Tribunal: TJSP
Processo: 1508043-80.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279066
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1508043-80.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FRANCISCO DAS
CHAGAS GOMES DE AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de
um salário mínimo, revertida em prol da empresa vítima. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1508043-80.2019.8.26.0228
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Apelação Criminal n. 1508043-80.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 30a Vara Criminal
Apelante: Francisco das Chagas Gomes de Aguiar
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.026
Furto majorado tentado. Materialidade demonstrada pela
apreensão dos bens, pelo laudo do local e pela prova oral. Autoria
decorrente da prova oral, que narra ter sido o réu flagrado
deixando o local com a res furtiva, tendo sido filmado pela
câmera de segurança. Repouso noturno pode ser declarado em
estabelecimento comercial. Precedente do STJ. Penas bem
dosadas. Descabida maior redução pelo conatus, considerado o
iter criminis. Deferida a concessão de substituição de penas, dada
a presença dos requisitos legais. Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Francisco das Chagas Gomes de Aguiar a 1
ano e 4 meses de reclusão, a começar no regime aberto, sem
prejuízo do pagamento de 6 dias multa, como incurso nas penas do

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art. 155, §§ 1o e 4o, I e II, c.c. art. 14, II, do Cód. Penal (fls.
169/171).
O apelante busca, resumidamente, a absolvição por falta
de provas ou afastamento do repouso noturno, maior redução pela
tentativa e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direito (fls. 175/184).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 190/190 e 203/213).
É o relatório.
Voto n. 50.026

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-1-
Consta dos autos que supostamente o réu, juntamente
com pessoa não identificada, subtraíram diversos bens da farmácia
vítima, aproveitando-se do repouso noturno. Para tanto escalaram
até o telhado do imóvel, removeram as telhas, luminárias e forro.
Acomodaram a res furtiva em um saco preto e romperam a porta
principal, iniciando a fuga. Foram flagrados por policiais quando
deixavam o local. O comparsa do acusado conseguiu fugir,
enquanto o apelante foi abordado. A representante da vítima
reconheceu os bens como sendo de propriedade da farmácia.
-2-
A materialidade decorre da apreensão do produto do
furto, bem como do laudo (fls. 134/141) que reporta os danos no
telhado e o arrombamento de vitrines, armários e da porta de aço da

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entrada.
Quanto à autoria, os policiais ouvidos em juízo
afirmaram que avistaram o réu deixando o local por baixo da porta
com dois sacos pretos cheios de mercadorias. Ele havia entrado
pelo teto. A representante da vítima reconheceu as mercadorias e o
réu lhes disse que estava com outra pessoa, mas esta não foi
localizada.
A vítima confirmou a subtração e o arrombamento, bem
como ter visto o réu pelas filmagens de segurança, mas o réu negou
a autoria, dizendo que passava pelo local, quando as viaturas já
estavam ali, e se abaixou para ver um medicamento, momento em
que foi abordado. Nega a participação no furto.
Ora, não há dúvidas da autoria do réu. Foi flagrado por
testemunhas quando deixava o local e preso na posse da res furtiva.

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A posse do produto do furto com o réu gera presunção de sua
autoria e inverte o ônus da prova, exigindo justificação idônea. A
justificativa desacompanhada de evidências e sem conexão com o
restante da prova não é suficiente para afastar a presunção, que se
torna em certeza da autoria, justificando a condenação.
O juiz corretamente reconheceu as qualificadoras de
escalada e de arrombamento, mas excluiu o concurso de agentes
porque nenhuma prova há nos autos a respeito, apenas a palavra do
réu na fase pré-judicial e que foi negada em juízo.
-3-
O repouso noturno, contudo, restou configurado, já que o
crime ocorreu às 03:47h.
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a

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possibilidade de ocorrer a majorante de descanso noturno tanto
para furto simples, como para o qualificado (STJ, HC 306.450-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/12/2014).
Além do mais, “A jurisprudência desta Corte Superior de
Justiça firmou-se no sentido de que 'incide a majorante prevista no
§ 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é
menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre
inclusive para estabelecimentos comerciais. A causa especial de
aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode
se configurar mesmo quando o crime é cometido em
estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente
repousando' ” (STJ, AgRg no REsp 1546118 / MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/02/2016).
Isso porque a questão do repouso noturno não aduz

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diretamente à vítima estar ou não repousando, mas a período em
que há pouca ou nenhuma circulação de pessoas que poderiam
flagrar a ação do furtador, circunstância que facilita o cometimento
do delito, daí a incidência da majorante respectiva, que fica
mantida.
-4-
A defesa busca, ainda, maior redução da pena em relação
à tentativa. Sem razão, contudo.
Observado o iter criminis, tem-se que o réu escalou o
imóvel, danificou o telhado e forro, entrou na farmácia, quebrou
vitrines e danificou o fundo de armários, apropriou-se de diversas
mercadorias, acondicionando-as em sacos pretos, arrombou a porta
de aço da frente do estabelecimento e já deixava o local quando foi
surpreendido por policiais. O iter criminis foi praticamente todo

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percorrido. A redução de metade adotada na sentença foi até
bastante concessiva, porquanto o correto seria a adoção da fração
mínima de diminuição. Contudo, mantenho a sentença porquanto o
recurso é exclusivo da defesa e a decisão é mais favorável ao réu.
-5-
Por fim, as razões recursais versam sobre a concessão de
substituição de pena.
O réu não registra antecedentes. A negativa da sentença
vem sustentada em circunstâncias judiciais, que não foram
apontadas para fixação da pena base.
Ademais,
fala
em
habitualidade criminosa, quando o réu não registra condenações em
sua folha de antecedentes e, por que não dizer, sequer possui outro
feito em andamento.

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Portanto, cabível a substituição das penas, nos termos do
art. 44 do CP. Substituo a pena privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade e por prestação pecuniária de um salário
mínimo, revertida em prol da empresa vítima.
-6-
EXECUÇÃO DO JULGADO
Apenado, pois, com restritivas de direitos, tem o direito
de aguardar pelo trânsito em julgado, na esteira de precedentes do
e. Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as
penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória.

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Neste sentido o Precedente do STF: HC 174876Agr/SP,
DJe de 05/11/2019; e do STJ: ERESp 1.619.087/SC, DJe
24.8.2017.
-5-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de um salário mínimo, revertida em prol da
empresa vítima.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE