Tribunal: TJSP
Processo: 2148672-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Despesas Condominiais
Órgão julgador: Antonio Rigolin
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
DESPESAS CONDOMINIAIS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO. HIPÓTESE DE RECUSA POR PARTE DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS, SOB A ASSERTIVA DE QUE O IMÓVEL FOI ALIENADO FIDUCIARIAMENTE AO ITAÚ UNIBANCO S/A. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA UNIDADE CONDOMINIAL GERADORA DA DÍVIDA. IMÓVEL ADQUIRIDO POR MEIO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO

Ementa:
DESPESAS CONDOMINIAIS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO. HIPÓTESE DE RECUSA POR PARTE DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS, SOB A ASSERTIVA DE QUE O IMÓVEL FOI ALIENADO FIDUCIARIAMENTE AO ITAÚ UNIBANCO S/A. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA UNIDADE CONDOMINIAL GERADORA DA DÍVIDA. IMÓVEL ADQUIRIDO POR MEIO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TITULAR DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA QUE NÃO FIGURA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. VÍCIO DE PENHORA CONFIGURADO, A ENSEJAR A ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DA ORDEM DE CONSTRIÇÃO. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. 1. Uma vez realizada a penhora sobre bem imóvel, deve ser providenciada a averbação no registro imobiliário, medida expressamente prevista em lei e destinada a assegurar o conhecimento de terceiros, afastando a possibilidade de se alegar aquisição de boa-fé. 2. A constatação de que, perante a Serventia, o imóvel foi alienado fiduciariamente ao Banco Itaú Unibanco constitui óbice à efetivação da averbação da penhora. 3. Tratando-se de imóvel adquirido por meio de financiamento com garantia de alienação fiduciária, a titularidade do domínio é da instituição financeira credora fiduciária, que não integra o polo passivo da execução. É viável tão somente a incidência da constrição sobre o direito eventual resultante do negócio, de que são titulares os devedores fiduciantes, ora executados. Tratando-se de matéria de ordem pública, inerente ao vício de penhora, o seu conhecimento deve ocorrer de ofício, advindo daí a presente iniciativa do reconhecimento da nulidade do processo a partir da ordem de penhora. Assim, fica facultada a incidência da penhora, tão somente, sobre eventuais direitos de titularidade dos devedores sobre o imóvel.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Registro: 2020.0000610493
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2148672-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CONDOMINIO
EDIFICIO RESIDENCIAL SOLAR DAS PAPOULAS, são agravados ANGELA MOTA e MARCO
AURELIO PEREIRA DA MOTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 31a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: De ofício, declararam a nulidade
do processo a partir da ordem de penhora, restando prejudicado o recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO RIGOLIN
(Presidente), ADILSON DE ARAUJO E FRANCISCO CASCONI.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
ANTONIO RIGOLIN
Relator
Assinatura Eletrônica

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SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
31a Câmara
Agravo de Instrumento No 2148672-18.2020.8.26.0000 – São Paulo – VOTO No 45731 - 2 -
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2148672-18.2020.8.26.0000
Comarca:SÃO PAULO 18a Vara Cível
Juiz: Gisele Valle Monteiro da Rocha
Agravante: CONDOMINIO EDIFICIO RESIDENCIAL SOLAR DAS PAPOULAS
Agravados: ANGELA MOTA e MARCO AURELIO PEREIRA DA MOTA
Interessados: BANCO ITAU UNIBANCO e ÂNGELA ANGIOLETTI MOTA
DESPESAS CONDOMINIAIS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE
TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA. AVERBAÇÃO NO
REGISTRO IMOBILIÁRIO. HIPÓTESE DE RECUSA POR
PARTE DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS, SOB A
ASSERTIVA
DE
QUE
O
IMÓVEL
FOI
ALIENADO
FIDUCIARIAMENTE
AO
ITAÚ
UNIBANCO
S/A.
INCIDÊNCIA
SOBRE
A
PRÓPRIA
UNIDADE
CONDOMINIAL
GERADORA
DA
DÍVIDA.
IMÓVEL
ADQUIRIDO POR MEIO DE FINANCIAMENTO COM
GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TITULAR DA
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA QUE NÃO FIGURA NO POLO
PASSIVO
DA
EXECUÇÃO.
VÍCIO
DE
PENHORA
CONFIGURADO, A ENSEJAR A ANULAÇÃO DO PROCESSO
A PARTIR DA ORDEM DE CONSTRIÇÃO. DETERMINAÇÃO
DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. 1. Uma vez realizada
a penhora sobre bem imóvel, deve ser providenciada a averbação
no registro imobiliário, medida expressamente prevista em lei e
destinada a assegurar o conhecimento de terceiros, afastando a
possibilidade de se alegar aquisição de boa-fé. 2. A constatação
de
que,
perante
a
Serventia,
o
imóvel
foi
alienado
fiduciariamente ao Banco Itaú Unibanco constitui óbice à
efetivação da averbação da penhora. 3. Tratando-se de imóvel
adquirido por meio de financiamento com garantia de alienação
fiduciária, a titularidade do domínio é da instituição financeira
credora fiduciária, que não integra o polo passivo da execução.
É viável tão somente a incidência da constrição sobre o direito
eventual resultante do negócio, de que são titulares os devedores
fiduciantes, ora executados. Tratando-se de matéria de ordem
pública, inerente ao vício de penhora, o seu conhecimento deve
ocorrer de ofício, advindo daí a presente iniciativa do
reconhecimento da nulidade do processo a partir da ordem de
penhora. Assim, fica facultada a incidência da penhora, tão
somente, sobre eventuais direitos de titularidade dos devedores
sobre o imóvel.
Voto no 45.731

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Visto.
1. Trata-se de agravo, sob a forma de instrumento, interposto
por CONDOMÍNIO EDIFÍCIO RESIDENCIAL SOLAR DAS PAPOULAS com
o objetivo de alcançar a reforma de decisão proferida em ação de execução
fundada em título extrajudicial proposta em face de ANGELA MOTA e
MARCO AURÉLIO PEREIRA DA MOTA.
Pretende o agravante seja determinado ao Cartório de
Registro de Imóveis que promova a averbação da penhora na matrícula no
6.848, nos moldes em que foi decidido, dada a natureza da obrigação, além
da anterioridade da constrição. Pleiteia, também, seja retificado o nome da
parte ré para Angela Angioletti Motta, expedindo-se novo termo de penhora,
sob pena de desobediência/reclamação, ressalvando que essa providência
não compete ao credor, por estar em conformidade com o ordenamento
jurídico vigente.
Recurso tempestivo e bem processado, oportunamente
preparado e sem resposta da parte agravada.
Às partes foi conferida a oportunidade para manifestação
sobre possível vício processual (fl. 455).
É o relatório.
2. A atividade executória objetiva a satisfação de despesas
condominiais inadimplidas.

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Uma vez ausente o pagamento, foi determinada a realização
da penhora, que incidiu sobre a unidade condominial objeto das despesas,
designando-se perito para a avaliação do imóvel (fl. 231).
Determinada a averbação da penhora junto ao Cartório de
Registro de Imóveis, a Serventia informou que a providência não foi
realizada (fls. 295, 309 e 328). Na última informação enviada ao Juízo de
primeiro grau, o Cartório de Registro de Imóveis esclareceu que a negativa
da averbação se deu em razão de que o imóvel penhorado foi alienado
fiduciariamente ao Banco Itaú Unibanco S/A, instituição financeira esta que,
em 18 de setembro de 2.019, solicitou a intimação dos fiduciantes para a
realização da emenda da mora. Consignou ainda que, na hipótese de
prevalecer o registro da consolidação da propriedade em nome do credor
fiduciário, a efetivação da averbação da penhora ficará condicionada ao
cumprimento do princípio da continuidade registrária, previsto no artigo 195
da Lei 6.015/73 (fl. 328).
Cuidou, então, o credor de pleitear seja determinada a
averbação da penhora sobre o imóvel, reconhecida a preferência do
condomínio, concorrendo a instituição financeira sobre o saldo. Requer
ainda seja o banco intimado dos atos processuais, e em caso de
consolidação, responderá na qualidade de terceiro, nos termos do artigo
109 do CPC (extensão da eficácia do titulo executivo) e do artigo 1345 do
Código Civil (fls. 332/447).
Sobreveio a decisão com o seguinte teor:
“A penhora do imóvel fica mantida, dado o caráter 'propter
rem' da presente execução.

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Diligencie o exequente para a intimação pessoal ou na
pessoa do representante(s) legal, de eventual(is) cônjuge, de
credor(es) hipotecário(s) e coproprietário(s), e demais pessoas
previstas no artigo 799 do Código de Processo Civil.
Quanto a averbação da penhora e a nota devolutiva de fls.
215, deverá apresentar reclamação perante o juízo corregedor do CRI”
(fl. 448)
E contra esse pronunciamento insurge-se o agravante.
Pretende seja determinado ao Cartório de Registro de
Imóveis que promova a averbação da penhora na matrícula no 6848, nos
moldes em que se decidiu, dada a natureza da obrigação, além da
anterioridade da constrição. Pleiteia ainda que seja retificado o nome da
parte ré para Angela Angioletti Motta, expedindo-se novo termo de penhora,
sob pena de desobediência/reclamação, ressalvando que essa providência
não compete ao credor, por estar em conformidade com o ordenamento
jurídico vigente.
Como se sabe, a averbação da penhora junto ao Cartório de
Registro de Imóveis constitui providência determinada por lei, com a
finalidade de garantir o efetivo conhecimento por parte de terceiros, de
modo a impossibilitar futura eventual alegação de aquisição de boa-fé
(artigo 844 do CPC).
Por outro lado, para a adoção dessa providência, se faz
necessária a presença de determinados requisitos, o que não pode deixar
de ser observado pelo Oficial.

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No caso em exame, a análise da documentação constante
dos autos permite constatar que os executados não são titulares do domínio
da unidade condominial, pois a sua aquisição ocorreu através de
financiamento com garantia de alienação fiduciária, ainda não quitado (fls.
216/224). Aliás, essa observação consta da petição inicial (fl. 89).
Como se sabe, na alienação fiduciária, ao credor fiduciário
opera-se a transmissão a propriedade resolúvel do bem, que só retornará à
titularidade do devedor fiduciante com a extinção da dívida. Enquanto não
ocorrer a sua liberação, o devedor fiduciante tem, não uma simples
expectativa de direito, mas, sim, um direito expectativo ou eventual,
segundo a lição de José Carlos Moreira Alves:
“É certo que não é fácil saber quando se está diante de
simples expectativa ou quando já se apresenta direito expectativo, pois
essas figuras não revelam linha divisória nítida, e os autores como Von
Tuhr e Larenz chegam a afirmar que a distinção decorre do maior ou
menor grau de segurança da espera, ao passo que outros - assim
Demogue e Pontes de Miranda - entendem que a diferença se baseia
na preponderância de elementos de fato ou de elementos jurídicos.
Pontes de Miranda, ao expor sua tese, se utiliza destas palavras
bastante esclarecedoras para configurar a simples expectativa de
direito: 'Quem espera com dados do mundo jurídico mas o dado ou os
dados do mundo fáctico preponderam, espera ainda no mundo fáctico:
a expectativa simples é factica, ainda não entrou no mundo jurídico,
posto que se componha de alguns elementos do mundo jurídico a
razão de se esperar. Se A é pai de B e de C, B e C têm expectativa
quanto à herança de A; se D foi contemplado no testamento de A, D
tem expectativa quanto à herança de A; a morte de A, sem a mudança
dos dados do mundo jurídico, é que faz entrar no mundo jurídico o
suporte fáctico de que nascia (no mundo fáctico) a expectativa'”.

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(...)
"Quer se adote o critério do grau de segurança da espera,
quer se siga o da preponderância de elementos de fato ou de direito, o
resultado, em se tratando de propriedade resolúvel - e, portanto, de
propriedade fiduciária, que, com as características que lhe são
próprias, se reveste desse caráter - é, em nosso entender, o mesmo: o
expectante é titular de direito expectativo à aquisição da propriedade,
que é o direito expectado.
Seu direito expectativo à recuperação da propriedade é
direito
real,
pois
-
como
acentuam
Enneccerus-Nipperdey,
exemplificando com o direito expectativo à aquisição de propriedade
(Das Anwartschaffsrecht auf Eigentumserwerb ist daher ein dingliches
Recht) - o direito expectativo é da mesma natureza que o direito
expectado ("Dieses Recht in von gleischer Eeschaffenheit wie das
Vollrecht").
Por outro lado, é esse direito - como, em geral, ocorre com
os direitos expectativos - transmissível inter vivos ou mortis causa, bem
como susceptível de ser empenhado, arrestado, sequestrado,
penhorado e arrecadado, porquanto é ele, sem dúvida, um direito
atual. E mesmo para a sua alienação não é necessária a anuência do
credor titular do domínio fiduciário" 1.
Assim, no presente momento, em vigor o contrato de
alienação fiduciária, tem-se que a instituição financeira é a proprietária
fiduciária e o devedor fiduciante (no caso, a parte executada) tem apenas o
exercício da posse direta do bem.
Fixada essa premissa, conclui-se que é inviável a incidência
da penhora sobre imóvel que não é de titularidade dos executados. Como
1 - "Da alienação fiduciária em garantia", no 24, p. 174/176, 3a ed., Forense.

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se sabe, nos termos do artigo 789 do CPC-2015, os bens de terceiros
apenas
podem
ser
atingidos
em
caso
de
previsão
legal
de
responsabilidade, além do que a instituição financeira não foi condenada ao
pagamento da dívida exequenda.
Não há como falar em responsabilidade do credor fiduciário,
sob a invocação de se tratar de dívida “propter rem”, pois ele não figura no
polo passivo da execução.
Vale ressaltar que eventual alienação judicial do bem, diante
dessa situação, será totalmente ineficaz e implicará gravíssimo prejuízo a
quem se propuser a arrematá-lo, sujeitando o exequente, até mesmo, à
responsabilidade pelos prejuízos que daí decorrerem, sobretudo por
implicar consequências na esfera de terceiros.
A respeito do tema é pacífica a orientação jurisprudencial
quanto ao reconhecimento da impossibilidade de a penhora recair sobre o
imóvel:
“Não se admite a penhora do bem alienado
fiduciariamente em execução promovida por terceiros contra o
devedor fiduciante, haja vista que o patrimônio pertence ao credor
fiduciário, permitindo-se, contudo, a constrição dos direitos
decorrentes do contrato de alienação fiduciária. Precedentes”.2
“O STJ firmou o entendimento de que o bem alienado
fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não
pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do
devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos”.3
2 - REsp 1677079/SP, 3a T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 01/10/2018.
3 - REsp 1646249/RO, 2a T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/05/2018.

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“Como a propriedade do bem é do credor fiduciário, não se
pode admitir que a penhora em decorrência de crédito de terceiro
recaia sobre ele, mas podem ser constritos os direitos decorrentes
do contrato de alienação fiduciária”.4
No mesmo sentido: REsp 679.821/DF, 5a T., Rel. Min. Felix
Fisher, DJ 17/12/2004; AGRg no REsp 1559131/RS, 3a T., Rel. Min. Marco
Aurélçio Bellizze, DJe 03/02/2016; AgRg no REsp 1459609/RS, 2a T., Rel.
Min. Og Fernandes, DJe 04/12/2014.
Tratando-se de matéria de ordem pública, sendo evidente o
vício da penhora, o seu conhecimento deve ocorrer de ofício, advindo daí a
presente iniciativa do reconhecimento da nulidade do processo a partir da
ordem de constrição. A penhora, se assim convier ao exequente, somente
poderá recair sobre eventuais direitos de titularidade do executado sobre o
imóvel.
Sabe-se que o Cartório de Registro de Imóveis informou que
a instituição financeira, em 18 de setembro de 2.019, solicitou a intimação
dos fiduciantes para o exercício do direito de emenda da mora.
Por derradeiro, cumpre observar que a instauração do
incidente voltado a uniformizar o entendimento jurisprudencial não é
obrigatória e nem constitui direito da parte, e no caso não se depara com
verdadeira hipótese de controvérsia que justifique a providência, sobretudo
porque a matéria já se encontra pacificada no C. Superior Tribunal de
Justiça.
4 - AgInt no AREsp 644018/SP, 4a T., Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 10/06/2016.

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3. Ante o exposto, e nesses termos, de ofício, declaro a
nulidade do processo a partir da ordem de penhora, restando prejudicado o
recurso.
ANTONIO RIGOLIN
Relator