Tribunal: TJSP
Processo: 1502554-08.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 - Dosimetria fixada corretamente pelo juízo – Majoração da

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 - Dosimetria fixada corretamente pelo juízo – Majoração da pena na segunda fase em virtude da reincidência específica - Redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas – Não cabimento – "Bis in idem" – Inexistência – Réu reincidente - Regime fechado – Art. 44, CP que não se aplica ao caso – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705665
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502554-08.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante SALMAR GARCEZ DE JESUS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502554-08.2019.8.26.0537 -Voto no 2.002
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Apelação Criminal no 1502554-08.2019.8.26.0537
Apelante(s): Salmar Garcez de Jesus Silva
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Bernardo do Campo
Juiz: Leonardo Fernando de Souza Almeida
Voto no 2.002
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína e maconha Insurgência do réu
Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos prestados
pelos agentes de segurança de forma coerente e que merecem
crédito diante do contexto probatório Dicção do disposto no
art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 - Dosimetria fixada
corretamente pelo juízo Majoração da pena na segunda fase
em virtude da reincidência específica - Redutor contido do art.
33, § 4o, da Lei de Drogas Não cabimento “Bis in idem”
Inexistência Réu reincidente - Regime fechado Art. 44, CP
que não se aplica ao caso Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 141 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o réu Salmar Garcez de Jesus Silva, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, no
regime inicial fechado e ao pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 151/155),
buscando a reforma do r. decisório, sob alegação de insuficiência do conjunto
probatório alçado ao bojo dos autos, razão pela qual busca sua absolvição.
Subsidiariamente, sustenta que o aumento da pena em virtude da agravante de
reincidência foi realizado de forma exasperada; que o agravamento da pena, na segunda
fase da dosimetria e a negativa do redutor, na terceira fase, configura “bis in idem”. Por
fim, pede o abrandamento do regime inicial para cumprimento da reprimenda com a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 160/169).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não

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provimento do recurso (fls. 189/196).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 06/12/2019 às 10:00 horas,
na Rua Girassol no 12, Comarca de São Bernardo do Campo-SP, o acusado guardava 37
trouxinhas de maconha, com peso líquido de 66,63 gramas, 22 microtubos de
cocaína, com peso líquido de 5,31 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01),
boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), auto de
constatação (fls. 15/17), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 66/68 e
136/138).
A autoria também restou demonstrada. Reginaldo de Paiva
e Alexandre Martins de Oliveira (policiais civis) relataram que são componentes da
equipe GOE B-7 e em cumprimento de operação “São Bernardo Segura”, realizaram
diligência no local dos fatos. Efetuaram breve campana em viatura descaracterizada e
presenciaram o acusado realizar duas aparentes vendas de drogas. O denunciado estava
na entrada de uma viela, onde recebeu dois supostos usuários. Viram o acusado
recebendo dinheiro e, em seguida, caminhando até o interior da viela. O réu pegava algo
de uma sacola escondida dentro de um buraco existente no muro e, quando retornava,
entregava para os usuários. Ao aborda-lo, o acusado tentou empreender fuga e foi
necessário o uso de força moderada para conte-lo. Em poder do réu foram localizados
R$ 18,00. Na sacola que estava aproximadamente 5 metros do local, os entorpecentes

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foram apreendidos.
Na fase inquisitiva, o acusado manteve-se silente.
Em juízo, os agentes de segurança corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Acrescentaram que o local já é conhecido como ponto de
venda de entorpecentes e que após a abordagem, o acusado admitiu a traficância,
levando-os até o muro, local onde as drogas estavam escondidas, dentro de um buraco.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Relata que
estava junto com o “Veio do Caminhão” em um estabelecimento comercial. Iriam sair
às 11:00 horas para comprar coco. Nesse instante, apareceu um rapaz em uma
motocicleta e perguntou onde poderia comprar drogas. Levou o rapaz até a proximidade
do local onde estava o traficante e voltou para o bar. Novamente, o rapaz da motocicleta
surgiu e pediu para leva-lo até lá, porque não havia encontrado o traficante. Afirma que
não queria “ficar mal” com o “Veio do Caminhão” e, por isso, recusou o pedido
efetuado pelo desconhecido. O rapaz ficou o encarando. Ato contínuo, saiu do
estabelecimento e perguntou ao indivíduo o porquê ele estava lhe encarando. Os
policiais apareceram e o abordaram de forma violenta, perguntando inclusive onde
estava o “verdadeiro traficante”. Em seguida, um dos policiais deu alguns entorpecentes
ao rapaz da motocicleta que, imediatamente, foi embora do local. Como não falou nada
a respeito dos tóxicos e do traficante, os policiais deixaram que o cão farejador
procurasse algo. As substâncias tóxicas foram encontradas e os agentes de segurança
disseram que ele responderia por tráfico. Alega que errou ao levar o rapaz da
motocicleta até a viela, mas não estava praticando a mercancia. Não quis entregar o
traficante, mas está sendo chamado de “dedo duro” em razão da apreensão das drogas.
Acredita que foi preso por possuir maus antecedentes.
A testemunha de defesa Ana Paula Damasceno informa
que tem um salão de cabeleireiro nas proximidades e que o réu a ajudou a abri-lo pela
manhã. Afirma que ao lado do bar tem um ponto de venda de entorpecentes. Todas as
pessoas na região têm conhecimento de que Salmar é usuário de drogas. Disse que o
recorrente entrou no bar e não o viu mais até o momento em que foi detido. Não sabe

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informar se o réu ficou o tempo todo no interior do bar.
Colocado isso, o depoimento da testemunha de defesa Ana
Paula nada acrescentou aos autos, tendo em vista que ela não presenciou o momento
exato da abordagem.
A versão ofertada pelo réu restou isolada frente aos
depoimentos dos policiais civis que, de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência,
como descrita na denúncia e reconhecida na sentença.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança, relataram que em
campana realizada no local dos fatos, já conhecido como ponto de venda de
entorpecentes, presenciaram o acusado em típica atividade de mercancia. O réu estava
na entrada de uma viela e, em breve diálogo com usuários, recebia o dinheiro, entrava
na viela e pegava algo de uma sacola, que estava escondida dentro de um buraco
existente no muro. Retornava e entregava ao usuário. Ao aborda-lo, o acusado tentou
fugir, porém sem êxito. Em seu poder fora encontrada a quantia de R$ 18,00.
Informalmente, o réu admitiu a traficância e mostrou o local onde as drogas estavam
escondidas (buraco existente dentro de um muro no interior da viela).
Anote-se que os agentes de segurança presenciaram a
movimentação no local e viram o acusado fornecendo os tóxicos aos usuários, fato esse
que evidencia a mercancia ilícita.
Desse modo, a versão apresentada pelo réu não convence,
pois se realmente ele estivesse no bar junto com o “Veio do Caminhão”, teria o

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chamado para testemunhar a seu favor.
Consigne-se que o acusado informou que haviam outras
pessoas no estabelecimento comercial e, desta forma, elas também poderiam ter sido
arroladas, o que não ocorreu!
Ora, a versão do réu de que os agentes de segurança teriam
se utilizado de um terceiro (o rapaz da motocicleta), para incrimina-lo pelo crime de
tráfico se mostra fantasiosa, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por parte
dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que suas
declarações servem como fonte segura de prova.
Portanto, as diligências realizadas pelos policiais em local
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, somada a campana realizada e a
apreensão das drogas, devidamente acondicionadas, evidenciam a intenção de tráfico
restou evidenciada nos autos, de conformidade com o disposto no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/2006.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP e ao disposto no art. 42 da
Lei Antidrogas (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, ante a presença da agravante de
reincidência específica (Processo no 0019017-28.2013.8.26.0564 fls. 31/32), a pena
foi majorada, na fração de 1/5, perfazendo 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Ressalta-se que a elevação (fração de 1/5), se mostra
devida na espécie, tendo em vista que o réu, anteriormente condenado pelo crime de
tráfico de drogas, não absorveu a terapêutica penal que lhe foi imposta.
A agravante justifica não só a exasperação da pena na
segunda fase, mas também o afastamento da norma elencada no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, que tem como requisito básico a primariedade, hipótese em que o acusado
não se encaixa.
Pertinente ao caso o seguinte julgado TÓXICO

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TRÁFICO DE DROGAS Insuficiência de provas Não configurado. Negativa de
autoria e versão apresentada que restou isolada. Depoimentos dos policiais que se
mostraram coerentes e firmes. Quantidade de droga e acondicionamento que
encaminham para o reconhecimento do crime. Dosimetria da pena e fixação de regime
fechado. Reincidência que deve ser considerada como agravante e impeditiva de
benefícios sem ofensa alguma ao princípio do non bis in idem. Mantidos. NEGADO
PROVIMENTO AO APELO (TJSP, Apelação Criminal no 0007635-77.2017.8.26.0635,
Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, DJE 02/04/2020).
Aliás, o Col. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
acerca da questão posta. Confira-se: Não há que se falar em “bis in idem”, sob o
argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase
da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no part. 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, segunda fase, não importam em
bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes (AgRg no HC 521819-SP, 5a Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo, DJe 22/10/2019).
No mesmo sentido: Certificada a reincidência do agente,
não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento
dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (HC 531533-SP, 5a
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/09/2019).
Assim, a pena elevada na segunda fase pela reincidência
não configura bis in idem, pois o recrudescimento da pena imposta ao acusado resulta
de sua opção por continuar a delinquir. Trata-se apenas de valorar negativamente a
escolha efetuada pelo agente em retornar à prática criminosa, do que resulta maior
censura em relação à nova conduta praticada.
Portanto, reconhecida a reincidência do agente, não se
admite a aplicação da benesse contida no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, pois ausentes os
requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na

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segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja “bis in idem”.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 06 anos de
reclusão e 600 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão da
reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito, não
se mostrou ressocializado.
Em suma, o recurso interposto pelo acusado não merece
ser acolhido, ficando mantida a r. sentença.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.
XISTO RANGEL
RELATOR