Tribunal: TJSP
Processo: 1006148-13.2017.8.26.0358
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – ISS – Exercícios de 2012 a 2016 - Município de Mirassol – Sociedade médica, constituída por quotas de responsabilidade limitada ao capital social - Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 – Possibilidade de aplicação do almejado benefício neste caso, segundo a atual jurisprudência do STJ –

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – ISS – Exercícios de 2012 a 2016 - Município de Mirassol – Sociedade médica, constituída por quotas de responsabilidade limitada ao capital social - Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 – Possibilidade de aplicação do almejado benefício neste caso, segundo a atual jurisprudência do STJ – Sociedade constituída por profissionais da área médica - Requisitos da especialização e pessoalidade atendidos - Ausência de estrutura empresarial – Irretroatividade do desenquadramento por configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da municipalidade - Alegação superada, ante o acolhimento do recurso - Sentença reformada – Apelo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000698009
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006148-13.2017.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que é apelante CLINICA DE
ULTRASSONOGRAFIA DE MIRASSOL LTDA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE MIRASSOL.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358
Apelante: Clinica de Ultrassonografia de Mirassol Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de Mirassol
Interessado: Prefeito Municipal de Mirassol
Comarca: Mirassol
Voto no 31898
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO ISS Exercícios de 2012 a 2016 -
Município de Mirassol Sociedade médica, constituída por
quotas de responsabilidade limitada ao capital social -
Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o,
do Decreto Lei no 406/98 Possibilidade de aplicação do
almejado benefício neste caso, segundo a atual jurisprudência
do STJ
Sociedade constituída por profissionais da área
médica - Requisitos da especialização e pessoalidade atendidos
- Ausência de estrutura empresarial
Irretroatividade do
desenquadramento por configurar, no caso, alteração de critério
jurídico por parte da municipalidade - Alegação superada,
ante o acolhimento do recurso - Sentença reformada Apelo
provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 367/373, a qual julgou improcedente esta ação
declaratória de nulidade de ato administrativo, impondo a autora o
ônus da sucumbência, a qual busca, nesta sede, a reforma do julgado,
em suma, aduzindo que do conjunto probatório dos autos e o conceito
legal e doutrinário de empresa, conclui-se que a mudança de critério
jurídico, por erro de direito, torna impossível, no caso, a revisão de
ofício do lançamento retroativo na forma pretendida pelo fisco
municipal - por infringência ao artigo 146, caput, do Código Tributário

3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
Nacional - haja vista que a apelante não se caracterizou como atividade
empresária, não havendo óbices para a tributação se dar nos moldes do
artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei no 406/68, em valor fixo e periódico
(fls. 376/388).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 389/390),
respondido (fls. 394/401) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável
sentença.
Conforme narra em sua exordial, a apelante é
prestadora de serviços de ultrassonografia em geral, criada em
11/05/1996, oportunidade em que iniciou o recolhimento do ISS,
fazendo-o por alíquota fixa, nos termos da Lei Municipal no
2.454/2001.
Ocorre que em julho de 2003, houve alteração
de sua natureza jurídica, passando de sociedade simples, para
sociedade limitada, sendo que no ano de 2007 ocorreu a saída de um
dos sócios, passando a ser administrada individualmente por sua
representante legal, a quem coube exclusivamente a responsabilidade
técnica pela execução dos serviços profissionais na área de medicina na
empresa, agora uniprofissional, perdurando, assim, até o ano de 2015,
quando houve a admissão de novo sócio (fls. 28/67).
Apesar de todas as alterações contratuais terem

4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
sido informadas ao município, este, em março de 2016, por meio de
revisão de ofício, declarou que havia enquadrado a requerente em
regime
errado
e
alterou
o
enquadramento
em
seu
sistema,
determinando que a apelante passasse a contribuir com o ISS por
homologação com alíquota variável e não mais fixa, apurando uma
diferença devida no período de dezembro/2012 a fevereiro/2016 no
importe de R$ 30.854,92 (fls. 73).
Irresignada, recorreu à tutela jurisdicional do
Estado, objetivando a anulação do ato administrativo ou a declaração
de inexigibilidade dos lançamentos relativos a diferença do ISS nos
últimos cinco anos, sob sua ótica, diante da impossibilidade de
aplicação retroativa, sustentando tratar-se de novo lançamento e não
de novo enquadramento, pois suas atividades são as mesmas e sempre
foram informadas ao fisco municipal, que lhe enviava a guia de ISS
FIXO para recolhimento.
Pela r. sentença, ora hostilizada, seu pedido foi
julgado improcedente, sob o fundamento de que a autora tinha
conhecimento de sua situação tributária, ou seja, que deveria proceder
o recolhimento do ISS com base em seu faturamento e não por alíquota
fixa, sendo permitido à Administração Pública revogar os seus próprios
atos inconvenientes ou inoportunos, bem como declarar a nulidade de
seus próprios atos, consoante se depreende das Súmulas no 473 e 346
do E. Supremo Tribunal Federal, restando prejudicado o pedido
subsidiário, diante do caráter empresarial da autora.
Inicialmente,
cumpre
salientar
que
o
E.

5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
Superior Tribunal de Justiça, pacificou entendimento quanto ao
cabimento do regime de valor fixo do ISS para as sociedades por quotas
de responsabilidade limitada, como a apelante.
Nesse sentido acham-se os julgamentos, por
suas duas turmas de Direito Público, dos Resp 1.512.652 e Resp
1.703.408, de modo que a formatação societária, da contribuinte, já
não é impeditivo, para o reconhecimento do benefício ora discutido.
Além disso e segundo os documentos juntados
com a inicial, em especial o respectivo contrato social, a sociedade é
constituída apenas por dois profissionais da área médica e sem
estrutura empresarial, assim estando atendidos, os requisitos da
especialização e da pessoalidade, autorizadores da concessão do
benefício fiscal ora pretendido.
E
ainda,
em
relação
aos
lançamentos
retroativos, a irresignação também comportaria amparo.
Isso porque, conforme se verifica à fls. 30/32,
desde sua constituição, a apelante é uma sociedade cujo capital está
dividido entre os sócios e representado por quotas de responsabilidade
limitada.
Assim sendo, não houve fato novo ou alteração
societária determinante da mudança de regime tributário, mas sim
modificação do entendimento da municipalidade, que aceitara o

6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
enquadramento da autora no regime especial de tributação.
Tal modificação de entendimento - de ofício -
por parte dos agentes públicos incumbidos da fiscalização do tributo,
não pode se furtar à regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional,
preconizadora da irretroatividade dessa mudança de critérios jurídicos,
em face dos fatos geradores pretéritos, de modo que, apenas os fatos
posteriores à alteração de critérios sujeitam-se aos seus efeitos
tributários em geral.
Aliás,
o
artigo
149
do
supramencionado
diploma legal, não contempla hipótese de revisão ou lançamento
complementar, em caso de erro de direito ou mudança de critério na
aplicação de norma tributária, como ocorre no caso em comento.
Sobre o tema, preleciona Leandro Paulsen:
“Princípio da proteção à confiança. O art. 146 do CTN
positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da
confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de
um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos
concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à
luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade
de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas
normas anteriores”. (in Direito Tributário, Constituição e Código
Tributário, 16a Edição, 2014, Livraria do Advogado Editora, pág.
1162).
Nesse sentido já decidiu o E. Superior Tribunal

7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DOS EFEITOS
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE
DIFERENÇAS DE TRIBUTOS. INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, II E 16
DA LEI 9.317/1996.
1. Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes Ltda -
Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos do ato de
exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003, data da edição
do Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A sentença julgou procedente
o pedido. O TRF/4a Região confirmou a decisão singular por seus
próprios fundamentos. Recurso especial da Fazenda apontando
infringência dos arts. 15, II e 16 da Lei 9.317/96, defendendo que os
efeitos da exclusão do Simples devem ocorrer a partir do mês
subseqüente em que verificada a situação excludente, no caso, da data
de 10/06/2000.
2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora da ação contra
a retroatividade na exigência do pagamento de diferenças de
recolhimento de tributos, que estão sendo cobrados em relação a
período anterior ao ato declaratório de exclusão (datado de
07/08/2003).
Observa-se
que
a
contribuinte
estaria
desde
10/06/2000 em situação de vedação à sua permanência no Simples
porque a sua atividade econômica (transporte e remoção de pacientes e
passageiros por via rodoviária e atendimento de enfermagem
domiciliar) não poderia ser incluída no sistema.
3. Merece manutenção o acórdão recorrido ao dispor que o ato
declaratório de afastamento do Simples gera efeito desde a ocorrência
da situação excludente somente na hipótese de mudança da atividade
após ingresso no regime simplificado. No caso concreto, não foi o que se
observou. Desde a opção pelo Simples, cujo termo descrevia como
atividade principal da contribuinte o "transporte e remoção de
pacientes e passageiros por via rodoviária e atendimento de
enfermagem
domiciliar",
não
houve
nenhuma
insurgência
da
autoridade administrativa a respeito.
4. A alteração de critério jurídico por parte da administração não tem o

8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
condão de ensejar a revisão do lançamento e, por conseguinte, atribuir
efeitos retroativos ao ato de exclusão, respaldando a exigência do
pagamento de diferenças de tributos.
5. Recurso especial conhecido e não-provido. - (REsp 996.098/RS, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008,
DJe 21/05/2008).
Igualmente, esta C. Câmara em casos análogos
já se pronunciou:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal c.c. ação
declaratória de inexistência de relação jurídica - ISSQN dos exercícios
de 2010 a 2014 - Município de Campinas - Sociedade médica,
constituída por cotas de responsabilidade limitada ao capital social -
Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota fixa, nos moldes do
art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68 - Impossibilidade -
Caráter
empresarial
não
afastado
-
Irretroatividade
do
desenquadramento por configurar, no caso, alteração de critério
jurídico por parte da municipalidade - Precedentes do C. STJ e desta
E. Câmara - Recurso da autora provido e da municipalidade
improvido (15a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
1047706-70.2018.8.26.0053,
Rel.
Des.
Raul
de
Felice,
j.
05/03/2020).
APELAÇÃO - ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO
INDÉBITO - ISS - Município de São Paulo - Desenquadramento da
autora como sociedade uniprofissional, decorrente de fiscalização
estampada em autos de infração lavrados em 2018, ao tempo em que
a autora era sociedade limitada, alterando a sua forma para
sociedade simples pura somente em abril de 2019 - Hipótese em que
não houve modificação da situação anterior que enquadrou a
sociedade como uniprofissional, mesmo sob a forma de sociedade
limitada, que, isoladamente, não desnatura o caráter de sociedade

9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
uniprofissional, com responsabilidade dos sócios pelos débitos
tributários - Precedentes do STJ posteriores ao entendimento
anteriormente adotado quanto à feição empresária da sociedade
limitada - Alteração de critério jurídico que não justifica a revisão dos
lançamentos, por se tratar de erro de direito e não erro de fato -
Possibilidade de discussão da validade do termo de confissão de
dívida - Sentença que julgou improcedente os pedidos reformada -
Recurso provido (15a Câmara de Direito Público, Apelação Cível n°
1017166-05.2019.8.26.0053,
Rel.
Dr.
Rezende
Silveira,
j.
28/11/2019).
De todo modo, essa discussão - aqui abordada,
para integral apreciação da lide, em face de eventuais recursos
especiais e extraordinários - restou superada, ante o provimento deste
apelo, com a integral procedência da ação.
Assim sendo, o desenquadramento da apelante
da categoria de sociedades aptas ao regime especial para recolhimento
do ISS, nas condições em que se deu, não pode produzir qualquer
efeito.
Em consequência, fica invertida a imposição da
sucumbência fixada, na r. sentença, com a elevação da verba
honorária, para R$ 5.000,00, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC e
ante a baixa complexidade da matéria.
Por tais razões, para os fins supra, dá-se
provimento ao apelo da contribuinte.
SILVA RUSSO

10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível no 1006148-13.2017.8.26.0358 - Voto no 31898
RELATOR