Tribunal: TJSP
Processo: 1119332-76.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. Venda e compra de imóvel. Atraso na entrega. Parcial procedência para declarar a resolução contatual por culpa da vendedora, condenando-a a restituir a integralidade dos valores pagos, além de indenizar o autor pela multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei 4.591/64, em decorrência da comercialização antes do registro.

RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR

Lucros cessantes.

Ementa:

APELAÇÕES CÍVEIS. Venda e compra de imóvel. Atraso na entrega. Parcial procedência para declarar a resolução contatual por culpa da vendedora, condenando-a a restituir a integralidade dos valores pagos, além de indenizar o autor pela multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei 4.591/64, em decorrência da comercialização antes do registro.

RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR

Lucros cessantes. Descabimento. Rescisão contratual que finaliza a relação jurídica existente entre as partes, impossibilitando o pleito indenizatório do promitente comprador. Precedentes desta C. 6a Câmara de Direito Privado. Condenação afastada.

Juros a partir da notificação extrajudicial. Cabimento. Mora ex persona que resta configurada mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Exegese do art. 397, parágrafo único, do CC. Pertinência da fixação dos juros moratórios a partir de agosto/2006.

RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA

Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Não comprovação de que o adquirente é investidor habitual do ramo imobiliário e que, nessa condição, pretendia revender a unidade adquirida com intuito lucrativo. Comprador que se enquadra como destinatário final do produto, a teor do art. 2o, do CDC.

IIegitimidade passiva ad causam. Empresa sócia participante da cadeia de consumo. Grupo econômico caracterizado, sendo-lhes aplicada a responsabilidade solidária por força do Código de Defesa do Consumidor. Preceptivos de seu Artigo 7o, parágrafo único, e Artigo 25, §1o. Preliminar afastada.

Falta de interesse de agir. Alegada carência da ação por inexistir prazo para a entrega do imóvel. Descabimento. Falta de registro do loteamento que importou em vislumbrada lesão ou ameaça a direito do adquirente. Preceptivo do Artigo 3o do novo diploma processual civil. Estrita observância ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5o, inciso XXXV, CFRFB).

Resolução contratual por inadimplemento da ré. Cabimento. Termo para entrega da obra fixado da data de registro da incorporação no CRI competente. Abusividade. Em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (1729593/SP, Tema 996), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento de que, "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância." Atraso na entrega bem reconhecido. Condenação pela restituição da integralidade dos valores pagos mantida. Preceptivo da Súmula no 543 do A. STJ.

Juros de mora. Incidência a partir do trânsito em julgado. Impossibilidade. Termo inicial aplicável somente aos casos em que a vendedora não deu causa à rescisão. Tese de caráter vinculante firmado pelo A. STJ em sede de recurso especial submetido ao rito de repetitivos (REsp 1740911 DF 2018/0109250-6, julgado em 14/08/2019).

Multa de 50% dos valores pagos. Penalidade prevista no art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64 que decorre unicamente do descumprimento, pelo incorporador, da obrigação de outorgar ao adquirente o contrato no prazo legal, independentemente da averbação a que se refere o § 4o do mesmo preceito legal, faculdade do comprador. Multa aplicada na hipótese de comercialização antecipada, antes do registro do memorial de incorporação. Impossibilidade. Cominação de multa que, enquanto penalidade, comporta interpretação restritiva. Falta de subsunção do caso concreto ao dispositivo legal. Exclusão que se impõe. Precedentes deste Colegiado.

Honorários advocatícios. Inaplicabilidade de fixação equitativa ante a ausência dos requisitos de valor inestimável ou irrisório dado à causa (artigo 85, § 8o do CPC). Valor da condenação como base de cálculo mantido.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618818
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1119332-76.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
FELIPE
PESSOA
HILDEBRAND,
são
apelados/apelantes
HABITACON
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e HAIFA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1119332-76.2016.8.26.0100 -Voto no 01809C
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Apelações Cíveis – Digital
Processo no 1119332-76.2016.8.26.0100
Comarca: 40a Vara Cível do Foro Central Cível
Magistrada prolatora: Dra. Paula Velloso Rodrigues Ferreri
Apda/Apte: Felipe Pessoa Hildebrand
Apda/Apte: Habitacon Construtora e Incorporadora Ltda e Haifa
Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda
Voto no 01809C
APELAÇÕES CÍVEIS. Venda e compra de imóvel. Atraso na
entrega. Parcial procedência para declarar a resolução
contatual por culpa da vendedora, condenando-a a restituir a
integralidade dos valores pagos, além de indenizar o autor pela
multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei 4.591/64, em decorrência
da comercialização antes do registro.
RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR
Lucros cessantes. Descabimento. Rescisão contratual que
finaliza a relação jurídica existente entre as partes,
impossibilitando
o
pleito
indenizatório
do
promitente
comprador. Precedentes desta C. 6a Câmara de Direito
Privado. Condenação afastada.
Juros a partir da notificação extrajudicial. Cabimento. Mora
ex persona que resta configurada mediante interpelação
judicial ou extrajudicial. Exegese do art. 397, parágrafo único,
do CC. Pertinência da fixação dos juros moratórios a partir de
agosto/2006.
RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA
Incidência
do Código de
Defesa
do Consumidor.
Não
comprovação de que o adquirente é investidor habitual do
ramo imobiliário e que, nessa condição, pretendia revender a
unidade adquirida com intuito lucrativo. Comprador que se
enquadra como destinatário final do produto, a teor do art. 2o,
do CDC.
IIegitimidade passiva ad causam. Empresa sócia participante
da cadeia de consumo. Grupo econômico caracterizado, sendo-
lhes aplicada a responsabilidade solidária por força do Código
de Defesa do Consumidor. Preceptivos de seu Artigo 7o,
parágrafo único, e Artigo 25, §1o. Preliminar afastada.

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Falta de interesse de agir. Alegada carência da ação por
inexistir prazo para a entrega do imóvel. Descabimento. Falta
de registro do loteamento que importou em vislumbrada lesão
ou ameaça a direito do adquirente. Preceptivo do Artigo 3o do
novo diploma processual civil. Estrita observância ao princípio
constitucional da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5o,
inciso XXXV, CFRFB).
Resolução contratual por inadimplemento da ré. Cabimento.
Termo para entrega da obra fixado da data de registro da
incorporação
no
CRI
competente.
Abusividade.
Em
julgamento de Recurso Especial Repetitivo (1729593/SP, Tema
996), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
fixou entendimento de que, “na aquisição de unidades
autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de
forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega
do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do
financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o
acréscimo do prazo de tolerância.” Atraso na entrega bem
reconhecido. Condenação pela restituição da integralidade dos
valores pagos mantida. Preceptivo da Súmula no 543 do A.
STJ.
Juros de mora. Incidência a partir do trânsito em julgado.
Impossibilidade. Termo inicial aplicável somente aos casos em
que a vendedora não deu causa à rescisão. Tese de caráter
vinculante firmado pelo A. STJ em sede de recurso especial
submetido ao rito de repetitivos (REsp 1740911 DF
2018/0109250-6, julgado em 14/08/2019).
Multa de 50% dos valores pagos. Penalidade prevista no art.
35, § 5o, da Lei no 4.591/64 que decorre unicamente do
descumprimento, pelo incorporador, da obrigação de outorgar
ao adquirente o contrato no prazo legal, independentemente da
averbação a que se refere o § 4o do mesmo preceito legal,
faculdade do comprador. Multa aplicada na hipótese de
comercialização antecipada, antes do registro do memorial de
incorporação. Impossibilidade. Cominação de multa que,
enquanto penalidade, comporta interpretação restritiva. Falta
de subsunção do caso concreto ao dispositivo legal. Exclusão
que se impõe. Precedentes deste Colegiado.
Honorários
advocatícios.
Inaplicabilidade
de
fixação
equitativa ante a ausência dos requisitos de valor inestimável
ou irrisório dado à causa (artigo 85, § 8o do CPC). Valor da
condenação como base de cálculo mantido.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e ré, em

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reciprocidade, nos autos da ação de rescisão contratual em trâmite
perante a 40a Vara Cível do Foro Central Cível.
Em primeiro grau, o pedido formulado foi julgado PARCIALMENTE
PROCEDENTE para (i) rescindir o contrato celebrado entre as partes;
(ii) condenar a ré, solidariamente, à restituição integral dos valores
pagos pelo preço do imóvel, atualizados pela Tabela Prática deste E.
Tribunal, a partir do desembolso, e acrescidos de juros moratórios de
1% ao mês, a partir da citação; (iii) condenar a ré, solidariamente, ao
pagamento de multa em favor da autora, equivalente a 50% do valor
efetivamente recebido pelo imóvel, na forma do art. 35, § 5o, da Lei
4.591/64.
Irresignado, apela o promitente comprador (fls. 493/500)
aduzindo que tem direito à indenização pelos lucros cessantes, levando
em consideração o que foi fixado no Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000 proferido por este
E. Tribunal de Justiça. Acrescenta que os juros moratórios devem ser
aplicados a partir da data de recebimento da notificação extrajudicial
pelas apeladas, conforme os ditames do art. 397, parágrafo único do
Código Civil.
Por sua vez, a promitente vendedora também recorre (fls.
569/595), aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da
coapelada Haifa Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda, pois não
participou do negócio jurídico.
Alega também falta de interesse de agir, pois inexiste termo inicial
para contagem do prazo de entrega da obra, tendo em vista que a
Cláusula 5.1 prevê que seria a partir do registro da incorporação, o que

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jamais ocorreu.
No mérito, aduz a inaplicabilidade do CDC, pois o comprador teria
adquirido o imóvel com intuito de investimento. Acrescenta que foi
firmado somente um instrumento de proposta de reserva, e não
instrumento particular de promessa de venda e compra de imóvel.
Deste modo, afirma que a sentença deve ser reformada para
manter a relação jurídica, cujo contrato não prevê hipótese de
desfazimento do negócio, visto a natureza civil comercial e a
observância do pacta sunt servanda.
Subsidiariamente, requer a restituição de valores de forma
parcelada, autorizada retenção de percentual de indenização, com juros
a partir do trânsito em julgado e correção desde a propositura da ação.
Acrescenta que deve ser excluída a multa prevista no artigo 35,
§5o da lei 4.591/64, em razão da comercialização de unidade imobiliária
sem registro, visto que as partes apenas firmaram instrumento de
reserva de unidade, e não compromisso de venda e compra.
Arremata que os honorários fixados em seu desfavor (10% do
valor da condenação) são exorbitantes, devendo ser fixados por
equidade, observados os critérios do art. 85, §§ 2o e 8o, do CPC.
Recursos tempestivos, bem processados e contrariados às fls.
601/607 e 608/622.
É o relatório.
Recebo as apelações em seus regulares efeitos.
RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR

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Como já consignado no despacho de fls. 662/666, que apreciou o
pedido de tutela antecipada para fixação de lucros cessantes em favor
do adquirente, a resolução contratual finaliza a relação jurídica existente
entre as partes, com a extinção do contrato, afastando o pleito
indenizatório.
Com efeito, a possibilidade de ver-se indenizado por danos
materiais representados por lucros cessantes só é aplicável aos
compradores que mantém a relação jurídica, mesmo diante da mora da
vendedora, funcionando como indenização pelo tempo em que se vê
impedidos de usar ou dispor do bem.
De igual modo tem reiteradamente decidido esta Colenda 6a
Câmara de Direito Privado, in verbis:
JUSTIÇA
GRATUITA
-
Documentos
que
comprovam a situação financeira dos autores
que foram devidamente apresentados - Ausência
de elementos que infirmem a presunção de
veracidade que prevalece até prova em contrário
- Concessão dos benefícios da gratuidade de
justiça aos autores. (...) INDENIZAÇÃO POR
LUCROS CESSANTES - Inadmissibilidade -
Rescisão contratual que finaliza a relação
jurídica existente entre as partes, afastando o
pleito indenizatório requerido (...) Sentença
reformada em parte - Recurso dos autores
desprovido
e
provido
em
parte
o
da
ré. (TJSP; Apelação
1007485-45.2016.8.26.0011;
Relator
(a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 16/10/2017; Data de Registro: 16/10/2017)
Compromisso de compra e venda. Imóvel.
Rescisão do contrato pela mora da ré na
conclusão das obras. Cabimento. Obras que não

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foram
ultimadas
prazo
contratualmente
estipulado. Justificativas apresentadas pela ré,
ademais, que encerram, quando muito, fortuito
interno, que não pode onerar o adquirente.
Contrato bilateral e oneroso que comporta a
resolução por inadimplemento. Inteligência do
art. 475 do CC. Devolução da integralidade das
quantias pagas, pois, de rigor. Recebimento,
cumulativamente, de indenização por dano
material e lucros cessantes que se revela
descabido. Pleito rescisório do contrato que
denota óbvio desinteresse na manutenção do
negócio, afastando o cabimento de indenização
dessa natureza. Precedentes. Ação parcialmente
procedente. Sucumbência recíproca. Recurso
parcialmente
provido. (TJSP; Apelação
1019221-50.2017.8.26.0100; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 12a
Vara Cível; Data do Julgamento: 15/09/2017; Data de Registro:
15/09/2017)
Inaplicável, portanto, o entendimento fixado no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000
proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, porque o autor
optou pela resolução contratual.
Por sua vez, merece acolhimento o pedido de alteração do
termo inicial de incidência dos juros moratórios. Conforme a redação
do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil, a mora ex persona
estará configurada mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
Acerca do assunto, destaco abalizada doutrina de HAMID CHARAF
BDINE JR., in verbis:
“Se a obrigação é positiva e líquida como a de

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pagar a mensalidade escolar na data prevista
no contrato -, o devedor estará em mora de
pleno direito no termo estabelecido (o dia do
vencimento), independente mente de qualquer
outra providência do credor. Mas se não
houver termo estabelecido, o devedor só
estará em mora após ser constituído por
interpelação judicial ou extrajudicial. Essa é a
denominada mora ex persona, que depende de
providência do credor. Por exemplo, no
comodato por prazo indeterminado, o esbulho
só se caracteriza depois que o comodante
notifica o comodatário, concedendo-lhe o
prazo de 30 dias para desocupar o imóvel
(mora ex persona)” (Código Civil Comentado, 5
a Ed., Editora Manole, Barueri/SP, 2011, p. 397).
Na espécie, ficou demonstrado que, em 09 de agosto de 2016, a
ré recebeu a notificação encaminhada pelo autor (fls. 44/47), instando-
a a devolver a integralidade do valor pago em razão do
descumprimento do contrato. Neste contexto, a notificação serviu para
fins de constituição em mora da devedora, pois cumpriu a finalidade
de informar o devedor a respeito do inadimplemento contratual.
De igual modo, já decidiu este E. Tribunal:
COBRANÇA.
Diferenças
apuradas
em
negociação
imobiliária
entre
investidor
e
construtora. Condenação da construtora ao
pagamento de R$ 25.641,66. Recurso da ré
(Construtora). (...) Ausência de comprovação que
ensejasse a condenação ao pagamento de lucros
cessantes
e/ou
indenização
suplementar.
Pertinência da fixação dos juros moratórios a
partir de fevereiro/2006, data da notificação
extrajudicial da ré, nos termos do art. 397,
parágrafo único, do CC. Descabimento da

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fixação
de
danos
morais,
eis
que
mero
aborrecimento
não
enseja
indenização.
Manutenção da sucumbência recíproca. Decisão
parcialmente reformada. Recurso da ré improvido.
Recurso do autor parcialmente provido, tão-
somente para determinar a incidência dos juros
moratórios
a
partir
de
fevereiro/2006.
(TJSP; Apelação Cível 9084814-74.2009.8.26.0000;
Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5a Câmara
de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara -
4.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 09/02/2011;
Data de Registro: 25/02/2011)
Compromisso de Venda e Compra de Imóvel
Cobrança Termo de desistência da Cooperativa
Reconhecimento de devolução das parcelas
pagas com retenção de 30% Inadimplência da
cooperativa

Notificação
extrajudicial
Procedência Insurgência quanto à incidência
dos juros Não cabimento Mora "ex persona"
Juros que devem incidir a partir da notificação
para quitar o débito Correta a fixação dos juros de
1% ao mês nos moldes do Código Civil de 2.002
Recurso
desprovido.
(TJSP; Apelação
Cível
0112233-82.2010.8.26.0100;
Relator
(a): Moreira
Viegas; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado;
Foro Central Cível - 19a Vara Cível; Data do
Julgamento:
29/08/2012;
Data
de
Registro:
30/08/2012)
Acolho, portanto, o recurso de apelação do autor, para alterar o
termo inicial dos juros de mora, da data da citação, para a data em
que notificada extrajudicialmente a ré, em agosto de 2016.

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RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA
Ab initio, de rigor reconhecer que, sobre o caso em apreço,
incide o diploma consumerista, haja vista que a promitente vendedora
não logrou êxito em comprovar que o comprador é investidor do
mercado imobiliário e busca, com habitualidade, revender unidades
autônomas, com intuito lucrativo, caracterizando atividade comercial.
Nada nos autos leva a esta conclusão.
Ademais, a unidade adquirida se refere a apartamento
residencial (fls. 26/40), de modo que meras alegações não se prestam
a infirmar a presunção de que o autor é o destinatário final do produto.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este E. Tribunal:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL.
Sentença de procedência, que determinou a
resolução do contrato, além da restituição de
90% das quantias despendidas com o preço
do imóvel. Irresignação da ré. INCIDÊNCIA DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Não
demonstração de que os adquirentes do
imóvel são, na verdade, investidores do ramo
imobiliário e que, nessa condição, pretendiam
revender a unidade por si adquirida com o
intuito
de
obterem
lucro.
Autores
que,
conquanto tenham adquirido sala comercial,
são
destinatários
finais
do
produto.
Precedentes. Ré que, de qualquer forma,
colocou no mercado de consumo produtos
imobiliários, qualificando-se, portanto, como
fornecedora.
Relação
de
consumo
configurada. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE
COMPRA E VENDA, DEVOLUÇÃO DE PARTE
DAS
PARCELAS
PAGAS.
Cláusulas
de
irretratabilidade e irrevogabilidade que não
inviabilizam a pretensão autoral. (...) Sentença

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reformada.
Recurso
provido
em
parte.
(TJSP; Apelação
1017388-90.2017.8.26.0554;
Relator
(a): Nilton Santos Oliveira; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Privado; Foro de Santo André - 8a Vara Cível; Data
do Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 07/02/2019)
Ação indenizatória Compromisso de compra e
venda Aquisição de bem imóvel destinado à
locação Relação de consumo não afastada, já
que a autora continua sendo destinatária final
Foro do domicílio da autora competente para o
ajuizamento da ação Recurso provido. (TJSP;
Agravo de Instrumento 0231617-77.2012.8.26.0000; Relator
(a): Eduardo Sá Pinto Sandeville; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 1a. Vara Cível;
Data do Julgamento: 04/04/2013; Data de Registro:
05/04/2013)
Destarte, por certo o autor é consumidor, eis que destinatário
final do bem1. Soma-se a isso o fato de que o produto em questão
(unidade privativa referente a apartamento) foi inequivocamente
colocado no mercado de consumo, restando, portanto, demonstrado
que a ré é fornecedora de produtos imobiliários, aplicando-se, por
consequência, à espécie, o regramento contido na legislação
consumerista.
Feita a devida consideração inicial, rejeito a preliminar de
ilegitimidade passiva. Da análise dos contratos sociais juntados aos
autos (fls. 161/169 e 170/177) verifica-se que a corré Habitacon
possui 701.799 cotas sociais da Haifa Empreendimentos SPE Ltda,
de um total de 701.800, sendo a outra cota de titularidade do sr. Flávio
Ciabotariu, sócio de 90% das cotas da Habitacon.
1 Art. 2°, CDC: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.

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Deste modo, embora a sociedade Haifa Empreendimentos
SPE Ltda não figure expressamente no compromisso de compra e
venda colacionado aos autos, o simples fato de pertencer ao mesmo
grupo econômico já imprime a esta pessoa jurídica a responsabilidade
solidária.
Tem-se
isto,
pois,
tratando-se
de
relação
tipicamente
consumerista, com consumidores (artigo
2o,
caput,
do
CDC) e
fornecedores (artigo 3o, caput, do CDC) bem delineados, nítida se faz ao
caso a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Neste
sentido já fixou o entendimento esta Colenda 6a Câmara de Direito
Privado:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Restituição
de quantias pagas indevidamente cumulada
com indenização por danos emergentes e
morais - Parcial procedência - Insurgência das
partes - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CORRÉ
TECNISA - Empresa que afirma não ter feito
parte da relação jurídica entre o comprador e a
vendedora
-
Aplicação
ao
caso
da
responsabilidade solidária, prevista no art. 7o,
parágrafo único, do CDC - Preliminar afastada
- CONTRAPRESTAÇÃO POR SERVIÇOS DE
ASSESSORIA
(SATI)
-
PRESCRIÇÃO
-
Ocorrência
(...) - RECURSO DAS RÉS
PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO O
DO
AUTOR.
(TJSP;
Apelação
1026781-30.2015.8.26.0224; Relator (a): Miguel Brandi;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de
Guarulhos - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 12/01/2018;
Data de Registro: 12/01/2018)
VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Ilegitimidade de
parte passiva. Inocorrência. Reconhecida a

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responsabilidade
da
ré
por
todos
os
pagamentos efetuados pelos adquirentes. É
solidária a responsabilidade dos fornecedores
integrantes
da
cadeia
de
consumo.
Inteligência dos artigos 7o, § único, 25, § 1o e
34,
todos
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor. Não configurada a litigância de
má-fé da agravante, que apenas exerceu o seu
direito de defesa, não se enquadrando em uma
das condutas previstas no artigo 17, do CPC.
Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(Agravo de instrumento no. 2017747-07.2015.8.26.0000,
Relator(a): Paulo Alcides; Comarca: São Caetano do
Sul; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 24/11/2015; Data de registro: 24/11/2015) grifo
nosso.
Afasto, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.
De igual modo, não há que se falar em falta de interesse de agir,
já que, se não houve registro do empreendimento, se mostra evidente
a lesão ou perigo de lesão ao direito do autor de ver entregue a
unidade imobiliária que adquiriu e pagou ou, caso queira, desistir do
negócio firmado.
Existe, na inicial, pedido certo, determinado e possível,
motivo pelo qual nenhuma inépcia recai sobre a demanda. Neste
sentido, mister salientar que o acolhimento de tal defesa processual
importaria
em
clara
afronta
ao
direito
fundamental
de
inafastabilidade de jurisdição estampado no Artigo 5, inciso XXXV
da Carta Magna e reforçado pelo novo diploma processual civil em
seu pórtico, in litteris:
Artigo, 5o, inciso XXXV, CRFB: a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;

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Artigo
3o:
Não
se
excluirá
da
apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Destarte,
em
observância
ao
princípio
basilar
da
processualística
brasileira,
qual
seja,
a
inafastabilidade da
jurisdição, e aos requisitos da petição inicial estampados no Artigo
319 do CPC, afasto a prejudicial de mérito.
No que tange à pretendida resolução contratual, esta foi bem
declarada, pois restou evidente a abusividade da conduta da ré, ao
comercializar um imóvel sem o devido registro, contrariando o artigo
32 da Lei no 4.591/64 e, ainda, sem precisar a data concreta para
cumprimento de sua obrigação, qual seja, a entrega da unidade
imobiliária.
Anote-se que no contrato de fls. 26/40, denominado "proposta
de reserva para celebração futura de instrumento particular de
promessa de venda e compra de imóvel e outras avenças", celebrado
entre o autor e a ré Habitacon Construtora e Incorporadora LTDA em
10/05/2013, restou ajustado que a obra seria concluída em 36 meses
do registro da incorporação imobiliária no CRI competente (fls. 27).
Ocorre que a demanda foi ajuizada em 2016 e até então o referido
registro jamais tinha ocorrido, como afirmou a própria apelante. Com
efeito, em recentíssimo julgamento de Recurso Especial Repetitivo
(Tema 996), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
fixou entendimento de ser, de fato, abusiva a cláusula contratual que
estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a
entrega do imóvel. Neste sentido:

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RECURSO
ESPECIAL
CONTRA
ACÓRDÃO
PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE
DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO
CPC/2015 C/C O ART.
(...)
1. As teses a serem firmadas, para efeito do art.
1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de
compra e venda de imóvel em construção, no âmbito
do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os
beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as
seguintes:
1.1 Na aquisição de unidades autônomas em
construção, o contrato deverá estabelecer, de
forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo
para a entrega do imóvel, o qual não poderá
estar vinculado à concessão do financiamento,
ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o
acréscimo do prazo de tolerância.
(...)
2. Recursos especiais desprovidos.
(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE,
SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
25/09/2019, DJe 27/09/2019)
Portanto, considero certeira a decisão de primeiro grau que
analisou a lide sob a ótica consumerista, julgando procedente o
pedido de resolução contratual por culpa da ré, sendo irrelevante
tratar-se de mera “proposta de reserva”, pois houve efetivo
pagamento do preço, devendo ser dada a mesma solução ao caso
concreto como se compromisso de venda e compra fosse.
E, restando incontroverso o inadimplemento da vendedora,

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inegável o dever da ré de restituir a integralidade dos valores pagos,
sem qualquer retenção, conforme entendimento sedimentado pelo A.
Superior Tribunal de Justiça:
Súmula no 543, STJ: Na hipótese de resolução
de contrato de promessa de compra e venda
de imóvel submetido ao Código de Defesa do
consumidor,
deve
ocorrer
a
imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento. - grifo
nosso.
De igual modo, não há que se falar na incidência dos juros de
mora somente a partir do trânsito em julgado, o que se aplica apenas
aos casos em que a resolução contratual se deu por inadimplemento
do promitente comprador. Anote-se, neste sentido, recentíssima
decisão de caráter vinculante proferida pelo A. STJ em sede de
Recurso Especial submetido ao rito de repetitivos:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO
RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO
DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA
DE
UNIDADE
IMOBILIÁRIA.
RESOLUÇÃO
IMOTIVADA
PELO
PROMITENTE
COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES
PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO
DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.
TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos
arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a
seguinte tese: - Nos compromissos de compra
e venda de unidades imobiliárias anteriores à
Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a

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resolução do contrato por iniciativa do
promitente comprador de forma diversa da
cláusula penal convencionada, os juros de
mora incidem a partir do trânsito em julgado
da decisão. 2. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1740911 DF 2018/0109250-6,
Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de
Julgamento:
14/08/2019,
S2
-
SEGUNDA
SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/08/2019)
No tocante à correção monetária, anoto que esta importa na
recomposição do valor da moeda corroído pela inflação, sendo que,
em caso de restituição de valores pagos, deve incidir a partir de cada
desembolso, data em que quantificado o prejuízo, e não do
ajuizamento da ação.
Tal determinação, no caso concreto, não ofende o disposto no
art. 1o, § 2o, da Lei Federal no 6.899/81, apenas aplicável caso o valor
pretendido já houver sido corrigido, pelo demandante, até a data em
que ajuizada a demanda.
Do contrário, sua apuração terá mesmo por data-base aquela de
cada um dos respectivos desembolsos sob pena de enriquecimento
sem causa da parte contrária. Nesse sentido, já decidiu esta C. 6a
Câmara:
Compromisso de compra e venda. Imóvel.
Repetição dos valores pagos a título de
comissão
de
corretagem.
(...)
Correção
monetária.
Termo
'a
quo'.
Data
do
desembolso. Aplicação do art. 1o, § 2o, da lei
6.899/81 que se limita às hipóteses em que o
valor pretendido já haja sido corrigido até a

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data da propositura da demanda. Sentença
reformada. Sucumbência recíproca. Recurso
parcialmente
provido. (TJSP; Apelação
1000269-
91.2018.8.26.0066;
Relator
(a): Vito
Guglielmi;
Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos -
3a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/08/2018; Data de
Registro: 17/08/2018)
Por sua vez, melhor sorte cabe à apelante no tocante à multa
aplicada, prevista no art. 35, § 5o, da Lei no Lei no 4.591/64, por falta
de subsunção do caso concreto à referida previsão legal. A sentença
considerou ser o caso de condenação, pelos seguintes fundamentos:
“Ora, de se supor que o incorporador tenha
ciência
das
obrigações
legais
para
a
comercialização de unidades imobiliárias, sendo
um de seus requisitos o registro da incorporação
na matrícula do imóvel. Evidente, portanto, que
no caso em tela houve a comercialização de
unidade
imobiliária
sem
seu
registro,
contrariando o artigo 32 da Lei no 4.591/64.
(...)
Destarte, afigura-se aplicável a multa de 50%
sobre a quantia efetivamente recebida pelas rés
pela comercialização de unidade autônoma sem
a prévia incorporação imobiliária.”
Com efeito, estabelece o art. 35, § 5o, da Lei no 4.591/64: “Na
hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na
multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável
por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição”.
Por sua vez, o § 4o assim determina: “Descumprida pelo

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incorporador e pelo mandante de que trata o § 1o do art. 31 a obrigação
da outorga dos contratos referidos no caput dêste artigo, nos prazos ora
fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão
ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito
real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção
compulsória do contrato correspondente.”
A multa prevista no § 5o, do art. 35, da Lei no 4.591/64, portanto,
não é aplicável pelo fato de ter sido o imóvel comercializado antes do
registro do memorial de incorporação, mas sim, quando o incorporador,
após decorridos 60 dias do fim do prazo de carência para efetivação da
incorporação (Lei no 4.591/64, art. 34), não celebra o contrato relativo à
fração ideal de terreno, o contrato de construção e a convenção de
condomínio. Neste sentido, explana o julgado do A. STJ:
INCORPORAÇÃO. ATRASO NA CELEBRAÇÃO
DO CONTRATO. MULTA DE 50% (ART.
35, § 5o, DA LEI No 4.591, DE 16.12.1964).
EXECUÇÃO CABÍVEL.
A multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei no
4.591/64
decorre
do
descumprimento,
pelo
incorporador, da sua obrigação de outorgar ao
adquirente
o
contrato
no
prazo
legal,
independentemente da averbação a que se refere
o § 4o do mesmo preceito legal. Precedente.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 147.826/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2003, DJ 29/03/2004, p.
244)
E, como visto, tal obrigação independe de registro. A fim de aclarar
ainda mais a situação prevista em lei, destaco excerto do julgado ora
citado:

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“O art. 35, § 4o, da Lei no 4.591, de 16.12.1964,
estabelece uma mera faculdade ao adquirente: a
averbação da “carta proposta” ou do “ajuste
preliminar” confere-lhe direito real oponível a
terceiro.
Já o § 5o independe da formalização acima
referida. O atraso imputável ao incorporador,
excedente aos 60 (sessenta) dias contados da
celebração do “ajuste preliminar”, dá ensejo a
que o adquirente possa exigir a sanção ali
prevista por meio da execução, ou seja, a multa
de 50% sobre a quantia por ele paga. Consoante
assinalou o pronunciamento judicial acima
aludido: “não há, permissa venia, nenhum
condicionamento a que, previamente à cobrança
executiva,
seja
registrado
o
documento
preliminar no Registro de Imóveis. Esse registro,
como já se viu, é faculdade de que dispõe o
adquirente. Nunca obrigação. Muito menos pré-
requisito para a execução” (fl. 84)”
Logo, a comercialização antecipada das unidades não é causa de
incidência da multa prevista no art. 35, § 5o, da Lei no Lei no 4.591/64,
motivo pelo qual há de ser afastada. À guisa de ilustração, já decidiu
este Colegiado:
COMPRA
E
VENDA.
Deserção.
Inocorrência.
Ilegitimidade
passiva
afastada.
Incorporadora
assumiu o empreendimento. No mérito, a despeito da
validade do contrato de cessão, a demora na
conclusão das obras autoriza o adquirente, que havia
optado pela continuidade do negócio com a apelante,
a pedir a rescisão do contrato, recebendo de volta a
totalidade dos valores pagos. Multa prevista no art.
35, § 5o, da Lei no Lei no 4.591/64 é afastada, assim
como os lucros cessantes em relação à recorrente.
PRELIMINARES
REJEITADAS
E
RECURSO

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PARCIALMENTE
PROVIDO.
(TJSP;
Apelação
1034925-11.2014.8.26.0100; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13a
Vara Cível; Data do Julgamento: 25/10/2018; Data de Registro:
26/10/2018)
Compromisso
de
compra
e
venda.
Comercialização antes do devido registro de
incorporação imobiliária, em afronta ao teor da
norma contida no artigo 32 da lei n. 4.591/64.
Sustentada a cominação da multa prevista no
art. 35 da referida lei. Descabimento. Cominação
de multa que, enquanto penalidade, comporta
interpretação restritiva. Subsunção à hipótese
legal.
Não
ocorrência.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido.
(TJSP;
Apelação
1034051-48.2017.8.26.0576; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão
Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do
Rio Preto - 6a Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2018;
Data de Registro: 30/05/2018)
Por fim, a condenação no ônus sucumbencial não merece
reforma. Isso porque, no presente caso não caberia a fixação por
equidade, a qual só pode acontecer de forma subsidiária, nos casos
previstos na norma processual, in litteris:
“Art. 85, “§ 8o, CPC: Nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito
baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por
apreciação equitativa, observando o disposto
nos incisos do § 2o.”
Não há abertura para aplicação deste dispositivo, por não ter a
causa valor inestimável, irrisório proveito econômico ou valor muito
baixo (R$ 994.450,18). Ora, houve condenação da ré em restituir

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todos os valores pagos, não havendo qualquer impeditivo para que os
honorários sejam fixados sobre o valor da condenação, a ser obtido
em fase de liquidação. Neste condão, prevê o artigo 85 do CPC:
Artigo 85, § 2o, CPC: Os honorários serão
fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação,
do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado
da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço.
Da análise do artigo, verifica-se que o valor mínimo de 10%
deve ser fixado quando o trabalho realizado pelo advogado da parte
contrária bem como o tempo dispendido forem de pequena monta.
Assim, considerando que, na presente demanda, não houve dilação
probatória, e ser a causa altamente repetitiva, tenho que a fixação do
valor mínimo (10% sobre o valor atualizado da condenação) é
condizente.
Postas tais premissas, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação da promitente vendedora,
para excluir a multa fixada em 50% dos valores pagos, com fulcro no
art. 35, § 5o, da Lei no Lei no 4.591/64 e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação do promitente comprador,
para que o termo inicial dos juros de mora sejam computados a partir
de agosto/2016, data da interpelação extrajudicial da ré, constituindo-

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a em mora, com fundamento no art. 397, parágrafo único, do CC.
Como
consectário
lógico,
com
base
no
princípio
da
sucumbência, fixo a sucumbência recíproca, uma vez que tanto a
parte autora quanto a ré decaíram em partes proporcionais dos
pedidos, nos termos do Artigo 86 do CPC: Se cada litigante for, em
parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles
as despesas.
Cada parte arcará com metade das custas e despesas
processuais além dos honorários da parte adversa, que ora fixo, já
considerando os honorários recursais previstos no artigo 85, §11o do
CPC, em 15% sobre o valor em que sucumbiu a autora2, em favor
do patrono da ré, e 15% sobre o valor atualizado da condenação,
em favor do patrono do autor, inadmitida a compensação (artigo 98, §
14o do CPC).
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase
recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e
solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator
2 Multa de 50% dos valores pagos, lucros cessantes e danos morais.