Tribunal: TJSP
Processo: 1021729-67.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:
r santista n. 350/1999 (1o-10), norma a determinar que a gratificação por horas extras fosse computada apenas sobre o vencimento padrão, foi declarado inconstitucional pelo egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nas Arguições de Inconstitucionalidade ns. 0091659-13.2011 e 0044311-96.2011, reconhecendo-se que esse benefício deve ser calculado sobre todas as verbas remuneratórias não eventuais.

Acolhida em parte do recurso da autora e não provimento da remessa obrigatória e do apelo do Município requerido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1021729-67.2019.8.26.0562; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2020; Data de Registro: 07/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

07/04/2020

Data de publicação:

07/04/2020

Ementa:
SERVIDORA MUNICIPAL DE SANTOS. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.

O art. 3o da Lei complementar santista n. 350/1999 (1o-10), norma a determinar que a gratificação por horas extras fosse computada apenas sobre o vencimento padrão, foi declarado inconstitucional pelo egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nas Arguições de Inconstitucionalidade ns. 0091659-13.2011 e

Ementa:
SERVIDORA MUNICIPAL DE SANTOS. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.

O art. 3o da Lei complementar santista n. 350/1999 (1o-10), norma a determinar que a gratificação por horas extras fosse computada apenas sobre o vencimento padrão, foi declarado inconstitucional pelo egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nas Arguições de Inconstitucionalidade ns. 0091659-13.2011 e 0044311-96.2011, reconhecendo-se que esse benefício deve ser calculado sobre todas as verbas remuneratórias não eventuais.

Acolhida em parte do recurso da autora e não provimento da remessa obrigatória e do apelo do Município requerido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000246201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1021729-67.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante/apelada ANGELA MARIA MATEUS CARDOSO e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso do autor, prejudicado o do réu. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 7 de abril de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1021729-67.2019.8.26.0562
Procedência:
Santos
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 55.915)
Apelantes:
Ângela Maria Mateus Cardoso
Município de Santos
Apelados:
Idem
SERVIDORA
MUNICIPAL
DE
SANTOS.
HORAS
EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.
O
art.
3o
da
Lei
complementar
santista
n.
350/1999 (1o-10), norma a determinar que a gratificação
por horas extras fosse computada apenas sobre o
vencimento padrão, foi declarado inconstitucional pelo
egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo,
nas
Arguições
de
Inconstitucionalidade
ns.
0091659-13.2011
e
0044311-96.2011,
reconhecendo-se
que esse benefício deve ser calculado sobre todas as
verbas remuneratórias não eventuais.
Acolhida em parte do recurso da autora e não
provimento da remessa obrigatória e do apelo do
Município requerido.
RELATÓRIO:
1.
Ângela Maria Mateus Cardoso, servidora pública,
ajuizou demanda contra a Municipalidade de Santos com
o escopo de que as horas extras sejam calculadas sobre
os seus vencimentos integrais, com o pagamento das
diferenças e reflexos vencimentais, referente aos cinco
anos anteriores à propositura da demanda, bem como
isenção no pagamento da contribuição previdenciária e

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 3
imposto de renda.
2.
A r. sentença de origem julgou procedente o pedido
apenas para incluir na base de cálculo das horas extras
as
verbas
remuneratórias
de
caráter
permanente,
excluindo a referência funcional R, auxílios transporte e
alimentação, gratificação de plantão e adicional de
insalubridade. Determinou, ainda, que a contribuição
previdenciária observe a alíquota devida à época de cada
parcela, bem como o imposto de renda seja computado
mensalmente. Por fim, condenou as partes no pagamento
de honorários advocatícios no mínimo percentual legal (e-
págs. 38-42).
3.
Do decidido, ao par de remessa obrigatória,
apelaram as partes.
A autora insiste no acolhimento integral da sua
pretensão (e-págs. 43-50).
O Município de Santos alega, em resumo, que a
base de cálculo das horas extras é o salário-base do
autor, nos termos da alínea b do art. 145 da Lei municipal
n. 4.623/1984 (de 12-6), apontando ofensa ao princípio da
separação dos poderes e à Lei de responsabilidade fiscal
(e-págs. 56-68).
Responderam-se aos recursos (e-págs. 71-7 e 78-
94).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 2 de março de 2020 (e-
pág. 96).

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 4
VOTO:
4.
A questão dos presentes autos cifra-se em saber
em
que
consiste
a
base
de
cálculo
das
horas
extraordinárias.
5.
Dispõe o art. 145 da Lei local n. 4.623/1984 (de
12-6) -Estatuto dos funcionários públicos municipais de
Santos que:
“A
gratificação
pela
prestação
de
serviço
extraordinário ou pelo exercício de cargos ou
funções específicas, será:
a)
previamente
arbitrada
pelo
Prefeito,
ou
autoridade competente, e;
b) paga por hora de trabalho prorrogado ou
antecipado”
O parágrafo único do art. 3o da Lei complementar
local n. 350/1999 (1o-10) prevê que a gratificação por
hora extra “incidirá sobre o vencimento base do servidor”,
com que se inibiria a atração de valores remuneratórios
acidentais.
Ocorre que o egrégio Órgão Especial do Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
nas
Arguições
de
Inconstitucionalidade ns. 0091659-13.2011 e 0044311-
96.2011, declarou inconstitucional o art. 3o da referida lei:
-
“Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o,
parágrafo único, da Lei complementar n° 350/99,
do Município de Santos que determina sejam
calculadas as horas extras sobre o salário base do
servidor.
Inconstitucionalidade
material.
Ocorrência. Acolhimento do presente incidente com
remessa dos autos ao órgão fracionário para
apreciação da apelação interposta.” (Arguição de
Inconstitucionalidade
n.
0091659-13.2011
-Rel.

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 5
Des. REIS KUNTZ, j. 3-8-2011).
-
“Incidente
de
inconstitucionalidade
-Lei
Complementar n. 350/99, de Santos - Determinação
de que, na remuneração de horas extras, seja
adota,
como
base
de
cálculo,
o
padrão
de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade
material
-Incompatibilidade
com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição
Federal - Arguição de inconstitucionalidade julgada
procedente“ (Arguição de Inconstitucionalidade n.
0044311-
96.2011
-Rel.
Des.
CARLOS
DE
CARVALHO, j. 17-8-2011)
Cabe observar que nos referidos julgamentos
afastou-se a tese de ofensa às normas do inciso XIV do
art. 37 da Constituição federal, e do inciso XVI do art. 115
da Constituição paulista, rechaçando-se a ocorrência de
efeito cascata na espécie, tendo em vista o caráter
transitório da gratificação sub examine.

Deste modo, as horas extras devem ser calculadas
sobre as verbas de natureza remuneratória da autora e
que não tenham caráter eventual, como bem observou o
M. Juízo de origem, em consonância com a jurisprudência
desta Corte:
?
“Servidor
público
municipal
de
Santos.
Pretensão ao recálculo das horas extras, incluindo-
se no cálculo todas as vantagens incorporadas aos
seus
vencimentos.
Sentença
de
procedência.
Recurso da Municipalidade postulando a inversão
do julgado. Declarada a inconstitucionalidade, pelo
C. Órgão Especial desta Corte, de dispositivo legal
que previa ser a base de cálculo das horas extras
apenas o vencimento básico. Hipótese em que as
horas extraordinárias deverão ser calculadas sobre
todas as parcelas incorporadas aos vencimentos do
servidor, além do vencimento padrão. Recursos
oficial e voluntário parcialmente providos apenas
para excluir da base de cálculo das horas extras a

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 6
parcela
de
'Adicional
de
Insalubridade'.”
(AC
020844-53.2019 -Rel. Des. AROLDO VIOTTI, j.
5-2-2020)
? “Horas extras - Base de cálculo - Servidor público
municipal - Aplicação do art. 140, II e 145, b, da
Lei Municipal 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Santos) - Declaração de
inconstitucionalidade
do
art.
3o
da
Lei
Complementar n. 350/1999 - Cálculo do adicional
de hora extra que não deve ser limitado ao salário
base, devendo ser considerados como base de
cálculo os vencimentos integrais, observando-se
que, no recálculo das horas extraordinárias deve
inserir na base de cálculo as vantagens que
integram o total da remuneração, desde que
permanentes
-
Precedentes
deste
Egrégio
Tribunal.” (AC 1010101-81.2019 -Rel. Des. OSCILD
DE LIMA JÚNIOR, j. 26-9-2019)
6.
Do contracheque juntado aos autos, verifica-se que
a autora percebe, além do salário base, adicional de
insalubridade, adicional por tempo de serviço, referência
funcional R, gratificação de plantão normal, e auxílios
transporte e alimentação (e-pág. 12).
Examinam-se,
a
seguir,
brevemente,
essas
vantagens pecuniárias:
(a)
O adicional de insalubridade é uma compensação
pelo
exercício
de
tarefas
consideradas
insalubres,
perigosas e penosas, com caráter propter laborem, ou
seja, não se incorpora aos vencimentos.
(b)
Dispõem o caput dos art. 2o e 6o da Lei
complementar municipal n. 758/2012 (de 30-3), que
instituiu novo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos
dos Servidores do Município de Santos:

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 7
“Art. 2.o Para os fins desta lei complementar
considera- se: I - nível de vencimento: indicativo
que designa o vencimento do cargo representado
por letras; II - vencimento do cargo: retribuição
pecuniária correspondente ao nível fixado para o
cargo; III - referência funcional: indicativo da
posição em que o servidor será enquadrado
segundo critérios de desempenho, representado
pela letra “R” seguida de números romanos de I a
XII; IV - remuneração: soma do vencimento do
cargo e demais vantagens pagas ao servidor pelo
efetivo exercício do cargo; V - massa salarial:
soma da remuneração dos servidores que ocupam
cargos de idêntica denominação.”
(...)
Art. 6.o O servidor será remunerado pelo valor
do nível de vencimento correspondente ao cargo
de
acordo
com
a
tabela
de
vencimentos
constante do Anexo IV, o valor correspondente à
referência em que estiver enquadrado na tabela
de progressão funcional constante do Anexo V e
as demais vantagens a que fizer jus.” (o realce
gráfico não é do original).
Verifica-se
que
a
remuneração
do
servidor
municipal inclui o vencimento básico e as demais
vantagens a que fizer jus, incluindo-se a referência
funcional.
Essa vantagem pecuniária
referência funcional
constitui parcela de vencimento.
Assim, a referência funcional R deve considerar-se
no cálculo das horas extras.
(c)
Enuncia a Lei local n. 4.623/1984 (de 12-6) -
Estatuto dos funcionários públicos municipais de Santos
que:
“Art. 154. O funcionário terá direito, após cada
período de cinco anos, contínuos ou não, à

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C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 8
percepção de adicional por tempo de serviço
público municipal, calculado sobre o vencimento do
cargo, da seguinte forma:
(...)
§ 1o O adicional será calculado sobre vencimento
do nível ou do símbolo do cargo que estiver
exercendo
o
funcionário,
não
se
computando
percentagens, gratificações ou outras vantagens”.
O art. 159 do mesmo diploma legal prevê, de forma
expressa,
que
referido
benefício
se
incorpora
“ao
vencimento para todos os efeitos legais, observados a
forma
e
o
cálculo
nele
determinados”,
integrando,
portanto, os quinquênios a base de cálculo das horas
extras.
Quanto
a
essa
verba,
observa-se
que
o
entendimento adotado em caso símile foi revisto, neste
voto, em prestígio do prevalecente neste Tribunal de
Justiça.
(d)
A gratificação de plantão normal foi criada pela
Lei complementar municipal n. 631/2008 (de 6-5), com
valor específico, sendo devidas aos servidores que
laboram em regime de plantão, preceituam o art. 5o da
legislação de regência:
“As
gratificações
instituídas
por
esta
lei
complementar em hipótese alguma incorporar-se-
ão aos vencimentos do servidor e o recebimento
delas não prejudicará o de outras vantagens ou
adicionais previstos na legislação vigente.”
Assim, evidenciado o seu caráter pro labore
faciendo,
essa
verba
não
integra
o
cálculo
da
remuneração por trabalho extraordinário.

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 9
(e)
Os auxílios alimentação e transporte são verbas
de caráter indenizatório, e, portanto, não incluem a
remuneração para fins da base de incidência das horas
extras.
7.
No que se refere aos descontos de imposto de
renda e contribuição previdenciária o M. Juízo de origem
acertadamente pontuou:
“Por fim, e para aplacar qualquer dúvida que possa
ser suscitada na fase de cumprimento do julgado
em ordem a mitigar a extensão líquida do valor das
diferenças acumuladas no período, convém desde
logo enfrentar a questão da possibilidade ou não
da
pessoa
política
empreender
descontos
fundamentados em suposta retenção do imposto
sobre a renda e contribuição previdenciária.
(...)
Assim,
'o
pagamento
acumulado,
após
determinação judicial, não pode gerar tributação se
os valores pagos mensalmente, oportunamente,
fossem isentos' (Resp. 762920/SP, rel. Min. José
Delgado, j. 2.5.2006).
Se a remuneração mensal percebida pelo servidor
não sobrepuja o limite de isenção, a retenção do
imposto sobre a renda ao tempo do atendimento à
requisição judicial do pagamento comandado nesta
sentença também não caberá.
De
outro
turno,
os
descontos
relativos
à
contribuição
previdenciária
devem
observar
o
percentual correspondente à época em que devida
cada
parcela,
sendo
descabida
a
aplicação
retroativa da LC 592/06” (e-págs. 40-2).
8.
Cumpre destacar, ainda, julgado de relatoria do
Des. VICENTE DE ABREU AMADEI sobre a alegação da
suplicada de afronta ao princípio da separação de
poderes e à Lei de Responsabilidade Fiscal:

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 10
“Não houve, outrossim, na solução judicial em foco
ofensa
alguma
a
dispositivo
legal,
sobretudo
constitucional (inclusos ao prescrito nos arts. 1o,
2o, 5o, II, 18, 30, 37, II, 169, todos da CR/88), em
quadro
de
verificação
de
descumprimento
de
preceito
legal
pela
Administração,
nem
aos
princípios da autonomia municipal, ao princípio
federativo e ao princípio da legalidade.
Nem, ainda, há invasão do Poder Judiciário em
esfera
típica
da
Administração,
quando,
em
observância ao direito, à ordem constitucional e à
lei, a prestação jurisdicional limita-se à tutelar o
direito
subjetivo
do
servidor
público
que
foi
ofendido, recompondo, então, o que lhe é devido
por justiça.
E
também
não
há
ofensa
à
Lei
de
Responsabilidade
Fiscal,
nem
fumaça
de
pagamentos impossíveis, pois, embora realmente
exista limitação orçamentária e necessidade de
cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, a
esfera em questão é a da concretização de direito
funcional
violado
e
não
há
excepcionalidade
motivada por real e específica impossibilidade
objetiva demonstrada, a justificar a omissão da
Administração
pela
cláusula
da
'reserva
do
possível',
anotada
a
ausência
de
prova
de
impossibilidade orçamentária para honrar com os
compromissos advindos de lei, tais como cópias do
orçamento e planilhas administrativas financeiras
da posição consolidada da Administração. Não se
olvide,
ainda,
que
o
art.
21
da
Lei
de
Responsabilidade Fiscal não se aplica em sede
judicante (cf. art. 22 do mesmo diploma legal)” (AC
1010174-87.2018 -TJSP).
9.
Concerta-se a r. sentença, no tocante com os juros
de mora e correção monetária, ao decidido pelo STF no
RE 870.947, cabendo mantê-la também nesse particular.
10.
Comporta
provimento
somente
o
recurso
da
demandante, e apenas para que a referência funcional R

AC 1021729-67.2019.8.26.0562 –TJSP
C.D.Púb. –MGAF -Voto 55.915 11
integre a base de cálculo das horas extraordinárias, de
forma que cabe majorar os honorários advocatícios
devidos pela Municipalidade santista em 1%, nos termos
do § 11 do art. 85 do Código de processo civil.
11.
Ressalta-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
remessa necessária e à apelação do Município de Santos,
e acolhe, em parte, o recurso da autora, para que o
requerido inclua a referência funcional R na base de
cálculo das horas extras, mantida, no mais, a r. sentença
proferida nos autos de origem n. 1021729-67.2019 da 3a
Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos.
Majoram-se os honorários advocatícios devidos
pela Municipalidade santista em 1%, de acordo com o §11
do art. 85 do Cód.pr.civ.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)