Tribunal: TJSP
Processo: 1000960-63.2016.8.26.0038
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO À SAÚDE E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e morais. Pretensão da autora a que o Município réu seja condenado a realizar procedimento cirúrgico de retirada de rim esquerdo e a pagar indenização por danos sofridos em razão da demora para realização de cirurgia de retirada de cálculo renal, que acarretou

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO À SAÚDE E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e morais. Pretensão da autora a que o Município réu seja condenado a realizar procedimento cirúrgico de retirada de rim esquerdo e a pagar indenização por danos sofridos em razão da demora para realização de cirurgia de retirada de cálculo renal, que acarretou o atrofiamento e a perda da função do órgão. Sentença de parcial procedência para condenar o réu a cumprir a obrigação de fazer e pagar à autora dano moral no valor de R$ 40.000,00. Insurgência de ambas as partes. Descabimento. Necessidade do procedimento cirúrgico comprovada nos autos. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. Acervo probatório suficiente para demonstrar a responsabilidade do requerido pelos danos suportados pela autora. Demora na realização de cirurgia de retirada de cálculo renal que causou atrofia do rim esquerdo da autora, acarretando a necessidade de retirada do órgão em nova cirurgia. Laudo pericial indicando a ação culposa dos prepostos do réu, o dano e o nexo de causalidade. Caracterizada a responsabilidade civil do ente estatal, na modalidade subjetiva (faute do service). Reparação do dano moral devida. Manutenção do valor arbitrado em primeiro grau, necessário para ressarcir o sofrimento advindo dos fatos. Correção monetária a partir do arbitramento (Súmula no 362 do STJ) e juros moratórios desde o evento danoso (súmula 54 do STJ). Danos materiais (lucros cessantes) não configurados, ante a ausência de comprovação. Pedido de pensão vitalícia negado, em virtude da inexistência de redução da capacidade laborativa, de acordo com a conclusão do laudo pericial. Sentença de parcial procedência mantida. Majoração dos honorários advocatícios pela sucumbência recursal (art. 85, § 11, do CPC). Recursos não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000754869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000960-63.2016.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante/apelada ROSA
MARIA OLIVEIRA ZANOTTI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAS.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000960-63.2016.8.26.0038
Apelante/Apelado: Rosa Maria Oliveira Zanotti
Apelado/Apelante: Prefeitura Municipal de Araras
Comarca: Araras
Juiz: Antonio César Hildebrand e Silva
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17761
APELAÇÕES
CÍVEIS.
DIREITO
À
SAÚDE
E
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ESTADO.
Ação
de
obrigação de fazer cumulada com reparação de danos
materiais e morais. Pretensão da autora a que o Município réu
seja condenado a realizar procedimento cirúrgico de retirada
de rim esquerdo e a pagar indenização por danos sofridos em
razão da demora para realização de cirurgia de retirada de
cálculo renal, que acarretou o atrofiamento e a perda da
função do órgão. Sentença de parcial procedência para
condenar o réu a cumprir a obrigação de fazer e pagar à
autora dano moral no valor de R$ 40.000,00. Insurgência de
ambas as partes. Descabimento. Necessidade do procedimento
cirúrgico comprovada nos autos. Dever constitucional do
Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos
do art. 196 da Constituição Federal. Acervo probatório
suficiente para demonstrar a responsabilidade do requerido
pelos danos suportados pela autora. Demora na realização de
cirurgia de retirada de cálculo renal que causou atrofia do rim
esquerdo da autora, acarretando a necessidade de retirada do
órgão em nova cirurgia. Laudo pericial indicando a ação
culposa dos prepostos do réu, o dano e o nexo de causalidade.
Caracterizada a responsabilidade civil do ente estatal, na
modalidade subjetiva (faute do service). Reparação do dano
moral devida. Manutenção do valor arbitrado em primeiro
grau, necessário para ressarcir o sofrimento advindo dos fatos.
Correção monetária a partir do arbitramento (Súmula no 362
do STJ) e juros moratórios desde o evento danoso (súmula 54
do STJ). Danos materiais (lucros cessantes) não configurados,
ante a ausência de comprovação. Pedido de pensão vitalícia
negado, em virtude da inexistência de redução da capacidade
laborativa, de acordo com a conclusão do laudo pericial.
Sentença de parcial procedência mantida. Majoração dos
honorários advocatícios pela sucumbência recursal (art. 85, §
11, do CPC). Recursos não providos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos nos autos da
ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e
materiais ajuizada por Rosa Maria Oliveira Zanotti em face do Município de
Araras. Na sentença de fls. 300/309, foi julgado parcialmente procedente o
pedido da autora, para tornar definitiva a liminar concedida a fls. 75 (obrigação
de fazer consistente em providenciar o réu o agendamento e execução da cirurgia
indicada à autora, no prazo de 15 (quinze) dias, arcando com todos os custos à
mesma relativos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais),
limitada em um trintídio) e condenar a requerida ao pagamento de indenização
por danos morais na importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a qual
será corrigida a partir da data da prolação da sentença, e juros legais a partir do
evento danoso, observados os limites preconizados no Tema 810 do Supremo
Tribunal Federal. Em razão da sucumbência recíproca, ambas as partes foram
condenadas ao pagamento de honorários advocatícios, sendo a requerente
condenada ao pagamento de 10% sobre o proveito econômico e o requerido em
10% sobre o valor da condenação.
Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.
A autora postulou a reforma da sentença, aos seguintes
argumentos: a) majoração da fixação do valor do dano moral; b) necessidade de
reparação de danos materiais, sendo realizado novo laudo pericial, para indicar
que a autora teve sua capacidade laboral reduzida, em razão da retirada de um
rim; c) inversão da sucumbência e a consequente majoração da condenação do
requerido (fls. 312/317).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
O Município de Araras, por sua vez, sustentou o seguinte:
a) a apelada não ficou com qualquer limitação de vida ou de labor com a retirada
de seu rim esquerdo; b) só deve reputar como dano moral situações que interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo; c) redução do dano
moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais) (fls. 327/332).
Apenas o recurso do autor foi contra-arrazoado a fls.
321/326.
É o relatório.
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Rosa Maria de
Oliveira Zanotti em face do Município de Araras objetivando a realização de
cirurgia para remoção do seu rim (nefrectomia) e o pagamento de indenização
por danos materiais e morais.
Aduz a autora que, em meados de 2014, foi diagnosticada
com
cálculo
renal,
tendo
sido
encaminhada
para
a
realização
de
ureterorrenolitotripsia técnica minimamente invasiva para tratar cálculos
localizados no ureter e interior dos rins (fls. 33/38).
Entretanto, após várias tentativas extrajudiciais frustradas
para a realização do procedimento, não viu outra alternativa senão impetrar
mandado de segurança, o qual foi distribuído em 22/09/2014 e tramitou sob o
número 1005124-42.2014.8.26.0038 (fls. 21). A liminar no “mandamus” foi
deferida no dia 30/09/2014 (fls. 31/32), com prazo para cumprimento em dez

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
dias. Contudo, o procedimento para remoção do cálculo foi realizado apenas em
26/01/2015, conforme documento de fls. 35.
Continua sua narrativa afirmando que, mesmo após a
realização do procedimento seu desconforto renal persistia, motivo pelo qual
procurou novamente ajuda médica, tendo sido então diagnosticada com rim
esquerdo atrófico, sendo encaminhada novamente para cirurgia, dessa vez, para a
retirada do órgão em questão nefrectomia (fls. 40/74).
Aduz que enfrenta novamente dificuldades para realização
da cirurgia de remoção do seu rim esquerdo, tendo lhe sido informado pela
Secretaria da Saúde que não havia data, tampouco médico cirurgião disponível
para o procedimento, motivo pelo qual ajuizou a presente ação.
Alega a autora que a morosidade do Poder Público para a
retirada do cálculo renal ocasionou a perda da função do rim esquerdo, ocorrendo
assim nexo de causalidade entre a omissão do réu e o dano, sendo-lhe devida
indenização por danos materiais e morais.
Na r. sentença foi julgado parcialmente procedente o
pedido da autora, para condenar a requerida ao cumprimento da obrigação de
fazer, confirmando a tutela de urgência concedida, e ao pagamento de
indenização por danos morais na importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil
reais), acrescida de correção monetária a partir da data da sentença e juros legais
a partir do evento danoso, observados os critérios preconizados no Tema 810 do
STF.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Pois bem.
Em relação à obrigação de fazer imposta ao Município réu,
embora não tenha havido insurgência recursal do ente público, é oportuno
observar que o acervo probatório demonstrou a necessidade do procedimento
cirúrgico, incidindo, na espécie, o disposto no art. 196 da Constituição Federal,
que considera dever do Estado garantir a saúde de todos os cidadãos.
Desnecessário tecer maiores considerações a esse respeito, além do que já foi
mencionado na r. sentença.
Passa-se à análise das razões recursais, que se limitam a
abordar a matéria referente à responsabilidade civil do ente municipal pela
reparação dos danos sofridos pela autora.
Sobre
os
requisitos
para
que
se
configure
a
responsabilidade civil, leciona Rui Stoco: na etiologia da responsabilidade civil,
estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa
a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade
entre uma e outro (Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 146).
No caso em exame, a responsabilidade municipal é
subjetiva, decorrente de falha no serviço público, não prestado a contento.
Segundo registro feito pela doutrina, é mister acentuar que
a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço
('faute du service', seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e
alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva
porque baseada em culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera
objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista
algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade
subjetiva (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,
29a edição, Ed. Malheiros, 2012, p. 1.020).
Certamente, se o Município, devendo agir por imposição
legal, não o fez ou o fez deficientemente ou tardiamente, comportando-se abaixo
dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta
incúria, negligência, deficiência ou atraso, que traduzem um ilícito ensejador do
dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo.
Portanto, fala-se em omissão culposa do Município,
bastando ao reconhecimento do direito do autor a comprovação efetiva de que o
dano experimentado pela vítima decorreu da falha na prestação do serviço, falta
esta que pode assumir a modalidade de inexistência, deficiência ou atraso na
prestação do serviço.
Na hipótese dos autos, a leitura da narrativa dos
acontecimentos clínicos e médicos não deixa dúvida a respeito da
responsabilidade do Município de Araras.
Dispõe o Código Civil o seguinte: “Art. 186. Aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Na espécie, cuida-se de responsabilidade subjetiva
municipal, diante da falha verificada no serviço público, qual seja, a demora na
realização de cirurgia de extração de cálculo renal, que acarretou a retirada do
rim esquerdo da autora.
O conjunto probatório permite convicção segura a respeito
da ocorrência de falha na prestação do serviço público.
Depreende-se dos autos que houve demora na realização da
cirurgia de retirada de cálculo renal, o que acarretou a atrofia do órgão.
Ademais, de acordo com a conclusão do perito judicial do
IMESC, houve nexo de causalidade entre a demora no tratamento e a perda da
função renal (fls. 263).
Conforme bem destacado no laudo pericial: “Requerente
com cálculo ureteral diagnosticado em abril de 2014 teve a cirurgia realizada
pelo SUS apenas em janeiro de 2015, nove meses depois. O cálculo ureteral
causa obstrução da drenagem do rim, no lado acometido.
(...)
A dor causada pela obstrução, conhecida por cólica renal,
é uma das piores dores que pode acometer o ser humano.
Apenas pelo fator acima citado, já deveria ser tratada com
agilidade. Não é razoável pensar que alguém possa suportar tal dor por nove
meses.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
(...)
Encaminhamento de abril de 2014 citava dilatação renal
esquerda e cálculo ureteral. Não havia nada escrito sobre hipotrofia renal. Em
janeiro, nove meses depois, rim já era hipotrófico e cintilografia mostrou apenas
11% de função, o que em termos de função renal é quase nada, visto que rins
com 8% de função ou menos são retirados.
Portanto, é muito provável que a demora no tratamento
tenha causado a perda do rim esquerdo da requerente.” (fls. 263).
É evidente, portanto, diante da narrativa dos fatos, bem
como da conclusão do laudo pericial, que a autora sofreu intenso sofrimento e
abalo psíquico em razão da demora na prestação do serviço pelo Município de
Araras.
Uma cirurgia para retirada de um cálculo renal
minimamente invasiva transformou-se em cirurgia de retirada de um dos rins, por
causa da falha na prestação do serviço.
Logo, está bem demonstrada a responsabilidade do réu pela
reparação dos danos sofridos pela autora, ficando mantido o acolhimento do
pedido concernente aos danos morais.
Sobre o arbitramento do dano moral, o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça entende que: “A indenização por dano moral deve atender a
uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de
não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de
desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta” (STJ, Min.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Nancy Andrighi, REsp 318379/MG).
Segue-se que a indenização decorrente de danos morais
deve ser fixada de maneira equitativa e moderada, observando as peculiaridades
de cada caso, para que não se tenha a dor como instrumento de captação de
vantagem.
Assim, o montante indenizatório não pode ser irrisório, sob
pena de não servir ao cumprimento de seu objetivo específico, nem pode ser
excessivamente elevado, de modo a propiciar enriquecimento sem causa, mas
deve ser equilibrado, porque tem finalidade compensatória.
No caso em comento, em virtude das circunstâncias que
envolveram os fatos, o valor de R$ 40.000,00, fixado em primeiro grau, não é
ínfimo nem excessivo, sendo razoável e suficiente para indenizar a autora, que,
convém repetir, perdeu um dos rins em razão da demora na prestação do serviço
pelo Município de Araras, situação que pode interferir na sua saúde, pelo resto de
sua vida.
Dessa forma, não há que se falar em reforma do “quantum”
fixado a título de danos morais, não sendo acolhidos os argumentos da autora
para aumentar o valor, nem do Município de Araras para reduzir o montante.
Nenhum reparo, portanto, a ser feito ao valor fixado para o
dano moral, que será acrescido de correção monetária a partir da data do
arbitramento (Súmula no 362 do STJ) e juros moratórios a partir do evento
danoso, nos termos da súmula no 54 do Superior Tribunal de Justiça.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Por fim, no tocante ao pedido de danos materiais, a r.
sentença também não merece reparo.
Não comporta acolhimento a pretensão da autora de
receber pensão vitalícia, porque o laudo pericial atestou que não houve redução
de sua capacidade laborativa, de modo que não há prejuízo em realizar atividades
necessárias à sua subsistência.
O perito examinou-a minuciosamente e não há motivo para
não acolher as conclusões da prova técnica, segundo a qual o rim remanescente
manteve sua função preservada e a retirada de um rim doente não afeta a
capacidade laboral do indivíduo (fls. 292/293).
Exames bioquímicos adicionais realizados mostraram que a
filtração renal está normal, sem perda da capacidade laborativa.
Nota-se que não há necessidade da elaboração de novo
laudo pericial, como pretende a autora, tendo em vista que o laudo juntado aos
autos é completo, não havendo dúvidas sobre a manutenção da sua capacidade
laborativa.
É sabido que a pensão mensal somente é concedida nos
casos em que o paciente ficou inválido total e permanente para a realização de
atividades laborais, o que não se verificou no caso em tela.
Ademais, a autora não comprovou os lucros cessantes,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
considerado no resultado da subtração do montante da receita e dos custos
habituais, que deixou de aferir enquanto aguardava a realização da cirurgia,
sendo também incabível a condenação do Município de Araras em indenização a
este título.
Nestes termos, fica mantida a r. sentença por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Por
fim,
desprovidos
os
recursos,
os
honorários
advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados, em relação à requerente,
para 11% sobre o proveito econômico obtido e, em relação ao requerido, para
11% sobre o valor da condenação, em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do
CPC/15 e ao trabalho adicional realizado nesta instância.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos de
apelação da autora e do Município de Araras.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator