Tribunal: TJSP
Processo: 0003728-17.2014.8.26.0048
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000185450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003728-17.2014.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que são apelantes
DIEGO EVERTON DA CUNHA, ROBSON VALERIO DE SOUSA e
GEOVANE GOMES DE MACEDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para reduzir as penas de cada qual dos réus a um ano e quatro meses de reclusão,
e seis dias-multa, no piso mínimo, bem como para substituir a sanção restritiva
de direito consistente em prestação pecuniária por dez dias-multa, no piso
mínimo, mantida, no mais, a douta sentença apelada. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no0003728-17.2014.8.26.0048 Comarca de Atibaia.
Apelação Criminal no 0003728-17.2014.8.26.0048
2a Vara
Criminal de Atibaia.
Apelantes: Diego Everton da Cunha, Robson Valerio de Sousa e
Geovane Gomes de Macedo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 32.950
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Atibaia, os réus Diego
Everton da Cunha, Geovane Gomes de Macedo e Robson
Valério de Sousa foram condenados como incursos nos artigos
155, § 4o, II e IV, c.c. 14, II, ambos do Código Penal, cada qual
a um ano, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime
prisional inicial aberto, e sete dias-multa, no piso mínimo,
substituída a sanção carcerária por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, porque
no dia 31 de maio de 2014, por volta de 7h25min, no interior da
agência do “Banco Bradesco”, na Alameda Professor Lucas
Garcez, no 2.805, bairro Jardim Santa Bárbara, agindo com
unidade de desígnios e propósitos, tentaram subtrair, para
provimento comum, mediante fraude, dinheiro pertencente à
instituição
bancária
e
seus
clientes,
somente
não
se
consumando o delito por circunstâncias alheias à vontade
deles.
Inconformados com a decisão, os réus
apelaram, Geovane e Robson em busca da absolvição por
insuficiência de provas, por se tratar crime impossível, “pois
não houve sequer o início do iter criminis, diante da ausência de
subtração de bens da esfera de vigilância da vítima” ou pela

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Apelação Criminal no0003728-17.2014.8.26.0048 Comarca de Atibaia.
aplicação do princípio da insignificância, subsidiariamente
pretendendo a mitigação das penas, ao passo que o réu Diego
pleiteia a fixação da pena-base no mínimo, o reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea e a aplicação do maior
redutor pela tentativa.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Impossível a pretendida absolvição,
diante das robustas provas amealhadas no processo, as quais
demonstram o acerto da decisão guerreada.
Com efeito, a materialidade delitiva está
demonstrada pelo boletim de ocorrência, pelos autos de
exibição e apreensão dos envelopes de depósitos realizados
pelas vítimas e dos petrechos utilizados para a instalação de
“chupa-cabras” nas máquinas de atendimento e pelo laudo
pericial, que atestou que “os artefatos com fita adesiva, dadas
suas medidas, podem ser utilizados para obstruir a passagem de
envelopes de depósitos em caixas eletrônicos, dependendo do local
onde forem dispostos no caixa eletrônico e da habilidade de quem
os manuseia” (fls. 15/19, 38, 40/44, 45/49 e 84/89).
A autoria também não comporta dúvida,
em face do que se apurou na instrução do processo.

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Silentes no auto de prisão em flagrante,
em Juízo os réus Diego e Robson confessaram parcialmente a
prática delitiva em comparsaria com Geovane. Diego afirmou
ter visto na “internet” o molde da vareta para segurar os
envelopes de depósito inseridos nos caixas eletrônicos, mas
que não chegou a utilizá-la por já haver outro dispositivo
semelhante instalado quando chegou à agência bancária,
aduzindo ter sido abordado pelos policiais logo em seguida, ao
passo que Robson disse ter Diego fabricado artesanalmente o
dispositivo que instalariam nas máquinas de atendimento, mas
foram pegos pelos policiais militares antes de desembarcar do
veículo (fls. 12, 14 e mídia digital).
De sua parte, sempre que interrogado,
o réu Geovane optou pelo silêncio (fl. 13 e mídia digital).
A vítima Odenir Carvalho Rodrigues
disse ter efetuado um depósito automático com envelope no
valor de R$.700,00 e que “ao colocar o envelope este ficou retido
no percurso, de forma que nem completou o depósito para emissão
do comprovante, nem foi possível pegar o envelope de volta. Havia
alguns policiais militares no exterior da agência, e foi falar com eles,
quando tomou conhecimento de que alguns indivíduos haviam sido
presos por instalar 'chupa-cabras' nos terminais eletrônicos daquele
banco” (fl. 11 e mídia digital).
Nos aspectos relevantes os policiais
militares relataram que foram acionados para atender a uma
ocorrência em agência bancária, “pois o monitoramento do banco,
no caso Bradesco, havia visualizado um indivíduo de blusa preta

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com listras brancas, colocando algo que parecia ser um 'chupa-
cabras' nos terminais de saque/depósito. Se dirigiram para o local e
verificaram que havia um veículo GM Corsa placas DQL-5739 de
São Paulo, do outro lado da rua, mas defronte ao banco,
estacionado na calçada e de frente para o banco, dentro do qual
havia três indivíduos, sendo que um deles estava de camisa preta
com listra branca. Dentro da agência bancária não havia ninguém.
Então abordaram esses três indivíduos e revistaram eles e o
veículo, logrando encontrar no assoalho, parte dianteira, lado do
passageiro, bem como no assoalho do banco traseiro, vários
petrechos usados como 'chupa-cabras', fitas adesivas, e um
envelope do Bradesco vazio, contendo vários recibos, dentre eles
um daquela agência, referente a depósito automático, no valor de 50
reais, que havia acabado de ser feito, ou seja, havia sido feito há
poucos minutos, na verdade às 07:19 horas, em nome de André Luis
Lens. Um outro recibo está no nome da mesma pessoa, mas com
data de 29 último (...). ainda foram encontrados 82 reais com Diego
e 10 com Robson, e um cheque de 18 reais, do Banco Itaú, que teria
sido expedido por Thereza Christina Vasconi, datado de 23.5.14”.
Afirmaram ainda que “dentro da agência bancária haviam dois
caixas automáticos para depósitos com chupa-cabras iguaizinhos
aos chupa-cabras que encontraram no interior do veículo, o mesmo
ocorrendo com a fita adesiva transparente e a fita verde dupla face
encontrados no veículo. Uma outra guarnição ficou preservando o
local, e enquanto isso ocorria, um cliente do banco foi usar o caixa
eletrônico e teve o envelope respectivo retido, tratando-se do
correntista Odenir Carvalho Rodrigues” (fls. 6/7, 9 e mídia digital).
De sua parte, o gerente do banco
declarou que “tomou conhecimento de que indivíduos haviam sido
flagrados furtando envelopes de depósitos bancários automáticos ali
nos terminais” e que “o perito do IC, usando uma ferramenta,

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conseguiu tirar um envelope que estava enroscado em um dos
dispositivos colocados pelos acusados, tratando-se de envelope em
nome de um cliente que fez depósito hoje, o qual foi exibido nesta
Delegacia. Foram retirados dois chupa-cabras de duas máquinas,
sendo só esses que estavam instalados” (fl. 10).
Como se vê, a reiterada confissão,
ainda que parcial, e delação dos réus Diego e Robson, se
compatibilizaram com as demais provas, retratando a realidade
dos fatos imputados, cumprindo anotar que sobre a confissão
judicial já assentou o extinto Tribunal de Alçada Criminal que,
“Sem
margem
para
divagações
doutrinárias
ou
construções
hermenêuticas, a confissão judicial constitui elemento seguríssimo
de convicção. Apenas especialíssima e incomum circunstância que
lhe evidencie a insinceridade justifica sua recusa” (JTACRIM
93/239).
A respeito da delação, cumpre trazer à
baila julgado no sentido de que “As declarações do co-réu de um
delito tem valor quando, confessando a parte que teve no fato
incriminatório, menciona também os que neles cooperaram como
autores, especificando o modo em que consistiu esta assistência ao
delito” (RT 419/295).
Além disso, cabe ressaltar que inexiste
motivo para se repudiar a firme e segura palavra dos policiais
inquiridos, pois nada de concreto se demonstrou que pudesse
tisnar de parcialidade o depoimento deles, prestado sob o
compromisso legal.
Oportuno lembrar que deve prevalecer a

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presunção de que os agentes públicos atuam no cumprimento
do dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio suas
narrativas quando em Juízo se reportam às suas atividades no
combate e repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC no 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
No mais, as qualificadoras do concurso
de agentes e da destreza foram comprovadas pela prova oral e
pericial, ficando evidenciado que os apelantes agiam em total
adesão de vontades e instalaram dispositivos em dois caixas
eletrônicos a fim de reter os envelopes de depósitos feitos
pelos clientes (fls. 329/337).
Apenas
para
que
não
fique
sem
registro, não vinga a versão apresentada pelos réus Diego e
Robson, no sentido de que sequer teriam instalado os
dispositivos nos caixas eletrônicos e que aqueles que lá

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estavam teriam sido inseridos por terceira pessoa, porque os
policiais receberam informações da equipe de monitoramento
do banco que afirmou ter flagrado um indivíduo com as
mesmas características de vestimentas de Diego inserindo algo
que acreditavam ser um “chupa-cabras” nos caixas eletrônicos.
Não bastasse, os artefatos encontrados no veículo em que eles
estavam eram idênticos aos introduzidos nos dois terminais de
atendimento, como relataram os policiais militares inquiridos.
Sendo assim, impossível a absolvição
pretendida no recurso, nem mesmo sob o fundamento de que
teria sido atípica a conduta em face do pequeno valor
subtraído ou da sua restituição integral à vítima.
Com efeito, a se admitir, de forma
indiscriminada, o cometimento de furtos de bens de pequeno
valor sob o manto da atipicidade delitiva e da suposta
insignificância para o Direito Penal, estar-se-ia promovendo a
institucionalização dessa prática, com graves consequências
para a ordem social.
Não é por outro motivo que nos casos
em que decidiram pela aplicação do princípio da insignificância
as Cortes Superiores mostraram-se criteriosas, a exemplo da
veneranda decisão da lavra do Ministro Napoleão Nunes, na
qual ficou anotado: “O princípio da insignificância, que está
diretamente
ligado
aos
postulados
da
fragmentariedade
e
intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido
pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte,
quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-

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legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se
subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação
penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.
Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se
dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a
presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade
da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social
da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e
(IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já
assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU 19.04.04). No caso em apreço, o valor total do
bem furtado (R$120,00) não se insere na concepção doutrinária e
jurisprudencial de crime de bagatela, razão pela qual não incide na
espécie
o
princípio
da
insignificância.
Precedentes.
Ordem
denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” (HC
138.956/MG, DJe 29.03.2010).
No mesmo sentido o julgado onde ficou
assente que “A conduta perpetrada pelos agentes não pode ser
considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela furto
tentado de dois botijões de gás, avaliado em R$.85,00 -, não se
insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de
bagatela. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno
valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o
crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado,
aplicando-se-lhe
o
princípio
da
insignificância;
aquele,
eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2o do
art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de
pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta.
3. A subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo,
não pode ser tido como indiferente penal, na medida em que a falta
de repressão de tais condutas, representaria verdadeiro incentivo a

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pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social.
Recurso provido para, afastando a aplicação do princípio da
insignificância, cassar o acórdão recorrido e restabelecer a
sentença
condenatória
de
primeiro
grau”
(REsp
824673/RS-2006/0044559-0,
Relatora
Ministra
Laurita
Vaz,
julgado em 14.06.2007, v.u., DJ 6.8.2008, p. 653).
Enfrentando
a
questão,
o
Pretório
Excelso deixou assentado não se poder “considerar apenas e tão
somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como
parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. Do
contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de
vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como
desapareceria
do
ordenamento
jurídico
a
figura
do
furto
privilegiado.” (RHC 96.813, Relatora Ministra Ellen Gracie,
julgado em 31.03.2009).
A propósito do tema, por acórdão da
lavra do Desembargador Renato Nalini quando Juiz do Tribunal
de Alçada Criminal deste Estado, ficou anotado que, “Embora
ponderável a posição dos que sustentam acolhimento do princípio
da insignificância de minimus non curat praetor -, não se mostra
ele integralmente prestigiado pela maioria dos operadores e sua
aplicação deve ser restrita, pena estimular-se a reiteração de
pequenos delitos, diluindo a consistência já atenuada dos freios
éticos, fenômeno nítido da chamada pós-modernidade. A teoria do
crime de bagatela, por sedutora possa parecer, não tem prevalecido
na
jurisprudência
dos
Tribunais
brasileiros.
Pois,
mostra-se
incompatível com o clamor da comunidade por uma tolerância zero
em relação a qualquer tipo de conduta vulneradora de bens da vida,
até como forma preventiva de mais intensas incursões pela

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criminalidade” (RT 782/603).
Demais disso, a quantia que tentaram
subtrair foi de R$.700,00, ou seja, quase igual ao valor do
salário mínimo vigente à época dos fatos, de modo que não se
pode confundi-lo com de valor insignificante, apenas esses
aptos a autorizar, em hipóteses excepcionalíssimas, consoante
o posicionamento adotado pelos egrégios Tribunais Superiores,
o reconhecimento do crime de bagatela.
Do mesmo modo, não há falar em crime
impossível na hipótese, pois como bem anotado pelo ilustre
Procurador de Justiça em seu parecer, “o meio utilizado pelos
réus não foi ineficaz, nem o objeto era absolutamente impróprio. o
crime não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade,
eis que acabaram sendo flagrados pela polícia quando instalavam
os dispositivos nos caixas” (fl. 751).
Justa, pois, a condenação, que deve ser
mantida.
Todavia, as penas dos réus comportam
redução, pois se mostrou desarrazoada a consideração de uma
das qualificadoras como circunstância judicial desfavorável.
Realmente, o mero fato de serem duas
as qualificadoras não ensejava, por si só, maior severidade na
punição, mesmo porque a lei não leva em conta o número de
majorantes no furto para justificar um tratamento mais severo,
o que só se impõe se presente especial circunstância de que

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possam se revestir uma ou mais delas, do que não se cogitou
na sentença, que nada nesse sentido explicitou. Além disso,
cabe considerar que o legislador já estabeleceu pena mais
grave para o delito de furto qualificado, cuja sanção mínima é o
dobro daquela prevista para o crime de furto simples.
Por isso, as penas devem retornar ao
menor patamar de dois anos de reclusão e dez dias-multa, no
piso mínimo, o que impede possam as atenuantes da confissão
espontânea dos réus Diego e Robson, que ora se reconhece,
influírem no cálculo, aplicando-se à hipótese a Súmula no 231
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”.
Nessa análise, o reconhecimento da
atenuante da confissão dos réus, embora sem reflexo nas
penas, era mesmo de rigor, pois ainda que parcial, ela foi
considerada para a condenação e é de elevado valor, por
conferir ao juiz a certeza moral de que a condenação é justa.
A propósito, o colendo Superior Tribunal
de Justiça já decidiu que “Nos termos do art. 65, III, d, do Código
Penal, é cabível a incidência da atenuante da confissão espontânea
quando
esta
é
expressamente
utilizada
na
formação
do
convencimento do julgador, não importando se a admissão da
prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial” (AgRg
no HC no 201.797-SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5a Turma,
julgado em 16.12.2014). Na mesma trilha: “Nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do

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réu, ainda que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação,
como ocorreu na hipótese, de rigor a incidência da respectiva
atenuante.” (HC 271.891-SP, 6a Turma, Relator Ministro Ericsson
Maranho, julgado em 20.11.2014).
Por derradeiro, incensurável se mostrou
a redução de um terço pela tentativa, em face do “iter criminis
percorrido”, pois a ação dos réus esteve bem perto da
consumação,
considerando
que
já
haviam
instalado
os
dispositivos em dois caixas eletrônicos e ter uma vítima
efetuado depósito no valor de R$.700,00 em um deles,
totalizando a sanção agora um ano e quatro meses de reclusão
e seis dias-multa, no piso mínimo.
O regime prisional aberto fixado é o
mais favorável possível, mas apesar de correta a substituição
da pena carcerária, é bem de ver que era possível que ela se
operasse por uma sanção restritiva de direitos e multa, ao
optar pela forma mais gravosa (duas penas restritivas de
direitos) a douta julgadora deveria ter fundamentado sua
opção. Como não o fez, cabe substituir a pena restritiva de
direito de prestação pecuniária por dez dias-multa, no piso
mínimo.
Portanto, para os fins expostos é de
rigor o parcial provimento dos recursos, como melhor medida.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de

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cada qual dos réus a um ano e quatro meses de reclusão, e
seis dias-multa, no piso mínimo, bem como para substituir
a sanção restritiva de direito consistente em prestação
pecuniária por dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no
mais, a douta sentença apelada.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -