Tribunal: TJSP
Processo: 1005238-28.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – VOTO DE QUALIDADE DO CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS - Inexistência de inconstitucionalidade ou ilegalidade no critério de desempate previsto pela legislação municipal - Critério que se mostra em conformidade com o princípio da supremacia do interesse público, da presunção de legitimidade dos atos administrativos e na inafastabilidade da tutela jurisdicional existente em

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – VOTO DE QUALIDADE DO CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS - Inexistência de inconstitucionalidade ou ilegalidade no critério de desempate previsto pela legislação municipal - Critério que se mostra em conformidade com o princípio da supremacia do interesse público, da presunção de legitimidade dos atos administrativos e na inafastabilidade da tutela jurisdicional existente em favor do contribuinte - Inexistência de ofensa ao princípio da isonomia – Inexistente, ainda, ofensa ao disposto no artigo 112 do CTN – Sentença mantida – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000620265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005238-28.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
VOLKSWAGEN S/A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005238-28.2017.8.26.0053
Apelante: Banco Volkswagen S/A
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Interessado: Presidente da Primeira Câmara do Conselho Municipal de Tributos
de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 32127
MANDADO DE SEGURANÇA VOTO DE QUALIDADE
DO CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS - Inexistência
de inconstitucionalidade ou ilegalidade no critério de
desempate previsto pela legislação municipal - Critério que se
mostra em conformidade com o princípio da supremacia do
interesse público, da presunção de legitimidade dos atos
administrativos e na inafastabilidade da tutela jurisdicional
existente em favor do contribuinte - Inexistência de ofensa ao
princípio da isonomia Inexistente, ainda, ofensa ao disposto
no artigo 112 do CTN Sentença mantida Apelo desprovido.
Cuida-se de apelação contra a r. sentença de
fls. 4831/4834 que denegou a segurança pretendida pelo Banco VW,
sob o fundamento de que a previsão de voto de desempate pelo
Presidente da Câmara do CMT (Conselho Municipal de Tributos) não é
inconstitucional por não violar o princípio da isonomia e, ainda, não
afronta o artigo 112 do CTN.
Inconformadao banco apelante busca a sua
reforma integral, haja vista que o resultado do julgamento proferido
pelo CMT/SP não respeitou os princípios constitucionais do devido
processo legal e da isonomia, uma vez que o Presidente da Câmara,

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amparado na ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 60, § 2o, da
Lei no 14.107/2005, e na ilegalidade do artigo 13, inciso II, da Portaria
no 179/2016 da Secretaria Municipal de Finanças, proferiu voto duplo,
alterando substancialmente o resultado
Recurso
voluntário
tempestivo,
preparado
(fls.4870/4871), respondido (fls. 4875/4883) e remetido a este E.
Tribunal.
O banco apelante apresentou petição na qual se
opõe ao julgamento virtual deste recurso (fl. 4886).
É o relatório.
Trata-se, na origem, de mandado de segurança
impetrado pelo banco WV S/A contra ato coator do Presidente da
Primeira Câmara do CMT, objetivando o reconhecimento da ilegalidade
e inconstitucionalidade do resultado do julgamento do Recurso
Ordinário proferido nos autos dos Processos Administrativos no
6017.2016/00008175-3 e 6017.2016/0016959-6, relativos aos Autos
de Infração descritos na inicial.
Em primeiro grau, a segurança foi negada sob o
fundamento de que
Assim, não se pode alegar quebra de isonomia, princípio
que permite a comparação de pessoas na mesma situação,

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o que não ocorre com Fisco e contribuinte nostribunais
administrativos, já que se há alguma prerrogativa ao
primeiro, é justamente porque nãopode se socorrer do Poder
Judiciário caso discorde da decisão.No que tange à
aplicação do art. 112 do CTN, a questão decidida pelo
TribunalAdministrativo não se refere a circunstâncias
materiais de fato, pois não há dúvida sobre a o
fatotributado (valor residual garantido em contrato de
arrendamento), mas a discussão puramente de direito
(subsunção deste fato à hipótese de incidência).Ante o
exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com
julgamentode mérito, nos termos do inc. I do art. 487 do
CPC.
Em seu recurso, o banco sustenta: (a) falta de
visão sistemática do magistrado a quo quanto à isonomia, já que o CMT
é órgão paritário, formado por advogados, contadores, procuradores e
fiscais; (b) o fundamento da sentença no sentido de que o tribunal
administrativo daria mais prerrogativas ao Fisco por este não poder se
socorrer do Poder Judiciário em caso de decisão administrativa
favorável ao contribuinte, não tem fundamento; (c) os autos de infração
objetos de julgamento pelo CMT não se referiam, apenas, a discussão
de direito; (d) ser aplicável o disposto no artigo 112 do CTN que
determina interpretação favorável ao contribuinte nos casos de dúvida.
Por fim, reitera a inconstitucionalidade do artigo 60, §2o da Lei
Municipal no 14107/05 por violação ao princípio constitucional da
isonomia, bem como a ilegalidade desta previsão ante o previsto no
artigo 112, II, CTN.

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A sentença, no entanto, deve ser mantida.
A composição das Câmaras Julgadoras e o
procedimento de julgamento dos recursos interpostos no âmbito do
Processo Administrativo Tributário Municipal encontra-se prevista Lei
Municipal no 14.107/2005. Confira-se:
Art. 55. O Conselho Municipal de Tributos será
constituído por 4 (quatro) Câmaras Julgadoras Efetivas,
compostas, cada uma, por 6 (seis) Conselheiros, sendo 3
(três) representantes da Prefeitura do Município de São
Paulo e 3 (três) representantes dos contribuintes.
§ 1o Os representantes da Prefeitura do Município de São
Paulo serão nomeados pelo Prefeito, dentre servidores
efetivos, integrantes das carreiras de Inspetor Fiscal e de
Procurador do Município, indicados, respectivamente,
pelos Secretários Municipais de Finanças e dos Negócios
Jurídicos.
(...)
§ 3o Os representantes dos contribuintes, portadores de
diploma de título universitário, com notório conhecimento
em
matéria
tributária,
indicados
por
entidades
representativas de categoria econômica ou profissional,
serão nomeados pelo Prefeito, na forma do regulamento.
Art. 60. O Presidente e o Vice-Presidente do Conselho

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Municipal de Tributos, bem como os Presidentes e Vice-
Presidentes das Câmaras Julgadoras, serão designados
dentre os Conselheiros representantes da Municipalidade
§ 2o Os Presidentes das Câmaras Julgadoras terão o voto
de desempate nos julgamentos, quando for o caso.
Art. 63. As sessões das Câmaras Reunidas serão
presididas pelo Presidente do Conselho, que proferirá,
além do voto comum, o voto de desempate.
Como se vê, as Câmaras são compostas de
forma paritária por três conselheiros representantes do Fisco,
nomeados dentre os servidores efetivos integrantes das carreiras de
Auditor-Fiscal Tributário Municipal e de Procurador do Município, e por
três conselheiros representantes dos contribuintes, indicados por
entidades representativas de categoria econômica ou profissional.
Por serem compostas em número par, a
legislação determina que, em caso de empate, o Presidente da Câmara,
que
é
escolhido
dentre
os
conselheiros
representantes
da
Municipalidade, proferirá o voto de desempate.
E nada há de irregular na sistemática adotada
pela legislação municipal para o desempate do julgamento.
Em primeiro lugar, porque o voto do presidente
que
seja
funcionário
público
municipal
não
será
proferido

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necessariamente em favor do Fisco Municipal.
Deve-se
lembrar,
neste
sentido,
que
os
funcionários públicos ocupantes dos cargos de conselheiros não estão
ali a serviço dos interesses da municipalidade, mas sim para tomarem
decisões que, desde que respaldadas na lei, expressem suas convicções.
Nesse contexto, há que se lembrar que os
interesses da municipalidade são defendidos pela Representação Fiscal
cuja função é a de contrarrazoar os recursos interpostos pelo sujeito
passivo.
Logo, o fato do voto de qualidade ter sido
conferido por conselheiro que era também funcionário público
municipal não induz, por si só, violação ao princípio da isonomia.
No entanto, ainda seria possível cogitar que
mesmo se o referido conselheiro decidisse em favor dos interesses
municipais, não estaria violando o princípio da isonomia.
Isso porque, tal como destacou o magistrado
sentenciante, a decisão favorável à Administração Pública encontraria
respaldo no princípio da supremacia do interesse público, este também
de ordem constitucional.
Explica Maria Sylvia Zanella di Pietro que isso
significa dizer que a Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios

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desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a
autotutela, o poder de expropriar (...), o de aplicar sanções administrativas, (...)
o de impor medidas de polícia. (PIETRO, Maria Sylvia d. Direito
Administrativo, 29a ed, Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.93)
Logo, note-se que o CMT é um órgão da
Administração Pública Municipal que, embora tenha uma constituição
paritária, não pode se apartar do regime jurídico administrativo que,
evidentemente, também lhe rege.
Ainda há que se recordar, na esteira da
sentença proferida, que no caso do processo administrativo tributário,
por ser este um controle interno de legalidade, caso o processo
administrativo conclua pela ilegalidade do ato administrativo, essa
decisão extingue-o definitivamente, ocorrendo a chamada preclusão
administrativa.
Nesse sentido, é o artigo 156 do Código
Tributário Nacional, que expressamente determina que a decisão
administrativa
irreformável,
assim
entendida
a
definitiva
na
órbita
administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória extingue o
crédito tributário.
Assim, caso o processo administrativo resulte
em decisão desfavorável aos interesses da municipalidade, tal decisão
não poderá ser questionada pela Fazenda Pública no Judiciário.
Por outro lado, caso a decisão administrativa

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conclua pela manutenção dos autos de infração impugnados, o
contribuinte poderá rediscutir a matéria em âmbito judicial, em razão
do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto pelo
inciso XXXV do artigo 5o da Constituição Federal.
Nesse sentido, inclusive, foi a posição deste
Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da apelação cível no
1046521-65.2016.8.26.0053, de relatoria da Desembargadora Maria
Laura Tavares, da 5a Câmara de Direito Público, julgado em
12/11/2018. Confira-se:
A composição das turmas de julgamento do Conselho
Municipal de Tributos é paritária, contendo representantes
da fiscalização e dos contribuintes, a fim de privilegiar os
princípios do contraditório, da ampla defesa e da
paridade de armas. Contudo, nos casos em que há um
empate, é necessário que seja estabelecido um critério de
desempate e, diante do regime jurídico-administrativo
vigente em nosso ordenamento, mostra-se razoável que o
critério de desempate privilegie o interesse público e não o
privado, especialmente considerando-se que o contribuinte
poderá rediscutir a matéria em âmbito judicial caso a
decisão administrativa seja contrária a seus interesses,
possibilidade esta que o Fisco não possui.
De outro lado, não há também qualquer
violação ao disposto no artigo 112 do CTN. Confira-se a sua literalidade:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina

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penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao
acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua
graduação.
Como bem destacou a municipalidade, o artigo
112 do CTN cuida de regra de interpretação de leis que estabeleçam
penalidades, e não da normas de enquadramento tributário.
Nos processos administrativos apontados pelo
impetrante, o que se discutiu foi a possibilidade da municipalidade
exigir o pagamento de ISS sobre valor residual garantido em contrato de
arrendamento mercantil de veículos automotores. Ou seja, o objeto da
discussão jurídica ali nos processos administrativos não é a imposição
de qualquer penalidade, mas sim a exigência ou não de um
determinado tributo.
Note-se, inclusive, que esta é ressalva feita
mesmo por aquela parte da doutrina que enxerga neste dispositivo
espaço para que nos julgamentos administrativos, a dúvida milite em

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favor do acusado. Nesse sentido, é a lição de Luís Eduardo Schoueri:
Eis uma distinção relevante: o artigo 112 não institui o
preceito in dubio pro contribuinte. Nada há a exigir que a
tributação se dê da forma mais amena possível. O tema,
aqui, é exclusivamente o das infrações. (SCHOUERI, Luis
Eduardo. Direito Tributário, 8a ed, São Paulo: Saraiva,
2018, p. 816)
Evidente, portanto, que o banco apelante quer
distorcer o sentido do referido dispositivo legal ao defender o princípio
do in dubio pro contribuinte, este inexistente em nosso sistema jurídico.
Por fim, é certo que os atos administrativos
gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma
que somente devem ser anulados quando ilidida tal presunção.
Por isso, é razoável que se admita que, nos
casos em que há empate no julgamento administrativo, conclua-se que
a presunção de legitimidade do ato administrativo não foi ilidida pelo
contribuinte, de modo a se decidir favoravelmente à municipalidade.
Não
há,
como
se
vê,
qualquer
inconstitucionalidade ou ilegalidade no artigo 60, §2o da Lei Municipal
no 14./2005 que permita a reforma da sentença recorrida.
Por tais motivos, nego provimento ao recurso.

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