Tribunal: TJSP
Processo: 1006591-15.2019.8.26.0286
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Município de Itu – ITBI – Hipótese de incidência – Celebração de negócio jurídico envolvendo cessão de direitos possessórios sobre imóveis – Incidência do tributo – Inteligência do artigo 35 do CTN – Ordem Denegada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000574565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1006591-15.2019.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE ITU e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, são apelados M. BENZAQUEN HOLDING
ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA. e MOSES
BENZAQUEN SISCU.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1006591-15.2019.8.26.0286
Apelante: Prefeitura Municipal da Estancia Turistica de Itu
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelados: M. Benzaquen Holding Administradora de Bens e Participações
Ltda. e Moses Benzaquen Siscu
Comarca: Itu
Voto no 16892/2020
APELAÇÃO Mandado de segurança Município de Itu
ITBI Hipótese de incidência Celebração de negócio
jurídico envolvendo cessão de direitos possessórios sobre
imóveis Incidência do tributo Inteligência do artigo 35
do CTN Ordem Denegada RECURSO PROVIDO.
Trata-se de Apelação interposta em face da r.
sentença de fls. 229/233 que julgou procedente o Mandado de Segurança
impetrado por M. BENZAQUEN HOLDING ADMINISTRADORA DE BENS
E PARTICIPAÇÕES LTDA. e MOSES BENZAQUEN SISCU contra o
MUNICÍPIO ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU, reconhecendo a não
incidência do ITBI nas cessões de direitos de compra e venda firmados
entre os impetrantes, tornando definitiva a liminar antes deferida
Inconformada, apela a Municipalidade pleiteando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, a possibilidade de
incidência do ITBI sobre a promessa de cessão de direitos imobiliários.
Defende, também, que a cobrança observou o disposto na Lei
Complementar no 710, de 27/12/2005, em especial os artigos 274, 278 e
279. Desse modo entende que a ordem deve ser denegada.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 252/260).
É o relatório.

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O recurso comporta provimento.
Na hipótese dos autos, o impetrante MOSES
BENZAQUEN SISCU celebrou quatro compromissos de compra e venda,
de unidades autônomas de empreendimento imobiliário, com a empresa
com a empresa TS ITU HOTEL EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE
LTDA. Finalizada a obra, o impetrante MOSES manifestou interesse em
transferir os referidos imóveis para a sua Holding patrimonial, a empresa M.
BENZAQUEN
HOLDING
ADMINISTRADORA
DE
BENS
E
PARTICIPAÇÕES LTDA. O representante da construtora concordou com a
cessão de direitos, no entanto afirmou que seria necessário historiar
referida transação por meio de escritura pública. No ato de promoverem a
lavratura das escrituras definitivas da transmissão dos imóveis e seus
respectivos registros, o competente cartório de registro de Imóveis informou
que seriam devidos dois ITBIs relativos aos dois negócios jurídicos, sendo
um sobre a compra e venda dos imóveis realizada entre a TS ITU HOTEL e
o impetrante MOSES, e outro sobre a cessão de direitos dos referidos
imóveis do impetrante MOSES à impetrante M. BENZAQUEN.
Os impetrantes buscam o reconhecimento da não
incidência do ITBI nesses casos, sob pena de restar configurada a
duplicidade da cobrança do imposto. Defendem que o compromisso de
compra e venda, assim como a cessão de direitos à aquisição de imóveis,
não são fatos geradores do tributo, por não caracterizarem a efetiva
transmissão da propriedade. Concluem que somente no momento do
registro da escritura definitiva, em que se transfira o domínio dos imóveis, é
que se poderá exigir o recolhimento do ITBI.
O magistrado “a quo” julgou procedente o pedido,
razão pela qual se insurge a municipalidade apelante.
Pois bem.
O deslinde da celeuma perpassa, necessariamente,
pela análise das hipóteses de incidências eleitas pelo legislador
constitucional como autorizadoras da cobrança do ITBI.

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Com efeito, por força do comando constitucional
inserto no inciso II do art. 156, foi atribuída ao Município a competência
para instituir o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), que tem
como fato gerador a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a
sua aquisição”.
O texto constitucional acima transcrito, especialmente
o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer
ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade
contributiva.
Essa é também a dicção do art. 35 do Código
Tributário Nacional:
“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a
transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem
como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio
útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como
definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre
imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas
nos incisos I e II.
Assim, observa-se que a hipótese de incidência do
ITBI traduz-se, na verdade, em uma série de hipóteses de incidência
compreendendo tanto (i) a transmissão da propriedade imóvel, quanto (ii) a
transmissão de direitos reais constituídos sobre imóveis, bem como (iii) a
cessão de direitos relativos ou (iii.a) à transmissão da propriedade imóvel,
ou (iii.b) à transmissão de direitos reais sobre imóveis.
Vê-se, então, que a intenção do legislador foi eleger
outras hipóteses de incidência, para além da transmissão da propriedade,
contemplando, assim, as transmissões de direitos reais sobre imóveis, bem
como as cessões de direitos que se refiram à transmissão de propriedade

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ou domínio útil de bens imóveis e outros direitos reais.
Vale ressaltar que grande parte dos julgadores e
operadores do direito repetem precedentes antigos e desconformes com a
literalidade das normas de regência. No entanto, para que não se esvazie
por completo a norma contida no art. 156, III, da CF, o tema demanda uma
análise mais profunda e escorreita da mens legis do constituinte, que
expressamente previu outras hipóteses de incidência para além da
transmissão da propriedade, e que deve ser deve ser interpretado em
consonância com o disposto no art. 35 do CTN e com as inovações trazidas
pelo Código Civil.
E é certo que, no direito Civil, a transmissão da
propriedade imóvel no caso de compra e venda somente se verifica pela
inscrição, no competente Registro de Imóveis, do título respectivo, a teor do
que dispõem os artigos abaixo relacionados:
“Art. 530 - Adquire-se a propriedade imóvel:
I
pela transcrição do título de transferência no Registro de
Imóveis.”
“Art. 676 - Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou
transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da
transcrição, ou da inscrição, no Registro de Imóveis, dos referidos
títulos (arts. 530 I e 856), salvo os casos expressos neste
Código.”
“Art. 1225 São direitos reais:
VII o direito do promitente comprador do imóvel;”
“Art. 1227 - Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro
no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245
a 1247), salvo os casos expressos neste Código”.
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o

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registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante
continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a
decretação
de
invalidade
do
registro,
e
o
respectivo
cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do
imóvel.”
“Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se
apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no
protocolo.”
“Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o
interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário
reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do
terceiro adquirente.”
“Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se
não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público
ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis,
adquire o promitente comprador direito real à aquisição do
imóvel.”
É bem verdade que o compromisso de compra e
venda (direito de natureza pessoal), sem o registro, não transfere a
propriedade imóvel, não transfere direitos reais sobre imóveis, e muito
menos cede direitos relativos à aquisição da propriedade ou de outros
direitos reais sobre imóveis. Portanto, o compromisso de compra e venda,
em si mesmo considerado, não atrai a incidência do ITBI.
No entanto, nos casos em que a promessa de compra
e venda é registrada em cartório, conforme prevê o art. 1.417, do Código
Civil, tem-se
por
definitivamente
constituído
o
direito
real
do
compromissário comprador, não havendo dúvidas de que a sua
transmissão submete-se à incidência do ITBI. Releva notar que, caso a
consolidação da propriedade se dê entre as partes originárias do contrato
de compra e venda, o compromissário comprador se desincumbirá do ônus

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de pagar o imposto quando do registro da escritura definitiva, evitando-se
que não se configure a bitributação.
Por outro vértice, na medida em que, posteriormente,
pactua-se a cessão da posição contratual, substituindo-se a pessoa original
do compromissário comprador por outra (a cessionária dos direitos
relativos), tem-se, uma vez registrado referido acordo, por definitivamente
transmitido o direito real, atraindo a incidência do ITBI. Tal situação
encontra-se contemplada pela terceira hipótese de incidência, qual seja a
"cessão de direitos a sua aquisição", prevista no art. 156, III, da CF, in fine,
e art. 35, III, do CTN.
Acerca do tema, a Corte Especial do Tribunal de
Pernambuco, em sede de controle concentrado, firmou o entendimento de
incidência de ITBI também para os casos de promessa de compra e venda.
Confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE
ILEGITIMIDADE ATIVA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO E INCOMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL DO TJPE
PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA
MUNICIPAL
ATACADA.
REJEIÇÃO
Á
UNANIMIDADE. DISPOSITIVO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO
MUNICÍPIO DE OLINDA. INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL SEM
CLÁUSULA
DE
ARREPENDIMENTO
E
DEVIDAMENTE
REGISTRADA NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO COMPETENTE.
POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
OFENSA
À
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA
IMPROCEDENTE. DECISÃO POR MAIORIA.
1. As preliminares de ilegitimidade ativa, de impossibilidade
jurídica do pedido e de incompetência desta Corte Especial para
declarar a eventual inconstitucionalidade da norma municipal
questionada foram rejeitadas ante a ausência de amparo legal.
2. O Código Civil de 2002, adotando nova sistemática,
estabelece em seus artigos 1.225 e 1.417 que a promessa de
compra e venda de bem imóvel se caracteriza como direito
real, de forma que incidirá o tributo correspondente (ITBI)
quando da constituição desse direito. Para além disso, o
Código Tributário Nacional, em seu artigo 35, II, é claro ao
reconhecer que a transmissão, a qualquer título, de direitos
reais sobre imóveis também é fato gerador do ITBI.
3. Considerando que o Imposto sobre a Transmissão de Bens

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Imóveis e de Direitos a eles relativos (ITBI) tem como fato gerador
a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis e,
sendo a promessa de compra e venda irretratável e irrevogável
devidamente registrada no Cartório imobiliário um direito real
segundo a nova sistemática da Lei Adjetiva Civil Pátria resta
incontroversa ser devida/exigível a exação fiscal (cobrança do
ITBI) a partir do momento em que se registra o aludido contrato
(promessa de compra e venda) perante o Cartório de Imóveis,
ficando
o
promissário
comprador,
consequentemente,
desincumbido do ônus de pagar o imposto quando do registro da
escritura definitiva.
4. Verifica-se, assim, que tanto a transmissão definitiva da
propriedade imóvel, quanto a promessa de compra e venda
com cláusula de irretratabilidade, são fatos geradores da
exação
fiscal
(ITBI),
posto
se
tratarem
de
cessões
irretratáveis de direitos reais sobre a propriedade imobiliária,
sendo exatamente esta a hipótese fático-jurídica descrita na
norma impugnada.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente
para, em consequência, reconhecer a constitucionalidade do
artigo 100, inciso V, da Lei Complementar no 003/1997 do
Município de Olinda (Código Tributário Municipal)
com a
redação que lhe deu o artigo 3o da Lei Complementar no
016/2003 do mesmo Município. Decisão por maioria de votos.
(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 241892-8,
Relator Desembargador Fausto de Castro Campos, Corte
Especial, Data do julgamento 01/02/2016)". (Grifo nosso).
Por oportuno, Aliomar Baleeiro na sua obra atualizada
por Misabel Abreu Machado Derzi, quando trata do estudo do fato gerador
do
ITBI
ensina
que
quaisquer
atos
ou
negócios
jurídicos,
independentemente de registro, que transfiram o bem imóvel, a qualquer
título (compra e venda, dação em pagamento, promessa de venda
inteiramente quitada e transcrita no registro) ou os direitos reais sobre
imóveis submetem-se ao imposto municipal. Excluem-se do âmbito da
validade material do tributo, os direitos reais de garantia, como penhor
anticrese e a hipoteca. (Limitações constitucionais ao direito de tributar, 7a
ed. Ed. Forense).
Ressalte-se, também, a menção efetuada na obra
elaborada por J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet
e Lenio Luiz Streck: “As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis
não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao

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âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse
subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário
poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência
do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as
de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda,
entre outros”. (Comentários a Constituição do Brasil, 1a Edição, 2013,
p.1731, Editora Saraiva).
Na mesma linha é a lição de Aires F. Barreto, no
Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e
291 e verso:“A abrangência constitucionalmente prevista teve em
mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação,
incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a
possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo,
ficarem fora do campo impositivo (...) Deveras, no caso de
transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da
transmissão de direitos reais sobre imóveis sendo, como vimos de
ver, o critério material a 'transmissão' desses direitos -, não se pode
considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que
se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da
transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no
registro imobiliário competente. (...) Há autores que defendem o
nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato
ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre
posteriormente). (...) “Estamos convencidos de que, a despeito da
consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese
equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para
'imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à
transmissão imobiliária', em vez de mantê-la intacta como imposto
sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do
momento de ocorrência do fato tributário, no caso de 'cessão de
direitos à aquisição de imóveis', porquanto a materialidade da

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hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a
cessão de direitos.”
No caso dos autos, restou evidente a realização de
dois negócios jurídicos (docs. 02 a 05), com conteúdo econômico próprio
Admissível, portanto, com base no texto expresso das leis (Constituição
Federal, Código Tributário Nacional), a incidência do ITBI sobre a
transmissão de direitos reais, dentre os quais aquelas decorrentes da
cessão de direitos. Ademais, a averbação da cessão de direitos somente
será possível se existente o prévio registro do compromisso anteriormente
pactuado.
Não obstante, considerando que o fato gerador ocorre
quando do registro do título translativo no cartório competente, consoante
art. 1245 do Código, antes do registro não incidem juros de mora e multa.
Dessa forma, não há que se falar em encargos moratórios, incidindo
apenas a atualização monetária.
No mais, a imunidade tributária constitucional não foi
matéria objeto destes autos, restando prejudicada a sua apreciação.
Diante desse quadro, imperiosa a reforma da
sentença singular, denegando-se a ordem no presente mandamus.
Para fins de acesso aos Tribunais Superiores,
consideram-se prequestionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes, ressalvando-se que o V. acórdão não está
obrigado a rebater todos os argumentos por eles suscitados, nem
a discorrer sobre os dispositivos de lei invocados, se encontrou razões
suficientes para fundamentar a decisão.
Isto posto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso da
municipalidade impetrada, devendo os impetrantes, ora apelados,
recolher o tributo nos termos do acórdão.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR

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