Tribunal: TJSP
Processo: 0000088-09.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Sérgio Ribas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto noturno qualificado – Recurso da Defesa - Insurgência relacionada à dosimetria da pena imposta – Requerimento de condução da pena-base ao mínimo legal - Inviabilidade – Aplicação realizada com critério e justificação, com obediência aos parâmetros da legalidade - Descabimento de compensação integral da agravante da multireincidência e atenuante da confissão

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto noturno qualificado – Recurso da Defesa - Insurgência relacionada à dosimetria da pena imposta – Requerimento de condução da pena-base ao mínimo legal - Inviabilidade – Aplicação realizada com critério e justificação, com obediência aos parâmetros da legalidade - Descabimento de compensação integral da agravante da multireincidência e atenuante da confissão espontânea, já que esta não resulta dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente - Impertinência de modificação do quantum eleito no segundo estágio da dosimetria, tratando-se de parâmetro eleito dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Repouso noturno confirmado pelos elementos de prova, não comportando afastamento diante da adequada aplicação ao caso 'sub judice' - Abrandamento do regime prisional que não comporta guarida – Peculiaridades do caso concreto que permitem o programa prisional eleito - Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000088-09.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DENIS
GOMES D ANGELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PELO NÃO
PROVIMENTO do recurso ora interposto, para que subsista a r. decisão combatida,
por expressar os mais escorreitos ditames da lei e do direito. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
SÉRGIO RIBAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000088-09.2018.8.26.0228 -Voto no 40.768
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Apelação Criminal no 0000088-09.2018.8.26.0228
Apelante: DENIS GOMES D ANGELO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Henrique Branco dos Santos
Comarca: São Paulo
Voto no 40.768
APELAÇÃO CRIMINAL Furto noturno qualificado Recurso da
Defesa - Insurgência relacionada à dosimetria da pena imposta
Requerimento de condução da pena-base ao mínimo legal -
Inviabilidade Aplicação realizada com critério e justificação,
com obediência aos parâmetros da legalidade - Descabimento de
compensação integral da agravante da multireincidência e
atenuante da confissão espontânea, já que esta não resulta dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente -
Impertinência de modificação do quantum eleito no segundo
estágio da dosimetria, tratando-se de parâmetro eleito dentro dos
critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Repouso noturno
confirmado pelos elementos de prova, não comportando
afastamento diante da adequada aplicação ao caso 'sub judice' -
Abrandamento do regime prisional que não comporta guarida
Peculiaridades do caso concreto que permitem o programa
prisional eleito - Apelo não provido.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal, interposta
por Denis Gomes D Angelo, contra a r. decisão de fls. 160/169, cujo relatório se
adota, acrescentando-se que ao julgar procedente a ação penal, condenou o
réu à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime fechado, além de 17 (dezessete) diárias de multa, no piso legal, como
incurso no artigo 155, § 1o e §4o, I, do Código Penal. Vedado o apelo em
liberdade.
Inconformada com a r. sentença
condenatória, recorre a ilustre Defesa do réu, com razões de Apelação a fls.

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113/116, nas quais postula a fixação da pena-base no mínimo legal, a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão ou a
modificação do quantum destinado à elevação da reprimenda neste estágio da
dosimetria, o afastamento da majorante de repouso noturno e o
estabelecimento de programa prisional mais brando.
Recurso
regularmente
processado
e
contrariado (fls. 203/218), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de
Justiça, a fls. 231/237, pelo não provimento do apelo.
É o relatório.
Cuida-se de ação penal, onde a exordial
refere que, aproximadamente às 02h00 da madrugada de 30 de outubro de
2018, na Rua do Sossego, n° 258, Pedreira, nesta capital, o apelante e o
corréu Henrique Branco dos Santos (desmembrado fls. 163), previamente
ajustados e agindo com unidade de desígnios, subtraíram para eles, mediante
escalada, 7 bandejas de aço, 2 ventiladores, 1 rolo de fio e 1 espremedor de
batatas (apreendidos e avaliados às fls. 09 em R$ 500,00) pertencentes à
Aquelino da Mota Ruas.
Segundo se apurou, o local dos fatos era
usado como depósito de utensílios que estavam à venda; na data da
ocorrência, os acusados escalaram o muro, ingressaram no imóvel e dali
subtraíram diversos bens.
O crime apenas foi desvendado porque um

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vizinho viu os indiciados retirando os bens da casa e acionou a polícia, que
posteriormente deteve os agentes ainda em poder dos utensílios subtraídos.
Estes são os fatos.
A
materialidade
e
autoria
delitivas
restaram devidamente comprovadas nos autos, sendo incontestes, tanto que
sequer se insurgiu a d. defesa contra estes temas.
Sendo assim, a condenação era mesmo de
rigor, tanto que, contra ela propriamente dita, não houve insurgência,
limitando-se o recurso ora apresentado a impugnar tão somente a reprimenda
imposta.
Desse modo, passa-se diretamente à
análise do apelo relacionado exclusivamente à dosimetria da pena imposta.
Temos que na origem, a pena-base foi
estabelecida acima do mínimo legal, no índice de 1/6 (um sexto), tendo o
Magistrado de Primeiro Grau justificado a situação de “que a subtração de
bens do interior de uma residência configura delito que se reveste de muito
maior gravidade, pois requer muito maior ousadia do agente. A intensidade
do dolo é imensamente distinta e superior do que em um furto ocorrido em
lugar público ou estabelecimento comercial. Ora, não se pode vislumbrar a
aplicação de pena mínima ao furtador que adentra no interior da casa da
vítima, ainda que esta não estivesse habitada, pois é fato que não seria de
conhecimento do criminoso. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal,

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ou seja, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa (...)” (sic) (fls. 167),
situação que se afigurou correta.
A propósito, ao cuidar “Da aplicação da
pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, confira-se o
art. 59 do Código Penal.
E o próprio dispositivo legal, acima
destacado, demanda, dentre outras verificações, sejam analisadas as
circunstâncias do crime, peculiaridade que não importa na invocada
retificação, vez que transcende denota maior gravidade na conduta praticada
pelo apelante.
A respeito, o Col. Supremo Tribunal
Federal já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-
base quando são levados em consideração elementos concretos dos autos,
aptos a justificar a exasperação da reprimenda-base a título de
personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3. É
inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se
atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial
considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de
discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, devendo ser
avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da
pena-base no patamar escolhido.(...)” (AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).

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Sem prejuízo, a aplicação da sanção penal
não se coaduna com parâmetros matemáticos pré-estabelecidos, ausente
qualquer previsão legal que determine tais critérios na valoração das
circunstâncias judiciais.
Nesse sentido, precedente do E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) É devido o aumento da pena-base quando
apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade das
circunstâncias judiciais, lembrando que a dosimetria da pena submete-se a
certa discricionariedade judicial, não obedecendo a critérios rígidos ou
puramente objetivos (...)” (REsp 1213467/RS 5a T. rel. Min. Ministra
Marilza Maynard j. 7.5.2013).
Demais disso, o E. Superior Tribunal de
Justiça já deixou assentado que “A ponderação das circunstâncias judiciais
do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um
exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a
sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime
praticado, exatamente como realizado na espécie” (AgRg no AREsp
1058476/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/12/2017).
Com efeito, o réu não possui direito à
estipulação das sanções no menor patamar legalmente previsto, devendo o
aplicador da lei realizar as devidas majorações a fim de alcançar os objetivos
da pena.
Sendo assim, não se há modificar os

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acréscimos realizados na primeira fase da dosimetria.
Em seguida, a sanção foi novamente
exasperada, à fração de 1/4 (um quarto), diante da presença da agravante da
reincidência (fls. 122), cuja condenação não foi especificamente impugnada
nos autos, tendo preponderado sobre a atenuante da confissão espontânea,
consideração que não comporta modificação.
Isto especialmente porque, a par da
admissão dos fatos ter ocorrido diante de provas incontestes de autoria e
materialidade, tendo sido o agente preso em flagrante delito, temos o
predomínio da reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, eis que a
confissão espontânea não resulta dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente.
Neste aspecto, é a orientação do Col.
Pretório Excelso: “A reincidência é uma circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente (art. 67 do
Código Penal), hipóteses em que não se enquadra a atenuante da confissão
espontânea” (RHC 102.957/DF, 1a Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia).
No mesmo sentido é a posição adotada
pelos precedentes a seguir transcritos:
“(...) II Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do

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limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes
(...)” (ROHC 120.677/SP, 2aT-STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em
18/03/14).
“(...) Relativamente à possibilidade de
compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art.
65, III, “d”) com a circunstância agravante de reincidência (CP, art. 61, I), a
legislação penal estabelece que, havendo concorrência de agravantes e
atenuantes durante a segunda fase da aplicação da pena, a reincidência
(juntamente com a personalidade do agente e os motivos determinantes) deve
preponderar sobre as demais circunstâncias. Assim, nos termos do art. 67 do
Cód. Penal e firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a circunstância atenuante da confissão (...)”
(RHC 118107/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 2a T., J. 18.02.2014).
Além do mais, a despeito do alegado pelo
causídico do réu, não se há retificar o quantum de majoração efetivado nesta
etapa da dosimetria.
Ora, a reincidência específica em crime
patrimonial é fator determinante de que o réu persiste em tomar para si o
patrimônio alheio, permitindo maior recrudescimento que a recidiva genérica.
Nesse
sentido,
precedente
do
Col.
Supremo Tribunal Federal: “(...) à luz do direito positivo, nada obsta a

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consideração das agravantes de maneira a agravar a pena acima da fração
de 1/6, quando for o caso. E isso, em especial, em face da reincidência,
mormente se específica (...)” (HC 101.918/MS 1a T. rel. Min. Ricardo
Lewandowski j. 11.5.2010).
Deste modo, nada há para ser modificado
na postura do MM. Juiz, S. Exa.
No
terceiro
estágio
da
dosimetria,
pertinente ou aumento de 1/3, decorrente da prática delitiva durante o repouso
noturno, até porque bem demonstrado que a conduta analisada foi perpetrada
no período da madrugada.
O Superior Tribunal de Justiça já se
posicionou sobre a possibilidade de ocorrer a majorante de descanso noturno
tanto para furto simples, como para o qualificado (STJ, HC 306.450-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/12/2014).
Além do mais, “A jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que 'incide a majorante
prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos
eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para
estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto
cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o
crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada,
sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando”

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(STJ, AgRg no REsp 1546118 / MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 10/02/2016).
Isso porque a questão do repouso noturno
está relacionada ao período em que há pouca ou nenhuma circulação de
pessoas que poderiam flagrar a ação do furtador, circunstância que facilita o
cometimento do delito, daí a incidência da majorante respectiva, que fica
mantida.
A propósito, nada há para ser reparado
quanto aos critérios eleitos pelo MM. Juiz, S. Exa., para imposição da pena.
Por fim, sem prejuízo, cabe dizer que
escorreita a fixação do regime inicial fechado, bastando lembrar que, além da
presença de circunstância judicial desfavorável, o réu é reincidente específico
em delito patrimonial, com uma vida pautada no cometimento de delitos,
carecendo, pois, de regime prisional mais contundente e eficaz a atender o
caráter preventivo e repressivo da pena imposta, evidente que a condenação
anterior não foi hábil a desestimulá-lo à reiteração criminosa.
Regime
mais
brando
equivaleria
a
verdadeiro incentivo ao cometimento de novos crimes, causando uma falsa
impressão de impunidade, o que não pode ser admitido.
Outrossim, cf. jurisprudência do Col.
Supremo Tribunal Federal, no “regime inicial de cumprimento, quando
fundado não apenas na gravidade abstrata do crime, mas em circunstâncias

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específicas do fato, pode a sentença impor ao condenado regime mais severo
que o autorizado pela quantidade de pena aplicada” (STF, 1a Turma, HC
77.160-2/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 07/08/98, pág. 23).
É caso, pois, da mantença da r. sentença
ora combatida, nos moldes em que lançada, pelos seus próprios fundamentos
fáticos e jurídicos, observada a retificação acima mencionada, a qual não
altera os termos da r. decisão vergastada.
Via de consequência, DOU PELO NÃO
PROVIMENTO do recurso ora interposto, para que subsista a r. decisão
combatida, por expressar os mais escorreitos ditames da lei e do direito.
SÉRGIO RIBAS

Relator