Tribunal: TJSP
Processo: 2223449-71.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000808727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2223449-71.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente GILBERTO
BRITO DA SILVA e Impetrante LUCIANO NEVES VELOSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Quanto ao pedido de
análise de matéria fática NÃO CONHECERAM da presente ordem de habeas corpus,
impetrada em favor de GILBERTO BRITO DA SILVA, qualificado nos autos, e,
quanto à questão exclusivamente de direito, DENEGARAM a presente ordem,
devendo o Paciente aguardar preso o destino da ação penal no 1517916-70.2020.8.26.
0228 - Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo, contra ele proposta. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2223449-71.2020.8.26.0000
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VOTO No 42569
HABEAS CORPUS No 2223449-71.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: LUCIANO NEVES VELOSO
PACIENTE......: GILBERTO BRITO DA SILVA
ORIGEM..........: PLANTÃO JUDICIÁRIO
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora ADRIANA BARREA)
O doutor LUCIANO NEVES VELOSO - Advogado, impetra
habeas corpus em favor de GILBERTO BRITO DA SILVA, com pedido
de liminar, amparado nos art. 5o, LXVIII, da Constituição Federal, e
art. 647 e seguintes, todos do Código de Processo Penal, afirmando que ele
estaria sofrendo constrangimento ilegal decorrente de ato do Juízo de Direito
do Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo que, nos autos de Processo
Crime no 1517916-70.2020.8.26.0228, instaurado por suposta infração ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, converteu sua prisão em flagrante em
prisão preventiva, sem fundamentação idônea, inobstante preencha os
requisitos para responder ao processo em liberdade.
Sustenta, o Impetrante, que “... o Paciente não estava no local
dos fatos, não portava nada de ilícito em sua abordagem, contudo, não
estava em posse de seus documentos pessoais, diante disto, foi levado ao
distrito policial ...”.

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&
Afirma que “... não há que se falar em situação flagrancial,
razão pela qual o vício formal deveria ter sido sanado em seu nascedouro,
com o relaxamento da prisão em flagrante em sede de audiência de
custódia ...”.
Aduz não ser cabível a prisão preventiva, porquanto não restou
demonstrado, de forma concreta e individualizada, qual o risco que a
liberdade da ora Paciente oferece à ordem pública, à instrução criminal ou à
aplicação da lei penal.
Defende que “... não se pode fundamentar a necessidade da
prisão no PASSADO do paciente, até mesmo porque, estava em dia com a
justiça, bem como, no caso em tela, é prematuro afirmar que o paciente
estava envolvido em nova prática delituosa ...”.
Aduz, também, que “... há de ser aquilatado que a luz do bom
direito, diante da inconsistente prova que respalda a prisão do paciente, ou
seja, a prova informal dos populares, corre-se o risco do ilustre Promotor, se
quer oferecer denúncia, com base nos frágeis indícios de autoria, até mesmo
porque, a lei determina indícios suficientes ...”.
Em suma, pleiteia, em liminar e no mérito, a concessão da ordem
em favor do Paciente, para que seja revogada a prisão preventiva, com ou
sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, expedindo-se
alvará de soltura (fls. 01/09).
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 134/136) e, dada à
peculiaridade da situação atual, foram dispensadas as Informações.

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A d. Procuradoria Geral de Justiça ofertou Parecer no sentido de
denegação da ordem (fls. 140/145).
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento.
É o relatório.
1.
Por primeiro, insta ressaltar que a pretensão do Impetrante de
análise das provas, no que diz respeito à autoria, salientando acerca da
fragilidade probatória, não comporta conhecimento, afinal a via estreita desta
ação penal constitucional, no particular, não autoriza avaliação aprofundada
do conjunto probatório, cabendo apenas ao Juízo de conhecimento fazê-la no
momento oportuno.
Neste sentido:
“'HABEAS CORPUS' - PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE
COMPROVADA - DECISÃO FUNDAMENTADA - MOTIVAÇÃO
IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS -
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUANTO À AUTORIA DO
FATO DELITUOSO - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME
APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS - INVIABILIDADE DESSA
ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' -
LEGALIDADE
DA
DECISÃO
QUE
DECRETOU
A
PRISÃO
CAUTELAR - PEDIDO INDEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR
CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. ... INDÍCIOS
SUFICIENTES
DE
AUTORIA

PRETENDIDA
DESCARACTERIZAÇÃO
DESSE
PRESSUPOSTO
LEGAL-

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&
NECESSIDADE, PARA TANTO, DE REEXAME DE FATOS E DE
PROVAS
-
INVIABILIDADE
DESSA
ANÁLISE
NA
VIA
SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS'. - A ação de 'habeas corpus'
- de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado,
quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da
prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório
regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato
e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou
instrutórios coligidos no procedimento penal. Precedentes.”
(HC no 93369/BA Segunda Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO,
j. 15.09.2009)
“'HABEAS CORPUS'. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE
FALTA DE JUSTA CAUSA .... ORDEM DENEGADA. ... o trancamento de
ação penal, principalmente por meio da via eleita, é medida reservada a
hipóteses excepcionais, como 'a manifesta atipicidade da conduta, a presença de
causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios
mínimos de autoria e materialidade delitivas' ('HC' 91.603, rel. Ellen Gracie,
DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos. Daí por que a existência ou
não de justa causa, no caso, deve ser discutida no âmbito da ação penal já
iniciada. Ordem denegada.” (grifei)
(HC no 95.761/PE
Segunda Turma
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA,
j. 04.08.2009 Dje -176 - DIVULG 17.09.2009 - PUBLIC 18.09.2009).
2.
O Paciente foi autuado em flagrante delito e, posteriormente,
denunciado por infração aos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei
no 11.343/06, porque, no dia 26.08.2020, por volta de 7h00, em comparsaria
com CESAR RENAN FERREIRA DOS SANTOS, guardava, para entrega a
terceiros, 840 invólucros plásticos de maconha, pesando 1.769,8g, 1.240
porções de cocaína, pesando 1.026,8g sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar; além da quantia de R$ 549,00 em
dinheiro, e teve sua prisão preventiva decretada, por força de conversão,
para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

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&
A r. decisão que converteu sua prisão em flagrante em prisão
preventiva (fls. 88/92, autos de origem) encontra-se devidamente
fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da
Constituição Federal.
Ademais, o art. 5o, XLIII, da Constituição Federal, ao prescrever
ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes inafiançável, a ele veda a
concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a crimes dessa
natureza não é dada a possibilidade de alcançar a liberdade mediante
pagamento de fiança, com maior razão de ser, inadmissível a concessão do
benefício quando não exigível a garantia, situação menos gravosa que aquela.
A Lei no 11.464/07, ao alterar a redação do art. 2o, II, da Lei
no 8.072/90, retirando a expressão “liberdade provisória”, o faz à luz do
referido dispositivo constitucional, conforme apontado pela própria norma, e
assim sendo, não tem o intuito de permitir a incidência do benefício nos casos
de crimes hediondos ou equiparados, dentre os quais o tráfico de drogas, uma
vez que a própria Carta Magna dispõe que tais crimes são inafiançáveis.
Interpretação
em
sentido
contrário
orientaria,
inclusive,
para
inconstitucionalidade da referida norma, haja vista que se consideraria a
possibilidade de afiançar crimes constitucionalmente definidos como
inafiançáveis.
O fato de não mais haver previsão expressa da vedação da
liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera
entendimento já vigente de impedimento da concessão do benefício para

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crimes dessa natureza, até porque a referida proibição deriva da
interpretação de dispositivo constitucional que impõe a inafiançabilidade
destes crimes, consistindo, ao final, apenas em uma alteração na redação da
lei, já considerada redundante na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Ademais, ainda que admitida a possibilidade de concessão da
liberdade provisória em razão da alteração introduzida na Lei de Crimes
Hediondos, a Lei no 11.343/06 é legislação específica em relação àquela, e
nessa medida, à luz do princípio da especialidade, seu conteúdo deve
prevalecer.
Portanto, não há que se falar em derrogação do art. 44, da Lei
no 11.343/06, no que se refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de
drogas insuscetível de liberdade provisória, pois a vedação da concessão
deste benefício decorre da própria Constituição Federal, nela embasando-se o
dispositivo, que vige em sua integralidade, devendo prevalecer o
entendimento nele descrito, que impede a concessão da liberdade provisória
para o crime de tráfico de drogas, com fundamento inclusive no princípio da
especialidade.
Sobre o tema, assim vem decidindo o Colendo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
LIBERDADE
PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE
NORMA CONSTITUCIONAL.
I - A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os
autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44
da Lei no 11.343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de

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norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do
art. 310, do CPP.
II - Além do mais, o art. 5o, XLIII, da Carta Magna, proibindo a
concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não
pode ser concedida.
III - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no 'HC' 85711-6/ES,
1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; 'HC' 86118-1/DF, 1a Turma,
Rel. Ministro Cezar Peluso; 'HC' 83468-0/ES, 1a Turma, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence; 'HC' 82695-4/RJ, 2a Turma, Rel. Ministro Carlos
Velloso).
IV 'De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor desde 29.03.07 -
deu nova redação ao art. 2o, II, da L. 8.072/90, para excluir do dispositivo
a expressão 'e liberdade provisória'. Ocorre que sem prejuízo, em outra
oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -, essa
alteração legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência
predominante do Tribunal, firme em que da 'proibição da liberdade
provisória nos processos por crimes hediondos (...) não se subtrai a
hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão
preventiva' ('v.g'., 'HC' 83.468, 1a T., 11.9.03, Pertence, DJ 27.2.04;
82.695, 2a T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2a T., 5.10.99, Marco
Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1a T., 11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos
precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a
proibição de liberdade provisória decorre da própria 'inafiançabilidade
imposta pela Constituição' (CF, art. 5o, XLIII).' (STF 'HC' 91550/SP,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).
V - Ademais, em decisão publicada no Informativo de Jurisprudência
no. 508, o c. Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: 'A Turma
indeferiu 'habeas corpus' em que pleiteada a soltura da paciente, presa
em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos
artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente
teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência
dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo
nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação
segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de
drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício.
Enfatizou-se que a aludida Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em
relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em
consonância com o disposto no art. 5o, XLIII, da CF. Desse modo, a
redação conferida ao art. 2o, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/2007,
não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis

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&
que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância
entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5o,
XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes Hediondos e equiparados,
sendo que o art. 2o, II, da Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando
constitucional' ('HC' 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
27/05/2008).
VI - Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes
e residência fixa no distrito da culpa, não têm o condão de, por si só,
garantirem ao paciente a liberdade provisória, se a prisão decorre de
expressa determinação legal. 'Writ' denegado." (HC no 136276/MG
Quinta Turma
Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 13.08.2009, DJe:
28.09.2009).
“'HABEAS CORPUS' LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 12 DA LEI 6.368/76). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PROVIDO PELA CORTE DE ORIGEM PARA AFASTAR A
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 12 (TRÁFICO DE
DROGAS) PARA O DO ART. 16 (USO) DA LEI 6.368/76. PRISÃO EM
FLAGRANTE RESTABELECIDA EM 11.02.08. VEDAÇÃO INSERTA
NO ART. 2o, II DA LEI 8.072/90 RELATIVA À CONCESSÃO DE
FIANÇA,
DO
QUE
DECORRE
A
IMPOSSIBILIDADE
DE
DEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PRECEDENTES
DO STJ. IMPOSSIBILIDADE TAMBÉM EXPRESSA NO TEXTO
CONSTITUCIONAL (ART. 5o, LXVI). PARECER DO MPF PELA
DENEGAÇÃO DO 'WRIT'. ORDEM DENEGADA. ...
2. Dessa forma, restabelecida a prisão em flagrante do ora paciente, que
responde pelo crime de tráfico de entorpecentes, não encontra amparo a
pretensão de ser concedida a liberdade provisória. A egrégia Terceira
Seção desta Corte sedimentou a orientação de que o art. 2o, II da Lei
8.072/90, ao afastar a possibilidade de concessão de fiança nos casos de
flagrante de crimes hediondos ou equiparados, como no caso, constitui
fundamento suficiente para a não-concessão da liberdade provisória
('HC' 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 04/04/2008).
3. Outrossim, o inciso XLIII do art. 5o da Magna Carta dispõe
expressamente que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável, o
que também, nos termos da jurisprudência deste Pretório, evidencia a
impossibilidade de concessão de liberdade provisória. Se assim não fosse,
ou seja, admitindo-se a concessão do referido benefício nos casos de
prisão em flagrante de crimes hediondos ou equiparados, estabelecidos no

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&
mencionado dispositivo, restaria letra morta do quanto previsto no texto
constitucional. ...
4. Ordem denegada." (HC no 104925/SP Quinta Turma Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 03.09.2009, DJe: 21.09.2009).
“'HABEAS CORPUS'. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA
CONTIDA NA LEI N.o 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E
SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO
DO
CÁRCERE
PROVISÓRIO.
RÉU
QUE
PERMANECEU
PRESO
DURANTE
TODA
A
INSTRUÇÃO
CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO PREJUDICADO.
1. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória disciplinada
no art. 44 da Lei n.o 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir
a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime de tráfico
ilícito de drogas.
2. A modificação da Lei dos Crimes Hediondos não influiu na Lei
n.o 11.343/06 que, por regular particularmente a disciplina dos crimes de
tráfico, é especial em relação à Lei n.o 11.464/07, inexistindo, portanto,
qualquer antinomia no sistema jurídico, a luz do brocardo 'lex specialis
derrogat legi generali'. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. ...
5. 'Habeas corpus' prejudicado em parte e, na parte conhecida, denegada
a ordem.” (HC no 11.4400/SP Quinta Turma Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 20.08.2009, DJe: 14.09.2009).
No mesmo sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL vem decidindo:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
'HABEAS
CORPUS'.
CONSTITUCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE
DROGAS. 1. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE JUIZ DE DIREITO E
DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INCOMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR
'HABEAS CORPUS'. 2. É VEDADA A CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA
EM
CASOS
DE
CRIMES
HEDIONDOS
E
EQUIPARADOS. PRECEDENTES.
... ...

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&
2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da
República, art. 5o, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei
no 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins,
o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente,
tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República
determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e
liberdade provisória' do art. 2o, inc. II, da Lei no 8.072/90, limitou-se a
uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera
alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44,
'caput'), aplicável ao caso vertente.
4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a
prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5o, XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a
jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir
a concessão de liberdade provisória.
6. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(HC no 98.655 AgR/MG Primeira Turma Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
j. 30.06.2009, DJe 157- divulg. 20.08.09 p.1014).
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. PRISÃO
PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO.
DIREITO
À
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE
TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO,
PRODUÇÃO
OU
TRANSFORMAÇÃO
DE
ENTORPECENTE.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO. (...).

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&
2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal
para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do
crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06).
3. A redação conferida ao art. 2o, II, da Lei n 8.072/90, pela Lei
no 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei no 11.343/06,
eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância
entorpecente ('HC' 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJ
11.10.2007;
'HC'
92.243/GO,
rel.,
Min.
Marco
Aurélio,
DJ 20.08.2007; 'HC' 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
DJ 31.05.2007, entre outros). (...)
4. 'Habeas corpus' denegado."
(HC no 94.661/SP
Segunda Turma
Rel. Min. ELLEN GRACIE,
j. 30.09.2008, DJE 202 divulg. 23.10.2008 p. 536).
Por conseguinte, razão assiste à autoridade apontada como
coatora em decretar a prisão preventiva do Paciente em preventiva, afinal, foi
processado pela prática de crime de tráfico de drogas, havendo, portanto,
expressa vedação legal do benefício, por força do quanto previsto no art. 44,
da Lei no 11.343/06.
Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal,
com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, é preciso no sentido
de que “... Não será concedida fiança: ... nos crimes de ... tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ...”, e uma vez proibindo expressamente a
liberdade provisória mediante fiança, como também o faz a Constituição
Federal no seu art. 5o, XLIII, com maior razão de ser, não admite o benefício
sem a imposição desse encargo.
Em que pese o quanto decidido pelo Colendo SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que proíbe

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a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, mantenho
meu posicionamento, acompanhando as conclusões dos eminentes Ministros
LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e JOAQUIM BARBOSA, no sentido da
constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício, afinal, como por eles
destacado, “... a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada
à questão das drogas ...”, sendo que “... foi uma opção do legislador
constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de
impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”, ademais, “... os
representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados
federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é
revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao
tráfico
de
drogas
...”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp;
01.05.2012).
Pelos mesmos motivos acima delineados, as medidas cautelares
diversas da prisão se mostram insuficientes ao caso.
E, como bem consignou na r. decisão guerreada, “... verifico que
o autuado Gilberto ostenta diversas condenações anteriores - uma pelo delito
de roubo e duas pelo crime de receptação (fls.58/62).Só isso já autoriza
presumir que medicas cautelares não se apresentam suficientes na hipótese,
ante o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a
recalcitrante inobservância da legislação penal a despeito de tal
circunstância não representar reincidência, ao certo caminha para a
reiteração criminosa, conceito mais amplo e que não macula a presunção

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constitucional de não culpabilidade, apenas homenageia a aferição prática
do comportamento social do agente. Nesse tocante, ressalto que o fato de o
averiguado possuir circunstâncias pessoais favoráveis, como residência fixa
e ocupação lícita e o fato do crime não ter sido cometido mediante violência
ou grave ameaça à pessoa, conforme alegado pela Defesa (fls.69/74), não é
suficiente a ensejar a liberdade provisória, diante da existência de
fundamentos idôneos e concretos para a decretação da prisão preventiva,
assim como é o caso dos autos. Não obstante, as alegações de ocupação
lícita sequer vieram acompanhadas de documentos que pudessem fazer prova
nesse sentido(fls.75/78). Anoto também que não há falar-se em relaxamento
da prisão, vez que o conjunto probatório aponta materialidade e inícios
suficientes de autoria, sobretudo diante da denúncia recebida com riqueza de
detalhes, das declarações sinformais do autuado César aos milicianos e
relatos de populares que se encontravam no local, não havendo qualquer
mácula a contaminar a prisão em flagrante. Ressalto, ainda, que arguição de
que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao autuado não é o bastante
para recomendar a benesse pretendida. É que “o Superior Tribunal de
Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos
autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o
paciente possuir condições spessoais favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7,
Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o paciente
possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente
reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de

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liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros
elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia
cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola
o princípio da presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min.
Felix Fisher, j. 14/02/2000 ...”.
Ante todo o exposto, quanto ao pedido de análise de matéria
fática NÃO CONHEÇO da presente ordem de habeas corpus, impetrada em
favor de GILBERTO BRITO DA SILVA, qualificado nos autos, e, quanto à
questão exclusivamente de direito, DENEGO a presente ordem, devendo o
Paciente aguardar preso o destino da ação penal no 1517916-70.2020.8.26.
0228 Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo, contra ele proposta.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)