Tribunal: TJSP
Processo: 0026753-53.2015.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Furto qualificado. Recurso defensivo visando a reforma da r. sentença para aplicar o redutor máximo abstratamente previsto para a reconhecida semi-imputabilidade do réu. Alegação de que não houve fundamentação idônea para aplicação do redutor mínimo. Impossibilidade. Questão que foi bem analisada pelo Juízo a quo estando bem fundamentada a aplicação do redutor mínimo da pena. Recurso defensivo

Ementa:
Furto qualificado. Recurso defensivo visando a reforma da r. sentença para aplicar o redutor máximo abstratamente previsto para a reconhecida semi-imputabilidade do réu. Alegação de que não houve fundamentação idônea para aplicação do redutor mínimo. Impossibilidade. Questão que foi bem analisada pelo Juízo a quo estando bem fundamentada a aplicação do redutor mínimo da pena. Recurso defensivo não provido.

Furto qualificado. Recurso do Ministério Público visando a reforma da dosimetria penal para considerar os maus antecedentes do acusado para elevação da pena base. Acolhimento. Réu com várias condenações anteriores que diferentemente da reincidência não depuram em cinco anos. Multirreincidência que afasta possibilidade de compensação da agravante com a confissão espontânea. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273279
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0026753-53.2015.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante ANDRE LUIZ
DOS SANTOS DUARTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO defensivo e DERAM PROVIMENTO ao recurso do
Ministério Público para elevar a pena do réu para 02 anos e 04 meses de reclusão, e
12 dias-multa, no patamar mínimo legal, por infração ao artigo 155, §4o incisos I e II
c/c 26, parágrafo único, todos do Código Penal. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0026753-53.2015.8.26.0071 -Voto no 00885
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Apelação 0026753-53.2015.8.26.0071
Apelante: André Luiz dos Santos e Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: André Luiz dos Santos e Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto: 00885
Furto qualificado. Recurso defensivo visando a reforma da r.
sentença para aplicar o redutor máximo abstratamente previsto
para a reconhecida semi-imputabilidade do réu. Alegação de que
não houve fundamentação idônea para aplicação do redutor
mínimo. Impossibilidade. Questão que foi bem analisada pelo
Juízo a quo estando bem fundamentada a aplicação do redutor
mínimo da pena. Recurso defensivo não provido.
Furto qualificado. Recurso do Ministério Público visando a
reforma da dosimetria penal para considerar os maus antecedentes
do acusado para elevação da pena base. Acolhimento. Réu com
várias condenações anteriores que diferentemente da reincidência
não depuram em cinco anos. Multirreincidência que afasta
possibilidade de compensação da agravante com a confissão
espontânea. Recurso ministerial provido.
Ao relatório de fls. 453 acrescento ter a r. sentença julgado
procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante André Luiz dos Santos
Duarte à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado e a pagar 06
dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 155, §4, incisos I e II, c/c art.
26, parágrafo único, todos do Código Penal.
De acordo com a denúncia, na data de 17 de setembro de
2015, às 14h39min, na Rua Olegário Machado, na 9-81, Vila Souto, na Comarca de Bauru,
André Luiz dos Santos subtraiu para si, mediante escalada e rompimento de obstáculo, um
aparelho Micro system Lenox, um ferro de passar roupa Britânia, diversos cabos elétricos
usados, ferramentas e dois relógios de pulso, bens que pertencem a vítima Moacir Doribal
Fardin.
De acordo com o que foi apurado, o apelante, aproveitando-se
da ausência dos moradores, escalou o portão de entrada e flexionou os arames, ingressando
no quintal do imóvel. Em seguida, dirigiu-se à janela de madeira tipo veneziana localizada
na parte posterior do prédio, onde, após romper parte das folhas da janela, alcançou o
trinco e a abriu. Uma vez dentro da residência, subtraiu os bens acima mencionados e
evadiu-se em seguida.

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No entanto, vizinhos notaram a ação do acusado e acionaram
a polícia militar que, em diligência nos arredores da residência, logrou êxito em
surpreender o apelante carregando os mencionados bens subtraídos em várias sacolas.
Preso em flagrante, o apelante teria confessado a subtração
dos bens, que foram avaliados em R$ 770,00.
Por tais fatos foi processado e condenado na forma
supramencionada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo apresentou
recurso de apelação às fls. 467/475. Sustenta que a r. sentença proferida merece reparo, já
que a redução feita em razão da aplicação do art. 26, parágrafo único do Código Penal
ocorreu pela fração mínima, sem motivação idônea para tanto, devendo ser feita a redução
pelo grau máximo permitido pela lei. Argumenta também que há necessidade de reforma
da sentença para alterar o regime inicial fixado (fechado), que se revela desproporcional ao
caso concreto, além de afrontar súmulas dos Tribunais Superiores, não podendo, a
reincidência do acusado, ser utilizada como fundamento idôneo à fixação do regime mais
gravoso para o cumprimento da pena corporal, já que a situação dos estabelecimentos
prisionais é precária para atender as finalidades da pena em crimes de pouca gravidade,
como é o caso dos autos.
Por fim, pelos motivos anteriormente citados, também
entende possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O Ministério Público, por sua vez, também apresentou
recurso de apelação às fls. 487/496. Afirma que houve equívoco na r. sentença proferida
que não aumentou a pena base em virtude dos maus antecedentes do réu.
Argumenta também que não é possível a compensação da
atenuante da confissão em face da multireincidência específica do acusado, certificada às
fls. 419 e 423.
Contrarrazões às fls. 481/486 e 502/509.
O parecer da Procuradoria Geral de Justiça foi pelo
desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

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A materialidade delitiva, assim como a autoria, estão
comprovados pelo auto de prisão em flagrante de fls. 65/70, boletim de ocorrência de fls.
22/25 e 84/87, auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 26/27 e 88/89, depoimentos de
fls. 71, 73/74, 75, 76, laudo pericial de fls. 151/155, além da prova oral colhida em
audiência.
Destarte, suficientemente provadas a materialidade e a autoria
resultantes da ação descrita na denúncia, cuja tipicidade - sob os aspectos formal e material -
, antijuridicidade e culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, era mesmo inarredável o provimento
condenatório, como bem proclamado pelo eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas
e bem colocadas razões de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma
inscrita no artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
Como bem consignado na referida sentença, não há como se
justificar a aplicação do princípio da insignificância penal da conduta. A soma dos bens
subtraídos pelo apelante superam os setecentos reais, valor que não pode ser considerado
irrisório.
Ademais, houve efetiva consumação da prática delitiva, uma
vez que o recorrente já se encontrava na posse dos bens quando foi abordado pelos
policiais militares, que foram acionados pela desconfiança dos vizinhos. De fato, o acusado
já havia percorrido todo o inter crimminis, de modo que sua condenação era mesmo de
rigor.
Com efeito, as duas qualificadoras que lhe foram imputadas
na denúncia (escalada e rompimento de obstáculo) restaram devidamente comprovadas,
tanto pela prova testemunhal como pela prova pericial, que comprovou que os arames do
portão estavam flexionados para baixo bem como que a janela da residência estava violada,
o que possibilitou ao apelante acessar o trinco interno e adentrar na residência.
Em suma, o quadro probatório, bem examinado pela r.
sentença, convence que o sentenciado recorrente cometeu o crime de furto qualificado pelo
qual se viu condenado.
Ao que se constata, as insurgências, tanto da defesa quanto da
acusação, se resumem à fixação da pena.
Pois bem.

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Em relação ao pleito defensivo.
Não há como se acolher a redução da pena no patamar
máximo previsto no art. 26, parágrafo único do Código Penal.
O magistrado de primeiro grau foi diligente ao destacar que a
fração de redução se deu no patamar mínimo possível em virtude da conclusão a que se
chegou no laudo pericial de fls. 14/15, in verbis:
“Elegeu-se, aqui, o fator mínimo de diminuição, porque a
perícia médica atestou que, apesar da semi-imputabilidade, o réu tinha boa orientação no
espaço e no tempo, com linguagem e atenção preservados, não apresentando alteração de
senso de percepção e mantendo preservado o juízo crítico de realidade”.
Sobre a imputabilidade penal, GUILHERME DE SOUZA
NUCCI, valendo-se dos ensinamentos do médico forense espanhol ENRIQUE ESBEC
RODRÍGUEZ, afirma “que o perito se pronuncia sobre as bases antropológicas e o juiz
sobre a imputação subjetiva. Logo, não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade
mental, mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de
compreensão do ilícito, ou de determinação segundo esse conhecimento, à época do fato”.
O autor também afirma que como “a lei penal adotou o critério misto (biopsicológico), é
indispensável haver laudo médico para comprovar a doença mental ou mesmo o
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (é a parte biológica), situação não
passível de verificação direta pelo juiz. Entretanto, existe, ainda, o lado psicológico, que é
a capacidade de se conduzir de acordo com tal entendimento, compreendendo o caráter
ilícito do fato. Essa parte pode ser de análise do juiz, conforme as provas colhidas ao longo
da instrução. (...) A parte cabível ao magistrado é a psicológica, e não a biológica”.
No caso em apreço é fácil perceber que a imposição de
sanção penal excessivamente branda ao sentenciado em nada contribuiria para a sua
ressocialização ou para a proteção da sociedade contra a reiteração criminosa: o primeiro
não se sentiria premido a afastar-se do vício de drogas, ou mesmo a buscar meios lícitos
para conseguir o numerário de que necessita para adquirir a droga; a sociedade continuaria
insegura, à mercê das condutas delitivas que vem praticando para saciar seus
anseios/necessidades de consumo de drogas.
Nesse mesmo sentido a uníssona jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:

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CRIMINAL.
HC.
EXECUÇÃO.
ROUBO.
(...).
SEMIIMPUTABILIDADE.
ABATIMENTO
MÍNIMO.
POSSIBILIDADE. PEQUENA PERDA DA CAPACIDADE
DE AUTODETERMINAÇÃO ATESTADA. TENTATIVA.
REDUÇÃO MÍNIMA. (...) VI. Descabido o argumento de
falta de fundamentação para a aplicação da redução mínima
pela semi-imputabilidade do paciente, pois a atenuante foi
devidamente reconhecida, bem como justificada a redução da
reprimenda no patamar mínimo permitido, em razão da
pequena perda da capacidade de autodeterminação do
acusado. (...) XII. Ordem parcialmente concedida, nos termos
do voto do Relator. (HC 50.210/SP, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ
11/09/2006, p. 320)
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (...)
SEMIIMPUTABILIDADE.
APLICAÇÃO
DA
FRAÇÃO
MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. (...) 3. A
diminuição da pena em razão da semi-imputabilidade deve
considerar o grau de perturbação da saúde mental do réu,
avaliando-se a extensão de seu entendimento. Reconhecida
pelas instâncias ordinárias que a semi-imputabilidade do réu
era reduzida, tendo em vista o seu elevado grau de
discernimento, embora fosse usuário de drogas, mostra-se
correta a redução na fração mínima de 1/3 (um terço),
conforme dispõe o art. 26, parágrafo único, do Código
Penal. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para redimensionar a pena em concreto
do paciente para 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser
cumprida no regime inicialmente aberto. (HC 306.918/SP,

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Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015).
Em arremate, há de se consignar, ainda, que o laudo pericial
concluiu pela perda parcial apenas da capacidade para determinar-se, ou seja, restou
preservada a capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta, de modo que, então,
reputo razoável a redução fixada no patamar mínimo.
Logo, é caso de negar provimento ao recurso defensivo.
Ao reverso, o recurso do Ministério Público comporta
provimento, de modo que a dosimetria da pena deve ser refeita.
Duas foram as qualificadoras reconhecidas, de modo que
utilizo qualificadora prevista no artigo 155, 4o, inciso I, para fazer com que a pena parta de
02 anos de reclusão.
Nesse sentido, é a tese n. 07 do STJ, edição no 29 -
Jurisprudência em teses: “Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora,
somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas
circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou de forma residual, como
circunstância judicial do art. 59 do Código Penal”.
Na primeira fase da dosimetria, como bem abordado pelo
Ministério Público, devem ser reconhecidos os maus antecedentes do apelante.
Ao que se observa pela vasta folha de antecedentes do
acusado, existem dois processos aptos a serem reconhecidos como maus antecedentes. São
eles: 1) 0026694-56.2011 (fls. 420); 2) 0034920-16.2002 (fls. 422).
Não vinga a tese de que condenações com mais de cinco anos
não configuram antecedentes. Não há previsão legal para tanto.
Esta mesma Câmara, em recente julgado, já teve
oportunidade de se manifestar nesse sentido, no elucidador voto do Exmo. Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, nos autos da ação penal 1500629-75.2018.8.26.0548:
“(...) O recurso limita-se à dosimetria da pena. A pena-
base majorada em 1/6 pelos maus antecedentes que não
geram efeitos de reincidência e, posteriormente a agravante

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da reincidência foi compensada com a atenuante da
confissão. O período depurador de 5 anos só diz respeito à
reincidência do agente e não aos seus maus antecedentes. É
certo que tanto para a reincidência quanto para os maus
antecedentes as decisões devem ter transitado em julgado.
No entanto, toda e qualquer decisão transitada em julgado
antes da data dos novos fatos, excluída a reincidência, são
consideradas maus antecedentes, não importando quanto
tempo já se tenha decorrido. (...)(TJSP; Apelação Criminal
1500629-75.2018.8.26.0548; Relator (a): Ruy Alberto Leme
Cavalheiro; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Campinas - 5a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 14/01/2020; Data de Registro: 14/01/2020).
No mesmo sentido, podemos extrair o seguinte trecho do
voto
proferido
pelo
Exmo.
Des.
Toloza
Neto,
nos
autos da
ação
penal
1505554-70.2019.8.26.0228:
“ (...) Na fixação das penas-base, faz-se rigorosa a
consideração
de
mau
antecedente
em
desfavor
do
sentenciado. Conforme bem ressaltado pelo Promotor de
Justiça, não há como subsistir o entendimento da MMa Juíza
no sentido de que o quinquênio depurador da reincidência,
por analogia, teria o condão de afastar circunstância
judicial desfavorável expressamente prevista no art. 59 do
Código
Penal
(TJSP;
Apelação
Criminal
1505554-70.2019.8.26.0228;
Relator
(a): Toloza
Neto;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro
Central Criminal Barra Funda - 11a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 29/11/2019; Data de Registro: 29/11/2019)
Já no Superior Tribunal de Justiça, é possível mencionar o
seguinte precedente:

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9
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO DE
TÍTULO
CONDENATÓRIO
JÁ
ATINGIDO
PELO
PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, condenações anteriores já atingidas pelo
período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do
Código Penal, malgrado não possam ser valoradas na
segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem
motivação idônea para a exasperação da pena-base a título
de maus antecedentes. Precedentes. 2. In casu, percebe-se
que o Colegiado de origem reconheceu como desfavoráveis
os antecedentes do réu com esteio em título condenatório
transitado em julgado já atingido pelo prazo depurador de 5
anos, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte, não
se inferindo, portanto, qualquer arbitrariedade na dosimetria
da pena. 3. Agravo desprovido. (AgRg no RHC 108.187/DF,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 04/04/2019, DJe 09/04/2019)
Além dos maus antecedentes, deve ser reconhecida como
circunstância judicial a qualificadora da escalada (art. 155, §4o inciso II do CP).
Logo, em virtude dos dois maus antecedentes que o acusado
possui, bem como considerando a qualificadora da escalada como circunstância judicial,
aumento a pena base em 1⁄2, fixando-a em 03 anos de reclusão e 15 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, novamente correta a
observação feita pelo nobre promotor de justiça, já que o apelante é multireincidente.
A reincidência decorre dos processos 0014635-50.2012 e
0049807-24.2020 (fls. 419 e 423).
Dessa forma, apesar da confissão, não há como se compensar
integralmente a agravante com a atenuante.

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Nesse sentido, destaco a tese n. 10 do STJ Jurisprudência
em teses edição n. 29: “Nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a
compensação integral entre a reincidência e a confissão”.
Considero a confissão espontânea para compensar com uma
reincidência do réu. Em virtude da outra reincidência, procedo nova elevação da pena na
fração de 1/6, resultando em 03 anos e 06 meses de reclusão e 17 dias-multa.
Na última etapa da dosimetria, como já fundamentado acima
para negar provimento ao recurso da defesa, a diminuição da pena deve se dar no patamar
mínimo legal, na forma do artigo 26, parágrafo único do Código Penal, ou seja, em 1/3.
Assim a pena fica estabelecida em 02 anos e 04 meses de
reclusão e 12 dias-multa.
Diante da extensa folha de antecedentes do réu, com diversos
processos pela prática de crimes patrimoniais, há necessidade de maior rigor penal na
fixação do regime inicial para cumprimento da pena corporal.
Desse modo, o único regime que se mostra adequado é o
fechado.
E não há que se falar em violação a súmulas dos Tribunais
Superiores, conforme alegado pela defesa.
Como demonstrado acima, a elevação da pena base afasta a
aplicação da súmula 440 do STJ e a imposição de regime mais gravoso de cumprimento de
pena deveu-se ao fato do réu possuir maus antecedentes e ser multireincidente, e não com
base na opinião acerca da gravidade abstrata do delito, não se aplicando, assim, a súmula
718 do STF.
Logo, diante das já mencionadas circunstâncias judiciais
desfavoráveis e da reincidência, fica afastada também a alegação de violação a súmula 719
do STF, que não impede a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso ao réu,
desde que fundamentado no caso concreto.
Nesse sentido:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE
DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO

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MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
FUNDAMENTOS
IDÔNEOS.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A exasperação da pena-
base e o respectivo quantum foram justificados pela
consideração de duas das qualificadoras apuradas como
circunstâncias judiciais, de modo que não se verifica o
alegado constrangimento ilegal. É firme a jurisprudência
desta Suprema Corte no sentido de que, “[h]avendo mais de
uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas
como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-
base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do
contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente
diversos, - crimes praticados com incidência de uma só
qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais
qualificadoras” (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM
BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). 2. A fixação
do regime inicial de cumprimento da pena não está
atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal
aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas
particularidades do caso, o magistrado sentenciante está
autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do
que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do Código
Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo
raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena
corporal em restritiva de direitos. 3. Não cabe a esta
Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos
critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias
antecedentes para a determinação do regime prisional inicial
ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a
conversão da reprimenda é socialmente recomendável.
Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 145000 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE

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12
MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018
PUBLIC 17-04-2018)
Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Além de reincidente, as circunstâncias demonstram que tal
substituição não é suficiente e tampouco recomendável, o que tornaria inócua a resposta
estatal ao delito praticado pelo agente.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para elevar a pena do
réu para 02 anos e 04 meses de reclusão, e 12 dias-multa, no patamar mínimo legal, por
infração ao artigo 155, §4o incisos I e II c/c 26, parágrafo único, todos do Código Penal.
XISTO RANGEL
Relator