Tribunal: TJSP
Processo: 2178820-12.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação condenatória – Decisão que acolheu preliminar de ilegitimidade passiva e extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação a parte dos corréus – Inconformismo do autor – Acolhimento – Legislação processual em vigor que adota a teoria da asserção e a primazia da resolução do mérito – Matéria concernente à alegada ilegitimidade passiva que se confunde com o

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação condenatória – Decisão que acolheu preliminar de ilegitimidade passiva e extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação a parte dos corréus – Inconformismo do autor – Acolhimento – Legislação processual em vigor que adota a teoria da asserção e a primazia da resolução do mérito – Matéria concernente à alegada ilegitimidade passiva que se confunde com o mérito, havendo pontos controvertidos de fato e de direito, que devem ser no mérito decididos – Decisão agravada que se mostra precipitada e contrária ao art. 488, do CPC – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752989
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2178820-12.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CLOVIS JOSE MONTEIRO FALEIRO JÚNIOR e são agravados ROSÂNGELA
ALPISTE LOPES PEREZ, ELIANA SERAIN DE ARAÚJO, MARCELO ATANAZIO
ARGOLO e FABIO LOPES PEREZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
GRAVA BRAZIL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2178820-12.2020.8.26.0000 - São Paulo - Voto no 32946c
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2178820-12.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: CLOVIS JOSE MONTEIRO FALEIRO JUNIOR
AGRAVADOS: ROSÂNGELA ALPISTE LOPES PEREZ, ELIANA SERAIN DE
ARAÚJO, MARCELO ATANAZIO ARGOLO E FABIO LOPES PEREZ
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: GUILHERME SILVA E SOUZA
Agravo de Instrumento – Ação condenatória – Decisão que
acolheu preliminar de ilegitimidade passiva e extinguiu o
processo sem resolução do mérito em relação a parte dos
corréus – Inconformismo do autor – Acolhimento – Legislação
processual em vigor que adota a teoria da asserção e a
primazia da resolução do mérito – Matéria concernente à
alegada ilegitimidade passiva que se confunde com o mérito,
havendo pontos controvertidos de fato e de direito, que devem
ser no mérito decididos – Decisão agravada que se mostra
precipitada e contrária ao art. 488, do CPC – Decisão reformada
– Recurso provido.
VOTO No 32946
1 – Trata-se de agravo de instrumento tirado de
decisão saneadora, prolatada em ação condenatória movida por
Clóvis José Monteiro Faleiro Júnior em face de Rosângela Alpiste
Lopes Perez, Eliana Serain de Araújo, Marcelo Atanazio Argolo e
Fábio Lopes Perez, por meio da qual, no que releva para o recurso,
acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva dos corréus Eliana,
Marcelo e Fábio e extinto o processo em relação a eles, sem
resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC,
condenando-se o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais

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fixados em 10% sobre o valor da causa (fls. 259/260 dos autos de
origem).
Inconformado, recorre o autor. Narra que, em
04.12.2019, após negociação mantida diretamente com o corréu
Fábio, vendeu o ponto e instalações comerciais da empresa “Santo
Antônio Bistrô e Café – EIRELI”, conforme contratos anexados aos
autos, e que o corréu Fábio foi constituído mandatário da empresa.
Segue narrando que os corréus se comprometeram a pagar R$
330.000,00, sendo R$ 200.000,00 no ato da assinatura do contrato,
isto é, 04.12.2019, R$ 30.000,00 em 10.01.2020, R$ 50.000,00 em
10.02.2020, e R$ 50.000,00, em 10.03.2020. Afirma que, na mesma
ocasião, conforme acordado durante a negociação, providenciou a
assinatura das alterações contratuais para formalização do ingresso
dos corréus Rosângela, Eliana e Marcelo, ao passo que, no mesmo
ato, o corréu Fábio foi nomeado administrador. Sustenta o
desacerto da decisão agravada, pois Eliana, Marcelo e Fábio teriam
participado efetivamente do negócio e assumido obrigações nas
minutas trocadas entre as partes, em particular, pagar o preço
pactuado, cumprir fielmente o mandato outorgado e registrar as
alterações contratuais na JUCESP. Aduz que os corréus retiveram as
vias contratuais, sem lhe devolver suas vias assinadas, e abriram
outra empresa, no mesmo endereço da empresa que se
propuseram a adquirir, para explorar a mesma atividade. Sustenta
ter havido inadimplemento por parte de todos os corréus, no que

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tange aos pagamentos, realizados apenas parcialmente e com
atraso, e à obrigação de registro do contrato social, bem como
violação à boa-fé objetiva. Invoca, também, os arts. 427 e 482, do
CC.
Pretende
que
todos
os
corréus
sejam
condenados,
solidariamente, ao pagamento do saldo do preço, acrescido de
correção monetária e juros, e ao pagamento de indenização
suplementar, pelos prejuízos de ordem material e moral que
experimentou
em
decorrência
da
conduta
dos
corréus,
notadamente considerando que o corréu Fábio, na condição de
mandatário, deixou de lhe prestar contas, e que houve protesto e
negativação da pessoa jurídica, por desídia e falta de boa-fé dos
corréus, incluindo o mandatário Fábio. Requer a atribuição de efeito
suspensivo ao recurso, pois necessário que a instrução prossiga
com a participação de todos os corréus, a fim de que exerçam o
contraditório. Destaca, também, que a permanência dos corréus no
polo passivo do feito não lhes causará prejuízo, nem é irreversível.
Ao final, pugna pelo provimento, determinando-se a permanência
de todos os corréus no polo passivo da demanda.
O recurso foi processado com o efeito pretendido (fls.
276/281). A contraminuta foi juntada a fls. 285/290.
A r. decisão agravada e a prova da intimação
encontram-se a fls. 259/260 e 261 dos autos de origem. O preparo
foi recolhido (fls. 273/274).

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É o relatório do necessário.
2 – O recurso comporta provimento.
A decisão agravada, no ponto impugnado no recurso,
recebeu a seguinte fundamentação: “Acolho a preliminar de ilegitimidade
passiva [suscitada] pelos correqueridos Eliana, Marcelo e Fabio, vez que não
figuraram no contrato celebrado entre as partes, não justificando a inclusão o
mero exercício da atividade comercial” (fls. 259 dos autos de origem).
A legislação processual em vigor adota a teoria da
asserção, privilegiando a decisão de mérito. Deve-se, portanto,
apreciar as condições da ação à luz da narrativa, causas de pedir e
pedidos formulados pelo agravante na inicial.
Não há, nos autos, qualquer documento assinado por
todas as partes. O que há são minutas, assinadas apenas pelo
agravante, de (i) contrato de trespasse, (ii) instrumento de
transformação de EIRELI em sociedade limitada, e (iii) contrato
social, constando, nas duas primeiras, a co-agravada Rosângela
como compradora e sócia ingressante, cessionária de parte das
cotas do agravante, e, na última, a retirada do agravante e o
ingresso, como cessionários de suas cotas remanescentes, dos
corréus Eliana e Marcelo, juntamente com Rosângela. O co-
agravado Fábio, a seu turno, seria filho de Rosângela, que
engendrou toda a negociação com o agravante; administrador da
empresa vendida, constituído pelo agravante, visando à adoção das

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providências necessárias à transição, condição na qual teria
efetuado pagamentos em nome da pessoa jurídica, descontados do
preço de venda, sem a devida prestação de contas, e atuado com
desídia, ao permitir que títulos fossem levados a protesto; e
administrador não sócio após a transformação em sociedade
limitada, nomeado na minuta de contrato social elaborada (fls.
22/30, 34/51, 52/60, da origem).
De acordo com a narrativa e alegações do agravante,
todos os co-agravados teriam sido partes no negócio e
responsáveis, portanto, pelo pagamento integral do preço,
assinatura e registro dos documentos pertinentes na JUCESP.
Teriam inadimplido ambas as obrigações, ao mesmo tempo em que
constituíram outra pessoa jurídica, da qual são sócios os co-
agravados Rosângela, Eliana e Marcelo e administrador não sócio o
co-agravado Fábio (exatamente o mesmo formato alegadamente
negociado com o agravante para a transferência da empresa
vendida e refletido nas minutas juntadas), para explorar a mesma
atividade empresarial, no mesmo local (fls. 65/82).
Nesta senda, pretende o agravante que se reconheça
o inadimplemento de todos os agravados e que todos sejam
condenados, solidariamente, ao pagamento do remanescente não
pago do preço, acrescido de encargos de mora, bem como ao
pagamento de indenização suplementar, pelos prejuízos adicionais

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que lhe teriam causado o inadimplemento e a violação à boa-fé
objetiva, aplicável não apenas na execução do contrato, mas,
também, nas fases pré e pós-contratual.
A responsabilidade solidária dos co-agravados pelo
pagamento do remanescente do preço e pelo pagamento de
indenização, à luz do que teria sido negociado entre as partes, do
suposto papel de cada um na negociação e no negócio, e da boa-fé
objetiva, é ponto controvertido de fato e de direito, que se
confunde com o mérito.
Nesta senda, e sem qualquer juízo de valor quanto às
alegações e pretensões de mérito formuladas pelo agravante, ou
sobre os argumentos de defesa trazidos em contraminuta, mostra-
se precipitado o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva
arguida, além de contrário, considerando-se o entendimento
externado pelo juízo de primeiro grau, ao que dispõe o art. 488, do
CPC. A matéria deve ser decidida no mérito, em observância à
teoria da asserção e ao princípio da primazia do julgamento de
mérito.
Pelos fundamentos expostos, reforma-se a decisão
agravada, no ponto impugnado, para afastar o acolhimento da
preliminar de ilegitimidade passiva e consequente extinção do
processo sem resolução do mérito em relação aos agravados,
determinando-se o prosseguimento do feito em relação a todos os

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corréus.
3 – Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso. É o
voto.
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