Tribunal: TJSP
Processo: 0000253-90.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000696118
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no 0000253-
90.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes RENATO
CARLOS NORONHA LEITE e LUIZ EDUARDO DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Prejudicada a apreciação da questão preliminar
arguida, no mérito, deram parcial provimento aos apelos ajuizados em prol de Luiz
Eduardo dos Santos e de Renato Carlos Noronha Leite, para que, quanto ao primeiro,
fique desclassificada a imputação para a forma do artigo 28, I, da Lei 11.343/06,
devendo o mesmo sofrer advertência sobre os efeitos das drogas, e quanto ao segundo,
para que suas penas fiquem reajustadas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, por incurso nas sanções dos artigo 33, caput, e 40, III, da
mesma Lei de Tóxicos. 1. Tendo havido alteração no julgamento, comunique-se, pela
Secretaria, o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Criminais, nos termos da
Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de Direito Criminal desta Corte. 2. Tendo
em vista o relaxamento da prisão preventiva do corréu Luiz Eduardo por excesso de
prazo (fls. 441/450), há que ser estendido o benefício também ao apelante Renato,
garantindo-se a ele o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se, pois, pela Secretaria,
alvará de soltura clausulado em prol do mesmo. V.U", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto No 39.297
Apelação Criminal no 0000253-90.2017.8.26.0616
Mogi das Cruzes
Apelação Criminal no 0000253-90.2017.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Paulo Fernando Deroma de Mello
Apelantes: Renato Carlos Noronha Leite e Luiz Eduardo dos Santos
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.297
1 Trata-se de apelações interpostas em favor de Renato
Carlos Noronha Leite e de Luiz Eduardo dos Santos, que foram
condenados ao cumprimento de pena corporal de seis anos, seis meses e
vinte e dois dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de seiscentos e cinquenta e cinco dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06
(fls. 261/268 e 336/344).
Aduz a Defesa do corréu Renato que deve ele ser
absolvido por falta de provas a incriminá-lo, e porque negou a prática do
delito, não tendo sido incriminado pelos policiais ouvidos, cujas oitivas,
por si só, não podem embasar uma condenação, em decorrência da função
que exercem, além do que não é crível “que os policiais não tenham visto o
apelante arremessar algo em cima do telhado” (fl. 305). Supletivamente
requer fixação da pena no seu mínimo legal; aplicação do artigo 33, § 4o,

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da Lei de Drogas; afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40,
III, dessa Lei; fixação de regime prisional inicial aberto; reconhecimento
de regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena (fl. 314);
inconstitucionalidade da pena de multa aplicada (fls. 300/317).
Apela também o corréu Luiz, inicialmente asseverando
que a sentença menciona, por equívoco, diversidade e grande quantidade
de tóxicos, de forma absurda, quando esse apelante responde pela quantia
de 3,4g de tóxico, sem fazer menção a associação ou a concurso de
pessoas. Após essa inicial abordagem sobre mérito, invoca preliminar de
nulidade da sentença com determinação de realização de perícia para
apurar a dependência do acuado (fl. 352), dada a pequena quantidade de
tóxico e porque afirmou ser nele viciado. Em seguida, retorna a abordagem
ao mérito, reiterando que esse réu foi preso com 3,4g de cocaína, sem
alusão a terceiro ter pretendido a compra da droga, sendo verossímil a
aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, frisando que a dúvida deve
beneficiar o imputado, e “que não se entenda pela desclassificação para o
artigo 28 da Lei, é forçoso reconhecer a falta de provas e subsídios para
lastrear uma condenação com tanta severidade” (fl. 354), observando que
não há prova nos autos de que ele se dedique a atividades criminosas, ou
integre organização criminosa (fls. 351/356).
Os recursos foram contrarrazoados pelo doutor Promotor
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, reiterando suas alegações

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finais antes ofertadas, acrescentando que a dosimetria das penas e o regime
prisional foram estabelecidos dentro dos parâmetros legais (fls. 321/323 e
362/363).
Após a manifestação do Excelentíssimo Desembargador
Presidente da Seção de Direito Criminal desta Corte, as fls. 376/377, foi
certificada a fl. 406 a não manifestação da Defensoria Pública acerca da
diligência nela referida, corroborada pela nova manifestação da aludida
Presidência, a fl. 410.
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Mariza Schiavo Tucunduva, se pronunciou pela rejeição da
preliminar arguida, e pelo desprovimento dos apelos ofertados (fls.
418/439).
A fl. 441 decisão oriunda do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, quanto a determinação de soltura do corréu Luiz Eduardo,
ensejou a expedição do alvará de fls. 444/445.
Este, em síntese, é o relatório.
2
Por primeiro, deixa-se de apreciar a questão
preliminar arguida em prol do corréu Luiz, em decorrência da decisão

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meritória quanto a ele a seguir prolatada, que torna despicienda tal
providência.
E no mérito, há que se dar parcial provimento aos apelos
ajuizados.
A materialidade não foi tema de questionamento recursal,
observando-se que foram apreendidos 3,4g de cocaína na forma
denominada crack, e 2.465,4g de maconha, repartida essa em três pacotes,
portanto estando essa erva acondicionada na forma típica empregada no
narcotráfico, e não em pequenas porções, como em regra se dá para fim de
venda diretamente aos usuários.
E a autoria, por parte dos réus Luiz e Renato,
respectivamente, dos crimes capitulados no art. 28, para o primeiro, e nos
arts. 33 e 40, III, para o segundo, todos da Lei de Drogas, se mostra
inconteste.
Preso em flagrante delito, as fls. 37 e 38, o primeiro
imputado declinou tratar-se de consumidor de crack.
Certo é que, tendo ele silenciado na Polícia, ouvido em
Juízo asseverou novamente ser usuário de crack, que no dia lá foi preso

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quando se dirigiu ao ponto descrito na exordial para fim de aquisição desse
tóxico para seu consumo.
Já o apelante Renato, em Pretório asseverou que estava
nesse lugar apenas por manter relações de namoro com uma jovem que lá
residia, mostrando-se acertada a observação judicial, a fl. 264, quanto a se
mostrar sintomático que esse réu não tenha arrolado em seu favor a
namorada em questão para dar conta de justificar esse alegado e jamais
provado álibi, a teor do que dispõe o artigo 156, do CPP.
Tem-se, quanto à prova presencial relativa aos fatos
ilícitos sub judice, a narrativa dos milicianos Antônio Celso da Silva B.
Mimosa e Sandro Pimentel Neres, testemunhas arroladas em comum pelo
Ministério Público, mas também, conforme fls. 175/176, pela Defensoria
de ambos os processados na ocasião, a qual, depois, dedicou as fls. 303 a
306, de sua apelação, nessa fase já relativa apenas ao corréu Renato, para
imputar a tais testemunhas a condição indevida de suspeitas, em
decorrência da profissão que exercem e sob o argumento genérico de que
“há uma natural tentativa de legitimar suas condutas” (fl. 303), observando-
se, todavia, que não foram contraditadas, nenhuma delas, em momento
oportuno, antes do início de suas oitivas, e nem haveriam de sê-lo, sob o
injustificado e inconsistente argumento de que sua condição profissional
afasta seus depoimentos da verdade real. Ao contrário, tanto suas oitivas se
mostraram importantes aos olhos da aludida Defesa, que primeiro

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demonstrou interesse em ouvi-los, repita-se, sem antes contradita-los, para
depois invocar suspeição que jamais demonstrou, nem minimamente.
E nesse diapasão tem-se que o primeiro policial
esclareceu que atendendo a verificação de chamado oriundo do disque-
denúncia, logrou abordar o corréu Luiz com a porção menor de crack e R$
30,00. Nesse momento Renato refugiou-se, após correr, em uma casa,
sendo a outra droga localizada no quintal, e também sobre o telhado.
Detido em seguida, ele lançou mão da pífia justificativa que lá havia
ingressado apenas para tomar um copo de água.
O segundo miliciano discorreu, também, sobre Renato,
dizendo que ao término da perseguição, que se deu após ele correr para o
interior de um terreno no qual havia quatro ou cinco casas, embora com ele
nada tenha sido encontrado, o “tijolo” menor de maconha foi apreendido
no entulho atrás de uma das casas, e sobre o telhado dela outra porção da
mesma erva, além do simulacro de arma que foi inclusive apreendido e
periciado, perfeita imitação de uma verdadeira, quando surgiu Edson,
morador no local, asseverando que o tóxico era de Renato, que antes já foi
preso pela mesma imputação, ressaltando que efetivamente uma moça e
seu pai lá se encontravam, confirmando as palavras de Antônio, que ouviu
desse corréu, que ingressou nesse terreno habitado apenas para tomar água,
em justificativa um tanto quanto distante da realidade que ensejou sua
entrada no terreno, em meio a perseguição, vez que pretendeu evadir-se

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assim que avistou Luiz sendo abordado.
Não vinga a alegação de fl. 305 de que não é crível que
os policiais não tenham visto Renato lançar algo sobre o telhado, uma vez
que a relação desses com esse corréu era de perseguição durante fuga do
primeiro, portanto obviamente estando ele à frente dos mesmos,
acrescentando-se que se mostra também sintomático, a par de que os
pacotes de maconha terem sido dispersados entre entulho de um telhado
próximos aos quais ele foi preso, que junto a um deles também se tenha
apreendido esse simulacro de arma, daí porque a quantidade de maconha
assim encontrada, diga-se de passagem, elevada, que conforme a
experiência forense denota, se prestaria para a confecção de cerca de 2.500
cigarros, não constitui fator isolado, a fazer presumir que lá estava ele a
traficar, como asseverado a fl. 307.
Sobejamente demonstrada, portanto, a autoria do
apelante Renato no cometimento do crime quanto a ele recepcionado na
sentença, inclusive no que tange à agravante do artigo 40, III, da Lei
Especial, vez que a perícia de fls. 251/252 deu conta, acompanhando o
aditamento ministerial de fl. 258, que independentemente desse crime ter
ocorrido próximo à entidade religiosa, não amparada no dispositivo legal
suprarreferido, ocorreu, também, junto a entidade de ensino, aliás, ao lado
de uma, conforme fl. 251. Demais, indiferente é para a caracterização da
forma agravada do crime que alunos da escola tenham sido, ou não, alvo

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do narcotráfico, vez que basta a mera potencialidade de tal para a
caracterização dessa forma mais gravosa.
Prelecionam quanto ao tema Vicente Greco Filho e João
Daniel Rassi: - “Para a incidência da majorante, evidentemente há
necessidade de que o agente saiba que está nas imediações ou no
interior de um dos estabelecimentos enumerados, mas não exige a lei
que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinqüente.
Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade” (in
Lei de Drogas Anotada, 2a edição, Saraiva, p. 145, 2.008, São Paulo).
Quanto ao acusado Luiz, ao mesmo tempo que as
narrativas dos milicianos são no sentido de que apenas o crack com ele foi
apreendido, em quantidade que também enseja que se dê para seu uso, e
apreendido em poder do mesmo pequeno valor em dinheiro, sem encontro
de mais porções de crack com o outro imputado, que todavia tinha sob sua
guarda expressiva porção de maconha, o caso enseja a desclassificação da
imputação feita a Luiz para a forma do artigo 28, I, da Lei Especial,
observando-se que deverá se submeter a advertência sob os efeitos da
drogas.
Com relação ao corréu Renato, incabível a pretensão de
reconhecimento de inconstitucionalidade da pena de multa prevista na Lei
de Drogas, vez que o legislador, no uso de suas prerrogativas, impôs

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previsão de sanção mais severa aos crimes previstos nessa Lei Especial,
tudo em consonância com a orientação constitucional já mencionada,
ressaltando-se, ainda, que o recrudescimento do número de dias-multa
estabelecidos na espécie está bem de acordo com a gravidade do delito de
narcotráfico, como acima referido.
Nessa esteira já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
- “O elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
Na mesma seara: - “MULTA
QUANTUM

CONSTITUCIONALIDADE
O preceito secundário do crime de
tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico
Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em

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28/06/2012).
No mais, eventual impossibilidade, por parte do réu, em
adimplir a pena acessória aplicada, deverá ser suscitada por ocasião de sua
execução, no Juízo das Execuções Criminais, competente para a análise do
pleito circunstancial eventualmente invocado.
Por fim, no tocante ao pedido de isenção quanto ao
pagamento das custas processuais, não há que se deferir a benesse ao
apelante, vez que, muito embora essas sejam decorrentes da condenação,
não têm natureza penal, senão tributária, vez que se traduzem por taxa
cobrada pelo Estado pela prestação de serviços na esfera judiciária.
Demais, a Lei no 11.608/03, que regulamentou o
pagamento desse tributo, já traz definido, no seu artigo 4o, § 9o, que o seu
recolhimento se fará nas ações penais, em geral, no valor de 100 UFESPs,
ao final, pelo réu, se condenado.
Há que se observar, ainda, conforme se depreende da
leitura do caput do artigo 5o, do mesmo diploma legal, que a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois, que
se confundir a situação de processado impossibilitado de custear a própria
defesa por ora, ou quando do início da ação penal, com a de condenado

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que, posteriormente, se vê compelido a pagar tributo uma única vez, até
porque a sua condição econômica pode se alterar com o passar do tempo.
Em suma, há que se considerar que as custas
processuais, regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária,
razão pela qual não podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto à
dispensa, ou não, do apelante, quanto ao seu pagamento, através do
presente recurso.
Incabível, demais, a concessão do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, a quem cometeu tráfico em modalidade agravada de
quantidade de maconha equivalente a quase 2,5kg, vez que, contrariamente
ao alegado, no caso vertente, a quantidade de tóxico, repartida em três
pacotes, que esse acusado tinha para fim de entrega a terceiros, mais do
que demonstra tratar-se de pessoa profundamente envolvida nessa
atividade ilícita, a demonstrar que não preenche o terceiro requisito dessa
benesse, contrariamente ao alegado no quarto parágrafo de fl. 312, no qual,
quanto ao tema, apenas foi pretendida a aplicação do dispositivo sob o
argumento de “Reconhecida a figura do tráfico privilegiado prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”, alegação que toda a análise acima
feita repele de vez. E considerando que essa foi a argumentação empregada
na sequência, no mesmo parágrafo, para ser pleiteado o estabelecimento do
regime prisional inicial aberto, afasta-se, igualmente, tal pretensão, a uma
porque tráfico privilegiado algum ocorreu na espécie; em segundo lugar

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porque o quantum de penas a serem estabelecidas ao final para esse corréu
inviabilizam tal pretensão, a teor do que dispõe o artigo 33, do Código
Penal.
E uma vez estabelecida a desclassificação para o corréu
Luiz, as penas fixadas a Renato devem ser revistas, a menor.
A argumentação usada a fl. 342, na primeira fase da
dosimetria, consistente na diversidade de tóxicos com ele apreendidos, e a
natureza mais nociva do crack, não vinga, uma vez que com esse réu foi
apreendida apenas a maconha, em expressiva quantidade que, todavia, não
se constituiu em fator para exasperação das reprimendas, daí porque ficam
as básicas estabelecidas no piso mínimo, mantida na segunda fase,
conservando-se a exasperação de 1/6 pela incidência da agravante já
abordada, na terceira fase, daí porque deverá cumprir as penas finais de
cinco anos e dez meses de reclusão, mais a paga de quinhentos e oitenta e
três dias-multa, valorados como na sentença.
O regime prisional inicial permanecerá sendo o fechado,
considerando-se que o imputado Renato exercia no narcotráfico agravado,
e ainda, repita-se, de quantidade de tóxico suficiente para confecção de
pelo menos 2.500 cigarros de maconha, a denotar que lesava a saúde
pública de forma intensa e concreta, daí porque as ementas jurisprudenciais
de fl. 313, quanto a incidência de mero perigo abstrato, não encontram

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guarida neste caso.
Demonstrou ele ser portador de dolo acentuado, porque
a quantidade de quase 2,5kg da erva com ele apreendida comprova não se
tratar de traficante ocasional, mais de pessoa profundamente envolvida na
prática desse ilícito, tudo em conformidade com o quanto determinado nos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no
11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado
aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII
e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do
único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao
delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas as
outras.
Isto posto, prejudicada a apreciação da questão
preliminar arguida, no mérito dá-se parcial provimento aos apelos

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ajuizados em prol de Luiz Eduardo dos Santos e de Renato Carlos
Noronha Leite, para que, quanto ao primeiro, fique desclassificada a
imputação para a forma do artigo 28, I, da Lei 11.343/06, devendo o
mesmo sofrer advertência sobre os efeitos das drogas, e quanto ao
segundo, para que suas penas fiquem reajustadas para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por incurso nas
sanções dos artigo 33, caput, e 40, III, da mesma Lei de Tóxicos. 1. Tendo
havido alteração no julgamento, comunique-se, pela Secretaria, o teor
da presente decisão ao Juízo das Execuções Criminais, nos termos da
Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de Direito Criminal desta
Corte. 2. Tendo em vista o relaxamento da prisão preventiva do corréu
Luiz Eduardo por excesso de prazo (fls. 441/450), há que ser estendido
o benefício também ao apelante Renato, garantindo-se a ele o direito
de recorrer em liberdade. Expeça-se, pois, pela Secretaria, alvará de
soltura clausulado em prol do mesmo.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator