Tribunal: TJSP
Processo: 0009633-41.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Indulto
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INDULTO. Decreto Presidencial no 9.246/2017. Insurgência da defesa. Natureza não hedionda do delito tipificado no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Recente entendimento assentado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS. Posterior cancelamento do enunciado da Súmula no 512 pelo

Ementa:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INDULTO. Decreto Presidencial no 9.246/2017. Insurgência da defesa. Natureza não hedionda do delito tipificado no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Recente entendimento assentado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS. Posterior cancelamento do enunciado da Súmula no 512 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Cabível, portanto, a concessão do indulto. Precedentes. Sentenciado, todavia, que praticou falta grave no período abarcado pela norma reguladora, incidindo na vedação contida no artigo 4o, inciso I, do referido Decreto Presidencial. Indeferimento mantido. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000029041
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009633-41.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante JOSE
AMARO DA SILVA FILHO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0009633-41.2019.8.26.0496 -Voto no 27410 ci
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Voto no: 27410
Agravo no: 0009633-41.2019.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: José Amaro da Silva Filho
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO. INDULTO. Decreto Presidencial no 9.246/2017.
Insurgência da defesa. Natureza não hedionda do delito tipificado
no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Recente entendimento
assentado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS. Posterior
cancelamento do enunciado da Súmula no 512 pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Cabível, portanto, a concessão do
indulto. Precedentes. Sentenciado, todavia, que praticou falta
grave no período abarcado pela norma reguladora, incidindo na
vedação contida no artigo 4o, inciso I, do referido Decreto
Presidencial. Indeferimento mantido. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de agravo em execução interposto por JOSÉ
AMARO DA SILVA FILHO contra a r. decisão (fls. 11/15) que lhe indeferiu
o indulto regulamentado pelo Decreto Presidencial no 9.246/2017, porque em
desacordo com o artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, bem como
por ter praticado falta grave nos doze meses anteriores a 25 de dezembro de
2017.

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Alega a ilustre Defensoria Pública, em síntese, a
inexistência de óbice à concessão do benefício (fls. 1/6).
Oferecida contraminuta (fls. 21/26), e mantida a r.
decisão (fls. 27), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 35/43).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, negar-
lhe provimento.
Depreende-se do caderno processual que o sentenciado
AMARO DA SILVA FILHO, qualificado nos autos, foi condenado à pena
privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e
no pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, por
infração ao artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 (fls. 8/10).
Apresentado, pela defesa, pedido de concessão do indulto
regulamentado pelo Decreto Presidencial no 9.246/2017, a benesse foi
indeferida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Ribeirão Preto (DEECRIM UR6), sob o fundamento de que a pretensão
formulada, além de afrontar norma constitucional, encontra óbice expresso no
artigo 4o, inciso I, do referido ato administrativo.
Como é cediço, o Colendo Supremo Tribunal Federal
assentou entendimento no sentido de que o delito de tráfico de entorpecentes,

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na sua modalidade privilegiada, não deve ser considerado como de natureza
hedionda, conforme se verifica na ementa abaixo transcrita:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e §1o do art.
33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao
delito cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida (Habeas Corpus no
118.533/MS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA,
Tribunal Pleno, j. em 23/6/2016).
A r. decisão foi publicada no Informativo no 831, in
verbis:
O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem
natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis
requisitos mais severos para o livramento condicional
(Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco
incide a vedação à progressão de regime (Lei
8.072/1990, art. 2o, § 2o) para os casos em que aplicada
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei
11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário,
por maioria, concedeu a ordem de 'habeas corpus para
afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os

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pacientes foram condenados pela prática de tráfico
privilegiado, e a sentença de 1o grau afastara a natureza
hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera
caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão
dos referidos benefícios v. Informativos 791 e 828. O
Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no
sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou
que a previsão legal seria indispensável para qualificar
um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir
da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as
modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no
art. 33, 'caput' e § 1o, da Lei 11.343/2006, seriam
equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para
alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de
tipos
mais
gravemente
apenados,
deveriam
ser
reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de
punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por
exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena,
desde que o agente seja primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e
nem integre organização criminosa. Essa previsão legal
permitiria maior flexibilidade na gestão da política de
drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a
realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria
inegável importância do ponto de vista das decisões de
política criminal. HC 118533/MS, rel. Min. Cármen
Lúcia, 23.6.2016.
No mesmo sentido, os seguintes julgados: Habeas
Corpus no 136.545, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, j. em
7/10/2016; Habeas Corpus no 136.762, de relatoria do Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, j. em 6/10/2016; e Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 937.651, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, j.
em 9/9/16.
Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
possuía entendimento sumulado em sentido diametralmente oposto ao acima

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descrito, cancelou o enunciado no 512 de sua Súmula, alinhando-se à
jurisprudência do Pretório Excelso:
Este Superior Tribunal de Justiça consolidou, há
tempos, entendimento no sentido de que 'a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime
de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não
decorre do reconhecimento de uma menor gravidade
da conduta praticada e tampouco da existência de uma
figura privilegiada do crime' - Recurso Especial
Representativo da controvérsia (Art. 543-C do Código
de Processo Penal) - REsp no 1.329.088/RS. Enunciado
sumular
no
512/STJ.
3.
Entretanto,
em
novo
entendimento, recente decisão do plenário do Supremo
Tribunal Federal, no exame do HC no 118.533/MS,
julgado em 23/6/2016, assentou que 'o crime de tráfico
privilegiado de drogas não tem natureza hedionda'.
Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte
da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que
culminou na revisão do entendimento anteriormente
consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento
do enunciado no 512 da Súmula deste Superior
Tribunal de Justiça. 4. Writ não conhecido. Ordem
concedida de ofício para determinar que o Juízo das
execuções reaprecie o pleito do paciente relativo à
concessão de indulto, com supedâneo no Decreto no
8.615/2015, desconsiderando os óbices anteriormente
apontados (Habeas Corpus no 376.489/SC, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
Sexta Turma, j. em 6/12/2016).
Este Superior Tribunal de Justiça entendia que o crime
tipificado no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 (tráfico
privilegiado), em que pese denotasse causa de
diminuição de pena em relação ao delito previsto no
caput, mantinha sua natureza de hediondo, sendo-lhes
aplicáveis os dispositivos da Lei n. 8.072/90. Nesse
sentido, inclusive, foi editada a Súmula n. 512 do STJ.
Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em
recente julgamento do HC n. 118.533, afastou a

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hediondez do delito em questão, afirmando que apenas
as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no
art. 33, caput, e §1° da Lei n. 11.343/06 seriam
equiparadas aos crimes hediondos. Esse entendimento
foi acompanhado por ambas as Turmas que apreciam
matéria penal nesta Corte Superior, que superaram a
aplicação do verbete sumular mencionado supra.
Precedentes. A Terceira Seção desta Corte Superior, em
23/11/2016 cancelou o enunciado n. 512 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça. Diante do constatado
constrangimento ilegal, impõe-se o afastamento do
caráter hediondo do delito de tráfico de entorpecentes
privilegiado, de modo que o indeferimento do pleito de
indulto apenas com base nesse óbice deve ser superado.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das
execuções (Habeas Corpus no 372.297/MG, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIONIK, j. em 1°/12/2016).
Como se vê, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena. Com efeito, a
nova orientação jurisprudencial reconhece um menor juízo de reprovação na
conduta do traficante ocasional e, em consequência, menor juízo de punição,
o que, por certo, é incompatível com o rótulo da hediondez.
Por conseguinte, em sintonia com os recentes precedentes
dos Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,
entendo não mais subsistir impedimento à concessão do indulto aos
condenados por tráfico privilegiado.
Nada obstante, como bem ponderou o Juízo a quo, o
sentenciado praticou falta disciplinar de natureza grave em 9 de outubro de
2017, ou seja, nos doze meses anteriores a 25 de dezembro de 2017, tendo

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sido esta devidamente homologada às fls. 122/131 dos autos principais
digitais no 0008693-76.2019.8.26.0496.
Portanto, o deferimento da benesse encontra óbice
expresso no artigo 4o, inciso I, do Decreto Presidencial no 9.246/2017, in
verbis:
Art. 4o. O indulto natalino ou a comutação não será
concedido às pessoas que:
I
tenham sofrido sanção, aplicada pelo juízo
competente em audiência de justificação, garantido o
direito aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, em razão da prática de infração disciplinar de
natureza grave, nos doze meses anteriores à data de
publicação deste Decreto;
Logo, resta mantido, pelo segundo fundamento, o
indeferimento do benefício.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR