Tribunal: TJSP
Processo: 1033933-40.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Autores que ajuizaram a demanda com o intuito de compelir a ré a custear o atendimento em home care de que necessita (fisioterapia domiciliar), bem como reembolso de honorários médicos decorrentes de cirurgia e consulta médica. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré que se restringe às sessões de fisioterapia domiciliares. Negativa de

Ementa:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Autores que ajuizaram a demanda com o intuito de compelir a ré a custear o atendimento em home care de que necessita (fisioterapia domiciliar), bem como reembolso de honorários médicos decorrentes de cirurgia e consulta médica. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré que se restringe às sessões de fisioterapia domiciliares. Negativa de cobertura, a despeito de expressa indicação médica. Abusividade. Existência de relação de consumo. Relatório médico indicando o tratamento domiciliar com a finalidade de dar continuidade aos cuidados dos pacientes. Não se trata de mera comodidade. Cobertura devida. Orientação em consonância à Sumula no 90 deste E. TJSP. Precedentes. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994890
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1033933-40.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BRADESCO SAÚDE S/A, são apelados SILVANO JOSÉ WENDEL FILHO
(JUSTIÇA GRATUITA), FLAVIA ACERBI WENDEL CARNEIRO QUEIROZ,
CAIO MARIANO ACERBI WENDEL, MARCELO ACERBI WENDEL e
RICARDO ACERBI WENDEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE LOURDES
LOPEZ GIL.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 22492
APELAÇÃO No: 1033933-40.2020.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.: BRADESCO SAÚDE S/A
APDOS.: SILVANO JOSÉ WENDELL FILHO E OUTROS

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA. OBRIGAÇÃO DE
FAZER. Autores que ajuizaram a demanda com o intuito de
compelir a ré a custear o atendimento em home care de que
necessita (fisioterapia domiciliar), bem como reembolso de
honorários médicos decorrentes de cirurgia e consulta
médica. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré que
se restringe às sessões de fisioterapia domiciliares. Negativa
de cobertura, a despeito de expressa indicação médica.
Abusividade. Existência de relação de consumo. Relatório
médico indicando o tratamento domiciliar com a finalidade
de dar continuidade aos cuidados dos pacientes. Não se trata
de mera comodidade. Cobertura devida. Orientação em
consonância à Sumula no 90 deste E. TJSP. Precedentes.
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C.C. PEDIDO LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA” (sic)
ajuizada por ALICE ACERBI WENDEL e seu marido, SILVANO
JOSÉ WENDEL FILHO, em face de BRADESCO SAÚDE S/A,
fundada em negativa de cobertura de sessões fisioterápicas
domiciliares (motora e respiratória) por conta de neoplasia
pulmonar com metástase óssea que acomete a primeira e
deficiência pulmonar obstrutiva crônica do qual o segundo é
portador.

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A tutela de urgência foi deferida pela r. decisão
de fls. 81/88 para “determinar que a ré suporte os custos do
tratamento
fisioterápico
prescrito
aos
dois
autores,
mediante
profissionais
de
sua
rede
credenciada
ou
que
os
reembolse
integralmente aos autores, em até cinco dias contados da intimação
desta decisão - o prazo é estendido pela situação dos profissionais de
saúde nestes tempos de peste. O não cumprimento desta decisão
importará na incidência de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$
20.000,00 neste momento inicial, sem prejuízo da realização de arresto
nas contas da ré para pagamento do tratamento pelos autores” (fls.
84).
Às fls. 197/198 o autor noticiou o falecimento
da coautora, razão pela qual houve a habilitação de seus
herdeiros (fls. 217/229).
Sobreveio
a
r.
sentença
(fls.
233/242),
disponibilizada
no
DJe
de
24/07/2020
(fls.
243)
que,
complementada pela r. decisão de fls. 249/252 que rejeitou os
embargos de declaração opostos pelos autores (fls. 245/248),
julgou a ação nos seguintes termos:
“Diante
do
exposto,
com
fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido
para: i) CONDENAR a ré no custeio, nos limites do
contrato, das sessões de fisioterapia ao autor; ii)
CONDENAR a ré no reembolso dos custos da
cirurgia a que o autor se submeteu, noslimites
contratuais de reembolso; iii) CONDENAR a ré a
pagar ao(à)(s) autor(a)(es) as sessões de fisioterapia
domiciliar indevidamente glosadas, nos termos desta
sentença.
O(A)(s) sucumbente(s) arcará(ão)
com as custas e despesas processuais (art. 82, §2o,
CPC), além de honorários advocatícios, desde já

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fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do Código
de Processo Civil, dada a pouca complexidade da
demanda e do tempo decorrido, sem realização de
audiência inclusive.
Nada sendo requerido no prazo de
trinta dias contados do trânsito em julgado,
arquivem-se os autos, após as comunicações devidas.
P.R.I.C.”.
Inconformada, apela a ré (fls. 247/256).
Afirma que a Lei no 9.656/98 não obriga a
seguradora
a
disponibilizar
assistência
domiciliar
aos
consumidores e que essa modalidade de internação não está
prevista no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da
ANS, acrescentando que se “a própria Lei e a Agência Nacional de
Saúde não consideram como obrigatória a cobertura de internação
domiciliar, não podia a r. sentença ter desconsiderando este fato por
completo, como o fez” (fls. 259).
Diz que o contrato celebrado entre as partes
não possui previsão de cobertura de internação em regime home
care e sustenta a validade da cláusula restritiva de cobertura, que
deve, portanto, ser respeitada, complementando que “mesmo que
as doenças do apelado tenham cobertura hospitalar prevista no seguro,
não há de se falar que todo e qualquer meio de tratamento aplicável à
enfermidade também esteja, razão pela qual são claramente elencadas
as despesas não cobertas, dentre as quais consta a despesas com home
care, evidenciando-se a necessidade de reforma da r. sentença
recorrida” (fls. 265).
Tece que “a limitação de cobertura é da essência do

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contrato de seguro (seja ele de carro, casa, incêndio, saúde), uma vez
que essa modalidade contratual se caracteriza pela assunção, pelo
segurador, de riscos previamente determinados do segurado. Admitir-
se o contrário acarretaria a transformação do contrato de seguro em
outra modalidade contratual” (fls. 268).
Entende que “considerando que sequer a Lei no
9.656/98 considera o home care como ponto passível de cobertura
obrigatória para as seguradoras, revela-se, uma vez mais, por qualquer
ângulo que se olhe a questão, perfeitamente lícita a limitação de
cobertura constante da apólice da apólice, que culminou na glosa para
cobertura de sua internação domiciliar, evidenciando-se a necessidade
de reforma da r. sentença recorrida” (fls. 270).
Argumenta que “O seguro de saúde do qual os
apelantes são titulares, destina-se à cobertura de despesas médico-
hospitalares,
não
contemplando
assistência
de
enfermagem
em
residência e reabilitação, principalmente porque não se dá em
substituição à internação hospitalar” (fls. 270).
Fala que “Os critérios utilizados para liberação de
internação domiciliar, bem como suas prorrogações, obedecem aos
mesmos parâmetros daqueles enumerados para verificar a necessidade
de internação hospitalar. Ou seja, quando se constata, como no caso
sub judice, que não há necessidade de internação hospitalar,
reclamando o segurado apenas de cuidados de observação, não há
porque haver liberação de internação em regime de Home Care, que
nada mais é do que uma internação hospitalar transferida para a
residência do paciente para sua comodidade” (fls. 271).
Enfatiza que “a obrigação de prover o bem estar e a
saúde da população é, por força constitucional, um dever social do

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Estado e não dos particulares, não podendo a seguradora ser compelida
a substituir esse dever” (fls. 271).
Pretende a reforma da r. sentença a fim de que
seja reconhecida a licitude da limitação de cobertura para home
care, julgando a ação improcedente.
Recurso tempestivo, regularmente processado e
devidamente preparado (fls. 275/276).
Contrarrazões pelos autores (fls. 279/291).
É o relatório.
Os autores ajuizaram a presente demanda com o
intuito de compelir a ré fornecer cobertura para a realização das
sessões de fisioterapia respiratória e motora domiciliar de que
ambos necessitavam, bem como ressarci-los do pagamento dos
custos da cirurgia de câncer de pele a que o autor fora submetido
no dia 18/02/2020, bem como das sessões e consultas médicas
realizadas pela coautora.
Cinge-se o presente recurso ao inconformismo
da requerida pela cobertura das fisioterapias domiciliares
respiratória e motoras de que os autores necessitavam, sob o
fundamento de que o contrato expressamente excluía de sua
cobertura o tratamento em home care.
MÉRITO
A relação jurídica mantida entre as partes

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submete-se ao Código de Defesa do Consumidor (Lei no
8.078/90), bem como à Lei no 9.656/98, nos termos da Súmula
100 deste E. Tribunal de Justiça, a saber:
“O contrato de plano/seguro saúde submetido aos
ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei no
9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrado antes
da vigência desses diplomas”
Nessa ótica, importante lembrar que a natureza
do direito assegurado, ou melhor, o bem jurídico protegido pela
relação contratual firmada entre as partes está intimamente
ligado à dignidade da pessoa humana, direito de integridade à
vida, o que relativiza os efeitos do pacta sunt servanda.
Assim, a recusa a dar cobertura às despesas
com o tratamento domiciliar (home care) se afigura abusiva e
ilegal, já que em afronta o preceito contido no Código de Defesa
do Consumidor, artigo 51, inciso IV, e no Código Civil, art. 424,
por restringir direitos e obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato:
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade; (...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar
seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.

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CC, Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Como se vê, a exclusão expressa ao atendimento
domiciliar, conhecido como home care, caso aceita, caracterizaria
manifesta vantagem exagerada em detrimento do consumidor, de
modo que fica rechaçada.
Quanto à matéria, vem decidindo este Egrégio
Tribunal:
“PLANO
DE
SAÚDE.
Home
Care
24
horas.
Procedimentos necessários à saúde do autor. Negativa
da operadora revela abusividade. Se o atendimento
domiciliar
questionado
mostra-se
necessário
como
sequência do tratamento da doença que acomete o autor,
negá-lo equivaleria a negar cobertura da própria
patologia. Aplicação da Súmula 90 deste Tribunal
Sentença mantida Recurso não provido”.
(TJSP, Ap. no 0205730-82.2012.8.26.0100, 7a Câm. de
Dir. Privado, Rel. Des. Luis Mario Galbetti, j.
11/12/2013).
“PLANO DE SAÚDE - Serviço de "home care" -
Negativa de cobertura -Inadmissibilidade - Autor com
idade avançada e portador de grave enfermidade -
Exclusão contratual que afronta dispositivos do Código
de Defesa do Consumidor (arts. 46 e 47) e a própria
função social do contrato de seguro-saúde -Impedimento
de acesso do segurado ao tratamento de moléstias
cobertas pelo contrato - Descabimento - Sistema que
propicia menor custo à operadora do plano de saúde -
Entendimento jurisprudencial colacionado - Apelo da ré
desprovido”.
(TJSP, Ap. no 0111275-33.2009.8.26.0100, 7a Câm. de
Dir.
Privado,
Rel.
Des.
Miguel
Brandi,
j.
18/04/2012)
“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE
COBERTURA DO TRATAMENTO DOMICILIAR DO
AUTOR. LEI No 9.656/98, CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. ESTATUTO DO IDOSO. FALTA DE

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INTERESSE
RECURSAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
SENTENÇA MANTIDA. Plano de saúde. Tratamento
domiciliar da autora. Negativa indevida de cobertura.
Lei no 9.656/98. Plano-referência. Coberturas mínimas.
Cabimento (art. 10 e 12). Código de Defesa do
Consumidor. A operadora deve custear o atendimento
domiciliar da autora. Eventual cláusula contratual em
sentido contrário deve ser tida como não escrita, por
abusiva e ilegal. Atendimento home care. Súmula no 90
do Tribunal. Interesse recursal da autora diante da
divergência entre o relatório médico e o serviço prestado
em detrimento da paciente. Sentença mantida. Recurso
não provido.”
(TJSP, Ap. no 0046145-60.2013.8.26.0002, 10a Câm.
de Dir. Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j.
12/04/2016)
Ficou satisfatoriamente comprovada nos autos a
indicação de atendimento em modalidade home care para ambos
os autores.
Senão. Vejamos.
O relatório de fls. 55 conclui que o autor é
portador de deficiência pulmonar obstrutiva crônica, em estado
avançado e necessita de tratamento fisioterápico em 5 sessões
semanais,
expressamente
declarando
que
a
opção
pelo
tratamento domiciliar é imprescindível por vários motivos ali
elencados.
O relatório de fls. 56, a seu turno, demonstra
inclusive uma melhora progressiva do paciente, consignando a
necessidade da continuidade da fisioterapia domiciliar.
Da mesma forma, o relatório de fls. 57 atesta a
necessidade do tratamento domiciliar indicado à coautora.
De fato, subsistindo em hipóteses específicas,

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males crônicos graves, que não restariam solucionados, por meio
de internação hospitalar, a assistência domiciliar se afigura como
continuidade de tratamento de patologias, inclusive objeto de
cobertura, minimizando riscos de infecção hospitalar, além de
propiciar,
pelas
máximas,
notável
melhora
do
aspecto
psicológico, reconhecido na medicina moderna, como relevante
na recuperação do paciente.
Frise-se que se a internação domiciliar não fosse
necessária não seria prescrita pelo médico, sendo que, além de
mais benéfica ao paciente, tem um valor muito irrisório em
comparação a feita em ambiente hospitalar.
Além do mais, a questão já está pacificada neste
E. Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula no 90, a saber:
“Havendo expressa indicação médica para a utilização
dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a
cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer”.
Assim, a recusa da ré é evidentemente abusiva,
porque é de competência do médico, e não da operadora do
plano, a escolha da forma de terapia a ser utilizada pelo
paciente.
Igualmente,
não
pode
a
apelante
sob
o
argumento de que incumbe ao Estado promover a assistência
médica integral aos cidadãos e de que o medicamento pode ser
obtido junto ao SUS, furtar-se ao cumprimento de obrigação
inerente à natureza do contrato, recusando a cobertura de
tratamento prescrito por médico responsável, para doença
abrangida pelo contrato.

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Assim sendo, por qualquer ângulo que se
analise a questão, era mesmo devida a cobertura nos termos dos
procedimentos solicitados.
DISPOSITIVO
Ante
o
exposto
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
O presente apelo foi interposto sob a égide do
atual
CPC,
que
determina
o
arbitramento
de
honorários
advocatícios em recurso (art. 85, § 1°, CPC). Assim, majoro os
honorários advocatícios fixados para os patronos do autor em
10% para 15% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §
11, do CPC.
MARY GRÜN
Relatora