Tribunal: TJSP
Processo: 1022689-70.2016.8.26.0451
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE PIRACICABA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. Preliminares de suspensão do processo e prescrição que se afastam. IRDR no 0025690-41.2017.8.26.0000 que já foi apreciado. Prescrição do fundo de direito não verificada. Obrigação de trato sucessivo. Súmula 85 do C. STJ. Abono desempenho e gratificação de pronto socorro. Pretensão da incorporação nos vencimentos, além da

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE PIRACICABA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. Preliminares de suspensão do processo e prescrição que se afastam. IRDR no 0025690-41.2017.8.26.0000 que já foi apreciado. Prescrição do fundo de direito não verificada. Obrigação de trato sucessivo. Súmula 85 do C. STJ. Abono desempenho e gratificação de pronto socorro. Pretensão da incorporação nos vencimentos, além da incidência sobre o cálculo do décimo terceiro salário, férias, terço constitucional e afastamentos considerados como de efetivo exercício. Cabimento. Pacificação da matéria pelo IRDR no 0025690-41.2017.8.26.0000. Julgado que reconheceu o direito ao recebimento do abono desempenho sobre o cálculo do décimo terceiro salário, férias, terço constitucional e afastamentos considerados como de efetivo exercício (art. 66 da Lei Municipal no 3.925/1995). Sentença mantida. Remessa necessária e recurso conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1022689-70.2016.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE PIRACICABA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada ROSELI
CHRISTOFOLLETTI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento à
remessa necessária e ao recurso voluntário. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022689-70.2016.8.26.0451 -Voto no 35929 vr
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VOTO No 35929
APELAÇÃO CÍVEL No 1022689-70.2016.8.26.0451
COMARCA: PIRACICABA
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA
APELADA: ROSELI CHRISTOFOLLETTI
MM. JUIZ: DR. FELIPPE ROSA PEREIRA
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL
DE
PIRACICABA.
AUXILIAR
DE
ENFERMAGEM.
Preliminares de suspensão do processo e prescrição que
se afastam. IRDR no 0025690-41.2017.8.26.0000 que já
foi apreciado. Prescrição do fundo de direito não
verificada. Obrigação de trato sucessivo. Súmula 85 do
C. STJ. Abono desempenho e gratificação de pronto
socorro. Pretensão da incorporação nos vencimentos,
além da incidência sobre o cálculo do décimo terceiro
salário, férias, terço constitucional e afastamentos
considerados como de efetivo exercício. Cabimento.
Pacificação
da
matéria
pelo
IRDR
no
0025690-41.2017.8.26.0000. Julgado que reconheceu o
direito ao recebimento do abono desempenho sobre o
cálculo do décimo terceiro salário, férias, terço
constitucional e afastamentos considerados como de
efetivo exercício (art. 66 da Lei Municipal no
3.925/1995). Sentença mantida. Remessa necessária e
recurso conhecidos e não providos.
I - Trata-se de ação de procedimento comum
ajuizada por ROSELI CHRISTOFOLLETTI em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE PIRACICABA, alegando, em síntese, ter sido admitida
no quadro de servidora pública da ré, após aprovação em concurso
público de 21/07/1997, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem. Aduz
estar atualmente lotada na Secretaria Municipal da Saúde recebendo o
abono desempenho de forma mensal. Sustenta que, com a justificativa
de ser referido abono uma vantagem “temporária”, a ré não realiza seu
pagamento nas férias regulamentares, 13o salários, férias prêmio,
afastamentos por motivos de saúde, licença gestante, períodos de gala,
de nojo, etc. Ainda, o Município não recolhe as contribuições
previdenciárias sobre referida verba. Aduz que o referido benefício se

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trata de verdadeiro aumento de vencimentos disfarçado de vantagem,
posto que pago de forma reiterada desde o efetivo exercício no cargo.
Diz que, em que pese a existência de avaliações e parâmetros pré-
determinados, também deixou de receber a integralidade do abono
desempenho por diversos meses, em razão de fatores ilegais de
redução/exclusão previstos no Decreto n° 7.926/1998, e que isto
aconteceu de forma ilegal, posto que contraria as disposições contidas
no art. 66, bem como nos arts. 71, 75, 93, 97, 98, todos da Lei
Municipal no 1.972/72 - Estatuto do Funcionário Público Municipal de
Piracicaba. Fala, ainda, da gratificação de pronto-socorro. Diz que
sempre a recebeu de forma habitual e ininterrupta e que ela não
ostenta caráter pro labore faciendo, mas sim natureza pro labore facto.
Ainda, fala do adicional de nível técnico, verba esta que deveria receber
desde sua admissão, pois sempre ocupou o cargo de auxiliar de
enfermagem (art. 4° da Lei Municipal n° 3.966/1995). Por fim, sustenta
que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo (40%)
e não da forma como vem sendo feito, ou seja, em 20% (grau médio).
Pede:
a)
incorporação
do
abono
desempenho
ao
vencimento,
condenando-se a ré ao pagamento desta parcela (vencidas e vincendas)
nos períodos de férias regulamentares (devidamente acrescidas do
1/3), férias prêmio (gozadas ou pagas em pecúnia), licenças, 13os
salários, e horas extras; b) complementação das diferenças dos abonos
desempenho nos meses de: abril/2011; agosto/2011; setembro/2011;
janeiro/2012;
março/2012;
agosto/2012;
abril/2013;
maio/2013;
agosto/2013; julho/2014; agosto/2014; abril/2015; agosto/2015;
dezembro/2015; março/2016 e agosto/2016; c) integração das
diferenças
do
abono
desempenho
em
férias
regulamentares
(devidamente acrescidas do 1/3), férias prêmio (gozadas ou pagas em
pecúnia), licenças, 13os salários, e horas extras; d) incorporação da
gratificação de pronto-socorro ao vencimento, condenando-se a ré ao
pagamento desta parcela (vencidas e vincendas) nos períodos de férias

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regulamentares (devidamente acrescidas do 1/3), férias prêmio
(gozadas ou pagas em pecúnia), licenças, 13o salário, e horas extras;
e) adicional de nível técnico no percentual de 5%, desde a sua
admissão, nas parcelas vencidas e vincendas, calculados sobre seus
vencimentos e demais reflexos; f) adicional de insalubridade em 40%
(grau máximo); e g) pagamento das contribuições previdenciárias
incidentes sobre todas as pretensões, acrescidos de juros e correções.
A r. sentença de fls. 310/317 julgou procedente
em parte a ação para condenar a ré a: a) incluir o abono desempenho
e a gratificação de pronto-socorro na base de cálculo do décimo terceiro
salário e no terço constitucional de férias da parte autora; b) pagar o
abono desempenho e a gratificação de pronto-socorro à parte autora
mesmo nas hipóteses de afastamento consideradas pela legislação
como sendo de efetivo exercício do serviço público, arroladas no art. 66,
I a XIV, da Lei Municipal no 1.972/1972. Nas parcelas em atraso,
respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento, deverão
ser pagas de uma só vez após apuração em regular cumprimento de
sentença, incidindo a correção monetária pelos índices do IPCA-E a
partir do momento em que deveriam ter sido pagas, além de juros de
mora na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, a partir da citação.
Diante da sucumbência recíproca, condenou a autora no pagamento dos
honorários devidos à ré, equitativamente fixados em R$1.200,00. No
que se refere à verba honorária da ré, determinou sua fixação na fase
de liquidação de sentença (artigo 85, § 4o, II, do CPC). Há remessa
necessária.
Inconformada,
recorre
a
Municipalidade
de
Piracicaba, aduzindo, em preliminar que a incorporação do abono
desempenho está abrangida pelo incidente de resolução de demandas
repetitivas (artigos 977 e 978 do CPC) instaurado, entretanto ainda não

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houve sua admissão, nos termos do artigo 982 do CPC. No mérito, aduz
a possibilidade de exclusão do pagamento do abono desempenho nos
casos de férias, licenças ou afastamentos. Pede a reforma da r.
sentença (fls. 320/333).
Contrarrazões
(fls.
337/350).
Não
houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II A remessa necessária e o recurso devem ser
conhecidos, mas não providos.
Inicialmente afasto a preliminar arguida, vez que
não há que se falar em suspensão do feito, na medida em que já houve
a apreciação do IRDR no 0025690-41.2017.8.26.0000 em 10/08/2018.
Ainda, de ressaltar que eventual interposição de recurso extraordinário
e/ou especial não possui efeito suspensivo.
Depois, fica afastada a prescrição do fundo de
direito na hipótese, à vista da Súmula no 85 do C. Superior Tribunal de
Justiça1, pois em se tratando de pedido de recebimento de diferenças
remuneratórias decorrentes de dissídio coletivo, que repercute na
remuneração dos meses seguintes, a prescrição atinge as parcelas
vencidas fora do quinquênio anterior à propositura da demanda.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
1 Súmula 85 “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações
vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

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PENSIONISTA
DA
FEPASA.
REAJUSTE
DA
COMPLEMENTAÇÃO
PERCEBIDA.
PRESCRIÇÃO
DE TRATO SUCESSIVO. 1. Sem a negativa expressa da
Administração em revisar a verba paga a título de
complementação de aposentadoria, deve ser afastada a
prescrição do chamado fundo de direito, incidindo a
Súmula n. 85 desta Corte. 2. Agravo regimental
improvido.” (STJ - AgRg no Ag 1234804/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23.03.2010).
No cerne, a questão restou pacificada em
decisão
proferida
em
10.08.2018,
no
IRDR
no
0025690-41.2017.8.26.0000
(Tema
no
12),
de
Relatoria
da
Desembargadora Flora Maria Nesi Tossi Silva, que ficou assim
ementado:
“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS - IRDR EM APELAÇÃO E REEXAME
NECESSÁRIO
-
Servidores
públicos
municipais
integrantes das Unidades de Saúde do Município de
Piracicaba - Admissão do IRDR somente quanto à
natureza, características e extensão da gratificação de
abono desempenho, instituída pela Lei Municipal no
3.925/1995.
Concessão da benesse atrelada à lotação do servidor em
Unidade de Saúde do Município de Piracicaba e seu
efetivo exercício em funções e cargos inerentes às
Unidades de Saúde, condicionada, ainda, à avaliação
individual do servidor e à análise da eficácia geral da
Unidade de Saúde municipal - Transitoriedade e
precariedade da gratificação - Pagamento habitual do
abono e eventual omissão da Administração Pública em
realizar as avaliações que não desvirtua a natureza da
verba
-
Inadmissibilidade
de
incorporação
nos
vencimentos e de extensão a inativos e pensionistas -
Consequente impossibilidade de incidência na base de
cálculo da contribuição previdenciária - Ademais, art.
1o, do art. 4o, da Lei Federal no 10.887/2004, aplicável
por força do art. 3o, da Lei Complementar Municipal no
219/2008, que veda o cômputo desta gratificação na
base de cálculo da contribuição previdenciária.

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Fixação da tese jurídica: 'O abono-desempenho,
instituído pela Lei Municipal no 3.925/1995, do
Município de Piracicaba, trata-se de gratificação de
natureza 'propter laborem' concedida em expresso
caráter
excepcional
e
transitório,
mediante
o
preenchimento
de
certas
condições
e
requisitos
específicos, que não se incorpora aos vencimentos de
servidores ativos, proventos de aposentadoria ou
pensões, nem tampouco integra a base de cálculo das
contribuições previdenciárias, devendo integrar a base
de
cálculo
do
décimo-terceiro
salário
e
terço
constitucional de férias, e ser regularmente pago, nos
percentuais devidos, nas hipóteses de afastamento
consideradas como período de efetivo exercício,
elencadas no art. 66, I a XIV, da Lei no 1.972/1972.'
Gratificação de pronto-socorro, instituída pela Lei
Municipal no 3.454/1992, alterada pela Lei Municipal no
3.915/1995 - Pleito de cômputo na base de cálculo da
contribuição
previdenciária
Inadmissibilidade
-
Gratificação devida aos servidores em exercício na
Secretaria da Saúde, que se enquadrem nas condições
previstas na lei instituidora - Caráter transitório e
precário da verba, sendo indevido seu cômputo na base
de cálculo da contribuição previdenciária - Inteligência
do § 1o, do art. 4o, da Lei Federal no 10.887/2004 que
exclui
esta
vantagem
da
base
de
contribuição
previdenciária, aplicável por força do disposto no art.
3o, da Lei Complementar Municipal no 219/2008.
Consectários legais - De rigor a observância do decidido
em sede do Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema de Repercussão Geral no 810) - Matéria de ordem
pública, permitindo aplicação ou alteração de ofício
sem que se configure reformatio in pejus - Precedentes
do C. STJ neste sentido.
TESE JURÍDICA FIXADA e RECURSO DE APELAÇÃO
DOS
AUTORES
DESPROVIDO,
RECURSO
DE
APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE E REEXAME
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.”
Nesse contexto, nítido o caráter transitório que
envolve o abono desempenho e gratificação de pronto-socorro.
Entretanto o abono desempenho deve ser

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considerado para fins de cálculo ao 13o salário e às férias, com terço de
férias, pois integra a retribuição pecuniária mensal do servidor,
independentemente da possibilidade ou não de sua incorporação aos
vencimentos/proventos, pois certo que a regra constitucional não impõe
qualquer condição de perenidade da verba para fins de incidência no
décimo terceiro salário. Ainda, referida verba não deverá ser excluída
total ou parcialmente, nos casos de afastamentos considerados como
dias de efetivo exercício, de acordo com as hipóteses previstas nos
incisos do art. 66 da Lei Municipal no 1.972/72, por expressa disposição
legal (em especial, falta abonada, licenças médicas, nojo, gala, férias).
No mais, também “não há qualquer motivo para que
a gratificação por pronto-socorro tenha tratamento diferenciado, visto que são
parcelas afins.” (Apelação Cível no 1005941-26.2017.8.26.0451, 2a C. D.
Público, Des. Rel. Carlos Von Adamek, j. 11.12.2019).
Diante do exposto, mantém-se a r. sentença tal
como lançada.
No que tange aos consectários incidentes sobre
o valor da dívida, deve ser observado o tema 810 do STF.
Por
fim,
considera-se
prequestionada
toda
matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é
pacífico
no
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios
que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP,

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9
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto posto, conhece-se e nega-se provimento
à remessa necessária e ao recurso voluntário. A verba honorária
recursal fica com a ré e deve ser observada quando da fase de
liquidação de sentença (artigo 85, §§ 1o, 3o, 4o, II e 11 válido para as
duas instâncias).
VERA ANGRISANI
Relatora