Tribunal: TJSP
Processo: 2017682-36.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Agravo de Instrumento – Processual Civil – Exceção de Pré-executividade não conhecida pelo Magistrado de Primeiro Grau – Recurso pela empresa excipiente – Provimento de rigor.
1. Cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória – Pretensão da empresa que se enquadra em tal

Ementa:
Agravo de Instrumento – Processual Civil – Exceção de Pré-executividade não conhecida pelo Magistrado de Primeiro Grau – Recurso pela empresa excipiente – Provimento de rigor.
1. Cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória – Pretensão da empresa que se enquadra em tal hipótese porque voltada a questionar a adoção de juros tidos por inconstitucionais.
2. Perda superveniente do objeto da demanda porquanto a pretensão almejada fora obtida pela empresa em Mandado de Segurança por ela impetrado.
3. No mais, efetivamente a taxa de juros aplicada pela Fazenda Estadual (Lei Estadual no 13.918/09) foi maior que a taxa SELIC – Arguição de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça que conferiu interpretação a este dispositivo legal conforme a Constituição Federal, de modo que os juros cobrados pelos Estados não podem ser superiores à SELI - Possibilidade, entretanto, de retificação das CDAs não se havendo que falar em nulidade destas – Precedente do C. STJ – Recurso da empresa desprovido neste ponto.
4. E, pese embora a subsistência do feito executivo, a dívida foi reduzida, por decorrência da apresentação de exceção de pré-executividade. Fixação dos honorários devida, nos termos do princípio da causalidade, do disposto no artigo 85, CPC – Precedentes da Corte e do E. STJ.
Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2017682-36.2020.8.26.0000, da Comarca de Conchal, em que é agravante RONCATO
AGROCOMERCIAL LTDA. - EPP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 31 de março de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2017682-36.2020.8.26.0000 -Voto no 34.737
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Voto no 34.737
Agravo de Instrumento no 2017682-36.2020.8.26.000
Agravante: Roncato Agrocomercial Ltda. EPP
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: Conchal
Agravo de Instrumento Processual Civil Exceção de Pré-
executividade não conhecida pelo Magistrado de Primeiro Grau
Recurso pela empresa excipiente Provimento de rigor.
1. Cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte
argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que
dispensam, para seu exame, dilação probatória Pretensão da
empresa que se enquadra em tal hipótese porque voltada a
questionar a adoção de juros tidos por inconstitucionais.
2. Perda superveniente do objeto da demanda porquanto a
pretensão almejada fora obtida pela empresa em Mandado de
Segurança por ela impetrado.
3. No mais, efetivamente a taxa de juros aplicada pela Fazenda
Estadual (Lei Estadual no 13.918/09) foi maior que a taxa
SELIC

Arguição
de
Inconstitucionalidade
julgada
parcialmente procedente pelo C. Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça que conferiu interpretação a este dispositivo legal
conforme a Constituição Federal, de modo que os juros
cobrados pelos Estados não podem ser superiores à SELI -
Possibilidade, entretanto, de retificação das CDAs não se
havendo que falar em nulidade destas Precedente do C. STJ
Recurso da empresa desprovido neste ponto.
4. E, pese embora a subsistência do feito executivo, a dívida foi
reduzida, por decorrência da apresentação de exceção de pré-
executividade. Fixação dos honorários devida, nos termos do
princípio da causalidade, do disposto no artigo 85, CPC
Precedentes da Corte e do E. STJ.
Decisão reformada - Recurso provido.
1. Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Roncato Agrocomercial Ltda. EPP contra r. decisão do MM. Juiz de Direito da
Vara Única da Comarca de Conchal, cuja cópia está encartada às fls. 121/123,
que não conheceu da Exceção de Pré-executividade por ela oposta em face
da Fazenda do Estado de São Paulo.
Por meio de minuta de fls. 03/16 pretende a reforma da r. decisão
no sentido de ser "acolhida a exceção de pré-executividade apresentada, determinando à

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autoridade Coatora que se abstenha definitivamente de exigir da Agravante o recolhimento
dos juros inconstitucionais instituídos pela Lei no 13.918/09 sobre os débitos constituídos,
recalculando-os dentro dos limites da taxa SELIC, em consonância com a Constituição
Federal
e
com
o
decidido
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, pelo C. Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo ". Para tanto, em resumo, argumenta que possível a oposição de
Exceção de Pré-executividade no caso por se tratar de matéria de ordem
pública relacionada à nulidade da CDA e ausência de liquidez da CDA na
esteira da Súmula no 393 do C. STJ. No mais, bate-se pelo reconhecimento do
descabimento da adoção dos juros da Lei Estadual no 13.918/09, destacando
que já declarada inconstitucional pelo C. Órgão Especial do TJSP. Ao final pugna
pela concessão de efeito suspensivo.
Pedido acompanhado de documentos de fls. 17/126.
Deferido em parte o pedido de efeito suspensivo, fls. 130/132
Contraminuta às fls. 138/158.
2. Comporta acolhida parcial o reclamo da empresa excipiente.
De proêmio, não era o caso de rejeição de plano da Exceção de
pré-executividade oposta.
A exceção de pré-executividade é instrumento processual não
previsto em lei, porém construção doutrinária e jurisprudência e reservada
apenas para o debate de questões de ordem pública, ou, ainda, ilegitimidade
de parte ou a pretensa falta de requisito de executividade do título executivo,
desde que constatável de plano e sem maiores esforços.
Neste particular, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, em princípio a defesa do executado deve se realizar através dos
embargos, nos termos do art. 16 da Lei de Execução Fiscal. Todavia, é assente na
doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade
quando a parte argui matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que
dispensam, para seu exame, dilação probatória. Esse entendimento objetiva
atender ao interesse público quanto à economia e à celeridade processual
(REsp 602.407-RJ, 2a Turma, Relator Ministro Castro Meira, p. DJU 20.06.2004, p.
289).

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Dispõe, ainda, a Súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória.
Esta a situação vertente no caso ora em análise.
Impunha-se, destarte, prosseguir-se na apreciação da matéria
apresentada pela empresa.
Antes, porém, forçoso reconhecer que parte da pretensão
ventilada pela empresa restou prejudicada por fato superveniente em razão da
prolação de r. Sentença pelo MM. Juiz de Direito da 12a Vara da Fazenda Pública
da Comarca de São Paulo nos autos de Mandado de Segurança no
1047949-77.2019.8.26.0053 impetrado pela empresa e no qual fora concedida a
segurança para “e para condenar o Estado a recalcular os juros moratórios
aplicados nas CDAs indicadas nos autos em patamar não excedente à taxa
SELIC, além de cancelar os seus protestos e não as protestar novamente antes de
que seja feito o recálculo. Em razão da sucumbência, condeno o impetrado ao
pagamento das custas e despesas processuais. Sem verba honorária, por força
de lei.”, cf. fls. 168/170.
Neste ponto, a pretensão ventilada no presente recurso de agravo
relacionada às CDAs ns. 1.102.339.159, 1.124.117.609, 1.215.150.580, 1.215.522.972
e 1.215.522.983 resta prejudicada.
Remanescem as CDAs ns. 1.215.767.610, 1.215.994.755 1.219.839.082
e1.102.339.148.
Efetivamente é inaplicável à espécie a Lei Estadual no 13.918/09, em
razão do julgamento havido no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
o qual, conquanto não opere efeitos erga omnes, acolho integralmente como
razão de decidir, eis que esgotou de forma deveras percuciente a questão:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts. 85 e
96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual no 13.918/09. Nova sistemática de composição dos juros

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da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a
correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,
podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios e
correção
monetária
dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de
Direito Tributário. Ambos os ramos do Direito que estão previstos
em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos Estados e do DF. §§ 1o a
4o do referido preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro
e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF
que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar
índices de correção monetária superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442). CTN que,
ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com
repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de
mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não
dispuser de modo diverso”. Lei voltada à regulamentação de
modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais
que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a
ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo então
ser extrapolado pelo legislador estadual. Taxa SELIC que, por
sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente
possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo
ente público para cumprir suas funções. Fixação originária de
0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade,
a
caracterizar
abuso
de
natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação agir imoderadamente. Possibilidade, contudo, de
acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação
conforme a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI no 442. Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível com a CF,
desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba
a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela
União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm
sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique

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adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) Procedência
parcial da arguição.” (0170909-61.2012.8.26.0000, Arguição de
Inconstitucionalidade,
Relator(a):
Paulo
Dimas
Mascaretti,
Comarca: São Paulo, Órgão julgador: Órgão Especial, Data do
julgamento: 27/02/2013).
Assim, em sendo considerados abusivos os juros preconizados na Lei
Estadual no 13.918/09, devem ser retificadas as CDAs.
Assim, após devidamente retificadas, as CDAs devem ser
aproveitadas, não havendo que se falar em sua nulidade.
Por derradeiro, em razão do presente desfecho decisório, de rigor a
imposição dos ônus de sucumbência em desfavor da Fazenda do Estado de São
Paulo, também em relação às CDAs 1.102.339.159, 1.124.117.609, 1.215.150.580,
1.215.522.972 e 1.215.522.983 na medida em que, quando da oposição da
Exceção de Pré-executividade, havia justa causa para sua propositura ante a
resistência fazendária.
Fazenda do Estado quem, evidentemente, deu causa à demanda
ao propor execução de débitos de ICMS com a adoção de taxa de juros na
forma da Lei Estadual no 13.918/09.
Agindo de tal forma, claramente deu causa ao ajuizamento da
Exceção de pré-executividade, obrigando o executado a contratar advogado
e defender-se nos autos.
E, embora, de fato, reconheça-se não ter sido extinta a execução,
houve proveito econômico obtido pela parte executada, cuja dívida fora
diminuída pela inaplicabilidade da referida Lei n° 13.918/09.
Em suma, apresentação de defesa, através de advogado
constituído, foi responsável pela redução do montante total executado

sucumbência do exequente neste patamar (exclusão dos valores calculados
pela Lei n° 13.918/09/proveito econômico do excipiente).
Assim,
ante
o
acolhimento
parcial
da
exceção
de
pré-
executividade, com a consequente extinção da execução fiscal em relação à
parcela do crédito, impõe-se a condenação da Fazenda-exceta ao pagamento
de honorários advocatícios, proporcionalmente ao montante excluído.
Confira-se à propósito:

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO
PARCIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. O julgamento monocrático do recurso especial, com base em
verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior Tribunal
de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa ao
princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, "a", do
CPC/2015 e da Súmula 568/STJ.
2. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "o
acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade,
mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução
fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à
parte excluída do feito executivo" (AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009).
3. Considerando que a execução fiscal foi parcialmente extinta por
meio de exceção de pré-executividade e diante da pouca
complexidade da matéria, entendo adequados os honorários
advocatícios fixados no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1228362/SP, 2a Turma, Min. Og Fernandes, Data da
publicação 17/08/2017)
Julgados desta Câmara de Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal Exceção de pré-
executividade Insurgência em face da r. decisão que a acolheu
em parte, não condenando a Fazenda em honorários Arbitramento
da verba Honorária Cabimento, ante a redução do valor da dívida -
Precedentes - Multa confiscatória não verificada, tendo em vista
que não excede o percentual de 100% - Precedentes Recurso
parcialmente provido. (Ag. N° 2073933-11.2019, 6a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Silvia Meirelles, julgado em 19/06/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. ICMS. Exceção de pré-
executividade. Acolhimento. Inexigibilidade de juros acima da taxa
Selic. Pretensão de arbitramento de verba honorária. Cabimento.
Caráter litigioso do incidente. Resistência do Estado. Necessidade
de a excipiente contratar advogado para requerer o afastamento
do excesso da execução. Aplicação do princípio da causalidade.
Precedente Agravo de instrumento provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2071865-88.2019.8.26.0000; 6a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Maria Olívia Alves, julgado em 13/05/2019)

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Destarte, cabível o arbitramento dos honorários advocatícios em
10% sobre o valor apurado até 200 salários mínimos (diferença do cálculo sem a
incidência da Lei n° 13.918/09) e de 8% na eventualidade do valor do proveito
econômico na hipótese ultrapassar estes 200 salários mínimos.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso
para o fim de conhecer da Exceção de Pré-executividade e acolher em parte a
pretensão para reconhecer a ilegalidade da aplicação da Lei 13.918/2009,
intimando-se a Fazenda do Estado para adequação dos cálculos das CDAs ns.
1.215.767.610,
1.215.994.755
1.219.839.082
e1.102.339.148,
limitando-se
à
incidência da taxa Selic, bem como também condenar a Fazenda do Estado no
pagamento de honorários advocatícios sobre o montante excluído dos débitos
executados na forma do voto.
Sidney Romano dos Reis
Relator