Tribunal: TJSP
Processo: 1046603-10.2016.8.26.0114
Classe: Embargos de Declaração Cível / Fornecimento de Energia Elétrica
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
Embargos de Declaração – Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Expressão de convicção do órgão judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes –

Ementa:
Embargos de Declaração – Limitação da via que se destina a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado – Efeitos infringentes de caráter excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no artigo 1.022 do CPC – Expressão de convicção do órgão judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes – Impossibilidade de rediscussão da matéria já julgada no recurso – Exercício da jurisdição – Dever de preservação da ordem jurídica – Exercício dos poderes da jurisdição (atos privativos - decisão e coerção) que não implicam violação de direito – Ausente omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada – Prequestionamento incabível – Inviabilidade por falta dos pressupostos do artigo 1.022 do CPC.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000257205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1046603-10.2016.8.26.0114/50002, da Comarca de Campinas, em que é embargante
COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL, é embargado MITSUI
SUMITOMO SEGUROS S/A (DENUNCIADA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os
embargos de declaração. Por maioria de votos. Vencido o 4o Desembargador que
declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, RAMON MATEO JÚNIOR
E CARLOS ALBERTO LOPES.
São Paulo, 14 de abril de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração no 1046603-10.2016.8.26.0114/50002
Embargantes Companhia Paulista de Força e Luz CPFL
Embargado
Mitsui Sumitomo Seguros S/A
Comarca
Campinas 5a Vara Cível
Voto no 37822
Embargos de Declaração Limitação da via que se destina a
suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição
existente no julgado
Efeitos infringentes de caráter
excepcional que exigem a ocorrência dos vícios elencados no
artigo 1.022 do CPC Expressão de convicção do órgão
judicial que não precisa aduzir comentários sobre todos os
argumentos levantados pelas partes
Impossibilidade de
rediscussão da matéria já julgada no recurso Exercício da
jurisdição
Dever de preservação da ordem jurídica

Exercício dos poderes da jurisdição (atos privativos - decisão e
coerção) que não implicam violação de direito Ausente
omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada

Prequestionamento incabível
Inviabilidade por falta dos
pressupostos do artigo 1.022 do CPC.
Embargos rejeitados.
Vistos,
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos contra o v.
Acórdão de fls. 23/29, visando à superação de omissão quanto à fundamentação legal e
regra de procedimento observada a questão de fundo, considerando para tanto os fatos
da causa e natureza da pretensão, de modo que entende de rigor o provimento do
recurso nos termos e para os fins reclamados, bem como para fins de prequestionamento
dos dispositivos e da jurisprudência mencionados no recurso.
É o relatório.
Como se sabe, limitado o uso da via para sanar
obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo os
embargos à rediscussão da matéria já julgada no recurso, de modo que implica isso não
se pode pretender se superar dos limites a autorizar a pretensão objeto dos embargos
ofertados, até porque a atribuição, em caráter excepcional, de efeitos infringentes aos
embargos de declaração, exige necessariamente a ocorrência dos vícios elencados no
art. 1.022 do CPC, hipótese não configurada nos presentes autos.
Aliás, mesmo já na vigência do atual CPC, tem-se por não
cabíveis embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre
argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada, pois que também na redação do art.

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1.022 do CPC atual, tem por causa os embargos, suprir omissão, afastar obscuridade ou
eliminar contradição existente no julgado.

Nesse sentido a orientação do STF (EDAg.Reg.no RE no
156.576-9, RJ, em que foi Relator o Eminente Ministro Celso de Mello, 1a Turma, DJU
6/9/95, p.27.397) pois que aí se decidiu que são incabíveis os Embargos Declaratórios,
quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de
admissibilidade, venha esse recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser
utilizado com a indevida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia
jurídica já apreciada pelo Tribunal. E, da mesma forma também entende o Superior
Tribunal de Justiça (AI 169.073-SP, AgRg, la Turma, em que foi Relator o Eminente
Ministro José Delgado, v.u., DJU 17/8/98, p.44) que: “...o órgão judicial, para
expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos
levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca
do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio".
Da mesma forma no âmbito local do TJ/SP, confira-se:
“Embargos de declaração Inexistência de omissões, obscuridades ou contradições no
julgado Caráter infringente do recurso Mera rediscussão do lema já abordado no
aresto impugnado Embargos rejeitados.” (Embargos de Declaração n. 56.205-5
Assis 9a Câmara de Direito Público Relator: Ricardo Lewandowski 15.04.98 V.
U.); “Embargos de declaração Omissão Inexistência Caráter infringente do recurso
Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n. 66.726-4 Mairiporã la Câmara
de Direito Privado Relator: Gildo dos Santos 29.06.99 V.U.); “Embargos de
declaração
Prequestionamento
Imprestabilidade da via processual eleita

Obrigação de se observar os limites traçados no artigo 535 do Código de Processo
Civil Decisão que analisou os pontos relevantes da questão apresentada e houve por
bem em decretar, a extinção da ação, por entender inexistir, no caso, interesse de agir,
dando, para tanto, as razões que julgou aplicáveis à espécie Caráter infringente do
recurso Inadmissibilidade Embargos rejeitados”. (Embargos de Declaração n.
27.248-4 - São Paulo 8a Câmara de Direito Privado - Relator: Debatin Cardoso -
10.02.99.).
No caso, relativamente às questões referidas, como consta
do v. acórdão:
“Por primeiro, quanto aos embargos de declaração, à
vista dos autos, se tem que de fato houve comprovação do pagamento de indenização
pela seguradora ao segurado (fls. 197), de modo que desviado o decidido no v.
acórdão, por não ter considerado a referida prova, a permitir se acolher, em caráter
excepcional, dos embargos de declaração com efeitos infringentes, presente o vício a
que refere o art. 1022 do CPC. Superada essa questão, reapreciando do julgamento da
apelação, com razão o reclamo.”
Assim, no que diz respeito ao comprovante de pagamento
de fls. 197, conquanto não se desconheça que, em regra, a petição inicial deverá ser
instruída com os documentos destinados a provar suas alegações (art. 434 do CPC),
entende-se que outros documentos podem ser juntados em fases processuais diversas,

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desde que ouvida a parte contrária e inexistentes a finalidade de ocultação premeditada e
de surpresa do juízo (vide REsp no 156.245/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ
21/02/2001), até porque “o direito não pode ser sacrificado em nome do formalismo”
(REsp no 4163/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 04/02/1991). No caso, verifica-se que o
comprovante foi acostado aos autos durante a fase instrutória, e que a embargante teve a
oportunidade para se manifestar acerca do documento (fls. 214/217), aliás, na ocasião, a
recorrente não impugnou eventual admissibilidade da prova, o que evidencia a
ocorrência de preclusão. Deste modo, tendo sido observado o contraditório e, ainda,
diante da ausência de má-fé e deslealdade por parte da embargada, que, diga-se de
passagem, já havia anexado à exordial autorização de pagamento, ficam superadas as
alegações da embargante.
Então, observado o teor do v. acórdão, relativamente às
matérias suscitadas pela embargante, é de se entender justificado o decidido observada a
regra de adequação, não havendo nada para ser modificado na v. decisão, a qual não
apresenta nenhuma contradição, obscuridade ou omissão.
Como ensinava Theotonio Negrão, “Os embargos de
declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma
decisão” (“Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, 28a edição,
pág. 428, nota 6 ao art. 535).
Essa lição vem sendo sufragada pela jurisprudência, tanto
que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que: “O juiz não está
obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos”
(RJTJESP 115/207).
A pretendida revisão do v. aresto só pode ser feita nas
instâncias superiores por via do recurso apropriado, se o caso.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça: “Embargos de Declaração Desnecessidade de abordar todos os pontos postos
em discussão pelo embargante. O julgador não precisa responder, um a um, todos os
pontos apresentados. Não há necessidade, outrossim, de expressa menção a todos os
dispositivos legais invocados pelas partes. Importa é que todas as questões relevantes
sejam apreciadas. A irresignação do recorrente e a tentativa de emprestar aos
embargos de declaração efeitos modificativos não se mostra viável no contexto do art.
535 do C.P.C”. (RESP n. 844.778-SP. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy
Andrighi. J. 08.03.2007).
Theotonio Negrão, em sua obra sobre o CPC/73, 30a
edição, página 560, alínea 10 ao artigo 535, anota o seguinte: “Doutrina e
jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeito infringente do
julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não
existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido” (STJ-4a

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Turma, REsp 1.757-SP, relator Min. Sálvio de Figueiredo, j. 13.3.90, deram
provimento, v.u., DJU 9.4.90, p. 2.745)”.
Na verdade, o recorrente, não se conforma com a decisão
da Turma Julgadora que contrariou os seus interesses e argumenta no sentido de alterar
a conclusão do julgado, imputando caráter infringente ao recurso, o que é incabível.
Ora, como se vê no v. acórdão ora embargado, a matéria
discutida nos autos e os respectivos dispositivos legais, foram enfrentados pela Turma
Julgadora, ou de modo expresso ou tácito, uma vez que ficaram evidentes os motivos do
julgamento do recurso.
Anote-se o seguinte precedente: “São incabíveis embargos
de declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão
sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador” (RTJ 164/793).
Embargos rejeitados.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Voto no 14/
Embargos de Declaração Cível no 1046603-10.2016.8.26.0114/50002
Comarca: Campinas
Embargante: Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL
Embargado: Mitsui Sumitomo Seguros S/A (denunciada)
DECLARAÇÃO DE VOTO
O
recurso
é
de
embargos
de
declaração, opostos do V. Acórdão proferido no
julgamento da apelação, interposta nos autos da ação
indenizatória,
ajuizada
por
Mitsui
Sumitomo
Seguros S/A contra Companhia Paulista de Força e
Luz - CPFL.
O aludido recurso foi distribuído ao
eminente Desembargador Henrique Rodriguero
Clavisio, que houve por bem encaminhá-lo ao
denominado plenário virtual (fls. 20), a despeito de
ter
ciência
da
manifesta
oposição
deste
Desembargador, a tal forma de julgamento.
É o sucinto relatório.

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O julgamento é nulo, eis que o
eminente Relator, acompanhado pelo segundo
julgador, ao adotar o denominado julgamento
virtual, o fez com manifesta violação à Constituição
Federal, Código de Processo Civil e Regimento
Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, que estabelecem:
A Constituição Federal: artigos 5o,
incisos, II, LIV, LV, LX, LIII, artigo 22, inciso i,
artigo 37 e artigo 93, inciso IX.
B Código de Processo Civil: artigos
9, 10, 11, 189, 194, 278, parágrafo único, artigo
485, inciso IV, artigos 931, 933, parágrafos 1o e 2o,
artigos 934, 935, 936, 937, 938, 939, 940, 941,
parágrafos 1o e 2o, artigo 942, parágrafos 1o e 2o,
artigos 944, 946, parágrafo único, artigos 971, 972,
973, parágrafo único, artigos 1.011, 1.020, 1.021,
parágrafo 2o e artigo1024, parágrafo 1o.
C Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo: artigos 30, 34, 35,
38, 41, 108, inciso VI, artigo 116, parágrafo 1o,

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artigos 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123,
parágrafos1o à 3o, artigos124, 125, 127, 129, 132,
133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 142, 143,
144, 146, i, 147, 148, 149, 150, 151, 152, parágrafo
único, artigos 156, 157, 158, inciso I, artigo 161,
parágrafo 2o, artigo 165, 'E', artigo 168, parágrafos
1o e 2o, artigos 169, 170, 171, 173, 208, e 255.
O
julgamento
virtual
nasceu
de
pressuposto inexistente, que sabidamente pressupõe
existência de lei, criada através de processo regular
e, com base no inciso I, do artigo 22, da Carta
Magna,
requisito
indispensável
para
sua
incorporação ao ordenamento jurídico.
A mera suposição de encontrar arrimo
na Lei Federal no 11.419, de 19 de dezembro de
2006, que dispõe sobre a informatização do
processo judicial, editada na vigência do Código de
Processo Civil de 1973, em quaisquer dos
dispositivos elencados pelo legislador disciplina a
realização
do
denominado
JULGAMENTO
VIRTUAL, inexistente no estatuto de rito vigente,

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após a revogação expressa do artigo 945, antes
mesmo da entrada em vigor da Lei no 13.105, de 16
de março de 2015.
Ao adotar o denominado julgamento
virtual, o culto Desembargador Relator, o fez com
fundamento nas resoluções no 549/2011 e no
772/2017, ambas do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, artigo 945 do Código de Processo
Civil e Lei no 11.419/2006.
Como se sabe, a Lei no 11.419, de 19
de dezembro de 2006, dispôs sobre a informatização
do processo judicial, alterou a Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, (Código de Processo Civil) e deu
outras providências.
Acontece que, ao entrar em vigor o
atual Código de Processo Civil, como constou do
seu artigo 1.046, a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 (antigo Código de Processo Civil), foi
revogada expressamente, e, como consequência, a
Lei no 11.419, de 19 de dezembro de 2006, tendo o
eminente Relator, ao adotar o julgamento virtual, o

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fez com base em Estatuto Adjetivo Civil revogado,
data máxima vênia.
O Novo Código de Processo Civil, que
entrou em vigor no dia 18 de março de 2016, em
princípio, previa no artigo 945 o denominado
julgamento virtual, nos seguintes termos:
“Art. 945. A critério do órgão julgador, o
julgamento dos recursos e dos processos de competência
originária que não admitem sustentação oral, poderá realizar-
se por meio eletrônico”.
No entanto, antes mesmo da entrada
em vigor do mencionado diploma processual, o
referido artigo foi revogado pela lei federal no
13.256/2016, razão pela qual foi excluído da
legislação
o
denominado
JULGAMENTO
VIRTUAL,
após
emenda
apresentada
pelo
deputado federal Daniel Vilela, do PMDB/GO.
Com
efeito,
referida
modalidade
procedimental somente poderia ser adotada se
houvesse
previsão
legal
no
Novo
Diploma
Processual (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015),

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caso tivesse sido mantido o denominado julgamento
virtual, o que não será tolerado, diante da revogação
do artigo 945 daquela norma legal, o que não
acontece,
até
porque,
desrespeitada
fora
a
competência privativa da União.
Ainda desta feita, se equivocou o culto
Desembargador Relator, ao adotar o julgamento
virtual com base em artigo de lei revogado por lei
posterior, antes mesmo da sua entrada em vigor,
data máxima vênia.
Ademais, o julgamento em plenário
virtual é ilegal e contrário aos princípios da
legalidade, segurança jurídica, da publicidade, do
juiz natural, do devido processo legal, bem como
impossibilita a análise das questões de ordem
suscitadas, razão pela qual este Desembargador
anula ex officio o julgamento realizado.
No dia 10 de agosto do ano de 2011, o
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
por seu Órgão Especial, editou e publicou a
Resolução no 549/2011, com base no artigo 154 e

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parágrafos, do então vigente Código de Processo
Civil,
com
a
adoção
do
denominado
JULGAMENTO VIRTUAL, visando imprimir
julgamento mais rápido aos recursos, com economia
de tempo para os Julgadores, por entender ser viável
a adoção de medidas alternativas, voltadas à
desburocratização e racionalização dos atos, para
uma tutela jurisdicional efetiva, especialmente no
sentido de aprimorar e agilizar os julgamentos dos
recursos preferenciais.
Como constou dos artigos 1o e 2o,
ambos da aludida resolução:
“Art. 1o. Os agravos de instrumento, agravos
internos ou regimentais e embargos de declaração poderão ser
julgados virtualmente, a critério da turma julgadora,
determinando o relator a prévia ciência das partes pela
imprensa oficial, para fim de preparo de memoriais ou
eventual oposição, em cinco dias, à forma de julgamento,
bastando a de qualquer delas, sem necessidade de motivação,
para impedi-la”. (grifamos)
“Art. 2o. O julgamento das apelações e dos
mandados de segurança e habeas-corpus originários também
poderá ser virtual, desde que, ao relatar o processo e enviá-lo

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ao revisor, ou o voto ao segundo e terceiro Juízes, conforme o
caso, seja concedido o prazo de dez dias, para eventual
oposição à forma de julgamento ou manifestação do propósito
de realizar sustentação oral, seguindo-se, no mais, os trâmites
estabelecidos no art. 1o e seus parágrafos”.
Inobstante os bons propósitos do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
com o mais profundo respeito, a supracitada
Resolução no 549/2011, editada no ano de 2011,
cuja manutenção da validade e eficácia foi aprovada
pelo
Colendo
Órgão
Especial,
na
sessão
administrativa do dia 30 de março do ano de 2016,
com a republicação determinada pelo mencionado
Órgão, peca por manifesta eiva de ilegalidade.
Tanto que o artigo 1o, da Resolução
questionada fala em “poderão”, que, sabidamente
não significa obrigatoriedade e sim faculdade,
motivo pelo qual referida disposição não tem força
de lei, para obrigar principalmente o Magistrado,
que tem o dever de zelar pela regularidade
processual.
Além disso, vamos demonstrar mais

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adiante que a Resolução no 772, de 26 de abril de
2017, que alterou a Resolução no 549/2011, encontra-
se contaminada pela eiva de ilegalidade.
Ambas as resoluções nomeadas, data
máxima vênia, afrontam o inciso IX, do artigo 93,
da Constituição Federal, que dispõe:
“IX Todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não
prejudique
o
interesse
público
à
informação”.
(grifamos)
Como
preleciona
Gilmar
Ferreira
Mendes, eminente Ministro do Supremo Tribunal
Federal:
“PUBLICIDADE
DO
PROCESSO.
A
publicidade dos atos processuais é corolário do princípio da
proteção judicial efetiva. As garantias da ampla defesa, do
contraditório, do devido processo legal, apenas são eficazes se
o processo pode desenvolver sob o controle das partes e da
opinião pública. Nesse sentido, Ferrajoli afirma tratar-se de

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uma garantia de segundo grau ou garantia das garantias.
Assim, ao lado da motivação, a publicidade é
fonte de legitimidade e garantia de controle, pelas partes e
pela sociedade, das decisões judiciais.
O texto constitucional consagra a publicidade
dos atos processuais, estabelecendo que a lei só poderá
restringi-la quando a defesa da intimidade ou o interesse da
social o exigirem (art. 5o, LX). Essa regra encontra
correspondência no artigo 93, IX, da Constituição, que
consagra a publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário, podendo a lei, se o interesse público o exigir,
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e
a seus advogados ou somente a estes”.1 (grifamos)
Segundo o doutrinador Rogério Lauria
Tucci:
”Igualmente importante corolário do devido
processo legal, pela ampla publicidade dos atos processuais
assegura-se o conhecimento e a presença, em todos, não só dos
sujeitos diretamente interessados na causa, mas também dos
demais membros da coletividade”.2 (grifamos)
E prossegue o professor:
“Deve ser ressaltado, todavia, que a garantia
1MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Editora
Saraiva, 2007.
2 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989.

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da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença
do público e/ou dos meios de comunicação aos atos em que o
procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que
uma simples 'potencialidade' abstrata (como quando, por
exemplo, não se tem conhecimento da data, horário e do local
da realização de determinado ato: a publicidade deste reduz-
se, então, a um nível meramente teórico).
Seja como for, constitui ela, na verdade,
valioso instrumento para assecuração do controle público da
administração
da
justiça,
e,
consequentemente,
da
imparcialidade do juiz.
Assevera, a propósito, Roger Perrot que a
justiça humana consiste num ato de fé, daí porque, para lastrear
essa concepção torna-se imprescindível que seja realizada
publicamente.
E, assim sendo, do ponto de vista subjetivo, no
sentir, já agora dos sociólogos contemporâneos, a publicidade
do processo, especialmente do processo penal, importa a
neutralização dos efeitos emocionais que o fato que constitui
seu objeto engendra na consciência dos seres integrantes da
sociedade.
Por outro lado, sob o aspecto dogmático, a
publicidade delineia-se como requisito formal dos atos
processuais.
Tem-se, destarte, que a par do escopo
subjetivo, supra pontuado, constitui ela, objetivamente, uma

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forma de realização dos atos de um procedimento judicial
determinante
de
sua
ampla
cognição
e
consequente
participação dos interessados e, até, de desinteressados”.3
(grifamos)
Outrossim, o atual Código de Processo
Civil, nos seus artigos 11 e 189, expressamente
consagram o princípio da publicidade, ao dispor:
“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade”.
“Art. 189. Os atos processuais são públicos,
todavia tramitam em segredo de justiça os processos (...)”.
Ao comentarem referidos dispositivos,
os juristas Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero externaram o seguinte
entendimento:
“PUBLICIDADE.
Constitui
elemento
indissociável
do
processo
justo
brasileiro
o
direito
fundamental à publicidade dos atos processuais (art. 5o, LX,
CF), inerente à administração democrática da justiça, própria
ao Estado Constitucional. Já se decidiu que eventual sessão de
julgamento e decisão aí tomada sem publicidade são inválidas
3 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1988 e
Processo . São Paulo: Editora Saraiva,1989, pp. 72-73.

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(STF, PLENO, ADI 2.970/DF, Rel. Min. Ellen Gracie j.
20.04.2006, p. 4). Os atos processuais são públicos, só podendo
ser restringida a publicidade do processo quando o exigir o
interesse social ou a defesa da intimidade das partes. A regra
é a publicidade imediata dos atos processuais (Art. 93, IX,
CF)”.4 (grifamos)
A exposição de motivos do Novo
Código de Processo Civil consignou expressamente
que a regra de publicidade da data de julgamento de
todos os recursos é inafastável, sendo medida de
rigor que as partes tenham a oportunidade de se
manifestar nos autos e de assistir ao julgamento dos
feitos:
“Prestigiando o princípio constitucional da
publicidade das decisões, previu-se a regra inafastável de que
à data do julgamento de todo recurso deve-se dar publicidade
(todos os recursos devem constar em pauta), para que as
partes tenham oportunidade de tomar providências que
entendam necessárias ou, pura e simplesmente, possam
assistir ao julgamento”.
Pergunta-se: o julgamento virtual, por
acaso, atende a tais requisitos?
4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
308.

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Respeitosamente: É CLARO QUE
NÃO.
Nos
termos
do
artigo
194
do
mencionado diploma legal:
“Art.
194.
Os
sistemas
de
automação
processual respeitarão a publicidade dos atos, o acesso e a
participação das partes e de seus procuradores, inclusive nas
audiências e sessões de julgamento, observadas as garantias
da
disponibilidade,
independência
da
plataforma
computacional,
acessibilidade
e
interoperabilidade
dos
sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário
administre no exercício de suas funções”.
De acordo com os doutrinadores Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero:
“PROCESSO JUSTO. A prática eletrônica de
atos processuais não pode importar em violação dos direitos
fundamentais que compõem o direito ao processo justo. Por
essa razão, os sistemas de automação processual, devem
respeitar a publicidade dos atos, o acesso e a participação das

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partes e de seus procuradores, inclusive nas audiências e
sessões de julgamento, respeitadas as da disponibilidade,
independência da plataforma computacional, acessibilidade e
interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações
que o Poder Judiciário administre no exercício de suas
funções”.5 (grifamos)
Tal entendimento é corroborado pelo
mestre José Miguel Garcia Medina, ao afirmar:
“De todo modo, devem ser observadas, no
julgamento por meio eletrônico, as garantias mínimas do
processo, decorrentes do due processo of law: todas as decisões
judiciais devem ser públicas e fundamentadas (art. 93, IX, da
CF/1988). Assim, as decisões proferidas no decorrer da sessão
virtual deverão ser fundamentadas e tornadas públicas ao
longo do procedimento, de modo a tornar conhecidas tais
razões de imediato, e não apenas ao final da deliberação pelo
órgão colegiado”.6 (grifamos)
Ao interpretarem o artigo 194 do Novo
Estatuto Adjetivo Civil, os autores Marcel Leonardi
e
Guilherme
Cardoso
Sanchez,
assim
se
posicionaram:
“Há, ainda, outro aspecto de acesso que não
5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. P.
312.
6 Medina, José Miguel Garcia . Novo Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.376.

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diz somente respeito às partes, mas também a terceiros. Muito
embora o dispositivo em comento refira-se expressamente
apenas às partes e seus procuradores, parece indiscutível que
a sociedade e os órgãos de controle devem ter a garantia de
acesso para a realização de auditoria e análises que forem
úteis ou necessárias. Trata-se de decorrência lógica da
extensão do princípio da publicidade, também consagrado
neste mesmo dispositivo.
É preciso, assim, que os sistemas eletrônicos
garantam não só às partes, mas também a terceiros, o acesso
ao processo. Naturalmente, seu nível de acesso não será o
mesmo, em virtude dos específicos interesses de partes e de
advogados em relação às demandas em que estivessem
diretamente envolvidos. Ainda assim, é inconcebível que a
transição para o meio digital, possa reduzir o acesso a
terceiros às informações processuais a um nível menor do que
o existente em relação aos autos físicos. Prestigiar o acesso e
participação das partes, portanto, é dar concretude à garantia
constitucional da publicidade do processo”.7 (grifamos).
Aliás,
ao
analisar
o
supracitado
dispositivo legal a jurista Paula Sarno Braga enfatiza
a necessidade da estrita observância do princípio da
publicidade, bem como a garantia do acesso e
participação das partes na prática eletrônica dos atos
7Leonardi, Marcel; Sanchez Guilherme Cardoso. Dos atos processuais. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de
Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e
Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 351.

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processuais, conforme se depreende do seguinte
excerto:
“O artigo 194, CPC, prevê regras e princípios
a serem observados na prática eletrônica dos atos processuais,
para assegurar, em ultima ratio, o acesso efetivo à justiça e um
processo devido ao jurisdicionado. Nesse intuito, o referido
dispositivo exige que os sistemas de automação processual
observem e respeitem a publicidade e a necessidade de acesso
e de participação das partes e de seus procuradores de todos
os atos processuais, inclusive nas audiências e sessões de
julgamento, resguardadas, nesse contexto, a disponibilidade, a
independência da plataforma computacional, a acessibilidade
e a interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e
informações de que o Poder Judiciário faça uso no exercício
da jurisdição”.8
Acerca da publicidade, o professor
Cândido Rangel Dinamarco, externou o seguinte
entendimento:
“A publicidade dos atos processuais constitui
projeção da garantia constitucional do direito à informação
(Const., artigo 5o, inc. XIV), em sua específica manifestação
referente ao processo. Os agentes públicos, atuando como
personificação viva do próprio Estado, dão contas de suas
atividades aos sujeitos diretamente interessados, aos seus
8 Braga, Paula Sarno . Processo
Civil: Teoria Geral . Salvador: Editora Juspodvim,
2019, p. 228.

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próprios superiores hierárquicos, aos órgãos de fiscalização
institucionalizada e ao público, a bem da transparência,
destinada a permitir o controle interno e externo daquilo que
fazem ou omitem. Para controle de seu grau de aplicação ao
serviço público, lisura no proceder e qualidade do serviço, eles
devem estar sob vigilância tal que permita a justa reação dos
destinatários de seus atos, a formação de opinião pública e a
atuação fiscalizadora e disciplinar dos órgãos competentes.
No que diz respeito ao conhecimento pelas
partes e seus patronos, as garantias constitucionais da
publicidade dos atos do processo (Const., art. 5o, inc. LX, e
art. 93, inc. IX), constituem apoio operacional à efetividade do
contraditório,
dado
que
as
reações
das
partes
são
condicionadas à ciência dos atos que lhes dizem respeito. Por
isso, no tocante às partes e seus advogados tais garantias não
sofrem restrições alguma os §§ 1o e 2o, do artigo 189 do
Código de Processo Civil, ao dizerem que o direito de
consultar autos e pedir certidões se restringe às partes e
procuradores, não impõem qualquer requisito especial ao
exercício dessa faculdade, que é inerente à ampla liberdade
constitucionalmente garantida àquelas”.9 (grifamos)
O Código de Processo Civil de 1973
não autorizava o julgamento virtual e o atual não o
contempla,
todavia,
ambos
consagram
expressamente o princípio da publicidade.
9 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 364.

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Sobre a afronta ao princípio da
publicidade,
na
hipótese
da
realização
do
julgamento virtual, constou do parecer elaborado
pela Comissão de Direito Processual Civil do
Instituto dos Advogados de São Paulo:
“Na verdade, o 'julgamento virtual' que se
pretende institucionalizar tornar-se-á um julgamento secreto,
pois o público não terá o mínimo controle da forma como terá
sido o debate interna corporis da causa. Naturalmente não se
prega aqui a não utilização dos recursos tecnológicos para
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, que se mostram
de grande relevância em situações como dos interrogatórios
por videoconferência no processo penal. Mas na Resolução
ora examinada a participação das partes e do público em
geral nos julgamentos é completamente extirpada, o que não é
admissível.
Daí porque, ao possibilitar que alguns
julgamentos se realizem de 'portas fechadas'
sem
possibilidade de participação e fiscalização pelo público o
projeto viola os dispositivos constitucionais que asseguram a
publicidade dos atos processuais (art. 5°, incs. XIV e XV, e
art. 93, inc. IX). Aliás, a tendência atual é justamente de se
aumentar a publicidade dos julgamentos, como se verifica na
transmissão em rede nacional das sessões realizadas pelo

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Supremo Tribunal Federal”.10 (grifamos)
Com efeito, o Novo Estatuto Adjetivo
Civil dispõe:
“Art. 931. Distribuídos, os autos serão
imediatamente conclusos ao relator, que, em 30 (trinta) dias,
depois de elaborar o voto, restitui-los-á, com relatório, à
secretaria”.
“Art. 935. Entre a data da publicação da
pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o
prazo de (cinco) dias, incluindo-se em nova pauta os processos
que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento
tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão
seguinte”.
“Art. 937. Na sessão de julgamento, depois de
feita a exposição da causa pelo relator, o presidente dará a
palavra sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos
casos de sua intervenção, a membro do Ministério Público,
pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos, para cada
um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses,
nos termos da parte final do caput do art. 1021
10 Notariano Júnior, Antonio de Pádua; Nogueira, ANtonio de Pádua Soubhie;
Carvalho, Fabiano; Costa. Hélio Rubens Batista Ribeiro; Dinamarco, Pedro da Silva;
Barioni, Rodrigo Otávio. Sobre a criação dos “julgamentos virtuais” no âmbito do
Tribunal de Justiça de São Paulo. In: Silva, José Anchieta da (org.). O novo Processo

Civil. São Paulo: Lex Editora, 2012, p. 61.

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I no recurso de apelação;
VIII no agravo de instrumento interposto
contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas
provisórias de urgência ou da evidência;
IX em outras hipóteses previstas em lei ou
no regimento interno do tribunal”.
Acerca
da
publicidade
dos
julgamentos, o mestre e doutor em Direito Sérgio
Massaru Takoi se pronunciou em artigo publicado:
“A publicidade, desde longa data, foi alçada
como grande ideal à administração da justiça e constitui
reação contra o sistema de justiça secreta de que foi exemplo
maior a Star Chamber na Inglaterra (onde audiências eram
feitas de forma sigilosa) e de maneira geral a existente no
continente europeu antes das reformas ocorridas após a
Revolução Francesa.
Famosas são as palavras de Mirabeau perante
a Assembleia Constituinte: 'Dai-me qualquer juiz que desejar:
parcial, corrupto, até meu inimigo; pouco me importa, desde
que ele só possa agir em face do público, bem como a lei de
organização judiciária que se promulgou em 24 de agosto de
1790, que no título 2, artigo 14, primeira parte estabeleceu
que 'em qualquer ação civil ou penal, os arrazoados, os
relatórios e os julgamentos serão públicos'.

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Para que a sociedade possa julgar, conhecer e
até avaliar a justiça é necessário publicidade no julgamento.
Eventualmente, pelas portas abertas da sala de audiências,
pode adentrar um cidadão sem nome, preclaro e esclarecido e
assim refletirá melhor o juiz o seu julgamento, pois temerá
ele, por sua vez, julgado e condenado por aquele.
A publicidade é inerente à democracia, na
medida em que submete a decisão ao povo
verdadeiro
detentor de todo o poder do Estado Democrático de Direito
inibindo a arbitrariedade e a injustiça.
Assim
sob
o
auspício
de
um
Estado
Democrático e de Direito, a publicidade dos atos processuais
deve ser assegurada, sendo sua restrição exceção, pois
somente será permitida quanto à defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem, como previsto nos artigos 5, LX E
93, IX, da CF/88”.11 (grifamos)
Excelente é o artigo publicado pelo
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de autoria
das juristas Carmen da Costa Barros, doutoranda
pela Universidade Nacional de Lomas Zamora, e
Maria Elisabeth Queijo, doutora e mestre em Direito
Processual Penal pela Universidade de São Paulo:
11 TAKOI, Sérgio Massaro. Julgamento
virtual e o princípio da publicidade
. Jornal
Carta
Forense,
04.05.2015.
Disponível
em:
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/julgamento-virtual-e-o-
principio--da-publicidade/15289.
Acesso em: 16.04.2018.

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“Acompanhando o ritmo da sociedade pós-
moderna, que cada vez mais se volta para o mundo
tecnológico e suas benesses, também o Poder Judiciário está-
se moldando a esse mundo virtual.
A
inovação
veio
com
o
sistema
de
acompanhamento de processos via internet, seguida do
sistema push. A partir de 2007, quando entrou em vigor a Lei
n. 11.419/2006, foi instituído o processo eletrônico. Desse
modo, os processos passaram a ter suas peças processuais,
porém, deve ser aplicada com estrita observância aos
princípios e regras constitucionais (art. 1).
Observa-se que, de fato, em alguns aspectos,
os tribunais têm utilizado os meios digitais a favor da
agilidade e do acesso à Justiça.
A forma digital e eletrônica dos atos
processuais, porém, deve ser aplicada com estrita observância
aos princípios e regras constitucionais e processuais.
Quanto
aos
julgamentos
em
ambiente
eletrônico, em se cuidando de norma de procedimento, acerca
de julgamento pelos tribunais, é controvertida a possibilidade
de sua admissão, frente ao princípio do devido processo legal.
É que as normas de procedimento, no processo penal (que se
aplicam ao processo civil), consubstanciam garantias das
partes e da própria jurisdição.
(...)

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Vê-se, desse modo, que o diploma processual
penal prevê (o mesmo ocorrendo no processual civil), de
forma expressa, como regra, que o julgamento nos tribunais
será público e realizado em sua sede, ou seja, de forma
presencial. Tal dispositivo encontra-se em plena consonância
com o princípio da publicidade dos julgamentos tutelado na
Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX.
Em sessão de julgamento presencial são
revelados publicamente, salvo as exceções que a Constituição
prevê, a ementa, o relatório e o voto de cada um dos
julgadores, As partes podem acompanhar o julgamento, o que
não ocorre no julgamento em ambiente eletrônico. Assim, o
julgamento presencial prestigia a transparência dos atos
judiciais, que é um dos objetivos do princípio da publicidade.
No entanto, os julgamentos em ambiente eletrônico não são
públicos, o que se torna público é o seu resultado, após a
conclusão do julgamento. E o texto constitucional não
assegura apenas a publicidade das decisões judiciais, que é o
que o julgamento virtual possibilita, mas sim a publicidade
dos julgamentos, o que é bem diferente.
Além disso, é o julgamento presencial que
proporciona o debate das questões de fato e de direito, pelos
julgadores, o que inexiste no julgamento virtual.
Observe-se,
na
prática
cotidiana
dos
tribunais, que os julgadores, na sessão, não ficam adstritos à
leitura de seus votos. É no curso da sessão que se dão os
debates, que podem ser esclarecidas dúvidas dos julgadores

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que não tiveram acesso aos autos e que pode haver, inclusive,
convencimento de um julgador por outro. Toda essa essência
do julgamento presencial, que decorre da observância do
princípio da colegialidade, fica completamente aniquilada no
julgamento em ambiente eletrônico, pois não há debate, nem
troca de ideias sobre o sobre o tema julgado, nem
esclarecimentos. Aliás, sequer há garantia de que todos os
integrantes do colegiado votarão, de fato. E isso porque há
prazo fixado para que o julgador vote e, não o fazendo,
presume-se que acompanhou o voto do relator.
Em outras palavras: o julgamento virtual
reforça, e muito, a tendência à monocratização das decisões
nos
tribunais,
instituída
por
normas
processuais
e
regimentais.
Além disso, mesmo nos casos em que a
legislação não admite sustentação oral, o julgamento virtual
acaba por impedir qualquer participação do advogado no ato,
prestando esclarecimentos sobre matéria fática ou suscitando
questão de ordem.
Em suma: sob o ângulo constitucional, em
nosso entendimento, não há como admitir o julgamento em
ambiente eletrônico, mesmo a pretexto de celeridade e da
razoável duração do processo, notadamente em matéria
penal.
Mas não é só.
A
inconstitucionalidade
da
adoção
do

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julgamento virtual, soma-se, ainda, outra. É que somente a lei
poderia dispor a respeito, vez que seu conteúdo é processual.
Ocorre que não há lei que regule a matéria. Aliás, a iniciativa
a esse respeito, que constaria do mais recente Código de
Processo Civil, não vingou. A previsão nele contida, em seu
artigo 945, foi integralmente revogada pela Lei n.
13.256/2016. Por sua vez, o Projeto de Código de Processo
Penal que tramita atualmente na Câmara dos Deputados,
depois de aprovado pelo Senado, também não contempla a
matéria.
E nem se argumente que o posicionamento
externado pelo CNJ, na consulta formulada pelo Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, por sua Quinta Câmara Cível,
de
no
0001473-60.2014.2.00.0000,
poderia
salvar
da
inconstitucionalidade o julgamento em ambiente virtual. É
que o CNJ, na aludida consulta, decidiu, em dezembro de
2015, pela possibilidade dessa modalidade de julgamento,
para os recursos, nos quais não caiba manifestação oral do
advogado, com fundamento no Código de Processo Civil então
em vigor (art. 154, § único e § 2o) e na Lei n. 11.419/2006, que
dispõe sobre a informatização do processo judicial. Ocorre
que nenhum dos dois diplomas mencionados trata do
julgamento virtual. E tampouco serve como fundamento,
igualmente citado no voto do relator da consulta, o Código de
Processo Civil que entraria em vigor e que contemplava o
julgamento virtual, no artigo 945, que veio a ser revogado,
como já anotado. Ademais, diferente do que decidiu o CNJ, a
questão não se adequa ao princípio da instrumentalidade das

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formas, mas toca à observância do devido processo legal.
Além disso, o CNJ possui competência administrativa, não
possuindo competência para legislar, tampouco para apreciar
matéria jurisdicional, como é o caso da inconstitucionalidade.
Porém, o mais curioso é que o CNJ firmou nessa consulta que
os tribunais, ao aderirem ao julgamento virtual, poderiam
fazê-lo desde que observadas as garantias constitucionais e
legais do processo, mas nem as diretrizes firmadas na própria
consulta foram respeitadas pelos tribunais, ao regularem a
matéria, como adiante se detalhará.
A criação e a sistematização de normas
atinentes ao julgamento virtual pelos próprios tribunais ferem
o devido processo legal e, em última instância, o Estado
Democrático de Direito, uma vez que estão a legislar sobre
matéria
de
cunho
processual.
Ademais,
a
própria
Constituição Federal é ofendida na medida em que prescreve
que somente a União poderá legislar em matéria processual.
Ou seja, cabe ao Congresso Nacional a tarefa. E tudo isso tem
razão de ser.
É que essas normas deveriam ser instituídas
de modo uniforme, conferindo uma identidade constitucional
de Justiça mais célere, mas também e especialmente eficaz. E
a eficácia processual só existe quando se respeitam os
princípios e garantias fundamentais, notadamente no campo
criminal (mas que se aplica também ao processo civil), com
observância rigorosa dos direitos atinentes à defesa.
Em suma, o julgamento virtual se dá de forma

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absolutamente secreta. Não existe um meio adequado para
que os advogados acompanhem o trâmite do julgamento”.12
(grifamos)
E concluem as nobres juristas:
“Cumpre, então à Corte Suprema a urgente e
importantíssima missão exemplar, de dar cumprimento aos
princípios constitucionais, colocando em prática as diretrizes
dos Códigos de Processo Penal e de Processo Civil e,
sobretudo, da própria Constituição Federal, que todos os seus
ministros juraram cumprir”.13
No caso concreto, o princípio da
publicidade restou comprometido pelo eminente
Relator, eis que sequer deu ciência às partes acerca
da adoção do julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o, da Resolução no 772/2017, que deu nova
redação à Resolução no 549/2011, impedindo, assim,
expressa oposição das partes, independentemente de
motivação.
O Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, através do seu Regimento
Interno, ao consagrar o princípio da publicidade,
12 BARROS, Carmen da Costa; QUEIJO, Maria Elizabeth. Julgamento
Virtual: Ofensa à
constituição
federal . Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 26, no 307, junho
de 2018.
13 Idem.

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dispõe expressamente acerca das sessões de
julgamento, reuniões e audiências, atas das
respectivas sessões, ordem do dia e pauta de
julgamento, sessão extraordinária, ordem dos
trabalhos, sustentação oral e seu encerramento,
ordem de votação e PUBLICIDADE, além de
outras matérias, a partir do artigo 116 e seguintes,
sabido que Resolução não revoga Regimento
Interno, Lei Federal e jamais poderá afrontar a Carta
Magna, a nenhum pretexto, por mais louvável que
seja o objetivo.
A matéria ora em discussão, data
máxima vênia, está prevista no Regimento Interno
desta Corte de Justiça, não podendo Resolução e/ou
Provimento contrariá-lo, alterá-lo e nem mesmo
interpretá-lo.
Segundo o festejado mestre Hely
Lopes Meirelles:
“RESOLUÇÕES

Resoluções
são
atos
administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades
do executivo ou pelos presidentes dos tribunais, órgãos
legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar

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matéria de sua competência específica.
As resoluções, normativas ou individual, são
sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não
podendo
inová-los
ou
contrariá-los,
mas
unicamente
complementá-los e explicá-los. Seus efeitos podem ser internos
ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os
destinatários da providência concreta.
Atos
administrativos
ordinatórios
(provimentos) são os que visam a disciplinar o funcionamento
da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São
provimentos, determinações ou esclarecimentos que se
endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no
desempenho de suas atribuições.
Os atos ordinatórios da Administração (
provimentos ) só atuam no âmbito interno das repartições e só
alcançam os servidores hierárquicos, à chefia que os expediu.
Não
obrigam
os
particulares,
nem
os
funcionários
subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao
decreto, ao regulamento e ao regimento”.14 (grifamos).
As resoluções no 549/2011 e no
772/2017, ainda sob este aspecto, pecam por
contrariar o ordenamento jurídico, eis que, em tese,
se possível fosse, somente o Regimento Interno
poderia
dispor
acerca
do
denominado
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro.
27a ed. Ed. Malheiros. p.
178.

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julgamento
virtual,
por
meio
de
assento
regimental.
Os provimentos no 2.550/2020 e no
2.552/2020, ambos do Conselho Superior da
Magistratura, não têm força impositiva e nem
cogente, já que não excluem os julgamentos
presenciais, uma vez que facultam às partes, através
dos seus advogados, expressa oposição a tal técnica
de julgamento, dando prioridade aos denominados
virtuais, apenas no período previsto no artigo 1o, de
25 de março a 30 de abril de 2020.
Ademais, os provimentos questionados
são hierarquicamente inferiores às resoluções, já que
o parágrafo 2o, do artigo 1o, da Resolução no
772/2017, expressamente dispõe: “Não será objeto de
julgamento virtual o processo com pedido de
encaminhamento ao julgamento presencial”.
Não obstante a elevada motivação da
Egrégia Presidência, ao determinar a suspensão dos
prazos processuais, em razão da epidemia que
castiga a sociedade, e apenas sugerir a realização

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dos julgamentos virtuais, os provimentos no
2.550/2020 e no 2.552/2020, inferiores à aludida
resolução
do
Colendo
Órgão
Especial,
não
comportam interpretação tão ampla como a adotada
pelo digno relator, quanto àquela modalidade sofre
restrições pelas normas instituidoras.
O Colendo Supremo Tribunal Federal,
na sessão administrativa realizada no dia 18 de
março do corrente ano, por maioria de votos, os
ministros decidiram manter as sessões presenciais
ordinárias do Plenário e das Turmas a cada 15 dias.
A referida deliberação aprovada prevê
que todos os processos de competência do STF
poderão ser submetidos a julgamento em
ambiente presencial ou eletrônico, observadas as
competências das Turmas ou do Plenário, sem
excluir a previsibilidade das sessões presenciais
contida no §1o, do artigo 116, do Regimento Interno
da Corte Bandeirante, sabido que, na forma
anteriormente explicitada, Resolução e muito menos
Provimento, não revogam Regimento Interno.

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Ademais, as Resoluções no 549/2011 e
no 772/2017 também não têm força impositiva e
cogente, motivo pelo qual não têm o condão de
impor aos Julgadores a adoção do denominado
“JULGAMENTO VIRTUAL”, mormente quando
se questiona sua legalidade, em face da Constituição
Federal.
É a legalidade a pedra de toque de toda
a
atividade,
não
só
administrativa,
mas
principalmente jurisdicional, sabido que ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei, nos termos do inciso II, do
artigo 5o da Constituição Federal.
Ad argumentandum tantum, ao dar
nova redação à Resolução no 549/2011, a Resolução
no 772/2017 não revogou o contido no artigo 2o, da
primeira, que diz claramente que o julgamento das
apelações e dos mandados de segurança e habeas
corpus originários também PODERÃO ocorrer
virtualmente. Isto significa faculdade e não
obrigatoriedade.

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A Emenda Regimental no 51, do
Colendo Supremo Tribunal Federal, ao acrescentar
dispositivos ao Regimento Interno, adotou o
julgamento virtual apenas com relação aos agravos
internos e embargos de declaração.
A Resolução n° 587 do Pretório
Excelso, datada de 29 de setembro do ano de 2017,
bem estabelece no inciso I, do artigo 4o e no artigo
5o:
“Art. 4o. Não serão julgados em ambiente
virtual a lista ou o processo com pedido de:
I
Destaque ou vista por um ou mais
Ministros;
Art. 5o. A lista ou processo objeto de pedido
de vista ou de destaque serão encaminhados ao órgão
colegiado
competente
para
julgamento
presencial,
oportunidade em que os ministros poderão renovar ou
modificar os seus votos”. (grifamos)
Sempre respeitosamente, o Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através
da Resolução no 772/2017, extrapolou os limites
adotados pelo Supremo Tribunal Federal, ao

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estender o julgamento virtual às apelações, agravos
de instrumento, agravos internos, embargos de
declaração, mandados de segurança, habeas corpus,
conflitos de competência e ações originárias.
Data vênia, salvo engano, nem mesmo
o Colendo Órgão Especial vem adotando o
julgamento virtual, nas sessões julgamento, com
relação às matérias próprias da sua competência,
quer de ordem jurisdicional, quer de ordem
administrativa.
Além disso, o parágrafo 2o, do artigo
1o,
da
Resolução
no
772/2017,
claramente
estabelece:
“§2o. Não será objeto de julgamento virtual o
processo com pedido de encaminhamento ao julgamento
presencial”.
Tal pedido poderá ser formulado não
só pelas partes interessadas, mas por qualquer
Julgador, já que o aludido parágrafo não os
excepciona.

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Ademais, não basta a Resolução no
772/2017 especificar, no seu artigo 1o, os recursos
que serão objeto de julgamento virtual, ressalvada
expressa oposição de qualquer das partes à forma de
julgamento no prazo de cinco dias.
Isto porque é de todo ilegal, a parte vir
a juízo, através do seu nobre advogado e manifestar
sua concordância com o julgamento virtual, como se
nulidade absoluta pudesse vir a ser sanada e/ou
mesmo convalidada, mormente quando agride a
Constituição Federal, diante da violação aos
princípios da legalidade, da segurança jurídica, da
publicidade, do Juiz natural e do devido processo
legal, previstos nos incisos II, XXXVI e XXXVII,
do artigo 5o, bem como no artigo 37 e no inciso IX,
do artigo 93, todos da Constituição Federal.
Como se sabe, nem as partes e nem
mesmo o Juiz, em suma, têm o direito de dispor
sobre regras processuais notadamente as de ordem
pública para suprimi-las ou alterá-las a seu talante.
Segundo o professor Cândido Rangel

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Dinamarco:
“Da
impessoalidade
do
agente
estatal
encarregado do exercício da jurisdição decorre que ele não
tem essa faculdade como de resto, o juiz não tem faculdade
alguma no processo, exerce poderes e deveres”.15
A imposição do julgamento virtual, a
despeito da discordância deste Magistrado, afronta
o Regimento Interno do Tribunal de Justiça, o
Código de Processo Civil, a Constituição Federal e
até mesmo a Emenda Regimental no 51, de 22 de
junho de 2016 e a Resolução no 587, de 29 de julho
de 2016, ambas do Supremo Tribunal Federal,
impedindo
o
exercício
pleno
da
atividade
jurisdicional, ignorando o princípio da legalidade,
previsto no artigo 37 da Carta Magna.
Acerca da legalidade, o agora Ministro
do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de
Moraes, teceu as seguintes considerações:
“O
tradicional
princípio
da
legalidade,
previsto no artigo 5o, II, da Constituição Federal, aplica-se
normalmente na Administração Pública. Porém, de forma
15 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 441.

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mais rigorosa e especial, pois o administrador público
somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado
em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo
incidência de sua vontade subjetiva, pois na administração
pública só é permitido fazer o que a lei autoriza
expressamente, diferentemente da esfera particular, onde será
permitida a realização de tudo que a lei não proíba”.
E, ainda, segundo o festejado mestre
Duguit, citado por Miguel Seabra Fagundes:
“Prevalece hoje em todos os povos civilizados,
significa subordinação à lei, mas entendida esta no sentido
material (norma de caráter geral e abstrato), só assim
exprimindo uma real garantia do indivíduo contra o
arbítrio...”.16
E prossegue o jurista:
“Para a prática de alguns atos, a competência
da administração é estritamente determinada por lei, quanto
aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existente
determinada circunstância proceda dentro de certo prazo e
certo modo. É essa a competência vincolata dos italianos, ou
liée dos franceses”.17
Sobre o tema, asseverou o doutrinador
16Seabra Fagundes, Miguel. O controle dos atos administrativos
pelo
Poder Judiciário . 4a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 82/83.
17 Idem.

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Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Paulo
Fernando Silveira:
“Não
se
confunde
discricionariedade
e
arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará
agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do
que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilício e por
isso
mesmo
corrigível
judicialmente.
Ao
agir
discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga
tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a
determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de
dar
satisfação
ao
interesse
público
por
força
da
indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à
satisfação do interesse público no caso concreto”.18
A legalidade, pois, não se resume na
ausência de oposição à lei, mas pressupõe
autorização dela; administrar é, segundo os
doutores, aplicar a lei, de ofício, o que não ocorreu
no caso concreto, eis que o julgamento deixou de ser
submetido ao órgão colegiado, que é o juiz natural
dos recursos, que não se confunde com o
denominado plenário permanente virtual, vez que
os Julgadores deveriam ter sido convocados em
sessão presencial, o que não ocorreu, com manifesta
18 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. p. 104.

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violação ao devido processo legal e, como
consequência, ao direito subjetivo deste Julgador,
que teve sua atividade jurisdicional cerceada, em
desobediência
aos
princípios
da
publicidade,
legalidade, juiz natural e segurança jurídica.
Seabra Fagundes, na já citada obra,
bem esclareceu:
“A ilegalidade a que se refere o texto
constitucional há de ser entendida no seu mais amplo
conceito, para que não seja frustrado o objetivo mesmo da
garantia que a Constituição visou a estabelecer. É a
ilegalidade genérica, no seu significado mais completo,
compreensivo daquela situação a que se refere Duguit,
quando estuda a lei contra o direito pois conter Le droit.
A definição do âmbito do instituto bastaria a
expressão ilegalidade, compreensiva de todos os vícios
administrativos capazes de ensejar o controle jurisdicional.
A
expressão
ilegalidade
também
se
compreende a inconstitucionalidade, o que vale dizer, se
abrangem, tanto a violação da lei ordinária, como a infração
da lei constitucional”.19 (grifamos)
E prossegue o festejado autor:
19 SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle
dos atos administrativos
pelo Poder
Judiciário . 4a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 269.

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“Por abuso de poder, se há de entender tudo o
que diga respeito à infração das regras de competência. Desde
a sua violação frontal, pela prática de ato totalmente alheio ao
âmbito de atribuição do agente”.20
Outrossim, ainda com relação à
intimação das partes acerca da remessa dos autos ao
julgamento virtual, oportunizando a apresentação de
oposição, impende ressaltar que não é cabível a
presunção da aceitação tácita de tal forma de
julgamento, na hipótese do silêncio dos litigantes.
Como se sabe, a vontade pode ser
manifestada pela forma expressa, quando a
declaração
explicita
a
vontade
de
praticar
determinado ato ou negócio jurídico; e pela forma
tácita, hipótese em que a declaração resulta de uma
conduta incompatível com a recusa em praticar o ato
ou negócio jurídico.
A manifestação tácita somente é
admitida quando a natureza do negócio e as
circunstâncias não exijam manifestação expressa, ou
quando houver autorização legal expressa nesse
20 Idem.

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sentido.
Tanto isso é verdade que o legislador
previu expressamente na Lei no 6.015/1973 uma
hipótese em que o silêncio pode ser interpretado
como concordância tácita, tal como se depreende do
parágrafo 2o, do artigo 216-A, alterado pela Lei no
13.465/2017:
“Art.
216-A.

Sem
prejuízo
da
via
jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento
extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente
perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que
estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do
interessado, representado por advogado, instruído com:
(...)
§ 2o Se a planta não contiver a assinatura de
qualquer um dos titulares de direitos registrados ou
averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na
matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado
pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio
com aviso de recebimento, para manifestar consentimento
expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como
concordância”. (grifamos)
Sobre a matéria, leciona o jurista José

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Fernando Simão:
“A aceitação pode ser tácita ou expressa. Será
expressa se o oblato declarar por meio de palavra escrita ou
oral, bem como por gestos sua aceitação. Será tácita se o
oblato praticar os atos compatíveis com a aceitação. Assim, o
hóspede do hotel que consome o produto contido no frigobar
de seu quarto, cujo preço está escrito em cardápio ali
localizados, realiza a aceitação tácita à proposta de compra e
venda”.21 (grifamos)
No mesmo sentido, preconiza o
doutrinador Carlos Roberto Gonçalves:
“A manifestação de vontade nos contratos
pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa.
Expressa é a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou
mímica, de forma inequívoca.
Não havendo na lei tal exigência, vale a
manifestação tácita, que se infere da conduta do agente. Nas
doações puras, por exemplo, o donatário não declara que
aceita o objeto doado, mas o seu comportamento (uso, posse,
guarda) demonstra a aceitação”.22 (grifamos)
O aludido jurista defende, ainda, a
existência
de
uma
terceira
modalidade
de
21 SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: contratos . 5a ed. São Paulo: Editora Atlas,
2011, p. 59
22 GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro.
Contratos
e Atos
Unilaterais
. São Paulo: Editora Saraiva. 14a ed. 2017, p. 38.

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manifestação, qual seja a presumida, consistente na
declaração não realizada expressamente, mas que a
lei deduz de certos comportamentos do agente,
como se depreende dos seguintes termos:
“Assim acontece, por exemplo, com as
presunções de pagamento previstas nos arts. 322, 323 e 324 do
Código Civil, de aceitação da herança quando o doador fixar
prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a
liberalidade e este se omitir (art. 539), de aceitação da herança
quando o herdeiro for notificado a se pronunciar sobre ela em
prazo não maior de trinta dias e não o fizer (art. 1.807) etc”.23
(grifamos)
Com efeito, no direito, não se aplica a
expressão
“quem
cala
consente”,
de
forma
indiscriminada,
na
hipótese
de
ausência
de
declaração da vontade.
A respeito do tema, os doutrinadores
Cristiano Chaves de Farias, Luciano Figueiredo,
Marcos Ehrhardt Júnior e Wagner Inácio Dias
teceram os seguintes comentários:
“Nada obstante, não é possível considerar
23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . 2a ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2005, p. 311.

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como verdadeira a máxima 'quem cala consente'. O silêncio é
ambíguo
por
sua
própria
natureza,
e
considerado
isoladamente,
vale
dizer,
desprovido
da
análise
das
circunstâncias
fáticas,
não
pode
ser
considerado
unilateralmente por nenhum dos figurantes do negócio para
impor obrigações ao outro.
Em suma, o silêncio, em si mesmo, não tem
valor jurídico”.24 (grifamos)
Sobre o silêncio, o jurista Carlos
Roberto Gonçalves dissertou:
“Normalmente, o silêncio nada significa, por
constituir total ausência de manifestação da vontade e, como
tal, não pode produzir efeitos. Todavia, excepcionalmente, em
determinadas circunstâncias, pode ter um significado
relevante e produzir efeitos jurídicos.
(...)
Portanto, o silêncio pode ser interpretado
como manifestação tácita quando a lei conferir a ele tal
efeito”.25 (grifamos)
Referido entendimento é corroborado
pelo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:
24 FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; JÚNIOR, Marcos Ehrhardt;
DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos
. 7a ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2018.
25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . São Paulo: Editora Saraiva.
2a ed. 2005, p. 312/313.

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“No direito, não é aplicado o brocardo
popular 'quem cala consente'; no direito, 'quem cala, cala'. Os
fatos são dados como verdadeiros porque existe uma expressa
previsão legal nesse sentido, sendo irrelevantes as razoes da
omissão do réu revel”.26 (grifamos)
Acerca
da
matéria,
sobreleva
acrescentar, ainda, as conclusões de Maria Helena
Diniz sobre a matéria:
“O silêncio pode, excepcionalmente, dar
origem a um negócio jurídico, visto que indica consentimento,
sendo hábil para produzir efeitos jurídicos, quando certas
circunstâncias ou os usos o autorizarem, não sendo necessária
a manifestação expressa da vontade. Caso contrário, o silêncio
não terá força de declaração volitiva. Se assim é, o órgão
judicante deverá averiguar se o silêncio traduz, ou não,
vontade. Logo, a parêmia 'quem cala consente' não tem
juridicidade. O puro silêncio apenas terá valor jurídico se a lei
o determinar, ou se acompanhado de certas circunstâncias ou
de usos e costumes do lugar, indicativos de possibilidade de
manifestação da vontade e desde que não seja imprescindível
a forma expressa para a efetivação negocial”.27 (grifamos)
Acerca do tema, já se pronunciou a
jurisprudência:
26 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo
civil comentado
, 3a Ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 644
27 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado.
15a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
154/155.

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“A aceitação de presunção se justifica
exatamente porque ela expressa algo comum, habitual ou que
normalmente ocorre. (...) Nem sempre quem cala consente,
mas simplesmente não diz nada. Logo, o silêncio não pode ser
reconhecido como uma concordância natural por parte do
credor”.28
Portanto, em regra, a manifestação
deve ser exteriorizada, sendo que, apenas nos casos
expressamente previstos pelo legislador, o silêncio é
apto a gerar um ato ou negócio jurídico, o que não
ocorre na hipótese de ausência de manifestação
sobre a remessa do processo ao julgamento virtual,
como verificado no presente caso.
Além disso, o julgamento virtual dos
recursos afronta o direito das partes ao julgamento
colegiado, bem como os princípios da ampla defesa
e do duplo grau de jurisdição, vez que cerceia a
possibilidade do debate entre os Julgadores e a
participação dos advogados.
Nesse sentido é a lição do mestre
Cândido Rangel Dinamarco:
28 TJSP. Agravo de Instrumento no 2075855-58.2017.8.26.0000. 11a Câmara da Seção
de Direito Privado. Des. Rel. Gilberto dos Santos. J. 22.07.2017.

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“Esse
cuidado
homenageia
a
garantia
constitucional do devido processo legal, na medida em que põe
limite ao poder do relator em julgamentos que em princípio
pertencem aos órgãos colegiados; presta reverência também
ao valor das garantias do juiz natural, porque os colegiados
são o juiz natural dos recursos”.29
Ou então como anteriormente exposto,
seguindo lição do festejado autor: “O juiz não tem
faculdade alguma no processo, exerce poderes e cumpre
deveres”.
Por sua vez, sobre o cerceamento dos
debates entre os magistrados, manifesta-se de forma
clara e precisa a autora Jéssica Galvão Chaves:
“Considerando-se esse cenário, e sob a
vigência do CPC/13, criou-se o denominado julgamento
virtual, que constitui um mecanismo de julgamento de
processos, atualmente adotado em alguns tribunais do Estado
Brasileiro, como, por exemplo, o Tribunal de Minas Gerais,
Tribunal de Justiça de Rondônia, Tribunal de Justiça de São
Paulo e pelo STF, pelo meio eletrônico, desde que a
sustentação oral não seja permitida, bem como inexista
oposição das partes.
Em tal forma de julgamento, o relator incluirá
o feito a ser julgado em sessão virtual, sendo que os demais
29 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do processo
civil moderno , vol. II 3. ed.
São Paulo: Malheiros, 2001, p.1.105.

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componentes da turma julgadora irão proferir seu voto no
ambiente
virtual,
nos
respectivos
gabinetes
com
a
dispensabilidade da sessão presencial, utilizando todos os
julgadores de uma plataforma digital.
A problemática da adoção do julgamento
virtual,
partindo-se
do
princípio
constitucional
da
colegialidade, assenta-se na inexistência de reunião do órgão
colegiado, para deliberação, mesmo que virtualmente,
ensejando em uma promoção da desnaturalização do órgão
colegiado, haja vista que conduz na diminuição e até a
eliminação do debate entre a turma julgadora.
Mesmo que se aceite a hipótese de que os
julgadores irão dialogar entre si a adoção do julgamento
virtual, expurga a publicidade da deliberação, na medida em
que cada julgador irá proferir seu voto de forma isolada dos
demais, nos respectivos gabinetes, sendo que eventual
deliberação ocorrerá a portas fechadas. Além do mais,
impossibilita a fiscalização de toda a sociedade, visto que
somente as partes podem efetuar oposição ao julgamento
virtual.
(...)
Não se desconhece que o julgamento virtual
pode contribuir para a promoção da razoável duração do
processo, visto que através da ferramenta digital, a apreciação
e análise dos processos pautados para julgamento pode ser de
maneira mais ágil, viabilizando, inclusive, a diminuição do

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aparelho estatal.
Todavia, a adoção da ferramenta digital não
pode inviabilizar a deliberação dos membros do colégio.
(...)
Diante de tais considerações, evidencia-se que
para que a adoção do julgamento virtual pelos tribunais
brasileiros atenda os ditames do processo constitucional da
colegialidade, há a real necessidade de criação de mecanismos
que objetivam a expurgação dos problemas atinentes à
eliminação da deliberação dos órgãos julgadores, bem como a
inexistência de publicidade dos julgamentos, uma vez que
impossibilita a fiscalidade do exercício da atividade
jurisdicional”.30 (grifamos)
O julgamento virtual desatende, ainda,
o princípio do devido processo legal.
Sobre o aludido princípio asseveram
Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci,
citados por Paulo Fernando Silveira:
“O devido processo legal consubstancia-se,
sobretudo, como igualmente visto, numa garantia conferida
pela Magna Carta, objetivando a consecução dos direitos
denominados fundamentais, através da efetivação do direito
30 CHAVES, Jéssica Galvão. Princípio constitucional
da colegialidade na formação da
decisão pluripessoal. Dissertação (Mestrado) Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais. Belo Horinzonte, 2017, p. 123/124.

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ao processo, materializado num procedimento regularmente
desenvolvido, com imprescindível concretização de todos os
seus respectivos corolários, e num prazo razoável”.31
(grifamos)
Acerca da matéria, preleciona o agora
Ministro Alexandre de Moraes:
“O devido processo legal configura dupla
proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de
proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-
persecutor e plenitude de defesa (direito de defesa técnica, à
plenitude do processo, à citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos
recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
O devido processo legal tem como corolário a
ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso
(art. 5o, inciso LX)”.32
Segundo o jurista José Afonso da
Silva:
“O princípio do devido processo legal entra
31 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84.
32 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo
, 31a Ed. Editora
Atlas, 2015, Pág. 112.

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agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado
que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5o,
LIV). Combinado com o direito de acesso à justiça (art. 5o,
LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o
processo, e quando se fala em 'processo', e não em simples
procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais
adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando
entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os
imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do
contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia
processual e a bilateralidade dos atos processuais, conforme
autorizada lição de Frederico Marques”.33
Outrossim, preleciona o culto Juiz
Federal do Estado de Minas Gerais, Paulo Fernando
Silveira:
“No campo cível, a maior aplicação da
cláusula do devido processo tem sido no que diz respeito ao
direito à ampla defesa e ao contraditório, na maioria das
vezes relegados ao limbo pelas autoridades administrativas”.34
“Caracteriza violação à cláusula do devido
processo, o fato de o juiz não oferecer oportunidades idênticas
às partes para o exercício de algum ato processual, ou
33 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo:
Malheiros, 34a Ed. 1995. Págs. 432/433.
34 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal. Due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. P. 138.

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inverter, tumultuadamente, a ordem processual”.35
E conclui:
“Ora, somente com o devido processo legal
garante-se ao cidadão uma atuação imparcial do poder
jurisdicional, protegendo a sua liberdade e seus bens”.36
No tocante a tão fascinante tema não é
por demais lembrar os ensinamentos do professor
Cândido Rangel Dinamarco:
“A fórmula due process of law importa ainda
reafirmação da garantia de igualdade entre as partes e
necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela
preservação do juiz natural. Ela tem também o significado de
mandar que a igualdade em oportunidades processuais se
projete
na
participação
efetivamente
franqueada
aos
litigantes e praticada pelo juiz. Absorve igualmente a regra de
que as decisões judiciais não-motivadas ou insuficientemente
motivadas serão nulas e portanto incapazes de prevalecer (a
exigência de motivação: Const., art. 93, inc. IX) e a de que,
com as naturais ressalvas destinadas à preservação da ordem
pública e da intimidade pessoal, os atos processuais deverão
ser dotados de publicidade”.37 (grifamos)
35 Idem, p. 140.
36 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.9.
37 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 244.

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Tal entendimento é corroborado pela
doutrinadora Ada Pelegrini Grinover, citada por
Luiz Airton de Carvalho:
“Desse modo, as garantias constitucionais do
devido processo legal convertem-se, de garantias exclusivas
das partes, em garantias de jurisdição e transformam o
procedimento em um processo jurisdicional de estrutura
cooperatória, em que a garantia da imparcialidade da
jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A
participação dos sujeitos no processo não possibilita penas a
cada um aumentar as possibilidades de obter uma decisão
favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição.
Para cima e para além das intenções egoísticas das partes, a
estrutura dialética do processo existe para reverter em
benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da
perfeita aderência da sentença à situação de direito material
subjacente (apud BASTOS & MARTINS, p. 264).38
Dispõe ainda o Eminente Magistrado
mineiro Paulo Fernando Silveira:
“Indissoluvelmente
vinculado
ao
devido
processo legal, sendo, inclusive, meio próprio para sua
verificação, encontra-se a obrigação de toda autoridade
(militar, policial, civil: administrativa ou judicial) de
fundamentar suas decisões, a fim de se aferir não só sua
38 CARVALHO, Luiz Airton de. Principios
processuais
constitucionais.
Cartilha
Jurídica, TRF/1a Região, n. 28 set./94, p.

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legalidade estrita, mas também a justiça e moralidade do ato.
(...)
Não obstante essa garantia não constar
tecnicamente das cláusulas pétreas, cujo núcleo é imodificável
através de emendas à Constituição (CF, art. 60, §4o), acha-se
evidentemente aí incluída, por agregar-se inseparavelmente
ao princípio do devido processo, que faz parte das garantias
fundamentais.
Embora inscrita no capítulo destinado ao
Poder Judiciário, essa garantia, imantada pelo devido
processo e pela cláusula da igual proteção, se estende, como
obrigação inafastável, a toda autoridade da Administração
Pública.
Extrai-se, pois, que agora, face à cláusula do
devido processo legal, a qual os incisos X e XI, do art. 93, da
Constituição
Federal
apenas
explicitam,
todo
ato
administrativo e decisão judicial (salvo os atos ordinatórios,
isto é, os que dão apenas andamento ao processo) devem ser
fundamentados, ainda que de forma sucinta. Somente,
excepcionalmente, alguns atos administrativos escapam dessa
regra, como no caso de demissão de quem exerce cargo ou
função de confiança, quando dispensa-se a motivação do
ato”.39
Como se sabe, seguindo lição dos
39 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo
legal: due process of law. Belo
Horizonte: Del Rey , 1996. pp. 84, 104 e 111.

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doutores, a imparcialidade do judiciário e a
segurança do povo contra o arbítrio estatal
encontram fundamento no princípio do Juiz natural,
proclamado nos incisos XXXVII e LIII, do artigo
5o, da Constituição Federal, uma de suas garantias
indispensáveis.
O
referido
princípio
deve
ser
interpretado em sua plenitude, de forma a não só
proibir a criação de Tribunais e juízos de exceção,
como também exigir respeito absoluto às regras
objetivas de determinação de competência, para que
não seja afetada a independência e a imparcialidade
do órgão Julgador, sabido que, nos termos do artigo
43 do Novo Código de Processo Civil “determina-se a
competência no momento do registro ou da distribuição da
petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência
absoluta”.
Como preleciona o mestre Cândido
Rangel Dinamarco:
“É indispensável, em outras palavras, que

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entre o juiz e a causa exista uma relação de adequação
legítima (Celso Neves), que só a Constituição e a lei definem e
só elas podem alterar. Não é lícito impor a alguém um juiz
cuja competência não resulte da Constituição ou da lei em
vigor no momento da propositura da demanda (CPC, art. 87),
não sendo permitido sequer aos mais elevados órgãos do
Poder
Judiciário
alterar
as
regras
de
competência
estabelecidas no direito positivo. Tal é o significado do
disposto no inciso LIII, do artigo 5o da Constituição, ao
proclamar o direito a julgamento por juiz competente”.40
E prossegue:
“Pelo aspecto técnico-processual, a condição
de juiz preexistente constitui requisito sem o qual será
juridicamente inexistente eventual julgamento emitido por
outra pessoa ou órgão subjetivamente incapaz de ser juiz
natural.
Tal
requisito
qualifica-se
como
pressuposto
processual,
sendo
absolutamente
inviável
o
processo
conduzido por quem não seja juiz ou não o fosse antes
(pressuposto da investidura) (infra, n. 833)”.41
É dever inerente ao ofício do Juiz
controlar espontaneamente a competência absoluta,
desde quando toma o primeiro contato com a causa
e até ao momento em que se dispõe a sentenciar.
40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, São
Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 206.
2 Idem. Pág. 327.
41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. p. 205.

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As razões de ordem pública que estão
à base dessa competência não se submetem à
vontade, à atuação ou à omissão das partes. Com ou
sem alegação do réu, o Desembargador pronunciará
a incompetência absoluta por decisão nos autos,
sempre que dela se aperceber. Por isso tal matéria é
qualificada como mera objeção e não exceção em
sentido estrito42.
Sobre o tema, o professor Cândido
Rangel Dinamarco teceu as seguintes considerações:
“Há casos em que tão forte é o teor de ordem
pública existente à base de alguma regra determinadora de
competência que, mesmo em ausência de qualquer disposição
legal a respeito, essa regra se reputa cogente e a competência
que ela estabelece, absoluta. Às hipóteses de competências
constitucionais e àquelas que a lei infraconstitucional impõe,
somam-se portanto outras, caracterizadas como competências
absolutas extralegais. Aqui, a captação das razões de interesse
público é feita diretamente pelo juiz, certamente com respaldo
na doutrina mas sem que entre ele e cada um dos casos exista
uma disposição de lei determinando o caráter absoluto da
competência.
(omissis)
42 Ibidem. Pág. 602.

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Também a competência interna dos tribunais
ou seja, órgãos fracionários, do presidente, do relator etc. é
inequivocamente dada por absoluta, não obstante, inexista no
direito positivo um texto que assim a qualifique.
(...)
O caráter absoluto da competência consiste na
imunidade a prorrogações. Diz-se absoluta a competência que
não pode ser desfeita ou alterada por conexidade, por
ausência de arguição ou por qualquer ato de vontade das
partes, consensual ou unilateral. Tal é a síntese do modo como
o sistema jurídico trata a competência absoluta. O direito
positivo desenha precisamente esse perfil, ao estabelecer que
ela 'deve ser declara de ofício e pode ser alegada, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção'
(CPC, art. 113)”.43 (grifamos)
“O controle oficial deve ser realizado por
qualquer juiz, de qualquer grau ordinário de jurisdição
(primeiro grau, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais
Federais). Ainda que sem alegação de parte, o tribunal fará o
controle de competência absoluta sempre que lhe chegue a
causa ou algum de seus incidentes, pela via do recurso de
apelação ou agravo mesmo quando o recurso interposto não
verse sobre essa matéria”.44
O
Juiz
natural
é
o
colegiado,
43 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 600/601.
44 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 600/603.

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previamente encarregado como competente para o
julgamento do presente recurso, mas nunca o
plenário permanente virtual, que não exerce as
funções próprias daquele.
Ao ser entrevistado na TV Migalhas,
com manifesta sabedoria, o Ministro Marco Aurélio
assim se pronunciou:
“Plenário virtual não é plenário: o sentido de
colegiado é a troca de ideias, é nos completarmos
mutuamente”. A partir dessa premissa, o ministro Marco
Aurélio sustenta em entrevista que o julgamento de listas em
plenário virtual implica “RETROCESSO”.
Acerca
do
juiz
natural
para
o
julgamento dos recursos, o jurista José Miguel
Garcia Medina firmou as seguintes considerações:
“Afirma-se que, de acordo com o princípio da
colegialidade, os recursos devem ser julgados por órgãos
colegiados dos tribunais, ou seja, pelas câmaras, turmas,
seções etc. (a respeito, cf. o que escrevemos, sob o prisma do
Código de Processo Civil de 1973, em O prequestionamento ...
cit., 3. ed., 2002, n. 1.3, p. 53 ss., e n. 2.4.22, p. 146 e ss.). O
órgão colegiado é o juiz natural dos recursos (comentando o
art. 557 do CPC/1973, manifestou a mesma opinião Barbosa

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Moreira, Comentários ... cit., vol. V, n. 362, p. 675-676). É,
diante disso, inconstitucional regra que impeça a interposição
de recurso contra decisões proferidas monocraticamente, nos
tribunais. Decidiu-se que 'é da natureza dos tribunais
superiores o exercício colegiado da jurisdição”.45
Tal
posição
é
corroborada
pelo
professor Cândido Rangel Dinamarco, ao dispor:
“Têm os tribunais dos Estados, ainda,
competência para recursos interpostos contra decisões de seus
próprios órgãos fragmentários, a saber: a) embargos de
declaração
opostos
a
qualquer
acórdão
ou
decisão
monocrática dos integrantes do próprio tribunal (art. 1.022);
b) agravos internos disciplinados pelo Código de Processo
Civil (arts. 136, par. 937, §3o, 1.021 etc.); c) agravos
regimentais contra decisões monocráticas do presidente, vice-
presidente ou relator (segundo o regimento de cada
tribunal)”.46
Na atual Constituição, o princípio do
juiz natural é extraído da interpretação do inciso
XXXVII, do artigo 5o, que preceitua que “não haverá
juízo ou tribunal de exceção” e também da exegese do
inciso LIII, que reza “ninguém será processado nem
45 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo
Comentado
. 5a Edição. São
Paulo: Editora RT, pág0. 1.544/1545.
46 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 673.

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sentenciado senão pela autoridade competente”. Referido
princípio também é conhecido como princípio do
juiz legal ou do juiz competente.47
Nelson Nery Junior traz de forma clara
o conteúdo do princípio do juiz natural:
“O princípio do juiz natural, enquanto
postulado constitucional adotado pela maioria dos países
cultos, tem grande importância na garantia do Estado de
Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de
imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional,
atributo esse que presta à defesa e proteção do interesse social
e do interesse público”.48
Ainda, acerca do princípio do Juiz
natural, preleciona o doutrinador Rogério Lauria
Tucci:
“Outra garantia que se faz consectário do
devido processo legal, em estrita correlação com a
acessibilidade à Justiça, é a do juiz natural. Tem ela, aliás,
especialíssima conotação, significando que o membro da
comunhão social tem direito a julgamento por um juízo ou
tribunal pré-constituído, isto é, por um órgão jurisdicional
'autêntico', legitimamente investido no exercício da jurisdição
47 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação
Penal Especial . 9a ed. Ed. SARAIVA. 2013.
pág. 315.
48 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios
do Processo
Civil na Constituição
Federal . São
Paulo: Editora Revista dos tribunais, 6a edição,v.21, 2000, Pág. 65.

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e com todas as garantias ínsitas ao normal desempenho da
função de seu cargo.
Como ressalta Calamandrei, o juiz natural
'constitui necessária integração da irretroatividade da lei',
sendo, por isso, a garantia que se apresenta 'inseparável do
sistema da legalidade'.
Endossando-lhe o ensinamento, anota José
Frederico Marques que a ideia de juiz natural (à qual
equivalente a de juiz legal e a de juiz competente) contrapõe-
se 'não a juízo especial, mas a juízos de exceção ou instituídos
para contingências particulares'”.49
Não
é
por
demais
lembrar
os
ensinamentos do professor Fernando da Costa
Tourinho Filho:
“O princípio do Juiz Natural, ou Juiz
competente, como o chamam os espanhóis, ou juiz legal, como
o denominam os alemães, constitui a expressão mais alta dos
princípios fundamentais da administração da justiça. Juiz
natural é aquele cuja competência resulta, no momento do
fato, das normas legais abstratas. É, enfim, o órgão previsto
explicita ou implicitamente no texto da Carta Magna e
investido do poder de julgar. Não basta, assim, que o órgão
tenha o seu poder de julgar assentado em conte constitucional
para que se alce a juiz natural. É preciso, também, que ele
49 TUCCI, Rogério Lauria E TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição
de 1.988 e
Processo.
São Paulo: Ed. Saraiva, 1.989, Pág. 28.

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atue dentro do círculo de atribuições que lhe fixou a lei,
segundo
as
prescrições
constitucionais.
E,
como
diz
Figueiredo Dias, só a lei pode instituir juiz e fixar-lhe a
competência”.50
Ao discorrer sobre o tema, o jurista
Pedro Lenza assim se pronunciou:
“O conteúdo jurídico do princípio pode ser
resumido na inarredável necessidade de predeterminação do
juízo competente, quer para o processo, quer para o
julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de
tribunais para casos determinados. Na verdade, o princípio
em estudo é um desdobramento da regra da igualdade. Nesse
sentido Pontes de Miranda aponta que a proibição de
tribunais de exceção representa, no direito constitucional
contemporâneo, garantia constitucional: é direito ao juízo
legal comum, indicando vedação à discriminação de pessoas
ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que não
o recorrente por todos os indivíduos”.51
Nesse sentido os doutrinadores Luiz
Rodrigues
Wambier
e
Eduardo
Talamini
asseveraram:
“Assegurado que os julgamentos serão feitos
50 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo
Penal , 15a ed. Ed.
SARAIVA. 2012. Pág.284.
51 LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado
, 13a ed. Ed. SARAIVA, Pág.
702.

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pelo juiz natural indicado pela lei; guarnecidos o juiz e o
Poder Judiciário de garantias que os tornem menos
vulneráveis; sujeito o juiz a impedimentos destinados a deixa-
lo fora das atividades que poderiam tenta-lo ao desvio; e
ainda afastado o juiz quando incurso em alguma situação
capaz de fazer temer por algum comprometimento seu tudo
isso somado reduz os riscos do julgamento parcial e dá o
perfil da garantia de imparcialidade na ordem jurídica
brasileira. A Declaração Universal dos Direitos do Homem
contém explícita proclamação do direito ao julgamento por
juiz imparcial
'...um tribunal independente e imparcial,
para a determinação de seus direitos e obrigações...' (art. X).
E o Pacto de San José da Costa Rica: 'toda pessoa tem o
direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por
lei...' (art. 8o, n.1)”.52
Vigora,
portanto,
em
nosso
ordenamento, sem qualquer sombra de dúvida, o
princípio do Juiz natural ou constitucional, bem
como a proibição dos tribunais de exceção, um
complementando o outro e garantindo aos cidadãos
o amplo direito de serem julgados por órgão
competente, que é o colegiado, devidamente
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil , 8. ed. vol. I, -
Malheiros, 2017. Pág. 202/203.

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investido neste mister.
No tocante ao julgamento virtual, Ana
Fernanda Ayres Dellosso e Domitila Köhler teceram
as seguintes considerações:
“Essa nova forma de julgar não representa
mera decorrência do processo eletrônico ou do avanço das
tecnologias. Suas consequências são muito mais amplas e
drásticas. Não é só que o julgamento passa a ser feito na
privacidade dos gabinetes, sem a publicidade das TVs (para o
bem e para o mal). Deixa de existir debate real entre os
magistrados. O debate se transformou em acesso a um
sistema; em leitura de votos; em um sim ou não sem rosto e
sem detalhes.
Nesse novo sistema, que já tira muito da
saudável publicidade dos julgamentos pelos tribunais, os
ministros podem acessar os votos. E podem acompanhar ou
discordar do Relator. Mas os ministros também podem
apenas ficar em silêncio: consta da Resolução do STF que
'considerar-se-á que acompanhou o relator o ministro que não
se pronunciar' no prazo de 7 dias. Se calarem, é porque
concordariam... O debate não é só silencioso; é o próprio
silêncio.
Não é mais necessário que o ministro vote,
ouça ou discuta. Será mesmo necessário que ele acesse o

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sistema?
As implicações ao princípio do colegiado
parecem evidentes. E não estamos falando apenas de suas
implicações mais diretas: ampla defesa e duplo grau de
jurisdição. Lembrando Carnelutti, Badaró resume bem as
vantagens do julgamento colegiado, no qual 'cada um
comunica ao outro seu ponto de vista, 'o que se resolve em um
ver não só com os próprios olhos, mas também com os olhos
dos outros e, por conseguinte, em uma visão ampliada!' É, por
isso, 'um julgamento menos sujeito a erros'”.53 (grifamos)
Aliás, o cerceamento da participação
dos advogados nas sessões de julgamento é
nitidamente inconstitucional, vez que viola o artigo
133 da Constituição Federal, que prevê:
“Art. 133. O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Acerca da matéria, prosseguem as
supracitadas autoras:
“Também não se deve olvidar que, pelo
julgamento virtual, o advogado deixa de ter voz na sessão de
julgamento, ainda que seja para esclarecer um ponto dos fatos
53Delosso, Ana Fernanda Ayres; Köhler, Domitila. Julgamento
virtual é mais um passo
para a "monocratização"
dos tribunais . Revista Consultor Jurídico. 05.04.2017.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-05/julgamento-virtual-passo-
monocratizacao-tribunais.
Acesso: 13.05.2018.

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ou levantar questão de ordem. O julgamento em sessão não
permite só o debate entre magistrados, mas também a
participação do advogado, mesmo em casos sem sustentação
oral o STF inclusive prevê a intervenção do profissional no
artigo 124, parágrafo único, do seu Regimento Interno.
(...)
E, ainda que seja possível que ocorra algum
debate, mas este se dará sem a participação do advogado. No
caso dos agravos, mesmo quando retirados do sistema de
julgamento virtual, a defesa ainda terá perdido o direito de
fazer sustentações orais. Mesmo quando estes forem
interpostos em casos que permitiriam a fala dos advogados
este é um dos principais direitos furtados pela tal
'monocratização' do julgamento”.54 (grifamos)
Este também é o entendimento de
Fernando Augusto Fernandes e Jéssica Ferracioli:
“Fato mais grave é impedir ou extirpar a
participação do advogado por completo do julgamento, ato
judicial que por excelência é público, na contramão do que
prevê o artigo 133, da Constituição Federal, pois no âmbito
virtual o defensor fica impossibilitado de intervir, usar da
palavra, pela ordem, 'para esclarecer equívoco ou dúvida
surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que
54 Delosso, Ana Fernanda Ayres; Köhler, Domitila. Julgamento
virtual é mais um passo
para a "monocratização"
dos tribunais . Revista Consultor Jurídico. 05.04.2017.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-05/julgamento-virtual-passo-
monocratizacao-tribunais.
Acesso: 13.05.2018.

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influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou
censura que lhe forem feitas', medida que ofende cabalmente
o contraditório, o amplo direito de defesa e o devido processo
legal”.55 (grifamos)
Ainda
com
relação
ao
indevido
impedimento da participação dos advogados no
julgamento virtual, posicionam-se Vicente Coelho
Araújo e Laís de Oliveira e Silva:
“Para quem, como advogado, gosta dos
embates nas cortes, da discussão das teses, do argumento e do
contra-argumento, de utilizar-se da palavra como meio para
convencer o julgador, estar afastado do cotidiano dos
tribunais encerra considerável dose de angústia.
Não apenas. Para o advogado, que tem a
persuasão como principal ferramenta de trabalho, não há
nada mais eficaz do que a conversa direta e aberta, olho no
olho. Basta-lhe ler alguns dos livros sobre convencimento
para verificar que um toque, uma expressão e até mesmo o
ato de respirar são cruciais para formar convicção sobre um
tema.
(...)
A interferência da tecnologia no direito é
inevitável. Esvaiu-se o tempo em que eram necessários
55 Fernandes, Fernando Augusto; Ferracioli, Jéssica.Julgamentos
virtuais são
inconstitucionais
e devem ser extirpados do mundo real. Revista Consultor Jurídico.
01.05.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-01/julgamentos-
virtuais-sao-inconstitucionais-extirpados.
Acesso: 03.05.2018.

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imensos arquivos físicos em escritórios de advocacia para
guardar cópias de processos. Os processos eletrônicos já
fazem parte da realidade do meio jurídico na quase totalidade
dos Tribunais. Com a inovação do processo eletrônico chegou
a vez dos julgamentos eletrônicos. Ao contrário da pacífica
aceitação havida na transição para processos eletrônicos, há
hoje enorme discussão entre os juristas sobre a efetividade e a
justeza do julgamento virtual.
Quem o defende prega a eficiência do
desenvolvimento dos trabalhos nos Tribunais diante da
enorme quantidade de processos. Argumenta que há inclusive
mais tempo para que cada juiz examine o caso e possa se
manifestar. Já quem reclama se vê privado de acompanhar
debates e de eventualmente contribuir com as discussões entre
os magistrados, por vezes até com esclarecimentos que podem
se mostrar fundamentais para a decisão a que chegará o juiz
no caso. E não concorda com a absoluta impossibilidade de
acompanhar a marcha do julgamento, que se traduz em
verdadeiro voo cego para o advogado.
Na busca da arte do possível e frente a uma
realidade que não parece ter volta, cabe pensar em
alternativas para aprimorar uma sistemática mais racional
dos julgamentos eletrônicos, uma sistemática pública, em que
prevaleça a interação entre advogados e magistrados, como é,
deveras, nossa tradição.
Isso porque nos julgamentos virtuais, que já
aconteciam corriqueiramente nos Tribunais, à interação

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presencial in totum suprimida, inexiste qualquer interação ou
acompanhamento da questão examinada durante o processo
decisório. Além disso, há diversos relatos de casos em que o
princípio da colegialidade não foi cumprido de forma
adequada e de processos em que a decisão proferida tratava
de assunto diverso, sequer se referindo ao processo analisado.
Infelizmente, para o sistema de justiça, o jurisdicionado pode
ser efetivamente prejudicado nessa situação, tendo em vista
que o advogado fica privado de cumprir o seu papel de
prestar esclarecimentos durante a construção da decisão
jurídica.
Há de se ponderar também o enorme acervo
dos magistrados. A judicialização em excesso dificulta o
trabalho detalhado, atencioso e abarrota os gabinetes. Aqui,
novamente, quem perde é o jurisdicionado com a morosidade
da justiça e a demora para ter a adequada prestação
jurisdicional.
Verifica-se a triste constatação de um jogo de
'perde-perde'. Com o julgamento eletrônico no formato atual,
perde-se com a ausência de participação efetiva dos
advogados no processo decisório e, por vezes, com menos
aprofundamento do caso. Por outro lado, claramente se
perderia com a ausência de celeridade processual e a
imprevisão para o jurisdicionado de ver direitos seus
garantidos, não houvesse para os Tribunais a possibilidade de

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julgamentos eletrônicos”.56
Ademais, a remessa dos autos para o
julgamento virtual, além de ilegal, é revestida de
manifesta antijuridicidade e afronta o princípio da
segurança jurídica.
Ao dissertar sobre a segurança jurídica,
preleciona o jurista Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito pressupõe
uma ordem jurídica em que se garantam importantes
instrumentos para a defesa dos particulares em face do Poder
do Estado. Os direitos e garantias individuais se apresentam
como a maior defesa dos cidadãos em relação ao Estado. Hoje
fala-se muito no princípio da segurança jurídica. É outro
tema da moda. A própria existência de um ordenamento
jurídico, com a previsão de preceitos normativos gerais,
impessoais e abstratos, presta serviço à segurança jurídica,
uma vez que, em geral, há regras previamente definidas para
a resolução dos conflitos e interesses. A segurança jurídica é
um direito fundamental do cidadão; implica normalidade,
estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa
realidade fático-jurídica. Como se trata de uma cláusula
56 ARAÚJO, Vicente Coelho; SILVA, Laís de Oliveira e. Poder Judiciário
e sessões de
julgamento
em tempos de pandemia . Disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/artigos/poder-judiciario-e-sessoes-de-julgamento-em-tempos-de-
pandemia-22042020.
Acesso em: 23 de abril de 2020.

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aberta. O seu conceito é indeterminado, mas é perfeitamente
possível esclarecer o que é. Aliás, é característica dos
princípios serem cláusulas abertas. Significa a adoção pelo
Estado
de
comportamentos
coerentes,
estáveis,
não
contraditórios. É também, portanto, respeito à realidades
consolidadas. Onde está a previsão constitucional da
segurança jurídica? No artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada'”.57 (grifamos)
Sob o aspecto subjetivo, assim se
pronunciou a professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro:
“A proteção à confiança leva em conta a boa-
fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados
pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão
mantidos e respeitados pela própria administração e por
terceiros”.58
Nas
conclusões
apresentadas
por
William Simon:
“O ideal libertário exige que as pessoas
tenham conhecimento dos seus direitos e obrigações antes de
57 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.
58 Disponível em: http://franciscofalconi.wordpress.com/2011/01/23/principios-
da-seguranca-juridica-boa-fe-e-protecao-a-confianca/. Acesso em: 03 03.2017.

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agir, para que possam planejar seus negócios”.59
Igual entendimento é do mestre José
Afonso da Silva:
“Os valores constitucionais esvanecem-se
todos se não forem protegidos pela indeclinável couraça da
segurança jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés formal, é
o conjunto de condições que torna possível às pessoas o
conhecimento antecipado e reflexivo das consequenciais de
seus fatos à luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas repousa
fundamentalmente na previsibilidade das consequências
jurídicas das ações humanas, o que vale dizer, na segurança
de que de que o cumprimento estrito das regras não será, no
amanhã, deixando à margem da legalidade, consoante sempre
ressaltado nos melhores estamentos da filosófica do Direito”.60
(grifamos)
É do Superior Tribunal de Justiça o
seguinte posicionamento:
“Os princípios da segurança jurídica e da boa-
fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento
contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a
parte, após a praticar ato em determinado sentido, venha a
59 SIMON. William H. A prática da justiça . São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.
60 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.

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adotar comportamento posterior contraditório”.61
A segurança jurídica, portanto, tende a
se restringir ao campo objetivo do respeito aos
direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito, à coisa
julgada, enquanto a proteção à confiança relaciona-
se com componentes de ordem subjetiva e pessoal
dos administradores.
Segundo o doutrinador José Joaquim
Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma
e
responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se
considerava os princípios da segurança jurídica e a proteção à
segurança como elementos constitutivos do Estado de Direito.
Esses dois princípios
segurança jurídica e proteção de
confiança andam estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o principio da confiança como um
subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança
jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica
garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e
realização do direito enquanto a proteção da confiança se
61 STJ. AgRg. noREsp.no 1.099.550/SP. 5a Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J.
02.03.2011.

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prende mais com os componentes subjetivos da segurança,
designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos
indivíduos em relação aos efeitos dos atos”.62 (grifamos)
Como se não bastasse, é certo que o
princípio
da
segurança
jurídica
é
elemento
fundamental do Estado Democrático de Direito,
previsto no artigo 1o da Carta Magna.
Ao dissertarem sobre a segurança
jurídica, prelecionam os doutrinadores João Alberto
de Almeida e Thiago Carlos de Souza Brito:
“O Estado Democrático de Direito tem, como
um dos seus elementos fundantes a segurança jurídica. E nem
poderia ser de outra forma. A própria ideia de Direito se
confunde com a necessidade de segurança. Necessidade de dar
estabilidade e clareza às relações sociais, de uma maneira que
permita ao homem estabelecer ordem na vida social, é um dos
escopos primordiais do Direito. Esta necessidade está,
inclusive, acima de outros valores também encampados pelo
Direito.
Isso porque não é possível imaginar a
liberdade, a dignidade da pessoa humana, a democracia, a
justiça, numa sociedade onde o caos impera. Não que tais
valores sejam de menor importância. Muito ao contrário. Na
62 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

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verdade são eles fundamentais. Contudo, eles nada são se em
uma determinada sociedade não houver um grau de
segurança nas relações humanas sociais.
Curial ao Direito é a segurança.
E, por conseguinte, o princípio da segurança
jurídica alcança importância vital dentro do ordenamento
jurídico. Tal princípio, segundo Humberto Theodoro Júnior,
pode ser distinguido em dois sentidos, a saber, 'a) a segurança
que deriva da previsibilidade das decisões que serão adotadas
pelos órgãos que terão de aplicar as disposições normativas; e
b) a segurança que se traduz na estabilidade das relações
jurídicas definitivas'.
(...)
Quanto à estabilidade das relações jurídicas
definitivas, vale o Direito dos institutos do direito adquirido,
do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Tais institutos têm
por escopo a proteção a todas as relações jurídicas, de forma
que o legislador, ou mesmo outro julgador, seja de modo
direto ou indireto, não interfira nas situações já estabilizadas.
Sem estes, não pode o Direito garantir paz e tranquilidade no
seio da sociedade. Desta forma, a segurança jurídica não se
configura apenas numa garantia do cidadão frente ao Estado.
Trata-se, na realidade, de um verdadeiro direito fundamental
do indivíduo de certeza e estabilidade em sociedade.
De fundamental importância, portanto, para o
Estado de Direito é a segurança jurídica, 'o qual, bem por

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isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios
gerais de direito, é, indisputavelmente, um dos mais
importantes entre eles'”.63 (grifamos)
Acerca do tema, esta é a lição dos
professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery:
“A segurança jurídica, trazida pela coisa
julgada material, é manifestação do Estado Democrático de
Direito (CF 1o, caput). Entre o justo absoluto, e o justo
possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro, a
exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos
ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que também se
consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada
material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio
Estado Democrático de Direito, fundamento da República
Brasileira. A lei não pode modificar a coisa julgada material
(CF, 5o XXXVI); a CF não pode ser modificada para alterar-
se a coisa julgada material (CF 1o caput, 60, §4o); o juiz não
pode alterar a coisa julgada (CPC 502 e CPC 505). Somente a
lide (pretensão, pedido, mérito) é acobertada pela coisa
julgada material, que a torna imutável e indiscutível, tanto no
processo em que foi proferida a decisão de mérito, quanto em
processo futuro. (...) A coisa julgada material é instrumento
63 ALMEIDA, João Alberto de; SOUZA BRITO, Thiago Carlos de. O princípio da
segurança jurídica e suas implicações na relativização da coisa julgada. Revista da
Faculdade
Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 2010, pp. 175/210.

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de pacificação social”.64
Este é o posicionamento do jurista
Fabricio Andrade:
“O Estado Democrático de Direito pressupõe
uma ordem jurídica em que se garantam importantes
instrumentos para a defesa dos particulares em face do Poder
do Estado. Os direitos e garantias individuais se apresentam
como a maior defesa dos cidadãos em relação ao Estado. Hoje
fala-se muito no princípio da segurança jurídica. É outro
tema da moda. A própria existência de um ordenamento
jurídico, com a previsão de preceitos normativos gerais,
impessoais e abstratos, presta serviço à segurança jurídica,
uma vez que, em geral, há regras previamente definidas para
a resolução dos conflitos e interesses. A segurança jurídica é
um direito fundamental do cidadão; implica normalidade,
estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa
realidade fático-jurídica. Como se trata de uma cláusula
aberta. O seu conceito é indeterminado, mas é perfeitamente
possível esclarecer o que é. Aliás, é característica dos
princípios serem cláusulas abertas. Significa a adoção pelo
Estado
de
comportamentos
coerentes,
estáveis,
não
contraditórios. É também, portanto, respeito à realidades
consolidadas. Onde está a previsão constitucional da
segurança jurídica? No artigo 5o, XXXVI, CF 'a lei não
64 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil
Comentado.
16a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.289.

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prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada'”.65 (grifamos)
Entendimento similar é externado por
José Miguel Garcia Medina:
“A segurança jurídica é essencial ao Estado
Democrático de Direito e desenvolve-se em torno de dois
conceitos basilares: o da estabilidade das decisões dos poderes
públicos, que não podem ser alteradas senão quando
concorrerem
fundamentos
relevantes,
através
de
procedimentos legalmente exigidos; o da previsibilidade, que
se 'se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por
parte dos cidadãos' (cf. José Joaquim Gomes Canotilho,
Direito Constitucional, p. 259-260). Para que se possa dizer,
efetivamente, esteja plenamente configurado o Estado
Democrático de Direito, é imprescindível a garantia da
estabilidade jurídica, de segurança de orientação e realização
do direito (cf. José Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 252).
Assim, considerado o princípio, nota-se que é irrelevante a
menção expressa, na Constituição Federal, acerca da coisa
julgada muito embora a Constituição Federal brasileira o
faça, no art. 5o, inciso XXXVI, no sentido de não se permitir à
lei retroagir para atingir a coisa julgada já que esta é
umbilicalmente ligada ao Estado Democrático de Direito.
Com efeito, ausentes a segurança, a estabilidade e a
previsibilidade, o Direito 'se constituiria, de certa forma
65 Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2010/04/o-
que-e-seguranca-juridica.html>. Acesso em: 03.03.2017.

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mesmo, até em fator de insegurança' (cf. Arruda Alvim,
Tratado ..., vol. 1, p. 19)”.66 (grifamos)
Nas conclusões apresentadas pelo
mestre José Afonso da Silva:
“Os valores constitucionais esvanecem-se
todos se não forem protegidos pela indeclinável couraça da
segurança jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés formal, é
o conjunto de condições que torna possível às pessoas o
conhecimento antecipado e reflexivo das consequenciais de
seus fatos à luz da liberdade reconhecida. A certeza e a
estabilidade das relações e situações jurídicas repousa
fundamentalmente na previsibilidade das consequências
jurídicas das ações humanas, o que vale dizer, na segurança
de que de que o cumprimento estrito das regras não será, no
amanhã, deixando à margem da legalidade, consoante sempre
ressaltado nos melhores estamentos da filosófica do Direito”.67
(grifamos)
Segundo o doutrinador José Joaquim
Gomes Canotilho:
“O homem necessita de segurança para
conduzir,
planificar
e
conformar
autônoma
e
responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se
considerava os princípios da segurança jurídica e a proteção à
66 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 820.
67 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional
Positivo. São Paulo,
Malheiros, 1995. Pág. 412.

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segurança como elementos constitutivos do Estado de Direito.
Esses dois princípios
segurança jurídica e proteção de
confiança andam estritamente associados, a ponto de alguns
autores considerarem o princípio da confiança como um
subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança
jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica
garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e
realização do direito enquanto a proteção da confiança se
prende mais com os componentes subjetivos da segurança,
designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos
indivíduos em relação aos efeitos dos atos”.68 (grifamos)
Como se sabe, o controle difuso
permite a qualquer Juiz ou Tribunal, que na análise
do
caso
concreto,
se
manifeste
sobre
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, razão
pela qual resta claro que o ordenamento jurídico
assegurou que o Magistrado, no exercício de sua
atividade jurisdicional, não é obrigado a julgar tema
que repute inconstitucional, fato que inclui o
procedimento adotado para julgamento das causas.
Ao discorrer sobre o tema, o jurista e
agora Ministro do Supremo Tribunal Federal,
68 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional
e Teoria da Constituição
. 4a Edição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 256.

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Alexandre
de
Moraes
teceu
as
seguintes
considerações:
“Controlar a constitucionalidade significa
verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um
ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos
formais e materiais.
O
controle
difuso
ou
aberto,
também
conhecido como controle por via de exceção ou defesa,
caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou
tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição
Federal”.69 (grifamos)
Com efeito, o Desembargador não
pode ser compelido, coagido e muito menos
obrigado a participar de julgamentos em
plenário permanente virtual, seja como relator,
seja como segundo ou terceiro juiz, de modo que
entender de forma diversa é violar os princípios da
publicidade, devido processo legal, Juiz natural, da
legalidade e da segurança jurídica, previstos na
Carta Magna, como anteriormente exposto, bem
como impede a arguição e a análise das questões de
69 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional
Administrativo,
Atlas, 2006, p. 99.

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ordem.
Ainda, acerca do julgamento virtual,
por delegação do eminente Presidente da Seção de
Direito
Privado
à
época,
em
expediente
administrativo, o culto Desembargador Roque
Antônio Mesquita de Oliveira, à época, M.D.
Presidente da 18a Câmara e do 9o Grupo de
Câmaras, com manifesta sabedoria, decidiu:
“O segundo ponto a ser examinado diz
respeito a estar ou não o Desembargador integrante da
Turma Julgadora obrigado a participar da sessão virtual de
julgamento quando estiver integrando o colegiado, mesmo
quando a maioria dos Desembargadores entende que deve o
Desembargador proferir voto na referida modalidade de
julgamento, nos termos da Resolução no 772/2017, ora em
vigor, do C. Órgão Especial desta Corte, em seu art. 1o, caput:
'As
apelações,
agravos
de
instrumento,
agravos internos, embargos de declaração, mandados de
segurança, habeas corpus, conflitos de competência e ações
originárias serão, preferencialmente, julgados em sessão
virtual, a critério da turma julgadora, ressalvada expressa
oposição de qualquer das partes, independentemente de
motivação declarada, mediante petição protocolizada no
prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da
distribuição dos autos que, para este específico fim, servirá

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como intimação'.
A leitura desse dispositivo revela que a sessão
virtual será efetivada em caráter preferencial, a critério da
Turma Julgadora, mas não impõe a obrigatoriedade a
qualquer de seus integrantes a participar dessa sessão, tanto
que no parágrafo 2o desse mesmo artigo dispõe:
'Não será objeto de julgamento virtual o
processo com pedido de encaminhamento ao julgamento
presencial'.
E no mesmo sentido o parágrafo 3o:
'Não sendo lançado voto no prazo de 20 dias,
o relator poderá determinar o encaminhamento dos autos
para julgamento presencial'.
Como se vê, não existe nenhum dispositivo
nessa resolução atribuindo a obrigatoriedade para o
Desembargador participar do julgamento virtual, sendo
relevante destacar que nesse caso ele deverá simplesmente
pleitear ao relator que remeta os autos para o julgamento
presencial, sem necessidade de expor os fundamentos pelos
quais assume essa conduta.
(...)
Outro argumento relevante para demonstrar
que o Desembargador não está obrigado a participar do
julgamento virtual tem origem no C. STJ, o qual, no seu
Regimento Interno, fez constar o art. 184-D com a seguinte

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redação, com negrito do signatário:
'O relator no julgamento virtual incluirá os
dados do processo na plataforma eletrônica do STJ com a
indicação do Órgão Julgador, acompanhados do relatório e
do voto do processo.
Parágrafo único. A pauta será publicada no
Diário da Justiça eletrônico cinco dias úteis antes do início da
sessão de julgamento virtual, prazo no qual:
I
é facultado aos integrantes do Órgão
Julgador expressar a não concordância com o julgamento
virtual (incluído pela Emenda Regimental n. 27, de 2016);
II
as partes, por meio de advogado
devidamente constituído, bem como o Ministério Público e os
defensores públicos, poderão apresentar memoriais e, de
forma fundamentada, manifestar oposição ao julgamento
virtual ou solicitar sustentação oral, observado o disposto no
art. 159'.
O mesmo Regimento Interno traz o art. 184-F,
o qual, no seu parágrafo 2o, diz:
'O processo será excluído da pauta de
julgamento virtual nas hipóteses em que, no prazo do
parágrafo único do art. 184-D, qualquer integrante do Órgão
Julgador expresse não concordância com o julgamento
virtual, se acolhida a oposição feita por qualquer das partes,
pelo defensor público ou pelo Ministério Público ou se houver

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o deferimento de sustentação oral'.
Portanto,
em
dois
momentos
do
seu
Regimento Interno o C. STJ deixou claro que não existe
obrigatoriedade para o Ministro participar do julgamento
virtual. Logo, por analogia, também nos Tribunais de Justiça
Estaduais o Desembargador igualmente não está obrigado a
essa conduta, com a devida vênia dos que entendem em
sentido diverso.
(...)
Outro argumento que se apresenta nesta
oportunidade, lançado pelo ora representante, é aquele que
afirma ser do interesse público o julgamento virtual e a
exclusão dos autos dessa modalidade de julgamento ofenderia
esse interesse. Com a devida vênia, divirjo deste entendimento
e explico o motivo como segue.
O art. 5o, II, da Constituição Federal dispõe:
'Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei'.
Deve ser lembrado que o art. 945 do CPC, que
tratava do julgamento virtual, como bem salientado na
manifestação do ora representado, foi expressamente
revogado pela Lei no 13.256/2016, de modo que a regra
vigente é que os julgamentos serão presenciais, sendo os
virtuais uma exceção a essa regra. Tanto assim é que o art.
944, do CPC afirma que o acórdão poderá ser substituído por

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notas
taquigráficas,
que
são
realizadas
apenas
nos
julgamentos presenciais. Portanto, a opção pelo julgamento
presencial é um direito decorrente da lei processual e essa
escolha não ofende ao interesse público, data vênia.
Anote-se
também,
diante
de
todos
os
fundamentos
acima
consignados,
que
não
existe
obrigatoriedade do desembargador fundamentar a sua recusa
em participar do julgamento virtual, posto que o art. 93, IX,
da Constituição Federal e o art. 489, § 1o, do CPC, dizem
respeito aos pronunciamentos de caráter jurisdicional, que
não é o caso que motivou a representação, com a devida vênia
do entendimento exarado pelo ora representante.
Assim sendo, respondendo a questão de
ordem arguida, diante de representação apresentada por
determinado Desembargador, e em atenção ao que foi
determinado
pelo
eminente
Desembargador
GASTÃO
TOLEDO DE CAMPOS MELLO FILHO, Presidente da
Seção de Direito Privado desta Corte, fica consignado que
existe justa causa para que determinado Desembargador
deixe de participar das sessões virtuais quando integra a
Turma Julgadora, e, em consequência, inclusive em atenção
ao art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal ('a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação') e ao art. 4o, do CPC ('As partes têm o direito
de obter em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa'), deve o relator encaminhar os

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autos para o julgamento presencial, conduta que ora se espera
de todos os colegas integrantes da 18a Câmara de Direito
Privado nos recursos nos quais o ora representado integrar a
Turma Julgadora”. (grifamos)
Ademais,
o
culto Desembargador
Manoel de Queiroz Pereira Calças, ex-presidente do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
em entrevista concedida à revista eletrônica
Consultor Jurídico (ConJur) sabiamente afirmou que
“cabe aos desembargadores do tribunal notoriamente
competentes, e valendo-se cada um de sua independência,
julgar de acordo com o próprio entendimento e interpretar as
leis de forma adequada, mas livre”.
Nem mesmo o princípio da razoável
duração do processo justifica a adoção do
denominado julgamento virtual, como previsto no
inciso LXXVIII, do artigo 5o, da Constituição
Federal:
“A todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O supracitado inciso, quando se refere

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ao direito à duração razoável do processo, expressa
que este direito requer os meios aptos a garantirem a
celeridade na sua tramitação.
Assim, o direito à duração razoável do
processo exige apenas do legislador editar
mecanismos a possibilitar prestações positivas a
serem adotadas e aplicadas pelo Estado Juiz, mas
com fiel observância ao devido processo legal,
mormente no que diz respeito à publicidade dos atos
processuais, como previsto no inciso IX, do artigo
93 da Carta Magna.
Acerca do tema, manifestaram-se os
autores Fernando Augusto Fernandes e Jéssica
Ferracioli:
“Porém, a institucionalização do 'julgamento
virtual' em sede recursal não pode estar assentada no
princípio constitucional da razoável duração do processo,
economia de tempo para os julgadores, cumprimento de
metas estipuladas pelo CNJ, tampouco o uso inteligente e
racional da tecnologia da informação, pois as consequências
nefastas que permeiam o julgamento de recursos em ambiente
cibernético, especialmente, tratando-se de casos criminais, vão
desde a sua inconstitucionalidade em razão do disposto nos

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artigos 93, inciso, X e 133 da Constituição Federal até afronta
cabal aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da
colegialidade derivado do duplo grau de jurisdição, um
direito essencial garantido, inclusive, por cláusula pétrea e
que dá efetividade ao devido processo legal.
Isso porque, o relator insere a ementa, o
relatório e voto no ambiente virtual. Com o início do
julgamento, os demais julgadores terão um prazo para
manifestação, estes poderão se manifestar ou permanecer
silentes. O silêncio constitui adesão integral ao voto do relator.
Todavia, a íntegra da decisão tornar-se-á pública, depois de
concluído o julgamento. Dessa feita, no ambiente cibernético,
as partes interessadas não podem acompanhar ou assistir o
julgamento, tampouco os julgadores podem externalizar suas
opiniões ou debater sobre o tema tratado no momento da
Sessão”.70 (grifamos)
Além
disso,
constou
do parecer
elaborado pela Comissão de Direito Processual
Civil, do Instituto dos Advogados de São Paulo:
“E a promessa da duração razoável do
processo,
invocada
no
projeto,
não
altera
essa
inconstitucionalidade. É conhecida a clássica relação entre
segurança jurídica e celeridade processual: sempre que se
70Fernandes, Fernando Augusto; Ferracioli, Jéssica. Julgamentos

virtuais
são
inconstitucionais
e devem ser extirpados
do mundo real . Revista Consultor Jurídico.
01.05.2018.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-01/julgamentos-
virtuais-sao-inconstitucionais-extirpados.
Acesso: 03.05.2018.

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prestigia um desses valores, de alguma forma o outro acaba
sendo afetado. Há, portanto, necessidade de conciliá-los e
harmonizá-los, decidindo-se em cada situação concreta ou
abstratamente considerada
qual desses princípios deve
prevalecer. Trata-se, aqui, da aplicação do princípio da
proporcionalidade
ou
razoabilidade.
Nessa
linha
de
raciocínio, está na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal que “a razoável duração do processo (CF, art. 5°,
LXXVIII), portanto, deve, logicamente, ser harmonizada com
outros princípios e valores constitucionalmente adotados no
Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira
isolada e descontextualizada do caso”. In casu, não há dúvida
de que a celeridade processual não pode fragilizar valores
relacionados à garantia de imparcialidade e publicidade dos
julgamentos nos Tribunais. A razoável duração do processo é
uma garantia para as partes e não para os magistrados, que
infelizmente estão com excesso de serviço
em razão do
excesso de recursos e principalmente pela falta de estrutura e
de recursos do Judiciário. E para os jurisdicionados essa
suposta celeridade trará um risco muito grande de
comprometimento da qualidade e transparência da prestação
jurisdicional”.71 (grifamos)
A
norma constitucional fala em
duração razoável do processo e não em celeridade
71 Notariano Júnior, Antonio de Pádua; Nogueira, ANtonio de Pádua Soubhie;
Carvalho, Fabiano; Costa. Hélio Rubens Batista Ribeiro; Dinamarco, Pedro da Silva;
Barioni, Rodrigo Otávio. Sobre a criação dos “julgamentos virtuais” no âmbito do
Tribunal de Justiça de São Paulo. In: Silva, José Anchieta da (org.). O novo Processo

Civil. São Paulo: Lex Editora, 2012, p. 62.

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da tutela jurisdicional do direito. A norma não
garante apenas tutela jurisdicional tempestiva à
parte, mas também confere aos demandantes e à
sociedade o direito à duração razoável do processo,
sem que haja, todavia, prejuízo às garantis
constitucionais.
Este é o posicionamento do autor
Rogério Pires da Silva:
“Ninguém é contra um julgamento mais
rápido, mas isso não se pode conquistar pela eliminação de
etapas no processo, nem pela redução do conteúdo de
garantias constitucionais”.72
O legislador, e somente ele, é obrigado
a dar proteção normativa ao direito fundamental à
duração razoável do processo, mediante a edição de
normas para possibilitar a distribuição do ônus do
tempo processual, conforme as circunstâncias do
caso concreto, bem como reprimir, mediante
sanções, a atuação protelatória das partes.
Além do mais, data máxima vênia, não
72 Silva, Rogério Pires da.Julgamento
virtual restringe garantia de publicidade das
sessões.
Revista
Consultor
Jurídico.
05.06.2014.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/rogerio-pires-julgamento-virtual-tj-sp-
restringe-publicidade.
Acesso: 15.05.2018.

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é o julgamento virtual que virá trazer pronta
prestação jurisdicional; a solução depende apenas e
tão-somente de cada Julgador, com dedicação
exclusiva e ilimitada à Magistratura e ao Poder
Judiciário.
Como se não bastasse, as Resoluções
no 549/2011 e no 772/2017, não podem dispor acerca
da matéria reservada apenas à competência privativa
da União, nos vinte e nove incisos do artigo 22, da
Constituição
Federal,
demonstrando
clara
supremacia em relação aos demais entes federativos,
em virtude da relevância das disposições:
“Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre:
I Direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho”.
Com todo respeito, o denominado
julgamento virtual constitui matéria de ordem
processual, cuja competência para legislar é
exclusiva da União, não podendo o Poder

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Judiciário, através de Resoluções, dispor a
respeito.
Aliás, este é o posicionamento de
Rogério Pires da Silva:
“Todavia, nem mesmo a lei estadual poderia
dispor sobre assunto que, rigorosamente, é norma processual
matéria da competência exclusiva da União (Constituição,
artigo 22, I). Por certo há matérias processuais sobre as quais
o próprio Tribunal pode (e deve) dispor em seu regimento ou
em resoluções, mas delimitar a publicidade dos julgamentos
não está nesse rol, em razão da importância fundamental
dessa garantia processual.
Ora, a Constituição garante solenemente que
'a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem.' (art. 5o, LX). Ademais, no artigo 93 da Constituição
o inciso IX é categórico: 'todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação'.
Desde logo se percebe que na Constituição a
publicidade dos julgamentos é condição essencial da atividade

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jurisdicional. É tão relevante que a transgressão a essa
garantia acarreta nulidade o que não ocorre se o julgamento
atentar meramente contra a 'duração razoável' do processo.
Por mais importante que seja um julgamento rápido
(sobretudo nas condições atuais de nossos Tribunais), a
Constituição trata a publicidade como regra indisponível, e o
sigilo como exceção subordinada ao direito de intimidade das
partes”.73 (grifamos)
Ao comentarem o artigo 196 do
Código de Processo Civil, os juristas Marcel
Leonardi e Guilherme Cardoso Sanches, externaram
o seguinte entendimento:
“Discute-se
,
por
vezes,
a
constitucionalidade desse tipo de competência atribuída por
lei ao CNJ e, supletivamente aos tribunais. A Constituição
estabelece competência concorrente da União, Estados e
Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em
matéria processual (art. 24, inciso XI). A Constituição
estabelece ainda que compete privativamente aos tribunais
eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observância das normas de processo e das
garantias
processuais
das
partes,
dispondo
sobre
a
competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos (CF, arts. 96, inciso I, A, e
73Silva, Rogério Pires da. Julgamento
virtual restringe
garantia de publicidade
das
sessões .
Revista
Consultor
Jurídico.
05.06.2014.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2014-jun-05/rogerio-pires-julgamento-virtual-tj-sp-
restringe-publicidade.
Acesso: 15.05.2018.

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125, §1o ).
Portanto, nem o CNJ, nem os tribunais
podem, obviamente, legislar em matéria procedimental”.74
(grifamos)
Como se não bastasse, a Resolução no
549/2011, a par das ilegalidades já apontadas, foi
editada com base no artigo 154 e parágrafos do
Código de Processo Civil de 1973, ora revogado.
A ofensa ao princípio da legalidade é
indiscutível, pois, como escreve M.M. Serpa Lopes,
uma vez revogado o código de processo anterior,
resta, por consequência, revogada a Resolução no
549/11, sendo descabida sua aprovação e sua
republicação, pois:
“Sendo a lei (atípica), uma expressão da
vontade do legislador, a sua revogação depende naturalmente
de outro ato de vontade do legislador, expresso ou tácito,
consoante o modo pelo qual haja manifestado essa
revogação”.75
74 Leonardi, Marcel; Sanchez Guilherme Cardoso. Dos atos processuais. In: José
Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho
Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de
Processo
Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e
Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná,
2015, p. 354.
75 Lopes, Serpa. Curso de Direito Civil . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, p. 96.

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Como sustentar a legalidade da
Resolução revogada?
Respeitosamente, entendo impossível
que substituído o Código de 1973, haja cabimento a
aplicação de norma expressamente revogada, para
dar vida a dispositivo de nascimento inócuo e nulo.
Ora, a par das ilegalidades apontadas,
todas contidas na Resolução no 549/2011, revogada
tacitamente pelo atual Código de Processo Civil, a
Resolução no772, de 26 de abril de 2017, poderia
proceder a alterações na primeira?
Pergunta-se:
É
legal
alterar
resolução revogada?
E a resposta é uma só: NÃO, por
absoluta falta de amparo legal.

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O
professor
Humberto
Theodoro
Júnior, ao comentar o revogado artigo 945, do Novo
Código de Processo Civil, externou o seguinte
entendimento:
“Se,
durante
o
julgamento
eletrônico
ocorresse divergência entre os integrantes do órgão julgador,
este ficaria imediatamente suspenso, devendo a causa ser
apreciada em sessão presencial (§ 4o). Vale dizer, a forma
eletrônica somente deveria prevalecer havendo decisão
unânime dos julgadores.
No entanto, a lei no 13.256 simplesmente
revogou o artigo 945 do NCPC, antes de sua entrada em
vigor, impedindo, assim, que o julgamento colegiado
eletrônico fosse introduzido entre nós”.76
Acerca do supracitado dispositivo
legal, o jurista José Miguel Garcia Medina firmou
tais considerações:
“De todo modo, devem ser observadas, no
julgamento eletrônico, as garantias mínimas do processo,
decorrentes do due process of law: todas as decisões judiciais
devem ser públicas e fundamentadas (art. 93, IX, da CF/1988).
Assim, as decisões proferidas no decorrer da sessão virtual
deverão ser fundamentadas e tornadas públicas ao longo do
76 THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo
Civil Anotado . 20a
edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 1.028.

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procedimento, de modo a tornar conhecidas tais razões de
imediato e não apenas ao final da deliberação do órgão
colegiado”.77 (grifamos)
O denominado julgamento virtual não
comporta discussão e nem mesmo decisão pelos
julgadores sobre a denominada questão de ordem,
quando arguida por quaisquer dos magistrados
integrantes da turma julgadora, somente possível e
admissível nos julgamentos levados a efeito na
forma presencial, razão pela qual, ainda sob tal
fundamento o julgamento adotado pelo eminente
relator e demais magistrados votantes, data máxima
vênia, é nulo de pleno direito.
Como
se
sabe,
as
normas
procedimentais
e
processuais
devem
ser
rigorosamente observadas, para que nenhuma das
partes seja privada de seus direitos, de modo que o
descumprimento das exigências e formalidades
previstas no Código de Processo Civil ou no
Regimento
Interno
do
Tribunal,
amplamente
demonstrado no presente voto, não poderia de forma
77 Medina, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora RT, 2017, p. 1.576.

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alguma deixar de ser arguido.
Acerca da questão de ordem e da
imprescindibilidade da sua arguição pelo Presidente
ou pelo Relator do processo, preleciona o Eminente
Juiz Federal Teófilo Antônio Miguel Filho:
“Sob o enfoque clássico, a questão de ordem
pode ser definida como a questão arguida nos órgãos
colegiados dos Tribunais, especialmente no que diz respeito à
ordem dos processos e à observância dos procedimentos
regimentais.
Consubstancia-se em instrumento previsto nos
Regimentos Internos dos Tribunais suscitado pelo Presidente
da referida Corte ou pelo Relator do processo judicial
submetido, via de regra, ao órgão colegiado, conforme a
competência, para decisão, independente de sua inclusão em
pauta de julgamento ordinária”.78 (grifamos)
E prossegue o mencionado autor:
“Da mesma forma, é possível afirmar que os
vícios do julgado, consubstanciados em errores in procedendo
e in judicando, sempre que implicarem no conhecimento de
matéria de ordem pública, poderão ser levantados pelo
Relator do processo, por meio de questão de ordem, e,
78 MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. A elasticidade da questão de ordem perante a
doutrina e a jurisprudência.
Justiça Eleitoral em Debate, Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p.
17-24, ago./out. 2012.

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sucessivamente, decididos, como preliminar processual ou de
mérito, respectivamente, pelo órgão colegiado”.79 (grifamos)
Referido
entendimento
encontra-se
expresso no Regime Interno do Supremo Tribunal
Federal, que prevê:
“Art. 13. São atribuições do Presidente:
VII decidir questões de ordem, ou submetê-
las ao Tribunal, quando entender necessário.
Art. 21. São atribuições do Relator:
III submeter ao Plenário, à Turma, ou aos
Presidentes, conforme a competência, questões de ordem para
o bom andamento dos processos”. (grifamos)
De forma similar, de acordo com o
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça:
“Art. 21. São atribuições do Presidente:
IX submeter questões de ordem ao Tribunal.
Art. 34. São atribuições do relator:
IV submeter à Corte Especial, à Seção, à
Turma, ou aos Presidentes, conforme a competência, questões
de ordem para o bom andamento dos processos”. (grifamos)
79 Idem.

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Outrossim,
há
precedentes
da
supracitada Corte nos quais foi reconhecida a plena
viabilidade da anulação do julgamento, em razão da
questão jurídica suscitada em sede de questão de
ordem:
“QUESTÃO DE ORDEM: Interposto agravo
regimental, foi o recurso julgado improcedente, ao que se
seguiu a oposição de embargos declaratórios. Prima facie,
verifica-se, pela leitura dos autos, que o recorrido encontra-se
representado, dentre outros, pelo Escritório de Advocacia
Veirano & Advogados Associados Sociedade Civil, o que
revela o impedimento desta relatoria para apreciação do feito.
Assim, proponho a ANULAÇÃO da decisão monocrática de
fls. 297/303 e do acórdão de fls. 310/321, publicados,
respectivamente, no DJ em 04/03/2009 e 25/05/2009, e, por
conseguinte,
JULGO
PREJUDICADOS
os
embargos
declaratórios de fls. 324/327”.80 (grifamos)
“processual civil. Recurso especial. Petição
requerendo saneamento do feito. Questão de ordem. Agravo
regimental apresentado por uma das partes, na qualidade de
terceiro prejudicado, após certificação do trânsito em julgado
da decisão monocrática. Impossibilidade. Agravo regimental
julgado de forma equivocada. Anulação do acórdão
respectivo. Restabelecimento da decisão transitada em
80 STJ. REsp. no 1.037.355/RJ. 1a Turma. Min. Rel. Luiz Fux. J. 06.10.09.

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julgado.
Embargos
declaratórios
prejudicados”.81
(grifamos)
Assim, era de todo necessária a
intimação das partes acerca das nulidades ora
suscitadas, eis que estas configuram matérias de
ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício
e em qualquer grau de jurisdição.
Aliás, é certo que as matérias de ordem
pública se encontram também na seara processual,
tendo como função precípua a garantia da correta,
adequada e tempestiva utilização do processo, para o
alcance da tutela jurisdicional justa e efetiva.
Sobre
o
tema,
posiciona-se
a
professora Madalena Porangaba:
“Sendo a ordem pública processual um
conjunto de regras que visam controlar a regularidade do
processo, é preciso ter em mente que o processo deve se
desenvolver, em regra, para alcançar o julgamento de mérito
sempre que possível.
De outro lado, se o controle de ordem pública
processual não ocorre no momento adequado, corre-se o risco
81 STJ. REsp. no 714.830/RJ. Min. Rel. Benedito Gonçalves. J. 08.09.09.

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de se inutilizar trabalhos de forma que tudo que se pretendia
evitar, acaba ocorrendo. É de interesse público que a
atividade jurisdicional busque resultados efetivos, justos e
tempestivo para a crise de direito material trazida a
julgamento”.82
No mesmo sentido preleciona a
doutrinadora Marciley Boldrini da Silva:
“No que tange às nulidades, tema que por si só
gera discussões, pode-se relacioná-las às questões de ordem
pública quando o ato maculado não atingir o fim desejado e
não for passível de saneamento.
Trata-se de verdadeira sanção para os atos
processuais que não seguiram o modelo proposto pela lei e,
por isso, não foram capazes de atingir o resultado prático que
se buscava a partir dele. É a ineficácia imposta aos atos por
força da relevância de sua imperfeição.
Em síntese, essas questões de ordem pública
estabelecem requisitos necessários para que a relação
processual se instaure e se desenvolva dentro dos parâmetros
da legalidade”.83 (grifamos)
Nesse contexto, o fato de não ter sido
82 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.
83 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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oportunizada a manifestação das partes enseja
patente violação do princípio do contraditório, vez
que não é admissível a análise das questões de
ordem pública processual sem observância prévia do
referido princípio.
Com efeito, a análise do direito
comparado corrobora o entendimento acerca da
imprescindibilidade da observância do princípio do
contraditório, previamente à análise das questões de
ordem pública material ou processual, tal como se
depreende do seguinte excerto:
“Direito francês: 'Impõe ao juiz o dever de
intimar as partes a manifestar-se sobre questões que ele pode
suscitar de ofício'.
Direito Italiano: 'Impõe ao juiz indicar às
partes as questões sobre as quais deve decidir no contexto da
audiência. Entre tais questões, as relacionadas à competência
absoluta,
litispendência,
capacidade
processual,
comparecimento de litisconsorte necessário e nulidade de
citação'.
Direito Alemão: 'Impede o juiz de decidir
sobre questões de direitos não submetidas ao prévio

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contraditório das partes'”.84 (grifamos)
Ainda acerca do tema, ressalta-se o
seguinte posicionamento:
“Em citação ao noveau code de procédure
civile francês, que traz dispositivo expresso sobre a
necessidade de oitiva das partes no caso de possível
declaração de ofício de questão de ordem pública, Cândido
Rangel Dinamarco (2000, p. 528) lembra que o juiz que ouve a
parte contrária sobre determinado ponto a ser decidido sem
provocação da parte não está manifestando uma posição de
parcialidade, 'ao contrário, ele está oferecendo ao próprio
autor uma oportunidade para, alegando, dissuadi-lo daquela
impressão inicial”.85
No modelo brasileiro a sistemática
acima referida foi expressamente adotada pelo Novo
Código de Processo Civil, eis que os artigos 9o e 10o
dispõem:
“Art. 9o. Não se proferirá decisão contra uma
84 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.
85 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício”. (grifamos)
Aludidos
dispositivos
legais
consagram os princípios da não surpresa e do
contraditório, ao vedar a prolação de decisões, ainda
que versem sobre matérias de ordem pública, sem
que as partes tenham oportunidade de se manifestar
sobre questões materiais ou processuais, em
qualquer grau de jurisdição, com estrita observância
à boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação.
Ao se manifestar acerca dos artigos 9o
e 10o, a professora Marciley Boldrini da Silva teceu
as seguintes considerações:
“Resta claro que o nono e o décimo artigos do
novo CPC são reflexo da tentativa do legislador em
harmonizar
a
legislação
nacional
com
os
direitos
constitucionais, dentre eles o Princípio do Contraditório,
como direito de influência e de não surpresa. Não é por acaso
que a diretriz contida no primeiro artigo deste codex

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estabelece que o Processo Civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil.
Por fim, não se podem afirmar que a
instituição dessa nova diretriz seja unânime no meio jurídico,
especialmente entre os práticos, que argumentam que as
decisões de ofício sem prévia manifestação têm como objetivo
a tão buscada celeridade processual, outro escopo do novo
código, porquanto evitaria a abertura reiterada de prazos
para manifestação.
Em contraponto a este argumento, lembra-se
que o descontentamento do litigante prejudicado pela omissão
do juízo certamente refletirá na seara recursal, já que ele se
insurgirá contra a decisão prematura ou defeituosa, de forma
que a celeridade objetivada pelo juízo se esvairá na
prorrogação indevida do processo em fase recursal apenas
para o reconhecimento de eventual nulidade da ação por
violação ao contraditório.
Dessa forma, a simples abertura de prazo
para manifestação antes da decisão sobre eventual questão de
ordem pública é essencial para, justamente, dar ao processo
duração razoável sem atropelo a nenhuma garantia, evitando-
se o prolongamento indevido da ação, uma vez que se estará
evitando recursos exclusivamente com o fim de corrigir erro

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in procedendo”.86 (grifamos)
Sobre a matéria, preleciona o jurista
Cássio Scarpinella Bueno:
“O art. 10, aplicando (e desenvolvendo) o que
se pode extrair do art. 9o, quer evitar o proferimento das
chamadas 'decisões-surpresa', isto é, aquelas decisões
proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido
previamente às partes a oportunidade de influenciar sua
decisão e, mais do que isso, sem permitir a elas que tivessem
conhecimento de que decisão como aquela poderia vir a ser
proferida.
A vedação, novidade textual do CPC de 2015,
é expressa: 'O juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício'.
Ressalva importante contida na norma está
em que o prévio contraditório deve ser observado mesmo
quando se tratar de 'matéria sobre a qual deva decidir de
ofício'. Assim, importa conciliar o dever do magistrado de
apreciar determinadas questões ao longo de todo o processo,
independentemente de provocação (v.g.: questões relativas à
86 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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higidez do desenvolvimento do direito de ação ou do
desenvolvimento do processo e, até mesmo, questões de ordem
material), e o dever de as partes serem ouvidas previamente
sobre a resolução de tais questões. O objetivo é viabilizar que
as partes possam manifestar-se sobre o que, superado o
contraditório, pode vir a se tornar decisão que as afete de
alguma maneira, eliminando, com isso, qualquer pecha de
surpresa no desenvolvimento do processo. Nesse contexto,
aliás, a relação do art. 10 com a boa-fé objetiva do art. 5o, é
inconteste”.87 (grifamos)
Referido entendimento é corroborado
pelo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Partindo-se do pressuposto de que durante
todo o desenrolar procedimental as partes serão informadas
dos atos processuais, podendo reagir para a defesa de seus
direitos, parece lógica a conclusão de que a observância do
contraditório é capaz de evitar a prolação de qualquer decisão
que possa surpreendê-las. Em matérias que o juiz só possa
conhecer mediante a alegação das partes, realmente parece
não haver possibilidade de a decisão surpreender as partes.
Os problemas verificam-se no tocante às
matérias de ordem pública, na aplicação de fundamentação
jurídica alheia ao debate desenvolvido no processo até o
momento da prolação da decisão, e aos fatos secundários
levados ao processo pelo próprio juiz. São matérias e temas
87 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 105.

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que o juiz pode conhecer de ofício, havendo, entretanto,
indevida ofensa ao contraditório sempre que o tratamento de
tais matérias surpreender as partes. Ainda que a matéria de
ordem pública e a aplicação do princípio do iura novit curia
permitam uma atuação do juiz independentemente da
provocação da parte, é inegável que o juiz, nesses casos se se
decidir sem dar oportunidade de manifestação prévia às
partes
, as surpreenderá com sua decisão, o que
naturalmente ofende o princípio do contraditório.
Infelizmente,
os
membros
do
Poder
Judiciário, em sua esmagadora maioria, não percebiam a
diferença basilar entre decidir de ofício e decidir sem a oitiva
das partes. Determinadas matérias e questões devem ser
conhecidas de ofício, significando que, independentemente de
serem levadas ao conhecimento do juiz pelas partes, elas
devem ser conhecidas, enfrentadas e decididas no processo.
Mas o que isso tem a ver com a ausência de oitiva das partes?
Continua a ser providência de ofício o juiz levar a matéria ao
processo, ouvir as partes e decidir a respeito dela. Como a
surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao
princípio do contraditório, parece que mesmo nas matérias e
questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as
partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão,
conforme inclusive consagrado na legislação francesa e
portuguesa. O entendimento resta consagrado pelo art. 10 do
Novo CPC e em outros dispositivos legais. Segundo o
dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão
jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não

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tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda
que as matérias devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.
O dispositivo é claro, mas não terá vida fácil
nas mãos da magistratura nacional. Em especial porque ele
contraria uma premissa não reconhecida pelos juízes de que
quando eles decidem de ofício estão sempre certos, e por isso
não precisam ouvir previamente as partes, que em nada
contribuirão
na
formação
de
um
convencimento
já
formado”.88
Ainda acerca do tema, manifestou-se o
professor Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
“O CPC evidencia a sua preocupação com o
contraditório ao estabelecer, no art. 9o, que: 'Não se proferirá
decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente
ouvida', excepcionando-se as hipóteses de tutela provisória de
urgência, de tutela de evidência prevista no art. 311, incisos II
e III, e a decisão prevista no art. 701, isto é, de expedição de
mandado de pagamento, de entrega de coisa ou execução de
obrigação de fazer ou não fazer, quando preenchidos os
requisitos para o processamento da ação monitória. Além
disso, com o intuito de evitar que qualquer dos litigantes seja
surpreendido por decisão judicial sem que tenha tido
oportunidade de se manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O
juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base
88 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual
Civil. 8a edição,
São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2016. P. 264/265.

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em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a decisão-
surpresa, em que o juiz se vale de fundamento cognoscível de
ofício, que não havia sido anteriormente suscitado, sem dar às
partes oportunidade de manifestação.
Vale ressaltar que a proibição do art. 10 deve
ser observada por todos os juízos e tribunais, como evidencia
a expressão 'em grau algum de jurisdição'. A qualquer juiz é
vedado proferir decisão surpresa, com base em fundamento
sobre o qual as partes não foram ouvidas.
Há certas matérias que, por serem de ordem
pública, podem ser conhecidas de ofício. Mesmo que nenhuma
das partes as alegue, o juiz poderá conhecê-las. Antes de o
fazer, porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade de se
manifestar. Se a questão de ordem pública não foi suscitada
pelas partes, o próprio juiz, antes de decidir com base nela,
deverá previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a
manifestação das partes. Por exemplo: imagine-se que, no
curso do processo, o juiz constate carência de ação, que dará
ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito. A
matéria é de ordem pública e deve ser conhecida de ofício. Se
o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor, antes de se
decidir. Mas, mesmo que ninguém a tenha arguido, o juiz,
antes de extinguir o processo sem resolução de mérito, deve
suscitar a questão da carência, determinando que as partes
sobre ela se manifestem. O juiz não reconhecerá a carência

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antes de dar às partes a oportunidade de se manifestar. O
autor possivelmente trará argumentos para tentar afastá-la, e
o réu, para confirmá-la. O juiz, então, decidirá. Com isso,
além de ter sido respeitada a exigência do contraditório, sem o
que a decisão poderia ser acoimada de nula, duas vantagens
se revelarão: nenhuma das partes terá sido surpreendida, seja
pela decisão que acolher, seja pela que afastar a carência; e o
juiz terá decidido com mais segurança, depois de ouvidas as
partes, já que elas terão fornecido subsídios para isso. O
mesmo ocorre, por exemplo, com a prescrição ou decadência
que, se acolhidas, implicam a improcedência da pretensão
inicial. O juiz não pode acolhê-las, embora sejam matéria de
ordem pública, sem dar oportunidade às partes de se
manifestar”.89 (grifamos)
E, sobre a matéria, disserta Madalena
Porangaba:
“O contraditório, antes resumido ao binômio
'informação e reação', evoluiu para o trinômio 'informação,
reação e participação/diálogo' teve a cooperação atualmente
incorporada a sua fórmula. A cooperação impõe o diálogo
entre o juiz e as partes de modo que elas devem se manifestar
sobre quaisquer questões antes que haja decisão. Ou seja, é
direito das partes influir sobre qualquer ponto, preparando o
julgamento. Com isso, se pretende obter decisões de melhor
qualidade, aumentando a utilidade do processo.
89 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual
Civil Esquematizado.
São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 90/91.

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Nos parece evidente, portanto, que o juiz deve
dar prévio conhecimento às partes sobre a existência de
matérias sobre as quais ele pode decidir de ofício. Com isso, as
partes podem, se quiserem, adotar medidas que entendam
necessárias e com isso garantir a utilidade do processo”. 90
(grifamos)
Com
relação
ao
princípio
do
contraditório, preleciona o jurista Fredie Didier
Júnior:
“O processo é um procedimento estruturado
em contraditório. Aplica-se o princípio do contraditório,
derivado que é do devido processo legal, nos âmbitos
jurisdicional, administrativo e negocial (não obstante a
literalidade do texto constitucional).
O princípio do contraditório é reflexo do
princípio
democrático
na
estruturação
do
processo.
Democracia é participação, e a participação no processo
opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O
princípio do contraditório deve ser visto como exigência para
o exercício democrático de um poder.
(...)
Contraditório e ampla defesa formam um belo
par. Não por acaso, estão previstos no mesmo dispositivo
90 PORANGABA, Madalena. Cognição
de ofício de questões
de ordem pública em sede
recursal:

possibilidades

e
limites.
Disponível:
https://jus.com.br/artigos/53839/cognicao-de-oficio-de-questoes-de-ordem-publica-
em-sede-recursal-possibilidades-e-limites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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constitucional (art. 5o, LV, CF/88). Convém lembrar, ainda,
que a ampla defesa é 'direito fundamental de ambas as
partes', consistindo no conjunto de meios adequados para o
exercício do adequado contraditório.
Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento
da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-
se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de
um único direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao
aspecto
substancial
do
princípio
do
contraditório”.91
(grifamos)
No tocante ao tema, se posiciona o
professor Cássio Scarpinella Bueno:
“Contraditório deve ser entendido como
possibilidade de participação e colaboração ou cooperação
ampla de todos os sujeitos processuais ao longo de todo o
processo.
E
mais:
esta
participação,
colaboração
ou
cooperação devem ser compreendidas na perspectiva de as
partes e eventuais terceiros intervenientes conseguirem
influenciar a decisão do juiz.
(...)
Não há razão para deixar de entender a
ampla defesa, mais ainda após o que acabei de acentuar a
respeito do princípio do contraditório, como a garantia de
todo e qualquer réu (nomenclatura mais utilizada para o
91 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 13a ed. Salvador:
Juspodvm, 2011, pp.56-60.

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processo civil) ter condições efetivas, isto é, concretas, de
responder às imputações que lhe são dirigidas antes que seus
efeitos decorrentes possa ser sentidos.
Os 'recursos a ela inerentes', a que se refere o
inciso LV do art. 5o da CF, devem ser entendidos como a
criação de mecanismos, de formas, de técnicas processuais,
para que a ampla defesa seja exercida a contento. Não são
'recursos' em sentido técnico, em sentido processual, como
mecanismos de revisão ou de controle de decisões judiciais. A
própria concepção de um 'direito fundamental à prova' pode
e deve ser entendido como uma forma de bem realizar o
comando constitucional aqui destacado, isto é, como meio de
se exercer amplamente a defesa”.92 (grifamos)
Nesse sentido é a lição do mestre
Cândido Rangel Dinamarco:
“Para cumprir a exigência constitucional do
contraditório, todo modelo procedimental descrito em lei
contém e todos os procedimentos que concretamente se
instauram devem conter momentos para que cada uma das
partes peça, alegue e prove. O autor alega e pede na demanda
inicial, instituído o processo mediante o ajuizamento desta, o
réu é admitido a pedir logo de início, podendo alegar
fundamentos de defesa e postular a improcedência da
demanda ou a extinção do processo.
92 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual
Civil. 4a ed. São Paulo:
Saraiva, 2018, pp. 52-54.

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(...)
Por
outro
lado,
a
efetividade
das
oportunidades
para
participação
depende
sempre
do
conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado. O
sistema inclui, portanto, uma atividade, posta em ação pelo
juiz e seus auxiliares, consistente na comunicação processual e
destinada a oferecer às partes ciência de todos os atos que
ocorrem no processo”.93 (grifamos)
E continua o professor:
“As garantias do juiz natural, da ampla
defesa, contraditório, devido processo legal, constituem freios
de legalidade que legitimamente o Estado-de-direito põe aos
possíveis ímpetos expansivos de seus próprios agentes.
Constituem limitações politicas à prática da jurisdição”.94
(grifamos)
“A
observância
das
normas
sobre
procedimento é penhor de idoneidade no exercício da
jurisdição e ao juiz não é lícito omitir atos essenciais ou
praticá-los por forma diferente da ditada na lei, a dano dos
litigantes; as regras de competência também limitam o
exercício da jurisdição, porque o ato realizado por juiz
diferente daquele indicado pela Constituição ou pela lei, com
ultraje a uma das garantias do juiz natural (infra, n. 81), é
93 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil moderno ,
vol. I. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 216-217.
94 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos
do Processo
Civil Moderno,
3a edição.
São Paulo: Malheiros, p. 848.

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ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade; etc”.95
(grifamos)
Acerca dos princípios da não surpresa
e do contraditório o Superior Tribunal de Justiça
externou o seguinte entendimento:
“PROCESSUAL
CIVIL.
TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO
PROCESSO.
HOMOLOGAÇÃO
ANTES
DE
SER
PUBLICADA
A
DECISÃO
RECORRIDA.IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO
ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL.
HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A ALEGADA
MODIFICAÇÃO DE PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ
DO JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E
DEVIDO PROCESSO LEGAL. NEMO POTEST VENIRE
CONTRA FACTUM PROPRIUM. (...) A lei processual não
permite, desse modo, que seja publicada decisão durante a
suspensão do feito, não se podendo cogitar, por conseguinte,
do início da contagem do prazo recursal enquanto paralisada
a marca do processo. É imperiosa a proteção da boa-fé
objetiva das partes da relação jurídico-processual, em atenção
aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal
e seus corolários princípios da confiança e da não surpresa -
valores muito caros ao nosso ordenamento jurídico. Ao
homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder
95 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, pp. 110/111.

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Judiciário criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de
que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do
prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que,
logo em seguida, seja praticado ato processual de ofício -
publicação de decisão e, ademais, considerá-lo como termo
inicial do prazo recursal. Está caracterizada a prática de atos
contraditórios justamente pelo sujeito da relação processual
responsável por conduzir o procedimento com vistas à
concretização do princípio do devido processo legal. Assim
agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima nemo potest venire
contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no
âmbito processual. Precedentes do STJ.11. Recurso Especial
provido”.96
Aliás, o Eminente Ministro Edson
Fachin, prolatou relevante decisão nos autos do HC
no
184.619/PR,
na
qual
reconheceu
a
impossibilidade da supressão do contraditório nos
processos que são remetidos ao julgamento virtual,
mormente porque é indispensável que as partes
tenham a oportunidade de se opor a tal forma de
julgamento, ofertar memoriais ou ainda solicitar
sustentação oral.
Dessa forma, o julgamento em plenário
permanente virtual do presente recurso, é nulo de
96 STJ. REsp. no 1.306.463/RS.
2a Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. J. 11.09.12.

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pleno direito e não pode prevalecer.
Outrossim, o parágrafo 1o, do artigo
168 do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de
Justiça do estado de São Paulo dispõe:
“1o. O relator velará pelo cumprimento das
diligências necessárias ao julgamento, principalmente quanto
à intimação das partes e seus advogados, do Ministério
Público e das testemunhas, indicando as peças do processo a
serem remetidas aos integrantes da turma julgadora, com a
devida antecedência”. (grifamos)
Com efeito, por não providenciar a
intimação das partes para se manifestar acerca da
remessa do feito ao julgamento virtual, o eminente
Relator deixou de velar pelo integral cumprimento
das diligências necessárias para o julgamento do
recurso, tendo descumprido seu dever funcional,
expresso no Regimento Interno desta Corte.
Ademais, o texto legal é claro e
dispensa interpretação, pois o brocardo latino
dispõe: IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO.
Como se sabe, o in claris cessat

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interpretatio teve grande aceitação em momento da
história, fortemente marcado pela supervalorização
da letra da lei.
Referências a seu respeito já eram
apresentadas na antiga Roma, notadamente no
Digesto onde Paulo, referindo-se aos testamentos, já
dizia que “quando nas palavras não existe ambiguidade,
não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção”.
Tais dizeres traduzem bem a essência
do brocardo acima referido, que pode ser traduzido
para a língua pátria como: uma vez clara a norma,
desnecessária a sua interpretação.
A interpretação, pois, não tem lugar
sempre que a lei, em relação aos fatos sujeitos ao
seu domínio, é clara e precisa.
Assim, o descumprimento arbitrário e
indevido
das
normas
que
estabelecem
a
obrigatoriedade da intimação das partes acerca da
prática do ato processual consistente na adoção do
julgamento virtual, tal como ocorreu no presente

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caso, enseja a violação frontal aos princípios do due
process of law e da legalidade, anteriormente
abordados.
Aliás,
seguindo
lição
do
mestre
Cândido Rangel Dinamarco:
“No exercício da função jurisdicional o juiz
não está vinculado a ordens ou exigências superiores capazes
de determinar-lhe o teor dos julgamentos ou o modo de
conduzir processos. A própria jurisprudência, como sucessão
reiterada de julgamentos coincidentes pelos tribunais, não
exerce mais que mera influência intelectual nos juízes de todos
os graus, os quais são sempre livres para contrariá-la. Assim
livre, o juiz está sujeito exclusivamente à sua consciência e à
lei.
(...)
Assumido
que
um
dos
objetivos
preestabelecidos é o culto ao valor do justo, o juiz não cumpre
a lei porque lei mas porque e na medida em que os textos
legais apontem para soluções justas”.97
Nesse sentido prelecionam os autores
Osório Silva Barbosa Sobrinho e Gianfranco Faggin
Mastro Andréa:
97 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual
Civil . v. I. 8a ed.
São Paulo: Malheiros, p. 589.

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“O magistrado não pode ignorar o princípio
da legalidade ao qual estão vinculados os atos processuais. Em
primeiro, porque há previsão legal expressa impondo a
abertura de vista para se ouvir o órgão ministerial.
(...)
Não pode o juiz ser bonzinho/expedido às
custas da legalidade! Mesmo porque juiz não é para ser
bonzinho, mas para cumprir a lei! Aliás, essa é uma 'bondade'
que só faz mal à parte e à sociedade como um todo”. 98
(grifamos)
Como
se
não
bastassem
as
mencionadas nulidades, é certo que é dever do Juiz
conhecer de ofício, enquanto não ocorrer o trânsito
em julgado da demanda, das matérias atinentes à
ausência dos pressupostos de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo, nos
precisos termos do inciso IV, do artigo 485 do Novo
Estatuto Adjetivo Civil.
Com efeito, a análise da presença dos
mencionados
pressupostos,
bem
como
das
condições da ação, configura matéria de ordem
98 Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro Andréa. MP
deve ser ouvido durante análise de Mandado
de Segurança
. Revista Consultor
Jurídico.
17.11.2013.
Disponível:
https://www.conjur.com.br/2013-
nov-17/ministerio-publico-ouvido-durante-analise-mandado-seguranca.

Acesso:
17.07.2019.

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pública, de modo que devem ser analisadas ex
officio.
Acerca do inciso IV, do supracitado
dispositivo legal, dissertam os juristas Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero:
“Nossa legislação refere que se extingue o
processo, sem resolução de mérito, quando se 'verificar a
ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo' (art. 485, IV, CPC), quando o
juiz 'reconhecer a existência de perempção, de litispendência
ou de coisa julga' (art. 485, V, CPC e 'acolher a alegação de
existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo
arbitral reconhecer a sua competência' (art. 485, VII, CPC).
Arrola o legislador, nesses casos, os chamados pressupostos
processuais. Tradicionalmente, a doutrina trabalha os
pressupostos processuais como requisitos de existência e de
validade do processo. Nesse sentido, relaciona entre os
pressupostos de existência subjetivos a investidura do juiz na
jurisdição e a capacidade para ser parte e como pressuposto
de existência objetivo intrínseco o pedido de tutela
jurisdicional. Como pressupostos de validade subjetivos a
imparcialidade judicial, a competência absoluta, a capacidade
para estar em juízo e a capacidade postulatória das partes.
Como pressupostos objetivos intrínsecos a necessidade de

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observância do procedimento e das normas do procedimento
encartadas na legislação (necessidade de citação existe e
válida, por exemplo); como pressupostos processuais objetivos
extrínsecos, a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a
convenção de arbitragem. Ainda partindo da ideia de
pressupostos processuais como requisitos de existência e de
validade do processo, a doutrina divide os pressupostos
processuais em positivos (quando devem existir para que o
processo se constitua e desenvolva-se de maneira válida) e
negativos (quando não devem se verificar para que o processo
seja existente e válido)”.99 (grifamos)
No mesmo sentido posicionam-se os
mestres José Rogerio Cruz e Tucci, Manoel Caetano
Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho Aprigliano,
Rogeria Fagundes Dotti e Sandro Gilbert Martins:
“Quanto à falta de pressupostos processuais,
que dizem respeito à validade e regularidade da relação
processual, a doutrina mais difundida os classifica em
subjetivos relativos ao juiz
jurisdição, competência e
imparcialidade , subjetivos relativos às partes capacidade
de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade
postulatória e objetivos inexistência de fatos impeditivos e
a subordinação do procedimento às normas legais. Entre esses
pressupostos, que devem verificar-se desde o primeiro ato do
99 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código
de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição. 2016. pp.
567/568.

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processo e em todos os atos subsequentes, existem aqueles
cuja inobservância gera nulidade absoluta, nulidade relativa
ou mera irregularidade. Diante de quaisquer desses vícios,
deve o juiz ter assegurado ao autor a possibilidade de supri-
los ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e 352. Mas
somente nos casos de nulidades absolutas não remediadas ou
de
nulidades
relativas,
arguidas
oportunamente
com
comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o juiz extinguirá
o processo”.100
Portanto, pelos diversos fundamentos
expostos, o julgamento do presente recurso é nulo
de pleno direito e não pode prevalecer.
Acerca
do
reconhecimento
das
nulidades, preleciona o jurista Fernando da Costa
Tourinho Filho:
“A nulidade é a sanção decretada pelo Órgão
Jurisdicional em relação ao ato praticado com inobservância
dos parâmetros normativos, ou, na linguagem do saudoso
Paulo Cláudio Tovo, é a consequência da sanção imposta ao
ato imperfeito (Nulidades no processo penal, Porto Alegre:
Sérgio A. Fabris, Editor, 1988, p.16). Nulo é o ato imperfeito,
defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção da ineficácia.
Em linguagem corrente, diz Florian, a palavra
100 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO
Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.).
Código de Processo
Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, pp. 684.

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'nulidade' é empregada em duplo sentido: algumas vezes para
indicar o motivo que torna o ato imperfeito; outras, para
expressar a consequência que deriva da sua imperfeição, ou
seja, a sua ineficácia (cf. Elementos de derecho procesal penal,
Barcelona: Bosch, s.d., p. 118).
Para ser válido, o ato processual deve ser
praticado de conformidade com o paradigma legal. Não o
sendo, torna-se, evidentemente, atípico. E, quando a
atipicidade sofre a sanção de ineficácia, o ato se diz nulo. Após
o provimento do ato jurisdicional decretando a ineficácia do
ato é que este se torna nulo. Portanto, enquanto não for
imposta a sanção de ineficácia, o ato produz efeitos, sem
embargo da sua atipicidade”.101
E prossegue o festejado autor:
“Poderá o juiz, sem provocação, conhecer da
nulidade?
Seja qual for a imperfeição do ato (nulidade
absoluta, nulidade relativa ou simples irregularidade), deve o
Juiz, dela tomando conhecimento, determinar as diligências
necessárias, visando a afastar do processo as impurezas,
escoimando-o, limpando-o, sanando-o”.102
Destarte,
não
pode
este
Desembargador se furtar ao reconhecimento das
101 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.553.
102 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo
penal. 18. a ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.564.

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nulidades explícitas no presente feito, mormente
porque estas devem ser conhecidas ex officio.
Desta forma, o presente julgamento
também é nulo, em virtude da questão de ordem,
como explanado com exaustão por ocasião da
apresentação deste voto divergente, no tocante ao
julgamento virtual.
Por fim, no caso concreto não fiquei
vencido no mérito, vez que estou anulando ex officio
o julgamento, em razão da manifesta violação aos
princípios da segurança jurídica, do devido processo
legal, do contraditório, da legalidade, do juiz
natural, da vedação à prolação de decisões surpresa,
bem como do descumprimento dos dispositivos do
Código de Processo Civil e do Regimento Interno
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, eivas consideradas intransponíveis.
Dessa forma, não sou obrigado a
analisar as razões do presente recurso, mormente
porque,
como
anteriormente
ressaltado,
o
Magistrado não tem o dever de fazer a referida

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análise, na hipótese da ausência de pressuposto de
constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo, nos termos do inciso IV, do artigo 485
do Novo Código de Processo Civil.
Sobre o tema, preleciona a professora
Marciley Boldrini da Silva:
“Já no plano processual, campo de estudo do
presente trabalho, surgem a partir da violação de normas de
ordem pública, cujo caráter impositivo e a cogência são as
principais características, pois não podem ser deixadas ao
arbítrio individual. A ocorrência da situação concreta de
violação da ordem pública gera a questão de ordem pública,
devendo ser solucionada pelo juiz anteriormente ao mérito da
causa.
Tendem a influenciar o funcionamento dos
órgãos jurisdicionais por meio de regras de observância
obrigatória e vinculativa, que orientam a regularidade
processual e a admissibilidade de ações e recursos, além de
garantir os elementos mínimos a serem observados para que
se chegue a uma tutela efetiva e justa.
Ressalta-se que, uma vez observados esses
regramentos, é possível o encerramento prematuro da lide,
não se atingindo o direito material. Por isso, uma das
principais características das questões de ordem pública é que

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elas não estão sujeitas à preclusão, podendo ser reconhecidas
a qualquer tempo e grau de jurisdição, independente de
provocação da parte”.103 (grifamos)
Este é o entendimento dos professores
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
Daniel Mitidiero:
“Para semelhante doutrina, os pressupostos
processuais devem ser analisados de maneira prévia ao exame
da legitimidade e do interesse (art. 485, VI, CPC) e do mérito
da causa (art. 487, I e II, CPC), sendo que a inexistência de
pressupostos processuais positivos ou a existência de
pressupostos
processuais
negativos
inviabiliza,
nessa
perspectiva, o exame da legitimidade, do interesse e do
mérito”.104 (grifamos)
Observo, ainda, que as conclusões do
v.
Acórdão,
no
sentido
de
que
este
4o
Desembargador
ficou
vencido,
data
vênia,
encontram-se equivocadas, já que como constou
deste voto, anulei o julgamento ex officio. É bom
que fique consignado, para que eventualmente as
103 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de
Processo
Civil
Brasileiro.
Derecho
e
cambio
social ,
2016.
Disponível:
https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_ORDEM_PU
BLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.
104 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo
Código de Processo
Civil Comentado
. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2a edição.
2016. P. 568.

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partes não sejam induzidas a erro.
PELO
EXPOSTO,
diante
da
violação dos princípios constitucionais relacionados,
do Código de Processo Civil e do Regimento
Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, com todo respeito às partes e aos
Julgadores, EX OFFICIO anulo o julgamento.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
CARLOS ALBERTO LOPES
4o Desembargador

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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1046603-10.2016.8.26.0114/50002 e o código de confirmação da tabela acima.