Tribunal: TJSP
Processo: 1000521-92.2019.8.26.0120
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO – Servidores públicos municipais – Prefeitura Municipal de Cândido Mota – Auxiliar de Saúde Bucal e Cirurgião Dentista – Pretensão pelo reconhecimento do direito à majoração do adicional de insalubridade – Julgamento antecipado da lide – Nulidade – Cerceamento de defesa – Indispensabilidade de dilação probatória – Necessidade de retorno dos autos à Vara de origem para realização

Ementa:
APELAÇÃO – Servidores públicos municipais – Prefeitura Municipal de Cândido Mota – Auxiliar de Saúde Bucal e Cirurgião Dentista – Pretensão pelo reconhecimento do direito à majoração do adicional de insalubridade – Julgamento antecipado da lide – Nulidade – Cerceamento de defesa – Indispensabilidade de dilação probatória – Necessidade de retorno dos autos à Vara de origem para realização de perícia para o deslinde da controvérsia – Primordial a configuração da atividade exercida por profissional que durante o seu labor, desempenha suas atividades, permanecendo expostos a agentes nocivos à saúde, com o devido laudo judicial pericial, especificamente, no caso concreto, para averiguar o devido grau de incidência.
Precedentes desta e das demais Câmaras deste Eg. Tribunal, envolvendo o mesmo Ente Público Municipal.
Decisão anulada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000521-
92.2019.8.26.0120, da Comarca de Cândido Mota, em que são apelantes SOLANGE
MUCK MAIA CHADE, CLÁUDIA GOMES VALENTIM DE SOUZA, CARLOS
ALBERTO RORATO, RITA DE CASSIA MARRONI TRENCH MAIA,
EDICÉLIA MARIA DOS SANTOS GOUVEIA, RICARDO HENRIQUE DA
SILVA, DANIELLA DA MOTA MARRONI FRANÇA, LUCIANA MENDES
SANFELICE HERZOG, GLEISE ALVES RODRIGUES SANTANA, SHIRLEI
ROSA DO NASCIMENTO TEIXEIRA, FLÁVIA MAQUEDA DE OLIVEIRA
PARIS, LÍGIA SARTORÃO MAIA, JOSÉ FERNANDO MAIA, NELO AUGUSTO
POLETTO, MARIA CRISTINA LEONE PERALES e VÂNIA LIAS DE
OLIVEIRA BOVOLENTA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CÂNDIDO
MOTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E
RUBENS RIHL.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
DANILO PANIZZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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EBT Apelação Cível no 1000521-92.2019.8.26.0120 -Voto no 37.073 JV 2
Apelação no 1000521-92.2019.8.26.0120
Apelantes: Solange Muck Maia Chade e Outros.
Apelada: Prefeitura Municipal de Cândido Mota.
Juiz sentenciante: Bruno César Giovanini Garcia.
Voto no 37.073
APELAÇÃO
Servidores públicos municipais

Prefeitura Municipal de Cândido Mota
Auxiliar de
Saúde Bucal e Cirurgião Dentista
Pretensão pelo
reconhecimento do direito à majoração do adicional de
insalubridade
Julgamento antecipado da lide

Nulidade Cerceamento de defesa Indispensabilidade
de dilação probatória
Necessidade de retorno dos
autos à Vara de origem para realização de perícia para o
deslinde da controvérsia Primordial a configuração da
atividade exercida por profissional que durante o seu
labor, desempenha suas atividades, permanecendo
expostos a agentes nocivos à saúde, com o devido laudo
judicial pericial, especificamente, no caso concreto, para
averiguar o devido grau de incidência.
Precedentes desta e das demais Câmaras deste Eg.
Tribunal, envolvendo o mesmo Ente Público Municipal.
Decisão anulada.
Recurso provido.
Vistos.
Solange Muck Maia Chade e Outros propuseram ação
declaratória, pelo rito ordinário, contra a Prefeitura Municipal de
Cândido Mota, perante o Juízo da 1a Vara Cível daquela Comarca,
alegando serem servidores públicos municipais, ocupante dos cargos de
Cirurgião Dentista e Agente de Saúde Bocal, ficando em seu labor
exposta a agentes nocivos, alegam ter direito a receber o adicional de

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insalubridade, em grau máximo (40%), pois preenchem todos os
requisitos legais. Assim, requerem seja reconhecido o direito à
majoração do adicional de insalubridade que já recebem, apostilando-se
o direito, com reflexos. Pedem a procedência da ação.
A r. sentença de fls. 795/804, julgou improcedente a
ação, nos moldes do art. 487, inciso I, do CPC, com fundamento de não
ser possível a concessão do adicional pretendido pela Autora ante a
inexistência de norma regulamentadora. Ainda, condenou os vencidos
quanto ao ônus de sucumbência, fixando os honorários advocatícios em
R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), na forma do art. 85, §8o, do
Código de Processo Civil, observando-se a gratuidade judiciária.
Os Autores apelaram a partir de fls. 809, reiterando o
seu pedido inicial, postulam o reconhecimento do direito ao benefício de
adicional de insalubridade, ora no importe entre 30% a 40% a incidir
sobre seus vencimentos, nos moldes do art. 157, da Lei 494/94, do
Estatuto dos Servidores Públicos local. Pedem a reforma do julgado com
o provimento do recurso para anular a r. sentença, devolvendo o
processo para realização de perícia técnica para apuração do grau de
insalubridade que estão expostos os recorrentes, proferindo em seguida
nova decisão amparado no laudo pericial a ser elaborado por expert de
confiança do Juízo.
Contrarrazões (fls. 827/853).
É o relatório.
Pelo depreendido dos autos, a questão é exclusivamente
de direito, sendo certo que o contexto de ordem fática está adstrito aos
documentos e provas já existentes nos autos, propiciando o
conhecimento de plano da matéria.

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Trata-se de ação declaratória proposta por Servidores
Públicos Municipais, ora em cargo efetivo de Auxiliares de Saúde Bucal
e Cirurgiões Dentistas, em face da Prefeitura Municipal de Cândido
Mota, alegando que são integrantes do quadro de servidores públicos
deste Município, relatando que durante todo o seu labor, desempenham
suas atividades ficam permanentemente expostos a agentes químicos,
físicos e biológicos caracterizadores da insalubridade em grau máximo,
cujos parcos, impróprios e insuficientes EPI's fornecidos pela requerida
são incapazes de neutralizá-los.
Assim, concluem ter direito pela majoração do adicional
de insalubridade que já recebem, ora em grau baixo (20%), pois
preenchem todos os requisitos legais, mas o Ente Público Municipal não
realiza tal majoração. Requerem que seja o Município requerido
obrigado ao reconhecimento pela citada majoração e, consequentemente,
ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo (40%),
apostilando-se o direito. Subsidiariamente ao pedido anterior e a ser
conhecido apenas em caso da perícia judicial constar o grau médio da
insalubridade, requer que seja declarado o direito de todos os Autores à
percepção do adicional de insalubridade em grau médio (30%), com o
devido apostilamento. Pedem a procedência da ação.
Com efeito, a Constituição Federal assegura ao
Município a competência para legislar sobre assuntos de interesse local
(art. 30, incisos I e V), organizando o serviço público e estabelecendo a
sua política remuneratória.
Neste mister, é sabido, o servidor público está
estritamente vinculado à sua lei de regência, o estatuto, sendo seu
vínculo laborativo com a Administração Pública regrado pela legislação

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própria, ante a autonomia administrativa consagrada na Constituição, e o
ente público não foge à regra, pois sua base laborativa fundada está na
legislação do Município (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais),
que prescreve direitos e obrigações para ambas as partes, ou seja,
Administração e seus servidores.
A Administração tem o embasamento legal de impor
inclusive alteração das normas disciplinadoras da vinculação jurídica do
pessoal administrativo, observando preceito constitucional, sem
desconsiderar
os
objetivos
da
continuidade,
segurança
e
aperfeiçoamento dos serviços.
Desta forma, a Administração Pública não firma
"contrato
de
trabalho"
com
seus
servidores,
mas
estabelece
unilateralmente um regime de trabalho e de retribuição, sendo-lhe lícito,
a todo o tempo, alterar as condições de serviço e de pagamento, desde
que o faça por lei, sem discriminações e visando as suas conveniências
(Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", Editora RT,
15a edição, 1990, p. 393).
Destarte, no caso concreto, a controvérsia posta nos
autos, cinge-se em analisar o direito quanto ao reclamo, ora pelo
reconhecimento do direito à majoração do adicional de insalubridade,
instituído pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (art. 154,
Lei Complementar Municipal no 424/94), que condiciona sua concessão
ao exercício de atividade com efetiva exposição a agentes nocivos à
saúde, conforme avaliação realizada por perito especialista nos locais de
trabalho, ao dispor que:
“Artigo 154o: - Serão consideradas atividades ou
operações insalubres, aquelas que, por sua natureza, condições ou

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métodos de trabalho, exponham os servidores a maiores riscos ou
agentes nocivos a saúde.
Artigo 157o: - Os cargos aluídos nos artigos 163o, 164o e
165o poderão ser definidos por decreto e os percentuais que servirão
para cálculo de adicionais de insalubridade, periculosidade e atividades
penosas serão de 10% (dez por cento) grau mínimo, 20% (vinte por
cento) grau baixo, 30% (trinta por cento) grau médio e 40% (quarenta
por cento) grau máximo, conforme o grau de exposição calculados
sobre o salário de piso referência do servidor.
Artigo 158o: - A classificação nos graus mínimo, baixo,
médio e máximo da gratificação fixada no artigo anterior,
respectivamente será elaborada por perito especialista nos locais de
trabalho ou mediante legislação federal específica.
Artigo 161o: - O direito ao adicional de insalubridade ou
periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que
deram causa à sua concessão.”
Não
obstante,
analisando
tal
entendimento,
em
interpretação sistemática, forçoso concluir que apesar de receberem tal
adicional de insalubridade, ora em grau baixo (20%), sustentam que
ficam permanentemente expostos a agentes químicos, físicos e
biológicos caracterizadores da insalubridade em grau máximo (40%),
cujos EPI's fornecidos pela requerida são incapazes de neutralizá-los.
Destarte, o posicionamento deste Relator é no sentido da
desnecessidade de realização de prova pericial quando houver elementos
nos autos que permitam concluir que o servidor não está em contato
habitual e permanente com agentes biológicos, nos moldes previstos na
NR-15, anexo 14, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, a qual

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enquadra no grau máximo de insalubridade trabalho ou operações que
envolvam contato permanente com pacientes em isolamento por
doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não
previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos,
couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças
infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos
(galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização).
Em outros precedentes deste Relator fora afastada a
preliminar de cerceamento de defesa, por ausência de dilação probatória,
considerando que a própria função ocupada pelo servidor afastava a
possibilidade de contato habitual e permanente com agentes biológicos
citados no Anexo XIV da NR 15. Contudo, no presente caso mostra-se
prudente a realização da prova, considerando que a questão será melhor
analisada pelo perito, além de evitar prejuízo aos Autores, uma vez que
o douto Magistrado relegara a apreciação do pedido para o momento da
audiência de instrução e deixando de ser realizada, passou ao
sentenciamento do feito.
Dessa forma, tendo em vista que a concessão do referido
adicional deve ser analisada no caso concreto, levando em consideração
o ambiente específico de trabalho do servidor. Por consequência, não
pode prevalecer o julgamento antecipado realizado, ora violando o
parágrafo único do art. 464, § 1o, do NCPC, sem a ampla instrução
probatória, em especial, pela produção de prova documental e,
principalmente, a pericial.
Nestes moldes, mostra-se prudente a realização da prova,
considerando que a questão será melhor analisada pelo perito judicial,
além de evitar prejuízo aos Autores, uma vez que o douto Magistrado

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relegara a apreciação do pedido para o momento da audiência de
instrução e deixando de ser realizada, passou ao sentenciamento do feito
acabou por cercear o direito dos Autores quanto à possibilidade de
comprovação dos fatos alegados na exordial, afrontando o disposto no
art. 5o, LV da CF.
Portanto, reprisa-se, não há controvérsia sobre o
recebimento do adicional de insalubridade, mas tão somente quanto sua
base de cálculo, questão eminentemente de direito que prescinde de
prova pericial.
Neste sentido é o escólio do ilustre Professor Hely Lopes
Meirelles ao comentar sobre o tema:
“O que se compensa com esta gratificação é o risco, ou
seja, a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam
determinados trabalhos classificados pela Administração como
perigosos. Daí por que tal gratificação só é auferível enquanto o
servidor estiver executando o trabalho beneficiado com essa vantagem.
Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo
especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão
auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o
risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem
pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O
risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o
admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo,
a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada
ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam
percebendo” (cf. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 29
ed., p. 470/471).

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Cabe neste caso reproduzir que entendimento exposto por
esta relatoria vai de encontro ao posicionamento desta Câmara, da lavra
da Des. Marcos Pimentel Tamassia, sobre o tema ora versado:
“APELAÇÃO Servidora pública municipal Adicional de
insalubridade Sentença que julgou antecipadamente o mérito e indeferiu
os pedidos da autora, fundamentando sua decisão apenas em laudo
apresentado pelo Município Irresignação Arcabouço probatório até
então amealhado aos autos que não é suficiente para o deslinde do feito,
porquanto não autoriza a conclusão de que a autora não exercia suas
funções sob condições insalubres Em havendo necessidade de dilação
probatória, como é o caso dos autos, não é lícito que o magistrado
julgue antecipadamente a lide, sob pena de nulidade da sentença por
vulneração do direito constitucional à prova - Constatado error in
procedendo, impõe-se a anulação da r. sentença, a fim de que seja
realizada prova pericial Necessidade de anulação da r. sentença,
baixando-se os autos à origem, a fim de que, reaberta a fase instrutória,
proceda-se à realização da prova pericial, indispensável ao adequado
desate da lide.” (Apelação Cível no 1003310-35.2017.8.26.0120, j. em
outubro de 2019)
Nesses moldes, salienta-se que a jurisprudência ao
analisar a presente questão, também, reconhece tal pretensão na forma
como imposta. Nesse sentido, por inteiramente amoldável à espécie,
inclusive envolvendo a Prefeitura Municipal de Cândido Mota, cita-
se julgados das demais Câmaras deste Tribunal:

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EBT Apelação Cível no 1000521-92.2019.8.26.0120 -Voto no 37.073 JV 10
“Servidora Pública Municipal Município de Cândido
Mota Adicional de insalubridade Auxiliar de Serviços Gerais (limpeza)
junto a Unidade Básica de Saúde Exposição a agentes nocivos à saúde
Necessidade de investigação, à luz do contraditório, de circunstâncias
fáticas a impedir o julgamento antecipado da lide Laudo técnico
pericial produzido unilateralmente pelo requerido Cerceamento de
defesa caracterizado Recurso provido, anulada a r. sentença, com
determinação.” (Apelação no 1004074-50.2019.8.26.0120, 2a Câmara
de Direito Público, Desa Luciana Almeida Prado Bresciani, j. em
novembro de 2020)
“Apelação. Servidora Pública Municipal de Cândido
Mota. Auxiliar de Enfermagem. Pretensão ao recebimento de adicional
de insalubridade em grau máximo. Julgamento antecipado. Perícia não
realizada. Necessidade de prova pericial para solução da lide.
Cerceamento de defesa configurado. Determinação de retorno dos autos
para realização de prova pericial. Sentença anulada. Recurso provido,
com determinação.” (Apelação no 1002037-50.2019.8.26.0120, 3a
Câmara de Direito Público, Desa Paola Lorena, j. em novembro de
2020)
“Servidora pública do município de Cândido Mota
Auxiliar de Enfermagem. Pretensão de receber adicional de
insalubridade em grau máximo sobre o piso de referência do cargo.
Matéria de fato que exige instrução probatória. Ocorrência do
cerceamento de defesa. Sentença ora anulada. Recurso provido.”
(Apelação no 1002006-30.2019.8.26.0120, 4a Câmara de Direito
Público, Des Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. em novembro

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de 2020)
“RECURSO APELAÇÃO inépcia Não ocorrência Razões
recursais que profligam os fundamentos da sentença e evidenciam a
pretensão
de
inversão
do
resultado
Preliminar
rejeitada
CERCEAMENTO DE DEFESA Ocorrência Adicional de insalubridade
Pretensão da autora à obtenção do adicional de insalubridade em grau
máximo ou, subsidiariamente, em grau médio Requerimento de prova
pericial indeferida, com adoção de trabalho técnico elaborado de forma
unilateral pela Administração Perícia necessária para o deslinde da
questão Cerceamento de defesa caracterizado Preliminar acolhida,
para anular a r. sentença, com determinação.” (Apelação no
1002039-20.2019.8.26.0120, 6a Câmara de Direito Público, Des
Reinaldo Miluzzi, j. em novembro de 2020)
“AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE.
NECESSÁRIA
PRODUÇÃO
DE
PROVA
PERICIAL. Provimento da apelação para cassar a r. sentença de
origem.” (Apelação no 1001639-06.2019.8.26.0120, 11a Câmara de
Direito Público, Des Ricardo Dip, j. em outubro de 2020)
“Agravo de instrumento Competência Recálculo e
reenquadramento de percentual do adicional de insalubridade - Decisão
agravada que declarou incompetência absoluta e remessa dos autos ao
Juizado Especial Insurgência Cabimento Verificação do grau de
insalubridade a que submetido o servidor no seu local de trabalho a
depender de instrução probatória - Prova complexa que não se
confunde com o simples exame técnico previsto no art. 10 da Lei

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EBT Apelação Cível no 1000521-92.2019.8.26.0120 -Voto no 37.073 JV 12
Federal no 12.153/09 Precedentes desta E. Corte - Incompetência do
juízo comum afastada Decisão reformada Recurso provido.” (Agravo no
2285954-35.2019.8.26.0000, 12a Câmara de Direito Público, Des
Souza Meirelles, j. em julho de 2020)
Ante ao exposto, de acordo com o contexto acima
esposado, respeitado o entendimento do MM Juiz de primeira instância,
conclui-se pela reforma do respeitável decisum combatido, para a
prevalência da fundamentação acima externada, consubstanciando pela
anulação da r. sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à
vara de origem para a produção de prova pericial, suprindo, assim, a
deficiência da instrução processual e, em seguida, realize novo
julgamento da demanda.
Com isto, dá-se provimento ao recurso.
DANILO PANIZZA
Relator