Tribunal: TJSP
Processo: 1006063-20.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Recurso de Apelação. Mandado de Segurança com pedido de liminar. Fornecimento de medicamento para tratamento de diabetes mellitus tipo 2 (CID 10 E 11), hipertensão arterial (CID 10 I 10), doença de Alzheimer (CID 10 G 30) e dislipidemia (CID 10 E 78). Pedido julgado improcedente na origem. Pretensão de reforma. Cabimento. Interesse de agir que se comprova pelo silêncio do Poder Público ao pedido

Ementa:
Recurso de Apelação. Mandado de Segurança com pedido de liminar. Fornecimento de medicamento para tratamento de diabetes mellitus tipo 2 (CID 10 E 11), hipertensão arterial (CID 10 I 10), doença de Alzheimer (CID 10 G 30) e dislipidemia (CID 10 E 78). Pedido julgado improcedente na origem. Pretensão de reforma. Cabimento. Interesse de agir que se comprova pelo silêncio do Poder Público ao pedido de fornecimento de medicamento ou pelo reconhecimento em resposta de que não o fornece. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS (Insulina Glulisina e Insulina Glargina). Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do medicamento e da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Responsabilidade solidária dos entes federados no tocante à assistência à saúde. Tema 793 do STF. Possibilidade de ajuizamento da demanda em face de qualquer um dos entes federativos, isolada ou cumulativamente. Demais medicamentos que estão no RENAME ou que apresentam alternativas que são fornecidas pelo SUS. Sentença reformada. Recurso de apelação provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006063-20.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são
apelantes PATROCINIA MAIOLLI APARECIDO (POR CURADOR) e MILTON
APARECIDO JUNIOR (CURADOR), sendo apelada PREFEITURA MUNICIPAL
DE BOTUCATU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
Deram
provimento
em
parte
ao
recurso.
V.U.,
de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS MALHEIROS
E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006063-20.2019.8.26.0079 - Voto no 3711
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Apelação no: 1006063-20.2019.8.26.0079
Apelante: Patrocinia Maiolli Aparecido
Apelado: Secretário de Saúde do Município de Botucatu
Comarca: Botucatu
Juízo a quo: Dr. Fabio Fernandes Lima
Voto no 3711

Recurso de Apelação. Mandado de Segurança com
pedido de liminar. Fornecimento de medicamento
para tratamento de diabetes mellitus tipo 2 (CID 10 E
11), hipertensão arterial (CID 10 I 10), doença de
Alzheimer (CID 10 G 30) e dislipidemia (CID 10 E
78). Pedido
julgado
improcedente
na
origem. Pretensão de reforma. Cabimento. Interesse
de agir que se comprova pelo silêncio do Poder
Público ao pedido de fornecimento de medicamento
ou pelo reconhecimento em resposta de que não o
fornece. Medicamentos que não são padronizados
pelo SUS (Insulina Glulisina e Insulina Glargina).
Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado
e
circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade do medicamento e
da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos
fornecidos
pelo
SUS.
Responsabilidade
solidária dos entes federados no tocante à assistência
à
saúde.
Tema
793
do
STF.
Possibilidade
de
ajuizamento da demanda em face de qualquer um
dos
entes
federativos,
isolada
ou
cumulativamente. Demais medicamentos que estão
no RENAME ou que apresentam alternativas que são
fornecidas pelo SUS. Sentença reformada. Recurso de
apelação provido em parte.

Cuida-se de recurso
de apelação
interposto
por
Patrocinia Maiolli Aparecido contra a r. sentença de fls. 53/56, proferida

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em mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por
Patrocinia Maiolli Aparecido, representada por seu curador Milton
Aparecido Júnior, contra ato atribuído ao Secretário de Saúde do
Município de Botucatu, pela qual foi denegada a ordem requerida na
inicial, por falta de interesse de agir.

A impetrante foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo
2 (CID 10 E 11), hipertensão arterial (CID 10 I 10), doença de Alzheimer
(CID 10 G 30) e dislipidemia (CID 10 E 78). Em razão de sua condição de
saúde e da inexistência de outras formas terapêuticas, foi-lhe prescrito
os seguintes medicamentos e insumos: fitas para Glicemia Capilar (200
por
mês); Lancetas
(200
por
mês); agulha
6mm
(180
por
mês); Lexapro 10mg (02 comprimido por dia, 60 comprimidos por
mês); Memantina 10mg (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por
mês); Donepezila 10mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês); Sociam 50mg (1/2 comprimido por dia, 15 comprimidos por
mês); Escitalopram 10mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês); Clonazepam 2mg (1/2 comprimido por dia,15 comprimidos por
mês); Amissuprida 50mg (1/2 comprimido por dia, 15 comprimidos por
mês); Pantoprazol 40mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês); AAS 100mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês); Acertanlo 7/5mg (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por
mês); Natrilix SR 1,5mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês): Espironolactana 25mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos
por mês); Hyperium 1mg (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por
mês); Divelol 12,5mg (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por
mês); Zetsim 10/20mg (01 comprimido por dia, 30 comprimidos por
mês); Diamicron MR 60mg (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por
mês); Cloridrato
de
Metformina (02
comprimidos
por
dia, 60
comprimidos por mês); Insulina Glulisina 100Ui (16 ui por dia, 480 ui por
mês); Insulina Glargina 100Ui (19 ui por dia, 570 ui por mês).

Ante a negativa da Administração Pública em fornecer
a
terapêutica
prescrita, Patrocinia Maiolli Aparecido impetrou
o

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presente
mandado
de
segurança,
postulando
a
condenação
do Município de Botucatu ao fornecimento dos medicamentos e
insumos, nos moldes prescritos.

O MM. Juízo a quo entendeu por bem denegar a ordem
postulada por falta de interesse de agir.

Inconformada
com
o
conteúdo
do
provimento
jurisdicional de primeiro grau, apela a autora, aduzindo em síntese, que
tentou requerer os medicamentos junto ao Secretário Municipal de
Saúde, mas foi orientada pela Comissão Técnica de Dispensação de
Medicamentos Não Padronizados do Município que não poderia
realizar o protocolo, pois haveria a necessidade de preenchimento do
documento Anexo II e submeter-se a avaliação socioeconômica a ser
agendada.
Afirma
que
estando
provada
a
necessidade
do
medicamento, o Poder Público tem o dever de fornecê-lo. Por
fim, aduz existir ofensa à Lei Estadual no 10.782/2001 e à Lei Federal no
11.347/06.

Postula a concessão de liminar e a reforma da r.
sentença, para o fim de conceder a ordem postulada.

Contrarrazões às fl. 86/97.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça à fls. 350/355
pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Patrocinia Maiolli Aparecido,
representada
por
seu
curador Milton Aparecido Junior, impetrou o presente mandado de
segurança com pedido de liminar, afirmando estar acometida
por diabetes mellitus tipo 2 (CID 10 E 11), hipertensão arterial (CID 10 I
10), doença de Alzheimer (CID 10 G 30) e dislipidemia (CID 10 E 78).

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Para tratamento da moléstia, necessita dos seguintes medicamentos e
insumos para uso contínuo: fitas para Glicemia Capilar (200 por
mês); Lancetas (200 por mês); agulha 6mm (180 por mês); Lexapro 10mg
(02 comprimido por dia, 60 comprimidos por mês); Memantina 10mg (02
comprimidos por dia, 60 comprimidos por mês); Donepezila 10mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); Sociam 50mg (1/2
comprimido por dia, 15 comprimidos por mês); Escitalopram 10mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); Clonazepam 2mg (1/2
comprimido por dia,15 comprimidos por mês); Amissuprida 50mg (1/2
comprimido por dia, 15 comprimidos por mês); Pantoprazol 40mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); AAS 100mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); Acertanlo 7/5mg (02
comprimidos por dia, 60 comprimidos por mês); Natrilix SR 1,5mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês): Espironolactana 25mg
(01 comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); Hyperium 1mg (02
comprimidos por dia, 60 comprimidos por mês); Divelol 12,5mg (02
comprimidos por dia, 60 comprimidos por mês); Zetsim 10/20mg (01
comprimido por dia, 30 comprimidos por mês); Diamicron MR 60mg (02
comprimidos
por
dia,
60
comprimidos por mês); Cloridrato de
Metformina (02 comprimidos por dia, 60 comprimidos por mês);
Insulina Glulisina 100Ui
(16
ui
por
dia,
480
ui
por
mês);
Insulina Glargina 100Ui (19 ui por dia, 570 ui por mês)

Alegou a impetrante ser pessoa pobre, sem condições
econômicas para arcar com o custo de aquisição contínua dos
medicamentos e insumos. Afirmou mais que o impetrado não os
entrega
administrativamente,
razão
pela
qual
postulou
a
sua
condenação ao fornecimento dos medicamentos e insumos, na forma
e quantidade prescritas pelo médico.

O Juízo a quo denegou a ordem pela falta de
preenchimento do pressuposto processual de interesse de agir. A
impetrante não demonstrou violação a direito líquido e certo, pois não
comprovou que o Estado teria denegado o pedido de fornecimento

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dos medicamentos.

Em
ação
que
se
busca
o
fornecimento
de
medicamento, a negativa do Poder Público muitas vezes se faz
comprovar pelo pedido protocolado na Administração, ou na resposta
apresentada em ação de fornecimento de medicamentos, com o
reconhecimento pelo Poder Público do não fornecimento daquele
medicamento porque não consta na lista do RENAME. Isto se dá porque
são raras as vezes que a negativa do fornecimento é apresentada por
escrito, normalmente o silêncio frente a requisição basta para a sua
comprovação.

No caso, não houve a comprovação do pedido junto a
Administração Pública para o fornecimento do medicamento, mas em
contrarrazões de apelação o Município reconheceu que alguns
medicamentos não são fornecidos. Portanto, com essa declaração
comprova-se a negativa do Poder Público, afastando-se a alegação
de falta de interesse da ação.

No mérito, o direito à saúde é o direito-meio que
assegura um bem maior: a vida. Tem a impetrante, por conseguinte, o
direito de receber do Estado os tratamentos de saúde necessários à
sobrevivência digna, porque assim garante a Constituição Federal/88
(artigo 196).

Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal
de
Justiça
já
consolidaram
entendimento
de
que o
recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes
federativos,
desde
que
demonstrada
sua
necessidade
e
a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.

Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe
obrigação solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à

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prestação específica de fornecimento de medicamento, e que, em
ações desta natureza, há hipótese excepcional de formação de
litisconsórcio passivo facultativo, porque não se pode opor obstáculo
inútil ao cidadão que busca garantir seu direito fundamental à saúde.

Sobre o tema, a tese fixada pelo Supremo Tribunal
Federal nos embargos de declaração interpostos no RE 855.178-SE deve
ser interpretada no sentido de assegurar ao ente federativo
demandado o direito de reaver os valores despendidos com o custeio
de tratamentos e medicamentos que, de acordo com a repartição de
competências realizada no âmbito do SUS, competiria a outro ente
federativo. A propósito, destaque-se a redação da tese firmada pelo
STF no julgamento do Tema 793:

Os entes da federação, em decorrência da competência
comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro.

Nessa linha, o precedente jurisdicional em questão não
pode ser invocado para obstar o direito daquele que postula o
fornecimento de tratamentos/medicamentos pelo Poder Público,
notadamente porque, conforme amplamente ressaltado no julgamento
que deu origem à tese1, a responsabilidade dos entes federativos é
solidária e o demandante tem a faculdade de litigar contra qualquer
um destes, isolada ou conjuntamente.
1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF Plenário. RE 855178 Rel. Min. Luiz
Fux. DJE 16/03/2015 ATA No 15/2015 - DJE no 50, divulgado em 13/03/2015)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria,
reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso
e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.

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Por tais razões, e com base no inciso II, do artigo 23, da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária,
assegurar à população o amplo acesso à saúde.

Vale ainda destacar que inexiste a exigência de que a
prescrição do medicamento seja realizada por médico da rede
pública, uma vez que o serviço médico não constitui monopólio estatal,
estando aberto à iniciativa privada, embora sujeita a controle do poder
público (inteligência do artigo 199 da CF/88). Nesse sentido, confira-se o
julgado: TJSP; Apelação 4004226-60.2013.8.26.0604; Relator: José Luiz
Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
de Sumaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/12/2015; Data de
Registro: 01/12/2015.

Noutro giro, não há que se cogitar a indevida intromissão
do Poder Judiciário, tampouco a ausência de previsão orçamentária,
seja porque compete à justiça assegurar o exercício de direito
constitucional-mente previsto, seja porque, tratando-se de direito
fundamental, não há como negar ao contribuinte o acesso à
prestação de serviço público essencial.

Para que o ente estatal possa ser compelido a fornecer o
medicamento à parte autora, todavia, é imprescindível que se
verifique, além da necessidade desta em relação ao medicamento
pleiteado, a presença dos três requisitos estabelecidos no julgamento
do REsp no 1657156/RJ (Tema 106), afetado ao rito dos recursos especiais
repetitivos (art. 1.036 do CPC).

Nessa linha, em se considerando que a obrigação estatal
prevista no artigo 196 da Constituição Federal corresponde a um direito
destinado a
todos,
é
razoável
alguma
restrição/limitação
ao
fornecimento de medicamentos/tratamentos aos nacionais, em se
considerando que os recursos dos entes estatais são limitados,

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dependem de arrecadação e devem ser suficientes para o
atendimento de toda a comunidade, assim como de todas as
necessidades da administração.

Assim,
resta
apreciar
o
atendimento,
pela
parte
apelante,
dos
requisitos
delineados
pelo
STJ
no
julgamento
do REsp 1.657.156/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos, quanto ao Tema
106.

No referido julgamento, decidiu o STJ que o Estado deve
fornecer
medicamentos/tratamentos
não
incorporados
em
atos
normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos
que
seguem: (I)
comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do
medicamento, observados os usos autorizados pela agência.

Sobre o tema, importa consignar que o Superior Tribunal
de
Justiça
acolheu
os
embargos
de
declaração
opostos
no REsp 1657156-RJ para incluir no terceiro requisito relativo ao registro
do medicamento na ANVISA - a necessidade de se observar os usos
autorizados pela agência. Com isso, a Corte abordou o chamado
“uso off label” dos medicamentos, compreendido como a prescrição
de determinado fármaco para fim diverso daquele que consta da sua
bula.

No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu por
bem inadmitir, em regra, o fornecimento de medicamentos para
uso off label. Excepcionalmente, contudo, será possível que o paciente
exija medica-mento para uso fora da bula, desde que este tenha sido
expressamente autorizado pela ANVISA.

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Ainda no âmbito dos embargos de declaração, a Corte
modulou os efeitos da tese firmada, para determinar que os requisitos
acima elencados só serão obrigatórios em relação aos processos
distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou
seja, 4/5/2018.

No caso concreto desses autos, o Município em
contrarrazões de apelação alegou que os seguintes medicamentos e
insumos são fornecidos pela rede pública de saúde: Memantina;
Donepezila; fitas, lancetas, agulhas, Omeprazol, AAS; Espironolactona;
Divelol; Diamicron MR e Metformina.

Já os seguintes medicamentos, apesar de não serem
fornecidos, apresentam alternativa que é concedida pelo Poder
Público, são eles: Lexapro não é fornecido mas apresenta como
alternativa a Fluoxetina; Sociam não é fornecido, mas apresenta como
alternativa o Risperidona; Acertanio não é fornecido mas tem substituto
que
é
a Losartana potássica; Natrilix tem
o
substituto
que
é
o
Hidroclorotiazida e Clortalidona; Hyperium não é fornecido mas pode
ser substituído pelo Atenolol e Frosemida; e o Zetsim pode ser substituído
por Atorvastatina.

Assim, quanto aos medicamentos citados acima, a
segurança deve ser denegada, porque são fornecidos pelo Poder
Público e por inexistir relatório médico indicando que o medicamento
prescrito é o que melhor atende à moléstia da impetrante em
detrimento do fornecido pelo SUS.

Entretanto, pelo preenchimento dos requisitos do Tema 106
do STJ, o Município deve ser condenado ao fornecimento dos seguintes
medicamentos: Insulina Glulisina 100Ui e Insulina Glargina 100Ui.

No caso desses medicamentos, foi apresentado relatório

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médico indicativo da doença que acomete a autora (fl. 28), assim
como a prescrição do medicamento postulado (fl. 38), ambos firmados
por profissional médico e aptos a comprovar a necessidade do
tratamento requerido. Restou demonstrado, por meio do relatório
médico de fl. 28, que os medicamentos prescritos são o que melhor
atendem à moléstia da impetrante/recorrente, em contraposição aos
medicamentos fornecidos pelo SUS, notadamente porque a paciente
fez uso dos tratamentos convencionais padronizados pelo Poder
Público,
sem
sucesso.
Por
conseguinte,
está
verificada
a
imprescindibilidade do tratamento com o específico fármaco prescrito.

O relatório acostado aos autos bem delineou a
imprescindibilidade do medicamento postulado, assim como atendeu
às formalidades previstas pelo Enunciado no 152 da Primeira Jornada de
Direito da Saúde do CNJ, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
como parâmetro de adequação para esse tipo de documento. A
propósito, destaca-se a conclusão do médico responsável pelo
tratamento da impetrante:

Sra.
Patrocínia
faz
acompanhamento
comigo
desde
16/05/2018 e faz uso contínuo das medicações por mim
prescritas. Cumpri a mim colocar que os fármacos em uso já
eram prescritos antes de meu primeiro atendimento e me
coube apenas segui-lo. A médica anterior esclareceu que a
sra. Patrocínia não se adaptou aos fármacos fornecidos pela
rede básica de saúde do município e considerou que essas
medicações geraram graves riscos à saúde
risco de
hipoglicemia suponho.

A incapacidade financeira da demandante para
arcar com o custo do medicamento prescrito está demonstrada à fl. 19
e 24.

2 Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento
indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação
Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da
substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de
prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

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Por outro lado, a autoridade impetrada admite não
fornecer o que foi postulado, o que afasta eventual falta de prova da
negativa do Estado. E, com relação ao registro na ANVISA, o
medicamento postulado possui a aprovação da agência, inclusive
para o fim prescrito. Nessa linha, todos os requisitos fixados pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 106 foram preenchidos pelo
impetrante.

Quanto
aos
demais
medicamentos
requisitados
(Escitalopram 10mg, Clonezepam 2mg e Amissulprida 50mg) não houve
a apresentação de laudo médico fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, de modo que não devem ser
concedidos.

Assim, tem-se que a r. sentença de primeiro grau merece
ser reformada em parte, somente para conceder a impetrante o direito
ao fornecimento pelo Município da Insulina Glulisina 100Ui e da
Insulina Glargina 100Ui.

Pelo exposto, pelo meu voto dou parcial provimento ao
recurso de apelação.

PAOLA LORENA
Relatora