Tribunal: TJSP
Processo: 1001409-93.2016.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
r Federal 114/2002, que adequou a lei complementar anterior às inovações introduzidas pela EC 33/2001. Inexigibilidade do imposto, por desrespeito ao fluxo de positivação das leis tributárias. Tema 171 do STF. Repercussão Geral. Segurança concedida anteriormente para declarar a inexigibilidade do ICMS na operação em discussão. Coisa julgada. Sentença de parcial procedência para, no tocante aos juros, afastar a incidência da Lei Estadual no 13.918/09. Recurso provido para julgar procedentes os embargos.
(TJSP; Apelação Cível 1001409-93.2016.8.26.0014; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/01/2020; Data de Registro: 27/01/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Antonio Carlos Villen

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

27/01/2020

Data de publicação:

27/01/2020

Ementa:
ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Operação efetuada após o advento da Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001, que deu nova redação ao artigo 155, § 2o, IX, "a" da Constituição Federal. Caso em que a exigência do tributo não está fundada em lei estadual posterior à Lei Complementar Federal 114/2002, que adequou a lei complementar anterior às inovações introduzidas pela EC 33/2001.

Ementa:
ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Operação efetuada após o advento da Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001, que deu nova redação ao artigo 155, § 2o, IX, "a" da Constituição Federal. Caso em que a exigência do tributo não está fundada em lei estadual posterior à Lei Complementar Federal 114/2002, que adequou a lei complementar anterior às inovações introduzidas pela EC 33/2001. Inexigibilidade do imposto, por desrespeito ao fluxo de positivação das leis tributárias. Tema 171 do STF. Repercussão Geral. Segurança concedida anteriormente para declarar a inexigibilidade do ICMS na operação em discussão. Coisa julgada. Sentença de parcial procedência para, no tocante aos juros, afastar a incidência da Lei Estadual no 13.918/09. Recurso provido para julgar procedentes os embargos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000029677
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001409-93.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
HOSPITAL ALEMÃO OSWALDO CRUZ, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001409-93.2016.8.26.0014
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VOTO No 550/19
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO 1001409-93.2016.8.26.0014
COMARCA: SÃO
PAULO

VARA
DAS
EXECUÇÕES
FISCAIS
ESTADUAIS
APELANTE: HOSPITAL ALEMÃO OSWALDO CRUZ
APELADO:
ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA:
ROBERTA DE MORAES PRADO
ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Operação efetuada
após o advento da Emenda Constitucional no 33, de 11 de
dezembro de 2001, que deu nova redação ao artigo 155,
§ 2o, IX, “a” da Constituição Federal. Caso em que a
exigência do tributo não está fundada em lei estadual
posterior à Lei Complementar Federal 114/2002, que
adequou a lei complementar anterior às inovações
introduzidas pela EC 33/2001. Inexigibilidade do
imposto, por desrespeito ao fluxo de positivação das leis
tributárias. Tema 171 do STF. Repercussão Geral.
Segurança concedida anteriormente para declarar a
inexigibilidade do ICMS na operação em discussão.
Coisa julgada. Sentença de parcial procedência para, no
tocante aos juros, afastar a incidência da Lei Estadual no
13.918/09. Recurso provido para julgar procedentes os
embargos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Hospital
Alemão Oswaldo Cruz contra sentença que julgou parcialmente procedentes
os embargos à execução fiscal, para, no tocante aos juros, “afastar a
incidência da Lei Estadual no 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC a partir
de 01/01/1999” (fl. 1114).
Apela
o
embargante.
Alega,
em
síntese,
a
inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.001/2001, que instituiu o ICMS
sobre a importação realizada por não contribuinte do imposto. Isso porque
foi editada antes da Lei Complementar 114/2002, que introduziu normas
gerais sobre tal hipótese de incidência. Logo, não foi observado o

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necessário fluxo de positivação, conforme decidiu o STF em sede de
repercussão geral no RE no 439.796 (Tema 171). Por tal razão, os embargos
à execução fiscal devem ser julgados totalmente procedentes, com a
anulação da CDA no 1.089.490.857 e a extinção do processo de execução.
Para tal fim, pede seja dado provimento ao recurso.
Recurso tempestivo e respondido (fls. 1163-1169).
Instadas, as partes ofereceram as manifestações de
fls. 1194/1208 e 1209/1226 sobre o trânsito em julgado da sentença
proferida
nos
autos
do
mandado
de
segurança
no
0019568-
90.2009.8.26.0000.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta provimento.
De início, cumpre consignar que esta 10a Câmara, em sede
de retratação, alterou o acórdão prolatado no mandado de segurança
impetrado pela ora embargante (autos no 0019568-90.2009.8.26.0000), e
que, tal como aqui ocorre, versava sobre a inexigibilidade do ICMS na
operação de importação por ela descrita. O julgado negou provimento aos
recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado, e, desse modo, manteve
a sentença de concessão da ordem. Conforme informação veiculada no SAJ,
o trânsito em julgado se deu em 17.10.2019. Em razão, portanto, da
existência de coisa julgada no sentido da inexigibilidade do ICMS na
mencionada operação de importação, deve ser extinta a execução fiscal.
Saliente-se que o julgado está em consonância com o
decidido pelo STF no RE 439.796/PR, cuja ementa transcrevo:

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CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
OU
INTERMUNICIPAL.
“NÃO
CONTRIBUINTE”.
VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002.
POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE
POSITIVAÇÃO.
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há
competência constitucional para estender a incidência do ICMS
à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se
dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços,
após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre
operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra
da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição),
pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria
a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e
“mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É
constitucional a tributação das operações de circulação jurídica
de bens amparadas pela importação. A operação de importação
não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem
importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a
circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte
habitual do tributo também não afeta a caracterização da
operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração
das operações de importação pode desequilibrar as relações
pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de
modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.
CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4.
Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para
instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i
da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário
depende da existência de lei complementar de normas gerais
(LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da
competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato
jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação
federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram
convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da
“constitucionalização
superveniente”
no
sistema
jurídico
brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de
cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência

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tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC
114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das
operações de importação realizadas por empresas que não sejam
comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de
transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação
somente será admissível se também respeitadas as regras da
anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com
base em cada legislação local que tenha modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC
114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio
Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso
extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá
provimento.
(RE 439796, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,
j. 06/11/2013 - grifei)
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS IMPORTAÇÃO.
CONTRIBUINTE
NÃO
HABITUAL.
EC
33/2001.
NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL POSTERIOR A
EMENDA CONSTITUCIONAL. RE 439.796-RG. 1. Nos
termos da jurisprudência desta Corte, após a Emenda
Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS
sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou
jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à
prestação de serviços. 2. A validade da constituição do crédito
tributário, todavia, depende da existência de lei complementar
de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes
do exercício da competência tributária, contemporâneas à
ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 3.
Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é
cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei no
12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se
nega
provimento,
com
aplicação
da
multa
prevista
no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
(RE 636790 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, j.14/10/2016).
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO
MÉDICO. NÃO CONTRIBUINTE. EC 33/2001. CRIAÇÃO

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DE NOVA LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE. RE 439.796.
AGRAVO REGIMENTAL QUE VISA TÃO SOMENTE
REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO
MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
(RE 594996 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j.
28/06/2016)
Vale acrescentar que o Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0018486-77.2016.8.26.0000, Rel. BORELLI THOMAZ, j. 29.06.2016, v.u.,
também acolheu a tese de inconstitucionalidade do art. 1o, VII, da Lei
Estadual no 11.001/2001:
Incidente de inconstitucionalidade. Lei Estadual 11.001/2001.
Artigo 1o, inciso VII, que deu nova redação ao inciso V do artigo
1o da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência de ICMS sobre a
entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por
pessoa física ou jurídica, qualquer que seja sua finalidade.
Descabimento. Legislação anterior à edição de legislação
complementar federal sobre o tema. Violação da exigência
plasmada no artigo 146, inciso III, 'a' da Constituição Federal.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal. Incidente de
inconstitucionalidade acolhido.
Note-se que o art. 927, V, do Código de Processo Civil
determina que os juízes e tribunais observem as orientações do plenário ou
órgão especial a que estiverem vinculados.
Sendo assim, é inarredável a conclusão de que o crédito
tributário não foi constituído de forma válida, sendo de rigor a reforma da
r. sentença.
Por todo o consignado, o recurso comporta provimento para
que os embargos à execução sejam julgados integralmente procedentes. Em
consequência, os ônus sucumbenciais deverão ser suportados pela

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embargada e, em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, os
honorários advocatícios devem ser fixados no valor médio dos patamares
legais correspondentes, observado o necessário escalonamento das faixas
(art. 85, § 3o e incisos e §5o, CPC), calculados sobre o valor executado
atualizado, atendidos os parâmetros do §2o do art. 85 do CPC.
Pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar
procedentes os embargos e condenar a embargada ao pagamento de
honorários advocatícios, nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR