Tribunal: TJSP
Processo: 1049611-76.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a CLASSE – CANDIDATO REMANESCENTE – PRETENSÃO À POSSE E NOMEAÇÃO – O Edital DP-5/321/14 foi publicado para preencher 2.000 vagas, mais as que viessem a existir até a data da posse, que se deu em 24/11/2015, ocasião em que foram empossados 2.215 candidatos – Candidato classificado na colocação 2.584 e na qualidade de "remanescente" –

Ementa:
ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a CLASSE – CANDIDATO REMANESCENTE – PRETENSÃO À POSSE E NOMEAÇÃO – O Edital DP-5/321/14 foi publicado para preencher 2.000 vagas, mais as que viessem a existir até a data da posse, que se deu em 24/11/2015, ocasião em que foram empossados 2.215 candidatos – Candidato classificado na colocação 2.584 e na qualidade de "remanescente" – Inexistência de direito subjetivo à nomeação – Surgimento de novas vagas, ademais, após o encerramento do prazo de validade do concurso – Hipótese dos autos que não se enquadra no Tema de Repercussão Geral no 784 (RE no 837.311/PI) – Candidatos nomeados no ato de 11/04/2019 que são remanescentes do concurso do Edital 3/321/2017 e ainda em validade, de modo que não houve qualquer preterição em relação aos impetrantes, que não podem mais ser considerados 'remanescentes' - Sentença de improcedência mantida.
Apelo não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000181965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049611-76.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ZIVANILDO
QUIRINO DA SILVA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 11 de março de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1049611-76.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 11818
Voto no 11818
Apelação no 1049611-76.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Zivanildo Quirino da Silva
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM.a Juíza: Liliane Keyko Hioki
ADMINISTRATIVO

CONCURSO
PÚBLICO
PARA
SOLDADO
PM
DE
2a
CLASSE

CANDIDATO
REMANESCENTE PRETENSÃO À POSSE E NOMEAÇÃO
O Edital DP-5/321/14 foi publicado para preencher 2.000 vagas,
mais as que viessem a existir até a data da posse, que se deu em
24/11/2015, ocasião em que foram empossados 2.215 candidatos
Candidato classificado na colocação 2.584 e na qualidade de
“remanescente” Inexistência de direito subjetivo à nomeação
Surgimento de novas vagas, ademais, após o encerramento do
prazo de validade do concurso Hipótese dos autos que não se
enquadra no Tema de Repercussão Geral no 784 (RE no
837.311/PI) Candidatos nomeados no ato de 11/04/2019 que são
remanescentes do concurso do Edital 3/321/2017 e ainda em
validade, de modo que não houve qualquer preterição em relação
aos impetrantes, que não podem mais ser considerados
'remanescentes' - Sentença de improcedência mantida.
Apelo não provido.
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Zivanildo Quirino da
Silva em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a posse no cargo
público de Soldado PM de 2a Classe, conforme Edital DP-5/321/14, bem como a
condenação da requerida ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$
60.000,00.
Segundo a petição inicial, o autor foi aprovado em todas as etapas do Concurso
Público para provimento ao Cargo de Soldado de 2a Classe da Polícia Militar Edital no
5/321/14, ficando como remanescente, na colocação 2.584. Deixou de ser nomeado em

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virtude da norma editalícia. Ocorre que em concurso recente, com o mesmo Edital, houve
nomeação de remanescentes, fato que viola o princípio da igualdade. Defende serem
presumidos sua angustia e danos morais.
A r. sentença de fls. 171/175, cujo relatório é adotado, julgou improcedentes os
pedidos, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC e, em face da sucumbência,
condenou o autor ao pagamento das verbas de sucumbência, com honorários advocatícios
fixados em 10% do valor da causa atualizado, observada a gratuidade concedida.
Apelo do autor (fls. 176/193), alegando que “de fato não foi apenas um novo
edital que ocorreu durante o prazo de validade do referido certame (que se esvaiu em
18/05/2016) mas também a demonstração clara de que havia vagas, o interesse da
administração em preencher bem como inexistir qualquer restrição orçamentária”.
Contrarrazões às fls. 197/199.
Eis o breve relato.
O apelo não comporta provimento.
Verifica-se, da leitura dos autos, que o autor participou do concurso regido pelo
Edital DP-5/321/14 (Diário Oficial do Estado, de 03/10/2014, fls. 15 e seguintes), obtendo
classificação final na colocação 2.584 (fl. 14).
O Edital do concurso previa 2.000 vagas, mais aquelas que surgissem até a data
da posse, que se deu em 24/11/2015, ocasião em que foram empossados 2.215 candidatos.
Pois bem.
Primeiramente, necessário observar que o autor foi aprovado acima do número
de vagas previstas no Edital, não havendo que se falar, portanto, em direito subjetivo, mas
sim, mera expectativa à nomeação.
Ademais, consta, ainda, que a Diretora de Pessoal da Polícia Militar havia
solicitado autorização superior para dar posse aos remanescentes, no entanto, foi indeferida
pelo Secretário de Estado da Segurança Pública (Protocolo Geral no 15.088/2015 fls.
62/63), motivado pelo fato de que o próprio Edital havia vedado a possibilidade de
nomeação e posse de remanescentes posteriormente à aludida posse do dia 24/11/2015.
Com efeito, constou, do preâmbulo do Edital, que se instituía “[...] Concurso
Público de Provas e Títulos, destinado a selecionar candidatos visando ao preenchimento
de 2.000 (dois mil) cargos, mais os que vierem a existir até a data da posse, obedecendo
aos critérios da conveniência e da oportunidade da Administração Pública [...]” (fl. 15).

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Sendo assim, resta claro que, quando do surgimento das 1.180 vagas em
decorrência das promoções à graduação de Cabo PM, em 15.12.2015 (fl. 60), o concurso
regido pelo Edital DP-5/321/14 já estava finalizado, uma vez que o edital era claro quanto
ao termo do certame: “(...) mais os que vierem a existir até a data da posse” (fl. 15).
A respeito do assunto, esta Colenda 13a Câmara, já decidiu:
“Apelação Cível. Mandado de Segurança.
Tida por interposta a remessa oficial. Concurso público Certame
realizado para o cargo de Soldado PM 2a Classe Preenchimento
das 2.000 vagas previstas no edital e mais 215 até a posse
Candidato classificado na 2550a posição, mui além do número de
vagas Surgimento de 1.180 novas vagas devido à promoção à
graduação de Cabo PM, posterior ao término do certame, o que
não torna possível a nomeação dos remanescentes Abertura de
novo certame para o mesmo cargo Hipótese que não configura
preterição na nomeação, ao revés, porquanto o certame original
era findo
Ordem concedida, cassada. Dá-se provimento ao
recurso
interposto
e
à
remessa
oficial.”
(Apelação
1026054-65.2016.8.26.0053, Relator Desembargador RICARDO
ANAFE, J. 26.10.2016).
Por fim, a hipótese dos autos não se enquadra nas situações estipuladas pelo C.
Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca

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necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital;
II Quando houver preterição na nomeação por não observância
da ordem de classificação;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.” (Tema: 784 leading case: RE
837.311/PI j. 09/12/2015).
Naquela ocasião, o Pretório Excelso assentou, na ementa:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE
O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL
DE
CONCURSO
PÚBLICO
NO
CASO
DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
IN
CASU,
A
ABERTURA
DE
NOVO
CONCURSO
PÚBLICO
FOI
ACOMPANHADA
DA
DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA
DA
NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA
DE
1988.
ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM

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DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E
DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO
PÚBLICO.
INTERESSE
DA
SOCIEDADE.
RESPEITO
À
ORDEM
DE
APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do
Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade
entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a
respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas
constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador
Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade
do administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um
novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses

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de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito
constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse
da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de
razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em
um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese
de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade
de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância
dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de
interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a
Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na
validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo

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candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição
na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de
forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de
vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE no
837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 09.12.2015) d.n.
Por fim, não há falar-se em violação ao princípio da igualdade em relação ao
Edital DP 3/321/2017. Como bem consignou o Órgão Especial deste E. Tribunal no
julgamento, em 02.10.2019, do Mandado de Segurança Cível 2087452-53.2019.8.26.0000,
Relator Desembargador JACOB VALENTE:
“Além disso, no documento emitido pela Secretaria de Segurança Pública
copiado as fls. 264/265, o então Secretário, Dr. Alexandre de Moraes, atual Ministro do
S.T.F., obteve informação do Comandante Geral da PM da vacância de 1.180 cargos de
soldado PM dos quais poderia haver o aproveitamento dos 391 aprovados no Edital
5/321/14, sub exame, para o seu completo esgotamento dentro do mesmo concurso,

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sobrevindo a negativa pelo fato dos cargos ficarem vagos após 19/11/2015. No entanto,
nada disse sobre o aproveitamento desses remanescentes em concurso posterior, como o
citado Decreto 60.449/14 determinava.
No entanto, aquela decisão do Secretário foi superada por ordem do próprio
Governador, que autorizou empossar em 11/03/2016 39 aprovados do referido Edital
5/321/14 (fls. 213).
Desta forma, dentro dos preceitos dos citados artigos 32 e 41 do Decreto
60.449/2014, e diante das circunstâncias excepcionais que ensejaram a edição do Decreto
61.466/2015, em razão das restrições orçamentárias somente foi possível o chamamento
de 39 (trinta e nove) candidatos remanescentes do Edital 5/321/14, apesar da vacância de
mais cargos, atingindo até a 2254a posição, que é anterior à do impetrante melhor
classificado, Luis Paulo Borazo Lima, na 2294a colocação, conforme tabela acima. Não
houve, assim, qualquer preterição.
E, com a consumação do prazo de validade daquele certame 18/05/2016, a
lista de remanescentes não tem qualquer eficácia para o propósito de prioridade de
nomeação em relação a aprovados em concurso posterior.
Portanto, não há nenhuma ilegalidade na nomeação de remanescentes do
concurso do Edital 3/321/17 pelo Governador do Estado de São Paulo no ato de
11/04/2019 (fls. 65/67)” destaquei.
Com isso, fica mantida a r. sentença.
Por derradeiro, diante da sucumbência experimentada pelo autor e
considerando o quanto disposto no artigo 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária
para 11% sobre o valor atualizado da causa, observando-se que não houve insurgência
quanto ao montante fixado no primeiro grau de jurisdição, bem como a concessão da
gratuidade de justiça (fl. 137).
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas
as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou
infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada

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Apelação Cível no 1049611-76.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 11818
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator