Tribunal: TJSP
Processo: 0006505-52.2011.8.26.0606
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Simples
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Homicídio simples - Art. 121, caput, do CP - Pleito defensivo por submissão a novo julgamento, por se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos - Inocorrência – Existência de elementos que atestam a materialidade e autoria do delito de homicídio – Jurados que optaram por versão devidamente comprovada nos autos – Testemunhas presenciais descreveram os fatos com segurança e em

Ementa:
Homicídio simples - Art. 121, caput, do CP - Pleito defensivo por submissão a novo julgamento, por se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos - Inocorrência – Existência de elementos que atestam a materialidade e autoria do delito de homicídio – Jurados que optaram por versão devidamente comprovada nos autos – Testemunhas presenciais descreveram os fatos com segurança e em depoimentos coerentes, indicando que ouviram gritos e avistaram o réu em posse de uma faca com a vítima à sua frente, ao mesmo tempo em que a genitora dele tentava segurá-lo – Vítima levou várias facadas no peitoral, que ocasionou sua morte – Ademais, a versão do réu na polícia foi contraditada pela sua própria narrativa nas demais oportunidades, bem como pelos depoimentos de sua genitora. Ora, enquanto o acusado, na Delegacia, declarou que sua mãe chegou correndo na casa, depois de ter sido agredido por Marivan e esta também ter se ferido, em juízo, afirmou que Gisélia e seu irmão já estavam na casa no momento do delito, no entanto, nada puderam fazer para ajudar porque sua mãe desmaiou e seu irmão era muito novo. No entanto, Gisélia alegou que não viu os supostos golpes trocados porque estava embalando os pertences da ofendida - A tese de legítima defesa não prospera - Aliás, é difícil imaginar que uma mulher de 1,58 metros e com 50 quilos conseguisse agredir um homem de 1,80 m e quase 80 quilos, sendo que havia mais pessoas no imóvel que poderiam impedi-la - Prova presente no processo permitia a condenação do acusado – Inviável submeter o apelante a novo julgamento – Princípio constitucional da Soberania do Júri – Pena-base mantida, uma vez que o delito foi praticado na frente da família do réu, própria mãe e irmão menor de idade, demonstrando total ausência de empatia e cuidado com a vida humana, o que causou, possivelmente, grandes traumas naqueles que presenciaram tal ato. Ademais, o apelante desferiu diversos golpes na vítima, todos na região peitoral, o que torna o delito mais gravoso e indica sua perversidade - Não se cogita afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea f, do CP, conforme postula a defesa, pois o próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 385, traz claramente que o magistrado, na sentença, poderá reconhecer agravantes, mesmo que não citadas na exordial acusatória - Regime inalterado. Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000752143
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006505-52.2011.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante ANTONIO
CARLOS BARBOSA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. decisão, por seus próprios fundamentos.Após o trânsito em
julgado, expeça-se o competente mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0006505-52.2011.8.26.0606 -Voto no
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Apelação Criminal no 0006505-52.2011.8.26.0606
Apelante: Antonio Carlos Barbosa da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Suzano
Voto no 27640
Homicídio simples - Art. 121, caput, do CP - Pleito defensivo
por submissão a novo julgamento, por se tratar de decisão
manifestamente contrária à prova dos autos - Inocorrência
Existência de elementos que atestam a materialidade e autoria
do delito de homicídio Jurados que optaram por versão
devidamente comprovada nos autos Testemunhas presenciais
descreveram os fatos com segurança e em depoimentos
coerentes, indicando que ouviram gritos e avistaram o réu em
posse de uma faca com a vítima à sua frente, ao mesmo tempo
em que a genitora dele tentava segurá-lo Vítima levou várias
facadas no peitoral, que ocasionou sua morte Ademais, a
versão do réu na polícia foi contraditada pela sua própria
narrativa nas demais oportunidades, bem como pelos
depoimentos de sua genitora. Ora, enquanto o acusado, na
Delegacia, declarou que sua mãe chegou correndo na casa,
depois de ter sido agredido por Marivan e esta também ter se
ferido, em juízo, afirmou que Gisélia e seu irmão já estavam na
casa no momento do delito, no entanto, nada puderam fazer
para ajudar porque sua mãe desmaiou e seu irmão era muito
novo. No entanto, Gisélia alegou que não viu os supostos
golpes trocados porque estava embalando os pertences da
ofendida - A tese de legítima defesa não prospera - Aliás, é
difícil imaginar que uma mulher de 1,58 metros e com 50
quilos conseguisse agredir um homem de 1,80 m e quase 80
quilos, sendo que havia mais pessoas no imóvel que poderiam
impedi-la - Prova presente no processo permitia a condenação
do acusado Inviável submeter o apelante a novo julgamento
Princípio constitucional da Soberania do Júri
Pena-base
mantida, uma vez que o delito foi praticado na frente da família
do réu, própria mãe e irmão menor de idade, demonstrando
total ausência de empatia e cuidado com a vida humana, o que
causou,
possivelmente,
grandes
traumas
naqueles
que
presenciaram tal ato. Ademais, o apelante desferiu diversos
golpes na vítima, todos na região peitoral, o que torna o delito
mais gravoso e indica sua perversidade - Não se cogita afastar
a agravante do artigo 61, inciso II, alínea f, do CP, conforme
postula a defesa, pois o próprio Código de Processo Penal, em
seu artigo 385, traz claramente que o magistrado, na sentença,

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poderá reconhecer agravantes, mesmo que não citadas na
exordial acusatória - Regime inalterado. Recurso defensivo
improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que
adoto, acrescento que ANTONIO CARLOS BARBOSA DA SILVA foi
condenado ao cumprimento de 09 anos e 04 meses de reclusão, no regime
inicial fechado, por infração ao disposto no artigo 121, caput, do Código
Penal.
Inconformado, apela o réu e, através
de sua defesa, pleiteia, a submissão a novo julgamento popular, vez que o
presente veredicto contrariou manifestamente a prova dos autos.
Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea f, do CP e a redução da fração de aumento na pena-base
para 1/6 (fls. 541/544).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões, sustentando a r. sentença (fls. 546/552),
subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

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A douta Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo improvimento do apelo (fls. 557/559).
É o relatório.
Não merece provimento o recurso
defensivo.
Narra a inicial acusatória que, na
noite do dia 29 de março de 2011, na rua 43, no 183, na cidade de
Suzano/SP, ANTONIO CARLOS BARBOSA DA SILVA matou Marivan
Alves da Silva.
Segundo o apurado, o réu e a vítima
conviveram maritalmente por cerca de um ano. Findo este período, a
ofendida decidiu terminar o relacionamento, deixando o lar de convivência
do casal. No entanto, dias depois, retornou para apanhar os seus pertences
e, então, foi atacada pelo réu, que, inconformado com fim da união, armou-
se de uma faca, golpeando a vítima no peito, mais de uma vez, cravando,
ao final, o objeto em seu próprio peito, ferindo-se gravemente.
Ocorre que o genro da ofendida e o
motorista que ela contratou para transportar seus pertences, os quais
aguardavam na via pública, ouviram gritos e, por isso, arrombaram o
portão, momento em que a vítima saiu correndo, ferida.

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A ofendida foi levada ao hospital,
mas não resistiu aos ferimentos, uma vez que um dos golpes atingiu o
coração dela, ocasionando hemorragia interna.
A materialidade do crime contra a
vida restou claramente demonstrada por meio dos boletins de ocorrência de
fls. 03/08, das fotografias do local dos fatos de fls. 29/31, do Exame
Necroscópico de fls. 51/53 e 209/210, do relatório médico de fls. 59, da
certidão de óbito de fls. 129, assim como pela prova oral produzida.
A seu turno, a autoria e o dolo com
que agiu o apelante estão evidenciados nas provas colhidas durante a
persecutio criminis.
Em solo policial, o acusado declarou
que manteve um relacionamento amoroso com a vítima e esta findou o
romance, momento em que foi ameaçado por Junior, pessoa com quem a
ofendida se relacionava. Disse que ficou combinado que a vítima iria até a
residência que moravam para retirar seus pertences e, nesta ocasião, foi
abordado por um rapaz, que estava próximo a um veículo, o qual lhe disse
que, depois de Marivan pegar seus pertences, eles iriam conversar,
mostrando uma arma guardada na cintura. Contou que, depois disso,
entrou na casa e falou para a vítima que, em um momento de fúria, havia

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jogado fora suas roupas e, por isso, ela ficou descontrolada, pegando uma
faca e desferindo um golpe em seu peito. Descreveu que fugiu para a
cozinha, sendo seguida pela ofendida, e conseguiu desarmá-la,
machucando sua mão, desferindo, então, inúmeros golpes na nela.
Informou que jogou a faca no chão e Marivan novamente se armou,
encrando a faca em seu peito e fugindo em seguida. Esclareceu que, em
seguida, sua genitora chegou, assim como outras pessoas, as quais o
socorreram. Por fim, indicou que ficou sabendo que parentes da ofendida
estavam o procurando e, por conta disso, teme por sua vida (fls. 12/13).
Em juízo, repetiu sua narrativa, dizendo que a vítima o golpeou diversas
vezes e que largou a faca no chão, depois de acerta-la, pois estava fraco.
Informou, ainda, que tem 1,80 m e por volta de 80 quilos, enquanto a
ofendida era mais baixa e mais magra (mídia digital de fls. 301).
Em plenário, negou o delito e
explicou que havia pedido para a vítima, inúmeras vezes, retirar seus
pertences. Declarou que o relacionamento era muito conturbado, porque a
ofendida era muito ciumenta e agressiva, dizendo que resolveu terminar o
relacionamento com ela. Repetiu que foi ameaçado do lado de fora de sua
casa, no dia dos fatos, e a questionou sobre isso, quando, então, ela se
muniu de uma faca e foi atingido no peito três vezes. Relatou, também, que
sua reação foi fugir para o banheiro, deixando seu irmão e sua mãe no
mesmo ambiente que a ofendida, indicando que sua genitora desmaiou
naquele momento. Detalhou que a vítima encravou a faca em seu peito e,
tentando segurar a faca enquanto a vítima a puxava de volta, conseguiu

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desarmá-la, ocasião em que desferiu vários golpes nela. Questionado,
afirmou que a vítima tinha por volta 1,60 m e pesava cerca de 50 a 60
quilos, confirmando que tem 1,80 m e, na época, tinha 80 quilos, e
informou que era impossível as pessoas que estavam fora da residência o
verem com a faca na mão (mídia digital de fls. 508).
Ocorre que, a versão apresentada
pelo réu restou isolada diante do conjunto probatório carreado aos autos
em seu desfavor, o qual prevaleceu perante o Júri, senão vejamos.
A testemunha Junior Cesar de
Carvalho Morais, na polícia e em juízo, declarou que a vítima viveu
maritalmente com ele durante anos, sendo que ficaram separados por cerca
de seis meses e, na época dos fatos, ela havia retornado para a casa do
depoente. Informou que a ofendida foi até a residência do réu pegar seus
pertences que ainda estavam no local, acompanhada de Eder e Adriano.
Detalhou que lhe contaram que o acusado havia esfaqueado Marivan em
diversas partes do corpo, causando sua morte, e que ele também havia sido
agredido (fls. 127 e 252).
A informante Valquíria Alves da
Silva, filha da ofendida, em solo judicial, afirmou que não presenciou os
fatos, pois não estava na casa naquele momento. Contou que, na ocasião
do delito, sua genitora foi até residência do réu para retirar seus pertences e
este desferiu vários golpes contra ela, sendo que em seguida tentou se

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matar, esfaqueando a si próprio. Informou, por fim, que o acusado dizia
que “se ela não vai ficar comigo não vai ficar com ninguém”. Em plenário,
repetiu que não presenciou o delito e acrescentou que a vítima foi até sua
casa, pois seu marido que a levou até o imóvel do apelante, e lhe contou
que o réu havia a ameaçado antes do crime. Questionada, esclareceu que
soube da agressão por Adriano e destacou que ele, e o colega deste,
quebraram o portão para socorrer a vítima. Detalhou que a ofendida era
“bem baixinha e bem magrinha” (fls. 143, 244 e mídia digital).
A testemunha Adriano de Lima
Arruda, na polícia, declarou que Marivan lhe chamou para ajuda-la a pegar
suas coisas na casa do réu e, para tanto, alugaram um carro Sprinter de
uma pessoa chamada Ed, dirigindo-se para o local dos fatos. Contou que,
depois de 15 minutos que chegaram, o apelante apareceu no local, mas em
seguida saiu e retornou com sua mãe e seu irmão, abrindo o cadeado do
portão, sendo que todos entraram menos Ed e o depoente. Salientou que
depois de cinco minutos começou a ouvir gritos e conseguiu ver o réu
segurando uma faca e a mãe deste tentando segurá-lo. Disse que Ed
arrombou o portão e a ofendida saiu correndo para fora da casa, sendo
socorrida. Informou que os médicos contaram aos policiais que o réu,
depois de agredir a vítima, desferiu golpes de faca contra si (fls. 128). Em
juízo e em plenário, repetiu integralmente sua narrativa, destacando que,
segundo a irmã do apelante, este estava fissurado pela ofendida, uma vez
que ela tinha sido a primeira mulher da vida dele (fls. 258 e mídia digital).

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A testemunha Eder Tadeu Bernardes
Ribeiro, em todas as fases da persecutio criminis, corroborou o depoimento
de Adriano, repetindo que viu o réu com a faca em punho, com o braço
levantado e de frente para a vítima, bem como que esta saiu do imóvel
ensanguentada, indicando que a genitora do acusado tentou segurá-lo (fls.
141, 287 e mídia digital).
A testemunha de defesa Gisélia
Barboza da Silva, na polícia, disse que estava na sua casa com seu filho, ora
apelante, quando este voltou para sua residência para que a vítima pudesse
retirar seus pertences. Contou que, com a demora do réu, mandou seu outro
filho ir ver o que estava ocorrendo, quando este lhe disse que havia algo
errado, de modo que dirigiu-se até o local dos fatos e encontrou a vítima
ensanguentada com outros dois indivíduos, bem como viu seu filho caído no
banheiro, também ensanguentado, e com uma faca fincada em seu peito (fls.
16). Em juízo e perante os jurados, alterou sua narrativa, dizendo que estava
na casa do acusado, mas não presenciou as agressões porque estava
empacotando as coisas da vítima (mídias de fls. 301 e 501).
Aluízio
Geraldo
de
Oliveira,
testemunha de defesa, não presenciou os fatos e, na polícia, disse que foi
chamado pelo irmão do réu durante o culto para socorrê-lo, pois estava
ferido. Contou que chegou ao local e viu o acusado ensanguentado, não
tendo visto a faca utilizada no crime, bem como avistou a ofendida
desmaiada na frente do imóvel e acompanhada de duas pessoas (fls. 135).

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No entanto, em juízo, alterou parcialmente seu depoimento, dizendo que não
viu a ofendida naquela ocasião, sabendo que ela foi devidamente socorrida.
Por fim, ressaltou que o réu não tinha problemas com a polícia ou com a
vizinhança (mídia digital de fls. 301).
A testemunha defensiva, Anderson da
Silva Matos, ouvido somente em juízo, disse que não presenciou os fatos,
sendo informado que o réu e a vítima se esfaquearam. Ressaltou que o
acusado era uma pessoa trabalhadora e não tinha problemas com a
vizinhança (mídia digital de fls. 301).
Dessa forma, eis que, com o devido
respeito aos argumentos apresentados pela combativa defesa, restou claro
que o júri optou por uma das versões reproduzidas nos autos, pois ao decidir
pela condenação do apelante, reconheceu a existência de prova da
materialidade delitiva e da autoria, de modo que, assim, não se está diante
de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, por não ser esta
arbitrária ou sem apoio em prova alguma.
Conforme se depreende dos autos, a
versão do réu na polícia foi contraditada pela sua própria narrativa nas
demais oportunidades, bem como pelos depoimentos de sua genitora.
Ora,
enquanto
o
acusado,
na
Delegacia, declarou que sua mãe chegou correndo na casa, depois de ter

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sido agredido por Marivan e esta também ter se ferido, em juízo, afirmou
que Gisélia e seu irmão já estavam na casa no momento do delito, no
entanto, nada puderam fazer para ajudar porque sua mãe desmaiou e seu
irmão era muito novo. No entanto, Gisélia alegou que não viu os supostos
golpes trocados porque estava embalando os pertences da ofendida.
Tais divergências apontam que o
acusado e sua genitora tentaram falsear a verdade para alegar que ele agiu
em legítima defesa.
Ocorre que tal tese não prospera, uma
vez que caso mãe do réu estivesse no imóvel, seria impossível ela não ter
escutado os gritos e as agressões, tanto que as testemunhas que estavam do
lado de fora do imóvel ouviram os pedidos de socorro. Ai, sendo assim, ela
iria ao encontro deles, que, no caso, não seria longe, pois o imóvel tinha dois
ambientes apenas, e tentaria segurar o agressor, tal como narrado pelos
depoentes Adriano e Eder.
Aliás, é difícil imaginar que uma
mulher de 1,58 metros e com 50 quilos, como a vítima, conseguisse agredir
um homem de 1,80 m e quase 80 quilos, sendo que havia mais pessoas no
imóvel que podiam impedi-la.
Portanto, a versão exculpatória do réu
era frágil.

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Por outro lado, todas as testemunhas
ouvidas repetiram fielmente a mesma narrativa, sendo que não há nada nos
autos que indique que as elas iriam mentir em juízo e em plenário apenas
para incriminar o acusado falsamente, ao menos nada neste sentido foi
comprovado.
Pois bem, era lícito aos jurados tomar
como verdadeiras ou não as declarações que desfavoreceram o recorrente,
sem que isso configurasse decisão manifestamente contrária à evidência
dos autos, como pretendido no recurso de apelação.
Não é correto se afirmar que a
decisão dos jurados é manifestamente contrária às provas feitas nestes
autos, pois, havendo, de um lado, a palavra do acusado, que se contraria, e
de outro, a palavra das testemunhas, ao júri era possível optar entre uma
dessas versões probatórias.
Desta forma, no caso em tela é
impossível conceder ao réu um novo julgamento, porque os jurados, em
pleno exercício da soberania garantida pela Constituição Federal
Brasileira, acolheram a versão acusatória, rejeitando, portanto, a tese
contrária em que se apoiou a defesa.
Assim, diante das narrativas das

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testemunhas sobre os fatos, indicando que o acusado desferiu golpes contra
a vítima, matando-a, evidente que a versão aceita pelo Conselho de
Sentença está em consonância com as provas apresentadas.
A Constituição Federal, em seu
artigo 5o, inciso XXXVIII, alínea c, garante a soberania dos veredictos
como um direito intrínseco à instituição do Júri. Em obediência a tal
determinação, deve-se restringir ao máximo a interpretação dada aos casos
de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, sob pena de se
ignorar o dispositivo constitucional, apenas por não se estar satisfeito com
o veredicto do Conselho de Sentença.
Nesse sentido, tem-se:
“(...) Decisão dos jurados não se anula,
exceto se proferida contra a evidência dos
autos, pois tem por si a força do preceito
constitucional da soberania dos veredictos
do Júri, que lhe assegura a imutabilidade
(art. 5o, XXXVIII, 'c', da Constituição
Federal). 'Manifestamente contrária à
prova dos autos' é somente a decisão que
neles não depara fundamento algum,
constituindo por isso formidável desvio da
razão lógica e da realidade processual”
(RvCr 441.009-3/9-00 - 3o Grupo de
Câmaras rel. Carlos Biasotti, in RT

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855/583).
“decisão manifestamente contrária à prova
dos autos, apta a ensejar a anulação do
Júri, é aquela que não tem apoio em prova
nenhuma dos autos, é aquela que não tem a
suportá-la, ou a justificá-la, qualquer dado
indicativo do acerto da conclusão adotada,
e não, ao contrário, aquela que se assenta
em alguns, ainda que poucos, elementos de
convicção, em pormenores razoavelmente
evidenciados pelas provas dos autos”
(TJSP, RT 746/580).
Certo assim que, ao Tribunal ad
quem cabe apenas verificar se o veredicto popular é manifestamente
contrário à prova dos autos, ou seja, se colide ou não com as provas
apresentadas. E, desde que a solução adotada tenha suporte em vertente
probatória, deve-se acatá-la, sem se examinar minuciosamente as versões
acusatória e defensiva, porque o mesmo já foi realizado pelos juízes de
fato, verdadeiros detentores da competência de julgar crimes dolosos
contra a vida, conforme disposto na Constituição Federal Brasileira.
É, portanto, inviável a cassação da
decisão condenatória, pois a referida não se desgarrou do acervo
probatório.

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Este
é
o
entendimento
jurisprudencial que prevalece no Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
“a decisão do júri que, com supedâneo nos
elementos constantes dos autos, opta por
uma das versões apresentadas, não pode
ser anulada sob a alegação de ser
contrária à prova dos autos, pois tal
procedimento só se justifica quando a
decisão
dos
jurados
é
arbitrária,
totalmente
divorciada
do
conjunto
probatório” (RT 626/290).
“Não se pode falar em decisão contrária à
prova dos autos se os Jurados apreciaram
os elementos probantes e firmaram seu
convencimento, adotando a versão que lhes
pareceu mais convincente” (TJPR AP Re.
Mário Lopes RT 590/405).
“É
pacífico,
hoje,
que
o
advérbio
“manifestamente” usado pelo legislador no
art. 593, III, “d”, do CPP, dá bem a idéia
de que só se admite seja o julgamento
anulado quando a decisão Conselho de
Sentença for arbitrária, por se dissociar
inteiramente da prova dos autos. E não
contraria
esta
a
decisão
que,
por

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supedâneo nos elementos de convicção
deles constantes, opte por uma das versões
apresentadas” (TJSP AP Rel. Álvaro Cury
RT 595/349).
Sendo assim, estando a condenação
longe de afrontar as provas coligidas, ao contrário, encontrando-se em
harmonia com interpretação possível do conjunto probatório carreado aos
autos, em obediência ao princípio constitucional da soberania do júri (art.
5o, inciso XXXVIII, letra “c”, da CF), o veredicto do Corpo de Jurados
deve ser preservado.
No tocante à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que foi aplicada dentro dos limites
legais, e se encontra devidamente motivada, individualizada e adequada à
hipótese dos autos.
A
pena-base
foi
corretamente
estabelecida acima do mínimo legal, pois o delito foi praticado na frente da
família do réu, própria mãe e irmão menor de idade. O que demonstra a
total ausência de empatia e cuidado com a vida humana, causando,
possivelmente, grandes traumas naqueles que presenciaram tal ato.
Ademais, o apelante desferiu diversos golpes na vítima, todos na região
peitoral, o que torna o delito mais gravoso e demonstra a perversidade do
acusado.

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Certamente,
o
princípio
da
obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido
integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os
antecedentes, conduta social e personalidade dos agentes (Const. Fed., art.
5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68,
caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri -
em todo crime, um aspecto causal (bem
jurídico ofendido ou posto em perigo) e um
aspecto sintomático (periculosidade do seu
autor), mas este tem uma importância
preponderante, pois que a justiça penal
deve servir à defesa social e, por isso, deve
avaliar a potência ofensiva do delinquente,
que pode ser diversa da gravidade do
crime” (Princípios de Direito Criminal: o
Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz
Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, §
57, pág. 278).
Destarte, quando se cuida “Da
aplicação da pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).

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Cumpre, pois, adaptar a sanção
repressiva para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade),
tendo-se em linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja,
procedendo-se à diagnose biossocial do delinquente. A respeito, o Col.
Supremo Tribunal Federal já decidiu que, cf.: “(...) A importância de se
valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da
pena-base quando são levados em consideração elementos concretos dos
autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-base a título de
personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3. É
inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a
se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial
considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de
discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, devendo ser
avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação
da pena-base no patamar escolhido.(...)” (AgRg no REsp n.
1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da
pena privativa de liberdade fica a critério do magistrado sentenciante,

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dentro da chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as
balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe
aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça a respeito:
“(...) Ademais, não há direito líquido e
certo à pena mínima ou à determinada pena,
nos aspectos quantitativos ou qualitativos,
mas sim direito à pena aplicada de forma
fundamentada pelo julgador, no exercício
da discricionariedade regrada prevista na
legislação (...)” (HC 187.557/SP, rel. Min.
Marco
Aurélio
Bellizze,
5a
T.,
J.
8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação
da basilar, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da
sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de alcançar
os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Assim, a basilar foi aumentada em
1/3 e totalizou em 08 anos de reclusão.
Na sequência, foi reconhecida a

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agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do CP, acrescendo a
sanção em 1/6, que resultou em 09 anos e 04 meses de reclusão, a qual
restou definitiva ante a ausência de circunstâncias capazes de modifica-la.
Não se cogita afastar tal agravante,
conforme postula a defesa, pois o próprio Código de Processo Penal, em
seu artigo 385, traz claramente que o magistrado, na sentença, poderá
reconhecer agravantes, mesmo que não citadas na exordial acusatória.
“Art. 385. Nos crimes de ação
pública, o juiz poderá proferir
sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado
pela
absolvição,
bem
como
reconhecer
agravantes,
embora
nenhuma tenha sido alegada”.
Dessa forma, é certo que o M.M. Juiz
pode considerar a mencionada agravante na dosimetria da reprimenda,
independentemente de articulação na denúncia.
Nesse sentido:
“O magistrado pode reconhecer
agravante genérica prevista nos arts.

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61 e 62 do CP, ainda que não
descrita na denúncia, a teor do art.
385 do CPP. Decisão confirmada"
(JTAERGS 20/325).
E,
ainda,
como
muito
bem
salientando pelo d. promotor de justiça, “assevere-se que tanto as
atenuantes quanto as agravantes são circunstâncias legais que não integram
a estrutura do tipo penal. Deve-se observar que, inclusive, tratando-se de
crime de competência do Tribunal do Júri, as agravantes e atenuantes
sequer são indagadas aos jurados, visto integrarem somente uma das fases
da dosimetria da pena”.
Por fim, o regime prisional fechado é
o único adequado para o início do cumprimento da pena na espécie, diante
da quantidade de pena imposta, conforme descrito no artigo 33, §2o, alínea
a, do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. decisão,
por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-
se o competente mandado de prisão.

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Aguinaldo de FREITAS FILHO
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