Tribunal: TJSP
Processo: 0019873-96.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e desrespeito perante servidores. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com regressão do sentenciado ao regime prisional fechado. Falta de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e desrespeito perante servidores. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com regressão do sentenciado ao regime prisional fechado. Falta de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido para anular a decisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000437256
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0019873-96.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
RAPHAEL DIAS GOMES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao presente agravo para
declarar, de ofício, a nulidade do processo e da decisão atacada, devendo a falta
disciplinar ser excluída do prontuário do agravante até que outra decisão seja
proferida após a prévia oitiva judicial do reeducando RAPHAEL DIAS GOMES em
caso de regressão de regime prisional, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no 0019873-96.2019.8.26.0041
Comarca: São Paulo
Agravante: Raphael Dias Gomes
Agravado: Ministério Público
VOTO N.o 22.151
Agravo em execução. Falta grave. Desobediência e
desrespeito perante servidores. Insurgência defensiva.
Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com
regressão do sentenciado ao regime prisional fechado. Falta
de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no
caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art.
118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo
provido para anular a decisão.
Trata-se
de
agravo
em
execução
interposto por RAPHAEL DIAS GOMES contra a decisão de fls.
26/31, proferida em 30 de agosto de 2019 pela MM. Juíza de
Direito, Dra. Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva Politi, do
DEECRIM da Comarca de São Paulo, que reconheceu a prática
de falta disciplinar grave pelo reeducando, declarou a perda de
1/3 dos dias remidos, determinou a sua regressão ao regime
prisional fechado e interrompeu o prazo de contagem para o
benefício da progressão de regime prisional.
Irresignado, o agravante requereu a sua
absolvição diante da atipicidade da conduta e da ausência de
provas. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta

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para a hipótese de falta média, a redução da perda de dias
remidos e o afastamento da interrupção do prazo de contagem
do benefício da progressão de regime (fls. 1/25).
O recurso foi respondido (fls. 95/101), a
decisão foi mantida por suas próprias razões (fl. 102) e a
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do
agravo defensivo (fls. 111/115).
O recurso foi devidamente processado.
É o relatório.
De início, verifico, de ofício, hipótese de
nulidade processual em razão da ausência de oitiva judicial do
agravante.
No caso em exame, o reeducando,
ouvido apenas em sede administrativa (fl. 88), foi regredido ao
regime prisional fechado por ter cometido falta disciplinar de
natureza grave, consistente em suposto desrespeito perante
servidores e desobediência de regras impostas no interior do
estabelecimento prisional, tendo sido encontrado em cela diversa
e depois se recusado a retornar para o local onde deveria estar.
Contudo, o art. 118 da Lei de Execução
Penal é categórico ao disciplinar, em seu § 2o, que na regressão
pelo cometimento de falta grave “deverá ser ouvido previamente
o condenado”.
Um dos princípios basilares regentes da
Execução Penal é da jurisdicionalidade, segundo o qual toda e
qualquer decisão é de competência judicial, ficando adstrita à
apreciação por juiz togado, cabendo à Administração tão

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somente sua execução.
Pensar o contrário é admitir verdadeira
inversão de competências, desrespeitando, inclusive, a divisão
dos poderes. Neste sentido, vimos entendendo:
Natureza Jurídica da execução penal:
cuida-se da atividade jurisdicional, voltada
a tornar efetiva a pretensão punitiva do
Estado
em
associação
à
atividade
administrativa, fornecedora dos meios
materiais para tanto. O ponto de encontro
entre
as
atividades
judicial
e
administrativa ocorre porque o Judiciário é
o órgão encarregado de proferir os
comandos pertinentes à execução da
pena, embora o efetivo cumprimento se
dê em estabelecimentos administrativos
pelo
Executivo
e
sob
sua
responsabilidade.1
Com efeito, sendo o procedimento de
cunho jurisdicional, fundamental pautar-se no contraditório e na
ampla defesa, visto que sua decisão implicará em possível
regressão de regime, restando imprescindível a prévia oitiva do
réu, pelo juiz, respeitadas a autodefesa e a defesa técnica, antes
da imposição de eventual gravame. Aqui, novamente, temos
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, p. 156.

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entendido:
Ampla
defesa:
quando
praticar
fato
definido como crime doloso ou quando
deixar de cumprir as condições impostas
pelo juiz, bem como deixar de pagar a
multa, antes de haver a regressão, o
condenado
precisa
ser
ouvido
pelo
magistrado. Cremos que o exercício da
ampla defesa é fundamental, tanto da
autodefesa quanto a defesa técnica. Pode
ele apresentar justificativa razoável para o
evento. E se o fizer, o juiz pode mantê-lo
no regime aberto, embora advertido a não
repetir o equívoco.2
Na mesma esteira, oportuno colacionar
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, amoldável
ao presente caso apenas para demonstrar a relevância da ampla
defesa na apuração de falta grave. In verbis:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.
FALTA
GRAVE.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
AUSÊNCIA.
REALIZAÇÃO
DA
AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO COM A
2 NUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, p. 302.

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DEFESA
TÉCNICA.
INSUFICIÊNCIA.
NULIDADE.
OCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. A prática da falta disciplinar pelo
apenado clama pela instauração do
procedimento administrativo disciplinar,
visto que a mens legis da norma de
execuções
penais
foi
justamente
possibilitar o devido esclarecimento sobre
o evento durante o procedimento, em
perfeita concretização do princípio do
devido processo legal, sendo que a sua
exigência
não
apregoa
um
culto
exagerado
à
forma,
mas
sim uma
formalidade legal que deve ser seguida,
pois, do contrário, o legislador não a teria
normatizado.
2. Incabível a aplicação in casu do
princípio da instrumentalidade das formas
para
embasar
a
ausência
do
procedimento próprio, ao argumento de
que se atinge a finalidade do ato somente
com a audiência de justificação, realizada
com a presença da defesa técnica,
assegurados o contraditório e a ampla
defesa; pois, no afã por resultados e
efetividade,
poder-se-ia
ignorar
a

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segurança jurídica, de modo que a
previsibilidade dos atos processuais pela
sociedade seria, na melhor das hipóteses,
mitigada.
4. A obrigatória oitiva prévia do apenado
em caso de regressão definitiva do regime
prisional (artigo 118, § 2.o, da LEP) não
basta por si só para a escorreita apuração
da falta disciplinar, eis que o processo
administrativo disciplinar, em sendo mais
abrangente, não se esgota na prática
somente desse ato.
5. Diante da necessidade sistêmica de
preservação das conquistas democráticas
da judicialização da execução penal, é
inconcebível o afastamento do devido
processo legal, o que acarretaria um
revés do significativo avanço humanitário
anteriormente alcançado.
6.
Habeas
corpus
concedido
para,
cassando o acórdão atacado, declarar
nula a decisão que reconheceu a prática
de falta grave cometida pelo paciente, em
tese, na data de 09.03.2010, bem como
todos os efeitos dela decorrentes.
(STJ, HC 185.271/RS, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j.

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30/04/2012).
De tal sorte, verifica-se que a decisão
agravada está em desacordo com preceituado pelo art. 118, § 2o,
da Lei de Execução Penal, porquanto determinou a regressão do
sentenciado ao regime prisional fechado sem, antes, realizar a
oitiva de justificação do agravante no âmbito judicial.
Em suma, o agravante jamais teve a
oportunidade de prestar esclarecimentos em juízo, ou seja, a
magistrada a quo reconheceu a prática de falta grave, decretou a
perda dos dias remidos e regrediu o sentenciado, sem nunca o
ter ouvido, ensejando a nulidade absoluta da decisão proferida.
Desse modo, por tais motivos, outra
solução não resta senão a declaração de nulidade da decisão
guerreada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao presente agravo para declarar, de ofício, a
nulidade do processo e da decisão atacada, devendo a falta
disciplinar ser excluída do prontuário do agravante até que outra
decisão seja proferida após a prévia oitiva judicial do reeducando
RAPHAEL DIAS GOMES em caso de regressão de regime
prisional, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator