Tribunal: TJSP
Processo: 1001821-11.2018.8.26.0222
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à execução fiscal – ISS dos exercícios de 2014 a 2016 – Município de Guariba – Cerceamento de defesa – Alegação de falta de abertura de prazo para apresentação de réplica à impugnação ofertada pela municipalidade e de oportunidade para produção de provas - Ausência de prejuízo – Possibilidade de manifestação quanto à impugnação, nas razões da presente apelação - O

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à execução fiscal – ISS dos exercícios de 2014 a 2016 – Município de Guariba – Cerceamento de defesa – Alegação de falta de abertura de prazo para apresentação de réplica à impugnação ofertada pela municipalidade e de oportunidade para produção de provas - Ausência de prejuízo – Possibilidade de manifestação quanto à impugnação, nas razões da presente apelação - O magistrado, como destinatário da prova, tem a faculdade de decidir sobre a necessidade de provas, podendo dispensar sua produção, caso a entenda desnecessária – Aplicação dos artigos 355, inc. I e 370, parágrafo único, ambos do CPC/2015 – Preliminar afastada - Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social – Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 – Impossibilidade - Caráter empresarial não afastado - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara - Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112586
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001821-11.2018.8.26.0222, da Comarca de Guariba, em que é apelante ORTRAMED -
SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
GUARIBA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos negaram
provimento ao recurso, vencido o relator sorteado. Adotou-se a técnica de
julgamento do art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a integrar a
turma julgadora os Desembargadores Silva Russo e Rodrigues de Aguiar,
presentes à sessão. Por maioria negaram provimento ao recurso, vencido o relator
sorteado - Des. Eurípedes Faim, que declarará. Acórdão com o 2° juiz - Des. Raul
De Felice.", de conformidade com o voto do Relator Designado, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE, vencedor, EURÍPEDES FAIM, vencido, RAUL DE FELICE (Presidente),
ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020
RAUL DE FELICE
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1001821-11.2018.8.26.0222
Apelante: Ortramed Serviços Médicos S/S Ltda.
Apelada: Prefeitura Municipal de Guariba
Comarca: Guariba
VOTO No 11459
APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução fiscal ISS dos
exercícios de 2014 a 2016
Município de Guariba

Cerceamento de defesa Alegação de falta de abertura de
prazo para apresentação de réplica à impugnação ofertada pela
municipalidade e de oportunidade para produção de provas -
Ausência de prejuízo Possibilidade de manifestação quanto à
impugnação, nas razões da presente apelação - O magistrado,
como destinatário da prova, tem a faculdade de decidir sobre a
necessidade de provas, podendo dispensar sua produção, caso a
entenda desnecessária Aplicação dos artigos 355, inc. I e 370,
parágrafo único, ambos do CPC/2015 Preliminar afastada -
Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade
limitada ao capital social Recolhimento do imposto sob o
regime de alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto-lei no 406/68 Impossibilidade - Caráter empresarial
não afastado - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara -
Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por
ORTRAMED
SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA. contra a
PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARIBA, julgados improcedentes
pela sentença de fls. 237/243 (integrada aos embargos de declaração
rejeitados a fls. 265/266), condenando a embargante ao pagamento das

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custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor
da causa.
Apela
a
embargante,
alegando,
preliminarmente,
cerceamento de defesa, pois não teve oportunidade de se manifestar sobre a
impugnação e especificar e produzir provas. No mérito, sustenta a
inexigibilidade do ISSQN variável e o descabimento da multa de mora e dos
juros com índice superior à taxa Selic, afirmando que é sociedade
uniprofissional e não empresarial, composta por médicos e os serviços são
prestados sob a responsabilidade pessoal de cada um, razão pela qual faz jus
ao recolhimento do imposto na forma fixa. Requer o provimento do recurso,
para julgar procedentes os embargos, extinguindo a execução fiscal (fls.
273/296).
Em contrarrazões, pugna a municipalidade pela manutenção
da sentença (fls. 305/310).
Recurso tempestivo e preparado, nos termos do art. 1007,
do CPC.
É O RELATÓRIO.
Em outubro de 2017, a Prefeitura Municipal de Guariba
ajuizou execução fiscal em face de Ortramed Serviços Médicos S/C
Ltda., objetivando a cobrança do ISS dos exercícios de 2014 a 2016, no
valor de R$ 70.974,47 (fls. 34/36).
Realizada a citação, a executada opôs embargos à execução

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(fls. 1/16). Após a impugnação, foram julgados improcedentes pela r.
sentença de fls. 237/243 (integrada aos embargos de declaração rejeitados a
fls. 265/266), nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/2015.
A sentença não comporta reforma.
Inicialmente, afasta-se a preliminar de cerceamento de
defesa, eis que, no caso, a falta de abertura de prazo para apresentação da
réplica à impugnação ofertada pela municipalidade não trouxe qualquer
prejuízo processual, uma vez que a embargante já se manifestou sobre toda a
matéria em grau de recurso.
Ademais, ao magistrado, como destinatário das provas,
incumbe a decisão sobre a necessidade ou não de sua produção, não se
podendo olvidar, ainda, a possibilidade de conhecer diretamente o pedido e
proferir sentença, quando se mostrarem desnecessárias outras provas,
conforme dispõe o art. 355, inciso I do CPC/15.
Assim, perfeitamente possível ao julgador dispensar a
produção de provas, caso as entenda desnecessárias, podendo, ainda,
indeferir as diligências consideradas inúteis ou protelatórias (art. 370 do
CPC/15), como no caso dos autos, em que o d. juízo entendeu pela
prescindibilidade de produção de outras provas, concluindo pelo cabimento
do julgamento imediato do feito.
Quanto ao mérito, o recolhimento do ISSQN na forma fixa
está atrelado à presença dos requisitos legais, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e
3o, do Decreto-lei no 406/68, in verbis:

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“Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§1o. quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será
calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função
da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes
não compreendida a importância paga a título de remuneração
do próprio trabalho.”
(...)
§3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1o, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.”
A interpretação literal do § 3o, do art. 9°, do Decreto-Lei no
406/68 levaria à conclusão de que basta a sociedade ser uniprofissional e
de prestação de serviços para o enquadramento tributário previsto no
supramencionado dispositivo legal.
Entretanto, a jurisprudência do STJ tem entendido que o
benefício do § 3o, do art. 9°, do Decreto-Lei no 406/68 “somente é devido
às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com
responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais.”
(AgRg no AI no1349283/RO, Min. Humberto Martins, 2a Turma, j.
2/12/2010).

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Assim, como mencionado, o benefício do recolhimento do
ISSQN no regime de tributação diferenciado é permitido às sociedades de
profissionais, desde que elas ostentem simultaneamente algumas
características,
quais
sejam:
a)
a
uniprofissionalidade;
b)
a
responsabilidade pessoal dos sócios pela prestação dos serviços perante a
sociedade e, c) a ausência de caráter empresarial.
No caso, consoante se depreende do contrato social e
alterações (fls. 20/28), a apelada foi constituída por cotas de
responsabilidade limitada, composta por dois sócios médicos, tendo como
objeto social “a exploração de 'clínica médica para atendimento
ambulatorial tipo I, nas especialidades de ortopedia, traumatologia e
radiologia”. Além disso, “os sócios respondem solidariamente pelas
obrigações sociais”, limitada ao capital social de R$ 3.000,00, com
previsão de recebimento mensal de pró-labore em benefício do sócio
administrador e distribuição de lucros.
Assim, o benefício previsto no artigo 9o do Decreto-Lei no
406/68 não é aplicável ao caso sub judice, vez que os serviços não são
prestados de forma pessoal, sendo notório seu caráter empresarial.
Neste sentido, já decidiu o C. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE
CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO
AOS
PROFISSIONAIS
LIBERAIS
E
ÀS
SOCIEDADES
UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI
406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR
116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU
SOCIEDADE
EMPRESÁRIA.
INAPLICABILIDADE.

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PRECEDENTES
DA
PRIMEIRA
SEÇÃO.
EXERCÍCIO
DE
PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA.
CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento
de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo 3o, do
Decreto-Lei no 406/68, quando os serviços são prestados em caráter
personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos
profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva
responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial"
(EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado
em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Código
Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade
econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso
de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a
produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando
atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza
científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou
jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como
elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o
profissional
liberal
empresário
e
a
sociedade
empresária
profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da
atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9o, §§ 1o
e 3o, do Decreto-Lei 406/68.
4. Recurso especial desprovido” (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a
Turma, j. 20/10/2011, DJE 25/10/2011).
Como já decidiu esta E. Câmara:
“TRIBUTO
ISS
Município de Campinas
Insurgência

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contra a concessão da segurança Pretensão ao recolhimento
do imposto sobre valor fixo, nos termos do § 3o do art. 9o do
Decreto-Lei no 406/68 - Benefício, todavia, não extensivo às
sociedades constituídas por quotas de responsabilidade
limitada Precedentes do STJ - Recurso oficial e voluntário
providos.” (Apelação no 0306375-32.2009.8.26.0000 Rel. Des.
Erbetta Filho, j. 6/2/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória ISS - Sociedade de
profissionais, formada por três contadores Ação interposta em
março de 2004. 1) Pretendido recolhimento do tributo em valor
fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o do
Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre
serviços
prestados
por
sociedades
uniprofissionais

Inexistência de revogação pela Lei Complementar 116/03

Comprovante de inscrição e situação cadastral de novembro de
2003, mantendo a condição de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada - Caráter empresarial não afastado
Sentença reformada
Recurso provido.” (Aelação no
0198618-13.2008.8.26.0000 - Rel. Des. Eutálio Porto, j.
22/4/2014).
Desta feita, à autora, ora apelada, aplica-se a mesma ratio
conclusiva dos julgamentos que negaram o tratamento privilegiado às
sociedades de responsabilidade limitada ao capital social, vez que a adoção
de limitação veda a incidência do benefício diferenciado.
Por tais motivos, impõe-se a manutenção da sentença de
improcedência.

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Por último, a verba honorária fica majorada em um ponto
percentual, de acordo com o disposto § 11, do artigo 85, do CPC,
equivalendo o montante final a 11% (onze por cento) do valor da causa.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos
termos do voto.

Raul De Felice

Relator Designado

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VOTO No.: 13281
APELAÇÃO No.: 1001821-11.2018.8.26.0222
COMARCA: GUARIBA
APELANTE: ORTRAMED SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA.
APELADO: MUNICÍPIO DE GUARIBA
JUÍZA DE 1o GRAU: LUANA IVETTE ODDONE CHAHIM
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ORTRAMED
SERVIÇOS
MÉDICOS S/S LTDA. contra a r. sentença de fls. 237/243, cujo relatório se adota e que
julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos contra o MUNICÍPIO DE
GUARIBA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso
I, do Código de Processo Civil. Condenou, ainda, a autora ao pagamento das custas e despesas
processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa.
Nas razões de apelação (fls. 273/296) a apelante sustenta a nulidade da r. sentença,
uma vez que houve violação ao direito da apelante de se manifestar sobre a impugnação, bem
como de especificar e produzir provas. Alega cerceamento do direito de defesa, nos termos do
artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República, e do artigo 350 do Código de Processo
Civil de 2015. Argumenta ser descabida a cobrança de ISS variável na hipótese vertente.
Assevera que a sociedade constituída para o exercício intelectual dos sócios é sociedade
simples, pois não haverá organização dos fatores de produção, elemento próprio e essencial de
sociedade empresária. Alega que a legislação garante o direito ao recolhimento do ISS com
base no regime fixo de tributação para sociedade cujos sócios assumam a responsabilidade
pessoal pelos atos praticados no exercício da atividade, de modo que prestam serviço
personalíssimo, sem caráter empresarial. Aduz se tratar de sociedade simples, uniprofissional,
composta por dois sócios médicos, cuja atividade é a prestação de serviços medicina por meio
do trabalho pessoal dos próprios sócios. Afirma incidir o enunciado n° 474 da V Jornada de
Direito Civil do C. Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que competia à apelada o dever de
comprovar o intuito empresarial consistente na conjugação dos quatro fatores de produção, o
que sequer ocorreu. Alega que a mera previsão no contrato social de que os sócios possuem
remuneração a título de pró-labore não tem o condão de afastar por si só o caráter não
empresarial da sociedade. Assevera o descabimento da cobrança de multa e de juros de mora,
por ser vedada a cumulação de penalidades sobre o mesmo fato gerador. Argumenta que
descabe a cobrança de juros de mora com índice superior à taxa Selic.
Vieram as contrarrazões (fls. 305/310).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
Ouso divergir da douta maioria.
DA PRODUÇÃO DE PROVA.
O objetivo da prova é convencer o juiz:

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A prova constitui o meio e o modo de que usam os litigantes para convencer
o juiz da verdade da afirmação de um fato, bem como o meio e o modo de
que se serve o juiz para formar sua convicção sobre os fatos que
constituem a base empírica da lide [...]
Objeto da prova, ou thema probandum, são os fatos que devem ser
demonstrados no processo para o juiz formar sua convicção (MARQUES,
José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, V. II. São Paulo:
Saraiva, 1984, p. 179/180) (grifo nosso)
E essa concepção não foi alterada pelo Código de Processo Civil de 2015. Fazendo
uma comparação se vê que o artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973 assim dispunha:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis
ou meramente protelatórias.
Essa regra foi repetida no artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 com
alterações de redação que em nada alteraram o conteúdo da norma:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
O acréscimo “em decisão fundamentada” a rigor não era necessário, pois a regra da
fundamentação das decisões judiciais já existia, inclusive com previsão constitucional (vide art.
93, IX, da Constituição da República).
A jurisprudência já do novo código continua tratando a questão da prova da mesma
maneira, considerando que o juiz continua sendo destinatário da prova:
[...] Rechaça-se o reclamo no atinente à ocorrência de cerceamento de defesa;
o requerimento de produção de provas, por si, não significa direito à sua
realização, e isso ante o enunciado no art. 130 do Código de Processo
Civil/1973 e artigo 370, “caput” e parágrafo único, do CPC/15 - ou seja,
cumpre tão-só ao juiz, como delas o destinatário, a análise de sua
necessidade, indeferindo as dispensáveis, importando salientar que sua
produção emerge deveras desnecessária à justa solução da lide, anotado o
disposto no artigo 330, inciso I, do citado diploma legal artigo 355, inciso I,
da Lei n. 13.105/2015. [...] (TJSP, Apelação no 0007158-53.2010.8.26.0650,
da Comarca de Valinhos, 27a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Rel. Tércio Pires, 02/08/2016, V. U.) (corpo do
acórdão, grifo nosso)
[...] A teor do disposto no artigo 370 do Novo CPC (art. 130 do antigo CPC),
o juiz não está obrigado a produzir todas as provas requeridas pelas
partes, caso as dos autos já sejam suficientes para ter formado sua
convicção, podendo, assim, indeferir as que considerar desnecessárias e
procrastinatórias. [...] (TJSP, Apelação no 1002367-11.2014.8.26.0609, 31a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Paulo
Ayrosa, 16/08/2016, V. U.) (corpo do acórdão, grifo nosso)
[...] Assim dispõe o artigo 370, caput, do novo Código de Processo Civil:

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Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito. E, em seu parágrafo único estabelece
que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou
meramente protelatórias. Com efeito, a questão ou não de deferimento de
uma determinada prova, pericial, no caso em apreço, depende da
avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente. Pois,
convencendo-se o magistrado da necessidade da prova pericial para a
formação de sua convicção pessoal acerca da lide, poderá até determina-la de
oficio a sua realização, não podendo a parte reputá-la desnecessária,
limitando o poder instrutório do juiz. Nesse sentido, registre-se que “toda
prova é dirigida ao juiz, somente a ele incumbe a sua direção em ordem
ao esclarecimento da controvérsia, não se podendo imputar, em face dos
aspectos de cognição posta em juízo, que tal prova seja acoimada de
desnecessária” (Nelson Nery Junior. Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante, 11o edição, Revista dos Tribunais, 2010, p. 408).
[...] (TJSP, Agravo de Instrumento no 2256241-54.2015.8.26.0000, 14a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Cláudio
Marques, j. 17/03/2016, V. U.) (corpo do acórdão, grifo nosso)
Agravo de Instrumento - Ação de obrigação de fazer - Cirurgia de catarata -
Decisão agravada que condicionou a apreciação do pedido de antecipação de
tutela à apresentação de relatório médico detalhado - Insuficiência da
documentação anexada pela autora/agravante - Sendo o Juiz o destinatário
da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua
realização - Artigo 370 do Código de Processo Civil - Desprovimento do
recurso. (TJSP, Agravo de Instrumento no 2119429-68.2016.8.26.0000, 4a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Osvaldo
Magalhães, j. 01/08/2016, V. U.) (grifo nosso)
[...] É cediço que o legislador conferiu discricionariedade ao Juiz de
Direito para sopesar caso a caso a necessidade, utilidade e oportunidade
da produção de provas, tal como emerge da interpretação sistemática dos
artigos 355, inciso I, 370 e 371, todos do Código de Processo Civil vigente,
dispensando-as quando desnecessárias ou protelatórias em face das
circunstâncias e das questões controvertidas no processo, podendo julgar
antecipadamente o feito, sem que isso resulte em cerceamento de defesa.
[...] (TJSP, Agravo de Instrumento no 2128382-21.2016.8.26.0000, 11a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Marcelo
Theodósio, j. 02/08/2016, V.U.) (corpo do acórdão, grifo nosso)
Deve-se ter em mente que, quando o Código diz “o juiz”, está se referindo a todos os
magistrados que compõe a estrutura do Poder Judiciário, de modo que as provas devem ser
suficientes ao deslinde da causa em todos os momentos em que forem alvo de análise pelos
magistrados, razão pela qual o julgador de segundo grau pode decidir sobre as provas, inclusive
mandando que se produza as que julgar necessárias e que não foram produzidas.
No caso dos autos, a apelante requereu, nos embargos à execução fiscal, provar o
alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pela posterior juntada de
documentos (fls. 16).
Contudo, verifica-se que a prova documental contida nos autos é suficiente para
viabilizar o deslinde da controvérsia, com a análise do mérito.
Assim, a alegação de cerceamento de defesa por ausência de oportunidade para

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especificar e produzir provas resta superada, não se tratando de providência necessária para a
resolução da lide.
Superada essa questão, passa-se à análise do mérito.
DO ISS SOBRE SOCIEDADES PROFISSIONAIS
O Relator do Anteprojeto do Código Tributário Nacional se manifestou sobre o ISS
no caso de serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte nos seguintes termos:
"Paralelamente, o CTN fixou também, dentro da conceituação acima exposta
do fato gerador, o seu elemento financeiro, ou seja, a base de cálculo do
imposto, definindo-a como sendo o preço do serviço (art. 72). Mas, tendo em
vista as premissas da própria instituição do ISS, estipulou que, tratando-se de
prestação de serviço configurada pelo trabalho pessoal do contribuinte, o
imposto seria calculado por alíquotas fixas ou variáveis, em função da
natureza do serviço e de outros fatores pertinentes, ressalvado que entre esses
últimos não se compreendia a renda proveniente da remuneração do próprio
trabalho (art. 72,1). A finalidade da ressalva era, evidentemente, evitar
que o ISS viesse a confundir-se com o imposto de renda sobre honorários
ou salários, como acontecia com o antigo imposto de indústrias e
profissões" (SOUSA, Rubens Gomes de. O Imposto sobre serviços e as
sociedades prestadoras de serviços técnicos profissionais. Revista de Direito
Público, v. 5, n. 20, 1972 p.345-364 apud REZENDE, Condorcet, A
Tributação das Sociedades Profissionais pelo ISS, Revistra Tributária e de
Finanças Públicas, ano 13, vol. 62. São Paulo: RT, 2005, p.64) (grifo nosso)
O Decreto-Lei 406/68 ampliou essa diferenciação para abarcar também as sociedades
profissionais, desde que cumpridos alguns requisitos:
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho
pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de
alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros
fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de
remuneração do próprio trabalho. [...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90,
91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas
ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da
sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável.
Cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o dispositivo em
questão foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 (RE no 236.604/PR, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 26/05/99), e o Superior Tribunal de Justiça consignou que ele não foi
tacitamente revogado pela Lei Complementar no 116/2003 (REsp no 1.016.688/RS, Rel. Min.
José Delgado, DJ 05.06.2008).
A respeito dessa ampliação estabelecida pelo artigo 9o do Decreto-Lei 406/68 leciona
Condorcet Rezende:
2. Ao estender às sociedades integradas por profissionais a sistemática de

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tributação que o art. 72 do CTN adotara para as pessoas físicas, estava o art.
9o §3o do Dec-lei 406/68 [...] adotando, para fins de incidência do art. 155
do CTN, a distinção que de há muito a doutrina já fazia relativamente
ao Imposto de Renda, no tocante à fonte produtora da renda, ou seja, o
trabalho ou a aplicação do capital. [...] 4. A regra do art. 9.0 do Dec-lei
406/68 explicitou, em relação às sociedades profissionais, o que já estava
implícito no parágrafo único do art. 72 do CTN, porque o fato de
profissionais liberais se associarem não resulta em maior capacidade
econômica ou contributiva, já que sua produção total nada mais é do que
o somatório das produções individuais, não decorrendo dessa associação
efeito multiplicador que justifique o agravamento da tributação quando
os serviços sejam prestados por sociedades integradas por profissionais
liberais. Por esses motivos, e para que se aplique o princípio da isonomia,
devem as sociedades profissionais ser tratadas de forma idêntica aos
profissionais que atuam individualmente, sob pena dos municípios criarem
um segundo imposto de renda sobre a remuneração dos profissionais,
com invasão da competência federal [...].” (REZENDE, Condorcet, A
Tributação das Sociedades Profissionais pelo ISS, Revistra Tributária e de
Finanças Públicas, ano 13, vol. 62. São Paulo: RT, 2005, pp.63-64) (grifo
nosso)
Assim, pode-se considerar que a lógica desse regime de recolhimento, para
sociedades profissionais, está na existência, ou não, desse “efeito multiplicador”. Ou seja, se a
produção de determinada sociedade nada mais for do que a soma das produções individuais dos
profissionais, o ISS deve ser recolhido sobre o regime especial.
Estabelecida essa premissa, verifica-se que, embora a lei requeira expressamente
apenas que o serviço seja prestado sob a forma de trabalho pessoal, a jurisprudência
comumente estabelece outros dois requisitos para o recolhimento diferenciado do ISS: a
sociedade deve (a) ser uniprofissional e (b) não ter caráter empresarial:
EMENTA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BASE DE
CÁLCULO DO ISS DIFERENCIADA. DECRETO-LEI No 406/68.
ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL. 1. As sociedades uniprofissionais
somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o,
parágrafo 3o, do Decreto-Lei no 406/68, quando os serviços são prestados
em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos
profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade
pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira
Seção (AgRgEREsp no 941.870/RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009).
3. Embargos de divergência rejeitados. (STJ, Embargos de Divergência no
Recurso Especial no 866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
29/09/2010, DJe 20/10/2010) (grifo nosso)
Quanto à sociedade ser uniprofissional, a lógica a ser adotada é que se trata de um
forte indício da existência do “efeito multiplicador”, já que há a soma não apenas dos esforços
dos sócios-profissionais, mas da expertise de cada um em diferentes áreas do conhecimento,
culminando, em geral, em resultados que vão além daqueles que cada profissional obteria
individualmente.
A ausência de caráter empresarial, por sua vez, deve ser entendida como outra face da
pessoalidade na prestação do serviço. Isso porque, tendo a sociedade caráter empresarial, há
menor relevância da relação pessoal de confiança entre prestador e tomador; o trabalho do

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profissional passa a ser apenas mais um fator produtivo a ser organizado dentro da lógica
empresarial, como esclarece Gustavo Schneider Fossati:
[...] A distinção entre a atividade econômica empresarial e a atividade
econômica não empresarial reside fundamentalmente na forma como é
desenvolvida e mantida a atividade. Na primeira, a fonte produtiva é
marcada essencialmente pelo aporte de capital, pela agregação de um
maior número de colaboradores e por modernas tecnologias de processos e
de gestão, sendo a figura do sócio de menor valor frente ao adquirente do
produto ou tomador do serviço. Na segunda, a fonte produtiva está
fundada no capital humano, na qualificação do profissional liberal e na
relação pessoal de confiança estabelecida entre o profissional e o
tomador do serviço, de modo que o trabalho é desenvolvido de forma
pessoal e sob responsabilidade pessoal do prestador [...] (FOSSATI, Gustavo
Schneider, Da Tributação Beneficiada das Sociedades de Profissionais pelo
ISS à Luz dos Fundamentos da Responsabilidade Pessoal e da Possibilidade
de Distribuição de Lucros, Revista dos Tribunais, Ano 100, v. 909, p. 272)
(grifo nosso)
Assim, o caráter empresarial demonstra o mencionado “efeito multiplicador”, até
porque a empresa, como instituição, transcende os esforços individuais somados, como se
depreende da clássica divisão proposta por Asquini:
Ora, a empresa sob o perfil corporativo, oferece um exemplo típico de
instituição. Na empresa como organização de pessoas, compreendendo o
empresário e seus colaboradores, concentram-se todos os elementos
característicos da instituição; o fim comum, isto é, a conquista de um
resultado produtivo, socialmente útil, que supera os fins individuais do
empresário (intermedição lucro) e dos empregados (salário); o poder
ordenatório do empresário em relação aos trabalhadores subordinados; a
relação de cooperação entre esses; a consequente formação de um
ordenamento interno da empresa, que confere às relações de trabalho,
além do aspecto contratual e patrimonial, um particular aspecto
institucional. (ASQUINI, Alberto, Profili dell'impresa, Rivista del Diritto
Commerciale, 1943, v.41, I, tradução de Fábio Konder Comparato. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n.
104, p. 120) (grifo nosso)
O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão em antigo e importante
precedente:
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Serviços. Empresa de grande
porte, em que os trabalhos resultantes são de produção promíscua ou
indistinta, sem característica de trabalho pessoal, não tem direito à
tributação pela modalidade privilegiada, do art. 9o, §1o, do Decreto-lei no
406, de 1968. Entendimento razoável (Súmula 400) e inexistência de
demonstração de dissídio jurisprudencial. (STF, Agravo de Instrumento no
80.985-6- (AgRg)/SP, Rel. Min. Décio Miranda, j. 24/02/1981)
Do corpo do acórdão se extrai:
O parágrafo 3o do art. 9o do Decreto-lei no 406, de 1968, ao referir-se a
“serviços prestados por sociedades”, alcança, limitadamente, aquelas em que
os trabalhos resultantes conservam normalmente a marca individual de
seus autores, e não aquelas em que os trabalhos são de produção promíscua

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ou indistinta. [...] É o sócio, é o indivíduo, que transparece,
diferentemente do que ocorre em sociedades prestadoras de serviços
unificados pela marca comum, da empresa, não dos seus numerosos e
indistintos autores. (ementa e corpo do acórdão, grifo nosso)
Para se aferir se determinada sociedade faz jus ao benefício, basta, em geral, a análise
de seu contrato social:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. RECOLHIMENTO EM
ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA
JURÍDICA
QUE
ASSUME,
CONTRATUALMENTE,
A
FORMA
SOCIETÁRIA
DE
RESPONSABILIDADE
LIMITADA.
CARÁTER
EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME
TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
PRODUÇÃO
DE
PROVA
TESTEMUNHAL.
DESNECESSIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...]III. Desnecessidade de
produção de prova oral, porquanto o exame do contrato social da pessoa
jurídica é suficiente para demonstrar, ou não, sua natureza empresarial.
[...] V. Agravo Regimental improvido. (STJ, Agravo Regimental no Agravo
em Recurso Especial no 655.731/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, j.
16/04/2015, DJe. 24/04/2015) (grifo nosso)
Parte da jurisprudência entende que a sociedade limitada não faz jus a esse regime de
tributação, em razão da limitação da responsabilidade dos sócios:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. TRATAMENTO PRIVILEGIADO
PREVISTO
NO
ART.
9o,
§§
1o
E
3o,
DO
DECRETO-
LEI 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. ESPÉCIE SOCIETÁRIA EM QUE
A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É LIMITADA AO CAPITAL
SOCIAL. 1. A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de
que o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-
Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham
por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade
pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não
se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie
societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social. [...]
3.Agravo regimental não provido. (STJ, Agravo Regimental nos Embargos
de Divergência no 1.182.817/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
22/08/2012, DJe. 29/08/2012) (grifo nosso)
Este relator, respeitosamente, em que pese já ter decidido no mesmo sentido em
outros casos, após análise detida, não mais concorda com tal entendimento, por considerar que
a forma de constituição da sociedade não determina necessariamente se ela possui ou não
caráter empresarial.
Na realidade, para se aferir o caráter empresarial de uma sociedade, é necessária a
análise do seu objeto social e da sua estrutura, a fim de verificar se estão efetivamente
presentes os elementos caracterizadores da empresa.
Sobre o tema, diz o Enunciado no 474 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na V
Jornada de Direito Civil:
Os profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade

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simples, convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas
da sociedade, a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no
exercício da profissão.
Assim, a limitação da responsabilidade pelas dívidas da sociedade não afasta a
responsabilidade pessoal pelos atos praticados no exercício da profissão, requisito necessário à
configuração da pessoalidade da prestação de serviço e à aplicação do regime de tributação
previsto no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei 406/68. Sobre o assunto ensina a doutrina:
“O problema que estamos enfrentando na prática do dia a dia diz respeito ao
registro da sociedade uniprofissional na JUCESP ao invés de arquivamento
de seus atos constitutivos no Cartório de Pessoas Jurídicas. [...] Assim é
comum consignar a expressão “Ltda.” no final da denominação social.
Aquela expressão é própria de uma sociedade empresária, tanto é que a
OAB, por exemplo, recusa o registro do ato constitutivo da sociedade de
advogados se constar a expressão 'Ltda.' na denominação social. Para outros
órgãos de fiscalização do exercício profissional, como CREA, CRM e CRC a
presença daquela expressão é irrelevante. [...] A questão difícil de ser
solucionada diz respeito ao registro da sociedade uniprofissional na Junta
Comercial, como se os sócios tivessem feito uma opção para exercer atos de
comércio. Na verdade, não tem relevância jurídica o nomen iures dado,
nem o arquivamento do ato constitutivo em órgão próprio de sociedade
empresária. O que interessa juridicamente é o conteúdo da atividade
exercida pela sociedade. Chamar uma determinada pessoa do sexo
masculino de 'Maria' não faz dele uma mulher, da mesma forma que o
registro de seu nascimento em órgão diverso do Cartório Civil de Pessoas
Naturais, acaso levado a efeito equivocadamente, também, não o desqualifica
como pessoa humana do sexo masculino.” (HARADA, Kiyoshi. Sociedade
uniprofissional registrada na JUCESP e o ISS. Disponível em:
<http://www.haradaadvogados.com.br/sociedade-uniprofissional-registrada-
na-jucesp-e-o-iss/>. Acesso em: 07 de fevereiro de 2019) (grifo nosso)
Atualmente, o C. Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado nesse mesmo
sentido, apontando, ainda, que em regra nas sociedades formadas por profissionais intelectuais
para a exploração da profissão não está presente a organização dos fatores de produção,
necessária para a configuração do caráter empresarial:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO
DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA
FIXA. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa
do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam
serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no REsp.
1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014). 2. O que
define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e
não a forma societária. No caso de sociedades formadas por profissionais
intelectuais, cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão
intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que
nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção,
elemento próprio da sociedade empresária, como leciona a doutrina
especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ
RAMOS (Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2017, p. 63). 3. O
próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples

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se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu
objeto, repita-se, não for empresarial. 4. Todavia, no caso, muito embora
se trate de uma sociedade simples que tem por objeto social a prestação de
serviços de auditoria contábil e demais serviços inerentes à profissão de
contador, não se pode deixar de observar os documentos trazidos pelo
Agravada, em que se constata ser uma rede global que emprega cerca de
4100 profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há como afastar a
existência do requisito da organização dos fatores de produção, com intuito
empresarial. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no AREsp 1226637/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
07/11/2018) (grifo nosso)
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART.
9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS PARA O
BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM.
REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. A questão de fundo é o
enquadramento da atividade societária no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto-Lei 406/1968. [...]. 3. Ressalta-se que o próprio Código Civil em
seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a
descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial. [...] 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp
1804696/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/05/2019, DJe 17/06/2019) (grifo nosso)
Ademais, a referida Corte já consignou que o fato de a sociedade ser constituída
como limitada não implica o afastamento da responsabilidade pessoal atribuída pela lei que
regulamenta a profissão:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO. VÍCIO DE
PROCEDIMENTO.
NULIDADE.
APELO
EXCEPCIONAL.
FUNDAMENTO
INATACADO.
SÚMULA
283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES
LIMITADA. POSSIBILIDADE. [...] 6. "As sociedades uniprofissionais
somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o,
parágrafo 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em
caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais
habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e
sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 20/10/2010). 7. O fato de a
sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é
fundamento suficiente para a impedir de usufruir da tributação
privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem
tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional
pela legislação de regência. 8. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no
REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018) (grifo nosso)
Este E. Tribunal já entendeu pela ausência de caráter empresarial de sociedades

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uniprofissionais
constituídas
como
limitadas
ou
como
empresas
individuais
de
responsabilidade limitada (EIRELI), tendo em vista a inexistência dos elementos de empresa
nos casos concretos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação anulatória - ISS Insurgência contra
decisão que indeferiu o pedido de tutela urgência para suspender a
exigibilidade do crédito - Alegação de prestação de serviços em caráter
pessoal - Pretendido tratamento privilegiado, conforme disposição
prevista no art. 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68 - Possibilidade -
Sociedade simples limitada constituída por 2 médicos, que atuam na área
de neurocirurgia - A forma societária limitada, por si só, não é suficiente
para definir o sistema de tributação do ISS - Nova interpretação que vem
sendo adotada pelo STJ - Presença dos requisitos dos artigos 300, do CPC -
Decisão
reformada
-
Recurso
provido.
(TJSP, Apelação
2187163-31.2019.8.26.0000, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Eutálio
Porto, j. 07/11/2019, V.U.) (grifo nosso)
Tributário. ISSQN. Mandado de Segurança. Concessão. Pretensão à reforma.
Impossibilidade. O regime especial de recolhimento do ISSQN previsto no
artigo 9o, § 3o, do Decreto-lei n. 406/68 recepcionado pela Constituição de
1988 e não revogado pela Lei Complementar n. 116/03 aplica-se a
sociedade uniprofissional, que adotou a forma de sociedade limitada,
desde que emerja dos autos ausência de caráter empresarial. Recurso
desprovido. (TJSP, Apelação 0022587-87.2008.8.26.0114, 18a Câmara de
Direito Público, Rel. Mourão Neto, j. 11/04/2013, V.U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO ISSQN Clínica Médica EIRELI - Ausência de caráter
empresarial, com organização de fatores de produção -- Pessoalidade no
desenvolvimento da atividade Responsabilidade pessoal e ilimitada do
sócio - Art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68 aplicável Precedentes
do STJ - RECURSO DA AUTORA PROVIDO RECURSO DA FAZENDA
PÚBLICA PREJUDICADO. (TJSP, Apelação 0003171-33.2014.8.26.0338,
15a Câmara de Direito Público, Rel. Fortes Muniz, j. 23/02/2017, V.U.)
(grifo nosso) (grifo nosso)
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ISS. Sociedade de profissionais
destinada à prestação de serviços de fisioterapia em caráter pessoal.
Sentença que julgou procedente o pedido, para anular os AIIMs n. 055
P/2012 e 245 OA/2012, nos quais consta que a autora não fazia jus ao
recolhimento do ISS por meio de alíquotas fixas. Pretensão à reforma
manifestada pelo Município de São José do Rio Preto. Desacolhimento.
Caráter empresarial não evidenciado. Atividade pessoal desenvolvida
pelos sócios que se sobrepõe à organização dos fatores de produção.
Sociedade civil sem caráter empresarial que faz jus ao recolhimento com
base em valor fixo. Precedentes. Sentença mantida. Majoração dos
honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do
Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não provido.
(TJSP, Apelação 1015920-25.2017.8.26.0576, 18a Câmara de Direito
Público, Rel. Ricardo Chimenti, j. /04/2018, V.U.) (grifo nosso)
Com isso, conclui-se que, para fazer jus ao regime especial de tributação:
i.
A sociedade deve prestar serviços restritos à respectiva categoria profissional
e que poderiam, a princípio, ser prestados por apenas um dos sócios;

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ii.
Os serviços devem efetivamente ser prestados por esses sócios, preservando-
se a marca da pessoalidade na relação entre prestador e tomador;
iii.
A estrutura da sociedade não pode ser empresarial, não podendo ela se
sobrepor à figura individual dos sócios, que deverão, ainda, ter
responsabilidade pessoal.
O CASO DOS AUTOS.
No caso dos autos, a autora objetiva assegurar o direito ao enquadramento no regime
especial de tributação do ISS destinado às sociedades uniprofissionais.
A autora está constituída como sociedade limitada, conforme se depreende da cópia
do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fls. 18) e do contrato social (fls. 20).
Verifica-se que a sociedade é composta exclusivamente por dois sócios médicos (fls.
21), e o objeto social é a “exploração do ramo de clínica médica para atendimento ambulatorial
tipo I, nas especialidades de ortopedia, traumatologia e radiologia” (fls. 22).
Do contrato social (fls. 20/28) extrai-se que a atividade é desenvolvida pelos sócios
em caráter pessoal, não se vislumbrando elementos de empresa.
A propósito, a responsabilidade técnica pessoal dos médicos pelos serviços prestados
está prevista na Resolução CFM no 1.971/2011, do Conselho Federal de Medicina, que
regulamenta a responsabilidade técnica:
Art. 9o O diretor técnico responde eticamente por todas as informações
prestadas perante os conselhos Federal e regionais de medicina.
Art. 10 A responsabilidade técnica médica de que trata o art. 9o somente
cessará quando o conselho regional de medicina tomar conhecimento do
afastamento do médico responsável técnico, mediante sua própria
comunicação escrita, por intermédio da empresa ou instituição onde exercia a
função.
Art. 11 A empresa, instituição, entidade ou estabelecimento promoverá a
substituição do diretor técnico ou clínico no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, contadas a partir do impedimento, suspensão ou demissão,
comunicando este fato ao conselho regional de medicina em idêntico prazo,
mediante
requerimento
próprio assinado pelo profissional médico
substituto, sob pena de suspensão da inscrição
e, ainda, à vigilância
sanitária e demais órgãos públicos e privados envolvidos na assistência
pertinente.
Assim, como não foram constatados indícios de natureza empresarial da sociedade, é
o caso de se reconhecer o direito da autora à tributação na forma prevista pelo art. 9o, §3o do
Decreto-Lei no 406/1968.
Com isso, a r. sentença deve ser reformada, invertendo-se os ônus da sucumbência.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é

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desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à
eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, com a devida vênia da douta maioria, meu voto propõe que se
CONCEDA PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM

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EURIPEDES GOMES FAIM FILHO
100EEA82
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1001821-11.2018.8.26.0222 e o código de confirmação da tabela acima.