Tribunal: TJSP
Processo: 2086680-56.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-12
Data de publicação: 2020-07-12

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de relaxamento da prisão sob alegação de estar eivada de ilegalidade – Insubsistência – Assente o entendimento de que guardas civis municipais podem atuar em situações de flagrante delito (Precedentes do STJ) – Possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, mesmo sem requerimento do Ministério Público – Inteligência do permissivo legal

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de relaxamento da prisão sob alegação de estar eivada de ilegalidade – Insubsistência – Assente o entendimento de que guardas civis municipais podem atuar em situações de flagrante delito (Precedentes do STJ) – Possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, mesmo sem requerimento do Ministério Público – Inteligência do permissivo legal previsto no art. 310, II, do CPP – Almejado trancamento do inquérito policial (ou da ação penal) – Impossibilidade – Medida reservada a situações excepcionais, diante de prova inequívoca acerca da atipicidade da conduta, da presença de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, manifesta falta de indícios de autoria e prova da materialidade do crime, o que não se verifica in casu – Paciente surpreendida em local conhecido como sendo ponto de tráfico de drogas (Cracolândia), em poder de variada quantidade de entorpecentes (56 invólucros de cocaína e 18 pedras de crack) e balança de precisão – Existência de suficientes elementos indiciários, aptos a motivar o início da persecução criminal – Pretensão de que seja revogada a prisão preventiva – Descabimento – Circunstâncias do caso concreto e condições pessoais da acusada (que já responde por crime análogo em outra ação penal) justificam a manutenção da custódia cautelar – Inaplicabilidade de medidas alternativas (CPP, art. 319) – Ausentes indicativos de que se enquadre no chamado grupo de risco decorrente do perigo de contágio pelo novo coronavírus ou outra situação que pudesse justificar a concessão da pretendida prisão domiciliar (CPP, art. 318).
ORDEM DENEGADA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000525218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086680-56.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente JESSICA
APARECIDA RODRIGUES DE OLIVEIRA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de julho de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Habeas Corpus Criminal no 2086680-56.2020.8.26.0000 -Voto no 14.575
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Habeas Corpus no: 2086680-56.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Jéssica Aparecida Rodrigues de Oliveira
VOTO No: 14.575
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de relaxamento
da prisão sob alegação de estar eivada de ilegalidade –
Insubsistência – Assente o entendimento de que guardas civis
municipais podem atuar em situações de flagrante delito
(Precedentes do STJ) – Possibilidade de conversão da prisão em
flagrante em preventiva, mesmo sem requerimento do Ministério
Público – Inteligência do permissivo legal previsto no art. 310, II,
do CPP – Almejado trancamento do inquérito policial (ou da ação
penal) – Impossibilidade – Medida reservada a situações
excepcionais, diante de prova inequívoca acerca da atipicidade da
conduta, da presença de causa extintiva da punibilidade ou, ainda,
manifesta falta de indícios de autoria e prova da materialidade do
crime, o que não se verifica in casu – Paciente surpreendida em
local conhecido como sendo ponto de tráfico de drogas
(Cracolândia), em poder de variada quantidade de entorpecentes
(56 invólucros de cocaína e 18 pedras de crack) e balança de
precisão – Existência de suficientes elementos indiciários, aptos a
motivar o início da persecução criminal – Pretensão de que seja
revogada a prisão preventiva – Descabimento – Circunstâncias do
caso concreto e condições pessoais da acusada (que já responde
por crime análogo em outra ação penal) justificam a manutenção
da custódia cautelar – Inaplicabilidade de medidas alternativas
(CPP, art. 319) – Ausentes indicativos de que se enquadre no
chamado grupo de risco decorrente do perigo de contágio pelo
novo coronavírus ou outra situação que pudesse justificar a
concessão da pretendida prisão domiciliar (CPP, art. 318).
ORDEM DENEGADA.
1. Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo em favor de Jéssica Aparecida Rodrigues de Oliveira,
alegando que esta sofreria constrangimento ilegal por parte da MM.a Juíza de Direito do
Plantão Judiciário da Comarca da Capital, que converteu sua prisão em flagrante em
preventiva.
Sustenta a impetrante a ilegalidade da prisão, porquanto
realizada por guardas civis municipais desprovidos de atribuição pata tal ato, eis que,
segundo entende, seria privativo da Polícia Judiciária e Polícia Militar. Requer, assim, o

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seu relaxamento e, diante da nulidade da prova de materialidade delitiva, o consequente
trancamento do inquérito policial. Argumenta, outrossim, pela impossibilidade de
decretação da custódia cautelar de ofício pela Autoridade impetrada, pois contrariou a
manifestação do próprio órgão acusatório (titular da Ação Penal Pública), olvidando-se,
dessa feita, do disposto no art. 311, do Código de Processo Penal.
Postula a revogação da prisão preventiva em razão da
ausência de seus pressupostos legais (CPP, art. 312), sobretudo porque se trata de agente
primária, não se podendo considerar em seu desfavor ação penal ainda em curso. Alega a
desproporcionalidade da medida extrema, eis que, se eventualmente condenada, fará jus ao
redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de
liberdade e à fixação de regime prisional diverso do fechado.
Demanda, ainda, a concessão de prisão domiciliar, em
virtude do perigo de contágio pelo novo coronavírus a que a paciente está exposta no
interior do estabelecimento prisional.
A liminar pleiteada foi indeferida (fls. 93/95). Informações do
Juízo de origem a fls. 98/99. Parecer da douta Procuradoria de Justiça pela denegação da
ordem (fls. 103/116).
É o relatório.
2. Consta dos autos que, em 16/04/2020, a paciente foi
detida por suposta prática de tráfico de drogas. Por decisão proferida em 17/04/2020, sua
prisão em flagrante convertida em preventiva, tendo sido então denunciada como incursa
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 98/99).
3. Em que pesem os argumentos da defesa, inviável acolher o
pleito de relaxamento da prisão, pois não se verifica as ilegalidades aventadas. A uma,
porque assente o entendimento de que guardas civis municipais podem atuar em situações
de flagrante delito, como, a princípio, evidenciado segundo o art. 301, do Código de
Processo Penal (STJ, HC no 549805/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, j.
11/02/2020). A duas, porque a conversão da prisão em flagrante em preventiva pela MMa.
Juíza encontra respaldo no permissivo legal do art. 310, inc. II, do mesmo codex.
Bem por isso já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:
“O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto
de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de

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Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao
disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.” (STJ, RHC no
120281/RO, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 05/05/2020).
Registre-se que a i. representante do Parquet, posteriormente,
ofereceu a respectiva denúncia, imputando à paciente a infração ao disposto no art. 33,
caput, da Lei de Drogas.
4. Por outro lado, o trancamento do inquérito policial (ou da
ação penal) por meio do writ somente é possível em situações excepcionalíssimas,
mediante prova inequívoca acerca da atipicidade da conduta, da presença de causa extintiva
da punibilidade ou, ainda, manifesta falta de indícios de autoria e materialidade do crime, o
que, todavia, não se verifica na hipótese em apreço.
Segundo consta, a paciente foi surpreendida em local
conhecido como sendo ponto de tráfico de drogas (Cracolândia), em poder de saco plástico
contendo 56 invólucros de cocaína, 18 pedras de crack e uma balança digital (fls.
32/33). Consoante corretamente ressaltou o juízo a quo, tais elementos indiciários
encontram respaldo no auto de prisão em flagrante, nos depoimentos dos agentes públicos
responsáveis pela diligência, no auto de apreensão e no laudo de constatação preliminar
dos estupefacientes (fls. 78/81). É o bastante para se dar início à persecução criminal.
5. Outrossim, inviável a revogação da prisão preventiva.
6. Determina o inciso XLIII, do artigo 5o da Constituição
Federal, ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes inafiançável, sendo-lhe vedada a
concessão do benefício da liberdade provisória.
Ainda que a Lei no 11.464/07, ao alterar a redação do artigo
2o, II, da Lei no 8072/90, tenha retirado a expressão “liberdade provisória”, não teve o
objetivo de permitir a incidência do benefício nos casos de crimes hediondos ou
equiparados (dentre eles o tráfico de entorpecentes), mantendo inalterado o entendimento
vigente do impedimento da concessão do benefício para crimes dessa natureza.
Ademais, a disciplina do tráfico de substância clandestina se
encontra em lei especial, inteiramente aplicável ao caso em espécie e, diante do princípio
da especialidade, seu conteúdo deve prevalecer.
Nesse sentido há precedentes desta Colenda Câmara:

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“Os Pacientes foram presos em flagrante delito por infração
ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Primeiramente insta
consignar que a r. decisão que converteu a prisão em flagrante
dos Pacientes em preventiva, acostada às fls. 8/10, encontra-se
devidamente fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto
exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, o art.
5o, XLIII, da Constituição Federal, ao prescrever ser o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes inafiançável, a ele veda a
concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a crimes
dessa natureza não é dada a possibilidade de alcançar a liberdade
mediante pagamento de fiança, com maior razão de ser,
inadmissível a concessão do benefício quando não exigível a
garantia, situação menos gravosa que aquela” (Habeas Corpus no
2060066-58.2013.8.26.0000 , rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, 3a
Câmara de Direito Criminal, j. 10/12/2013).
“HABEAS CORPUS Crime de tráfico de drogas Pedido de
revogação da prisão preventiva e concessão de liberdade
provisória
-
Alegação
de
fundamentação
inidônea
IMPOSSIBILIDADE Provas carreadas no auto de prisão em
flagrante que evidenciam indícios de autoria e de materialidade -
Garantia da ordem pública evidenciada pelas circunstâncias que
envolvem o fato Paciente preso em flagrante delito com 4
"eppendorfs" de cocaína, encomendados pelas testemunhas que
afirmaram tal condição, bem como que já teriam adquirido droga
do paciente anteriormente Dúvida que milita em favor da
sociedade Preenchimento dos requisitos não são os únicos
elementos a serem apreciados pelo Juízo, devendo-se levar em
conta as circunstâncias do delito Insuficiência das medidas
cautelares do art. 319 do CPP Decisão bem fundamentada Ordem
denegada” (Habeas Corpus no 0179934-64.2013.8.26.0000, rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, 3a Câmara de Direito
Criminal, j. 03/12/2013).
“O Juízo apontado como coator agiu corretamente e com justiça
ao converter a prisão em flagrante delito em preventiva dos
pacientes, verificada a existência do crime e indícios suficientes
de autoria, concluindo estarem preenchidos os requisitos legais
dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, visando à
garantia da ordem pública, não interferência no curso da
instrução processual e para não se furtarem à aplicação da lei
penal, não havendo que se falar em falta de fundamentação na r.
decisão” (Habeas Corpus no 0183295-89.2013.8.26.0000, rel. Des.
Toloza Neto, 3a Câmara de Direito Criminal, j. 26/11/2013).

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7. No caso dos autos, como visto, as circunstâncias
concretas do flagrante e as condições pessoais da paciente desautorizam, frontalmente, a
pretensão veiculada pela impetrante.
Consoante mencionado alhures, consta que ela teria sido
detida em local conhecido como sendo ponto de comércio vil, em poder de variada
quantidade de entorpecentes, já embalados e prontos para o fornecimento a terceiros.
Consta ainda que Jéssica trazia consigo balança de precisão, apetrecho usualmente
empregado no fracionamento das drogas. Ademais, ela não comprovou desempenhar
atividade lícita e se declarou desempregada (fls. 44).
Não bastasse, há notícia de que a acusada responde por delito
análogo, no âmbito de outra ação penal, cujo andamento foi suspenso nos termos do art.
366, do Código de Processo Penal (cf. certidão de fls. 62).
Tal panorama, ao menos sob exame perfunctório, denota o
cometimento da mercancia espúria de forma habitual e em escala significativa, tudo a ser
devidamente apurado ao longo da instrução processual.
8. Tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que:
“inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são
elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de
risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão
preventiva para a garantia da ordem pública” (STJ, AgRg no HC 576093 / SP, rel. Min.
Nefi Cordeiro, 6a T., j. 02/06/2020, DJe 08/06/2020, sem grifo no original).
De mais a mais, a Suprema Corte firmou o entendimento de
que primariedade e bons antecedentes não são obstáculos à decretação da prisão
preventiva, quando presentes seus pressupostos:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. DECISÃO
FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...).
4. Conforme o acórdão ora impugnado, verifico que a constrição
cautelar do paciente, ao que me parece, foi suficientemente
fundamentada, já que, diante do conjunto probatório dos autos da
ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a

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garantia da ordem pública e para o asseguramento da aplicação
da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
5. A decretação da prisão cautelar, na realidade, se baseou em
fatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instrução
processual, notadamente a periculosidade do paciente, não só em
razão da gravidade do crime perpetrado, mas também pelo modus
operandi da empreitada criminosa. 6. A circunstância de o
paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e
residência fixa, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto
de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e
condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min.
Gilmar Mendes, 2a Turma, DJ 02.09.2005). 7. Habeas corpus não
conhecido”. (HC 98331, rel. Min. Ellen Gracie, 2a T., julgado em
24/11/2009).
9. A estreita via do habeas corpus não comporta exame
aprofundado e valorativo de fatos ou provas, sem descuidar que se mostra prematura a
prognose atinente à pena e à regência carcerária a serem impostas, para a hipótese de
eventual desfecho condenatório.
10.
Conforme
corretamente
consignado
na
decisão
impugnada, “embora estejamos em situação de pandemia, a Recomendação no 62/2020 do
CNJ não pode ser interpretada como salvo-conduto para a prática de crimes, sobretudo os
de natureza equiparada à hedionda, com gravidade concreta demonstrada, praticados por
indivíduos sem residência fixa e que já possuem processo em tramitação suspenso por
falta de citação, tal como no presente caso” (fls. 80).
Com efeito, não foram coligidos indicativos de que a paciente
seja portadora de comorbidades ou que, por qualquer outro motivo, apresente especial
vulnerabilidade frente à pandemia causada pela COVID-19. Não consta notícia de que seu
estado de saúde esteja extremamente debilitado em razão de doença grave, tampouco que
se enquadre nas hipóteses do art. 318, do Código de Processo Penal.
Consigne-se que, tanto no âmbito federal (Portaria
Interministerial n. 7, de 18/3/2020; Resolução 5/2020, do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária), como também na esfera estadual (Ofício SAP/GS 249/2020,
recebido pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral de Justiça), as autoridades responsáveis pela
administração penitenciária vêm tomando as providências necessárias para a preservação
da saúde da população carcerária.

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8
Como bem assinalou o eminente Ministro Luiz Fux, vice-
presidente do Supremo Tribunal Federal, em artigo recentemente publicado:
"(...) sob pena de se instituir uma política criminal perversa e
de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n. 62/2020 não pode levar
à liberação geral e sem critérios dos custodiados. Os bons propósitos da
recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos para a
liberação excepcional do preso." ("Coronavírus não é habeas corpus", O Estado
de São Paulo, 10/4/2020).
No mesmo sentido, recente decisão do Superior Tribunal de
Justiça:
“... a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é
um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de
que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a
coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal.” (STJ HC n. 567.408/RJ, rel. Min. R. Schietti Cruz, j. 23.3.2020).
11. Enfim, de rigor a manutenção da prisão preventiva da
paciente, emergindo inviável, por desdobramento lógico, sua substituição por uma das
medidas alternativas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
12. Em vista do exposto, pelo meu voto denega-se a ordem.
CESAR MECCHI MORALES
Relator