Tribunal: TJSP
Processo: 1513961-65.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação da droga à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000752900
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1513961-65.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante REGINALDO DA SILVA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de substituir a
reprimenda corporal imposta ao réu por penas alternativas, consistente em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da
pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez)
dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; e
estabelecer
o
regime
prisional
inicial
semiaberto
na
hipótese
de
descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença
recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS
BUENO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator

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Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513961-65.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 11a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital
- SP
Apelante: Reginaldo da Silva Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Rejane Rodrigues Lage
Voto no 14.260
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa
do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos
para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -
Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo
28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da
apreensão que evidenciam a destinação da droga à
mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a
condenação do réu pelo tráfico - Viável, na espécie, a
substituição da pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o
regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de
conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls.
98/107, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou o réu Reginaldo da Silva Lima como incurso nas penas do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.

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Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a desclassificação do
delito de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas, ou, caso assim
não se entenda, requer a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto (fls. 115/130).
O recurso foi recebido (fl. 107) e regularmente contrariado
(fls. 133/138).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 147/152).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Reginaldo
da Silva Lima, no dia 10 de junho de 2019, por volta de 11h00, no Viaduto do
Glicério, altura do no 01, no Bairro da Sé, na cidade e Comarca de São
Paulo/SP, trazia consigo, para fins de comércio ou entrega a consumo de
terceiros, 12 (doze) porções com 4,1 gramas (peso líquido) de crack,
substância esta entorpecente, causadora de dependência física ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 09/13, apreensão descrita a fls. 14/15, laudo de constatação
de fls. 17/19, além do exame químico-toxicológico de fls. 69/71, que forneceu
resultado positivo para cocaína.

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A autoria é igualmente incontroversa.
Na delegacia, o acusado preferiu permanecer em silêncio
(fl. 08). Em juízo, negou a imputação. Disse que é morador de rua e passava
pelo local dos fatos na companhia do rapaz que também foi abordado. Alegou
que a droga se destinava ao seu próprio uso, esclarecendo que consome 30
(trinta) "pedras" de crack ao dia. Aduziu que recebia R$ 120,00 (cento em vinte
reais) por dia trabalhando com reciclagem (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fl. 107).
Sucede, no entanto, que a versão judicial apresentada
pelo réu, além de inconsistente, não está em consonância com as demais
provas dos autos.
Realmente, os policiais Marco Antônio e Claudinei Menino,
na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que realizavam campana pelo local, conhecido como ponto de
tráfico e de uso de drogas, em viatura descaracterizada, quando viram que um
usuário de entorpecentes se aproximou, conversou com o réu e entregou algo
a ele, recebendo algo em troca deste, em movimentação típica de tráfico.
Diante disso, resolveram abordá-los, encontrando com o réu, na meia, as
porções de crack e dinheiro, e, com o usuário, 01 (uma) porção de crack.
Indagados a respeito, o rapaz informou que adquiriu a porção do entorpecente
com o réu, e, este, confessou o tráfico de drogas e afirmou que o dinheiro era
produto do comércio ilícito (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl.
107).
Já Edilson Moreira, ouvido apenas em solo policial, disse
que comprou 01 (uma) porção de crack, para uso próprio, do réu (fl. 08).

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Já o auto de fls. 14/15 dá conta que 13 (treze) porções de
crack (12 porções com o réu e 01 com o usuário), além da quantia de R$ 27,00
(vinte e sete reais), realmente foram apreendidas pelos policiais naquele dia,
tal como relatado por eles em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira inequívoca, que o apelante trazia consigo o entorpecente apreendido,
quando foi surpreendido e preso pela polícia.
Embora pequena a quantidade de droga apreendida, a
forma como estava acondicionada (4,1 gramas de crack, distribuídos em 12
porções peso líquido, segundo laudo de fls. 17/19), aliada à prova oral e às
circunstâncias em que se deram os fatos, não deixa margem a dúvidas acerca
da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que
eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só,
igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha
qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente,
mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com
as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para

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desprezá-lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a
mercancia da droga em si para a sua caracterização - observando-se, porém,
que, no caso dos autos, restou comprovado que o réu realmente vendeu droga
naquele dia, para o usuário citado, instantes antes de ser abordado pela
polícia.
A circunstância de o apelante ser eventualmente usuário
de entorpecentes, como por ele alegado em juízo, por si só, como se sabe,
também não o exime da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é
sustentado pela venda da droga.
Inviáveis, portanto, a absolvição e a desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do réu, nos
moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena não comporta reparo.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, na segunda
etapa, não sofreu alterações, à míngua de agravantes e/ou atenuantes a
serem consideradas.
Na derradeira fase, a Magistrada a quo diminuiu a pena do
apelante, pela minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, na fração
máxima de 2/3 (dois terços), resultando para ele a pena final de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta

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e seis) dias-multa, no piso legal, não havendo, portanto, o que modificar.
Considerando, entretanto, a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo
44 do Código Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade
com o posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em
casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
(cf.
Apelação
no
0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012;
Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em
19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo
Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado o meu entendimento
anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma restritiva
de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da
multa inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada
inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena - Habeas
Corpus no 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de
setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de

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16 de dezembro imediato. PENA - EXECUÇÃO - REGIME DE
CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a reprimenda
no patamar de 4 anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas,
cumpre observar o regime aberto e apreciar a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Artigos 33 e 44 do
Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 04/10/2016).
E mais: "Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa
dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de
instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de
fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência
do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade
abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso,
pois
o
juízo,
em
atenção
aos
princípios
constitucionais
da
individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a
singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos
requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para
fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais" (HC
133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em
10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a
nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07,

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que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos
de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por
maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o
dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que
trata do princípio da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo
o regime prisional, então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e
seus parágrafos do Código Penal.
Pela gravidade do delito e natureza do entorpecente
apreendido (crack
de alto poder alucinógeno e viciante), a despeito da
extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto na
hipótese de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não
se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada
pelo réu (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a
imposição do regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento
das penas substitutivas ora impostas.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim
de substituir a reprimenda corporal imposta ao réu por penas alternativas, na
forma acima delineada; e estabelecer o regime prisional inicial semiaberto na
hipótese de descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a
sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator