Tribunal: TJSP
Processo: 0000965-65.2018.8.26.0642
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas no interior da residência do acusado – Confissão em Juízo – Afastamento do acréscimo que incidiu na primeira etapa, a fim de evitar o 'bis in idem' –

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas no interior da residência do acusado – Confissão em Juízo – Afastamento do acréscimo que incidiu na primeira etapa, a fim de evitar o 'bis in idem' – Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida, mas sem reflexos na pena – Súmula 231 do STJ – Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, em seu patamar mínimo – Inviabilidade de maior redução, ante a grande quantidade de droga mantida em depósito, que justificava, inclusive, a denegação do benefício, mas que fica mantido ante o conformismo por parte do representante do Ministério Público – Impossibilidade da fixação de regime diverso do fechado, incompatível com delitos de singular gravidade – Detração que deverá ser analisada pelo Juízo da Execução – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088597
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000965-65.2018.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante GILMAR
MARECO DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A EXASPERAÇÃO QUE
INCIDIU NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, MAS SEM REFLEXOS NA
PENA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 14050
Apelação n. 0000965-65.2018.8.26.0642
Comarca de Ubatuba
Apelante: Gilmar Mareco de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Fabricio José Pinto Dias
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas no interior
da residência do acusado Confissão em Juízo Afastamento do
acréscimo que incidiu na primeira etapa, a fim de evitar o 'bis in
idem'
Circunstância atenuante da confissão espontânea
reconhecida, mas sem reflexos na pena Súmula 231 do STJ
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, em seu patamar mínimo Inviabilidade de maior
redução, ante a grande quantidade de droga mantida em depósito,
que justificava, inclusive, a denegação do benefício, mas que fica
mantido ante o conformismo por parte do representante do
Ministério Público Impossibilidade da fixação de regime diverso
do fechado, incompatível com delitos de singular gravidade
Detração que deverá ser analisada pelo Juízo da Execução
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.
GILMAR MARECO DE SOUSA foi condenado a
cumprir a pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a
pagar o valor correspondente a 416 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração
ao disposto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343 de 2006.
Inconformado o réu apela, pretendendo a redução da
pena-base, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, Lei no 11.343 de 2006
em seu patamar máximo, a redução da pena de multa e a modificação do regime
prisional, com a aplicação da detração.

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Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do
apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 13 de março de 2019, por
volta das 10,00 horas, na Rua Bonsucesso no 100, Corcovado, Ubatuba, GILMAR
MARECO SOUSA possuía e mantinha em depósito, para entrega a consumo de
terceiros, 334 porções de cocaína, pesando 396,60 gramas, um tijolo de maconha
com peso de 425,80 gramas, e um eppendorf de cocaína.
Segundo
o
apurado,
policiais
civis
receberam
informação anônima dando conta da ocorrência do tráfico de drogas no “Bar CRF-
Flamengo”, e então acorreram ao local, onde abordaram o acusado GILMAR e
apreenderam com ele uma porção de cocaína.
Ato contínuo os policiais se dirigiram à residência do
acusado, ao lado do mencionado bar, e ali apreenderam o restante da droga, além de
diversos “eppendorfs” vazios, duas balanças de precisão e embalagens típicas para o

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preparo de droga.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e optou por
permanecer em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína e maconha.
Ouvido em Juízo, o policial Fábio Castro da Silva
afirmou que havia notícia de que era praticado o tráfico de drogas no bar de
propriedade de GILMAR, e que em diligência no local apreenderam inicialmente
um pino de cocaína com o acusado, contudo, na residência contígua foram
apreendidas as diversas porções de cocaína, o tijolo de maconha e inúmeras
embalagens vazias comumente utilizadas no preparo de drogas.
Interrogado em Juízo, o réu admitiu a posse da droga,
alegando que havia encontrado uma sacola contendo os entorpecentes em um bar e
que pretendia iniciar a comercialização.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos
que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros,
e quanto a isso houve conformismo por parte da Defesa.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 05
anos e 06 meses de reclusão e 560 dias-multa em seu mínimo unitário, considerando
a grande quantidade e variedade de droga apreendida, contudo, é de rigor o
afastamento deste acréscimo, sob pena de “bis in idem”, eis que a mesma
fundamentação foi levada em conta na terceira etapa da dosimetria, para justificar a

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redução mínima por conta da causa especial prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas.
Deste modo, reduzo a pena-base para o mínimo legal de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário.
Na segunda etapa, foi reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, com a redução da pena ao mínimo legal, mas
agora, com o ajuste operado na primeira etapa, tal circunstância atenuante não
produz reflexos na pena, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, o MM. Juiz aplicou o redutor previsto no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas e reduziu a pena em 1/6, levando em
conta a primariedade do acusado, parecendo inapropriada a pretensão da Defesa à
redução em patamar superior.
A meu sentir, sequer seria o caso de aplicar o redutor
especial, pois a quantidade de entorpecente apreendida e a própria comercialização
de drogas no bar de propriedade do acusado, estão a indicar que ele estava ligado a
outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou que ao menos já atuasse há
bom tempo no tráfico de drogas, para obter a confiança para a posse de grande
quantidade de droga.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,

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que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias seriam o bastante para o afastamento
da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de

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tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no

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11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
Portanto, parece inviável, a meu sentir, a redução em
patamar superior ao fixado na sentença, de modo que, mesmo considerando o ajuste
operado na primeira etapa da dosimetria, a pena permanece inalterada.
Consigno que a pena de multa foi fixada em
conformidade com o preceito secundário do tipo penal, de modo que a inviabilidade
do seu pagamento deverá ser demonstrada no momento da execução da pena.
O regime inicial fechado para o cumprimento de pena
deve ser mantido, pois entendo descaber a fixação de regime diverso para início do
cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da decisão do Colendo Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1o do
artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em
regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a

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inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.

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O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime mais brando, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária do apelante, a revelar ou não o direito, de pronto, à detração
penal.
Aliás, parece mais adequado que o Juízo da execução se
manifeste por primeiro a míngua de informações concretas e, sobretudo, em estrita
obediência ao princípio constitucional do juiz natural.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A EXASPERAÇÃO QUE
INCIDIU NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, MAS SEM
REFLEXOS NA PENA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA CONDENATÓRIA.
Andrade de Castro
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