Tribunal: TJSP
Processo: 0000567-04.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o comércio ilícito de drogas à apelante.
3-) Dosimetria. As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima do piso, pela quantidade grande de droga, 2

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o comércio ilícito de drogas à apelante.
3-) Dosimetria. As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima do piso, pela quantidade grande de droga, 2 tijolos de "crack", que implica maior potencial lesivo à saúde pública, num grau maior de culpabilidade. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, diante da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei de Drogas, as penas foram majoradas na proporção mínima (1/6), perfazendo: seis (6) anos e nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, além de seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Não se aplica a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A quantidade de droga, 1.069,17 gramas de "crack", impedem a incidência da causa de diminuição, pois não afasta a possibilidade dedicação à atividade criminosa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em organização criminosa.
5-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser suficientes para a recuperação da apelante.
6-) Recurso presa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000567-04.2018.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
MARCIA MARIA DA CONCEIÇÃO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000567-04.2018.8.26.0583 - 1a Vara Criminal de Presidente Prudente- Voto no 1636
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VOTO No 1636
Apelação Criminal no 0000567-04.2018.8.26.0583
Comarca: 1a Vara Criminal de Presidente Prudente
Juiz de Direito: doutor Antonio Roberto Sylla
Apelante: Marcia Maria da Conceição de Jesus
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o comércio ilícito de drogas à apelante.
3-) Dosimetria. As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase,
a pena-base foi fixada 1/6 acima do piso, pela quantidade grande de droga, 2 tijolos de
"crack", que implica maior potencial lesivo à saúde pública, num grau maior de
culpabilidade. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na
terceira fase, diante da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei de Drogas, as
penas foram majoradas na proporção mínima (1/6), perfazendo: seis (6) anos e nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão, além de seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Não se
aplica a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Ela pode ser utilizada se,
concomitantemente, o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades
criminosas e não integre organização criminosa. A quantidade de droga, 1.069,17 gramas de
"crack", impedem a incidência da causa de diminuição, pois não afasta a possibilidade
dedicação à atividade criminosa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita pela equiparação
a crime hediondo. Periculosidade e não possibilidade de excluir sua participação em
organização criminosa.
5-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art.
44, inciso I, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal,
não mostram ser suficientes para a recuperação da apelante.
6-) Recurso presa.

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 231/233
Houve interposição de apelo porque Marcia foi condenada à pena de seis
(6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além
do pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa, como incursa no art. 33,
"caput", c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, porque no dia 3.8.2018, por volta das
17 horas e 10 minutos, na na Rodovia SP 270, 561 + 500 km, Vila Nova Prudente,
Presidente Prudente, trazia consigo e transportava, duas porções de "crack" em forma de
tijolos, pesando aproximadamente 1.069,17 gramas, sem autorização e em desacordo
com a determinação legal e regulamentar.
Segundo narra a inicial acusatória, a recorrente adquiriu as referidas drogas
de maneira não esclarecida, mas com o intuito de transportá-las de Ponta Porã-MS a
Ribeirão Preto-SP, local onde entregaria os entorpecentes a indivíduo desconhecido. Na
data dos fatos, o coletivo foi parado pela polícia militar quando passava por Presidente
Prudente. Os milicianos, após revistas de rotina, encontraram as drogas acima descritas.
Nas razões de apelação, oferecidas por douta Defesa às fls. 269/285,
sustentou-se a) absolvição pela insuficiência probatória com fundamento no art. 386, V e
VII do Código de Processo Penal; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c) aplicação
do redutor previsto no art. 33, §4o da Lei 11.343/06; d) regime inicial aberto ou
semiaberto; e e) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Contrarrazões a fls. 289/294, requerendo a manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 15.4.2019 (fls. 296).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo. (fls. 305/310)
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 2/5, boletim de ocorrência de fls. 8/10, auto de exibição e apreensão de fls.
11/12, laudo de constatação de fls. 14/16, laudo de exame químico-toxicológico de fls.
17/19, "crack" foi apreendido.
A autoria é atribuível ao que se inconforma.
No distrito, fls. 5, negou a prática delitiva. Não sabia que o entorpecente
estava escondido no encosto de sua perna. Alega que desceu na rodoviária de Presidente
Prudente para fumar. Foi a Ponta Porã-MS para visitar o pai que estava doente e
pretendia voltar sábado, mas como não havia ônibus decidiu antecipar a volta. Afirmou
que seu marido está preso por tráfico de drogas. Nega ter buscado as drogas por motivos
de necessidades financeiras.
Em contraditório, tornou a negar a traficância. Alega que os policiais
encontraram as drogas no banco atrás daquele que estava sentada. Havia apenas mais
uma pessoa no ônibus. A sacola com entorpecentes não estava entre suas pernas.
O enredo defensivo, como se viu, revela-se frágil, inverossímil, não
convence e não encontra respaldo no conjunto probatório. A apelante negou o delito,
todavia, deveria provar seu álibi (AgRg no AREsp 1067238/BA – T5 – Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 25.4.2017 –
Dje 3.5.2017). Não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que
afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado álibi
levantado (AgRg no Resp 1367491/PR – T5 Turma – Rel. Min. Jorge Mussi – j.
23.4.2013 – Dje 2.5.2013). Em sentido análogo HC 37522/SP – T6 – Sexta Turma – Rel.
Min. Og Fernandes – J. 3.3.2009 – Dje 23.3.2009. O álibi apresentado e não provado não
pode ser acolhido para absolvição (HC 133464/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) - J. 17.11.2009 – Dje 7.12.2009). De
acordo com a jurisprudência do STJ a defesa deve comprovar o álibi apresentado (HC
44376/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – J. 17.11.2005 –
DJ 5.12.2005). Não se afigura como ilegal sentença condenatória que desconsidera álibi

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apresentado pela defesa e não comprovado (HC 20620/SP – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca – J. 4.6.2002 – DJ 1.7.2002, p. 365).
Marcos Antonio, policial militar, afirmou que na entrevista preliminar a
apelante demonstrou muito nervosismo. Pediram para que ela levantasse o apoio das
pernas, ali foi encontrada a bolsa e ao lado uma sacola contendo os entorpecentes. Ela
negou a propriedade da droga, apesar de ter sido encontrada ao lado de sua bolsa. Na
ocasião não forneceu informações de onde pegou ou para onde levaria, dizendo apenas
que veio de Ponta Porã com destino Ribeirão Preto. Diante dos fatos deram voz de prisão
e conduziram-a até o distrito.
No mesmo sentido o depoimento do policial militar José Joaquim. Afirmou
que fizeram abordagem no interior do ônibus. Só havia dois passageiros. Indagada às
perguntas de rotina demonstrou nervosismo. Localizaram embaixo dos pés da apelante
uma sacola com entorpecentes ao lado de sua bolsa.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação

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no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Nesse contexto, a condenação por tráfico era mesmo imperativa, não
somente em razão da natureza e da quantidade do material ilícito apreendido (1.069,17
gramas de "cocaína" na forma de "crack"), mas também em decorrência do sugestivo
contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, ou seja, quando a recorrente
transportava-o rumo a outro estado, a fim de entrega-lo a terceiro.
Lembre-se que o art. 33 da Lei de Tóxicos não tem apenas uma conduta, há
várias. Não há necessidade de verificar a entrega a consumo ou fornecimento,
apenas. Na hipótese, a conduta típica trazer consigo entorpecente, para fins de tráfico,
isto é, venda, distribuição ou entrega ao consumo de terceiros, ficou configurada e se
subsume perfeitamente ao tipo penal em comento.
Assim, emerge evidente que a apelante deliberou, voluntariamente,
transportar o entorpecente. Os depoimentos policiais foram uníssonos quando
descreveram que a acusada demonstrou nervosismo ao ser abordada. Ademais, os
entorpecentes estavam junto com a bolsa da recorrente, a revelar nítido o dolo, a vontade
livre e consciente da prática do crime em estudo.

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A incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei de Drogas
é possível, pois, como se viu, não há dúvida que a apelante transportou o entorpecente de
Ponta Porã - MS a Presidente Prudente - SP, local onde foi abordada, mas seu destino era
Ribeirão Preto-SP.
Dessa forma, outra não poderia ser a solução senão o édito condenatório.
As penas do tráfico remanescem.
Na primeira fase, o douto Magistrado exasperou a pena-base de 1/6, em
razão da natureza e grande quantidade de entorpecentes apreendidos, pouco mais de um
quilo de "crack" em forma de tijolos. Inviável o pleito de redução das básicas. Consigne-
se que pela elevada quantidade de drogas a majoração exigiria incremento, todavia, para
não haver "reformatio in pejus" mantém-se o "quantum". As penas, nesta etapa,
perfazem cinco (5) anos e dez (10) meses, além de quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa.
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade
e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.
14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, diante da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da
Lei de Drogas, as penas foram majoradas na proporção mínima (1/6), perfazendo: seis
(6) anos e nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, além de seiscentos e oitenta (680)

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dias-multa.
Permanece inaplicável a redução prevista no art. 33, § 4o do mesmo diploma
legal, haja vista que se exige ao agente concomitantemente: primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização
criminosa.
No caso “in concreto”, ficou comprovado que, a apelante vinha se
dedicando a atividade criminosa, demonstrado pela grande quantidade de entorpecentes
apreendidos. E nem se diga que tal entendimento se baseia na mera gravidade abstrata do
delito, bastando lembrar que a recorrente, tinha em seu poder dois tijolos de "crack",
droga extremamente nociva e de alto poder viciante, estando a dedicar-se à atividade
ilícita como 'profissão'.
Outrossim, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o
traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade,
variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresenta capaz de atingir
apenas pequeno número de pessoas.
Pelas circunstâncias da prisão, bem se vê que ela estava ligada a algo maior
e organizado. Fazia parte da venda estruturada de drogas, sua função denomina-se como
"mula". Ela era importante para a etapa de distribuição do entorpecente, levaria a droga
ao seu destino final Ribeirão Preto-SP.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: [...] “Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das

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circunstâncias do caso concreto. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência
como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível
que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena,
gerando efeitos diversos. Precedentes. - Hipótese em que o tráfico privilegiado não foi
reconhecido com base na reincidência do acusado, fundamentação idônea e que não
enseja constrangimento ilegal. [...] - Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 362.018/SP
- 5a Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 8.11.2016 - DJe 16.11.2016)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 28.4.2016) (sublinhei).
O regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda demonstra-se
ser o mais adequado, sendo o delito equiparado a hediondo.
A apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causam à sociedade. Havia grande
quantidade de drogas, pouco mais de um quilo (1.069,17 gramas), que poderia,
efetivamente, prejudicar muitos usuários e/ou viciados, com tormento a amigos, colegas
e familiares.
Além disso, trata-se de crime extremamente grave, servindo como porta de
entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a
ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a
ocorrência de uma falsa impressão de impunidade.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,

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com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de
tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social.
Melhor escolha não pode ser feita, pois os regimes iniciais abertos e
semiabertos são rechaçados por disposição legislativa, certo que todos ela não se
emendará com medida mais amena, efetivando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1o,
inciso III, da Constituição de República, promulgada em 5.10.1988).
Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). Ademais, as circunstâncias judiciais,
art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser suficientes para a recuperação da
apelante. Tampouco o "sursis" é cabível, pela inviabilidade de "quantum" da pena e de
recuperação com esse medida.
A r. sentença pode ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.