Tribunal: TJSP
Processo: 0021223-98.2010.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA DE NULIDADE – CAUTELAR INCIDENTAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS – PROVA – PERÍCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS CRÉDITOS.
Ações conexas principal e cautelar. Declaratória de nulidade de lançamento tributário. Auto de infração e

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA DE NULIDADE – CAUTELAR INCIDENTAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE – ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS – PROVA – PERÍCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS CRÉDITOS.
Ações conexas principal e cautelar. Declaratória de nulidade de lançamento tributário. Auto de infração e imposição de multa. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Questão jurídica decidida em ação precedente. Discussão sobre matéria de fato relacionada ao direito de crédito do imposto. Prova pericial que não confirmou com base na documentação apresentada a existência dos aludidos créditos. Pedidos improcedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000808739
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0021223-
98.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANTAR
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 0021223-98.2010.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 27.600
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VOTO No 27.600
APELAÇÃO No 0021223-98.2010.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTE: DANTAR DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Kenichi Koyama
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE
CAUTELAR INCIDENTAL
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA

SUSPENSÃO
DE
EXIGIBILIDADE

ICMS
-
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS
PROVA
PERÍCIA

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS CRÉDITOS.
Ações conexas principal e cautelar. Declaratória de nulidade de
lançamento tributário. Auto de infração e imposição de multa.
Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Questão jurídica
decidida em ação precedente. Discussão sobre matéria de fato
relacionada ao direito de crédito do imposto. Prova pericial que não
confirmou com base na documentação apresentada a existência dos
aludidos créditos. Pedidos improcedentes. Sentença mantida. Recurso
desprovido.
A r. sentença de fls. 744/747, cujo relatório se
adota, declarada a fls. 762, julgou improcedentes ações conexas declaratória de
nulidade de lançamento tributário, consistente no AIIM no 2026840, e cautelar
inominada incidental, na qual se visava a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário.
Inconformada apela a vencida arguindo preliminar
de nulidade da sentença por julgamento citra petita e por vício de fundamentação. No
mérito, objetiva a reforma do julgando sustentando, em síntese, que toda a
documentação necessária para comprovar a regularidade dos créditos foi entregue
ao Fisco e que a autuação foi uma retaliação à decisão judicial favorável que obteve
autorizando a restituição de tributo pago a maior em regime de substituição tributária.

Apelação Cível no 0021223-98.2010.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 27.600
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De resto, questiona as conclusões da perícia.
Recurso processado, com contrarrazões e oposição
da apelante ao julgamento virtual.
É o relatório.
A sentença apelada foi proferida sob a égide do
Código de Processo Civil de 1973 e será revista em grau de recurso à luz da lei
revogada dada a irretroatividade da lei revogadora (art. 14 CPC).
Sem razão a apelante quando pretende a anulação
da sentença. Ainda que a decisão em determinado trecho se refira a inexistente
pedido de ressarcimento, tal fato deve ser considerado mera irregularidade que não
vicia o julgado, pois a fundamentação analisou o real pedido formulado na inicial.
Tampouco há falar em falta de fundamentação uma
vez que as questões relevantes suscitadas nos autos foram enfrentadas pela decisão
apelada. Na verdade, o que há inconformismo com o resultado do julgamento.
No mérito, em que pese o inconformismo da
apelante, merece confirmação a r. sentença apelada.
A questão jurídica foi decidida no Mandado de
Segurança no 9175809-51.2000.8.26.0000 (número antigo: 053.99.426.245-3).
Recentemente a E. 3a Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, concedeu a
segurança “a fim de garantir a restituição do ICMS recolhido a maior, sob o regime de
substituição tributária, na hipótese do valor da operação final ter sido inferior ao
presumido, afastada a restrição prevista no § 3o, do art. 66-B da Lei 6.374/89”,

Apelação Cível no 0021223-98.2010.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 27.600
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ressalvado, todavia, “o dever da autoridade competente verificar, no caso concreto, o
preenchimento dos requisitos legais da restituição, mediante o requerimento
administrativo da autora”. É essa ressalva final o preenchimento dos requisitos
legais e também factuais que se discute no presente caso.
O AIIM no 2026840 foi lavrado porque, instada a
apresentar a documentação comprobatória dos créditos apurados e utilizados com
base na (então na fase de) sentença concessiva da segurança, a apelante, ora se
omitiu, ora “apresentou listagens numéricas que não guardam correspondência com
os valores e objetos pleiteados no processo de Mandado de Segurança no
053.99.426.245-3, da 13a Vara da Fazenda Pública da Capital” (fls. 282/283). A
autuada nega a imputação e afirma ter apresentado toda a documentação pertinente.
A perícia judicial, porém, apurou que os valores
adotados pela autora são estimados e que “essa estimativa não pode ser validada
com base nos documentos apresentados”, que as entradas de produtos “não
puderam ser relacionadas com as notas fiscais apresentadas nos autos”, que o valor
apurado de IPI não condiz com as estimativas, que o valor do frete e das vendas
diretas ao consumidor foram estimadas sem qualquer justificativa e que os cálculos
utilizam fatores de margem e índice que não foram explicados. Ao final, a perícia
conclui que “a Autora não fez prova da existência do crédito pelo qual foi emitida nota
de ressarcimento” (fls. 613/615).
Cabe notar que mesmo um leigo consegue
perceber que o laudo de análise utilizado pela autora se vale de percentuais de frete
e venda ao consumidor estimados sem qualquer justificativa (fls. 164/169). Nessas
circunstâncias, se nem em juízo a parte logrou demonstrar seu direito, nada justifica o
acolhimento da alegação de que toda a documentação pertinente foi apresentada na
esfera administrativa e que a autuação constitui mera retaliação pela decisão judicial

Apelação Cível no 0021223-98.2010.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 27.600
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desfavorável ao Fisco.
A multa por infração, que por sua natureza deve ser
aflitiva e pedagógica, está sendo cobrada no percentual de 50% do valor do imposto
devido e, ao contrário do que se alega, não possui caráter confiscatório, pois não
chega a afetar substancialmente, de modo irracional, o patrimônio e os rendimentos
do contribuinte.
Correta, portanto, a sentença apelada ao julgar
improcedentes os pedidos, principal e cautelar.
Por essas razões, nega-se provimento ao recurso,
confirmando-se a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
DÉCIO NOTARANGELI

Relator