Tribunal: TJSP
Processo: 0007742-09.2018.8.26.0079
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
1-) Embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento, que objetivam fixação de regime menos gravoso, com a consequente alteração do julgado.
2-) Eles são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil – CPC.
3-) Nenhuma das

Ementa:
1-) Embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento, que objetivam fixação de regime menos gravoso, com a consequente alteração do julgado.
2-) Eles são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil – CPC.
3-) Nenhuma das hipóteses, na realidade, incidem na espécie. Deseja-se, na verdade, revisão daquilo que foi julgado, com nítido desejo infringente.
4-) Embargos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751847
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0007742-09.2018.8.26.0079/50000, da Comarca de Botucatu, em que é embargante
FERNANDO HENRIQUE GAGLIANI, é embargado COLENDA 11a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os Embargos de
Declaração. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0007742-09.2018.8.26.0079/50000 -Voto no 3653
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VOTO No 3653
Embargos de Declaração Criminal no 0007742-09.2018.8.26.0079/50000
Comarca: Botucatu
Embargante: Fernando Henrique Gagliani
Embargado: Colenda 11a Câmara de Direito Criminal
Ementa:
1-) Embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento, que
objetivam fixação de regime menos gravoso, com a consequente alteração do julgado.
2-) Eles são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição
ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal CPP, e erro material,
conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil CPC.
3-) Nenhuma das hipóteses, na realidade, incidem na espécie. Deseja-se, na
verdade, revisão daquilo que foi julgado, com nítido desejo infringente.
4-) Embargos conhecidos e improvidos.
I - Relatório
Opôs-se embargos de declaração, para prequestionar, contra V. Acórdão de fls.
155/164, com o fim de aplicação de regime prisional menos gravoso, existe, pois, omissão,
obscuridade e contrariedade.
II - Fundamentação
Os embargos podem ser conhecidos, todavia, são desprovidos.
"Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal CPP, e
erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil CPC.
"4.1. Sem demonstração das hipóteses de cabimento, tal como no caso em tela
(acresci), a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe, notadamente quando o

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embargante pretende a rediscussão da questão controvertida para modificar o provimento
anterior.
"4.2. "[...]" Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento assente no sentido de
que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes,
desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou
rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes" (EDcl no AgRg no AREsp n. 445.549/RJ,
Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 21/10/2016)" (AgRg no AREsp 1354257/MS
T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 19.9.2019 DJe 26.9.2019). Quanto ao
cabimento dos embargos, cf., também, EDcl. No AgRg no REsp 1797895/RS T5 Quinta
Turma Rel. Min. Jorge Mussi J. 27.8.2019 DJe 11.9.2019.
"(....) A mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não viabiliza
essa espécie recursa embargos de declaração - (completei)" (EDcl na APn 921/DF CE
Corte Especial Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J. 21.8.2019 DJe
26.8.2019).
"8. Os Embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica
diferente da que foi acolhida no Acórdão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem
à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente. O fato de não serem
dissecados os dispositivos que a parte quer ver reconhecidos traz como consequência a certeza
de que pretendem os Embargos a declaração inversa do fundamento jurídico da decisão, o que
impede à Corte renovar o julgamento para declarar o que constituiria nova manifestação de
mérito em sentido contrário.
"9. O julgamento dos Embargos não pode implicar acréscimo de razões
irrelevantes à formação do convencimento manifestado no Acórdão. Portanto, o Tribunal não
fica obrigado a examinar todos os normativos (ainda mais leis que não servem ao caso) que
tratam de matéria semelhante, desde que decida sob fundamentos suficientes para sustentar a
manifestação jurisdicional, como ocorreu.
"10. O princípio do livre convencimento motivado justifica a ausência de análise
dos dispositivos que pareçam para a parte significativos, mas que para o julgador, se não
irrelevantes, constituem questões superadas pelas razões de julgar. É entendimento também do
STF, que vem afastando a necessidade de enfrentar os dispositivos que para a parte constituem

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o fundamento de sua tese quando ficam devidamente demonstradas as razões do
convencimento, inclusive quando há divergência no julgado.
"11. Pretende a parte embargante, em realidade, a modificação do julgado
proferido, com nítido conteúdo infringente. O que objetiva nada mais é do que fazer prevalece
tese que lhe seja mias favorável. Por esses motivos, conheço dos Embargos de Declaração, mas
lhe nego provimento" (EDcl no AgRg nos EDv nos EREsp 1332521/PR CE Corte
Especial Relator Min. Herman Benjamin J. 21.8.2019 DJe 2.9.2019).
"1. O simples descontentamento da parte com o rumo tomado pela causa não
enseja o cabimento de embargos declaratórios, cuja utilidade é voltada ao aprimoramento da
decisão, sentença ou acórdão embargados, e não à modificação destes. Ademais, o órgão
julgador não está vinculado ao combate, um a um, dos argumentos tecidos pelas partes. Deve,
contudo, enfrentar aquilo que for essencial à resolução da demanda, atentando-se para questões
e incidentes efetivamente imprescindíveis. Precedentes" (AgRg no REsp 1796307/SP T5
Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi 6.6.2019 DJe 12.6.2019).
"Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a
reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios" (Edcl no
AgRg no EAREsp 1019243/PR S3 Terceira Seção Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
J. 22.5.2019 DJe 30.5.2019).
Ad cautela, fica esclarecido que não há omissão, contradição ou obscuridade a
serem reconhecidas, pois o v. aresto ora questionado apreciou exaustivamente acerca da
adequação do regime prisional imposto, consoante infere-se do trecho que segue transcrito:
(...)
“No que concerne ao regime, mantém-se o fechado como estabelecido na origem,
ante a recidiva e circunstâncias judiciais desfavoráveis, por força dos arts. 33, § 3o e 59, III,
todos do Código Penal.
O apelante possui condenação anterior por crime da mesma espécie, logo, o
regime deve ser o mais severo, fechado (posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que:
“Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no

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art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192. O
Supremo Tribunal Federal acentuou que: “O art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime
fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a
reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e
aberto). (...)” (RHC 134829 - 2a Turma Rel. Min. Ricardo Lewandowski - Julg. 28.3.2017 -
Publ. 6.4.2017).
Não se olvide, que se trata de furto, com três qualificadoras, a evidenciar a sua
ousadia e periculosidade e a necessidade de maior rigor na fixação da regência carcerária.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o
do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59. (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime
mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o,
b, do CP (STJ - Resp 164.852-SP, 6a T - j. 9.6.98 - Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos
Tribunais 759:584).
Pelo só fato de haver delito sem grave ameaça ou violência não impera regime
mais benéfico desde já. Deve-se ter em mente as condições subjetivas de quem o pratica,
reitere-se, pela última vez, por reincidente. O maior rigor é exigível, portanto.
Dessa forma, para o caso em tela, a fim de incidir a prevenção geral, não
realização de outros delitos, e para a específica, não cometimento de novos delitos, é mister o
regime inicial fechado.
Assim, todas as finalidades da sanção penal são concretizadas, não se despreza
a segurança social e respeito à dignidade humana: repressão, prevenção e ressocialização”
(fls. 162/163).
III Conclusão

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Ante o exposto, vota-se pela rejeição dos embargos de declaração.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.