Tribunal: TJSP
Processo: 1500139-64.2019.8.26.0242
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Furto Qualificado – 155, § 1o e §4o, incisos I e II, do Código Penal – Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância – Inviável – Valor do bem jurídico lesado não é ínfimo – Alta reprovabilidade ante a ação do réu – Afastamento da qualificadora referente à escalada – Impossível – A qualificadora restou devidamente comprovada pelo

Ementa:
Furto Qualificado – 155, § 1o e §4o, incisos I e II, do Código Penal – Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância – Inviável – Valor do bem jurídico lesado não é ínfimo – Alta reprovabilidade ante a ação do réu – Afastamento da qualificadora referente à escalada – Impossível – A qualificadora restou devidamente comprovada pelo Laudo Pericial de fls. 166/169, pelo relato dos milicianos, bem como pela confissão do próprio apelante – Ainda, a Defesa não apresentou qualquer justificativa para o recorrente ter sido flagrado em cima do telhado do estabelecimento comercial, não existindo outra maneira de chegar até lá, senão mediante escalada – Compensação integral entre a multirreincidência específica e a confissão espontânea – Inadequado – A reincidência prepondera sobre a confissão – A reincidência é agravante obrigatória e preponderante em relação às atenuantes nos termos do artigo 67 – Afastamento da majorante do repouso noturno – Incabível – A causa de aumento é compatível com o delito de furto seja em sua forma simples ou qualificada – Se assim fosse, impossível seria a aplicação de privilégio em casos de furto qualificado – O fato de não existirem pessoas repousando no local dos fatos no momento do crime é irrelevante para a configuração da causa de aumento, afinal, o que o Código tem em mira, com a maior punibilidade do furto noturno, é única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite – Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500139-64.2019.8.26.0242, da Comarca de Igarapava, em que é apelante WALDEVINO
MARCOLINO RAFACHINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão por seus próprios
fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decerto da
prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer
motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomendem-se o réu na prisão em que se encontra.V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500139-64.2019.8.26.0242
Apelante: Waldevino Marcolino Rafachino
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Igarapava
Voto no 27704
Furto
Qualificado 155, § 1o e §4o, incisos I e II, do Código
Penal
Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da
conduta, aplicando-se o princípio da insignificância Inviável
Valor do bem jurídico lesado não é ínfimo Alta reprovabilidade
ante a ação do réu Afastamento da qualificadora referente à
escalada
Impossível
A qualificadora restou devidamente
comprovada pelo Laudo Pericial de fls. 166/169, pelo relato dos
milicianos, bem como pela confissão do próprio apelante Ainda,
a Defesa não apresentou qualquer justificativa para o recorrente ter
sido flagrado em cima do telhado do estabelecimento comercial,
não existindo outra maneira de chegar até lá, senão mediante
escalada
Compensação integral entre a multirreincidência
específica e a confissão espontânea Inadequado A reincidência
prepondera sobre a confissão
A reincidência é agravante
obrigatória e preponderante em relação às atenuantes nos termos
do artigo 67 Afastamento da majorante do repouso noturno
Incabível A causa de aumento é compatível com o delito de
furto seja em sua forma simples ou qualificada Se assim fosse,
impossível seria a aplicação de privilégio em casos de furto
qualificado O fato de não existirem pessoas repousando no local
dos fatos no momento do crime é irrelevante para a configuração
da causa de aumento, afinal, o que o Código tem em mira, com a
maior punibilidade do furto noturno, é única e exclusivamente
assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade de
vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o
repouso durante a noite Pena e regime mantidos Recurso
desprovido.

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Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da
Comarca de Igarapava (fls. 183/193), WALDEVINO MARCOLINO
RAFACHINO, foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, no piso, por infração ao art.
155, § 1o e §4o, incisos I e II, do Código Penal.
Inconformado, apela a Defesa pleiteando pela
absolvição ante o reconhecimento da atipicidade da conduta, aplicando-se o
princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o afastamento da
qualificadora da escalada. Ainda, requer a compensação integral entre a
agravante da reincidência e a confissão espontânea. Por fim, pede pelo
afastamento da causa de aumento do repouso noturno. (fls. 227/245)
Devidamente contra-arrazoado o recurso (fls.
250/254), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu parecer
pelo parcial provimento do recurso defensivo (fls. 266/271).
É o relatório.
Consta dos autos que, no dia 20 de fevereiro de

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2019, por volta das 04h55min, na Rua Pacífico Pinheiro, no 310, Bar e
Mercearia Colucci, Bairro Vila Gomes, na cidade e Comarca de Igarapava,
WALDEVINO MARCOLINO RAFACHINO subtraiu, para si, 21 barras
de chocolate, da marca Lacta Diamante Negro 20g; 17 barras de chocolate, da
marca Lacta Laka 20g; 09 paçocas de amendoim, da marca Moreninha do Rio
20g; 08 barras de chocolate, da marca Lacta Bis Xtra, pertencentes à vítima
Jose Luiz Colucci.
Conforme restou apurado, os policiais militares
receberam uma informação via 190, de uma vizinha, relatando que o alarme
do estabelecimento comercial havia disparado e que havia barulhos dentro da
mercearia.
Ao se deslocarem ao local, os milicianos,
avistaram o réu, em cima do telhado do imóvel, o qual empreendeu fuga
nesse momento.
A empreitada foi realizada durante o repouso
noturno, com emprego de escalada até o telhado da mercearia e rompimento
de obstáculo, o qual seria o forro de madeira.
O apelante furtou os objetos descritos acima no
estabelecimento comercial da vítima para revender em troca de drogas.
A materialidade restou comprovada pelo Auto de
Prisão em Flagrante (fls. 01/02), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 32/35), pelo
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 36), pelo Auto de Entrega (fl. 38/39), pelo

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Laudo Pericial (fls. 166/169) e pelas provas orais colhidas durante a instrução
criminal.
Quanto à autoria do referido delito, restou
igualmente comprovada, tanto que sequer foi questionada pela Defesa.
Assim, com relação ao mérito, não é necessário
esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi feito, com todos os
detalhes e ponderações na sentença condenatória. Dito isto, dúvida alguma
paira acerca da ocorrência do crime e da responsabilidade do acusado, as
quais não foram contestadas.
Sendo assim, devidamente comprovadas a
autoria e materialidade, conclui-se que o conjunto de provas reunido pela
Acusação é mais do que suficiente para embasar a condenação do infrator
pelo delito de furto. Destarte, o édito condenatório era de rigor, não sendo
sequer objeto do presente recurso.
Superado esse ponto, conforme será analisado,
os pedidos defensivos não merecem ser atendidos.
Insurge-se a Defesa quanto à atipicidade material
da conduta, pleiteando a absolvição do réu ante a aplicação do princípio da
bagatela. No entanto, seu inconformismo não deve ser acatado.
Frisa-se, de início, a impossibilidade de se
reconhecer o princípio da insignificância uma vez que tal postulado não é

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uma unanimidade, nem foi agasalhado pela legislação. Pelo contrário, há
corrente jurisprudencial no sentido de que o pequeno valor da res não
autoriza o reconhecimento do crime de bagatela, o qual, a rigor, representa
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos, desestabilizando a ordem
social.
"Habeas corpus. Furto de barras de chocolate. Res
furtiva de pequeno valor. Mínimo grau de lesividade.
Alegada incidência do postulado da insignificância
penal. Inaplicabilidade. Paciente reincidente específico
em delitos contra o patrimônio, conforme certidão de
antecedentes criminais. Ordem denegada. 1. Embora
seja reduzida a expressividade financeira dos produtos
subtraídos pelo paciente, não há como acatar a tese de
irrelevância material da conduta por ele praticada,
tendo em vista ser ele reincidente específico em delitos
contra o patrimônio. Esses aspectos dão claras
demonstrações de ser um infrator contumaz e com
personalidade voltada à prática delitiva. 2. Conforme a
jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da
insignificância material da conduta increpada ao
paciente serviria muito mais como um deletério
incentivo ao cometimento de novos delitos do que
propriamente uma injustificada mobilização do Poder
Judiciário” (HC no 96.202/RS, DJe de 28/5/10). 3.
Ordem denegada. " (STF, HC 101.998/MG, 1.a Turma,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 22/03/2011 grifo
nosso)

Mesmo
para
aqueles
que
adotam
posicionamento diverso, a fim de reconhecer e aplicar o princípio da
insignificância é preciso atentar-se a mais elementos que tão somente o valor
material do bem subtraído.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que para

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o reconhecimento do princípio da insignificância devem estar presentes no
caso, cumulativamente, os requisitos: ofensividade mínima da conduta do
agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento do agente e, inexpressividade da lesão
jurídica provocada (Recurso Ordinário em Habeas Corpus 103.552 DF).
Analisando sob esse ponto de vista, no caso em
tela, a conduta do infrator não pode ser considerada como expressiva de
mínima ofensividade, nem a reprovabilidade do comportamento tomada
como de reduzido grau.
Em primeiro, nota-se que o ataque patrimonial
(aproximadamente R$ 100,00) não foi irrisório. Aliás, não pode ser
considerado desprezível de forma que, considerar que a ação do réu se
revestiu de “inexpressividade da lesão jurídica provocada” seria um
verdadeiro incentivo à prática de delitos patrimoniais de baixos valores.
Além
desses
pontos,
salienta-se
que
o
comportamento do agente é reprovável, pois cometeu o delito mediante duas
qualificadoras e, ainda, aproveitando-se da reduzida vigilância do repouso
noturno.
Portanto, diante da ausência de requisitos, não há
que se falar em insignificância.
Passa-se à análise da pena.

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Ao contrário do que apontou a defesa, a
qualificadora da escalada restou devidamente comprovada por meio do
Laudo Pericial de fls. 166/169.
Ainda, o apelante, em sua confissão narrou ter
pulado do telhado, ao notar a presença dos milicianos (fls. 06/07), os quais
também confirmaram a escalada em seus depoimentos (fls. 03/04).
Claro, portanto, que o réu se valeu de esforço
incomum para a sua empreitada, configurando-se, assim, e devendo ser
mantida, a qualificadora.
Assim:
“A escalada tem como pressuposto o ingresso do infrator
ao local em que vai realizar a subtração por meio
anormal, não destinado a tal fim, vencendo obstáculos
postos pela vítima para maior proteção do seu
patrimônio, e se utilizando de instrumentos específicos
ou de destreza, agilidade e esforço incomum. A ousadia
e inclinação do agente para o cometimento do delito
terminam por demonstrar a maior reprovabilidade de
sua conduta (Precedente)” (STJ, REsp. 759.039/SP, Rel.
Min. Félix Fischer, 5a T., DJ 10/04/2006, p. 285).
Na primeira fase, atendendo aos critérios do art.
59, do Código Penal, o M.M Juiz a quo fixou as penas-base em 1/2 acima do
mínimo legal, em razão da conduta social e das consequências do crime,
perfazendo 03 anos de reclusão, e 15 dias-multa, no piso.
Aqui, o D. Procurador de Justiça entendeu que a

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pena-base foi exasperada de maneira exacerbada, aduzindo que as
consequências do delito não deveriam ser utilizadas para majorar a pena-base,
visto que o prejuízo de R$ 500,00 não é suficiente para tal.
Opta-se, no entanto, a manter o aumento.
Ora, o prejuízo da vítima, referente ao dano do
telhado ultrapassa em cinco vezes o valor da res furtiva e, portanto, não
parece lógico desconsiderá-lo.
A quantia de R$ 500,00 não é ínfima e deve ser
levada em consideração, visto que, o estabelecimento comercial é o meio de
vida do ofendido e o dano por ele sofrido pode afetar seu normal
funcionamento.
Ainda, leva-se em conta que o delito foi
cometido com duas qualificadoras, podendo uma delas ser utilizada para
qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais
poderão ser valoradas para majorar a pena. Nesse sentido:
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.

HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA.
NÃO CONHECIMENTO. ART. 121, § 2.o, INCISOS II E IV, E 121,
§ 2.o, INCISO IV, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO
PENAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO
PARA A CONDUTA DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE
MORTE.
SUBSIDIARIAMENTE,
PLEITO
DE

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RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NO
WRIT. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
NECESSIDADE
DE
APLICAÇÃO
DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE SEMPRE QUE A CONFISSÃO DO ACUSADO FOR
UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO
JULGADOR. SÚMULA 545/STJ. NO JULGAMENTO PERANTE O
TRIBUNAL DO JÚRI, AO PROFERIR SENTENÇA, O JUIZ
PRESIDENTE SOMENTE CONSIDERARÁ AS CIRCUNSTÂNCIAS
ATENUANTES E AGRAVANTES ALEGADAS NOS DEBATES EM
PLENÁRIO. ART. 492, INCISO I, ALÍNEA 'B', DO CPP.
CONSIDERA-SE DEVIDAMENTE DEBATIDA EM PLENÁRIO
NÃO APENAS A ATENUANTE AVENTADA PELA DEFESA
TÉCNICA, MAS TAMBÉM A QUE EMERGE DA AUTODEFESA
DO ACUSADO. IN CASU, A CONFISSÃO NÃO EMERGIU DOS
DEBATES EM PLENÁRIO DO JÚRI. INAPLICABILIDADE.
APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, INCISO
II, ALÍNEA 'A', DO CP. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA
SOBEJANTE DO ART. 121, § 2.o, INCISO II, DO CP.
POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
Pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem
admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que
preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto
permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- A Corte de origem não se manifestou sobre as teses defensivas de
desclassificação da imputação para o delito de lesão corporal
seguida de morte ou para a forma tentada do homicídio, que não
lhe foram nem mesmo oportunamente devolvidas no apelo criminal,
de modo que não poderia este Superior Tribunal se pronunciar
originariamente acerca dos temas sob pena de indevida supressão
de instância.

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- De toda forma, não há que falar em desclassificação da
condenação para o tipo de lesão corporal seguida de morte ou para
a forma tentada do homicídio, pois a medida demandaria inviável
reexame fático-probatório, a que o writ não se presta.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas
do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou
de flagrante desproporcionalidade.
- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de
que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do
convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da
pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, inciso
III, alínea 'd', do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses
defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula
n. 545/STJ.
- As circunstâncias agravantes ou atenuantes, entre elas a
confissão, entretanto, somente poderão ser consideradas na
formulação da dosimetria penal no julgamento perante o Tribunal
do Júri, pelo Juiz presidente, quando debatidas em Plenário.
- Para que se considere debatida em Plenário, não é necessário que
a confissão seja arguida pela defesa técnica, podendo emergir do
depoimento do próprio acusado, no exercício de sua autodefesa,
bastando que conste, da ata de julgamento do Tribunal do Júri, a
sua efetiva ocorrência.
- No caso, a confissão dos delitos não foi aventada no Plenário do
Júri, nem por ocasião da autodefesa do paciente, nem pela defesa
técnica, de modo que é irretocável a sentença condenatória no
ponto em que não aplicou essa atenuante.
- Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma
delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito
qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena
abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas
na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das
agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira das

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etapas do critério trifásico, se não forem previstas como
agravante.
- Não há que falar em bis in idem na aplicação da agravante
genérica
do art. 61, inciso II, alínea 'a', do Código Penal, uma vez que, na
hipótese, ocorreu simples deslocamento da qualificadora sobejante
do art. 121, § 2.o, inciso II, do Código Penal, para a segunda
etapa dosimétrica, procedimento autorizado pela jurisprudência
desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 553427 / PE. QUINTA TURMA - Ministro RIBEIRO
DANTAS DJe 12/02/2020)
Ainda, o furto foi cometido para sustentar vício
em entorpecentes, motivo pelo qual deve ser punido mais severamente.
Assim,
mantem-se
a
pena-base
retro
estabelecida.
Na segunda fase da dosimetria, embora esteja
presente a atenuante referente à confissão espontânea, o apelante é
multirreincidente específico (fls. 56/74), motivo pelo qual majorou-se em 1⁄4 o
montante de pena, perfazendo 03 anos e 09 meses de reclusão e 16 dias-
multa, no valor mínimo legal.
Inviável a concessão do pleito defensivo de
compensação integral entre a referida circunstância agravante e a atenuante

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da confissão, isto pois, o disposto no artigo 67 do Código Penal prevê que no
concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, sendo elas os motivos
determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência.
A reincidência é uma circunstância agravante
que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Nota-se que o réu apresenta multireincidência
específica o que deve ser valorado de maneira especialmente negativa.
Já a confissão espontânea é ato posterior ao
cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente,
com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento
do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
Ainda, não cabe a redução da fração da
reincidência para 1/6, afinal, o réu ostenta multirreincidência específica. Ao
contrário do que aduz o D. Procurador de Justiça, o aumento na referida fase
não se encontra exacerbado.
Veja:

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AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
RECEPTAÇÃO.

DOSIMETRIA.
MULTIRREINCIDÊNCIA.
AUMENTO DA PENA EM 1 (UM) ANO. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior, embora tenha
adotado o patamar de 1/6 (um sexto) como parâmetro geral
para a exasperação da pena em razão das circunstâncias
agravantes, admite que seja aplicada fração mais gravosa
quando houver fundamentação concreta, como nos casos de
multirreincidência ou de reincidência específica.
2. Não há flagrante desproporcionalidade se o Tribunal local,
com fundamento na multirreincidência do Recorrente (três
condenações), majora a pena no patamar de 1/3 (um terço) do
interregno existente entre as penas mínima e máxima cominadas
ao delito.
3. Para se discutir de maneira aprofundada a correção da fração de
majoração utilizada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o
reexame dos fatos e provas da situação concreta, o que não é
possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.o
7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido
Na derradeira fase, foi observada a causa de
aumento referente ao repouso noturno, aumentando-se em 1/3 a pena,
restando definitiva em 05 anos de reclusão e 24 dias-multa, no piso.
De outra parte, o pleito defensivo em relação ao
afastamento da causa de aumento em razão de ter sido o crime praticado no
período noturno não merece ser acolhido.
Não convence a tese de que a causa de aumento
do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, em
razão de estar previsto em parágrafo anterior ao das qualificadoras. Ressalta-
se que essa inserção teria sido feita com intenção de não submeter a
majorante às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador.

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Se assim fosse, também estaria obstado, pela
concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do
privilégio no furto qualificado.
Cumpre salientar que o entendimento já foi
pacificado por Tribunais Superiores:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
COMPATIBILIDADE DA CAUSA MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO COM O FURTO NOTURNO. VIOLAÇÃO AO ART.
155, § 1o DO CP. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
A causa de aumento do repouso noturno é aplicável no crime de
furto, tanto na modalidade simples quanto na qualificada.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido
(STJ - AgRg no REsp 1846782 / DF. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO - QUINTA TURMA. DJe 19/12/2019)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
COMPATIBILIDADE DA CAUSA MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO COM O FURTO NOTURNO. VIOLAÇÃO AO ART.
155, § 1o DO CP. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
A causa de aumento do repouso noturno é aplicável no crime de
furto, tanto na modalidade simples quanto na qualificada.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.

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(AgRg no REsp 1846782 / DF. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO - QUINTA TURMA. DJe 19/12/2019)
Ainda, vale destacar que, a mera circunstância
de não haver pessoas repousando no estabelecimento não é suficiente para
afastar a causa de aumento, uma vez que, segundo o consagrado Nelson
Hungria:
“o que o Código tem em mira, com a maior punibilidade
do furto noturno, é única e exclusivamente assegurar a
propriedade móvel contra a maior precariedade de
vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas
para o repouso durante a noite. Critério puramente
objetivo”.
Com efeito, é pacífico na jurisprudência o
entendimento de que tal majorante incide ainda que não haja pessoas
residindo no local furtado, como se verifica nas hipóteses de furto a casas
desabitadas ou estabelecimentos comerciais. Ainda neste sentido:
“CRIMINAL. HC. FURTO. CAUSA ESPECIAL DE
AUMENTO.
REPOUSO
NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
LOCAL
DESABITADO.
IRRELEVÂNCIA.
ORDEM
DENEGADA. Para a incidência da causa especial de
aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal , é
suficiente que a infração ocorra durante o repouso
noturno, período de maior vulnerabilidade para as
residências, lojas e veículos. É irrelevante o fato de se
tratar de estabelecimento comercial ou de residência,
habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima
estar, ou
não,
efetivamente
repousando. Ordem
denegada.” (STJ, HC 29153 MS, Quinta Turma, Relator
Min. Gilson Dipp, julgado em 02/10/03, DJ 03.11.2003).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500139-64.2019.8.26.0242 -Voto no
17
Destarte, a causa de aumento referente ao
repouso noturno não deve ser afastada.
Com relação ao regime inicial de cumprimento
da pena, de acordo com o disposto no art. 33, § 2o e 3o, do Código Penal, foi
fixado o regime fechado.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. decisão por seus
próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os motivos
que ensejaram o decerto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o
presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação.
Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se o réu na prisão em
que se encontra.
Aguinaldo DE FREITAS FILHO
Relator