Tribunal: TJSP
Processo: 0006244-20.2014.8.26.0659
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Apelação Cível – Ação de Obrigação de Fazer – Candidata aprovada fora do número de vagas previstas – Preliminares afastadas – Direito subjetivo a nomeação e posse derivadas de concurso público cujo prazo máximo se expirou sem a sua convocação – Prova de contratação por via indireta de profissionais para exercício das mesmas funções dimensionadas no concurso – Simulação que cobra a aplicação

Ementa:
Apelação Cível – Ação de Obrigação de Fazer – Candidata aprovada fora do número de vagas previstas – Preliminares afastadas – Direito subjetivo a nomeação e posse derivadas de concurso público cujo prazo máximo se expirou sem a sua convocação – Prova de contratação por via indireta de profissionais para exercício das mesmas funções dimensionadas no concurso – Simulação que cobra a aplicação por analogia de mesmo entendimento jurídico quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas – Ausência de comprovação de situação excepcional que autorize a desconsideração de tal direito pelo Município – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000104463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0006244-20.2014.8.26.0659, da Comarca de Vinhedo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE VINHEDO SP, é apelado NADIA FERNANDA
MARQUES GRACINI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0006244-20.2014.8.26.0659
Apelante: Prefeitura Municipal de Vinhedo SP
Apelado: Nadia Fernanda Marques Gracini
Comarca: Vinhedo
Voto no 39247
Apelação Cível Ação de Obrigação de Fazer Candidata
aprovada fora do número de vagas previstas Preliminares
afastadas Direito subjetivo a nomeação e posse derivadas
de concurso público cujo prazo máximo se expirou sem a
sua convocação Prova de contratação por via indireta de
profissionais
para
exercício
das
mesmas
funções
dimensionadas no concurso
Simulação que cobra a
aplicação por analogia de mesmo entendimento jurídico
quanto aos candidatos aprovados dentro do número de
vagas Ausência de comprovação de situação excepcional
que autorize a desconsideração de tal direito pelo
Município Sentença mantida Recurso não provido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Nádia
Fernanda Marques Gracini em face da Prefeitura Municipal de
Vinhedo, que não procedeu a sua nomeação para exercício de
cargo mediante aprovação em concurso público fora do número
inicial de vagas ofertadas (fls. 02/45).
Relata que foi aprovada fora do número de
vagas atribuídas ao cargo almejado, mas que tem sido contratada
recorrentemente para mesma função por contratos temporários
precários, paralelos e subsequentes. Estando próximo o prazo último
de validade do concurso, após prorrogação, ainda não havia sido
nomeada, o que feria seu direito subjetivo à vaga e ao exercício do

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cargo.
Tutela antecipada deferida por este Relator a
fls. 130/132.
A r. sentença de fls. 176/179, prolatada pelo
MM. Juiz Fábio Marcelo Holanda, confirmando a tutela de urgência,
deferiu o pedido e determinou a nomeação e posse da Requerente,
bem como o pagamento de multa moratória de R$ 10.000,00 (dez
mil reais) pelo não cumprimento tempestivo da liminar. Ainda, houve
condenação em custas e despesas processuais, bem como
honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.
Apela então a Prefeitura a fls. 183/188,
aduzindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir e a
incompetência absoluta do Juízo, bem como, no mérito, a ausência
de direito adquirido a ser tutelado.
Sem contrarrazões (fls. 190v.).
É o relatório.
Inicialmente, é de se afastar as alegações
preliminares. Há interesse processual evidente, na medida em que a
nomeação da então candidata, neste caso, não colide com o
direito dos demais candidatos também aprovados no certame,
ainda mais após o transcurso de tanto tempo desde a sua
conclusão. Também de se rechaçar a alegação de incompetência
absoluta, pois, sendo o mérito majoritariamente adstrito às normas de

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Direito
Público
e
Administrativo
que
regem
concursos
e
contratações, não há atração da competência da Justiça do
Trabalho.
No mérito, o C. Supremo Tribunal Federal,
julgando o mérito de repercussão geral, consolidou o entendimento
de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem
direito
líquido
e
certo
à
nomeação,
resguardada
a
discricionariedade e oportunidade da Administração, enquanto não
vencido o prazo de validade do concurso:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso,
a Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria
um
dever
de
nomeação
para
a
própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO
À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um
necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-

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se, aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração
torna
público
um
edital
de
concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto
ao seu comportamento segundo as regras previstas
nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se
inscrever
e
participar
do
certame
público
depositam sua confiança no Estado administrador,
que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso
quer
dizer,
em
outros
termos,
que
o
comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela
boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito à confiança nela
depositada por todos os cidadãos.
(...)
RE 598099 / MS - MATO GROSSO DO SUL RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 10/08/2011 Órgão Julgador:
Tribunal Pleno Publicação REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-189 Parte(s) RECTE.(S): ESTADO DE
MATO
GROSSO
DO
SUL
PROC.(A/S)(ES):
PROCURADOR-GERAL
DO
ESTADO
DO
MATO
GROSSO DO SUL RECDO.(A/S): RÔMULO AUGUSTO
DUARTE ADV.(A/S): ANA KARINA DE OLIVEIRA E
SILVA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S):
ADVOGADO-GERAL
DA
UNIÃO
INTDO.(A/S):
MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES):
PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO
O mesmo julgado também elenca as razões
excepcionais que podem ensejar a preterição do direito do
candidato aprovado:
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro

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do número de vagas previsto no edital, deve-se
levar em consideração a possibilidade de situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo
com o interesse público. Não se pode ignorar que
determinadas situações excepcionais podem exigir
a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores.
Para
justificar
o
excepcionalíssimo
não
cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional
devem
ser
necessariamente
posteriores
à
publicação do edital do certame público; b)
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital; d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de
nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar
tal medida quando absolutamente não existirem
outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma,
a recusa de nomear candidato aprovado dentro
do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo
Poder Judiciário.
(grifos nossos)
Ora, em que pese os argumentos trazidos pela
Municipalidade, esse mesmo entendimento deve ser aplicado por
analogia ao caso em análise, mesmo que a Autora tenha sido
aprovada fora do número de vagas inicialmente dimensionado.

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Isso porque, diante da cogência e expectativa
criada pela publicação de editais com um número expresso de
vagas, tem sido subterfúgio recorrente da Administração Pública
subdimensionar a necessidade dos serviços a serem prestados e
remeter parte significativa dos candidatos a listas de aprovados, o
chamado “cadastro de reserva”, sem a real intenção de convocá-
los aos futuros postos.
Essa prática, além de contornar por via
adversa a questão referente à disponibilidade real de vagas, não
raro vem acompanhada da precarização das relações de trabalho,
com a indicação de funcionários comissionados, contratação de
celetistas ou mesmo terceirizados para a realização de serviços para
os quais a Administração deveria nomear servidores públicos, pois
atividades essenciais e perenes já dimensionadas.
O caso destes autos se enquadra exatamente
nesta relação: existente concurso público válido (fls. 33 e seguintes),
com cadastro reserva, são chamadas reiteradamente outras pessoas
para realizar as atividades funcionais ali indicadas (fls. 19 e seguintes),
por via indireta (neste caso, por meio de contratos temporários
prorrogados discricionariamente pela Administração).
Há,
então,
simulação
quanto
à
real
disponibilidade de postos de ofício público, e por isso a situação aqui
narrada deve se equiparar à dos candidatos aprovados dentro do
número de vagas, incidindo assim o entendimento do E. STF sobre o
tema.

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Nesse
sentido,
a
Municipalidade não se
desincumbiu nesta Ação do ônus da prova em relação à
impossibilidade financeira real de nomeação, tendo sido, ao
contrário, produzida prova de que há dispêndio recorrente de
recursos com mesmo objeto, embora sob suposto manto temporário.
Se a Administração, ao publicar o edital
debatido,
estabeleceu
a
necessidade
de
contratação
dos
profissionais lá mencionados, é porque havia o interesse e a
necessidade de prestação do serviço público, pois tais requisitos são
intrínsecos à realização de concursos públicos.
E, ponderando o transcurso do tempo, de se
supor que a necessidade administrativa na contratação tenha
apenas se intensificado, pois o proporcional aumento da defasagem
de funcionários em exercício foi suprido com a contratação de
pessoal temporário, de maneira indireta.
Assim, necessária a manutenção da sentença
de Primeiro Grau, a fim de que se mantenha a determinação à
Administração Pública para que nomeie e dê posse à Autora de
maneira definitiva, caso aprovada nas etapas do concurso por
ventura ainda não encerradas após a aprovação da candidata.
Diante da tutela recursal, majoram-se os
honorários advocatícios em 2% em relação ao antes fixado,
observado o art. 85, § 11, do NCPC.
Por derradeiro, considera-se prequestionada

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toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacifico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos
contra este julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos
da Resolução n.o 549/2011, ficando as partes intimadas desde já a
apresentarem manifestação em caso de oposição.
Em face do exposto, nega-se provimento ao
recurso da Municipalidade.
MARREY UINT
Relator