acima:
“[...] Não se há olvidar que o Pretório Excelso, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, com repercussão geral
reconhecida, fixou tese no sentido de ser direito subjetivo do candidato, aprovado
dentro do número de vagas, sua regular nomeação.
Não se desconhece, contudo, sua fundamentação a
indicar situações que excepcionam o dever da Administração Pública em nomear
novos servidores, sendo eles:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do
edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma
que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível.
Da leitura das razões do Agravo Regimental, nota-se
que a Administração Púbica encontra suposto óbice na Lei de Responsabilidade
Fiscal a fim de nomear os 5.000 (cinco mil) candidatos aprovados no certame no.
2/321/14, condição que estaria dentro dos padrões de recusa (juízo de oportunidade e
conveniência por superveniência de grave e imprevisível crise econômica, com
necessidade imediata de contenção do aumento de gastos públicos), eis que se
obrigada a nomear os aprovados superaria o limite legal das despesas com gasto
pessoal, acarretando severas consequências à Administração”.

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Em arremate, confira-se trecho do parecer exarado
pela douta Procuradoria-Geral de Justiça: '[...] Pois bem, na situação fática presente,
nenhum candidato classificado fora nomeado na vigência do Concurso Público para o
cargo em questão.
A ausência de nomeações ocorrera porque, por ser
de conhecimento público e notório a crise econômica na qual se encontra o País, isso
acabou por repercutir de maneira direta, negativa e severa sobre as finanças do
Estado de São Paulo.
Percebe-se claramente no contexto econômico atual
que o incremento de despesas com a contratação de pessoal poderá gerar violação à
Lei de Responsabilidade Fiscal, com consequências nefastas para os cofres públicos,
o que justifica a não nomeação de todos os candidatos classificados para o número de
vagas previsto no Edital do Concurso Público em apreço.
Assim dispõe o art. 169, § 1o, incisos I e II, da
Constituição da República:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os
limites estabelecidos em lei complementar.
1o A concessão de qualquer vantagem ou aumento
de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura
de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos
órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas
e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente
para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de
diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de
economia mista.
O art. 19, inciso II, da Lei Complementar Federal no
101/2000, disciplina:
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169
da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em
cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente
líquida, a seguir discriminados:
[...]

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II - Estados: 60% (sessenta por cento);
Dentro desse cenário legal, como evidenciado pelo
GOVERNADOR DE SÃO PAULO em suas informações, percebeu-se diminuição
significativa na arrecadação tributária nos anos de 2015 e 2016, aumento do
percentual da Receita Corrente Líquida de despesas com pessoal, e necessidade de
contingenciamento de valores para o orçamento de 2016. Como a situação crítica
prolongou-se no exercício de 2017, quando se observou despesa total com pessoal no
patamar de 45,46% da Receita Corrente Líquida, e posteriores, não houve mais
nomeações.
[...]
Diante de tal quadro, esta pretensão mandamental,
de meritis, merece improcedência, com a denegação da ordem de segurança, uma
vez que, realmente, o direito líquido e certo a ser protegido, nestes autos eletrônicos,
cede passo à excepcionalidade da crise econômica e orçamentária estadual.
[...]'.
Como se vê, ausente o direito líquido e certo
invocado pela impetrante, impõe-se a denegação da ordem.”
Ademais, os embargos de declaração não possuem
caráter infringente, tampouco servem para esclarecer dúvida subjetiva ou para
reformar a conclusão do julgado.
A jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal
Federal corrobora o entendimento de que os embargos declaratórios não podem,
mesmo a pretexto de suprir omissão ou corrigir obscuridade ou contradição, alterar, na
substância, a decisão embargada (RJTJSP 99/354, 98/377; RTJ 120/773 e 121/260).
Em arremate e considerando a indagação formulada
às p. 04, segundo parágrafo, cumpre relembrar que os embargos de declaração não
se prestam para que o Judiciário responda questionamentos formulados pela
embargante, mas sim para dirimir omissões, obscuridades, contradições ou erros que
possam comprometer a inteligência do julgado, situação aqui inocorrente, verbis:
"Nos embargos de declaração, o órgão julgador não
está obrigado a responder a 'questionário formulado pela parte, com o intuito de
transformar o judiciário em órgão consultivo'” (REsp n. 1.517.262, Rel. Min. Regina
Helena Costa).
Como se vê, não se justificam estes embargos de
declaração, espécie recursal estritamente vinculada aos pressupostos de cabimento

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inclusive quando a interposição visa ao pré-questionamento, sendo evidente, na
espécie, o seu desvirtuamento.
“Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e
devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente,
litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder
argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema
com a solução da controvérsia, observada a “res in iudicium deducta”, o que se deu no
caso em exame” (EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 442.193-SP, STJ, rel.
Min. Franciulli Netto, 19.08.04. v. RT 841/213-217, STJ, AgRg no REsp 462.431-RN,
16.08.05, rel. Min. Denise Arruda).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de
declaração. Adverte-se a interessada de que “a interposição de recurso contra esta
decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente,
poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts.
1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC” (AREsp n. 1.449.008/CE, Rel. Min. Nancy
Andrighi).
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR