Tribunal: TJSP
Processo: 1003295-05.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Opostos pela empresa autora - Acolhimento parcial para sanar a omissão no tocante aos honorários advocatícios: "Em face da sucumbência recíproca, tendo em vista que a ação fora parcialmente procedente (juros de mora deve se limitar à taxa Selic e multa reduzida para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado), assim, devem as custas, despesas processuais e

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Opostos pela empresa autora - Acolhimento parcial para sanar a omissão no tocante aos honorários advocatícios: "Em face da sucumbência recíproca, tendo em vista que a ação fora parcialmente procedente (juros de mora deve se limitar à taxa Selic e multa reduzida para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado), assim, devem as custas, despesas processuais e verba honorária ser divididas proporcionalmente entre as partes, nos termos do disposto no art. 86, caput, do CPC, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para cada uma, observada eventual gratuidade judiciária.".

A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça – Embargos de declaração parcialmente acolhidos, todavia, mantido o parcial provimento do recurso de apelação da empresa autora, ora embargante.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1003295-05.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante AIR
TIME AR CONDICIONADO LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 1003295-05.2019.8.26.0053/50000 SÃO PAULO VOTO No 18642 - ARG
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11a Câmara de Direito Público
Embargos de Declaração Cível no 1003295-05.2019.8.26.0053/50000
Embargante: Air Time Ar Condicionado Ltda
Embargado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18642
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Opostos pela empresa
autora - Acolhimento parcial para sanar a omissão no tocante aos
honorários advocatícios: "Em face da sucumbência recíproca,
tendo em vista que a ação fora parcialmente procedente (juros de
mora deve se limitar à taxa Selic e multa reduzida para 100%
(cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado), assim,
devem as custas, despesas processuais e verba honorária ser
divididas proporcionalmente entre as partes, nos termos do
disposto no art. 86, caput, do CPC, no valor de R$ 15.000,00
(quinze mil reais), para cada uma, observada eventual gratuidade
judiciária.".
A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo
Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça –
Embargos de declaração parcialmente acolhidos, todavia,
mantido o parcial provimento do recurso de apelação da
empresa autora, ora embargante.
Trata-se de embargos de declaração opostos por AIR TIME
ENGENHARIA E COMÉRCIO DE AR CONDICIONADO LTDA, em relação ao v.
Acórdão (voto 18461 – fls. 546/576), o qual deu parcial provimento ao recurso da
empresa autora, ora embargante.
Alega a empresa embargante que opôs os embargos de
declaração, para que sejam sanadas omissões, consoante a ementa abaixo elencada:
"RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA (AIR TIME AR CONDICIONADO
LTDA.-EPP LTDA) – Ação anulatória de lançamento tributário – Alegação da empresa

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autora de que foi autuada (AIIM no 4.008.246-5) pelos agentes fiscais da ré, em virtude
de suposta infração consistente em falta de recolhimento de ICMS no período de
outubro/dezembro de 2011 e crédito indevido entre janeiro de 2010 a dezembro de 2011
- Sustentou a nulidade do auto de infração, vez que o lançamento não demonstra, com
clareza, todos os elementos exigidos pela legislação tributária, a multa é confiscatória,
representa 200% do valor do tributo e os juros de mora não podem ultrapassar o patamar
de 12% ao ano, bem como que não é contribuinte do ICMS, mas sim do ISSQN e
requereu a suspensão do débito tributário e, ao final, a anulação do auto de infração ou,
como pedido alternativo, o afastamento integral ou redução do valor da multa e dos juros
cobrados - Sentença de parcial procedência (para afastar a cobrança de
juros de mora, no que exceder o índice federal estabelecido para os
débitos da União, devendo a ré proceder à retificação do débito) -
Inconformismo da empresa autora. Preliminar recursal da empresa
autora de nulidade da r. sentença recorrida (cerceamento de defesa
prova pericial), afastada. Conforme o Auto de Infração (fls. 88/92), a
empresa autora, ora apelante, deixou de pagar o ICMS, em outubro,
novembro e dezembro de 2001 e creditou-se indevidamente do imposto,
no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011 - O objeto social da
empresa autora/recorrente (fls. 192/200) não era somente à prestação de
serviços, mas, também, abarcava "importação e exportação de peças,
máquinas e acessórios para montagem de sistema de ar condicionado e
dutos. Comércio de aparelhos de ar condicionado e prestação de serviços
no ramo de atividades como ..." "Comércio de aparelhos e peças de ar
condicionado ..." (fls. 194). Ademais, ressalta-se, por oportuno, que,
quando da ação fiscal, a empresa autora/apelante era contribuinte do
ICMS, inscrição estadual no 113.705.620.118, com a atividade "comércio
varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e
vídeo" (fls. 203) e, com sua anterior denominação, estava inscrita no
cadastro estadual na atividade econômica de "comércio atacadista de
outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente" (fls.
203). Diante do conjunto probatório produzido nos autos, constou que fora
apurada uma diferença entre o valor do imposto compreendido nas guias
de informação - RPA, no sistema SEFAZ, e aquele indicado nas notas
fiscais eletrônicas e foi verificado o crédito indevido de ICMS, frise-se,
tendo em vista que a empresa autora/recorrente, fora devidamente

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notificada, porém, não apresentou os documentos e livros fiscais que
poderiam dar suporte ao creditamento - Prevalência do AIIM. Ato e mérito
administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do
controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o
controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato
ou da atividade administrativa. Multa fiscal de 100% (cem por cento)
sobre o valor da operação (fls. 88/92), equivale a aproximadamente 200%
(duzentos por cento) do valor do imposto devido, se mostrou confiscatória
Multa reduzida para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo
cobrado - Admissibilidade Obediência aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade (Precedentes do C. STF). Quanto aos juros
moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo,
de
relatoria
do
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti
na
Arguição
de
Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/2013 -
Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic - O afastamento dos
juros previstos pela Lei Estadual no 13.918/09 não tem o condão de
suspender a exigibilidade da integralidade do débito. Precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo -Sentença de parcial
procedência, parcialmente reformada (a fim de reduzir a multa para
100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado) Recurso
de
apelação
da
empresa
autora,
parcialmente
provido,
nesse
sentido.".
Manifestação da FESP (fls. 12/14).
É O RELATÓRIO.
Conheço e acolho parcialmente os embargos de declaração
opostos, para suprir a omissão apontada, a fim de modificar o v. Acórdão (voto 18461 –
fls. 546/576), para constar: "Em face da sucumbência recíproca, tendo em vista que
a ação fora parcialmente procedente (juros de mora deve se limitar à taxa Selic e
multa reduzida para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado),

PODER JUDICIÁRIO
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assim, devem as custas, despesas processuais e verba honorária ser divididas
proporcionalmente entre as partes, nos termos do disposto no art. 86, caput, do
CPC, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para cada uma, observada
eventual gratuidade judiciária."
A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo
Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal.
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de
declaração opostos, para suprir a omissão apontada, qual seja: "Em face da
sucumbência recíproca, tendo em vista que a ação fora parcialmente procedente
(juros de mora deve se limitar à taxa Selic e multa reduzida para 100% (cem por
cento) do valor do imposto/tributo cobrado), assim, devem as custas, despesas
processuais e verba honorária ser divididas proporcionalmente entre as partes,
nos termos do disposto no art. 86, caput, do CPC, no valor de R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), para cada uma, observada eventual gratuidade judiciária.", destarte,
mantido o parcial provimento do recurso de apelação da empresa autora, ora
embargante.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator