Tribunal: TJSP
Processo: 1500507-98.2019.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede,

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor – Prisão cautelar do apelante que deve ser mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500507-98.2019.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante
MARCOS DE SOUZA NOBRE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500507-98.2019.8.26.0072
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VOTO no 15.193
Apelação no 1500507-98.2019.8.26.0072
Comarca: BEBEDOURO
Apelante: MARCOS DE SOUZA NOBRE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao
acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito Dosimetria das
penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que
levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei
em vigor
Prisão cautelar do apelante que deve ser
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal de Bebedouro às fls. 108/110, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa,
contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fls. 118, arrazoando o
recurso às fls. 119/124.

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O i. Advogado pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação do crime
imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei
11.343/06.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 142/147), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 154/157).
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução condenatória era a que
se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância
de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
MARCOS DE SOUZA NOBRE foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “trazia consigo e guardava, para fins de tráfico e
consumo de terceiros, 25 (vinte e cinco) microtubos plásticos tipo
eppendorfs contendo cocaína, com peso total líquido de 9,225g (nove
gramas e duzentos e vinte e cinco miligramas) e 24 (vinte e quatro)
porções de cocaína em forma de crack, com peso total líquido de
6,048g (seis gramas e quarenta e oito decigramas), substâncias
entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”
(fl. 48).
Ainda segundo a denúncia, “policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, onde existe um terreno
baldio, quando avistaram o denunciado MARCOS DE SOUZA NOBRE

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abaixado atrás de uma árvore ali existente e revolvendo algo no chão
e, em seguida, saiu do terreno, momento em que os milicianos
notaram que ele estava com a mão direita fechada e, em razão da
fundada
respeita,
resolveram
abordá-lo.
Em
revista
pessoal,
localizaram na mão direita do denunciado 03 (três) microtubos de
cocaína e a quantia de R$ 12,00 (doze reais) em dinheiro, bem como,
em suas vestes, mais precisamente no bolso da calça que ele vestia,
encontraram a quantia de R$ 73,75 (setenta e três reais e setenta e
cinco centavos). Questionado informalmente no local, o denunciado
confessou a traficância e informou o local onde estavam guardados os
demais entorpecentes, tratando-se do terreno baldio que possui a
árvore onde os milicianos o avistaram revolvendo o chão. Disse que
vendia cada entorpecente, independente de qual, por R$ 10,00 (dez
reais), bem como que a quantia apreendida em seu poder era oriunda
do tráfico. Por fim, afirmou que cada invólucro continha 28 (vinte e oito)
porções de cocaína e crack e que aquele era o segundo dia em que
estava traficando naquele local. No local indicado, no pé da
mencionada árvore, havia um pedaço de madeira que foi retirado e,
debaixo dele, os policiais encontraram e apreenderam 02 (dois)
invólucros plásticos, de modo que em um deles havia 22 (vinte e dois)
microtubos de cocaína e, no outro, 24 (vinte e quatro) porções de
cocaína em forma de crack, envoltas em plástico transparente, prontas
para a comercialização” (fls. 48/49).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no exame
químico-toxicológico de fls. 71/72.
A autoria também restou induvidosa, eis que MARCOS DE
SOUZA confessou o crime tanto na Delegacia de Polícia (fl. 4) quanto
em juízo (cf. r. sentença, fl. 109).

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As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova
oral produzida em juízo, tendo os policiais militares autores da prisão
narrado de modo convergente como se procedeu a diligência que
redundou na apreensão do entorpecente mencionado na denúncia,
corroborando a confissão do acusado.
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos absolutório e
desaclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
No tocante às reprimendas, é de se observar que foram
estabelecidas mediante correta e bem fundamentada aplicação dos
critérios da lei em vigor, inclusive no tocante ao escalonamento da sua
dosagem nas três fases aludidas no artigo 68 do Código Penal.
E, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao
Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo
originário1, incumbe ao Órgão Colegiado, ao examinar as reprimendas
impostas em Primeiro Grau, prestigiar a atividade jurisdicional
desenvolvida pelo juiz singular
exceptuadas, naturalmente, as
hipóteses de teratologia e injustiça clarividente ou, ainda, de clara
ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana , evitando emitir pronunciamento em
substituição àquele que não esteja em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça, levando em conta, sobretudo, que é o juiz
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no
original].

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da causa a autoridade que maior proximidade mantém com os agentes
criminosos, vítimas e testemunhas do fato, assim como o ambiente em
que o crime é praticado, reunindo, portanto, melhores condições para
avaliar o peso de cada uma das circunstâncias judiciais no caso
concreto, de modo a estabelecer, de acordo com essa avaliação, a
quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Nesse sentido, aliás, esses recentes precedentes dos Tribunais
Superiores do país, v.g. [sem destaques nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
CABIMENTO DO WRIT CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR EM
RECURSO ESPECIAL (CRFB, ART. 102, I, i). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA
DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE
ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
QUESTÕES DE MÉRITO NÃO EXAMINADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial no exame das particularidades de cada caso concreto, de sorte
que, não havendo arbitrariedade flagrante, há de prevalecer o juízo de fixação da pena
realizado pelas instâncias ordinárias, porquanto mais próxima dos fatos e provas. 2. O grau
máximo da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos
para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no
patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator
Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. In casu, o
acórdão do Tribunal de Justiça local assentou que o paciente é “conhecido (...) por ter passagem
na polícia por vender droga” (fls. 58, 49 e 50), além de ter declarado que “já foi preso e

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processado, por uso de documento falso, mas até o presente momento sem sentença” (fls. 46/47),
o que ratifica a valoração negativa de sua personalidade e conduta social, razão pela qual não
havia que se falar em redução de sua pena no percentual máximo permitido pelo art. 33, §4o, da
Lei 11.343/20006. (...) (HC 110273, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 06-08-2013 PUBLIC 07-08-2013)
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que

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a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, MARCOS DE SOUZA
foi surpreendido trazendo consigo, para comercialização, cocaína e
crack, sendo esta última, a espécie de entorpecente que mais
rapidamente se expande no meio social3. Daí infere-se naturalmente
uma afetação especialmente grave à saúde pública, o bem jurídico
tutelado pelos tipos penais da Lei no 11.343/2006 (e, indiretamente, da
segurança pública4).
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”5, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
3 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode
provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
4 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.
5 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.

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em função da dinâmica social6, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura7.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América8, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública9.
De fato, a lei norte-americana10 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente11; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
6 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
7 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
8 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
9 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
10 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
11 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)12.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar13, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
12 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487714).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes é uma das causas do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MARCOS DE
SOUZA pende agora uma condenação penal, com a concretização da
sua culpabilidade e quantificação de severa pena corporal a ser
iniciada em regime fechado, é razoável supor que ele sinta-se agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
14 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA15 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
15 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)16.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil17.
16 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
17 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado MARCOS DE SOUZA
NOBRE recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator