Tribunal: TJSP
Processo: 1000220-34.2016.8.26.0288
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-11
Data de publicação: 2020-04-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Tomoxifeno. Papiloma Intraductal e Hiperplasiaa Ductal Atípica. Procedência da ação, condenando-se o Município e o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática.

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Tomoxifeno. Papiloma Intraductal e Hiperplasiaa Ductal Atípica. Procedência da ação, condenando-se o Município e o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do Município. Tema 106 do STJ. Inaplicável. Comprovada a incapacidade financeira do autor para arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade da medicação. Laudo pericial que corrobora à necessidade do tratamento. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares. Excessiva onerosidade da multa diária fixada. Redução do valor das atreintes para a monta de R$ 250,00, limitada ao teto de R$ 10.000,00. Critério da equidade que deve, no caso em comento, ser utilizado para a fixação de honorários. Honorários mantidos. Recurso não provido. Remessa necessária parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251706
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000220-34.2016.8.26.0288, da Comarca de Ituverava, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITUVERAVA, é apelada ROSILENE SILVA DELGADO BARBOSA
SANDOVAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso de apelação e deram parcial provimento à remessa necessária. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 11 de abril de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000220-34.2016.8.26.0288 -Voto no 14735
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APELAÇÃO No 1000220-34.2016.8.26.0288
COMARCA: ITUVERAVA 2a VARA
APELANTE: MUNICÍPIO DE ITUVERAVA
APELADO: ROSILENE SILVA DELGADO BARBOSA SANDOVAL
JUIZ: DR. JOSÉ MAGNO LOUREIRO JUNIOR
VOTO No 14735
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação
de Obrigação de Fazer. Pretensão ao fornecimento de
medicamento. Tomoxifeno. Papiloma Intraductal e Hiperplasiaa
Ductal Atípica. Procedência da ação, condenando-se o Município e
o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido
fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde.
Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação
solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade
passiva do Município. Tema 106 do STJ. Inaplicável. Comprovada
a incapacidade financeira do autor para arcar com o tratamento de
que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade da
medicação. Laudo pericial que corrobora à necessidade do
tratamento. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos
e/ou similares. Excessiva onerosidade da multa diária fixada.
Redução do valor das atreintes para a monta de R$ 250,00,
limitada ao teto de R$ 10.000,00. Critério da equidade que deve,
no caso em comento, ser utilizado para a fixação de honorários.
Honorários mantidos. Recurso não provido. Remessa necessária
parcialmente provida.
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto contra a r. sentença de fls. 482/487, que julgou procedente ação de
obrigação de fazer, para condenar Município de Ituverava e a Fazenda
Pública do Estado de São Paulo ao fornecimento gratuito, à parte autora, do
medicamento Tamoxifeno 20mg/dia, por tempo indeterminado, facultado o
fornecimento de medicamento genéricos e/ou similares, sob pena de multa
diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada ao valor de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), em caso de descumprimento da obrigação (fl. 564).
Além isso, a r. sentença condenou o Município ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (mil e

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quinhentos reais), nos moldes do artigo 85, §8o do CPC.
A liminar requerida foi indeferida às fls. 211/213.
Em despacho de fl. 256, o d. juízo a quo determinou, de
ofício, a produção de prova pericial.
A parte autora interpôs agravo de instrumento contra dito
despacho (fls. 286/287), o qual teve sua inadmissibilidade declarada em
decisão monocrática de fls. 313/316.
Realizada a perícia, o laudo fora juntado às fls. 329/335.
Em despacho de fl. 379, o d. Magistrado deferiu o pedido
do Município de Ituverava para incluir, no polo passivo da ação, a empresa
Unimed Norte Paulista. Tal medida, no entanto, fora revogada em decisão de
fls. 472/473, após manifestação da empresa nos autos.
Sobreveio a r. sentença declarando a procedência da
ação.
O Município apela às fls. de no 496/505. Alega, em breve
síntese, a necessidade de reconhecimento da sua ilegitimidade passiva no
presente feito. Além disso, alega que o fornecimento de referido
medicamento comprometeria o orçamento do município, prejudicando assim
toda a coletividade em prol do interesse individual do autor. Requer, por fim,
a diminuição do valor arbitrado a título de honorários advocatícios.

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Foram apresentadas contrarrazões às fls. 516 /524.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita reexame, uma vez que
ilíquida, conforme dispõe o artigo 496, I, do Código de Processo Civil e
Súmula 490 do E. STJ.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso Especial no
1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC, pertinente ao
Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração - EDcl

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no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu em parte
apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de ofício, alterou o
termo inicial da modulação dos efeitos do recurso especial repetitivo,
passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os
requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a
partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão ser
exigidos apenas nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Dito isso, passa-se à analise das questões preliminares.
No que toca à legitimidade do Município para figurar no

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polo passivo da ação, cumpre consignar que os destinatários da norma contida
na primeira parte do artigo 196 da Constituição Federal (“A saúde é direito de
todos e dever do Estado”) são as pessoas jurídicas dos três níveis da
Federação. Como consequência, as prestações decorrentes do dispositivo
podem ser exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel. Min.
Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min Joaquim
Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no 1.082.865/RS, Rel. Min
Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no 771.537/RJ, Rel. Min Eliana
Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes julgados das Câmaras de Direito
Público deste Tribunal: Ap. no 0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente
de Abreu Amadei, 1o C., j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000,
Rel. Des. Rebouças de Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no
2236712-49.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11o C., j. 24/11/2015;
Ap. 216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas Gomes,
11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão Especial,
segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser
proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
No caso ora em tela, optou a parte autora por pleitear seus
direitos tanto perante o Município, quanto perante o Estado de São Paulo, não
cabendo, pois, a nenhuma das partes rés, intervir em sentido contrário na

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tentativa de se abster de sua responsabilidade legal.
Resta inevitável, pois, que Município figure no polo
passivo do pleito em questão.
Feitas tais considerações, passa-se à análise das questões
de mérito.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada com o
objetivo de que o Município de Ituverava e a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo sejam condenados ao fornecimento gratuito, à parte autora, do
medicamento Tamoxifeno.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente a ação,
para condenar a parte ré ao fornecimento do fármaco requerido.
Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido era
medida que se impunha.
Salienta-se, primeiramente, que a parte autora é pessoa
comprovadamente incapaz de arcar com o tratamento de que necessita. É o
que se depreende dos documentos apresentados à fl. 248/250 dos autos.
Ademais, ressalta-se o fato de a autora ser assistida por advogado conveniado
à Defensoria Pública do Estado de São Paulo (fl. 11) e se encontrar sob o
abrigo da gratuidade de justiça no presente pleito (fls. 211/213), fato que
corrobora a tese da hipossuficiência financeira.
Para além disso, depreende-se do laudo médico

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apresentado às fls. 13/17 que a autora padece de Papiloma Intraductal e
Hiperplasia Ductal Atípica. Não por outro motivo, pleiteia o fornecimento do
medicamento anteriormente descrito, uma vez que necessário para o
tratamento de sua moléstia.
Importante dizer que referida documentação possui
legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde da autora. Trata-se de
documentação produzida por profissional regularmente credenciado, que
goza de presunção de idoneidade técnica e de veracidade sobre a necessidade
do paciente. Destaca-se, ainda, que tais documentos sequer foram
impugnados de forma fundada pela parte impetrada, fato que corrobora a
supracitada tese de veracidade dos relatórios.
Para além disso, é de se ressaltar a conclusão obtida pela
prova pericial produzida, que, às fls. 329/335, explicita a necessidade da
medicação:
A pricianda tem antecedente de Hiperplasia Ductal de mama
diagnosticada em agosto de 2015, o qual foi indicado o
tratamento com Tamoxifeno 20 mg/dia por período de 5 anos.
O risco de desenvolvimento de um carcinoma invsor na
paciente com hiperplasia ductal atípica é de 4 vezes o da
população geral durante um prazo de 15 anos.
Pacientes com uma predisposição genética para o câncer de
mama são dadas anos de modulador selectivo estrogênio
receptor da droga (SERM), tais como o tamoxifeno e
raloxifeno. São drogas que bloqueiam a ação do estrogênio
no tecido mamário.
A pericianda tem indicação o uso de Tamoxifeno com

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finalidade profilática para desenvolvimento de neoplasia
maligna mamaria, conforme prescrição de seu médico
assistente. (sic)
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e princípios
que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte autora. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar
no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia de
acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim,
enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor
para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos
cidadãos universalmente, no caso de um direito social como
a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar
mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a
adoção de critérios distributivos para esses recursos.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no artigo
196, da Constituição Federal não é meramente programática. É direito
consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao alvedrio do
Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente torná-lo inócuo.

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É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir
nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito
cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à
Administração ignorar as determinações constitucionais e legais que lhe são
dirigidas e estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários
dos serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. A autora fez prova de que sofre de doença
grave e necessita do fármaco indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se pode
ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito social à
saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e dever do
Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a
redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social do
indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros

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agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de
saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do indivíduo,
abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (item 4).
No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade da medicação
apontada, de modo que a concessão dos medicamentos pleiteados era medida
inevitável.
Entretanto, consoante fora explicitado pela r. sentença,
destaca-se que o fornecimento do medicamento em questão não pode estar
adstrito a especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento
de
medicamentos
genéricos e/ou similares, desde que respeitado
rigorosamente o princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação,
constantes da receita médica atualizada, que deverá ser apresentada a cada 6
(seis) meses, no intuito de comprovar a persistência da necessidade do
tratamento.
Em sede de remessa necessária, merece reforma a r.
sentença no que tange à multa diária fixada.
Quanto ao tema, é importante registrar a legalidade da
aplicação da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já
amplamente reconhecida pela jurisprudência.
Sua imposição se revela como o meio mais eficaz para
estimular a realização da obrigação imposta judicialmente. Trata-se de

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mecanismo legítimo à garantia da efetividade do provimento jurisdicional,
não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde que aplicada
proporcional e razoavelmente.
A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça a respeito do tema:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA
POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DECISÃO
JUDICIAL
DETERMINANDO
A
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS SOB PENA DE
COMINAÇÃO
DE
MULTA
DIÁRIA
POR
DESCUMPRIMENTO
DE
ORDEM
JUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
GARANTIA
DA
EFETIVIDADE
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos
do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de multa contra
a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de
fazer, como no presente caso, em que aplicada em razão da
inobservância da determinação judicial de apresentação de
documentos.
2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS GERAIS
desprovido.”
(AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/06/2014, DJe 04/08/2014)
Assim, em face da possibilidade de descumprimento de
obrigação judicialmente fixada, afigura-se perfeitamente admissível o
arbitramento de multa sancionatória contra a Fazenda para compeli-la ao
cumprimento da obrigação.
Nada obstante a isso, entende-se que o valor fixado

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mostra-se excessivamente oneroso no caso em comento.
Assim sendo, observando a finalidade da multa diária,
bem como a necessária razoabilidade e proporcionalidade em seu
arbitramento, fixo-a no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por
dia para o caso de descumprimento da obrigação, com limite de R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Por fim, no que tange ao debate a respeito dos honorários
advocatícios, a r. sentença deve ser mantida.
Tem-se que o bem tutelado pela ação era a saúde, a qual
possui valor inestimável. Dito isso, nada obsta a fixação de honorários
advocatícios em conformidade ao critério da equidade, que, vale ressaltar,
encontra-se previsto no Código de Processo Civil, em seu artigo 85, §8o.
Sendo assim, é o caso manutenção do valor dos
honorários no patamar de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), o qual e
mostra razoável para o caso em questão e bem remunera o trabalho
despendido pelo causídico da parte autora.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação e dou parcial provimento à remessa necessária, nos
termos supracitados.
MARCELO SEMER
Relator