Tribunal: TJSP
Processo: 0019302-36.2012.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Tempo de Serviço
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – Pretensão à conversão do tempo em atividade insalubre em comum para fins de aposentadoria especial – Inexistência de prova pré-constituída – Informes da Municipalidade que nega o recebimento do adicional de insalubridade e torna a matéria controversa, impedindo o reconhecimento do direito pleiteado – Circunstância a reclamar produção de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – Pretensão à conversão do tempo em atividade insalubre em comum para fins de aposentadoria especial – Inexistência de prova pré-constituída – Informes da Municipalidade que nega o recebimento do adicional de insalubridade e torna a matéria controversa, impedindo o reconhecimento do direito pleiteado – Circunstância a reclamar produção de prova, incabível na seara mandamental – Inadequação da via eleita – Ordem bem denegada – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0019302-36.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIA
ROSENILDA BELO DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0019302-36.2012.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto no 34.485 - lt
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Voto no 34.485
Apelação Cível no 0019302-36.2012.8.26.0053
Comarca: São Paulo / 10a Vara da Fazenda Pública
Apelante: MARIA ROSENILDA BELO DA SILVA
Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
JUÍZA: Luciene de Oliveira Ribeiro
MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDORA PÚBLICA
MUNICIPAL Pretensão à conversão do tempo em atividade
insalubre em comum para fins de aposentadoria especial
Inexistência
de
prova
pré-constituída

Informes
da
Municipalidade que nega o recebimento do adicional de
insalubridade e torna a matéria controversa, impedindo o
reconhecimento do direito pleiteado Circunstância a reclamar
produção de prova, incabível na seara mandamental

Inadequação da via eleita Ordem bem denegada Recurso
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação tempestivamente interposto às
fls. 98 por Maria Rosenilda Belo da Silva, contra a r. sentença de fls.
91/95, cujo relatório se adota, que denegou a segurança em ação
mandamental visando a conversão do tempo de serviço insalubre em
comum, para fins de aposentadoria especial.

Busca a reforma da r. sentença que entende fundada em
equivocada premissa, a qual traduz como equivocada e contrária a
entendimento consentâneo sobre a matéria neste E. Tribunal, e à decisão
proferida pelo Órgão Especial, dotada de efeito “erga omnes”, no mandado
de injunção 168.151.0/5.

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Aduz que possui mais de 26 anos de trabalhado em condição
de risco em atividade insalubre, preenchendo os pressupostos legais
exigidos para o atendimento da pretensão, possuindo direito líquido e certo
na conversão da contagem de tempo para a aposentadoria especial, que
pretende ver reconhecida.

Assevera que a negativa pela Autoridade Administrativa
constitui coação ilegal a ser combatida através do Mandado de Segurança,
insistindo na concessão da ordem para o reconhecimento de direito que lhe
assiste (fls. 99/101).
Regulamente processado o recurso, foi ofertada contrarrazões
(fls. 106/110). A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo (fls. 114/115).
É o relatório.
Ingressou a autora, servidora pública municipal lotada na
Secretaria
Municipal
de
Saúde,
com
ação
mandamental
para
reconhecimento de direito líquido e certo à conversão do tempo de serviço
insalubre em comum, acrescido de 40%, mediante apostilamento para
obtenção da aposentadoria especial nos termos da Lei no 8.213/91, com a
redação dada pela Lei no 9.032/95, em face da negativa administrativa.
A sentença denegatória da ordem não comporta reforma.

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O mandado de segurança é ação constitucional de natureza
civil que visa tutelar direito líquido e certo contra ato de autoridade no
exercício de atribuições do Poder Público, eivado de ilegalidade ou abuso
de poder, ou que consista em ameaça real ao direito em defesa, com
previsão no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e regido pela
Lei no 12.016/2009.
Dispõe o art. 1o da Lei: Art. 1° Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria.
Cuida-se, pois, de remédio constitucional contra ato ilegal ou
abusivo de autoridade pública para fatos que devem estar comprovados de
plano, por meio de prova pré-constituída. Assim se infere da expressão
“direito líquido e certo”. A demonstração inequívoca da delimitação do
direito que assiste àquele que o reclama é pressuposto para a
concessão da ordem; não se admite existência duvidosa ou fatos
indeterminados.
O conhecimento da impetração exige, portanto, que o ato
judicial seja ilegal, proferido contra ou sem amparo de legislação vigente, e
passível de aferir violação a direitos por patente abuso de poder (STJ,

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AgRg. No MS 15.367/PA, REL. Min Nancy Andrighi); e que contra a
decisão não caiba recurso próprio visando obstar a lesão efetiva ou
potencial do questionado ato judicial.
No caso dos autos, não logrou a Servidora demonstrar
suficientemente que faz jus ao direito que pretende ver reconhecido.
Anexou documento comprobatório de que exerce junto à Secretaria
Municipal de Saúde a função de “Assistente de Gestão de Políticas
Públicas Nível I” (fls. 31) e de permanência no serviço público desde
1.981, sempre, porém, exercendo cargos burocráticos e administrativos
(fls. 36/37).
Por seu turno, a Administração apresentou folha de
informação da Secretaria Municipal de Saúde atestando que a Servidora
“não apresenta 25 anos ininterruptos de tempo insalubre na PMSP” (fls.
66), e que não percebe adicional de insalubridade na Municipalidade (fls.
72), tornando a questão de toda controversa.
De fato, tem direito à aposentadoria especial os servidores que
comprovarem 25 de atividade insalubre ou periculosa, expostos a agentes
nocivos à saúde.

Mas diferente de algumas categorias que gozam da presunção
de insalubridade, garantida às profissões perigosas como a dos policiais
civis, e atividades comprovadamente nocivas à saúde; no caso em apreço a

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apelante sempre exerceu cargos burocráticos e administrativos, e precisa
provar o trabalho em exposição a agentes insalubres pelo prazo estipulado
na Lei para ter declarado o seu direito à aposentadoria especial.

Frise-se que sequer o recebimento do adicional de
insalubridade no holerite restou comprovado. E mesmo que assim não
fosse, o mero recebimento do adicional, sem prova de preenchimento dos
demais requisitos, não conduz à concessão da ordem, como já manifestou o
C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA.
CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO
DO
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
INSUFICIÊNCIA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E
PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a percepção de adicional de
insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o
respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos
para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para
o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da
Previdência Social" (EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro
Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 2/3/2009). Precedentes no mesmo
sentido: REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 16/03/2015; AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31/8/2016.
2. No caso dos autos, Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado
como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador
segurado do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser
reformado. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia
com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a
irresignação. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1810794/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
15/08/2019, DJe 28/10/2019).

Não se está a negar o direito sustentado pela autora. Todavia,

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inexistindo demonstração de plano do direito alegado por meio de prova
pré-constituída, e verificando-se controvérsia instalada, inadequada a via
eleita da ação mandamental para a produção de prova necessária ao seu
reconhecimento.
Assim tem se posicionado este E. Tribunal de Justiça e esta C.
Oitava Câmara de Direito Público em situações análogas à presente:
MANDADO DE SEGURANÇA APOSENTADORIA ESPECIAL Receio de
indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria voluntária
especial com vencimentos integrais e paridade de vencimentos
Necessidade de demonstração de direito subjetivo próprio do impetrante
violado ou ameaçado Direito líquido e certo não reconhecido Recurso
não provido. (Apelação Cível 1012454-74.2016.8.26.0053; Relator: Luís
Francisco Aguilar Cortez; 1a Câmara de Direito Público; j. 19/02/2020).
APELAÇÃO Mandado de Segurança APOSENTADORIA ESPECIAL
Pretensão de conversão do tempo de serviço trabalhado em atividades
insalubres Ausência de prova pré-constituída do alegado direito
Inexistência de direito líquido e certo a ser amparado Inadequação da
via eleita Sentença reformada Recurso provido. (Apelação Cível
0026232-70.2012.8.26.0053; Relator: Maurício Fiorito; 3a Câmara de
Direito Público; j. 21/05/2020).
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão à aposentadoria
especial. Não comprovação do alegado direito líquido e certo pelo
impetrante. Necessidade de dilação probatória que se mostra
incompatível com o procedimento da ação mandamental. Sentença
denegatória mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível
1005497-62.2017.8.26.0428; Relator: Antonio Celso Faria; 8a Câmara de
Direito Público; j. 26/09/2018).

À ausência da demonstração de direito líquido e certo e ser
tutelado no caso concreto, o desprovimento era mesmo de rigor, conforme
decidido em primeiro grau.

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Ante ao exposto, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)