Tribunal: TJSP
Processo: 1501663-90.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279052
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501663-
90.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes JUSSIE SOUZA
SANTOS e THIAGO DOS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para modificar o regime prisional para o semiaberto, cf. fundamentação
exposta no voto. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501663-90.2019.8.26.0535
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Apelação Criminal n. 1501663-90.2019.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
Apelantes: Jussie Souza Santos e Thiago dos Santos Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.139
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Jussie Souza Santos e Thiago dos Santos
Silva, cada qual à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a
começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento de 8 dias
multa, arbitrada a unidade no piso legal, por conta de violarem o
disposto no art. 157, §2o, inc. II c.c. art. 14, inc. II do Cód. Penal.
Os apelantes pleiteiam, resumidamente, a elevação do
patamar atribuído à tentativa, bem como o abrandamento do regime
penitenciário, a incidência da detração e a isenção das custas
processuais.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda

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o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
É o relatório.
Voto n. 50.139
Consta dos autos que, no dia 18 de junho de 2019, por
volta das 22h50min, na Rua Cícero Dantas, 168, na cidade de
Guarulhos, os recorrentes, agindo em unidade de desígnios e
previamente ajustados, tentaram subtrair, para proveito comum,
mediante grave ameaça exercida contra o ofendido Wilson
Rodrigues de Campos Neto, coisa alheia móvel pertencente à
vítima.
Segundo apurado, os réus e outro indivíduo não

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identificado acionaram à vítima, solicitando os serviços de Uber.
Ato contínuo, o ofendido se dirigiu ao local indicado e, ali
chegando, o acusado Jussie ingressou no automóvel.
Quando estava próximo ao suposto destino final, o
irrogado Jussie disse à vítima para parar o automóvel e deixar dois
indivíduos que estavam na via pública entrarem, pois seriam seus
amigos.
Com a recusa da vítima, o réu Thiago tentou forçar a
porta pelo lado de fora para entrar, enquanto Jussie, colocando as
mãos embaixo da blusa, fazendo menção de estar armado, anunciou
o assalto.
Ato seguinte, o ofendido acelerou e Jussie pediu para
desembarcar, o que a vítima atendeu por receio de que estivesse
armado. Após isso, a vítima encontrou policiais militares, os quais,

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em diligências, detiveram os increpados.
A vítima reconheceu os réus e estes, ao serem
interrogados, confessaram a conduta delitiva.
O apelo comporta parcial provimento, apenas para
modificar o regime prisional, cf. adiante justifico.
-1-
De início, consigno que, no recurso formulado pelos réus,
não se abriu qualquer controvérsia sobre a materialidade delitiva e
o envolvimento dos irrogados no fato em apuração, daí porque,
como únicos temas em discussão, remanescem aqueles invocados
nas razões recursais, que passo a enfrentar nos tópicos a seguir.
-2-

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A Defesa questiona, no tocante às penas, apenas o
patamar eleito para diminuição pela tentativa, observando que as
bases foram estabelecidas no mínimo legal e reconhecida, na
origem, a atenuante da confissão espontânea.
Pese a irresignação defensiva, é ser mantida a fração de
1/3, vez que os réus acionaram a vítima, solicitando uma corrida
por aplicativo, e, estando um deles no interior do automóvel,
anunciou o assalto, enquanto o outro tentava ingressar no veículo.
Denota-se que o roubo somente não se consumou diante
da reação do ofendido, o qual não atendeu à ordem de comando do
acusado Jussie.
Ou seja, os irrogados percorreram quase a integralidade
do 'iter criminis', sendo que a não efetivação de subtração de bens
não justifica o aumento da causa de diminuição.

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-3-
Quanto ao regime prisional,
ressalte-se não ser cabível
a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que a prisão deu-se
em 19.6.2019 (fl. 5), tendo sido o flagrante convertido em
preventiva no mesmo dia (fls. 53/56), mantidos presos por cerca de
5 meses até a edição da r. sentença (fl. 194), lapso temporal
insuficiente para tal fim.
Não obstante, preservado o convencimento de S. Exa., o
MM. Juiz, o programa penitenciário comporta reparo.
Considerando
o
'quantum'
de
pena
imposta,
a
primariedade dos réus, as circunstâncias judiciais favoráveis, assim

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como as peculiaridades do caso concreto, entendo possível o
abrandamento do programa prisional para o semiaberto, nos termos
do art. 33, §2o, “b” e §3o do Cód. Penal.
Neste sentido, aliás, é a jurisprudência do e. STJ, confira-
se 'in' HC 525128/RJ, j. em 1.10.2019.
Desse modo, modifico o regime prisional para a
modalidade intermediária.
-4-
Por derradeiro, com relação à pretensão de isenção das
custas processuais, temos que a condenação do vencido no
pagamento das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo
Penal. O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03 estabelece

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custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais de ação
penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final, pelos
réus condenados.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e isenção,
dentre as quais não está incluída a miserabilidade dos acusados.
Desta forma, está correta a condenação dos réus no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, haverá de depender
da capacidade de pagamento de cada sentenciado quando instados a
fazê-lo.
A hipossuficiência econômica importa na dispensa do
pagamento e, não, em exclusão da condenação.
Ademais, segundo a orientação do e. STJ, o momento de

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se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da
exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de
execução, confira-se 'in' AgRg no REsp 1803332/MG, j. em
13.8.2019.
-5-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, os réus estão presos preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenados e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir aos condenados, na condição
dos réus, o direito de recorrerem soltos quando permaneceram
segregados durante a persecução criminal, se persistentes os
motivos para a preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro
REYBALDO SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC
442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
imposto aos réus roubo circunstanciado , nas circunstâncias em
que cometido, demanda maior rigor na avaliação de tal
possibilidade.
Necessária, portanto, a manutenção da prisão preventiva
para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal (STJ,
RHC 113351/MG, j. em 1.10.2019), tal como reconheceu a decisão
que decretou custódia cautelar (fls. 53/56).

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Cumpre apenas ressalvar que, diante da modificação do
regime prisional imposto aos irrogados, cabe a compatibilização da
custódia cautelar com o regime estabelecido neste aresto.
Cf. já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) De acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior,
inclusive da colenda Quinta Turma, não há incompatibilidade entre
a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime
semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal, como ocorre 'in casu'. Entretanto, faz-se
necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o
regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de
estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão
somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em
flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. (...)” (RHC
117770/PI, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.
em 5.11.2019).
-6-

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ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
modificar o regime prisional para o semiaberto, cf. fundamentação
exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE