Tribunal: TJSP
Processo: 1500385-45.2020.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000619254
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500385-45.2020.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
FRANCESCO LISSA DAL PRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
2
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559
Apelante: Francesco Lissa Dal Pra
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto
(Réu preso desde 18 de março de 2020)
Voto no 14749
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06. Preliminar buscando o direito de recorrer em
liberdade, bem como pedido de soltura em razão da
pandemia do Covid-19. Impossibilidade. Pedido de
absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas.
Impossibilidade de desclassificação para o delito do art.
28 da Lei Antidrogas. Pena-base exasperada em demasia.
Necessidade de redução. Impossibilidade de aplicação do
redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas. Reincidência.
Regime
inicial
fechado
devidamente
aplicado.
Inviabilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Direito de recorrer em
liberdade, bem como pedido de soltura em razão da
pandemia
do
Covid-19.
Impossibilidade.
Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por FRANCESCO LISSA DAL
PRA, em face da r. sentença de fls. 209/225, que o condenou como incurso no art. 33,
caput, da Lei Antidrogas, impondo-lhe a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22
(vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 781
(setecentos e oitenta e um) dias-multa, no valor unitário do piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 120/123), o réu foi devidamente
notificado, apresentou defesa prévia (fls. 167/175), sendo a inicial acusatória recebida (fls.
179/182). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio sentença, contra a
qual o réu se insurge.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
3
O apelante busca, preliminarmente, a sua soltura, em razão da
pandemia do COVID-19. No mérito, pugna por sua absolvição, por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para aquela do artigo 28 da Lei de
Drogas, o reconhecimento da figura privilegiada e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 238/259).
O Parquet apresentou contrarrazões (fls. 252/255), o parecer da d.
Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não provimento do recurso (fls. 274/286) e os autos
vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que no dia 18 de março de 2020, por
volta de 08h35min, na Rua Dois - Casa1, 1 BL. F, Bairro Renascer, em São José do Rio
Preto, FRANCESCO LISSA DAL PRA, consciente e voluntariamente, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vendeu 02 porções de cocaína na
forma de crack para Ricardo José Rodrigues de Souza e tinha em depósito, nas imediações
do local onde estava comercializando droga, mais 15 porções da mesma droga, também
destinadas a venda, pesando 10.9 gramas (auto de exibição e apreensão às fls. 12-13,
exame químico-toxicológico definitivo às fls. 109-111), substâncias entorpecentes, capazes
de causar dependência física e psíquica, listadas na Portaria no 344/98 do SUS/MS.
Segundo o que restou apurado, os policiais militares realizavam
patrulhamento ostensivo de rotina no Bairro Renascer, local de intenso comércio ilícito de
drogas, quando avistaram o denunciado em pé ao lado de um veículo Citroên/Picasso,
parado na via pública, entregando ao condutor Ricardo José Rodrigues de Souza duas
porções de crack. Ricardo, motorista do veículo, ao receber a droga do denunciado, abriu o
invólucro contendo as duas pedras de crack para verificar, momento em que foi abordado
pelos policiais e a droga apreendida.
O denunciado, por sua vez, tentou fugir do local, mas foi detido e
em seu poder foi apreendida a quantia de R$30,00 em dinheiro.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
4
Num monte de entulho, nas proximidades do local da abordagem, o
denunciado mantinha escondidas mais 15 pedras de crack, idênticas àquelas vendidas ao
comprador Ricardo; este confessou que havia adquirido as duas porções de crack do
denunciado pela quantia de R$10,00: entregou uma nota de R$20,00 ao denunciado e
recebeu R$10,00 de troco.
Pela considerável quantidade de drogas apreendidas, local da
abordagem e comportamento do denunciado na ocasião de sua prisão, demonstra-se
inequivocamente que o entorpecente apreendido com o indiciado se destinava a
comercialização e entrega a terceiros (fls. 120/121)
Regularmente denunciado e processado, ao cabo da instrução
processual penal, Francisco foi condenado, sendo a ele imposta a pena de 07 (sete) ano e
09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o
pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa, mantido seu valor unitário no
piso legal, o que motivou a interposição de seu recurso de apelação.
Todavia, existe apenas parcial razão em seu apelo.
Preliminarmente, verifico que não há que se falar em soltura do
acusado em razão da pandemia do COVID-19.
Primeiro, porque a situação de pandemia não autoriza, por si só, a
concessão automática de liberdade a todos os presos do sistema prisional paulista, não
havendo, no momento, razões para supor que aqueles que gozam de liberdade plena estão
mais seguros do que os que permanecem no cárcere, sendo de rigor ponderar que a
orientação geral à população é no sentido de haver confinamento.
Ademais, não se verifica comprovação idônea de que o apelante
faça parte do grupo de risco da COVID-19, consoante Recomendação no 62/2020 do CNJ.
De qualquer modo, ainda que fosse comprovado que o paciente faz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
5
parte do chamado grupo de risco, não se verifica demonstração de que tenha a saúde
fragilizada ou de que há impossibilidade de o recorrente receber o tratamento adequado
atualmente, no cárcere.
Por fim, convém mencionar que foram adotadas, por parte do poder
público, medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo novo coronavírus
(Covid-19) no âmbito do sistema penal, conforme recomendação do CNJ já citada, bem
como Portaria Interministerial dos Ministérios da Justiça e Segurança Pública e o da Saúde
no 07/2020, de 18 de março de 2020.
Rejeitada a preliminar, quanto ao mérito, observo que a
materialidade delitiva restou comprovada por meio do laudo de fls. 109/111, e a prova oral
confirmou a autoria.
Com efeito, ouvido em ambas as fases da persecução criminal,
FRANCESCO LISSA DAL PRA negou a prática delitiva. Em juízo, disse ser usuário
desde os 15 anos de idade e que estava no local para comprar drogas. Afirmou que não
conhecida a testemunha Ricardo, que o abordou perguntando se tinha drogas para vender,
tendo respondido que lá também estava para adquirir entorpecentes. Asseverou que, ato
contínuo, foram abordados pelos policiais. Alegou que não entregou nenhuma droga ou
objeto para o Ricardo. Por fim, esclareceu que trabalhava em um frigorífico e o dinheiro
era proveniente de seu trabalho lícito (fls. 09 e 257).
Sua negativa, contudo, restou isolada em meio ao conjunto
probatório.
Ouvido somente em sede administrativa RICARDO JOSÉ
RODRIGUES DE SOUZA afirmou que é usuário de crack e que na data dos fatos foi até
o Bairro Renascer para adquirir a droga. Aduziu que ao passar por uma das ruas daquela
localidade, um rapaz lhe ofereceu crack e então adquiriu dele duas pedras pelo preço de
R$10,00, entregando a ele uma cédula de R$20,00 e recebendo uma cédula de R$10,00 de
troco. Aduziu que, em seguida os dois foram abordados por policiais militares, os quais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
6
apreenderam as duas pedras de crack que havia acabado de adquirir (fls. 05).
Por seu turno, os policiais EDEVALDO JOÃO CARMONA e
JOCEMAR CRIADO ALBERTI, tanto em sede policial quanto em juízo, afirmaram que
durante patrulhamento pelo local, conhecido ponto de narcotráfico, avistaram o acusado ao
lado de um veículo Citroên, entregando algo ao condutor do automóvel. Decidiram por
abordar a ambos, sendo que o acusado tentou deixar o local, mas foi alcançado, de modo
que com ele foi apreendida a quantia de R$30,00. Asseveraram que com o condutor do
veículo, Ricardo, localizaram duas pedras de crack, tendo este afirmado ter acabado de
adquirir a droga do acusado. Contaram que nas imediações, em um monte de entulho,
localizaram outras 15 porções da mesma droga (fls. 02/04 e 257).
Neste ponto, cumpre observar que há muito se entende que “Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no
115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
7
18.2.97).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade ao réu.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias, pela
riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi
suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais, confirmados
sob contraditório, bem como as declarações extrajudiciais de Ricardo, associado ao modo
de apreensão das substâncias entorpecentes, fazem emergir a figura típica do tráfico, já que
suficientemente comprovada pelos elementos de prova, como referido.
Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos, além da
circunstância em que foram encontrados, demonstram que as drogas se destinavam,
efetivamente, à prática do tráfico ilícito, não sendo possível se cogitar em desclassificar
para o delito do artigo 28 da Lei Antidrogas, até porque o fato de ser usuário de drogas não
exclui a possibilidade de também exercer o tráfico de drogas.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria remanesce
evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição ou desclassificação do delito.
No tocante à dosimetria, observa-se que a pena-base foi fixada 1/4
(um quarto) acima do piso legal, em razão qualidade das drogas apreendidas, crack, bem
como os maus antecedentes do acusado.
Entretanto, crê-se que não há justificativa hábil para a exasperação
da pena neste patamar.
Primeiro, porque embora de alto potencial vulnerante, a quantidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
8
de “crack” apreendida, pouco mais de 10 gramas, não se revela vultosa a ponto de ensejar o
aumento da pena-base.
Ademais, em relação aos maus antecedentes do acusado (fls. 50), o
aumento em 1/6 (um sexto) da pena se mostra mais proporcional e adequado.
Portanto, fixo a sanção-base do acusado em 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Na segunda etapa, verifica-se que o apelante é duplamente
reincidente, inclusive específico (fls. 59/60), sendo apropriado o aumento em 1/4 (um
quarto) da sanção, que alcança 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
bem como 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, no piso.
Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de diminuição a se
aplicar ao caso em tela.
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06),
não se vislumbra a possibilidade de seu reconhecimento, visto que o apelante é reincidente
e o comando legal veda sua incidência nesses casos.
Salienta-se, por oportuno, não ser o caso de bis in idem, pois não se
está novamente valorando a recidiva em prejuízo do réu, mas sim indeferindo a incidência
da benesse em razão do não cumprimento dos requisitos legais.
Ressalta-se que tal tese há muito é afastada pelos Tribunais
Superiores. Confira-se:
"Não há que se falar em 'bis in idem' mas sim em
cumprimento
dos
efeitos
lógicos,
legalmente
previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
9
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do
CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da
pena inseria no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da
não primariedade do paciente" (STJ, HC no 118.403, C. 5a Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.5.2009).
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o fechado, em
razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90),
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a
eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-
criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados
ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, o apelante é reincidente específico e foi condenada a
sanção superior a quatro anos de reclusão, sendo que o regime mais gravoso se impõe em
observância ao artigo 33, § 2o, alínea 'b', § 3o, do Código Penal.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte
do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para
atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas
de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
10
altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os
das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares
de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se
de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína
e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas.
Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o,
não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do julgamento:
04/07/2013).
Por fim, impossível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum de pena aplicado e demais
circunstâncias expostas no artigo 44, do CP.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória, dizer
mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção parcial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500385-45.2020.8.26.0559 -Voto no 14749
11
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de FRANCESCO LISSA DAL PRA para
reduzir sua pena, que passa a ser de 07 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como 728 (setecentos e vinte e oito) dias-
multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Reinaldo Cintra
Relator