Tribunal: TJSP
Processo: 0003145-15.2018.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes, lesão corporal, dano, dirigir sem CNH e em velocidade incompatível – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade – Busca domiciliar praticada pelos policiais militares sem a apresentação do competente mandado de busca e apreensão – Irrelevância – Tráfico de entorpecentes - Crime permanente, com estado de flagrância que se protrai no tempo – Preliminar

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes, lesão corporal, dano, dirigir sem CNH e em velocidade incompatível – Recurso da defesa – Preliminar de nulidade – Busca domiciliar praticada pelos policiais militares sem a apresentação do competente mandado de busca e apreensão – Irrelevância – Tráfico de entorpecentes - Crime permanente, com estado de flagrância que se protrai no tempo – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Improcedência – Materialidade e autoria demonstradas – Apreensão de 10 porções de maconha, embaladas e prontas para mercantilização – Negativa do acusado isolada no conjunto probatório – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela detenção – Circunstâncias fáticas que indicam a traficância – Lesão corporal e dano – Laudos atestando suas ocorrências – Depoimentos firmes e coerentes dos policias confirmando a dinâmica dos fatos – Dirigir sem CNH e em velocidade incompatível – Confissão do acusado corroborada pelos demais elementos de prova – Não ocorrência de bis in idem com relação aos delitos previstos nos artigos 309 e 311, do CTN – Condutas distintas adotadas pelo acusado, não se aplicando ao caso o princípio da especialidade ou da consunção – Condenação de rigor.
Dosimetria da pena – Lesão corporal, dano, dirigir sem CNH e em velocidade incompatível – Penas-base elevadas em 1/6 – Circunstâncias dos crimes – Manutenção – Reincidência compensada com a confissão nos delitos previstos nos artigos 309 e 311 do CTB – Pena majorada em 1/6 pela reincidência nos crimes de lesão corporal e dano – Tráfico – Pena-base no mínimo – Elevação em 1/6 pela reincidência – Redutor do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Descabimento – Não preenchimento dos requisitos legais – Substituição penal – Inaplicabilidade – Pena superior a 04 anos de reclusão – Regime inicial fechado para o tráfico e semiaberto para os crimes apenados com detenção – Manutenção – Total da reprimenda e reincidência que autorizam o regime mais gravoso para o tráfico – Impossibilidade de redução da pena de multa – Preceito secundário de pena já fixado no mínimo legal – Sentença mantida.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000091652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003145-15.2018.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante FELIPE
DOS SANTOS NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003145-15.2018.8.26.0073 -Voto no 50300
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Apelação Criminal no 0003145-15.2018.8.26.0073
Apelante: Felipe dos Santos Nunes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Avaré
Voto no 50300
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes, lesão corporal,
dano, dirigir sem CNH e em velocidade incompatível –
Recurso da defesa – Preliminar de nulidade – Busca
domiciliar praticada pelos policiais militares sem a
apresentação do competente mandado de busca e apreensão
– Irrelevância – Tráfico de entorpecentes - Crime
permanente, com estado de flagrância que se protrai no
tempo – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição – Improcedência – Materialidade e
autoria demonstradas – Apreensão de 10 porções de
maconha, embaladas e prontas para mercantilização –
Negativa do acusado isolada no conjunto probatório –
Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares
responsáveis pela detenção – Circunstâncias fáticas que
indicam a traficância – Lesão corporal e dano – Laudos
atestando suas ocorrências – Depoimentos firmes e
coerentes dos policias confirmando a dinâmica dos fatos –
Dirigir sem CNH e em velocidade incompatível –
Confissão do acusado corroborada pelos demais elementos
de prova – Não ocorrência de bis in idem com relação aos
delitos previstos nos artigos 309 e 311, do CTN – Condutas
distintas adotadas pelo acusado, não se aplicando ao caso o
princípio da especialidade ou da consunção – Condenação
de rigor.
Dosimetria da pena – Lesão corporal, dano, dirigir sem
CNH e em velocidade incompatível – Penas-base elevadas
em 1/6 – Circunstâncias dos crimes – Manutenção –
Reincidência compensada com a confissão nos delitos
previstos nos artigos 309 e 311 do CTB – Pena majorada
em 1/6 pela reincidência nos crimes de lesão corporal e
dano – Tráfico – Pena-base no mínimo – Elevação em 1/6
pela reincidência – Redutor do art. 33, §4o, da Lei
11.343/06 – Descabimento – Não preenchimento dos
requisitos legais – Substituição penal – Inaplicabilidade –
Pena superior a 04 anos de reclusão – Regime inicial
fechado para o tráfico e semiaberto para os crimes
apenados com detenção – Manutenção – Total da
reprimenda e reincidência que autorizam o regime mais
gravoso para o tráfico – Impossibilidade de redução da
pena de multa – Preceito secundário de pena já fixado no
mínimo legal – Sentença mantida.
Recurso não provido.

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Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 436/450, retificada a parte dispositiva às fls. 452/453, que
julgou procedente a ação penal movida em face de Felipe dos Santos
Nunes e o condenou à pena de 02 anos, 01 mês e 02 dias de detenção,
em regime inicial semiaberto, com pagamento de 11 dias-multa, no valor
mínimo, por infração aos artigos 309, caput, 311, caput, cc. artigo 298, III,
da Lei 9503/97 (Código de Trânsito Brasileiro); artigo 129, caput e 163, §
único, III, ambos do Código Penal, e à pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, com pagamento de 583 dias-multa, no
valor mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformada, recorreu a defesa pugnando,
preliminarmente, pela nulidade do processo por violação de domicílio. No
mérito, postula a absolvição do réu de todos os crimes, sob o argumento de
que as provas colhidas foram insuficientes para a condenação, sobretudo
porque baseadas nas palavras dos policiais militares. Alegou, outrossim,
existir bis in idem na condenação simultânea do acusado pelas condutas
previstas nos artigos 309 e 311 do Código de Trânsito Brasileiro.
Subsidiariamente, pugna pela redução da pena privativa de liberdade, pela
redução da pena de multa e pela fixação de regime prisional mais brando
(fls. 513/527).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério
Público (fls. 532/543), a Procuradoria de Justiça ofertou parecer nos autos
(fls. 555/580).
É o relatório.
A preliminar de nulidade aventada pela defesa,
no sentido de que a apreensão da droga encontrada na residência do
apelante deu-se de forma ilegal, em ofensa ao artigo 5o, inciso XI, da
Constituição Federal, bem como ao artigo 11, “2”, da Convenção Americana

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de Direitos Humanos, pois os agentes policiais não tinham mandado judicial
e não obtiveram consentimento dos moradores, não comporta acolhimento,
uma vez que restou comprovado nos autos que os policiais agiram visando
reprimir prática delituosa consistente em crime permanente, ou seja, cuja
consumação se prolonga no tempo.
Ademais, o inciso XI do artigo 5o da Constituição
Federal, ao estabelecer que é inviolável o domicílio, prevendo a
obrigatoriedade de ordem judicial prévia para que isso se configure,
excetua a situação de flagrante, admitindo a possibilidade de ingresso.
Assim e tendo em vista os depoimentos dos
policiais responsáveis pela apreensão, que informaram que o acusado
Felipe já era conhecido no meio policial pela prática delitiva e, que, após
tentativa de fuga, em alta velocidade, foi detido tentando se esconder
dentro de sua residência, onde foram apreendidas 10 porções de maconha,
já devidamente fracionadas para sua mercantilização, não há que se falar
em nulidade processual por prova ilícita na hipótese.
Nesse sentido:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
ART. 5o, XI, DA CF. BUSCA E
APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE
CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. A CONSTITUIÇÃO DISPENSA
O MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO FORÇADO EM RESIDÊNCIA
EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. NO CRIME PERMANENTE, A
SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO. 3. PERÍODO
NOTURNO. A CLÁUSULA QUE LIMITA O INGRESSO AO PERÍODO DO
DIA É APLICÁVEL APENAS AOS CASOS EM QUE A BUSCA É
DETERMINADA POR ORDEM JUDICIAL. NOS DEMAIS CASOS

FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU PARA PRESTAR SOCORRO A

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CONSTITUIÇÃO NÃO FAZ EXIGÊNCIA QUANTO AO PERÍODO DO DIA.
(...)”(STF, RE 603.616 RO, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, jg.
05/11/2015, DJe 10/05/2016).
No mérito, melhor sorte não merece o apelo
defensivo.
Consta da denúncia que no dia 03 de maio de
2018, por volta das 15h10min, em diversos lugares, especialmente na
Avenida Celso Ferreira da Silva, Avenida Major Vitoriano, Rua Pará,
Canteiro Central da Praça Juca Novais, Rua Santa Catarina, na cidade de
Avaré, Felipe dos Santos Nunes dirigiu veículo automotor, em via pública,
sem a devida permissão ou habilitação.
Consta, também, que, nas mesmas condições de
tempo, na Rua Goiás, nas proximidades da Escola Estadual Matilde Vieira,
na cidade de Avaré, Felipe dos Santos Nunes dirigiu veículo automotor em
velocidade incompatível com a segurança do aludido estabelecimento,
gerando perigo de dano.
Consta, ademais, que, nas mesmas condições
de tempo, no cruzamento da Rua Rio Grande do Sul com a Rua Coronel
João Cruz, na cidade de Avaré, Felipe dos Santos Nunes ofendeu a
integridade corporal de Valdinei Ribeiro Pereira, provocando-lhe lesões
corporais de natureza leve.
Consta, ainda, que, nas mesmas condições de
tempo, no cruzamento da Rua Rio Grande do Sul com a Rua Coronel João
Cruz, na cidade de Avaré, Felipe dos Santos Nunes deteriorou coisa alheia
móvel, consistente na motocicleta da marca Honda, do tipo XRE 300, placa
EFI-2573, pertencente à Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Consta, por fim, que, no dia 03 de maio de 2018,

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na Avenida Mamud Sacre, 207, no Bairro Vera Cruz, na cidade de Avaré,
Felipe dos Santos Nunes tinha em depósito dez porções de maconha, que
pesavam 11,680g, droga destinada ao consumo de terceiros e que
determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado Felipe, mesmo
sem possuir habilitação, passou a conduzir a motocicleta pelas vias
públicas daquela Comarca, quando foi avistado por policiais militares, que
estavam realizando fiscalização de rotina. Ao notar a presença da
guarnição policial, o acusado empreendeu fuga dos milicianos em alta
velocidade e, inclusive, na contramão de direção das vias de circulação
acima destacadas, gerando, portanto, perigo de dano aos demais
transeuntes e condutores de outros veículos. O acusado também trafegou
em velocidade incompatível e na contramão de direção da Rua Goiás,
passando ao lado da Escola Estadual Matilde Vieira, sendo que, na
localidade, havia um aglomerado de alunos, de forma que, ao assumir tal
conduta, o agente gerou perigo de dano a todos que ali se encontravam.
Os policiais prosseguiram na perseguição, sendo
certo que, no cruzamento da Rua Rio Grande do Sul com a Rua Coronel
João Cruz, o policial militar Valdinei, a bordo da viatura policial, do tipo
motocicleta, emparelhou com a moto que o acusado conduzia, dando
ordem de parada, tendo Felipe, entretanto, empurrado o aludido policial,
que se chocou contra uma placa de “pare” e, em seguida, caiu no chão. Em
razão disso, o policial militar experimentou lesões corporais de natureza
leve e a motocicleta, pertencente ao Estado, ficou danificada.
Todavia, quando estava na frente de sua
residência, o acusado Felipe caiu da motocicleta e foi abordado pelos
policiais militares. Como estes já o conheciam pelo seu envolvimento
anterior na prática de crimes, ingressaram em sua residência, onde

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localizaram dez porções de maconha.
A materialidade dos delitos ficou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 03), pelo boletim de ocorrência (fls.
23/25), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 30), pelo laudo de
constatação preliminar (fls. 33/36), pelo laudo referente aos danos
causados na motocicleta (fls. 44/46 e 164/166), pelo laudo referente às
lesões corporais sofridas pela vítima (fl. 47), pelo exame químico
toxicológico com resultado positivo para maconha (fls. 49/51), pelo ofício da
Ciretran prestando informações sobre a CNH do acusado (fls. 194/195),
bem como pela prova oral colhida em ambas as etapas da persecução
criminal.
A
autoria
restou,
igualmente,
comprovada.
Vejamos:
O
acusado
Felipe
dos
Santos
Nunes,
interrogado perante a autoridade policial (fl.7), disse que, na data dos fatos,
trafegava com sua motocicleta pela Avenida Gilberto Filgueiras, quando viu
uma viatura da Polícia Militar. Como estava sem habilitação, desviou da
viatura e foi por outra rua. Então, os policiais militares resolveram persegui-
lo e, temendo ser preso por dirigir sem habilitação, correu para sua casa,
mas, no caminho, foi alcançado pelos policiais militares, que o derrubaram
da motocicleta e o agrediram, pois ficaram com raiva de ter corrido deles e
também pelo fato de um dos policiais militares ter caído da motocicleta.
Alegou que não teve participação na queda do policial militar. Acrescentou
que os policiais militares o pegaram e levaram para dentro de sua casa,
sem sua permissão para ingressar no local e lá permaneceram também
sem sua permissão. Com a chegada de outras viaturas da polícia militar e
outros policiais, estes alegaram ter achado maconha dentro de sua casa, o
que não é verdade. Afirmou não saber os nomes destes policiais militares
que, depois de mostrarem a droga que não era sua, levaram-no para o

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plantão policial. Em juízo, o réu mais uma vez negou o tráfico de drogas e a
existência de droga em sua residência, bem como negou ter derrubado o
policial da motocicleta. Confirmou, porém, que não era habilitado e que
conduziu o veículo em alta velocidade pelas ruas da cidade.
Suas negativas, porém, restaram isoladas no
conjunto probatório.
A vítima Valdinei Ribeiro Pereira, policial militar,
em juízo, afirmou que a ocorrência teve início na Rua da Colina, próximo ao
prédio Gilberto Filgueiras. Declarou que estava em patrulhamento, quando
avistou o acusado descendo sentido centro da cidade e, em razão de ele
ter apresentado certo nervosismo, resolveu fazer o acompanhamento.
Quando o acusado fez uma conversão proibida, deu sinal de parada, com
luminosos e sonoros da viatura, o que foi ignorado pelo acusado e deu
início a uma perseguição em alta velocidade, inclusive passando no
estacionamento externo do fórum e diversos logradouros, em direção a Rua
Santa Catarina. Em determinado momento, na Rua Rio Grande do Sul,
ainda na contramão, o réu estava atravessando em alta velocidade sobre a
calçada, próximo da Penitenciária I de Avaré e, quando ele frenou,
emparelhou a motocicleta do lado dele, instante em que foi empurrado pelo
acusado, perdeu o controle da motocicleta e bateu em uma placa de
sinalização “PARE”, caindo ao solo. Teve uma luxação no braço e não
pode mais seguir na perseguição. Seu colega comentou que continuou o
acompanhamento e conseguiu realizar a abordagem, em frente à
residência do acusado. Aduziu que não conhecia e não tinha visto quem
era o condutor, mas depois ficou sabendo quem era e que, contra ele,
havia várias denúncias de tráfico, mas que ele, particularmente, nunca o
tinha abordado. Durante a abordagem, o acusado falou que a moto não era
dele e, quanto à habilitação, não sabe dizer. Foi na delegacia para prestar
depoimento. Felipe passou perto de escolas em alta velocidade, tendo
durado cerca de meia hora a perseguição. O policial militar Leandro

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Sebastião de Almeida, em juízo, disse que estava em patrulhamento
quando se depararam com a motocicleta em que estava o réu, sendo que,
assim que este visualizou as viaturas policiais, mostrou atitude suspeita,
fazendo uma conversão proibida e indo sentido ao Fórum, razão pela qual
deram a ele sinal de parada, ignorado, iniciando-se o acompanhamento. O
acusado passou pelo estacionamento externo do Fórum, pelo matagal dos
fundos e saiu pelo Jardim Europa II, continuando por várias ruas da cidade.
O acompanhamento durou uns 20, 25 minutos, em várias ruas, na
contramão, próximo à escola, praças, até que, por fim, conseguiu verbalizar
com Copom a placa da motocicleta e a Central conseguiu levantar o
endereço de registro. Declarou que o acusado fechou seu parceiro, que
veio a colidir com uma placa de sinalização e caiu, lesionando-se, tendo a
viatura, também, sofrido danos. Em certo momento, o acusado conseguiu
abrir certa distância dos policiais e tentou entrar em sua casa, mas, como
tinham o endereço, chegaram pela rua de cima e avistaram Felipe, que,
mais uma vez, tentou fugir, mas caiu da moto e foi detido. A casa do
acusado tinha o portão aberto, o pai dele tem uma oficina na garagem da
casa. Quando entraram, já vieram todos os familiares. O declarante e os
demais policiais adentraram na residência e conseguiram deter o acusado
no quarto. Ele tentou resistir à prisão, sendo necessário o uso de algemas.
Tudo foi acompanhado por familiares dele e pela Voz do Vale, pessoal da
imprensa que estavam lá. Localizou uma porção de maconha e, do lado do
colchão, localizou outras 09, totalizando 10 porções. O seu parceiro ficou
onde caiu. Foram danificados os sinais luminosos e a lateral danificou. O
acusado não era habilitado, o que foi verificado posteriormente. Estava em
alta velocidade, na contramão, subiu em calçada, próximo a escolas e
praças. Ele era conhecido pelo tráfico de drogas, o apelido dele é sapo e,
em outras datas, já foi conduzido a plantão por estar portando drogas por
ai, por outras equipes. Ele falou que a droga era dele e, a principio, falou
que era pra uso próprio. No primeiro momento, não viu quem era ele por
causa do capacete, mas, depois, pode ver que se tratava de indivíduo já

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conhecido nos meios policiais pelo tráfico de drogas.
No mesmo sentido foram as declarações do
policial militar Felipe Mateus Brisola, ouvido em sede policial (fl.5) e em
juízo.
Ressalte-se que o depoimento dos policiais não
pode ser desconsiderado única e exclusivamente em razão de sua
condição funcional, ainda mais quando prestado em juízo, sob o crivo do
contraditório e em consonância com outras provas produzidas.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS
DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM
FLAGRANTE ASSOCIADOS A OUTRAS PROVAS. (...) 2. Ademais,
consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e
legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais
responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram
de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias
constantes dos autos. Precedentes. (...).” (STJ, AgRg no AREsp
1327208/PI, 5a Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, jg. 16/10/2018,
DJe 26/10/2018).
Ademais, pequenas discrepâncias em pontos
periféricos não são suficientes para infirmar seus relatos, que, de maneira
clara e coerente, confirmaram a ocorrência do crime de tráfico de drogas
descrito na peça acusatória, bem como dos demais crimes, ressaltando que
não teriam razão alguma para imputar a prática de infrações tão graves à
pessoa que sabem ser inocente.

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Vale destacar, ainda, que, a despeito das
alegações da defesa, em que pese o réu não tenha sido flagrado em
situação de mercancia, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla,
bastando para sua caracterização que o agente pratique quaisquer dos
núcleos previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo desnecessário
o flagrante quanto aos atos de efetivo comércio.
Nesta banda:
"HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
ENTRADA
EM
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL
PORTANDO
DROGAS.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
INOCORRÊNCIA.
DELITO
DE
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM
A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
(...) 3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que se
consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da
Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em apreço, o delito se consumou
com a mera conduta do paciente de trazer a droga consigo, sendo
prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro. (...)." (STJ, HC
316729/SP, 5a Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg. 05/05/2016, DJe
16/05/2016).
Assim, embora o recorrente não tenha sido visto
realizando atos de comércio, o fato é que, após longa perseguição policial,
ele foi detido e, em sua residência, mais precisamente, em seu quarto,
foram apreendidas diversas porções de maconha, tudo a demonstrar o seu
intuito mercantil, já que não houve qualquer justificativa do acusado para ter
tantas porções já fracionadas da droga.
Ademais, Felipe já era conhecido nos meios
policias pela mercantilização de entorpecentes.

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E mais. Não há dúvidas de que Felipe,
propositalmente, derrubou o policial militar que o perseguia a bordo de uma
motocicleta viatura policial , o que causou lesões corporais de natureza
leve ao policial (laudo fl. 47) e danos à viatura (laudo fls. 44/46 e 164/167).
De mais a mais, não há como ser acolhida a tese
defensiva de dupla imputação sobre o mesmo fato, com relação às
condutas tipificadas nos art. 309 e 311 do Código Nacional de Trânsito.
Como bem salientado pelo membro do parquet, a
despeito de ambos os delitos possuírem a mesma natureza, qual seja, de
perigo concreto, cada qual possui elementares que lhes são próprias.
Assim, enquanto o art. 309, do CTB, exige que o
agente, para incorrer na sua tipificação, conduza veículo automotor sem
habilitação, o art. 311 preceitua, para sua ocorrência, a condução de
veículo em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades,
por exemplo, de escolas.
Desta forma, foram condutas distintas adotadas
pelo acusado, não compreendendo o princípio da especialidade ou da
consunção, sendo de rigor a manutenção da condenação também com
relação a estes delitos.
Consequentemente,
a
manutenção
da
condenação de Felipe dos Santos Nunes, como incurso nos crimes
previstos nos artigos 33, da Lei de Drogas, 309 e 311, do CTN e 129 e 163,
do CP, é medida de rigor.
Passemos à dosimetria.
Lesão Corporal (art. 129, CP):
A pena-base foi devidamente fixada 1/6 acima do
mínimo legal, com supedâneo nas circunstâncias do delito, tendo em vista

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ter o acusado empurrado a vítima, policial militar, contra uma placa de
sinalização, provocando sua queda e causando-lhe lesões corporais.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência (fls. 147/148), a pena foi corretamente elevada
em mais 1/6, restando de forma definitiva em 04 meses e 02 dias de
detenção.
Crime de dano (art. 163, CP):
Na primeira fase, a pena-base permaneceu em
seu mínimo legal.
Na segunda fase, pela reincidência do acusado
(fls. 147/148), foi majorada em 1/6 e, ausentes outras causas
modificadoras, totalizou 07 meses de detenção, mais o pagamento de 11
dias-multa.
Conduzir veículo sem habilitação (art. 309,
CTB):
A pena-base foi devidamente elevada em 1/6,
ante as circunstâncias do delito praticado, em que o acusado, com a
finalidade de dificultar ou impossibilitar a abordagem policial, empreendeu
fuga, trafegando sobre calçadas e na contramão, fugindo da normalidade à
espécie.
Na segunda fase, a reincidência foi compensada
com a atenuante da confissão e, ausentes outras circunstâncias
modificadoras, totalizou 07 meses de detenção.
Trafegar em velocidade incompatível com a
segurança nas proximidades de escolas (art. 311, CTB):
Na primeira fase, por ter praticado o delito em
circunstâncias que extrapolam à normalidade, haja vista ter o acusado

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imprimido velocidade excessiva durante a tentativa de fuga, conduzindo
sua motocicleta por calçadas e praças públicas, inclusive, nas proximidades
de uma escola, locais de grande circulação de pessoas, a pena-base foi
corretamente elevada em 1/6, devendo o patamar ser mantido.
Na
segunda
fase,
ante
a
confissão,
a
circunstância agravante da reincidência foi devidamente compensada com
aquela atenuante e, não havendo outras causas modificadoras, totalizou
07 meses de detenção.
Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei
11.343/06):
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal.
Na segunda fase, ante a reincidência (fls.
147/148), a pena foi devidamente majorada em 1/6 e, ausentes outras
causas de aumento, fixada definitivamente em 05 anos e 10 meses de
reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso legal.
Neste ponto, cumpre ressaltar que a pena de
multa é sanção expressamente prevista no preceito secundário do delito em
apreço e foi fixada no seu patamar mínimo, não sendo possível sua
redução para patamar inferor ao definido em lei.
Ainda, por ser reincidente, o réu não faz jus ao
redutor do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem por ter sido considerada a conduta para agravar a pena e,
agora, para afastar a incidência do redutor.
Nesta linha:
“PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

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TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL
A QUO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA POR GUARDAS
MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RÉU REINCIDENTE. ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
V - A reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase
da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito
para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de
drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência de determinado
benefício penal, não há falar em bis in idem. Habeas corpus não conhecido.
(HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 21/03/2019, DJe 28/03/2019)”
O
montante
da
pena
cominada
ao
réu,
excedente a 04 anos de reclusão, é totalmente incompatível com o
benefício do art. 44 do Código Penal.
Por fim, o regime inicial fechado mostrou-se
necessário ao caso, frente à gravidade concreta dos fatos. Confira-se:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME FECHADO CABÍVEL. NÃO
APLICAÇÃO DA SÚMULA 269/STJ. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO. CONDENADO REINCIDENTE. (...)- Na hipótese,
apesar de o montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão)
comportar, a princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do
regime mais gravoso encontra-se lastreada na reincidência do paciente,

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nos termos do art. 33, § 2o, 'a' e 'b', e § 3o, do Código Penal, inexistindo,
portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte. (...).” (STJ, AgInt no HC
473799/SC, 5a Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, jg. 13/12/2018,
DJe 19/12/2018).
Já para o cumprimento das penas relativas aos
delitos apenados com detenção, que, pelo concurso material, totalizaram
02 anos, 01 mês e 02 dias, além de 11 dias-multa, no piso legal, o regime
inicial semiaberto deve ser mantido, pois é o mais correto, ante o quantum
da pena imposta, bem como pela reincidência do acusado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Felipe dos Santos
Nunes, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença recorrida.
Salles Abreu
Relator