Tribunal: TJSP
Processo: 0001846-57.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo consumado tentando - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação do acusado – Penas readequadas - Regimes prisional fixado com critério e corretamente – Recurso ministerial desprovido e apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001846-57.2017.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é
apelante/apelado
MARCELO
DOS
SANTOS,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso ministerial e deram parcial
provimento ao apelo defensivo. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001846-57.2017.8.26.0616 - Voto no 19.531
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0001846-57.2017 Atibaia
Apelantes/Apelados: Marcelo dos Santos e Ministério Público do Estado de São
Paulo
voto no 19.531
APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo consumado tentando - Autoria e
materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova
robusta a admitir a condenação do acusado Penas readequadas
- Regimes prisional fixado com critério e corretamente Recurso
ministerial desprovido e apelo defensivo parcialmente provido.

Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 227/242, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a denúncia para condenar MARCELO DOS
SANTOS, devidamente qualificados nos autos do processo, como
incursos nas sanções do artigo 157, caput, c.c. artigo 14, inciso II, na
forma do concurso formal, do Código Penal, ao cumprimento de 04
(quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo
legal.
Pretendem, com os presentes recursos (fls.
257/262 e 305/309), a reforma da r. sentença recorrida. De um lado, o
órgão ministerial requer a declaração de inconstitucionalidade formal
da supressão do inciso I do § 2o, do artigo 157, do Código Penal. De

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outro lado, o réu almeja o redimensionamento da sua pena
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões de fls. 278/282 e
318/321, vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do recurso ministerial e
provimento parcial do apelo defensivo para redimensionar a pena (fls.
331/335).
É o relatório.
O recurso interposto pelo órgão ministerial não
merece provimento e o apelo defensivo comporta parcial provimento.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 157, caput, na forma do concurso formal, ambos do Código
Penal, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 20 de
agosto de 2017, na Avenida Três, no 700, mediante grave ameaça
exercida com o emprego de arma (uma faca) contra Vanusa
Aparecida Gonçalves de Souza e Luiz Antonio Marques, subtraiu,
para si, uma blusa pertencente à ofendida, avaliado em R$ 200,00, e
a quantia de R$ 38,00, pertencente à empresa Radial Transportes.
Segundo apurado, o recorrente com o fim de
praticar o delito patrimonial, subiu no ônibus da empresa Radial
Transportes, abordou a passageira Vanusa e, após ameaçá-la com
uma faca, exigiu dinheiro e celular. Porém, como a ofendida não tinha

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tais objetos, subtraiu-lhe uma blusa.
Em seguida, foi em direção ao motorista e,
também o ameaçou com a faca, subtraindo a quantia de R$ 38,00
(trinta e oito reais) do caixa do coletivo.
Na sequência, o motorista avistou uma viatura
policial e, dessa forma, foi possível a prisão em flagrante na posse
dos objetos subtraídos (cf. fls. 01/03).
O d. magistrado de primeiro grau reconheceu a
tentativa, por entender que a intervenção do motorista do coletivo que
acionou prontamente os policiais, cessou a ação delituosa (cf. fls.
237).
Muito
embora,
entenda
que
houve
a
consumação dos roubos, eis que o recorrente deteve a posse dos
bens, ainda que por pouco tempo, à míngua de recurso ministerial
sobre o tema, mantenho a forma tentada.
Esse é o posicionamento adotado pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO
DENEGATÓRIO
DE
HC
PROLATADO
POR
TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO
WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
CABÍVEL.
VEDAÇÃO.
ROUBO.
MOMENTO
DA
CONSUMAÇÃO. POSSE TRANQUILA DO BEM.
DESNECESSIDADE.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE

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DELITO LOGO APÓS A PRÁTICA CRIMINOSA.
CONSUMAÇÃO DO CRIME. RECURSO ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. 1. O crime de roubo consuma-se
quando o agente, após subtrair coisa alheia móvel,
mediante o emprego de violência, passa a ter a posse
da res furtiva fora da esfera de vigilância da vítima, não
se exigindo, todavia, a posse tranquila do bem.
Destarte, a prisão do agente logo após a subtração da
res furtiva não configura tentativa de furto, porquanto o
crime já foi consumado. Precedentes: HC 91.154,
Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
DJ de 19.12.08; HC 89.488, Segunda Turma, Relatora
a Ministra Ellen Gracie, DJ de 13.06.08; HC 85.262,
Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
de 1o.07.05. 2. In casu, o paciente subtraiu, mediante
violência, a bicicleta da vítima. Após a prática
criminosa, empreendeu fuga do local, mas, logo em
seguida, foi interceptado por populares e preso em
flagrante delito pela Polícia Militar. 3. O recurso cabível
contra
acórdão
denegatório
de
habeas
corpus
prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal
e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105,
inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 4. “A
impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 116.481-
AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber,
DJe de 1o.08.13). 5. Ademais, “não há nenhuma
ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça
que, embora assente que não conhece de habeas
corpus porque impetrado em substituição ao recurso
ordinariamente previsto, examina as questões postas
com o fito de verificar a existência de constrangimento
ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício”
(HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13). 6. O Superior
Tribunal de Justiça - inobstante não ter conhecido do
habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que
o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em
vista ter sido manejado contra decisão denegatória de
HC na Corte Estadual - analisou a possibilidade da
concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no
caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que
justifique a adoção desta medida. 7. Recurso ordinário
em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC no
119611, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em

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10/12/2013)
A materialidade delitiva está comprovada pelo
boletim de ocorrência de 12/15, auto de exibição e apreensão de fls.
17, auto de entrega de fls. 18, auto de avaliação de fls. 19 e laudo
pericial de fls. 204/205.
A
autoria,
também,
restou
devidamente
comprovada nos autos através dos depoimentos das vítimas e dos
policiais que efetuaram sua prisão (fls. 07, 09, 11 e mídia audiovisual),
aliados a confissão do recorrente. Tanto é verdade que a defesa
apenas se insurge contra a dosimetria da pena, dizendo, inclusive que
não há dúvidas quanto a prática do delito apontado na exordial
acusatória.
Em relação a insurgência ministerial de
inconstitucionalidade da Lei 13.645/18, a qual revogou o inciso I do
artigo 157, do Código Penal, não merece prosperar.
A prática do delito ora em questão com o
emprego de faca, assim como qualquer outro artefato diverso de arma
de fogo, passou a não se enquadrar mais como modalidade de roubo
majorado, por ausência de previsão legal nesse sentido, sendo certo
que a supramencionada legislação trouxe inegável hipótese de
novatio legis in mellius, razão pela qual imperativa a sua aplicação ao
caso concreto, com o consequente afastamento da causa de aumento
de pena inserta no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal.
Corroborando tal entendimento, assim já se

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posicionou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
PRINCÍPIO
DA
CORRELAÇÃO
ENTRE
A
DENÚNCIA E A SENTENÇA. OFENSA. NÃO
OCORRÊNCIA.
DESCRIÇÃO.
ROUBO
CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA.
DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. O
acusado se defende dos fatos que lhe são
atribuídos na denúncia, de tal sorte que o
magistrado não está vinculado à qualificação
jurídica atribuída pela acusação, tendo em vista
que
no
momento
da
prolação
da
decisão
repressiva, sem modificar a descrição dos fatos
narrados na exordial, poderá atribuir-lhe definição
jurídica diversa, ainda que, em consequencia,
tenha de aplicar pena mais grave, nos exatos
termos do art. 383 do Código de Processo Penal.
2. O princípio da correlação entre a denúncia e a
sentença condenatória representa no sistema
processual penal uma das mais importantes
garantias ao acusado, porquanto descreve balizas
para a prolação do édito repressivo ao dispor que
deve haver precisa correlação entre o fato
imputado ao réu e a sua
responsabilidade penal reconhecida na sentença.
3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do
julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.
1.499.050/RJ, firmou
entendimento segundo o qual "consuma-se o crime
de roubo com a inversão da posse do bem,
mediante emprego de violência ou grave ameaça,
ainda que por breve tempo e em seguida a
perseguição imediata ao agente e recuperação da
coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa
e pacífica ou desvigiada " (Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015). 4. In casu , a
denúncia descreve a inversão da posse da res
furtiva , o que é suficiente para a consumação do

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crime, em adoção à teoria da amotio ou
apprehensio, nos termos da Súmula n. 582 do STJ.
5. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi
praticado com emprego de arma branca,
situação não mais abrangida pela majorante do
roubo,
cujo
dispositivo
de
regência
foi
recentemente
modificado
pela
Lei
n.
13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2o do
art. 157 do Código Penal. 6 . Diante da abolitio
criminis promovida pela lei mencionada e tendo
em vista o disposto no art. 5o, XL, da
Constituição Federal, de rigor a aplicação da
novatio legis in mellius , excluindo-se a causa
de aumento do cálculo dosimétrico. 7. Recurso
provido para reconhecer a forma consumada do
delito de roubo, com a concessão de ordem de
habeas corpus de ofício para readequação da
pena” (STJ, REsp no 1.519.860/RJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, j. em 17.05.2018) (grifos nossos).
Pois bem, o Órgão Especial também se
manifestou sobre o assunto:
“Incidente
de
Inconstitucionalidade.
Súmula
Vinculante 10. Cláusula de Reserva de Plenário.
Art.97 da Constituição Federal. Artigos 948 e s. do
NCPC. Artigos 193 e 194 do RITJSP. Alegada
inconstitucionalidade formal do artigo 4o da Lei
13.654/2018, que excluiu a causa de aumento da
pena para o crime de roubo com o emprego de
arma que não seja arma de fogo. Vício do devido
processo
legislativo
inocorrente.
Mera
irregularidade na publicação errônea da votação
terminativa da CCJ do Senado que aprovou o
projeto e a emenda aditiva. Correção feita pela

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CORELE somando o projeto original e a emenda
aditiva 1, constando a revogação aprovada pela
CCJ - sanando o erro da publicação. Inocorrência
de demonstração de abuso ante as circunstâncias
do caso concreto. A Corte Suprema prestigia as
soluções intestinas de controle do processo
legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível,
no processo, deixando ao próprios parlamentares a
solução das vicissitudes havidas no tramitar
legislativo . Impera o princípio geral pas de nulitté
sans grief . Opção legislativa que há de ser
respeitada.
Observância
ao
princípio
da
independência e harmonia dos Poderes. Incidente
improcedente. Arguição rejeitada. (Incidentes de
Inconstitucionalidade no 0017913-68.2018)
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria.
Na primeira etapa da dosimetria, a pena-base
foi fixada acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor mínimo legal, em
virtude do crime ter sido cometido com emprego de arma branca
(faca) e dentro de um ônibus. Neste ponto, merece reparo a r.
sentença para fixá-la no mínimo legal, por entender mais adequada ao
caso concreto, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão e
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, a teor do
artigo 59, do Código Penal.
Na segunda etapa, de rigor a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
do acusado. É este o entendimento adotado por esta colenda

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Câmara, seguindo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. A Terceira Seção desta
Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o
1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de
preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é
cabível a compensação dessas circunstâncias” (STJ, HC no
260.795/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 19/02/2013).
Na terceira e derradeira fase, em razão da
tentativa, de rigor, diminuir a pena em 1/3 (um terço), tal como fixado
na r. sentença, eis que o réu conseguiu se apoderar dos bens
subtraídos, chegando, inclusive, no meu ponto de vista a consumar o
delito, perfazendo uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-multa, à míngua de recurso
ministerial mantem-se o conatus.
Em razão do concurso formal, eleva-se a pena
em 1/6 (um sexto), totalizando 03 (três) anos e 01 (um) mês de
reclusão e pagamento de 07 (sete) dias-multa, reprimenda esta que
torno definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras.
Fica mantido o regime prisional fechado para
início de cumprimento de pena, vez que o acusado é reincidente, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Assim sendo, nega-se provimento ao recurso

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11
ministerial
e
dá-se
parcial
provimento
ao
apelo
defensivo,
readequando-se a reprimenda, mantendo-se, no mais, nos termos em
que proferida, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator