Tribunal: TJSP
Processo: 1500687-89.2019.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/06 – Impossibilidade. Provas firmes da traficância. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 quando presentes diversas circunstâncias que confirmam

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/06 – Impossibilidade. Provas firmes da traficância. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 quando presentes diversas circunstâncias que confirmam a destinação comercial do entorpecente apreendido.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação exclusivamente em razão da natureza das drogas.
APELANTE REINCIDENTE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 - REGIME CARCERÁRIO FECHADO - SUBSTITUIÇÃO DE PENA - Constatada a reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena. Não caracteriza 'bis in idem' a utilização da reincidência como circunstância agravante da pena e como causa impeditiva da aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Precedentes do STJ.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554034
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500687-89.2019.8.26.0630, da Comarca de Americana, em que é apelante GABRIEL
LUIZ DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso interposto para afastar as circunstâncias judiciais
desfavoráveis e reduzir as penas de Gabriel Luiz da Silva para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500687-89.2019.8.26.0630 -Voto no 37.245
2
Apelação Criminal na 1500687-89.2019.8.26.0630
Comarca de Americana 2a Vara Criminal
Apelante
: Gabriel Luiz da Silva
Apelado
: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto no 37.245
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) RECURSO DA
DEFESA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O
DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/06
Impossibilidade. Provas firmes da traficância. Inviável a
desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no
artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 quando presentes diversas
circunstâncias que confirmam a destinação comercial do
entorpecente apreendido.
REDUÇÃO DA PENA-BASE Possibilidade. Pela disposição
contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da
droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de
majoração da pena-base, não se justificando a sua elevação
exclusivamente em razão da natureza das drogas.
APELANTE REINCIDENTE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 -
REGIME CARCERÁRIO FECHADO - SUBSTITUIÇÃO DE
PENA - Constatada a reincidência, não se aplica a causa de
redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
devendo ser mantido o regime carcerário inicial fechado e a
negativa de substituição de pena. Não caracteriza 'bis in idem' a
utilização da reincidência como circunstância agravante da pena e
como causa impeditiva da aplicação do benefício previsto no § 4o
do art. 33 da Lei de Drogas. Precedentes do STJ.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Gabriel Luiz
da Silva, contra a r. sentença datada de 27 de janeiro de 2020, proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Americana, que o
condenou à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão, em

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regime fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela
prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
201/218).
Inconformada, a defesa, em suas razões, pleiteia a
desclassificação da conduta do apelante para aquela tipificada no artigo 28, da
Lei no 11.343/06, sustentando que o apelante é usuário e consumiria as drogas
apreendidas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, eis que
fundamentada na gravidade abstrata do delito (fls. 228/232).
Em contrarrazões, o douto Promotor de Justiça
pugna pela manutenção da r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos (fls. 236/243).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não provimento ao recurso interposto (fls. 334/346).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 04 de outubro de
2019, por volta das 10 horas e 40 minutos, na Rua Maranhão n° 432,
Condomínio Vida Nova 2, Balneário Riviera, Cidade e Comarca de
Americana, GABRIEL LUIZ DA SILVA, trazia consigo e guardava, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins
de tráfico ilícito, 11 porções de cocaína, pesando 1,3 gramas.
Segundo foi apurado, agentes da Polícia Civil e da
Guarda Municipal realizavam diligência quando visualizaram o exato
momento em que o denunciado vendia droga a um indivíduo.
Por conta disso, os agentes policiais resolveram pela
abordagem. Na revista pessoal encontraram com o denunciado a quantia de
R$ 40,00, sendo que, no chão, próximo a ele, estava um kit que continha as
11 porções de cocaína.

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As circunstâncias do flagrante, conforme aqui
narradas, e a quantidade da droga apreendida, que estava agrupada no
chamado kit, não deixam dúvidas de que o destino da cocaína era mesmo o
tráfico ilícito, sendo o dinheiro apreendido fruto dessa atividade.
A denúncia foi oferecida aos 04 de novembro de
2019 (fls. 138/140).
Devidamente notificado, o acusado apresentou
resposta à acusação (fls. 176/178).
A denúncia foi recebida em 06 de dezembro de 2019
(fls. 185/186).
A r. sentença foi publicada em 28 de janeiro 2020
(fls. 221) e transitou em julgado para o Ministério Público em 03 de fevereiro
de 2020 (fls. 303).
A
materialidade
delitiva
se
encontra
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), auto de constatação provisória de entorpecentes (fls.
12), laudo de exame químico-toxicológico definitivo (fls. 121/123), e pela
prova produzida nos autos.
Interrogado em juízo, Gabriel negou a prática do
delito, alegando que comprou droga de um indivíduo e recebeu troco em
dinheiro. Confirma que os policiais o viram pegando dinheiro, mas era troco.
Dos R$ 50,00 que entregou, recebeu R$ 40,00 de troco. O kit com os
eppendorfs estavam perto do seu celular, mas não sabia que o adolescente
deixava ali. O adolescente que teria feito a venda estava do outro lado do
alambrado. Disse que já respondeu por tráfico e “ganhou a causa”, teve
apenas que pagar uma multa (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação Adriano Lopes da Silva,

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policial civil, disse, em juízo, que realizava diligências pelo local, em viatura
descaracterizada, quando visualizou o réu entregando entorpecentes e
recebendo dinheiro de outra pessoa, através do alambrado do condomínio
habitacional. Decidiu realizar a abordagem, sendo localizado o kit de 11
eppendorfs no chão, ao lado dele, e a quantia de R$ 40,00 em seu poder,
ocasião em que o réu alegou que a droga pertencia a um adolescente, que não
estava no local. Indagado pelo juiz, o depoente respondeu que ali só estava o
acusado (sistema audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento do policial civil
Elizeu Guilherme (sistema audiovisual).
Vê-se que as provas colacionadas aos autos também
foram suficientes em apontar a autoria. Ao contrário do sustentado pela
defesa, tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Da desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06
Razão não assiste ao apelante.
É que não obstante a defesa do recorrente sustentar
que não restou provada sua condição de traficante, aduzindo ser apenas
usuário e que a droga apreendida era para seu uso, tenho que tais assertivas
não merecem acolhida.
Os depoimentos dos policiais civis que participaram
da diligência que culminou com a apreensão da droga e prisão em flagrante
do apelante são firmes e coerentes, acerca da comprovação do tráfico de
drogas descrito na peça acusatória, tendo eles visualizado o apelante
entregando entorpecente a outro indivíduo e recebendo dinheiro, através do

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alambrado do conjunto habitacional, em típica atividade comercial de drogas.
Na abordagem, lograram localizar dinheiro em seu
poder, além de 11 eppendorfs de cocaína que estavam no chão, ao seu lado,
sendo certo que não tinha outras pessoas no local.
A propósito:

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
FATOS
DESCRITOS NA DENÚNCIA COMPROVADAS PELA APREENSÃO,
PERÍCIA DAS DROGAS E PROVA ORAL COLHIDA. Testemunhos policiais
válidos - Descabida a desclassificação perseguida para porte com fim de uso.
Ajuste na dosimetria penal - Necessidade. Erro aritmético. Recurso
parcialmente
provido,
com
determinação.
(TJSP;
APL
0002843-27.2009.8.26.0032; Ac. 5116611; Araçatuba; Décima Quinta
Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ribeiro dos Santos; Julg. 28/04/2011;
DJESP 22/08/2011).
Por certo, os depoimentos dos mesmos constituem
prova válida e hábil a fundamentar a condenação, pois, “ouvidos em
contraditório, os depoimentos de milicianos merecem indiscutível valor como
meio de prova, mormente estando amparados pelos demais elementos de
convicção existentes no feito” TJMG, Ap 1.0024.07.405735-7/0011, 1a Câm.
Crim., rel. Des. EDUARDO BRUM, j. 16/09/2008, DJ 03/10/2008.
Nessa esteira, temos os seguintes julgados:
“(...) O testemunho de policiais militares, prestados
em juízo, quando aliados com o restante das provas coligidas, reveste-se de

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inquestionável eficácia probatória, merecendo crédito como de qualquer
outra testemunha”. TJAM ACr 2009.001900-6 2a C.Crim. Rel. Rafael
de Araújo Romano DJe 17.08.2009 p. 11.
“(...) Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório”. STJ - HC 115516/SP;
Relatora Ministra Laurita Vaz; 5a Turma; Julgado em 03/02/2009 e
Publicado no DJe em 09/03/2009.
Não entendo os depoimentos dos policiais devam ser
tomados com cautelas.
Isto
porque,
os
depoimentos
dos
mesmos
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos policiais, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a
verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não
havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
A propósito:
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS, AC,
no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa,

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Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos
para testificarem o caso.” (TJSP
3a Câmara
AP. 206.259-3/4
j.
04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
Saliento que, embora faça o uso da droga, tal fato
não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente configurada
pelas provas colacionadas nos autos.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE
DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser conferido aos
indícios e às provas indiretas. II. O local e as condições da apreensão, além
da prova testemunhal, indicam a traficância. III. A condição de usuário, por
si só, não afasta o delito do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas
comumente agregam-se. IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige

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expressamente a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-
se para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo de
declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec.
2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal; Rela Desa
Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos autos autoriza
a manutenção da condenação do réu como incurso nas sanções do artigo 33,
“caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a pretendida absolvição, por
insuficiência probatória ou mesmo a desclassificação para o delito previsto
no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A condição de usuário ou dependente
alegada pelo réu não afasta a possibilidade de tráfico, pois é comum que o
dependente trafique, até para sustentar seu vício. De salientar que os
depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando
coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios. [...]. Apelo
improvido. (TJRS; ACr 191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011;
DJERS 11/08/2011).
Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei antidrogas”
TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA
SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO
DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA NOVA LEI DE DROGAS. NÃO
ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 46, DA LEI N.o 11.343/06. POSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA ATESTAR A SEMI-
IMPUTABILIDADE DO AGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Impõe-se a manutenção do Decreto condenatório, quando existe nos autos
provas seguras da prática delitiva, tais como depoimento dos policiais e a
apreensão de quantidade significativa de “paradinhas”. Não há como se
desclassificar a conduta do acusado de traficante para usuário, quando resta
claro que o agente estava em poder do entorpecente para fazer sua
comercialização. Deve ser aplicada a minorante do art. 46, da Nova Lei de
Drogas, uma vez que resta comprovado nos autos, através de laudo pericial,
que o agente é dependente químico e, ao tempo da infração, era parcialmente
capaz de entender o caráter ilícito de seu ato. (TJMS; ACr
2010.005964-0/0000-00; Campo Grande; Segunda Turma Criminal; Rel.
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 06/04/2010; Pág. 59 (grifo
nosso).
Logo, não tendo a defesa logrado comprovar que a
substância apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, não há que se
falar em desclassificação do crime bem reconhecido na sentença apelada,
mesmo porque o apelante, embora tenha afirmado que recebeu troco, negou a
propriedade da droga.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo

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abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” (TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010).
Diante do que foi exposto, não há que se falar em
desclassificação da conduta do acusado para aquela prevista no artigo 28, da
Lei 11.343/06, de modo que a condenação do réu como incurso no artigo 33
da mesma Lei, era medida de rigor.
Consigno que, o Julgador não está obrigado a
fundamentar expressamente suas conclusões a respeito de cada argumento
levantado em separado, ou mesmo de questão nem sequer levantada nas
razões de recurso, mas tão-somente apontar logicamente aqueles em que
baseou seu íntimo convencimento acerca da matéria.
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudência:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram fixadas sob o seguinte fundamento e
estão a merecer reparos (fls. 209/218):
“Nos termos do artigo 59 do Código Penal, tendo em

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vista que a extrema nocividade da cocaína, exigindo especial rigor no combate ao
seu tráfico, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal, pela necessidade de
impor aos traficantes pena de severidade correspondente ao elevado risco que o
comércio dessa nefanda substância acarreta à saúde pública.
O réu agiu reprovadamente com vontade livre e
consciente, dirigida à prática de condutas que representam tráfico de cocaína,
droga especialmente perigosa, colocando em grave perigo a saúde pública,
acrescendo como circunstância a quantidade expressiva da droga, tendo como
motivo o propósito de locupletamento, vale dizer, ganho fácil e espúrio.
(...)
Ainda, o artigo 42 da Lei 11.343/2006, de forma
expressa determina que a natureza e a quantidade da droga devem preponderar
sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal no momento da fixação da
pena.
Assim sendo, fixo a pena base em seis anos de reclusão e
seiscentos dias-multa.
O réu é reincidente específico, motivo pelo qual aumento
a pena de um sexto, totalizando sete anos de reclusão e setecentos dias multa.
Impossível a aplicação do disposto no parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei no 11343/2006, tendo em conta a natureza da droga e a quantidade
apreendida. Além disso, o dispositivo é inaplicável ao réu reincidente, ex vi legis.
Na ausência de outras circunstâncias ou causas
modificadoras, torno a pena definitiva.
O dia-multa é fixado no piso.
O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado”.
Da redução da pena-base
Razão assiste à defesa.
Verifico que a pena-base do apelante restou fixada

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acima do mínimo legal, sob o seguinte fundamento: “O réu agiu reprovadamente
com vontade livre e consciente, dirigida à prática de condutas que representam tráfico de
cocaína, droga especialmente perigosa, colocando em grave perigo a saúde pública,
acrescendo como circunstância a quantidade expressiva da droga, tendo como motivo o
propósito de locupletamento, vale dizer, ganho fácil e espúrio”, fundamento que não é
idôneo para tanto.
Ainda que repugnante a obtenção de lucro é da
própria natureza de qualquer conduta prevista no artigo 33, da Lei n.
11.343/06, não podendo ser utilizado novamente esse argumento para fixar a
pena-base da apelante.
A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA (LEI 6.368/76, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA DA PENA. 1.
Circunstâncias inerentes à conduta criminosa - propagação do mal e busca
de lucro fácil - são próprias da conduta delituosa (...) 2. HC deferido,
parcialmente, para reduzir a penalidade.(STF, HC 85507, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 24/02/2006.)
- (grifo nosso).
E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já
pacificou há tempos a questão, vejamos:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS.
FIXAÇÃO
NO
MÍNIMO
LEGAL.
NEGATIVA
DE
APLICAÇÃO DO PRIVILEGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE

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DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMARIEDADE E BONS
ANTECEDENTES.
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTOS
CONCRETOS
A
COMPROVAR QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU
QUE PERTENÇA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NOVA DOSIMETRIA
DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. Não
obstante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de drogas
apreendidas (1,8 g de crack, 4,8 g de cocaína e 32,5 g de maconha) não se
apresenta como expressiva suficiente para justificar a exasperação da pena-
base. 2. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações
penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a penabase a título de
conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ)- (HC
n. 373.320/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2016). 3.
Mostra-se inidônea a utilização do fundamento de lucro fácil para
negativar a vetorial da motivação, uma vez que se trata de circunstância
inerente ao próprio tipo penal. 4. (...).. 5. (...). 6. Ordem concedida para
reduzir a pena do paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em
regime aberto, e pagamento de 194 dias-multa, com a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas
pelo Juízo da execução." (HC 363.361/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).
Destaquei .
Nesse sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO RECURSO DEFENSIVO DOIS
APELANTES PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA PEDIDO ATENDIDO EM

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PARTE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS DA CONDENAÇÃO
POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE

POSSIBILIDADE
INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO
NÃO
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES
LUCRO FÁCIL

ELEMENTO DO TIPO IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO
COMO MOTIVOS DO CRIME
APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS POSSIBILIDADE
APENAS PARA UM DOS RÉUS PRIMÁRIO DE BONS ANTECEDENTES
INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
POSSIBILIDADE

DELAÇÃO PREMIADA
NÃO CONFIGURAÇÃO REINCIDÊNCIA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA
COMPENSAÇÃO
POSSIBILIDADE -
RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação
Criminal N. 2010.006432-8 Amambai - Relator Des. Claudionor Miguel
Abss Duarte Julgamento: 05/04/2010 - Órgão Julgador: 2a Turma Criminal)
(grifo nosso).

Dessa forma, seguindo entendimento sedimentado
na jurisprudência, no sentido de que o lucro fácil é inerente ao crime de
tráfico de drogas, não podendo ser considerado como circunstância judicial
desfavorável para exasperar a pena-base da apelante, retifica-se a sentença
nesse ponto, afastando-se os motivos do crime como circunstância judicial
negativa.
No
tocante
à
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos analisada em desfavor do réu para fins de exasperação da pena-
base, com base no art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que, em que pesem os
judiciosos argumentos desenvolvidos, não deve perdurar, eis que, conforme
se verifica dos autos, não foi apreendida vultosa quantidade de entorpecente

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(1,3 grama de cocaína).
Assim, embora entenda que a natureza desta
substância seja de elevada lesividade, tenho que, ante a quantidade
apreendida, deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal.
Convém ressaltar que, de acordo com o disposto no
art. 42 da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal: i) a natureza e a quantidade da substância ou produto; i) a
personalidade e; i) a conduta social do agente. Sendo assim, pela redação do
dispositivo, ambas (natureza e quantidade) devem ser analisadas
concomitantemente e não de maneira individualizada, como fez o juiz, o que
me leva a decotar tal moduladora da pena-base.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-BASE - ELEVAÇÃO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA
PORÇÃO DE COCAÍNA - REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME
PRISIONAL FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada a elevação da pena-
base única e exclusivamente em razão da natureza e quantidade de droga
apreendida, se o agente foi surpreendido transportando 21g (vinte e um
gramas) de cocaína, impondo-se a sua redução ao mínimo legal. Tratando-se
de réu reincidente, condenado à pena superior a quatro e inferior a oito
anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no regime fechado, nos
termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c § 3.o, do Código Penal.
(Encontrado em: 2a Câmara Criminal 30/04/2013 - 30/4/2013 Apelação APL
00069725620128120001 MS 0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des.

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Romero Osme Dias Lopes).
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS - PENA-BASE - PEDIDO DE REDUÇÃO -
MAJORAÇÃO APENAS EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA
(COCAÍNA) - AUMENTO INJUSTIFICADO - PENA PRIMÁRIA REDUZIDA
- RECURSO PROVIDO. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n.
11.343/06, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas
conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não se justificando a
sua elevação exclusivamente em razão da natureza da pequena porção de
cocaína aprendida. Redução operada. (APL 00030425620148120002/TJ-MS
- Relator Des. Romero Osme Dias Lopes jul.18/11-2014).
Portanto, não vislumbro nenhuma circunstância
judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal.
Passo, pois, a redimensionar as penas.
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda fase, em se tratando de acusado
comprovadamente reincidente, mantenho a exasperação da pena em 1/6 (um
sexto), perfazendo o total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na terceira fase não há elementos a considerar, a
qual torno definitiva.
Da aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas

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Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que o apelante não preenche os
requisitos necessários à concessão do redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a minorante em
questão, mister que o agente preencha todos os requisitos ali previstos, haja
vista elencar condições de caráter objetivo, tais como, ser réu primário, ter
bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de
organização criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida causa não
pode ser aplicada, em razão de o apelante ser reincidente.
Assim, não deve incidir a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que, o fato de ser
reincidente constitui óbice à aplicação da minorante.
A saber:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. A
sentença, ao fixar as penas, estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia
nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada,
a não ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto à
impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o do art. 33

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da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal expressamente impede o
reconhecimento da redutora ao reincidente. É o caso dos autos, pelo que
não se verifica falta de fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu
flagrado com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação que se
impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O depoimento de policial
tem o mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isento de suspeição e
harmônico com os demais elementos de prova dos autos, de modo que é hábil
a embasar um decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior parte das
vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus
testemunhos seria comprometer a repressão ao crime. No caso, não haveria
razão plausível para que incriminassem o réu injustamente. Preliminar
rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Não há que se falar na ocorrência de bis in idem pelo
fato do agravamento da pena em razão de comprovada reincidência e, ainda,
deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente agravar a
pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a não aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do art. 61, inc. I, CP,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo.

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Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da
pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.
Demais disso, o critério legal da reincidência atende
o princípio da individualização da pena, ao passo que somente é aplicável a
indivíduos que voltam a praticar fatos puníveis mesmo após a condenação,
cuja reiteração criminosa demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de
outra forma: não é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em julgado, em
reverência aos princípios da isonomia e da individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in idem
quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo considerada
como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. INAPLICABILIDADE
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O §
4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a reincidência específica do
paciente, não há como aplicar a minorante, porquanto não preenchidos os

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requisitos legais para a concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. 4. Ordem denegada. (HC
147.271/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Da alteração do regime
É impossível a fixação do regime mais brando de
cumprimento da pena privativa de liberdade. O tratamento penal inicialmente
imposto é o mais adequado à hipótese dos autos.
In casu, a alínea 'b', do § 2o, do artigo 33, do Código
Penal, é clara ao afirmar que “o condenado não reincidente, cuja pena seja
superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semi-aberto”. No caso dos autos, a reincidência do réu
foi reconhecida em sentença, não sendo coerente que o regime de fixação de
cumprimento da pena não considere tal situação.
A saber:
RECURSO
DE
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33, CAPUT, DA LEI
11.343/06/06 PARA A DE PORTE PARA USO PESSOAL PREVISTA NO
ART. 28, CAPUT, DA CITADA LEGISLAÇÃO
DESCABIMENTO -
MERCANCIA PRESENCIADA POR POLICIAIS EM CAMPANA

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TRAFICÂNCIA
CONFIRMADA
INFORMALMENTE
-
TRÁFICO
CARACTERIZADO CONDENAÇÃO MANTIDA ESTABELECIMETNO
DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO
IMPOSSIBILIDADE RÉU REINCIDENTE - RECURSO IMPROVIDO
É insustentável a pretensão da desclassificação do tipo penal do tráfico de
drogas (art. 33 Lei no 11.343/06) para o de porte para consumo pessoal
(art.28 Lei no 11.343/06/06), quando presenciado por policiais o réu em
pleno ato de mercancia, sendo certo que a condição de usuário de substância
entorpecente não exclui a caracterização do ilícito que lhe foi imputado, de
maneira que é imperiosa a manutenção da sentença condenatória pelo delito,
devido à existência de comércio de substância ilícita. O depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Como é cediço a
fixação do regime não está atrelado apenas ao quantitativo da sanção
imposta, mas também, aos critérios fixados no § 3o, do Código Penal, que
demanda sejam observadas as condições pessoais do réu, e as
circunstâncias concretas do fato. Reincidência que obsta a fixação do
regime de cumprimento de pena menos gravoso. Recurso defensivo
improvido. (TJMT - Ap 10746/2015, Desembargador Gilberto Giraldelli,
Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE
06/05/2015). (grifei).
Com relação à benesse prevista no art. 44 do Código
Penal, conquanto não haja mais empecilho para a substituição de pena aos
condenados pelo crime de tráfico, no caso vertente, o recorrente não faz jus à
substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja

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vista que a sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão
e em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os requisitos
previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado neste parágrafo.
A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RÉU
REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343
/06. PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O
CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPÓREA E DA VEDAÇÃO À
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. - Se a pena-base do réu não foi bem
dosada, viável é a sua redução. - Por expressa vedação legal, não há como
aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343
/06 se o réu é reincidente. - Mantém-se o regime inicial fechado para o
cumprimento da pena, se o acusado é reincidente e se lhe foi imposta pena
superior a 4 (quatro) anos. - Ausentes os requisitos do art. 44 do Código
Penal, insustentável é o deferimento do pedido de substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. (Encontrado em: pelo (a) apelante (s)
Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL 29/02/2016 - 29/2/2016
Apelação Criminal
APR 10338150045577001 MG - Relator: Catta Preta julg. 29/02/2016).
(grifo nosso).
Regime mais brando ou qualquer pena alternativa, a
meu ver, não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.

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4
Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto para afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis e
reduzir as penas de Gabriel Luiz da Silva para 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR