Tribunal: TJSP
Processo: 2211440-77.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico ilícito de entorpecentes – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Panorama atual da saúde mundial, em decorrência da pandemia de Covid-19 que, por si só, não é apto a justificar o pedido de liberdade provisória – Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776555
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2211440-77.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
paciente DIOGO RODRIGO COSTA e Impetrante APARECIDA MARIA
PEREIRA, é impetrado MMJD DA 4a VARA CRIMINAL - FORO DE SÃO JOSÉ
DOS CAMPOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2211440-77.2020.8.26.0000 -Voto no 25.800
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Habeas Corpus Criminal no2211440-77.2020.8.26.0000
Impetrante: Aparecida Maria Pereira
Paciente: Diogo Rodrigo Costa
Comarca: São José dos Campos
Voto no 25.800
HABEAS
CORPUS

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS
PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL PANORAMA ATUAL DA SAÚDE MUNDIAL, EM
DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DE COVID-19 QUE, POR SI
SÓ, NÃO É APTO A JUSTIFICAR O PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA

CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO ORDEM DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por APARECIDA MARIA PEREIRA em favor de
DIOGO RODRIGO COSTA, apontando como autoridade coatora
o Juízo de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de São José
dos Campos (autos n° 1500985-86.2020.8.26.0617), que indeferiu o
pedido de liberdade provisória ao paciente (fls. 33/34).
O paciente se encontra cautelarmente privado
de sua liberdade de locomoção porquanto incurso, em tese, nos
crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de
agosto de 2.006 c.c. art. 61, inc. II, alínea j, do Cód. Penal e art. 16,
§1o, inc. IV, da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2.003 c.c. art.
61, inc. II, alínea j, do Cód. Penal, na forma do art. 69 do Cód.
Penal.
Resumidamente, o habeas corpus é impetrado

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sob os seguintes argumentos: (i) ausência dos requisitos
autorizadores da custódia cautelar; (ii) condições pessoais
favoráveis do paciente; (iii) inidoneidade da fundamentação da r.
decisão vergastada e; (iv) risco à saúde do paciente, tendo em
vista a situação de pandemia de Covid-19.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual, ainda que com a imposição de medidas cautelares
alternativas ao cárcere.
A liminar foi indeferida às fls. 42/50.
Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça às
fls. 54/57, manifestando-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação do paciente.
Com efeito, é aparentemente presente, na
espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da materialidade,
constituída pela apreensão de estupefacientes (cf. auto de exibição
e apreensão de fls. 21/22 e laudo de constatação de fls. 18/21 dos

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autos digitais da ação penal) e indícios suficientes de autoria
delitiva, consubstanciados no próprio contexto de flagrância (fls.
11/16).
Paralelamente, constata-se que a quantidade,
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes
apreendidos (60 pedras de crack e um tijolo de skunk pesando
quase 1 Kg), são indicativos, em princípio e em tese, da prática de
expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a saúde pública.
Ademais,
a
quantidade,
forma
de
fracionamento e acondicionamento da droga, aliados à apreensão
conjunta de diversas anotações aparentemente relativas à
contabilidade do tráfico, bem como de significativa quantia de
dinheiro (R$ 23.401,60), de um rolo de plástico transparente e de
um pacote contendo cerca de mil embalagens plásticas vazias,
indicam sua aparente destinação à mercancia, além de pesar
também em desfavor do paciente a atribuição de violação ao
crime de posse ilegal de arma de fogo, a saber, uma espingarda,
de calibre 12.
Tais circunstâncias evidenciam, prima facie, a
propensão do paciente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a
real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.
Mais ainda, há que se ponderar que o paciente

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tentou furtar-se à persecução penal, empreendendo fuga ao
avistar os policiais militares, fato esse indicativo de que a
concessão de liberdade provisória implicaria sério risco à higidez
da persecução penal, sendo fundamentação suficiente a embasar
a manutenção da custódia preventiva, ordenada para garantir a
aplicação da lei penal (confira-se: RHC 114.908/RR, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe
16/03/2020).
De forma semelhante: “Esta Corte Superior
possui entendimento consolidado acerca da manutenção da custódia
preventiva diante da periculosidade do acusado, evidenciada pela fuga no
momento da abordagem, demonstrando total desinteresse na aplicação da
lei penal. Julgados nesse sentido.” (HC 481.541/SP, Rel. Min.
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 27/08/2019, DJe
02/09/2019).
Por essas razões, a concessão da ordem
implicaria intolerável vulneração da ordem pública, na acepção
doutrinária do termo1.
A expansão do comércio de drogas ilícitas
coopera com o desmantelamento de núcleos familiares e exige de
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de
muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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parcela dos criminosos que fazem a substância entorpecente
chegar ao consumidor final envolvimento com outros tipos de
crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso do paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados aos pacientes, e relativamente aos quais há clara

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intenção do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos

Untermaβverbot2.
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta
que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência
e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos
dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está,
poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais
quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções
fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral
(e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e
aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

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As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre o Estado e estas
partes, tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e
justa (art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à
preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do
mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, mas, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide na espécie o comando inserto no Título
II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e garantias
fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado pelo
aplicador da lei.

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Desta forma, quando presente prova da
materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente, o que concretamente ocorre na espécie,
incidirá a presunção constitucional de perigo à ordem pública
(hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder ao
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas
pela autoridade indicada como coatora são fundamentadas em
análise abstrata ou ignoram a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública, que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição, que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos

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crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e na
Constituição.
Frise-se não ser necessário que a decisão que

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decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, não se deve incorrer “no equívoco de
afirmar ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do
delito. A abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador,
do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que,
mesmo quando empregue expressões de cunho genérico, decide
considerando as circunstâncias concretas do caso que tem diante de si”
(cf. habeas corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador:
12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, j. em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
Outrossim, apesar do documento de fl. 39, “A
existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade,
bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão
de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a
decretação da medida extrema.” (AgRg no HC 574.544/SP, Rel. Min.
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. em 30/06/2020, DJe
04/08/2020).

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No mesmo sentido: STJ - Habeas Corpus no
49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves
Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Ainda neste sentido “A primariedade, a residência
fixa e os bons antecedentes não obstam a decretação da custódia cautelar
quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.”
(AgR no HC 160518, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, j. em 22/10/2018).
E nem se alegue ser cabível a revogação da
custódia cautelar apenas em razão da atual situação mundial em
relação ao novo Coronavírus, classificada como pandemia de
COVID-19.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios
pelo Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação
no 62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui
caráter cogente.
Outrossim, o Ministro do STF Edson Fachin,

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nos autos da AP 1030, proferiu decisão indeferindo prisão
domiciliar mesmo frente à pandemia de COVID-19, uma vez que
a Recomendação 62 do CNJ, "por se tratar de mera recomendação,
não confere direito subjetivo aos detentos que se incluem nos
denominados grupos de risco à obtenção de benefícios excepcionais".
E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três
critérios: "1) obediência à legislação penal e processual penal, que se
sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as
recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3)
análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19
em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento
pata a rede de saúde pública ou particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
decisão
monocrática de indeferimento liminar de processamento do
habeas corpus, proferida em 30/04/2020:

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“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de
18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega
do convívio social, causa mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ - RHC
131.732-RJ; rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. em
08/09/2020; STJ
AgRg no RHC 131.189-SP; Rel. Min. NEFI
CORDEIRO, j. 08/09/2020.
E, na espécie, apesar do documento de fl. 33,
não há nenhuma comprovação nos autos de que o paciente
realmente integre grupo de risco da Covid-19, tampouco que seu
estado de saúde seja grave ou de que necessite de cuidados
especiais não disponíveis na unidade prisional em que se
encontra.
Assim, o panorama atual da saúde mundial,
por si só, não é apto a justificar a revogação da prisão preventiva.

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Por fim, não se mostra suficiente a adoção das
medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos incisos II, III, IV
e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a
vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv)
pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de
folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
a determinação de suspensão da atividade econômica atual do
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe
é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, o mero

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fato de recolher fiança não afastaria a existência dos pressupostos
da custódia cautelar, mormente considerando-se que nada
garante que, após paga a fiança, aquele por ela beneficiado não
voltará a delinquir.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda
que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva
fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual
recalcitrância na prática de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de
locomoção do paciente, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR