Tribunal: TJSP
Processo: 1501996-43.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501996-43.2019.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que é apelante DEIVIT
WILLIAN RODRIGUES ANTUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Converteram o
julgamento em diligência, para os fins que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501996-43.2019.8.26.0567 -Voto no 41.693
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Voto no 41.693
Apelação no 1501996-43.2019.8.26.0567 - Votorantim
Processo no 1501996-43.2019.8.26.0567 Vara Criminal
Apelante - Deivit Willian Rodrigues Antunes
Apelado - Ministério Público
Deivit Willian Rodrigues Antunes, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de dois anos e
seis meses de reclusão, em regime fechado, e duzentos e cinquenta dias-
multa, no valor mínimo unitário (fls. 112/131).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls.166/167).
Postula o ilustre defensor, por insuficiência de
prova, a absolvição, alternativamente, a desclassificação para posse de
droga para consumo próprio, subsidiariamente, aplicada a causa especial
de redução de pena no patamar máximo, substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, fixação de regime prisional mais brando
(fls. 135/156).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
173/179), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 185/194).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 20 de novembro de
2019, por volta das 00h50, em residência localizada em Votorantim SP,
o apelante Deivet William Rodrigues Antunes teria mantido em depósito
quarenta e quatro porções de maconha, com peso de 148,36g e uma
porção de maconha com peso de 256,44g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), laudo pericial de exame de constatação de
entorpecente (fls. 13/16), laudo pericial de exame em peças (fls. 82/86),
laudo pericial de exame definitivo de entorpecente (fls. 106/109) e prova
oral.
Interrogado, em juízo, o apelante disse que é casado
e tem um filho. Trabalhava como ajudante de pedreiro. Recebe cerca de
R$ 950,00 por mês. É usuário de maconha. Não usa cocaína. Não
praticou o delito. Os policiais encontraram a droga em sua residência. Era
para seu próprio uso. A balança de precisão era do seu filho. Ele fez uma
traquio e mudaria de dieta. Precisava da balança para saber se seu filho
estava ganhando peso, pesando a urina e fezes, nas fraldas. Seu filho tem
oito anos. Ele tem síndrome de West, desde que nasceu. Não anda, tem o
pescoço mole. Não conhecia os policiais. Já foi abordado em rotina.
Conhecia apenas o policial Maicon. Nada de ilícito foi encontrado consigo.
Os R$ 900,00 eram para pagar o documento do carro, mas o valor não era
suficiente. Pretendia pedir ajuda. O dinheiro estava junto com o
documento, no carro. O dinheiro que estava em sua casa era para pagar
alimentos para seu filho. Conseguiu com doações de pessoas conhecidas e
familiares, através de um grupo de WhatsApp. Foi preso, não teve tempo
de comprar o alimento. Cada frasco custava cerca de R$ 14,50. Não
confessou o tráfico aos policiais (fls. 110 audiovisual).

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A testemunha Maicon Cesar Camargo, policial
militar, em juízo, informa que, no dia dos fatos, soube através do Copom
que, na Rua Vicentina Carriel Cleto, 260, teria ocorrido disparo de arma
de fogo. Chegando no local, encontrou o apelante. Realizada busca
pessoal, nada de ilícito foi encontrado. O apelante possuía a quantia R$
900,00. Saíram da residência de número 260, o genitor do apelante, Paulo
e o cunhado, Bruno. Em busca pessoal, nada foi encontrado com eles.
Com a autorização do genitor do apelante, realizou busca na residência e
nada de ilícito foi localizado. Buscava por armamento, devido a denúncia
recebida pelo Copom. O apelante disse que morava naquela residência. Os
pais negaram. Informaram que o apelante morava na Rua Um, no mesmo
bairro. Após algum tempo o apelante confessou que morava na Rua Um,
Rua Alice Cintra Borba, 118. Questionado o apelante disse ter mentido
porque na sua casa, embaixo da pia da cozinha, havia meio tijolo de
maconha. Seguiram até a residência do apelante. Encontrou a droga
embaixo da pia. Fez uma vistoria em toda a residência. Em cima de um
armário da cozinha, localizou mais quarenta e quatro porções de
maconha, já embaladas, uma balança de precisão e R$ 1060,00. O
apelante confessou a prática de tráfico de entorpecente. Precisava de
dinheiro, pois tinha uma criança especial. Conhece o apelante de outras
abordagens, no mesmo bairro. Em outra situação, há cerca de um ano,
durante à noite, o apelante conversava com uma pessoa e, ao avistar a
viatura de polícia, correu para dentro da residência. Apagou todas as
luzes, como se ninguém estivesse, na casa. Era outra residência, mas
ficava perto da atual. O apelante era conhecido nos meios policiais. Na
época havia denúncia de prática de tráfico pelo apelante. O apelante foi
abordado anteriormente por outras equipes, na rua, mas nada de ilícito foi
encontrado. Não recorda se a casa estava aberta ou se apelante entregou
as chaves. Não havia ninguém, na casa. Tinha berço, cama, coisas de
criança. O apelante tem um filho pequeno. Estava acompanhado do
policial Juliato durante a ocorrência. Outras viaturas prestaram apoio (fls.
110 audiovisual).

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A testemunha Luiz Gustavo dos Santos Juliato,
policial militar, em juízo, assevera que, no dia dos fatos, foi informado, via
Copom, da ocorrência de disparo de arma de fogo. Abordou o apelante na
frente do numeral informado. Em busca pessoal, localizou R$ 900,00, com
o apelante. Durante a abordagem, os pais do apelante saíram da
residência. O apelante alegou que morava no local, com os pais.
Questionados os pais negaram. Informaram que o apelante morava na
Rua Um. O apelante acabou por admitir que morava na Rua Um. Disse
que mentiu pois possuía meio tijolo de maconha embaixo da pia da
cozinha. O apelante confessou que estava traficando, pois tinha um filho
especial e precisava de dinheiro. Seguiram até a residência do apelante.
Não havia ninguém no local. Localizaram a droga na pia. No armário da
cozinha localizaram droga, balança de precisão e dinheiro. Não conhecia o
apelante. Realizou a busca pessoal e o policial Maicon fez a busca na
residência. Não recorda se a residência estava aberta. Havia móveis na
residência. Não sabe se os outros policiais conheciam o apelante (fls. 110
audiovisual).
A testemunha Etiene da Silva Leite, em juízo,
informa que conhece o apelante desde que ele nasceu. Não estava
presente no momento da prisão. O apelante morava com a esposa e filho.
Não sabe o nome da rua. É vizinha dos pais do apelante. Não sabia que o
apelante tinha envolvimento com tráfico de droga. Ele trabalhava como
pintor e servente de pedreiro. Soube que o apelante fumava maconha, mas
nunca viu (fls. 110 audiovisual).
A testemunha Gerson Serafim da Silva, em juízo,
disse que conhece o apelante há quase um ano. O apelante e o genitor
prestavam serviços, como pintor e pedreiro. Não estava presente, no
momento da prisão do apelante. Não sabia do envolvimento do apelante
com crime. Sabia que ele usava maconha. Não sabe há quanto tempo. O
apelante já usava desde que começou a trabalhar para a testemunha. O

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apelante é casado e tem um filho. Não sabe onde ele mora. O apelante é
um ótimo trabalhador. Pelo que sabe ele é um bom marido. O filho do
apelante tem problema de saúde (fls. 110 audiovisual).
A testemunha Darlei Rodrigues, em juízo, cunhado
do apelante, disse que não estava presente no momento da prisão. O
apelante morava com a esposa e filho. Ele trabalha com o genitor, como
ajudante de pedreiro. O apelante não tinha envolvimento com crime. O
apelante usava muita droga, maconha e cocaína. Sabe disso porque usava
droga junto com o apelante. Também é usuário. O filho do apelante é
especial. Usa sonda e exige muitos cuidados. Por esse motivo, o apelante
saiu do emprego e passou a trabalhar com o genitor. O apelante é bom pai
e marido (fls. 110 audiovisual).
A
prova
colhida,
nos
presentes
autos,
em
contraditório, não favorece o apelante. Bem comprovadas a existência da
materialidade e a autoria.
Não prevalece a negativa de autoria. Devidamente
demonstrado pela prova oral que a droga fora encontrada, na residência
do apelante. Nem mesmo a tentativa de desclassificar a conduta para o
delito de posse para uso próprio, tendo em vista a quantidade da droga
apreendida.
Ademais, ainda que o apelante possa ser usuário de
droga, tal circunstância não exclui o comércio ilícito, nem mesmo dá
ensejo, no caso presente, à pretendida desclassificação da conduta para o
disposto no artigo 28, da Lei 11.346/06.
De outra parte, o testemunho dos policiais, deu
conta das condições em que se deu a apreensão do entorpecente, na
residência do apelante A quantidade de droga comprova a destinação ao

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comércio.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles, guardar e ter em
depósito droga para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
Tendo em vista que o apelante é primário, sem
antecedentes criminais, e ausente evidência de que integre organização
criminosa, ou de que se dedica a atividade criminosa, mostra-se adequada
a redução da pena, em metade nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
No entanto, possível se mostra a substituição da
pena detentiva, por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 HC n. 97.256-
RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado
Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
É certo que a aplicação do disposto no artigo 44, do
Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar se o
condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.

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Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o regime
prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Não constitui violação aos princípios constitucionais
da razoabilidade e da proporcionalidade a opção do legislador penal ao
diferenciar situação fática de modo a ensejar pena individualizada em
respeito à garantia constitucional, prevista no artigo 5o, XLVI, da
Constituição da República.

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Assim, mantida a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantida e redução de metade, em razão
da causa especial de redução, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, permanece em dois anos e seis meses de reclusão e duzentos
e cinquenta dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o regime inicial
aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta
da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário.
Em vista disso, impõe-se converter o julgamento em
diligência, uma vez considerada a superveniência de lei mais benigna.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher o
acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste da
certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso
III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no período de cinco
anos.
Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação imediata,
retroagindo em benefício do acusado para alcançar processos e
andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve retroagir,
por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
Em última análise, o acordo de não persecução penal, acolhidos e
cumpridas as obrigações estipuladas, leva à extinção da punibilidade.

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Tratando o presente processo de delito ao qual é
cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primária a ré, converte-
se o julgamento em diligência para que seja examinada a possibilidade do
acordo de não persecução penal. Cumprido o acordo, deve ser declarada a
extinção da punibilidade, comunicando-se a este Tribunal.
Diante do exposto, converte-se o julgamento em
diligência para os fins acima especificados.
desa Angélica de Almeida
relatora