Tribunal: TJSP
Processo: 3003929-29.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de pretensão anulatória de débito fiscal, deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do débito tributário decorrente do auto de infração debatido nos autos – Direito tributário – Suspensão da exigibilidade – Admissibilidade, declaração posterior ao negócio que deu origem ao creditamento que não pode atingir o adquirente de boa-fé -

Ementa:
Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de pretensão anulatória de débito fiscal, deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do débito tributário decorrente do auto de infração debatido nos autos – Direito tributário – Suspensão da exigibilidade – Admissibilidade, declaração posterior ao negócio que deu origem ao creditamento que não pode atingir o adquirente de boa-fé - Precedentes e súmula 509 do STJ - Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000104426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003929-29.2019.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é
agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada FEMAGAM DO VALLE
DISTRIBUIDORA DE CEREAIS LTDA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 3003929-29.2019.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento no 3003929-29.2019.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Femagam do Valle Distribuidora de Cereais Ltda
Comarca: São José dos Campos
Voto no 39264
Agravo de Instrumento no: 3003929-29.2019.8.26.0000
Comarca: São José dos Campos
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Fermagam do Valle Distribuidora de Cereais
Ltda.
Agravo de instrumento tirado de decisão que,
nos autos de pretensão anulatória de débito
fiscal,
deferiu
o
pedido
de
suspensão
da
exigibilidade do débito tributário decorrente do
auto de infração debatido nos autos
Direito
tributário

Suspensão
da
exigibilidade

Admissibilidade,
declaração
posterior
ao
negócio que deu origem ao creditamento que não
pode
atingir
o
adquirente
de
boa-fé
-
Precedentes e súmula 509 do STJ - Decisão
mantida Recurso desprovido.
Trata-se
de
agravo
de
instrumento
interposto em face de decisão (fls. 142 do principal,
prolatada pelo MM. Juiz Silvio José Pinheiro dos Santos)
que, nos autos de pretensão anulatória de débito fiscal,
deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do débito
tributário decorrente do auto de infração debatido nos
autos.
O
recurso
foi
conhecido
sem
a
antecipação dos efeitos da tutela recursal requerida (fls.
138/142).

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Foi
apresentada
contraminuta
(fls.
147/156).
É o relatório do essencial.
O
impasse
cinge-se
em
saber
se
a
suspensão da exigibilidade dos débitos oriundo do AIIM no
4.121.706-8 merece ou não subsistir.
Em casos como o presente, há que ser
observado o princípio da boa-fé, não podendo ter eficácia
contra terceiros de boa-fé atos jurídicos - como a emissão
de
notas
fiscais
por
empresa
considerada
inidônea
posteriormente -, pois a estes falta o poder de polícia para
fiscalizar todos os contribuintes.
Ou
seja,
proibir
o
aproveitamento
de
créditos de ICMS em hipótese de nota fiscal inidônea
quando esta, na época da emissão, aparentemente nada
tinha de irregular, é infligir obrigação tributária acessória
que não cumpria ao terceiro.
Se
comprovada
que
a
nota
fiscal
declarada inidônea deu entrada física e efetiva de
mercadorias no estabelecimento do contribuinte, tem-se
configurada a sua boa-fé, razão mais que suficiente para
conferir legitimidade aos créditos de ICMS aproveitados.
Neste caso, aplica-se analogicamente o
disposto no artigo 82, parágrafo único da Lei Federal no
9.430/96:
“Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos
previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de
terceiros interessados, o documento emitido por essa pessoa jurídica
cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido
considerada ou declarada inapta.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em
que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de
serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço
respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou
utilização dos serviços.”
Esse é o mesmo entendimento de José Eduardo

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Soares de Melo (“ICMS Teoria e Prática, 9a. Ed, Dialética, SP, 2006):
"Ressalte-se que a inidoneidade dos fornecedores dos bens e
serviços não pode, pura e simplesmente, redundar em conseqüentes
glosas de créditos na escrita fiscal dos adquirentes dos bens e
tomadores dos serviços, se estes ignoram tal situação, isto é, se não
houve publicação formal (oficial), do respectivo ato fazendário de
bloqueio de inscrição fiscal.
Embora se argumente que o ato administrativo concernente à
inidoneidade documental tem natureza meramente declaratória de
irregularidade, é imprescindível sua publicação para projetar os
pretendidos efeitos jurídicos e não serem promovidos, unicamente
"interna corporis”.
As Constituições Federal - art. 37 - e Estadual (SP) - art. III - são
categóricas em impor a Administração obediência ao -princípio da
publicidade- de seus atos, em prestígio aos princípios da lealdade,
evitação de surpresa, em plena e total transparência, própria de
uma nação liberal e democrática.
Como é público e notório, - a publicidade é a divulgação oficial do
ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí
porque as leis, atos e contratos administrativos, que produzem
conseqüências jurídicas fora dos órgãos que as emitem, exigem
publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante
partes e terceiros- (Hely Lopes Meirelles).
Por decorrência lógica, os procedimentos dos contribuintes -
tomadores de créditos de ICMS - antes que seja promovida
publicação oficial da declaração de inidoneidade, da inexistência
do estabelecimento e do bloqueio de inscrição etc. encontram-se
amparados pelos princípios que resguardam o direito adquirido e o
ato jurídico perfeito.”
(...)
"A existência de negócio jurídico (aquisição de mercadorias e
prestações de serviços de transporte e de comunicações) é
fundamental para o gozo dos créditos do ICMS.
Tratando-se de operações e prestações realizadas e comprovadas
pelo contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia negocial, não
há que se impedir o direito ao crédito, sob a assertiva fiscalista de
que o emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96).
No mesmo sentido, as seguintes decisões do STJ:
“Tributário. ICMS. Créditos resultantes de nota fiscal. Declaração
superveniente da inidoneidade de quem a emitiu. Verificado que o
contribuinte aproveitou credito decorrente de nota fiscal emitida por

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quem estava em situação irregular (ainda que só declarada
posteriormente), o respectivo montante só é oponível ao fisco se
demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra
e venda realmente aconteceu. Hipótese, todavia, em que o
lançamento fiscal foi efeito imediato da declaração, superveniente,
da inidoneidade do emitente da nota fiscal, sem que a efetividade
da operação de compra e venda tenha sido contestada. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp. 89.706, DJ 6.4.98, p. 77).
TRIBUTÁRIO - ICMS - ESTORNO - SANÇÃO REFLEXA: ILEGALIDADE.
1. A sanção imposta à empresa onde foi constatada inidoneidade
nos documentos por via reflexa as firmas que transacionaram com a
autuada.
2. Creditamento do ICM que se mantém, independentemente da
origem, porque efetivamente pago.
3. Recurso especial provido. (REsp. 133.325, DJ 25.10.99, p. 72)

TRIBUTÁRIO - ICMS - CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA FISCAL -
INIDONEIDADE DA EMPRESA EMITENTE - ENTRADA FÍSICA DA
MERCADORIA -NECESSIDADE - VENDEDOR DE BOA-FÉ - INEXISTÊNCIA
DE DOLO OU CULPA -PRECEDENTES.
- O vendedor ou comerciante que realizou a operação de boa-fé,
acreditando na aparência da nota fiscal, e demonstrou a
veracidade das transações (compra e venda), não pode ser
responsabilizado por irregularidade constatada posteriormente,
referente à empresa já que desconhecia a inidoneidade da mesma.-
Recurso conhecido e provido. (REsp. 112.313, DJ 17.12.99, p. 343).
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
COMPENSAÇÃO
LASTREADA
EM
NOTAS
FISCAIS
INIDÔNEAS.
VENDEDOR DE BOA-FÉ. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 165 C/C O
458, II E III, 535, II, TODOS DO CPC, BEM COMO AOS ARTIGOS 136 E
150 DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA.
Ao tribunal toca decidir a matéria impugnada e devolvida. A função
teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente,
litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se
a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo
pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia,
observada a res in iudicium de ducta. Dessa forma, não foram
violados os artigos 165, 458, II e III, bem como 535, II, do CPC.No
tocante à alegada violação dos artigos 136 e 150 do CTN, a
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
segundo
o
qual
"as
operações
realizadas
com
empresa
posteriormente
declarada
inidônea
pelo
Fisco
devem
ser

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consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa
adquirente que agiu de boa-fé" (REsp 176.270/MG, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 04.06.2001).Agravo regimental improvido. (AgRg. no
REsp. 290.227, DJ 6.2.2006, p. 232).
O Superior Tribunal de Justiça prestigia o
contribuinte de boa-fé, reconhecendo-lhe o direito ao
crédito fiscal se comprovada a efetiva realização da
compra. Não há nos autos, pelo menos neste primeiro
momento, elementos que indiquem má-fé da Apelante.
O entendimento inclusive foi sumulado em
31 de março de 2014:
Súmula 509: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os
créditos
de
ICMS
decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada
a veracidade da compra e venda.
Desta
feita,
presume-se
a
boa-fé
nas
transações levadas a efeito e devidamente documentadas
nestes autos.
Por
tudo,
de
rigor
a
suspenção
da
exigibilidade do crédito tributário no auto de infração em
apreço,
culminando
na
manutenção
da
decisão
agravada.
Em face do exposto, nega-se provimento
ao recurso.
MARREY UINT
Relator