Tribunal: TJSP
Processo: 0002845-80.2012.8.26.0035
Classe: Embargos de Declaração Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Evidente pretensão de reexame da matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078307
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
0002845-80.2012.8.26.0035/50001, da Comarca de Águas de Lindóia, em que é
embargante EDUARDO NICOLAU AMBAR, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0002845-80.2012.8.26.0035/50001 -Voto no 27411
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VOTO No 27411
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0002845-80.2012.8.26.0035/50001
COMARCA: ÁGUAS DE LINDOIA
EMBARGANTE: EDUARDO NICOLAU AMBAR
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os embargos de declaração
são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição
ou corrigir erro material Artigo 1.022 do Código de Processo
Civil de 2015 Inexistência de referidos defeitos - Embargos de
declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos
infringentes ao julgado
Evidente pretensão de reexame da
matéria, que se mostra incabível - Embargos rejeitados.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
EDUARDO NICOLAU AMBAR (fls. 960/962), em face do v. acórdão de fls.
931/950, que julgou parcialmente providos os recursos dos réus Georges Jean
e Georges Promoções Artísticas e improvidos os recursos de Eduardo Nicolau,
Sandro de Souza e do Ministério Público, entendendo que a conduta dos réus
trazida nos autos convergiu para a conduta ímproba prevista nos incisos VIII
do art. 10 da Lei no 8.429/1992, sendo a mesma punida a título de dolo, que
no caso dos autos, decorre da frustração do procedimento licitatório com o
direcionamento da contratação da empresa ré para o evento, uma vez
evidente que os réus possuíam consciência da ilicitude da conduta, praticada
propositalmente. Entendeu ainda que, tendo em vista o cumprimento do
contrato, ainda que celebrado de forma irregular, e que a restituição dos
valores
pagos
aos
artistas
representaria
atuação
confiscatória
da
Administração, não é possível a sua declaração de nulidade contratual.
O embargante alega, em síntese, que o v. acórdão é
omisso, uma vez que entendeu que houve a presença do dolo, diante dos atos
do apelante. Salienta que conforme exposto na apelação, o embargante agiu

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de boa-fé, onde requereu à Procuradoria Jurídica o parecer sobre a
contratação, onde houve a nota técnica autorizando a contratação.
Menciona que sempre confiou na atuação de seus
assessores jurídicos, e jamais iria realizar o referido certame se o parecer
fosse desfavorável, o que descaracteriza qualquer suspeita de atuação de má-
fé por parte do embargante.
Ressalta que, conforme consta no v. acórdão inexiste
prova nos autos de que houve prejuízo ao erário, nem mesmo comprovação
de que o ex-prefeito tenha se beneficiado pela contratação, não existindo
qualquer prova de que houve intensão em fraudar a lei, não havendo a quebra
dos princípios administrativos, muito menos improbidade administrativa.
Pretende, ainda, o prequestionamento da matéria.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos, pois
tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015
determina que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto
ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento; ou corrigir erro material.
Trata-se de recurso com fundamentação vinculada,
que só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar nas hipóteses de
cabimento previstas em lei. Os embargos de declaração não possuem por
objeto cassar, reformar ou substituir a decisão impugnada, mas apenas aclará-
la.

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No
caso
dos
autos,
verifica-se
que
não
há
obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Os presentes
embargos de declaração configuram evidente tentativa de reapreciação da
matéria já julgada, o que não pode ser admitido.
Os embargos declaratórios não são meio processual
adequado para reexame da matéria de mérito ou para a manifestação de
inconformismo da parte em relação à decisão proferida.
Ao contrário do que alega o embargante, o v.
acórdão analisou expressamente as questões suscitadas, conforme segue:
“(...)
Tem-se dos autos que o Município de Águas de
Lindóia,
na
pessoa
do
réu
Eduardo
Nicolau,
contratou o réu Georges Jean, por intermédio da
empresa ré, para promover e organizar “com
exclusividade” a apresentação de shows na cidade
nas datas de 21.07.2007 e 28.07.2007, relacionadas
ao evento “III Temporada de Inverno” (fls. 42/44).
Em síntese, os réus particulares alegam que não
participaram de qualquer fraude, sendo o valor
recebido
pela
empresa
destinado
a
serviços
desempenhados na preparação do evento. Por sua
vez, os agentes Eduardo Nicolau e Sandro afirmam
que a contratação foi revestida de legalidade,
havendo inexigibilidade de contratação no caso, que
foi atestada por parecer jurídico requerido pelo
prefeito, bem como arguem a inexistência de dolo ou
culpa.
No
que
diz
respeito
à
inexigibilidade
de
procedimento
licitatório
para
contratação
de
artistas, o inciso III do art. 25 da Lei no 8.666/1993

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assim dispõe:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial: (...)
III - para contratação de profissional de qualquer
setor
artístico,
diretamente
ou
através
de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.”
A norma estabelece que a contratação de artistas
consagrados pela crítica especializada ou pela
opinião
pública,
elementos
que
impedem
a
competição, se dê diretamente com o artista ou por
meio de empresário exclusivo.
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça indica
que o termo “empresário exclusivo” da Lei no
8.666/1993
não
corresponde
às
empresas
intermediadoras que meramente detêm carta de
exclusividade para a apresentação do artista, em
data, local e hora determinados. No entanto, não é
irregular a contratação de artistas por meios dessas
empresas com base no art. 25, III, da Lei no
8.666/1993.
A contratação, por si só, não configura ato de
improbidade administrativa, sendo necessária a
comprovação
de
direcionamento,
favorecimento,
superfaturamento ou de qualquer outro ato que
possa
indicar
eventual
hipótese
de
conduta
reprovável.
(...)
Conforme provado nos autos, a empresa Georges
Promoções Artísticas possuía as “declarações de
exclusividade” com relação às datas do evento no

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município (fls. 49/52), e não a exclusividade da
representação dos artistas em si.
Dessa forma, merece destaque o fato de que a partir
do processo administrativo instaurado pelo réu
Sandro
e
do
conteúdo
das
“declarações
de
exclusividade”
é
possível
inferir
que
referida
“exclusividade” se deu para os eventos (e datas)
tratados nestes autos.
Isso porque as declarações juntadas indicam que a
exclusividade das datas decorreu justamente em
razão do evento “III Temporada de Inverno” e ao
instaurar o processo no 054/07-PM, em 15.06.2007,
o réu Sandro, na qualidade de Diretor de Turismo,
direcionou a contratação da empresa ré com o
seguinte fundamento:
“À Procuradoria Jurídica:
Tendo em vista que o município de Águas de Lindoia
irá promover o III Temporada de Inverno, e tendo a
P.M. da Estância de Águas de Lindoia a necessidade
de Contratação de Empresa com Exclusividade, para
apresentação
dos
seguintes
Shows;
MOACYR
FRANCO, EXALTASAMBA, DEMONIOS DA GAROA e
TCHAKABUM,
durante
a
III
TEMPORADA
DE
INVERNO, a sua contratação nos termos do artigo
25, I, da Lei no 8.666/93 com as alterações da Lei no
8.883/94,
que
permite
a
contratação
direta,
independentemente de licitação.
Esclareço a Vossa Excelência que o referido evento é
promovido exclusivamente pela empresa GEORGES
PROMOÇÕES ARTÍSTICAS S/C LTDA. M.E.” (fl. 23

destaque adicionado)
No
entanto,
com
a
análise
detalhada
das
“declarações de exclusividade”, constata-se que três

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de quatro declarações foram obtidas apenas após a
instauração do processo administrativo em que o réu
Sandro já afirmava a exclusividade da empresa
Georges Promoções Artísticas para a promoção do
evento. Mais especificamente, a declaração de
exclusividade de data do “Grupo Exaltasamba” foi
obtida em 05.07.2007, do artista Moacyr Franco em
02.07.2007 e do “Grupo Demônios da Garoa” em
10.07.2007.
Assim,
os
documentos
trazidos
aos
autos
demonstram a manobra dos agentes em direcionar a
contratação da empresa ré que sequer havia, à
época da autorização pelo réu Eduardo Nicolau, ex-
prefeito, da contratação (em 22.06.2007 fl. 40) e
da celebração do contrato (em 26.06.2007 fl. 44)
as “declarações de exclusividade” de todos os
artistas já mencionados.
Em relação ao prejuízo ao erário, o documento de
fls. 42/44 corresponde ao contrato celebrado entre o
agente Eduardo Nicolau e a empresa ré que teve
como importe R$ 234.000,00. Conforme apurado
pelo Ministério Público, R$ 81.370,00 de referido
montante seriam destinados ao pagamento dos
artistas e o restante, R$ 152.630,00, não teria
destinação certa.
Em que pese a nota de empenho juntada à fl. 45 e as
notas fiscais juntadas às fls.147/148, os réus
Georges
Jean
e
Georges
Promoções
Artísticas
juntaram a certidão de fl. 887 do Município de Águas
de Lindóia que:
“CERTIFICA, que revendo os arquivos da repartição
a seu cargo, deles verificou constar que inexiste
registro
contábil
(empenho,
liquidação
ou

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pagamento) referente à nota de empenho expedida
em 26.06.2007 sob o no 2639 na importância de R$
234.000,00.
O referido é verdade, do que dá fé.”
Na sequência, a manifestação do Ministério Público
(fls. 891/909) não trouxe elementos capazes de
confirmar o recebimento de quantia pelos réus, que
alegaram que a ação monitória referida pelo Parquet
em sua manifestação foi intentada por empresa com
CNPJ diverso da empresa ré (fls. 912/921).
Assim, existe dúvida fundada de prejuízo ao erário,
sendo que competia ao Ministério Público provar
referido prejuízo, e assim não o fez.
De todo modo, verifica-se que a conduta dos réus
trazida nos autos convergiu para a conduta ímproba
prevista nos incisos VIII do art. 10 da Lei no
8.429/1992:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art.
1o desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou
de processo seletivo para celebração de parcerias
com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;”
As condutas previstas no artigo 10 da Lei n°
8.429/94 são punidas a título de dolo ou culpa,
conforme expressamente previsto no caput do
dispositivo. O dolo, no caso dos autos, decorre da

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frustração
do
procedimento
licitatório
com
o
direcionamento da contratação da empresa ré para o
evento. Evidente que os réus possuíam consciência
da ilicitude da conduta, praticada propositalmente.
No que diz respeito às sanções impostas aos réus,
exclui-se a sua condenação ao ressarcimento do
dano ao erário, o qual não restou comprovado,
sendo mantidas as demais sanções, suspensão dos
direitos políticos por 5 (cinco) anos dos réus
Eduardo Nicolau e Sandro e proibição dos réus
Georges Jean e Georges Promoções Artísticas de
contratar com o Poder Público pelo período de 5
(cinco)
anos,
que
são
justas,
razoáveis
e
proporcionais.
Por fim no que diz respeito ao recurso do Ministério
Público, com relação à declaração de nulidade de
contrato administrativo prescreve o art. 59 da Lei no
8.666/1993:
“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os
efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo
único.

A
nulidade
não
exonera
a
Administração do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado até a data em que
ela
for
declarada
e
por
outros
prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade
de quem lhe deu causa.”
Como bem dispõe MARÇAL JUSTEN FILHO em sua
doutrina, de pronto, o art. 59 parece consagrar a
teoria das nulidades segundo sua acepção no direito
privado, por meio da qual o ato nulo não produz

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efeito. Ocorre que, a aplicação desta teoria para o
direito administrativo não é tão simples, na medida
em que a nulidade do ato administrativo deve ser
harmonizada com os princípios norteadores da
responsabilidade civil do Estado e seus efeitos
práticos são muito mais extensos:
“Em uma primeira aproximação, o art. 59 parece
consagrar a teoria das nulidades segundo sua
configuração tradicional do direito privado. No
direito privado, afirma-se que o ato nulo não produz
efeito, o que só pode ser admitido se interpretado no
sentido de que uma vez revelada a ocorrência da
nulidade, deve repor-se a situação no estado
anterior. Para esse fim, deverão ser desfeitas todas
as alterações fundadas na existência do ato

alterações essas cuja manutenção dependeria da
validade do ato. Como a declaração de nulidade
opera retroativamente (ex tunc), todos os eventos
ocorridos após e em função do ato viciado deverão
ser desfeitos.
Mas há dificuldades na aplicação desses princípios
ao direito público, inclusive porque a questão da
nulidade
do
ato
administrativo
tem
de
ser
harmonizada com os princípios norteadores da
responsabilidade civil do Estado. Os efeitos da
invalidade do ato administrativo são muito mais
extensos do que os constantes do parágrafo único
do art. 59. Sob o prisma do direito público, cabe um
aprofundamento
no
exame
da
questão.”
(Comentários
à
Lei
de
Licitações
e
Contratos
Administrativos. 17a edição. Editora Revista dos
Tribunais, p. 1.132/1.133)
Ainda na lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, a
invalidação do ato administrativo comportaria, como
efeito direto, o desfazimento das situações fáticas

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dele derivadas, o que corresponde à reposição ao
estado anterior, sem a possibilidade de escolha ou
de
seleção
de
apenas
alguns
eventos
para
desfazimento, em uma espécie de amoldamento dos
efeitos:
“Há um outro aspecto da questão. A invalidação dos
atos estatais inválidos importaria, como efeito
direto, o desfazimento das situações fáticas deles
derivadas. Isso significaria a reposição no estado
anterior, com aplicação do regime jurídico reputado
cabível e correto.
Mas o desfazimento do ato estatal e a reposição dos
fatos
no
estado
anterior
importa,
de
modo
necessário,
a
eliminação
dos
prejuízos
eventualmente sofridos por um determinado sujeito,
em virtude de eficácia fática dos atos impugnados.
Se for admitida a eficácia retroativa da pronúncia do
defeito, tal importará o desfazimento integral e
completo de todos os efeitos verificados no mundo
dos fatos. Não será possível escolher e selecionar
apenas
alguns
dos
eventos,
determinando
o
desfazimento daqueles aspectos que são favoráveis
ao
interesse
de
uma
das
partes
envolvidas.”
(Comentários
à
Lei
de
Licitações
e
Contratos
Administrativos. 17a edição. Editora Revista dos
Tribunais, p. 1136)
No caso, o objeto do contrato
a contratação de
artistas para a realização de shows em evento
municipal

foi
exaurido.

Em
que
pese
as
irregularidades
contatadas
na
celebração
do
contrato, o evento foi realizado com a apresentação
dos artistas contratados. Nesse sentido, eventual
decisão de anulação do contrato, ao produzir efeitos
retroativos, não conduzirá, in casu, à restauração da
situação original, dado que o objeto do contrato já

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foi exaurido.

Ademais, os artistas contratados realizaram os
shows em boa-fé. Nessa medida, o valor pago a
esses artistas não poderia ser objeto de restituição
em razão de eventual decisão anulatória do ato
administrativo, sob pena de atuação confiscatória do
Estado:
“A anulação contratual não pode gerar efeitos
equivalentes aos do confisco. Tudo aquilo que não é
lícito ao Estado obter diretamente também é ilícito
por ser obtido por via indireta especialmente por
meio de um ato administrativo reputado inválido”.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 17a edição.
Editora Revista dos Tribunais, p. 1137)
Logo, tendo em vista o cumprimento do contrato,
ainda que celebrado de forma irregular, e que a
restituição
dos
valores
pagos
aos
artistas
representaria
atuação
confiscatória
da
Administração, não é possível a sua declaração de
nulidade.
(...)
Pelo exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso dos réus Georges Jean e Georges
Promoções Artísticas e nego provimento ao recurso
dos réus Eduardo Nicolau e Sandro e do Ministério
Público.
(...)”
Assim, verifica-se que não há incoerência interna na

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decisão e que é possível compreender exatamente o que foi decidido. O
julgado não deixou de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestar-se e
não há qualquer erro material no caso.
Ainda que os embargos de declaração constituam um
importante instrumento de extirpação dos erros cometidos nas decisões, não
se verifica in casu a presença de qualquer das hipóteses elencadas no artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
O embargante busca, na realidade, a reapreciação do
mérito, que não é possível na espécie. A decisão mostra-se suficiente e
adequada ao caso concreto.
São admissíveis efeitos infringentes em sede de
embargos
de
declaração
somente
em
hipóteses
excepcionalíssimas,
notadamente quando, ao se sanar o vício apontado, o resultado tiver de ser
alterado, como consequência lógica do implemento da correção1. Não é o
caso dos autos.
Ante
a
ausência
de
obscuridade,
contradição,
omissão ou erro material no julgado, devem ser rejeitados os presentes
embargos declaratórios.
Para
fins
de
prequestionamento,
consigne-se
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora
1 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466, Rela. Mina.
Ministra Laurita Vaz.