Tribunal: TJSP
Processo: 3002292-59.2012.8.26.0462
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Determinação do C. Supremo Tribunal Federal. Réu condenado como incurso nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06. O Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente o recurso ordinário em Habeas Corpus, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou o provimento ao AgRg no HC 479.357/SP, para que fosse realizada nova dosimetria, aplicando-se o redutor previsto no § 4o, do

Ementa:
Determinação do C. Supremo Tribunal Federal. Réu condenado como incurso nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06. O Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente o recurso ordinário em Habeas Corpus, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou o provimento ao AgRg no HC 479.357/SP, para que fosse realizada nova dosimetria, aplicando-se o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Droga, bem como reaprecie o regime inicial e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Realiza-se nova dosimetria para o crime de tráfico, valorando a condição combatida na terceira etapa. Pena-base fixada no piso. Na terceira fase, aplicação do privilégio em 1/2 (metade). Quantidade e circunstâncias do flagrante denotam íntimo envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de outros benefícios. Acórdão guerreado parcialmente alterado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000155021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3002292-59.2012.8.26.0462, da Comarca de Poá, em que é apelante/apelado
RODRIGO CALDEIRA FREIRE DIAS, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, conforme
determinação do Colendo Supremo Tribunal Federal, refizeram a
dosimetria, aplicando o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas na
terceira etapa, redimensionando as penas de RODRIGO CALDEIRA FREIRE DIAS
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos nos moldes acima expostos, por incurso
no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Mantiveram, no mais, o v. acórdão guerreado,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nos termos do parágrafo único do artigo
1o da Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida. Parcialmente vencido o E.
Desembargador Grassi Neto, que dava provimento em menor extensão e não
declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 3002292-59.2012.8.26.0462 -Voto no 9.730
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DETERMINAÇÃO do STF
Apelação Criminal no 3002292-59.2012.8.26.0462
Apelante/Apelado: Rodrigo Caldeira Freire Dias
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Márcio do Espírito Santo Barros
Comarca: Poá
Voto no 9.730
Determinação do C. Supremo Tribunal Federal. Réu
condenado como incurso nos artigos 33, caput, da Lei
11.343/06. O Supremo Tribunal Federal concedeu
parcialmente o recurso ordinário em Habeas Corpus, contra
acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
que negou o provimento ao AgRg no HC 479.357/SP, para
que fosse realizada nova dosimetria, aplicando-se o redutor
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Droga, bem como
reaprecie o regime inicial e a possibilidade de conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Realiza-se nova dosimetria para o crime de tráfico,
valorando a condição combatida na terceira etapa. Pena-
base fixada no piso. Na terceira fase, aplicação do
privilégio em 1/2 (metade). Quantidade e circunstâncias do
flagrante denotam íntimo envolvimento do acusado com o
tráfico de entorpecentes. Regime fechado fixado com base
em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas
Súmulas no 718 e no 719 do STF e Súmula no 440 do STJ.
Impossível a concessão de outros benefícios. Acórdão
guerreado parcialmente alterado.
Trata-se de Determinação do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que deu parcial provimento ao recurso ordinário em
Habeas Corpus, com base no artigo 192, caput, do RI/STF para “determinar
ao Tribunal a quo (Apelação Criminal no 3002292-59.2012.8.26.0462 e
Revisão Criminal no 0032748-66.2015.8.26.0000) reapreciar a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como o regime
inicial de cumprimento de pena, segundo o disposto no artigo 33, §§ 2o e
3o, do código Penal e, também a análise da possibilidade de conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos dos artigos
43 a 48, do Código Penal” (fls. 881/889).

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O apelante foi condenado pelo Juízo da 1o Vara
Criminal da Comarca de Poá, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
piso como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo-lhe
concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 320/326).
Irresignadas as partes apelaram.
O Ministério Público, em suas razões, pleiteou a
condenação do réu nos termos da denúncia, ou seja, também pelo delito de
associação criminosa previsto no artigo 35, da Lei de Drogas (fls. 328/342).
A Defesa do acusado, por sua vez, pretendia a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da
reprimenda com aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4, da Lei
11.343/06, estabelecimento do regime inicial aberto e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 371/392).
No v. acórdão publicado em 29 de maio de 2013, esta
C. 9a Câmara de Direito Criminal, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São/ Paulo, por votação unânime, negou provimento aos recursos da
defesa e do Ministério Público (fls. 451/457).
Interpostos Recurso Especial (440/457) e Recurso
Extraordinário (458/475), os quais foram rejeitados (fls. 506/508 e 509/510),
houve a interposição de Agravo contra despacho denegatório de Recurso
Especial e de Recurso Extraordinário (fls. 514/528 e 529/543), que foram
novamente negados, pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 600/606) e pelo
Supremo Tribunal Federal (fls. 608/614). Posteriormente, foi interposto
Agravo Interno (Regimental) para que o agravo de Despacho Denegatório
de Recurso Especial em face da 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça
fosse integralmente provido (fls. 621/631), contudo, novamente, por
unanimidade, foi negado provimento ao agravo (fls. 634/640) .
O trânsito em julgado do Recurso Especial ocorreu em

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15 de maio de 2014 (fl. 647) e do Recurso Extraordinário ocorreu em 02 de
junho de 2014 (fl. 653), sendo expedido mandado de prisão em desfavor do
acusado (fl. 657).
Ainda, foi interposto o recurso de Revisão Criminal no
0032748-66.2015.8.26.0000, a qual foi indeferida (fls. 799/810).
Por fim, impetrado o Recurso de Habeas Corpus no
175.552/SP, que deram origem à presente determinação, nos moldes
acima explicitados.
É o relatório, passo a decidir.
Procede-se a alteração determinada pelo c. STF.
Tem-se nos autos que no dia 13 de outubro de 2008,
por volta das 22h20min, na Rua Yakushigim, no 65, bairro Vila Amélia, na
cidade de Poá, Márcio do Espírito Santo Barros trazia consigo, para fins de
tráfico, 07 (sete) porções de cocaína, com peso aproximado de 4,2 g
(quatro gramas e dois decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Conta, também, que, no dia 13 de outubro de 2008,
por volta das 22h20min, na Rua Yakushigim, no 93, fundos, bairro Vila
Amélia, na cidade de Poá, RODRIGO CALDEIRA FREIRE DIAS guardava,
para a entrega a consumo de terceiro 08 (oito) pedras de crack, com peso
aproximado de 6,3 g (seis gramas e três decigramas), sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Por fim, conta, que em dia e local incertos, RODRIGO
CALDEIRA FREIRE DIAS e Márcio do Espírito Santo Barros associaram-se
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas.
Segundo o apurado, Márcio a serviço do acusado
trazia consigo, escondido dentro do tênis, 07 (sete) invólucros de plástico,
contendo cocaína, prontos para a entrega a consumo de terceiros, quando

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avistou a viatura da polícia militar, que chegou naquele local após ter
recebido uma informação anônima dando conta da prática do tráfico de
drogas na casa de no 93, da Rua Yakushigim, onde morava RORIGO.
Ato contínuo, Márcio tentou fugir e adentrou na
residência de no 65 na mesma rua, chamando a atenção dos milicianos
que, então, solicitaram ao morador permissão para adentrar no imóvel, local
que encontraram Márcio na posse das drogas, bem como da quantia de R$
157,00 (Cento e cinquenta e sete reais). Indagado, Márcio apontou qual era
a casa do acusado e a polícia foi até o local, onde encontraram 08 (oito)
invólucros de crack, além de 11 (onze) aparelhos celulares e 01 (um)
aparelho de comunicação.
A materialidade e a autoria foram devidamente
demonstradas pelas provas constantes nos autos e não são objeto da
determinação.
O Colendo Supremo Tribunal Federal limitou-se a
determinar que esta E. Corte de Justiça realizasse nova dosimetria,
aplicando o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, bem
como a possibilidade de abrandamento do regime e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pois bem.
Realizo, agora, nova análise dosimétrica, conforme
determinação.
Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base no mínimo legal,
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes,
a pena se mantém no mínimo legal.
Na terceira etapa, em atenção à determinação

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exarada pelo C. Supremo Tribunal Federal, além da primariedade e os bons
antecedentes que foram citados na r. sentença condenatória, deve-se levar
em consideração a quantidade de entorpecentes apreendidos (6,3 g de
crack) e a carência de elementos e provas que demostrem a dedicação a
atividades criminosas, assim, aplico o redutor na fração de 1/2 (metade),
atingindo a pena o montante de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquentas) dias-multa, no
piso.
Anoto que nos entendimentos desta Colenda 9a
Câmara de Direito Criminal, sequer seria o caso de aplicar a minorante.
Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar a
minorante, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que
possam afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos:
primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e
não integração à organização criminosa.
Apesar de o réu ser primário e de não ostentar maus
antecedentes, é imperioso considerar-se que as circunstâncias da
apreensão da droga denotam não ser traficante eventual, isso porque, o
corréu Márcio aduziu que trabalhava para o réu, vendendo as substâncias
entorpecentes.
Tal fato indica que ele, longe de ser mero neófito no
mundo criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com enorme
envolvimento.
Contudo, conforme determinação do STF, aplico o
redutor nos termos acima expostos.
A reprimenda relativa ao tráfico se torna definitiva,
assim, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, de reclusão, e ao pagamento
de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso.

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Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual deve
ser atenuado conforme a determinação.
Tendo em vista o quantum de pena, de acordo com o
art. 33 do Código Penal, de rigor a imposição do regime inicial aberto.
Finalmente, substituo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação pecuniária
equivalente a 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, e (ii)
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena, ambas
a serem especificadas pelo juízo da execução.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
conforme
determinação do Colendo Supremo Tribunal Federal, refaço a
dosimetria, aplicando o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas na terceira etapa, redimensionando as penas de RODRIGO
CALDEIRA FREIRE DIAS em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, de
reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso,
em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos nos moldes acima expostos, por incurso no artigo 33,
§ 4o, da Lei 11.343/06. Mantenho, no mais, o v. acórdão guerreado, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR