Tribunal: TJSP
Processo: 1126376-49.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
CONTRATO – Prestação de serviços – Plano de saúde – Negativa de fornecimento de medicamento "Doxorrubicina Lipossomal 305g/m2 D1 e Ciclofosfamida 600mg/m2 a cada 21 dias", para tratamento oncológico – Inadmissibilidade – Súmulas no 95 e 102 deste Tribunal – Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a doença ser coberta

Ementa:
CONTRATO – Prestação de serviços – Plano de saúde – Negativa de fornecimento de medicamento "Doxorrubicina Lipossomal 305g/m2 D1 e Ciclofosfamida 600mg/m2 a cada 21 dias", para tratamento oncológico – Inadmissibilidade – Súmulas no 95 e 102 deste Tribunal – Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a doença ser coberta – Inteligência do art. 35-F da Lei no 9.656/98 – Dano moral – Recusa injustificada e reiterada de cobertura, quando solicitada – Reconhecimento – Fixação do "quantum" em R$ 12.000,00 (doze mil reais), mostrando-se apto a atender à dupla função do instituto indenizatório – Falecimento da autora no curso do processo – Irrelevância – Inteligência do art. 943 do CC/2002 – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000044501
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1126376-49.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A, é apelado ADRIANA
LOCILENTO (ESPÓLIO).
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
CARLOS FERREIRA ALVES (Presidente sem voto), ROSANGELA TELLES E
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
ALVARO PASSOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
2
Voto no 33049/TJ – Rel. Alvaro Passos – 2a Câm. de Direito Privado
Apelação cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 (proc. digital)
Apelante:
LINEX SERVIÇOS DE SAÚDE S/C
Apelado:
ESPÓLIO DE ADRIANA LOCILENTO
Comarca:
São Paulo 16a Vara Cível Central
Juiz(a) de 1o Grau: Leandro de Paula Martins Constant
EMENTA
CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde
Negativa
de
fornecimento
de
medicamento
“Doxorrubicina
Lipossomal
305g/m2
D1
e
Ciclofosfamida 600mg/m2 a cada 21 dias”, para
tratamento oncológico Inadmissibilidade Súmulas no
95 e 102 deste Tribunal Inclusão, na apólice, de terapia
para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente
a minimizar ou eliminar a doença ser coberta

Inteligência do art. 35-F da Lei no 9.656/98 Dano moral
Recusa injustificada e reiterada de cobertura, quando
solicitada Reconhecimento Fixação do “quantum” em
R$ 12.000,00 (doze mil reais), mostrando-se apto a
atender à dupla função do instituto indenizatório

Falecimento da autora no curso do processo

Irrelevância
Inteligência do art. 943 do CC/2002

Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se
de recurso interposto contra
sentença de fls. 185/192, cujo relatório se adota, que julgou procedentes os
pedidos deduzidos em ação de obrigação de fazer, para que a ré forneça e
custeie os medicamentos Doxorrubicina Lipossomal 305g/m2 D1 e
Ciclofosfamida 600mg/m2 D1 a cada 21 dias ante o reconhecimento da
recusa indevida, e para condená-la, ainda, no pagamento de R$ 12.000,00
(doze mil reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos, impondo
à vencida os ônus pela sucumbência e honorários advocatícios fixados em
10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
3
A seguradora aduz, em suma, que não há
cobertura para os procedimentos pretendidos, já que o tratamento prescrito
não é reconhecido como obrigatório pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar, órgão responsável pela regulação, normatização, controle e
fiscalização das atividades das operadoras de planos de saúde. Aduz que
há exclusão expressa de terapia experimental ou off label, a qual não foi
contratada; que os limites de acobertamento encontram-se adstritos às
normas fixadas pela Lei no 9.656/98 e seus respectivos regulamentos.
Assevera que não há falar-se em dano moral, especialmente em razão da
notícia do falecimento da autora e que a situação vivenciada pela segurada
constitui-se mero dissabor. Alternativamente, requer a redução do quantum
indenizatório, para patamar proporcional à suposta lesão sofrida, evitando-
se, assim, o enriquecimento ilícito da demandante. Postula, por fim, o
provimento do recurso e a inversão dos ônus sucumbenciais.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os
autos para reexame.
É o relatório.
O inconformismo da apelante não prospera.
Ainda que tenha ocorrido o falecimento da
autora, ora apelada conforme noticiado nos autos (fls. 148/163 e 184),
remanesce a obrigação circunscrita à lide e ao período em que esteve em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
4
vigor o contrato de prestação de assistência médica, razão pela qual passo
ao julgamento, devendo, oportunamente, ser providenciada a habilitação de
eventuais herdeiros.
A controvérsia dos autos diz respeito à
negativa de cobertura dos medicamentos Doxorrubicina Lipossomal
305g/m2 D1 ciclofosfamida 600 mg/m2 D1 a cada 21 dias, do qual a
demandante, ora apelada, necessitava para tratamento oncológico, sendo
ele off label, de uso domicilar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e,
portanto, experimental, ponto secundário, utilizado para excluir o seu
fornecimento da cobertura contratual.
Em inúmeras oportunidades decidi que a
tese defendida pela demandada, ora apelada, não é nova, ao contrário, é
sempre reiteradamente apresentada e afastada pelos Tribunais.
Ao abranger, no contrato, o tratamento de
determinada moléstia, não cabe à seguradora definir qual a terapia que
deve ser adotada, nem o material ou medicação que nela será empregada,
mas ao médico que assiste e acompanha o paciente e que é o profissional
habilitado para tanto.
Incluído, na apólice, o procedimento a que
fora submetido o segurado, toda e qualquer medida tendente a minimizar
ou eliminar a doença relacionada tem de ser coberta, sob pena de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
5
inviabilizar a própria fruição do plano contratado, devendo ser considerada
abusiva toda cláusula que exclui de sua cobertura procedimento ou
medicamento cuja moléstia encontra-se acobertada, principalmente à luz da
Legislação Consumerista, aplicável ao caso.
Neste sentido, têm-se entendido:
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer cumulada com
pedido de indenização por dano material (ressarcimento de valor despendido com
compra do medicamento). Recusa de cobertura de medicamento (Keytruda) para
controle e combate de câncer. Alegação da ré de exclusão de cobertura,
porque procedimento off label. Sentença de procedência. Apelo da ré. Não
provimento. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (artigo 252,
RITJSP). 1. Rejeitada preliminar de falta de interesse processual. 2. No mérito da
demanda, igualmente inconvincentes razões recursais. Reserva-se à conduta
médica a adoção da terapia mais adequada ao tratamento do paciente, irrelevante
o fato de o procedimento não constar de rol obrigatório da ANS ou da Tabela
respectiva do plano, reconhecidos parâmetros mínimos de cobertura. Diretrizes de
utilização, constantes do rol obrigatório de procedimentos editado pela ANS, não
podem servir como impeditivo à solução terapêutica indicada ao médico e não são
necessariamente excludentes de outros procedimentos possíveis e modernos.
Aplicação do teor da Súmula 95, 96 e 102 deste E. Tribunal. Preservação do
objeto final máximo do contrato, de resguardo à incolumidade física, à saúde e à
vida do paciente. Recusa abusiva. Dever de custeio reconhecido. 3. Recurso da ré
Unimed de Adamantina desprovido (destaquei - TJSP; Apelação Cível 1000510-
97.2018.8.26.0411; Relator (a): Piva Rodrigues; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Privado; Foro de Pacaembu - 1a Vara; Data do Julgamento: 04/06/2019;
Data de Registro: 04/06/2019).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
6
APELAÇÃO Ação de Obrigação de Fazer Pretensão de compelir a ré ao
custeio do tratamento quimioterápico com o medicamento "Pembrolizumabe -
Keytruda", de que necessita a autora, portadora de câncer de cólon metastático
Sentença de procedência Inconformismo da ré, sob alegação de que não pode
ser compelida a custear o tratamento, por se tratar de procedimento que não está
previsto no rol editado pela ANS Descabimento Caso em que cabe ao médico
que acompanha o paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o
tratamento adequado para a doença que acomete a autora - Rol mínimo da ANS
que não pode ser utilizado para afastar a cobertura de tratamento de câncer
previsto em contrato
Alegação de utilização "off-label", que não é
suficiente para afastar a obrigação da seguradora em custeá-lo, pois o
tratamento da doença da autora faz parte da obrigação contratual e possui
indicação com base técnica - Sentença mantida - Recurso desprovido
(destaquei - TJSP; Apelação Cível 1110187-25.2018.8.26.0100; Relator (a): José
Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro
Central Cível - 17a Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2019; Data de Registro:
03/06/2019).
SEGURO SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Autora portadora de
"osteocondromatose sinovial no cotovelo direito", com posterior apresentação de
"mononeuropatias dos membros superiores" (calcificação dos nervos em
crescimento e proliferação acelerada). Indicação de procedimentos cirúrgicos para
retirada das calcificações, com o material "Kit Canula Nim Flex/Slim 7mm com
Sonda Eletroestimulador Programável REF 82229970". Negativa de cobertura
sob o fundamento de ausência de previsão no rol de eventos e
procedimentos obrigatórios da ANS, bem como de seu caráter experimental
("off-label"). Recusa indevida. Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e §
1o do CDC. Incidência da Súmula no 102 do TJSP e do entendimento
jurisprudencial no 5 das teses do "Plano de Saúde I" do STJ. Precedentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
7
Sentença mantida. Recurso desprovido (destaquei - TJSP; Apelação Cível
1000776-86.2019.8.26.0011; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador:
3a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 4a Vara Cível; Data
do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 28/05/2019).
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. MORTE DO AUTOR DA AÇÃO. Em sendo a
ação exclusivamente cominatória, que versa sobre direito personalíssimo e
intransmissível, a morte do autor acarreta a extinção da obrigação, a partir do
óbito.
RECUSA
NO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAÇÃO
KEYTRUDA
(PEMBROLIZUMABE). Beneficiário acometido de câncer com metástase. A linha
de tratamento inicial não surtiu o efeito desejado, motivo pelo qual o corpo médico
optou pelo tratamento com o quimioterápico Keytruda (pembrolizumabe). A recusa
da operadora é abusiva, uma vez que o medicamento tem registro na ANVISA.
Desimportante o uso off label ou a ausência no rol da ANS, cujo catálogo de
natureza administrativa não pode contemplar todos os avanços da ciência, muito
menos esgotar todas as doenças e seus meios curativos usados com base
científica. MULTA COMINATÓRIA FIXADA EM DECISÃO QUE ANTECIPOU OS
EFEITOS DA TUTELA. A multa pelo descumprimento da obrigação é devida
desde o momento em que o prazo concedido na tutela antecipada se esgotou até
o óbito do paciente. Legitimidade do espólio para exigência da satisfação da
obrigação. SUCUMBÊNCIA. Ônus sucumbencial mantido. RECURSO PROVIDO
NA PARTE CONHECIDA, COM OBSERVAÇÃO (TJSP; Apelação Cível
1043353-74.2017.8.26.0100; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40a Vara Cível; Data do
Julgamento: 21/05/2019; Data de Registro: 21/05/2019).
Ademais,
trata-se
de
entendimento
já
sumulado por esta Corte:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
8
Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de
cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Há de se considerar que, dadas as
especificidades e multiplicidade de doenças oncológicas, inclusive as que
atingem um só órgão, a cura, ou a chance de sobrevida da paciente, com
dignidade, é feita utilizando-se drogas indicadas para outras moléstias ou
outros tipos de câncer, devendo de ser respeitada a prescrição do
profissional que cuida da enferma.
O que não se pode fazer é deixar de lançar
mão de um recurso, na tentativa de salvar vidas e curar doenças, em prol
da ausência de registro pelo excesso de burocracia das instituições
nacionais.
Vale, ainda, destacar que o art. 35-F da Lei
no 9.656/98 dispõe que a assistência a que alude o art. 1o desta Lei
compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à
recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos
desta Lei e do contrato firmado entre as partes, o que deve nortear a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
9
elaboração dos contratos e a prestação dos serviços de saúde.
Entendimento
divergente,
limitando
o
fornecimento de todos os meios necessários à recuperação/manutenção da
saúde, fere o direito fundamental à vida, previsto na Carta Maior, e que
deve prevalecer sobre qualquer outro.
Sendo assim, a cobertura do tratamento
prescrito era de rigor.
Quanto
aos
danos
morais,
o
seu
reconhecimento é imperioso pela recusa injustificada de cobertura, quando
solicitada, o que, em momento de tormento e aflição, é suficiente para
aumentar a dor e o sofrimento daquele que se encontra em situação de
enfermidade, principalmente por já ter havido negativa da apelante, em
outros feitos. É o que se tem decidido sobre o assunto:
PLANO DE SAÚDE. Negativa em custear tratamento sob o argumento de
exclusão contratual e ausência no rol de procedimentos da ANS. Abusividade.
Tratamento indispensável para a saúde da paciente e devidamente justificado pelo
médico assistente. Violação dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor.
Dano moral configurado. Recurso da autora provido. Recurso adesivo da ré
improvido (Apelação 0053084-51.2011.8.26.0576 - Relator(a): Caetano Lagrasta -
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 27/02/2013 -
Outros números: 530845120118260576).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
10
PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA.
INCIDÊNCIA DA LEI No 9.656/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. NEGATIVA INDEVIDA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE
COBERTURA INDEVIDA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO
QUE DEVE SER FIXADA COM MODERAÇÃO. 1. Cirurgia bariátrica por
videolaparoscopia. Negativa indevida de cobertura. Incidência da Lei no 9.656/98.
Plano-referência (arts. 10 e 12 da Lei no 9.656/98). Plano que deve cobrir tudo o
que for necessário para o pleno restabelecimento do paciente. Eventual cláusula
contratual contrária a dispositivo de lei deve ser tida como não escrita, por abusiva
e ilegal. 2. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Ofensa à regra do art.
51, § 1o, inc. I, da Lei no 8.078/90. 3. Dano moral. A recusa injustificada de
cobertura de contrato de plano de saúde acarreta dano moral ao consumidor.
Precedentes do Eg. STJ. Valor da indenização. Fixação com moderação. Valor
mantido (R$ 4.000,00). Sentença mantida. Recurso não provido (Apelação
0009518-60.2010.8.26.0132 - Relator(a): Carlos Alberto Garbi - Órgão julgador:
10a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 05/03/2013 - Outros
números: 95186020108260132).
E, considerando-se que o valor arbitrado
deve de se mostrar suficiente para atender à dupla função do instituto
indenizatório, qual seja, o de exercer a função reparadora, sem representar,
em contrapartida, enriquecimento ilícito da parte, mostra-se suficiente o
quantum arbitrado na origem, nada havendo a ser alterado.
Ressalta-se,
por
oportuno,
que
o
falecimento da apelada, no curso do processo, não impede a transmissão
da indenização aos herdeiros, a teor do que dispõe o art. 943 do CC/2002.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1126376-49.2016.8.26.0100 - São Paulo - Voto no 33049 mms 25
11
Tendo em vista o resultado acima, a
apelante deve de responder pela verba honorária sucumbencial, a qual fica
majorada para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação,
em observância ao que dispõe o art. 85, §§ 2o e 11, do CPC.
Por derradeiro, a fim de evitar a oposição de
embargos
de
declaração,
única
e
exclusivamente
voltados
ao
prequestionamento, tenho por expressamente prequestionada, nesta
instância, toda a matéria, consignando que não houve ofensa a qualquer
dispositivo a ela relacionado.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
ALVARO PASSOS
Relator