Tribunal: TJSP
Processo: 2203499-13.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
r no 261, de 29 de dezembro de 2015, e nos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei Complementar no 262, de 13 de junho de 2017, do município de Santa Rosa de Viterbo, quanto à criação dos cargos em comissão de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos", "Assessor Jurídico" e "Chefe do Setor de Expediente" – Definição legal das atribuições que permite a análise da regularidade da organização do quadro de pessoal e do enquadramento da função na exceção de provimento em comissão – Exigência, para afastar a regra do concurso público, de que haja desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento, com essencial vínculo de confiança – Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela natureza do trabalho efetivamente exercido, o que deve estar previamente instituído na legislação e não pode ser de caráter geral, técnico e burocrático – Descrição genérica que é incapaz de configurar a possibilidade da exceção do cargo em comissão – Tema de Repercussão Geral do E. STF – Quanto aos cargos de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" e "Assessor Jurídico", além do aspecto técnico, há o exercício de funções ligadas à advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público – Criação de departamento jurídico que se encontra na autonomia dos municípios para auto-organização, autogoverno e autoadministração, mas que, nesta hipótese vertente, sequer foi objeto de impugnação específica e não pode se confundir com os requisitos constitucionais que devem ser seguidos por todos os entes federados a respeito da admissão em cargos públicos – Cargo de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" que, mesmo que se diga que se equipara a um secretário de governo por não deter, esse município, divisão administrativa em secretarias, somente pode permanecer com atuação em funções administrativas, que não sejam típicas da advocacia pública – Informação de que há, no local, cargos de Procurador do município, aos quais devem ser concentradas as atividades de advocacia pública – Exercício da advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público e que são próprios de procuradores municipais de carreira – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com interpretação conforme, devendo-se interpretar os dispositivos legais referentes à colocação de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" apenas para funções administrativas, deixando as atividades específicas de advocacia pública somente a serem exercidas diretamente pelos procuradores municipais previamente aprovados mediante concurso público – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias, contados desta decisão – Ressalva no sentido de que são irrepetíveis os valores recebidos pelos contratados nos termos das leis aqui analisadas – Ação parcialmente procedente.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2203499-13.2019.8.26.0000; Relator (a): Alvaro Passos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/03/2020; Data de Registro: 12/03/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Alvaro Passos

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

11/03/2020

Data de publicação:

12/03/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve as expressões constantes nos § 2o do artigo 33, nos arts. 34, 35 e 35-A e no § 1o do art. 90 da Lei Complementar no 261, de 29 de dezembro de 2015, e nos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei Complementar no 262, de 13 de junho de 2017, do município de Santa Rosa de Viterbo, quanto à criação dos cargos em comissão de "Diretor de

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Pretensão que envolve as expressões constantes nos § 2o do artigo 33, nos arts. 34, 35 e 35-A e no § 1o do art. 90 da Lei Complementar no 261, de 29 de dezembro de 2015, e nos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei Complementar no 262, de 13 de junho de 2017, do município de Santa Rosa de Viterbo, quanto à criação dos cargos em comissão de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos", "Assessor Jurídico" e "Chefe do Setor de Expediente" – Definição legal das atribuições que permite a análise da regularidade da organização do quadro de pessoal e do enquadramento da função na exceção de provimento em comissão – Exigência, para afastar a regra do concurso público, de que haja desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento, com essencial vínculo de confiança – Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela natureza do trabalho efetivamente exercido, o que deve estar previamente instituído na legislação e não pode ser de caráter geral, técnico e burocrático – Descrição genérica que é incapaz de configurar a possibilidade da exceção do cargo em comissão – Tema de Repercussão Geral do E. STF – Quanto aos cargos de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" e "Assessor Jurídico", além do aspecto técnico, há o exercício de funções ligadas à advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público – Criação de departamento jurídico que se encontra na autonomia dos municípios para auto-organização, autogoverno e autoadministração, mas que, nesta hipótese vertente, sequer foi objeto de impugnação específica e não pode se confundir com os requisitos constitucionais que devem ser seguidos por todos os entes federados a respeito da admissão em cargos públicos – Cargo de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" que, mesmo que se diga que se equipara a um secretário de governo por não deter, esse município, divisão administrativa em secretarias, somente pode permanecer com atuação em funções administrativas, que não sejam típicas da advocacia pública – Informação de que há, no local, cargos de Procurador do município, aos quais devem ser concentradas as atividades de advocacia pública – Exercício da advocacia pública que faz parte de cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido admitidos no funcionalismo através de concurso público e que são próprios de procuradores municipais de carreira – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com interpretação conforme, devendo-se interpretar os dispositivos legais referentes à colocação de "Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos" apenas para funções administrativas, deixando as atividades específicas de advocacia pública somente a serem exercidas diretamente pelos procuradores municipais previamente aprovados mediante concurso público – Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias, contados desta decisão – Ressalva no sentido de que são irrepetíveis os valores recebidos pelos contratados nos termos das leis aqui analisadas – Ação parcialmente procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000182774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2203499-13.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTA ROSA DE VITERBO e PRESIDENTE
DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA ROSA DE VITERBO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE,
COM MODULAÇÃO E COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS,
ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO,
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS,
MOACIR
PERES,
FERREIRA
RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
ALVARO PASSOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33071/TJ – Rel. Álvaro Passos – Órgão Especial
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2203499-13.2019.8.26.0000
Autor:
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Réus:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTA ROSA DE VITERBO (E
OUTRO)
Comarca: São Paulo
EMENTA
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Pretensão que
envolve as expressões constantes nos § 2o do artigo
33, nos arts. 34, 35 e 35-A e no § 1o do art. 90 da
Lei Complementar no 261, de 29 de dezembro de
2015, e nos arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei
Complementar no 262, de 13 de junho de 2017, do
município de Santa Rosa de Viterbo, quanto à
criação dos cargos em comissão de “Diretor de
Departamento dos Negócios Jurídicos”, “Assessor
Jurídico” e “Chefe do Setor de Expediente”

Definição legal das atribuições que permite a
análise da regularidade da organização do quadro
de pessoal e do enquadramento da função na
exceção de provimento em comissão Exigência,
para afastar a regra do concurso público, de que
haja desempenho de atividades de direção, chefia e
assessoramento,
com
essencial
vínculo
de
confiança Nomenclaturas que não são suficientes
para configurar os requisitos da comissão, os quais
devem ser analisados pela natureza do trabalho
efetivamente exercido, o que deve estar previamente
instituído na legislação e não pode ser de caráter
geral, técnico e burocrático Descrição genérica
que é incapaz de configurar a possibilidade da
exceção do cargo em comissão
Tema de
Repercussão Geral do E. STF Quanto aos cargos
de “Diretor de Departamento dos Negócios
Jurídicos” e “Assessor Jurídico”, além do aspecto
técnico, há o exercício de funções ligadas à
advocacia pública que faz parte de cargo de caráter
permanente, com atribuições essenciais, que
pertence àqueles que tenham sido admitidos no
funcionalismo através de concurso público

Criação de departamento jurídico que se encontra
na
autonomia
dos
municípios
para
auto-
organização, autogoverno e autoadministração,
mas que, nesta hipótese vertente, sequer foi objeto

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de impugnação específica e não pode se confundir
com os requisitos constitucionais que devem ser
seguidos por todos os entes federados a respeito da
admissão em cargos públicos Cargo de “Diretor
de Departamento dos Negócios Jurídicos” que,
mesmo que se diga que se equipara a um secretário
de governo por não deter, esse município, divisão
administrativa
em
secretarias, somente pode
permanecer
com
atuação
em
funções
administrativas, que não sejam típicas da advocacia
pública Informação de que há, no local, cargos de
Procurador do município, aos quais devem ser
concentradas as atividades de advocacia pública
Exercício da advocacia pública que faz parte de
cargo de caráter permanente e técnico, com
atribuições essenciais, que pertence àqueles que
tenham sido admitidos no funcionalismo através de
concurso
público
e
que
são
próprios
de
procuradores
municipais
de
carreira

Configuração
de
inconstitucionalidade,
cuja
declaração se faz com interpretação conforme,
devendo-se
interpretar
os
dispositivos
legais
referentes
à
colocação
de
“Diretor
de
Departamento dos Negócios Jurídicos” apenas para
funções administrativas, deixando as atividades
específicas de advocacia pública somente a serem
exercidas
diretamente
pelos
procuradores
municipais
previamente
aprovados
mediante
concurso
público

Configuração
de
inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com
modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter
início em 120 dias, contados desta decisão

Ressalva no sentido de que são irrepetíveis os
valores recebidos pelos contratados nos termos das
leis
aqui
analisadas
Ação
parcialmente
procedente.
Vistos.
Trata-se
de
Ação
Declaratória
de
Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justiça do Estado
de São Paulo impugnando o § 2o do artigo 33, os arts. 34, 35 e 35-A e o §
1o do art. 90 da Lei Complementar no 261, de 29 de dezembro de 2015, e

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os arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 5o da Lei Complementar no 262, de 13 de junho de
2017, do município de Santa Rosa de Viterbo, quanto à criação dos cargos
em comissão de “Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos”,
“Assessor Jurídico” e “Chefe do Setor de Expediente”.
Sustenta, em apertada síntese, que tais
cargos em comissão possuem natureza meramente técnica, burocrática,
operacional, sendo incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em
especial em relação aos arts. 111, 115, II e V, e 144 da Constituição
Estadual. Assevera, também, que as atividades inerentes à advocacia
pública, como assessoramento, consultoria e representação jurídica de
entidades ou órgãos públicos, são atribuições de natureza profissional e
técnica, exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de
provimento efetivos da respectiva carreira mediante aprovação prévia em
concurso público.
Nas informações de fls. 231/234, a
Câmara Municipal defendeu a constitucionalidade dos dispositivos legais
indicando o processo legislativo adotado.
A douta Procuradoria Geral de Justiça,
em manifestação de fls. 215/221, asseverou que não se exige dos
municípios adotar o modelo estadual de advocacia pública.
O Prefeito do município, na petição de fls.
240/263, afirmou que não há inconstitucionalidade, tratando-se de tema já
discutido em ações diretas de inconstitucionalidade e ações civis públicas
anteriores; que os municípios, em sua autonomia, não têm obrigação de
instituir procuradorias; que as funções dos três cargos se enquadram nos
contornos constitucionais para provimento em comissão; que o Diretor
exerce atividade de confiança, figurando como cargo político equiparado a
um Secretário de Governo, considerando que o município não possui
divisão em Secretarias.

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Finalmente, a douta Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de fls. 460/466, opinou pela procedência da
ação.
É o relatório.
O texto legal objeto desta lide dispõe sobre
a estrutura administrativa organizacional do Poder Executivo do município
de Santa Rosa de Viterbo e, nos dispositivos especificamente impugnados,
versa acerca de três dos cargos de provimento em comissão, quais sejam,
“Diretor de Departamento dos Negócios Jurídicos”, “Assessor Jurídico” e
“Chefe do Setor de Expediente”.
Quanto aos cargos impugnados em geral,
a leitura integral dos dispositivos legais não permite concluir que tenham
funções que permitam o provimento em comissão, sendo certo que são
atribuições comuns e genéricas, de natureza técnica e burocrática, não
bastando a inclusão de expressões como “assessor, chefe ou diretor” ou
suas derivadas “prestar assistência, chefiar ou assessorar” no texto apenas
para retirar a qualidade de cargo de provimento efetivo.
De
fato,
a
inclusão,
na
lei,
de
nomenclaturas como “assessor”, “assistente”, “diretor”, “chefe”, dentre
outras, por si só, não logram caracterizar as funções de direção, chefia e
assessoramento, exigidas no art. 37 da Constituição Federal e também nos
arts 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, e, consequentemente, nem
a possibilidade de ingresso na exceção de provimento sem concurso
público. Tais condições devem ser avaliadas na natureza da função
efetivamente exercida, o que depende da sua descrição específica em lei.
A atividade do poder público segue, em
todos os seus aspectos, obrigatoriamente, o princípio da legalidade,
dependendo de regras previamente estabelecidas para atender ao
interesse público. Desse modo, todas as normas específicas aplicáveis aos

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servidores dependem da edição das respectivas leis, sendo certo que
sempre deve ser notada a prioridade do interesse público.
Assegurando tanto o controle da atuação
pública quanto a igualdade de condições a todos no preenchimento de
cargos públicos, o art. 37 da CF e a Constituição do Estado,
consequentemente, estabelecem a regra do concurso público para o seu
provimento, figurando os cargos em comissão como exceção. Desse modo,
a
sua
ocupação
precisa
atender
rigorosamente
os
requisitos
constitucionais, devendo envolver atividades de chefia, direção e
assessoramento e não as de caráter técnico ou burocrático que pertencem
aos cargos efetivos gerais, sendo imprescindível a caracterização de um
vínculo de confiança, o que não está presente nos aludidos cargos da
hipótese vertente.
Ademais,
da
leitura
das
atribuições
descritas na lei aqui contestada, verifica-se o estabelecimento de funções
genéricas, sem indicação de características próprias e aptas a se
enquadrarem em encargos que possam ser comissionados e sejam
dotados de confiança, ou seja, inviáveis de serem exercidos por aqueles
que integrarem o quadro efetivo do funcionalismo municipal.
Também não basta a argumentação de
que seriam funcionários que trabalham com autoridades políticas, com
poder de decisão e/ou dentro de aspectos políticos da Administração e que,
por isso, devem trabalhar com profissionais de confiança, sendo certo que,
com elas, também podem atuar regularmente funcionários efetivos, que,
como servidores públicos, igualmente detêm determinado nível de
confiança para atuar em seus lugares de lotação. De fato, até mesmo por
serem os cargos comissionados uma exceção à regra do concurso público,
tais atribuições devem indicar especificamente os elementos necessários à
sua existência, devendo estar presente uma especial relação de confiança,
não bastando aquela que é exigível de todos os que prestam serviços

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públicos.
Nesse sentido, já se julgou:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE artigo 1o, §2o, da lei no
1.572, de 3 de abril de 2009 e, por arrastamento, do decreto no 1.212, de 20 de
julho de 2009, ambos do município de arealva provimento de empregos em
comissão e permanentes sem descrição das respectivas atribuições em lei

inadmissibilidade - violação ao princípio da reserva legal lei modificadora que
dispõe a respeito das atribuições dos empregos de provimento em comissão
edição da lei no 1.928, de 3 de março de 2016, do município de arealva - falta de
interesse de agir superveniente. nova lei (lei no 1.928, de 3 de março de 2016, do
município de arealva) que não descreve as atribuições do cargo em comissão de
vice-diretor de escola violação ao princípio da reserva legal art. 115, I, II e V,
da constituição estadual. Descrição de cargos em comissão que não evidenciam
função de assessoramento, chefia e direção, mas função técnica, burocrática,
operacional e profissional a ser preenchida por servidor investido em emprego
público em caráter efetivo violação ao art. 115, I,II e V, da constituição estadual.
Cargo em comissão de assessor jurídico
atividade de advocacia pública
reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito infringência ao
disposto nos artigos 98 a 100 da constituição estadual. ação parcialmente
procedente pelo mérito, com modulação de efeitos. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2150392-93.2015.8.26.0000
São Paulo
Órgão
Especial Rel. João Negrini Filho J. 03/08/2016)
Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo 2o do artigo 63, da Lei 2.237, de 28
de fevereiro de 2014. Fixação do percentual mínimo de 5% de cargos em
comissão, na Administração do Município de Itapevi, a ser preenchido por
servidores públicos de carreira. Inadmissibilidade. Eleição de fração irrisória.
Defeito do ato normativo. Reconhecimento. Inobservância dos critérios da
razoabilidade, proporcionalidade e moralidade. Expressões "Coordenador, Chefe
de Setor, Chefe de Divisão, Assessor Jurídico e Secretário da Junta Militar"
descritas nos anexos I e II. Criação de cargos públicos de provimento em

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comissão, na estrutura administrativa do município, em desconformidade com a
regra da exigência de concurso público. Atribuições que não se revestem da
excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção
como funções inerentes aos cargos daquela natureza. Inteligência dos artigos 111,
115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual. Assessor jurídico.
Impossibilidade. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas e suas respectivas chefias, são reservadas
a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da
Constituição Estadual. Ação julgada procedente, com modulação. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2036862-77.2016.8.26.0000
São Paulo
Órgão
Especial Rel. Sérgio Rui J. 19/10/2016)
Conquanto
os
municípios
possuam
autonomia para se organizar e administrar, esta não é absoluta, porquanto
deve haver, por parte de todos os entes federados, respeito aos parâmetros
da Constituição Federal e das respectivas Constituições Estaduais, como
reproduzido, ainda, no art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
Enquadrando-se no caso, acerca do
assunto sobreveio o Tema 1.010 (RE 1041210) de repercussão geral do E.
STF, que estabelece que:
“a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de
funções
de
direção,
chefia
e
assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas,
técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária
relação de confiança entre a autoridade
nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados

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criados deve guardar proporcionalidade
com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de
cargos efetivos no ente federativo que os
criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão
devem estar descritas, de forma clara e
objetiva, na própria lei que os instituir”.
Por sua vez, os cargos de “Diretor de
Departamento dos Negócios Jurídicos” e “Assessor Jurídico”, além de se
enquadrarem na falta de aspectos necessários acima descritos, detêm
colocações ligadas à atividade da advocacia pública. A Constituição
Federal, em seus arts. 131 e 132, tratou, dentro das funções essenciais à
justiça, da advocacia pública, apresentando as feições da Advocacia-Geral
da União e determinados elementos das Procuradorias dos Estados e do
Distrito Federal. Por sua vez, a Constituição do Estado de São Paulo, do
art. 98 ao art. 102, apresentou a organização da Procuradoria Geral do
Estado.
Nesse aspecto, existe a necessidade de
que os cargos que tenham como funções aquelas pertinentes à advocacia
pública não podem ser em comissão e sim devem ser efetivos, ou seja,
com admissão por meio de concurso público. Afinal, ao tratar do tema de
criação de cargos e fixação de suas atribuições, os municípios devem
atentar aos preceitos constitucionais já existentes acerca do serviço
público. Nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a regra é o
ingresso por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, o
que igualmente foi repetido na Constituição Estadual no art. 155, II,
viabilizando, dentro do Estado Democrático de Direito, a participação em
igualdade de todos os interessados que preencham os requisitos
essenciais.

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Sendo, o exercício da advocacia pública,
cargo de caráter permanente e técnico, com atribuições essenciais, não se
entrevê enquadramento na exceção ao concurso público, cuja interpretação
deve ser restritiva, de modo que não pode ser atribuído a ocupantes de
cargo em comissão puro e nem quando não envolver atribuições de
direção, chefia e assessoramento, sob pena de violação aos arts. 98, 111 e
115, II e V, da Constituição Estadual, aplicáveis aos município pelo art. 144
do mesmo texto constitucional.
Sobre o tema, confira-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no 308, de 1o de julho de
1996, do município de Paranapanema que cria de cargo de provimento em
comissão de Assessor Jurídico sem descrição das respectivas atribuições.
Alegação de inconstitucionalidade. Reconhecimento. Conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se
ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República,
necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de
corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso
Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou seja, é
indispensável a demonstração efetiva da "adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a
investidura em cargo público" (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 10/05/2007). É importante anotar, ainda, que esse cargo, em tese, tem
as mesmas funções atribuídas à Advocacia Pública e, pela ausência de situação
de emergência e excepcionalidade, deve ser reservado a profissional recrutado
por sistema de mérito e aprovação em certame público, nos termos do art. 98 a
100, da Constituição Estadual. Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada
procedente. (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2132029-58.2015.8.26.0000
São Paulo Órgão Especial Rel. Ferreira Rodrigues J. 07/10/2015)
Convém anotar que os fundamentos e os
pedidos constantes da inicial não se voltam especificamente à estrutura

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estabelecida no município para o exercício das atividades jurídicas, mas
sim apenas à forma de provimento dos cargos, fundamentando na
inviabilidade da comissão para funções que não sejam efetivamente de
chefia, assessoramento e direção e para aquelas típicas da advocacia
pública, as quais devem ser exercidas por ocupantes de cargos efetivos,
aprovados em concurso público.
O apontado precedente desta relatoria, ao
deliberar sobre lei de outro município, atestou que a autonomia municipal
admite a criação de uma secretaria ou departamento assegurando a sua
auto-organização, autogoverno e autoadministração, a qual permite
estabelecer a sua própria estrutura, dentro dos limites constitucionalmente
autorizados, mas consignou que as atividades inerentes à advocacia
pública e àquelas que não englobem funções efetivas de direção, chefia e
assessoramento não podem ser atribuídas a ocupantes de cargo em
comissão puro, devendo permanecer na regra do concurso público.
Como definido naquele e outros julgados
deste C. Órgão Especial, da leitura dos arts. 131 e 132 da CF e dos arts. 98
e seguintes da Constituição do Estado de São Paulo, infere-se que há
regras para as advocacias federal, estadual e distrital, sem menção aos
municípios que, dentro da autonomia administrativa e política que lhes é
assegurada, podem organizar a sua estrutura conforme as suas
peculiaridades. Neste ponto, parece essencial observar que a federação
brasileira possui a peculiaridade de, dentre os seus entes federados,
possuir a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sem
atribuições idênticas entre eles, mas todos com autonomia para se
organizar e administrar.
Caso, no futuro, haja alteração das
normas
constitucionais
com
a
inserção
da
obrigatoriedade
do
aparelhamento da advocacia pública municipal em igual situação que a
federal e as estaduais, deverão, os municípios que já não estiverem

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organizados de tal forma, adequar-se.
Contudo, é cediço que a autonomia não
absoluta, porquanto deve haver, por parte de todos os entes federados,
respeito aos parâmetros da Constituição Federal e das respectivas
Constituições Estaduais, conforme o art. 29 da CF, reproduzido, ainda, no
art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo. E, assim, não se pode
confundir a viabilidade de organizar a estrutura com o aspecto de admissão
nos cargos públicos, tema que possui regras próprias para atender aos
princípios constitucionais, assegurando a probabilidade de acesso a todo e
qualquer interessado.
Como já explanado, existe a necessidade
de que os cargos que tenham como funções aquelas pertinentes à
advocacia pública não podem ser em comissão e sim devem ser efetivos,
ou seja, admitidos por meio de concurso público.
Portanto, da leitura das funções atribuídas
pela lei aos cargos questionados de “Chefe de Setor de Expediente” e de
“Assessor Jurídico”, não se entrevê o preenchimento dos requisitos
necessários ao provimento em comissão, possuindo elas uma natureza
técnica, sem qualquer caráter de chefia, assessoramento ou direção,
devendo se manter na regra constitucional de provimento através de
concurso público.
Ademais, o cargo de “Assessor Jurídico”
ingressa nas atividades inerentes à advocacia pública, a qual tampouco
admite o provimento em comissão.
Relativamente ao cargo de “Diretor de
Departamento de Negócios Jurídicos”, igualmente não se constatam
funções que permitem o provimento em comissão, além de estar ligado às
atividades de advocacia pública, que, como esclarecido, devem seguir a
regra constitucional de ocupação através de concurso público.

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Ainda que se diga que a posição de
“Diretor de Departamento de Negócios Jurídicos” se equipararia à de um
secretário de governo, pois não existem, segundo as informações, divisão
administrativa em secretarias no município, a sua colocação de chefia da
advocacia do município, independentemente da denominação dada ao
cargo, não pode englobar atuação direta nas atividades de advocacia
pública, que devem se limitar aos profissionais de carreira, ou seja, por
aqueles nomeados após aprovação em concurso público.
Quanto à mencionada anterior ação direta
de inconstitucionalidade no 2027028-79.2018.8.26.0000, saliente-se que,
embora também ligada a lei desse mesmo município, não havia discussão
direta dos cargos aqui analisados e sim de outros.
Oportuno registrar que esta espécie de
ação detém natureza objetiva e visa exclusivamente a analisar se os textos
legais vigentes impugnados seguem ou não preceitos constitucionais, não
cabendo o exame de outras espécies de ações sobre o tema, como as
aludidas ações civis públicas que teriam sido ajuizadas acerca de cargos no
município, e nem sobre discussões ou ajustes feitos com o Ministério
Público local.
Contudo, considerando que a estrutura
organizacional dos departamentos do município está dentro de sua
autonomia, não havendo obrigatoriedade de ela seguir os modelos
constitucionais de advocacia da União e do Estado (exceto quanto ao
provimento dos cargos que exerçam atividade de advocacia pública, o que
deve ocorrer através de concurso público por todos os entes federativos),
bem como que a hipótese em apreço traz a especial situação de já
existirem, segundo as informações apresentadas pela Câmara Municipal,
dois cargos de procuradores municipais preenchidos pelo sistema de
mérito, deve-se reconhecer, especificamente em relação ao cargo de
“Diretor de Departamento de Negócios Jurídicos”, a configuração de vício

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de inconstitucionalidade material, porém com interpretação conforme,
estabelecendo que a interpretação de suas respectivas normas deve ser
feita considerando o aludido “Departamento de Negócios Jurídicos” como
órgão responsável, dentro da autonomia do município de auto-organização
e autoadministração, podendo ser mantido a colocação de “Diretor de
Departamento de Negócios Jurídicos”, mas cuja atuação nas funções
específicas de advocacia pública (consistente na representação judicial,
consultoria e assessoramento jurídicos da Administração Pública) fica
vedada, deve ser ela efetivada apenas pelos Procuradores Municipais de
cargo efetivo a ela vinculados, jamais por outros ocupantes de cargo em
comissão e nem diretamente pelo referido Diretor, o qual poderá exercer
somente as atividades administrativas que não se enquadrem naquelas que
exigem cargos efetivos.
Destarte,
quanto
ao
“Diretor
de
Departamento de Negócios Jurídicos”, deve haver redução de texto
daquelas atividades típicas da advocacia pública, podendo manter o cargo
com interpretação conforme somente em funções administrativas dentro do
“Departamento de Negócios Jurídicos”. Por sua vez, quanto aos outros dois
cargos impugnados (“chefe de setor de expediente” e de “assessor
jurídico”) estão eles acometidos do vício de inconstitucionalidade material
total, porquanto trazem atividades que não permitem o provimento em
comissão.
Entretanto, mostra-se necessário modular
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da
Lei no 9.868/99, diante da necessária segurança jurídica e interesse público
de conferir tempo à Administração Municipal para que reorganize o quadro
de pessoal, com exoneração dos eventuais ocupantes dos mencionados
cargos em comissão e reestruturação com o início da adoção do
provimento pelo sistema de mérito. Desse modo, a inconstitucionalidade
passará a ter eficácia após o período de 120 (cento e vinte) dias, contados

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desta decisão.
Finalmente, faz-se a ressalva de
que, apesar da declaração de inconstitucionalidade, são irrepetíveis os
valores eventualmente recebidos pelos contratados nos termos das leis
aqui analisadsa até a data da presente decisão.
Ante o exposto, julgo
parcialmente procedente, nos termos supramencionados.
ÁLVARO PASSOS
Relator