Tribunal: TJSP
Processo: 1002536-41.2018.8.26.0323
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIETA ENTERAL E FRALDAS EM HOME CARE – NEGATIVA DE CUSTEIO – Autora idosa, de 92 anos de idade, portadora de sequelas de AVC isquêmico, insuficiência cardíaca, fibrilação atrial crônica, dificuldade de deglutição – Necessidade de dieta enteral especial a ser administrada por sonda nasogástrica conforme recomendação da nutricionista responsável por

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIETA ENTERAL E FRALDAS EM HOME CARE – NEGATIVA DE CUSTEIO – Autora idosa, de 92 anos de idade, portadora de sequelas de AVC isquêmico, insuficiência cardíaca, fibrilação atrial crônica, dificuldade de deglutição – Necessidade de dieta enteral especial a ser administrada por sonda nasogástrica conforme recomendação da nutricionista responsável por acompanhá-la, necessitando também de insumos e materiais (equipos, sondas, frascos) que viabilizem o procedimento, além de fraldas geriátricas - Ré que já vem custeando a internação em regime de home care, com fornecimento de assistência médica, de enfermagem e equipe multidisciplinar, mas se nega a custear a dieta enteral e as fraldas descartáveis - Alimentação enteral que deve ser custeada integralmente pela ré, pois inerente ao estado grave de saúde da autora decorrente das moléstias que a acometem - Quadro neurológico apresentado pela autora que demanda a utilização de item mínimo e básico de higiene, como as fraldas descartáveis, em razão das sequelas de suas enfermidades e que estão inseridas dentre as formas de redução de risco de doenças e seus agravos - Dever de custeio pela ré - Danos morais caracterizados - Situação de aflição e sofrimento da paciente em fragilizado estado de saúde – Sentença mantida em todos os seus termos - Honorários recursais indevidos – Ré que já foi condenada na r. sentença no limite máximo de 20% sobre o valor da condenação - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000250714
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002536-41.2018.8.26.0323, da Comarca de Lorena, em que é apelante PRONTO
SOCORRO CONDE DE MOREIRA LIMA, é apelada MARIA DA CONCEIÇÃO
CASTILHO ARAÚJO SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente sem voto), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA
RODRIGUES.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
ANGELA LOPES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002536-41.2018.8.26.0323 -Voto no 8624
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VOTO No 8624
Apelação n. 1002536-41.2018.8.26.0323
Origem: Comarca de Lorena (2a Vara Cível)
Juiz (a): Dr. Alexandro Conceição dos Santos
Apelante: PRONTO SOCORRO CONDE DE MOREIRA LIMA
Apelada: MARIA DA CONCEIÇÃO CASTILHO ARAÚJO SILVA, representada por sua
filha.
PLANO DE SAÚDE OBRIGAÇÃO DE FAZER DIETA
ENTERAL E FRALDAS EM HOME CARE NEGATIVA
DE CUSTEIO Autora idosa, de 92 anos de idade, portadora de
sequelas de AVC isquêmico, insuficiência cardíaca, fibrilação
atrial crônica, dificuldade de deglutição Necessidade de dieta
enteral especial a ser administrada por sonda nasogástrica
conforme recomendação da nutricionista responsável por
acompanhá-la, necessitando também de insumos e materiais
(equipos, sondas, frascos) que viabilizem o procedimento, além
de fraldas geriátricas - Ré que já vem custeando a internação em
regime de home care, com fornecimento de assistência médica,
de enfermagem e equipe multidisciplinar, mas se nega a custear
a dieta enteral e as fraldas descartáveis - Alimentação enteral que
deve ser custeada integralmente pela ré, pois inerente ao estado
grave de saúde da autora decorrente das moléstias que a
acometem - Quadro neurológico apresentado pela autora que
demanda a utilização de item mínimo e básico de higiene, como
as fraldas descartáveis, em razão das sequelas de suas
enfermidades e que estão inseridas dentre as formas de redução
de risco de doenças e seus agravos - Dever de custeio pela ré -
Danos morais caracterizados - Situação de aflição e sofrimento
da paciente em fragilizado estado de saúde Sentença mantida
em todos os seus termos - Honorários recursais indevidos Ré
que já foi condenada na r. sentença no limite máximo de 20%
sobre o valor da condenação - RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de
tutela antecipada proposta por MARIA DA CONCEIÇÃO CASTILHO ARAÚJO SILVA
(representada por sua filha e procuradora) em face de PRONTO SOCORRO CONDE
DE MOREIRA LIMA objetivando a cobertura de dieta enteral polimérica, hipercalórica,
hipoprotêica com fibras, a ser administrada por sonda nasoenteral pelo tempo que se
fizer necessário, enquanto perdurar a prescrição médica para uso em home care, bem
como os acessórios necessários para a sua administração, tais como equipos, frascos,
seringas e outros materiais necessários, por ser a autora portadora de sequelas de

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AVC isquêmico, insuficiência cardíaca, fibrilação atrial crônica, e dificuldade de
deglutição. Objetiva, ainda, a autora, o fornecimento de 210 unidades de fraldas
geriátricas ao mês, além da condenação da ré ao pagamento de indenização por
danos morais (R$ 10.000,00) e materiais (ressarcimento com gastos com a compra de
dieta enteral e acessórios) conforme recibos que junta a fls. 82/85.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido
nos seguintes termos: “(...) defiro parcialmente a tutela de urgência e o faço para o fim de
determinar que, no prazo de 72 horas, a requerida promova os meios necessários à
realização do tratamento de saúde da autora na modalidade domiciliar (“home care”),
com o fim de fornecer e administrar a dieta enteral por profissional da área médica, nos
termos da prescrição médica de fls. 52/53 e 66: “fórmula polimérica, hipercalórica,
hiperprotêica com fibras, 200 ml, 5x ao dia por 120 dias, bem como para viabilizar os
acessórios necessários para a sua aplicação, até a efetiva alta.
Indefiro, contudo, o pedido de fornecimento de fraldas
geriátricass descartáveis, uma vez que o contrato de fls. 93/104 não prevê tal hipótese
(...)” (fls. 107/109).
Sobreveio a sentença de fls. 197/201, publicada em
06.05.2019 (fls. 205), cujo relatório se adota, para julgar parcialmente procedente o
pedido inicial para condenar a ré: “(I) custear o tratamento domiciliar (“home care”) da
parte autora enquanto perdurar a necessidade, consolidando a decisão de fls. 107/109,
com o fornecimento da dieta enteral prescrita, além dos acessórios para a administração
da dieta e do fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis na quantidade mensal de
210 unidades; (II) reparação por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (...); (III)
reparação por danos materiais consiste na restituição dos gastos que a autora
efetivamente comprovar com o tratamento acima mencionado, no período entre a alta
médica (17/08/2018) e o efetivo cumprimento da obrigaçãso, quantia a ser apurada em
sede de liquidação de sentença (...)”. Pela sucumbência, a ré foi condenada ao
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
arbitrados em 20% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 2o do
CPC.

Apela a ré sustentando em síntese que não se pode
responsabilizar a operadora de saúde ré pelas despesas relacionadas ao tratamento

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pleiteado, pois há expressa exclusão contratual, mostrando-se desarrazoado o pleito
autoral. Tal obrigação acarretaria a quebra do equilíbrio atuarial que vincula a fixação do
valor do prêmio à cobertura prevista, e risco na continuidade da prestação de serviços à
totalidade da carteira da operadora. E, considerando que o contrato celebrado exclui
expressamente o tratamento pleiteado pela autora em ambiente domiciliar e que não
consta como obrigatório na Lein 9.656/98 e Resolução Normativa da ANS, não há como
exigir da ora apelante a cobertura contratual para as respectivas despesas, razão pela
qual a decisão de primeira instância deve ser totalmente reformada (fls. 206/213).

Recurso processado e respondido (fls.218/229).
É o relatório.

Conforme relatório médico de alta hospitalar (fls. 38/40), à
autora, idosa de 92 anos de idade (fls. 19), em razão de seu quadro de saúde (portadora
de sequelas de AVC isquêmico, com disfagia e afasia, insuficiência cardíaca, fibrilação
atrial), inclusive alimentada por sonda, fora-lhe prescrita dieta polimérica, hipercalórica,
hipoprotêica com fibras (nutrição enteral), conforme recomendação da nutricionista
responsável por acompanhá-la (fls. 47), necessitando também de insumos e materiais
que viabilizem o procedimento.
Ainda, em outro relatório médico, em razão de a autora não
possuir condições de alimentar-se por via oral, diante do quadro neurológico por sequela
de AVC, reitera a médica a necessidade de alimentação por sonda nasoenteral para
evitar broncopneumonia aspirativa (fls. 106):
“(...) paciente vem apresentando sequelas de AVC como
disfagia, sendo necessária alimentação por sonda nasoenteral, a fim de evitar
Broncopneumonias aspirativas, já apresentado em mais de um episódio com
necessidade de internação para compensação clínica (...)”.
Logo, conforme relatórios médicos, o quadro de saúde em
que se encontra a autora, decorrentes das moléstias que a acometem, notadamente as
sequelas de AVC (disfagia), exige, efetivamente a nutrição enteral por sonda.

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Assim, a nutrição enteral, por ser inerente ao estado clínico
delicado de saúde da autora, decorrente das moléstias que acometem a autora, deve
ser custeada integralmente pelo plano de saúde.

Quanto às fraldas, por constituir meio necessário à
manutenção da saúde da autora idosa, e sabendo-se que a higiene está inserida dentre
as formas de redução de risco de doenças e seus agravos, deve também ser custeadas
pela ré.
Portanto, o quadro neurológico apresentado pela autora
demanda a utilização de item mínimo e básico de higiene, como as fraldas, em razão
das sequelas de suas enfermidades.

Neste sentido:

“PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER E
PEDIDOS
DE INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS. RECUSA
À
COBERTURA
INTEGRAL
DE
TRATAMENTO 'HOME CARE', COMPOSTO POR VISITAS TÉCNICAS
E FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES
ADEQUADOS
AO
MONITORAMENTO
DO PACIENTE
(DIETA
ALIMENTAR,
MEDICAÇÃO,
FRALDAS
GERIÁTRICAS,
RESERVATÓRIO
PARA
DIETA,
OXÍMETRO E
“BIPAP”).
PROCEDÊNCIA PARCIAL DECRETADA. APELO PELO RÉU NÃO
PROVIDO. 1. Recusa de fornecimento integral de tratamento domiciliar.
Abusividade reconhecida. Paciente extremamente dependente, com uso
de
ventilação
mecânica,
marca-passo
e
alimentado
por
gastrostomia. Adaptação de local de tratamento assistencial para
a residência do paciente embasada por relatório médico. Extensão de
atendimento hospitalar. Aplicação da Súmula no 90 do E. Tribunal de
Justiça: “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos
serviços de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão
inserida na avença, que não pode prevalecer."(DJE 13.02.2012). Rol de
equipamentos (aparelho “BIPAP” auxiliador de respiração; dieta
especial; medicamentos; fraldas geriátricas e absorventes de urina)

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devem ser custeados pela ré para garantia do integral tratamento
domiciliar. 2. Alegação de julgamento ultra petita. Inocorrência. O
que deverá ser objeto de quantificação na fase de liquidação serão os
instrumentos, dieta, medicamentos, fraldas e absorventes de urina cujos
gastos ocorreram a partir da data da propositura da ação. O que foi
rejeitado a título de indenização por dano material corresponde à
pretensão de ressarcimento de gastos que foram feitos pela
companheira do paciente antes do ajuizamento da ação. Inexiste
coincidência entre esses objetos. 3. Sentença mantida por seus próprios
fundamentos (art. 252, RITJSP). Recurso não provido" (Apelação no
0016607-41.2012.8.26.0011, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
Piva Rodrigues, j. 7 de outubro de 2014) (g/n);

“OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Negativa de cobertura integral de
atendimento por home care. Recusa ao fornecimento de alimentação e
fraldas geriátricas. Abusividade reconhecida. Autora portadora de graves
sequelas advindas de Acidente Vascular Cerebral (88 anos, em coma,
tetraplégica,
com
traqueostomia
e
gastrostomia).
Entendimento
consolidado por esta E. Corte. Súmula no 90 do E. TJSP. Aplicação do
CDC. Insumos (alimentação e fraldas) devem ser custeados pela ré
para garantia do integral tratamento domiciliar. Danos materiais. O
atendimento domiciliar é sucedâneo da internação em regime hospitalar
no qual são fornecidas alimentação e fraldas geriátricas. Obrigação de
manter as mesmas condições. Itens solicitados que são indispensáveis
ao tratamento. Desnecessidade de indicação médica expressa para o
uso de fraldas geriátricas haja vista a condição da paciente e
observações em relatório médico (Home care complexidade IV e
paciente sem controle de esfíncteres). Devolução dos valores gastos
pela autora, comprovados nos autos, também com a aquisição de fraldas
geriátricas. Recurso da autora provido e desprovido o da ré" (Apelação
no 1054807-90.2013.8.26.0100, 4a Câmara de Direito Privado, Des. Rel.
Milton Carvalho, j. 12 de março de 2015).

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Necessário salientar que se a paciente permanecesse
internada no hospital teria à sua disposição alimentação (dieta especial), fraldas,
materiais de higiene, medicamentos, enfim, tudo custeado pela operadora do plano de
saúde. Logo, não faz sentido a recusa da ré em fornecer alimentação enteral e fraldas
imprescindíveis para a manutenção de saúde da autora e de uma condição de vida
digna.

Entretanto, a ré sustenta que a cobertura pleiteada não
possui caráter obrigatório nos termos da Lei 9.656/98 e Resolução Normativa da ANS,
razão pela qual não há expressa exclusão contratual para as respectivas despesas.
Não merece acolhimento as alegações acima da ré, pois
apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei no
9.656/98, é pacífico o posicionamento de que os contratos de planos de saúde são de
adesão e, por configurarem relação de consumo, submetem-se às regras impostas pelo
Código de Defesa do Consumidor, as suas cláusulas devem ser interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 do CDC.

E as disposições constantes na Lei no 9.656/98 não se
sobrepõem às determinações do Código de Defesa do Consumidor, comando maior, em
razão do princípio da prevalência legal.
Desse modo, não é razoável acolher a restrição defendida
pela operadora de saúde, uma vez que não atende à finalidade básica do tipo de serviço
contratado.
Ademais, conforme bem asseverou a MM. Juíza em sua
sentença: “(...) consoante se verifica dos autos, a própria requerida vem fornecendo
todo o tratamento da autora na modalidade home care, com exceção do fornecimento
da alimentação e demais insumos ao tipo de dieta prescrito. Ou seja, evidente que o
comportamento da demandada é contrário à sua vaga alegação, o que é vedado pelo
princípio do “venire contra factum proprium”, isto é vedação de voltar-se contra os
próprios atos”.

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Abusiva, portanto, a cláusula que veda cobertura ao
fornecimento da dieta enteral necessára à preservação da saúde da consumidora, e tal
limitação importaria na violação às normas de proteção e defesa do consumidor, por
atingir obrigação fundamental da operadora, inerente à natureza do contrato, que é de
prestar assistência à saúde da beneficiária (artigo 51, IV, parágrafo 1o, II e III do CDC).

E, considerando a gravidade da conduta abusiva da ré ao
negar cobertura ao tratamento da autora, indispensável à manutenção da sua saúde e
ao seu bem estar, é inequívoco os danos morais causados, paciente já em fragilizado
estado de saúde, verdadeira afronta à sua dignidade, sensação de descaso, e de
desrespeito.
Não há que se falar em quebra do equilíbrio atuarial ou
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois como se sabe, os custos de uma
internação em ambiente domiciliar, na expressiva maioria das vezes, são bem
inferiores aos de uma internação hospitalar, sem mencionar os riscos adicionais à
saúde do paciente, em razão do ambiente hospitalar.

Em conclusão, escorreita a r. sentença de primeiro grau, a
qual deve ser mantida em todos os seus termos.
Por fim, considerando-se que a sentença já havia
condenado a ré ao pagamento de honorários em 20% sobre o valor da condenação, nos
termos do artigo 85, parágrafo 2o do novo CPC, patamar máximo, não faz jus o patrono
da autora à majoração da verba honorária nesta fase recursal, na forma do art. 85, §
11 do CPC.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se manifestem
no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no 772/2017
do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. No silêncio, os autos serão
automaticamente incluídos no julgamento virtual.

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Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora