Tribunal: TJSP
Processo: 1064296-25.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – Sociedade composta por dois médicos dermatologistas, constituída na forma limitada, exclusivamente para prestação de serviços médicos – Irrelevância da modalidade limitada, isoladamente considerada, para a exclusão do regime previsto no art. 9o, par. 3o, do Decreto-Lei no 406/68 – Precedentes do STJ – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775382
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1064296-25.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado RICARDO SHIRATSU
SERVIÇOS MÉDICOS S.S..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1064296-25.2018.8.26.0053
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APELAÇÃO CÍVEL no 1064296-25.2018.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADO: RICARDO SHIRATSU SERVIÇOS MÉDICOS S.S.
VOTO No 17989
AÇÃO ANULATÓRIA
Sociedade composta por dois
médicos dermatologistas, constituída na forma limitada,
exclusivamente para prestação de serviços médicos

Irrelevância
da
modalidade
limitada,
isoladamente
considerada, para a exclusão do regime previsto no art. 9o, par.
3o, do Decreto-Lei no 406/68 Precedentes do STJ Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
ação anulatória, julgou procedente a ação proposta por Ricardo Shiratsu Serviços
Médicos S.s. em face da Municipalidade de São Paulo para anular os AIIMs de ns.
006.746.827-6, 006.746.828-4, 006.746.829-2, 006.746.830-6 e 006.746.831-4,
condenado a apelante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 10% do valor da ação, atualizado do ajuizamento.
Em síntese, alega a apelante que (i) o desenquadramento
impugnado nesta demanda foi resultado da operação fiscal OV 3.923.259-0, PA SEI no
6017.2018/0029829-2, onde se constatou a ausência de responsabilidade pessoal dos
sócios, descumprindo a condição prevista no § 1o do inciso II do artigo 15, da Lei
Municipal no 13.701/2003, com a redação dada pela Lei 15.406/2011; (ii) as sociedades
empresárias, que adotam a forma de responsabilidade limitada, não podem fazer jus ao
regime beneficiado das SUP, por expressa determinação legal, (iii) é inaplicável ao caso
concreto o decidido pelo C. STF no tema 918 de repercussão geral, eis que o v. acórdão
da Suprema Corte é expresso a se referir às sociedades de advogados, sendo que no caso
presente está a se tratar de sociedade de médicos; (iv) o laudo pericial, a par da
responsabilidade limitada da sociedade, demonstra que a autora presta serviços
incompatíveis com o regime das sociedades uniprofissionais, em especial "Na
diligência in loco, a perícia constatou, que é exercida atividade médica ambulatorial

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com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, bem como atividade médica
ambulatorial restrita a consultas, compostas de 3(três) salas, 1(uma) área de recepção,
e banheiros", evidenciando-se que a Autora exerce também as atividades descritas no
item 4.03 (Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde,
prontos-socorros, ambulatórios e congêneres), inclusive com procedimentos cirúrgicos,
o que se revela incompatível com os serviços descritos no §3o do art. 9o do DL 406/68 e
artigo 15 da Lei Municipal no 13.701/2003; (v) o ato de desenquadramento tem natureza
declaratória. Requer o provimento do recurso para reforma integral da sentença.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões às fls. 4218/4236.
É o relatório.
A irresignação não comporta guarida.
Como sabido, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza é regulamentado de maneira geral pela Lei Complementar no 116/03, a qual
deixou de vetar uma série de dispositivos da antiga norma que tratava da matéria
(Decreto-Lei no 406/68), dentre eles o artigo 9o e alguns de seus parágrafos, os quais se
referem à base de cálculo utilizada para o tributo. No que tange às sociedades
uniprofissionais, confira-se os parágrafos 1o e 3o:
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a

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importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.
Daí se extrai os primeiros requisitos para que as
sociedades de profissionais gozem do regime especial de tributação: profissional
habilitado que, sendo sócio, empregado ou não, presta serviços em nome da sociedade
assumindo responsabilidade pessoal.
Dessa sorte, da análise minuciosa desse regramento é
possível concluir que a sociedade uniprofissional, quanto aos seus sócios, deve ser
composta por profissionais habilitados no conselho regional competente para o
exercício da mesma profissão, mas não necessariamente na mesma área de
especialização. Tal fato é de suma importância tendo em vista a constante
descaracterização, pelo fisco, de sociedades cujos profissionais atuam em diferentes
espectros da mesma profissão. A título de exemplo, considerar-se-ia sociedade
uniprofissional para os fins aqui discutidos a união de dois médicos, um ortopedista e
um clínico geral, ou mesmo de dois advogados, um trabalhista e um previdenciário, mas
não a união de um médico e um advogado.
Nesse sentido, ensina Kiyoshi Harada :
"O fisco de São Paulo vem promovendo o desenquadramento, com
efeito retroativo, dessas sociedades quando elas são compostas por

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sócios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes
do mesmo amo do conhecimento científico.
Assim, para o fisco paulistano não pode um engenheiro civil associar-
se com um engenheiro industrial, sob pena de descaracterização da
sociedade uniprofissional. Se isso fosse correto um advogado
criminalista não poderia associar-se com um advogado tributarista.
Esse procedimento do fisco paulistano não encontra amparo na
jurisprudência do E. TJESP que não distingue as diversas
modalidades de uma mesma área de conhecimento científico para
fins tributários."
Ainda, há que se distinguir o sócio dos empregados, pois
estes podem ser de outros ramos da ciência que não aquele da sociedade. Isso é tido
como consecução de atividade meio, sem a qual não haveria como exercer a atividade
fim da sociedade. É o caso, por exemplo, de contadores, secretários e demais
profissionais que prestam serviços para a sociedade, e não diretamente para os clientes.
Entretanto, um excessivo inchaço nesse corpo de funcionários auxiliares pode ser
entendido como elemento de empresa, seja pela impessoalidade da prestação do serviço,
seja pelo porte adquirido. Com efeito, assim já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça sobre o assunto (AgRg nos EDcl no REsp 1275279/PR, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe
10/08/2012):
"No caso dos autos, o acórdão recorrido reconheceu o caráter
empresarial da recorrente, clínica de oncologia que realiza
consultas, cirurgias, quimioterapia, radioterapia e internamento.
Para esse mister, ponderou a organização por ela adotada para
consecução dos diversos serviços médicos prestados, os quais,

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inclusive, demandam a participação de profissionais auxiliares que
a especialidade exige, o que, in casu, retira a pessoalidade do
atendimento, bem como a sua constituição na forma de sociedade
limitada." Grifou-se.
Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a
matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na
modalidade limitada e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra
relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a
responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não necessariamente encontra óbice
nesse elemento, desde que a sociedade não tenha caráter empresarial. Tal é o
entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ e, mais recentemente, pela sua
Segunda Turma:
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO
ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS
PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE
ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. A questão de
fundo é o enquadramento da atividade societária no disposto no art.
9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. A orientação
jurisprudencial da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de
que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de
sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela
caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se
refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 3. Ressalta-se que o
próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade
simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela
usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade
simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial. 4. O Tribunal
de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o

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estatuto social da recorrida, constatou a ausência de caráter
empresarial.
A
alteração
destas
conclusões
demanda,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante
dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme os
óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 5. Recurso Especial não
conhecido.
(REsp
1804696/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
17/06/2019). Grifou-se.
Na hipótese vertente, tem-se uma sociedade composta de
dois médicos dermatologistas, cujo objeto social consiste na prestação de serviços
médicos (doc. 01 fls. 18).
Determinada perícia foi constatado que não há caráter
empresarial na sociedade apto a gerar o desenquadramento pretendido pela
Municipalidade, como amplamente analisado pelo juízo a quo.
No
mais,
a
maior
parte
da
argumentação
da
Municipalidade se resume a responsabilidade pelos serviços prestados, não havendo, em
sua ótica, como conciliar que a sociedade constituída de modo limitado seja beneficiária
do regime das sociedades uniprofissionais, eis que irrefutável, seu caráter empresarial.
Como já exposto, não há limitação para o enquadramento
no regime pretendido, pela simples forma como a sociedade se constitui, devendo o
Fisco proceder a análise mais acurada e criteriosa, considerando outros elementos para a
pretendida descaracterização.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo -
se a sentença.
MÔNICA SERRANO
Relatora