Tribunal: TJSP
Processo: 0004068-84.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
Agravo em Execução Penal. Recurso da defesa. Reforma de decisão que indeferiu pleito de retificação do cálculo da pena que homologou a exigência de cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão de regime. Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão em razão do advento da Lei no 13.964/19. Impossibilidade. Agravante reincidente. Legislador

Ementa:

Agravo em Execução Penal. Recurso da defesa. Reforma de decisão que indeferiu pleito de retificação do cálculo da pena que homologou a exigência de cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão de regime. Pretensão de aplicação do percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão em razão do advento da Lei no 13.964/19. Impossibilidade. Agravante reincidente. Legislador que não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Fração de 40% destinada a réus primários e autores de delitos hediondos. Agravante que ostenta mais de uma condenação, sendo considerado reincidente e, como tal, deixa de atender os requisitos do art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, o que implica o resgate de 60% da pena. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000729956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004068-84.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante TULIO
MARCELINO DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
do recurso interposto e, no mérito, negaram-lhe provimento, mantendo-se, in
totum, a r. decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, por
maioria de votos. Vencido o E. Desembargador Leme Garcia, que declara. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 1143
16a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no 0004068-84.2020.8.26.0521
Agravante: Túlio Marcelino de Oliveira
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal 10a RAJ - da Comarca de Sorocaba

Agravo em Execução Penal. Recurso da defesa. Reforma de
decisão que indeferiu pleito de retificação do cálculo da
pena que homologou a exigência de cumprimento de 3/5
(60%) da pena para a progressão de regime. Pretensão de
aplicação do percentual de 40% de cumprimento da pena
para fins de progressão em razão do advento da Lei no
13.964/19.
Impossibilidade.
Agravante
reincidente.
Legislador que não faz distinção entre a reincidência
comum ou específica. Fração de 40% destinada a réus
primários e autores de delitos hediondos. Agravante que
ostenta mais de uma condenação, sendo considerado
reincidente e, como tal, deixa de atender os requisitos do
art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, o que implica o
resgate de 60% da pena. Precedentes deste E. Tribunal.
Decisão mantida. Recurso improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto pela Defensoria Pública do
Estado, contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Andre Luis Bastos,
da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal

DEECRIM 10a RAJ da Comarca de Sorocaba, que homologou o cálculo da pena
do agravante Túlio Marcelino de Oliveira considerando a exigência do cumprimento
de 60% (3/5) da pena para a progressão de regime (fls.21/22).
Em razões recursais, a Defensoria Pública pleiteia a retificação do
cálculo. Afirma que o sentenciado é “reincidente simples” e que por ocasião da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
elaboração do cálculo das penas, aplicou-se o lapso qualificado de 3/5 (três quintos)
para a progressão. Lembra que os prazos para a progressão foram recentemente
alterados pelo denominado Pacote Anticrime o qual fixou o percentual de 60% apenas
para os reincidentes específicos. Argumenta que o agravante não pode ser considerado
reincidente na prática de crime hediondo (específico), o que afastaria a aplicação do
lapso qualificado de 3/5 (três quintos) para a progressão. Entende serem inaplicáveis os
incisos V e VII do artigo 112 da LEP 1, restando, portanto, o percentual de 40% para a
progressão de regime, que, inclusive, é a norma mais favorável. Assinala ser esta a ratio
legis diante da revogação expressa do artigo 2o, parágrafo 2o da Lei dos Crimes
Hediondos, que previa prazo mais rigoroso para os reincidentes simples. Assim,
tratando-se de norma mais benéfica, os dispositivos da Lei 13.964/19 devem ser
aplicados retroativamente. Nesse sentido, postula pela reforma da decisão, retificando-
se o cálculo de penas para constar o prazo de 40% para fins de progressão de regime
prisional, nos termos da nova redação dada ao artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal (fls.01/07).
O recurso foi regularmente processado, com oferta de contraminuta (fls.
26/29) e manutenção da decisão agravada (fls. 30).
Com os autos encaminhados a esta Instância, a d. Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Ricardo Antonio Andreucci, manifestou-se
pelo improvimento do recurso (fls. 43/45).

1 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Eis, em síntese, o relatório.
I - Da admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a decisão é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade
e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido na decisão impugnada.
II - Do mérito do recurso
Infere-se dos autos que, o agravante, anteriormente sentenciado pela
prática do crime previsto no artigo 33, §4o da Lei de Drogas2, foi novamente condenado,
desta vez, como incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 anos e 05
meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 541 dias-multa, com
término de cumprimento da pena previsto para 28 de novembro de 2024, com previsão
para a progressão ao regime semiaberto para 29 de novembro de 2022, considerando-se
o cumprimento de 3/5 da pena imposta pelo crime hediondo (fls. 16/17).
Foi então formulado pela defesa pedido de retificação do cálculo, sob o
fundamento de que o lapso aplicável ao sentenciado, para fins de progressão, é o de
40%, vez que, apesar da sua reincidência, não é reincidente específico. Ao enfrentar o
pleito, a autoridade judiciária assim deliberou:
2 Condenação anterior nos autos no 0001458-67.2016.8.26.0624, cuja pena foi julgada extinta em 23 de
outubro de 2017 (fls.44 autos de origem).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em que pesem os argumentos da combativa Defesa, o pleito não
prospera.
Inicialmente deixo consignado que é inegável que a técnica legislativa
dos órgãos competentes de nosso país mais uma vez ficou demonstrada
não ser a melhor, criando celeumas desnecessárias acerca de temas já
pacificados nas doutrina e jurisprudência pátria. Nesse contexto,
importante anotar que a interpretação feita pela Defesa acerca do
dispositivo legal não é totalmente desprovida de sentido, mas certamente
não é a melhor conforme passo a esclarecer.
Sob o prisma da interpretação literal e lógica, em seus ensinamentos
Renato Brasileiro de Lima leciona que "quando a lei deseja se referir à
reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta
ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n.
8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes
específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma
linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz menção expressa
à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte,
diante do silêncio da Lei o art. 2o,§ 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se
genericamente à reincidência não é dado ao intérprete incluir requisitos
diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se
alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido
condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos
últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três
quintos) da pena no regime anterior" (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial comentada: volume único. 7a edição,
revista, atualizada e ampliada. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 256).
Da simples leitura do dispositivo legal em estudo, verifica-se que a
nomenclatura utilizada pelo legislador - "reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado" - não parece ser sinônimo da expressão
"reincidente específico". Ademais, conforme bem enfatizou o jurista,
quando a Lei quer se referir à reincidência específica o faz de maneira
expressa e inequívoca, o que não se constata in casu.
Também é de conhecimento notório e geral que durante o ano de 2019
houve ampla divulgação acerca das propostas de autoria do Ministério
de Justiça e da Segurança Pública quanto ao denominado "Pacote
Anticrime", as quais basicamente almejavam fazer significativas
alterações legislativas em diversos dispositivos legais, dentre eles a
aplicação de maior rigor estatal para fins de progressão de regime.
Assim, condicionar a aplicação do novo art. 112, inc. VI, da LEP, ao
status de "reincidente específico' não parece coadunar com a ratio do
legislador, violando o escalamento de requisito temporal por ele
elencado no dispositivo legal. Desta maneira, o argumento da Defesa
não encontra fundamento numa interpretação teleológica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por fim, à luz do método interpretativo histórico-evolutivo, oportuno
lembrar que desde o advento da Lei no 8.072/1990 o legislador pátrio
manifestou seu claro objetivo de dar tratamento diferenciado e mais
gravoso aos delitos de natureza hedionda ou equiparado, sendo que
anteriormente
à
declaração
de
inconstitucionalidade
ocorrida
difusamente no HC 82.959 o sentenciado sequer poderia progredir ao
regime intermediário. Posteriormente a Lei no 11.464/2007 alterou o
art. 2o, §2o, da Lei 8.072/1990, criando fração diferenciada para tais
delitos (2/5 para primário e 3/5 para reincidente) que vigorou até
recente advento da Lei no 13.964/2019.
Infere-se, assim, que em nenhum momento o apontado dispositivo impõe
que para sua aplicação ambos os delitos devem ser hediondos, o que se
revelaria contrário à ratio do legislador e a todo o histórico de
tratamento diferenciado conferido a tal espécie de delito, restando
forçoso o indeferimento do pleito da Defesa.
Logo, diante de todo o exposto, indefiro o pedido de retificação do
cálculo de penas referente ao executado TULIO MARCELINO DE
OLIVEIRA (CPF: 453.609.748-18, MTR: 992495-2, RG: 43615022,
RJI: 192748032-16, Penitenciária "Odon Ramos Maranhão" - Iperó +
Alta de Progressão), homologando-o, nos termos do artigo 538, § 1o,
das NSCGJ.
A questão central do presente recurso toca a discussão acerca do quantum
de cumprimento de pena exigido para a concessão dos benefícios da progressão de
regime, tratando-se de sentenciado reincidente simples, condenado pela prática de crime
hediondo de tráfico de drogas, anteriormente condenado pela prática do crime de tráfico
privilegiado.
A temática relativa à delimitação dos requisitos objetivos para a
progressão de regime prisional foi sensivelmente alterada com a Lei 13.964/19 que
nova redação trouxe para o artigo 112 da Lei das Execuções Penais. A bem da verdade,
o novo modelo fixou um novo sistema de delimitação dos marcos temporais os quais
são indicados, tomando-se por base a natureza das infrações praticadas e a reincidência.
Nesse sentido:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se
for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por
exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c)
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
Pelo que se infere, o modelo escalonado buscou fixar requisitos
temporais específicos para as diferentes situações encontradas. Nesse ponto, a nova
redação supera a fórmula geral do sistema anterior que operava com padrões temporais
mais limitados. Assim, o lapso a ser resgatado por cada apenado deve levar em
consideração a gravidade do crime praticado, a primariedade e a reincidência, o modus
operandi e sua classificação como hediondo ou assemelhado. São, note-se, critérios
mesclados que orientam as diferentes soluções desenhadas pelo legislador.
Nesse ponto, a intenção do legislador em fixar um tratamento mais rígido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados parece ter sido evidente.
Aliás, quando da elaboração do Projeto de Lei na Câmara dos Deputados restou
consignado:
“Observado o absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas
cruéis, estabelecidas pela Constituição (art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, “e”),
bem como, com base em bem sucedidas experiências de diversos países
democráticos, são propostas regras mais rigorosas para o Regime
Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos
mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou
assemelhados, bem como dos crimes cometidos com violência ou grave
ameaça, atentando-se para diferenciar a hipótese de reincidência.
Lembrando-se, novamente, que para os delitos sem violência ou grave
ameaça será possível acordo de não persecução penal, com aplicação de
sanções não privativas de liberdade”.
De fato, no que se refere ao tratamento dos condenados pela prática de
crimes hediondos, a adoção de um modelo escalonado cujos marcos temporais são
diretamente proporcionais à gravidade da situação indicada, parece ter sido evidente.
Assim, aos condenados pela prática de crimes hediondos fixa-se o lapso
de 40% da pena (art. 112, inciso IV). A situação pressupõe a primariedade conforme
expressa indicação normativa. A exceção fica por conta dos condenados pela prática de
crime hediondo ou equiparado, com resultado morte; dos condenados por exercerem o
comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado e os condenados pela prática do crime de constituição de
milícia privada. A estes, o legislador fixou o prazo de 50% da pena (art. 112, inciso V).
Na hipótese de reincidência, sendo um dos crimes de natureza hedionda, o prazo será de
60% da pena (art. 112, VII). Por fim, tratando-se de reincidência em crime hediondo ou
equiparado com o resultado morte, o percentual sobe para 70% da pena (art. 112, VIII).
A redação, de fato, não é das melhores. Também não cabe aqui uma
discussão sobre a adequação dos parâmetros ao princípio da proporcionalidade. De

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
qualquer modo, a interpretação que se coloca é a única possível não só em atenção à
intenção do legislador, manifestada desde o início do processo legislativo, como
também em face da coerência lógica que se busca emprestar ao modelo escalonado ora
adotado o qual, repita-se, é informado por diferentes critérios de determinação.
Aliás, o escalonamento também é adotado pelo legislador na indicação
dos prazos exigidos para a progressão de pena no caso em crimes comuns. Ou seja, 16%
para o condenado primário por crime cometido sem violência ou grave ameaça (art.
112, inciso I), patamar este que se eleva à 20% para o condenado reincidente (art. 112,
inciso II). No caso de primários condenados por crimes cometidos com emprego de
violência ou grave ameaça o patamar é de 25% (art. 112, inciso III). Por fim, tratando-se
de reincidente, condenado por crime cometido com emprego de violência ou grave
ameaça, o patamar é de 30% (art. 112, inciso IV). De se registrar que em nenhuma
destas hipóteses o elemento "crime hediondo ou equiparado" está presente. A inclusão
deste fator leva a questão para o segundo grau de escalonamento o qual é detalhado
pelos incisos subsequentes.
Vê-se, portanto, que a nova lei não faz distinção entre reincidência
comum ou específica para delimitação dos prazos. Aliás, a Lei dos Crimes Hediondos,
também não fazia esta distinção na exigência de cumprimento de 3/5 (ou 60%) para fins
de progressão da pena. A nova lei não alterou aquele cenário, nem foi a intenção do
legislador em assim proceder. Vigora aqui a interpretação lógica e sistemática da nova
lei. Não há, portanto, vácuo legislativo. Nesse sentido, em recente decisão, o Ministro
Felix Fischer (Habeas Corpus no 583751/SP), pontuou3:
A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar
que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado,
estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a
consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de
percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Deve-se recordar
3 Publicação no DJe em 18 de junho de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais.
No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou
fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em
geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art. 112,
VII, da LEP, que, tal qual a redação anterior, não faz qualquer
diferenciação entre a reincidência específica ou não. Verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado [...]" (grifei)
Ocorre que se consolidou, há muito, neste eg. Tribunal, o entendimento
no sentido de que a condição de reincidência, uma vez reconhecida, se
estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser
específica.
Nestes termos:
"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DE
FRAÇÕES
DIFERENCIADAS.
INVIABILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou
orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de
recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla
defesa.
II - A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme ao
declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo
sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se
justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco
a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das
reprimendas.
III - No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem
determinou fosse observada a fração própria à reincidência específica,
para fins de livramento condicional e progressão de regime, a todos os
crimes hediondos ou equiparados.
IV - A reincidência foi efetivamente reconhecida na sentença
condenatória que deu ensejo à nova execução, não havendo que se falar,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
nesse particular, em ofensa à coisa julgada ou em reformatio in pejus.
V - O v. acórdão combatido encontra-se em conformidade com o
entendimento desta Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não
havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal.
Habeas corpus não conhecido." (HC 468.761/RS, Quinta Turma, de
minha relatoria, DJe 06/11/2018, grifei)
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. ART. 111 DA LEI
DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. LAPSO TEMPORAL DE 3/5.
UNIFICAÇÃO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU COMUM. FRAÇÃO APLICÁVEL.
AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de
Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal.
2. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, ante a
unificação das penas, a condição de reincidente do apenado
determina o cumprimento de 3/5 sobre o total. Na hipótese, possuindo
o paciente quatro condenações, não há falar em aplicação do percentual
de 2/5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação,
pois, unificada as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a
reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na
segunda condenação. Ademais, esta Corte Superior pacificou
entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo
reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da
pena cumprida para fins de progressão do regime. Habeas Corpus
não conhecido. (HC 427.803/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe 19/10/2018, grifei)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

No mesmo sentido, há decisões deste E. Tribunal:
Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão que homologou
cálculo de progressão de regime, exigindo o resgate de 60% da
reprimenda. Inviabilidade. A aplicação da parcela de 40% demanda
o preenchimento de duplo requisito pelo sentenciado, exigindo-se,
expressamente, que seja primário e autor de delito hediondo.
Agravante que, no entanto, ostenta mais de uma condenação, sendo
considerado reincidente (pouco importando se específico ou não) e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
como tal, deixa de atender aos requisitos cumulativos estipulados,
implicando o resgate de 60% da pena. Precedentes deste E.
Tribunal. Decisão escorreita. Improvido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0006203-29.2020.8.26.0502; Relator
(a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data
do Julgamento: 09/08/2020; Data de Registro: 09/08/2020).
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL. Exigência de cumprimento do lapso de 3/5 (três
quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena. Pleito
de incidência do percentual de 40% (quarenta por cento), previsto
no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com a redação
dada pela Lei no 13.964/2019, sob a alegação defensiva de não ser o
sentenciado reincidente específico na prática de crime hediondo ou
equiparado. Descabimento. Legislador que não faz distinção entre a
reincidência comum ou específica. Precedentes deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0002539-30.2020.8.26.0521; Relator
(a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data
do Julgamento: 19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020).
Execução penal. Progressão ao regime semiaberto. Sentenciado
reincidente. Alegação da defesa de que a exigência do desconto de
60% (3/5) da pena, a partir da edição da Lei 13.964/2019, aplica-se
apenas
aos
reincidentes
específicos.
Improcedência.
Pacote
Anticrime editado com o objetivo de reprimir de forma mais severa
os autores de delitos praticados por organizações criminosas, com
emprego de violência, os hediondos e a eles equiparados, dando
tratamento diferenciado à hipótese de reincidência. Interpretação
teleológica. Desejo do legislador que deve ser observado pelo
aplicador do Direito. Impossibilidade de ser admitida a exigência do
resgate de 3/5 (atualmente 60%) apenas para os reincidentes
específicos. Manutenção do cálculo apresentado, que considerou o
desconto de 3/5 para a progressão do sentenciado reincidente, ainda
que não específico em crime hediondo. Decisão mantida. Agravo não
provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0003209-98.2020.8.26.0026; Relator
(a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ; Data do Julgamento:
04/08/2020; Data de Registro: 04/08/2020).
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Impugnação à decisão que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
homologou o cálculo de pena da agravante, com previsão do
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que
entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no
7.210/1984
(instituída
pela
Lei
Federal
no
13.964/2019)
-
Impossibilidade Falta da exigência de reincidência específica
Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior,
independentemente da natureza do delito anterior Agravo NÃO
PROVIDO.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0006031-87.2020.8.26.0502; Relator
(a): Heitor Donizete de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data
do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 17/08/2020).
Agravo em execução. Apenado reincidente, sendo um dos crimes de
natureza hedionda ou equiparada. Mudança no art. 112 da Lei de
Execução Penal que não o beneficia. Manejo de simples artigo e
preposição que não pode superar a clara letra da lei, que só defere o
prazo de 40% ao réu primário que tenha cometido crime hediondo
ou equiparado. Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0003372-48.2020.8.26.0521; Relator
(a): Francisco Bruno; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do
Julgamento: 11/08/2020; Data de Registro: 11/08/2020).
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO
DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60%
DESCABIMENTO NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP
QUE NÃO CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO PRECEDENTES DECISÃO
MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0009741-43.2020.8.26.0041; Relator
(a): Ivana David; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento:
10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Portanto, in casu, ostentando condenação por prática hedionda e não
sendo o recorrente primário, agiu com acerto o magistrado a quo ao homologar o
referido cálculo, uma vez devidamente realizado pelo setor competente, que considerou
a parcela de 60% (3/5) para progressão de regime, assim, dispensando qualquer reparo.
III Do voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, conheço do recurso
interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo-se, in totum, a r. decisão
agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0004068-84.2020.8.26.0521
Comarca: SOROCABA
Agravante: TULIO MARCELINO DE OLIVEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19020
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios
prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o
cumprimento de 3/5 do crime hediondo, para
obtenção
de
progressão
de
regime.
Pleito
defensivo de aplicação, em relação ao crime
hediondo, do prazo de 40% de cumprimento da
pena,
previsto
no
artigo
112,
V,
da
LEP.
Possibilidade.
Sentenciado
que
ostenta
reincidência de natureza comum. Prazo de 60%
do cumprimento da pena, previsto no artigo 112,
VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na
prática de crime hediondo. Recurso provido.

Em que pese o respeito e admiração que
mantenho em relação ao eminente Relator Marcos Alexandre Coelho
Zilli, peço vênia para no presente caso dele divergir, pelas razões que
a seguir serão expostas.
Embora tenha sido reconhecida no presente
caso, por maioria de votos, a exigência do cumprimento de 60%
(3/5) da pena do crime hediondo para obtenção do benefício de
progressão de regime, lapso previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
n. 7.210/84, em razão da reincidência genérica do sentenciado,
adoto entendimento diverso.
O agravante foi condenado à pena 05 anos e
05 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Iniciado o
cumprimento da reprimenda em 29.11.2019, o seu término está
previsto para 28.04.2025 (fls. 14/15).
Inicialmente,
observo
que
a
divergência
restringe-se à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, notadamente quanto a natureza da reincidência
mencionada pelo artigo comum ou específica -.
No
presente
caso,
o
sentenciado
foi
condenado anteriormente pela prática do crime previsto no artigo 33,
§4o, da Lei n. 11.343/06, crime de natureza comum (proc. n.
1458/2016 pena extinta em 16.10.2017). Posteriormente, ele foi
processado e condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 (proc. n. 1501697-54.2019.8.26.0571).
A par disso, sustenta a Defesa que, por não
ser reincidente na prática de crime hediondo, o sentenciado faz jus,
em relação ao crime de tráfico de drogas, ao prazo de progressão de
regime de 40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
Entendeu o E. Relator em seu voto vencedor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(fls. 47/60) que, em atenção à interpretação teleológica da norma, a
reincidência exigida pelo referido artigo seria a comum, nos moldes
do previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de Crimes Hediondos. In verbis:
“Nesse ponto, a intenção do legislador em fixar um
tratamento mais rígido aos condenados pela prática de
crimes hediondos e equiparados parece ter sido
evidente. Aliás, quando da elaboração do Projeto de Lei
na Câmara dos Deputados restou consignado:
'Observado o absoluto respeito à dignidade humana e a
vedação a penas cruéis, estabelecidas pela Constituição
(art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, 'e' ), bem como, com
base em bem sucedidas experiências de diversos países
democráticos, são propostas regras mais rigorosas para
o Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e
ainda o aumento dos prazos mínimos para progressão
de
regime
no
caso
dos
crimes
hediondos
ou
assemelhados, bem como dos crimes cometidos com
violência
ou
grave
ameaça,
atentando-se
para
diferenciar a hipótese de reincidência. Lembrando-se,
novamente, que para os delitos sem violência ou grave
ameaça será possível acordo de não persecução penal,
com aplicação de sanções não privativas de liberdade'.
De fato, no que se refere ao tratamento dos
condenados pela prática de crimes hediondos, a adoção
de um modelo escalonado cujos marcos temporais são
diretamente proporcionais à gravidade da situação
indicada, parece ter sido evidente.” (fls. 53/54).
Ouso
divergir,
contudo,
de
tal
posicionamento.
Com efeito, dispõe o artigo 112, incisos V e
VI, da Lei de Execução Penal que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento do
E. Relator, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de
regime de 60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o
sentenciado ostenta condenação anterior pela prática de crime de
tráfico privilegiado, de natureza comum, não se encaixando,
portanto, nos requisitos previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal.
A propósito, como bem discorre sobre o tema
César Dario Mariano da Silva, “Defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o
apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente
condenado por essas espécies de delito. A norma anterior revogada
prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à
reincidência para que a fração aplicável à progressão de regime fosse
de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a genérica. As normas
atuais não se limitaram como a anterior a dizer apenas reincidente.
Assim, não há como interpretar de outro modo as regras a não ser no
sentido de que a reincidência é a específica em crime hediondo ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
equiparado.”4
Ademais, respeitados os entendimentos em
sentido contrário, a execução penal é orientada pelo princípio da
reserva legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo
que não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológica ou extensiva.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime hediondo,
requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de modo que,
acolhida a interpretação mais favorável ao acusado, deve-se aplicar a
fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Nesse sentido, assim já decidiu o E. Superior
Tribunal de Justiça em decisão monocrática do i. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca. Confira-se:
“Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir
o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez
que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...)
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior
art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada,
cuja revogação foi mais benéfica ao executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo
considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
(...)
4([SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112])

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Para a progressão de regime, então, em razão do crime
de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de
2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora
revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao
novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada."
(HC n. 533.016/MG, Relator: Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, 13.02.2020, publicada em 31.03.2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação
de cálculo de liquidação de penas Execução relativa
ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06

Anterior condenação por furto qualificado

Reincidência específica
Não configuração

Cumprimento de 60% da pena para a progressão
de regime
Impossibilidade
Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso

Interpretação
mais
benéfica

Aplicação
do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19
"Novatio legis in mellius"
Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Relator: Vico
Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO
DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de
Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão
de regime, repelindo a alegação defensiva de que,
diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de
40%. A nova lei tratou integralmente da matéria -
requisito objetivo de progressão, de sorte que estão
revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2o,
par. 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de
norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma
das
situações
previstas
na
nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação do percentual referente ao sentenciado
primário (artigo 112, V). Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento: 26/05/2020;
Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste modo, considerando que o sentenciado
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de regime
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, devendo
ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%, previsto no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Em suma, é o caso de provimento do recurso
defensivo, a fim de que seja retificado o cálculo de pena do
sentenciado, para aplicação do lapso de progressão de regime de
40% para o crime equiparado aos hediondos (tráfico de drogas).
Por tais fundamentos, pelo meu voto, divirjo
do Eminente Relator Marcos Alexandre Coelho Zilli, para dar
provimento ao agravo defensivo, a fim de que seja retificado o
cálculo de penas do sentenciado, para aplicação do lapso de
progressão de regime de 40% para o crime equiparado aos
hediondos (tráfico de drogas).
LEME GARCIA
Terceiro Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
1267A2D4
14
21
Declarações
de Votos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
1270DB6A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004068-84.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.