Tribunal: TJSP
Processo: 0000893-12.2012.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória c.c. Repetição de indébito - ISS do período de janeiro de 2004 a setembro de 2007. 1) ISS - Serviço de gestão de carteira de fundos e clubes de investimento - Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho de 2009 que estabeleceu a alíquota de 5% para essas atividades - Pretendida aplicação da alíquota de 2,5% prevista para o serviço de "administração de fundos

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória c.c. Repetição de indébito - ISS do período de janeiro de 2004 a setembro de 2007. 1) ISS - Serviço de gestão de carteira de fundos e clubes de investimento - Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho de 2009 que estabeleceu a alíquota de 5% para essas atividades - Pretendida aplicação da alíquota de 2,5% prevista para o serviço de "administração de fundos quaisquer" - Não cabimento - Serviços distintos. 2) Parecer normativo que anulou as soluções de consultas em sentido contrário - Possibilidade - Poder-dever de autotutela da Administração Pública - Precedente desta 15a Câmara de Direito Público. 3) Honorários advocatícios fixados em 10% do valor do valor atualizado da causa (R$ 1.960.360,67 em janeiro de 2012) - Impossibilidade - Causa em que a Fazenda Pública faz parte - Honorários advocatícios que devem ser fixados nas alíquotas mínimas de cada faixa sobre o valor atualizado da causa - Inteligência dos §§ 2o, 3o e 5o, do art. 85 do CPC - Sentença parcialmente reformada, apenas em relação aos honorários advocatícios - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000774460
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação Cível no 0000893-12.2012.8.26.0053, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante UNA CAPITAL LTDA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA
FILHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000893-12.2012.8.26.0053
2
VOTO No 35910
APELAÇÃO CÍVEL No 0000893-12.2012.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: UNA CAPITAL LTDA
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória c.c. Repetição de
indébito - ISS do período de janeiro de 2004 a setembro de
2007. 1) ISS - Serviço de gestão de carteira de fundos e clubes
de investimento - Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho
de 2009 que estabeleceu a alíquota de 5% para essas atividades
- Pretendida aplicação da alíquota de 2,5% prevista para o
serviço de “administração de fundos quaisquer” - Não
cabimento - Serviços distintos. 2) Parecer normativo que
anulou as soluções de consultas em sentido contrário -
Possibilidade - Poder-dever de autotutela da Administração
Pública - Precedente desta 15a Câmara de Direito Público. 3)
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor do valor
atualizado da causa (R$ 1.960.360,67 em janeiro de 2012) -
Impossibilidade - Causa em que a Fazenda Pública faz parte -
Honorários advocatícios que devem ser fixados nas alíquotas
mínimas de cada faixa sobre o valor atualizado da causa -
Inteligência dos §§ 2o, 3o e 5o, do art. 85 do CPC - Sentença
parcialmente reformada, apenas em relação aos honorários
advocatícios - Recurso parcialmente provido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória cc. Repetição de
indébito proposta por DEC INVESTIMENTOS LTDA em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando a aplicação da alíquota 2,5%,
prevista para o serviço de administração de fundos quaisquer, e não 5%,
para o recolhimento de ISS sobre o serviço de gestão de fundos e
clubes de investimento, bem como a repetição dos valores recolhidos a
maior no período de janeiro de 2004 e setembro de 2007.
Pedido de tutela antecipada indeferido (fls. 55/56).
Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento (fls. 62/79),
que foi provido (fls. 175/178).

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Contestação às fls. 100/113 e réplica às fls. 217/231.
Intimada a se manifestar acerca do interesse na
produção de provas, as partes requereram o julgamento antecipado
da lide (fls. 216 e 237/239).
A sentença de fls. 249/253, proferida pela MM. Juíza
Luciene de Oliveira Ribeiro, julgou improcedentes os pedidos por inexistir
ilegalidade
e
inconstitucionalidade
na
aplicação
de
alíquota
diferenciada, uma vez que não se reporta a atividades idênticas.
Condenou a autora ao pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Houve embargos de declaração (fls. 262/267), que
foram rejeitados (fls. 280).
Inconformada, a autora apelou às fls. 286/315,
requerendo a reforma da sentença. Preliminarmente alegou a nulidade
da sentença face ao reconhecimento de que a autora exerce serviço
de corretagem, matéria estranha à lide. No mérito, sustentou que o
serviço de gestão de carteiras de fundos e clubes de investimentos se
enquadra em serviço de “administração de fundos quaisquer” e que,
em razão do critério da especialidade, deve ser aplicada a alíquota de
2,5% para o recolhimento do ISS e não a de 5% prevista para o serviço
de administração de carteira de clientes. Arguiu a irretroatividade do
parecer normativo no SF 001/09, conforme art. 146 do CTN e a
incompetência do Secretário de finanças para revogar a solução de
consulta. Por fim, requereu a fixação da verba honorária, conforme o

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art. 85, §3o, III, do CPC.
Recurso tempestivo e preparado (fls.316/318), com
contrarrazões às fls. 327/339.
Este é, sem síntese, o relatório.

VOTO
O recurso merece parcial provimento.
Preliminarmente não há que se falar em nulidade da
sentença, posto que, a despeito das alegações da apelante,
depreende-se claramente dos fundamentos da sentença que a
improcedência do pedido decorreu do reconhecimento de que se
tratam de serviços distintos.
Assim, apesar da natureza da atividade exercida
pela autora não ser a controvérsia dos autos, verifica-se que não houve
qualquer prejuízo para o deslinde da ação, constando expressamente
na sentença que “a bem da verdade, é de se ver que a atividade da
autora é de administração de carteira de clientes, e não de
administração de fundos. São duas coisas diferentes, como se
depreende da estrutura de cada qual nos termos da Instrução CVM no
409/04 e da Instrução CVM no 494/11”.
Quanto ao mérito, verifica-se que o autor realizou
consulta perante a Prefeitura de São Paulo acerca da alíquota
aplicável ao serviço de “gestão de carteiras de fundos e clubes de
investimento”, sobrevindo a Solução de Consulta SF/DEJUG no 2/2008

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pela aplicação da alíquota de 2,5% prevista para o serviço de
“administração de fundos quaisquer”.
Com base na referida solução de consulta, a autora
requereu a restituição dos valores pagos a maior no período de janeiro
de 2004 e setembro de 2007 (PA 2008-0.257.088-3), que foi indeferido,
dando origem ao Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho de 2009.
Por outro lado, a Municipalidade sustenta que os
serviços de gestão e administração de fundos não se confundem,
devendo, portanto, ser aplicada a alíquota de 5% ao serviço de
“gestão de carteiras de fundos e clubes de investimento”, consoante
Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho de 2009, in verbis:
Art. 1o. Os serviços de administração e gestão de
carteiras
de
clientes,
inclusive
de
clubes
de
investimento, são enquadráveis no subitem 15.01 da
lista constante do art. 1o da Lei 13.701, de 24 de
dezembro de 2003, estando sujeitos à alíquota de
5%, em conformidade com o disposto no art. 16, inc.
IV, da referida norma legal, devendo ser tributados
pelo código de serviço 05835, nos termos da Portaria
SF 14/04.
Art. 2o. Declaro nulas e sem nenhum efeito as
Soluções de Consulta exaradas em sentido contrário.
A controvérsia dos autos cinge-se à aplicação da
alíquota de 2,5%, prevista para o serviço de “administração de fundos
quaisquer” ao serviço de “gestão de carteiras de fundos e clubes de
investimento para fins de recolhimento de ISS.

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De acordo com o contrato social da autora, “a
sociedade tem por objeto a administração de carteira de valores
mobiliários que consiste na gestão profissional de recursos ou valores
mobiliários, sujeitos à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários,
entregues ao administrador com autorização para que este compre ou
venda títulos e valores mobiliários por conta do investidor” (fls. 36).
O subitem 15.01 da Lista de Serviços Anexa à LC
116/2003 prevê o serviço de “administração de fundos quaisquer, de
consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de
clientes, de cheques pré-datados e congêneres”, replicado no subitem
15.01 da lista do caput do art. 1o da Lei 13.701/2003 (g.n.).
O artigo 16 da Lei 13.701/2003, com redação
alterada pela Lei 14.256/2006, estabelece que o ISS será calculado
aplicando-se à base de cálculo a alíquota de 2,5% para “o serviço
descrito no subitem 15.01 da lista do caput do art. 1o relacionado à
administração de fundos quaisquer” e de 5,0% para os “demais serviços
descritos na lista do caput do art. 1o".
Com efeito, a Instrução CVM no 409, que “dispõe
sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação
de informações dos fundos de investimento”, estabelece em seu artigo
56 que:
Art. 56. A administração do fundo compreende o
conjunto
de
serviços
relacionados
direta
ou
indiretamente ao funcionamento e à manutenção
do fundo, que podem ser prestados pelo próprio

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administrador ou por terceiros por ele contratados,
por escrito, em nome do fundo.
§1o O administrador poderá contratar, em nome do
fundo, com terceiros devidamente habilitados e
autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão
de quaisquer outros não listados:
I - a gestão da carteira do fundo;
II - a consultoria de investimentos;
III - as atividades de tesouraria, de controle e
processamento
dos
ativos
financeiros;IV
-
a
distribuição de cotas;
V - a escrituração da emissão e resgate de cotas;
VI - custódia de ativos financeiros;
VII - auditoria independente; e
VII - classificação de risco por agência especializada
constituída no País.
§ 2o Gestão da carteira do fundo é a gestão
profissional,
conforme
estabelecido
no
seu
regulamento, dos ativos financeiros dela integrantes,
desempenhada por pessoa natural ou jurídica
credenciada como administradora de carteira de
valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes
para:
I negociar, em nome do fundo de investimento, os
ativos financeiros do fundo; e
II exercer o direito de voto decorrente dos ativos
financeiros detidos pelo fundo, realizando todas as
demais
ações
necessárias
para
tal
exercício,

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observado o disposto na política de voto do fundo.
(g.n.)
Verifica-se, ainda, que o art. 19 da Instrução CVM no
494 prevê que a gestão da carteira do Clube pode ser exercida pelo
próprio administrador, por pessoas naturais ou jurídicas contratadas pelo
administrador ou por um ou mais cotistas.
Diante disso, resta patente que os serviços de
administração do fundo e de gestão da carteira não se confundem,
tanto que podem ser exercidos ou não pela mesma pessoa, havendo,
inclusive, a possibilidade de contratar uma empresa para realizar a
gestão da carteira do fundo de investimento.
Ao contrário do que alega a autora, não se trata in
casu de gênero e espécie, em que a “administração de fundos” é o
gênero do qual a “gestão de carteira de fundos e clubes de
investimento” é espécie.
Na verdade, vislumbra-se um complexo de serviços
do qual a “administração de fundo” e a “gestão de carteira do fundo”
fazem parte, sendo possível que a gestão da carteira seja realizada
pela mesma pessoa que faça a administração, o que não implica dizer
que quem faz a gestão seja necessariamente o administrador.
Em outras palavras, não é possível presumir que a
autora se enquadre na prestação de serviço de “administração de
fundo” apenas por prestar o serviço de “gestão de carteira de fundos e
clubes de investimento”.

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Assim, apesar de estarem previstos no mesmo
subitem da lei municipal, não há qualquer óbice para que o município
estabeleça alíquotas diferentes, uma vez que consistem em serviços
distintos.
No que tange ao parecer normativo, não se verifica
qualquer ilegalidade na parte que tornou sem efeito a solução de
consulta anteriormente proferida, tendo em vista o poder-dever de
autotutela
da
Administração
Pública
para
revisar
seus
atos
administrativos
em
razão
de
ilegalidade
ou
oportunidade
e
conveniência.
Ademais,
como
bem esclarecido na decisão
administrativa de indeferimento do pedido de restituição, “a Consulta
SF/DEJUG no 2, de 02 de janeiro de 2008 foi extinta por decisão do Exmo.
Senhor Secretário Municipal de Finanças, porque se entendeu que a
mesma não estava de acordo com a legislação tributária vigente. Trata-
se, portanto, de hipótese de anulação e como tal produz efeitos
retroativos à data em que foi emitido o ato anulado”.
Nesse sentido, em caso análogo, esta C. 15a Câmara
de Direito Público entendeu pela possibilidade da fixação de alíquotas
diferenciadas por se tratar de serviços distintos, conforme ementa
transcrita abaixo:
“IMPOSTO - ISSQN - Serviços de administração de
Clubes e Fundos de Investimento - Edição do
Parecer Normativo SF 0001 de 22 de junho de 2009, o
qual determinou que os serviços de administração e
gestão de carteiras de clientes, estão sujeitos à

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alíquota de 5% - Atividade de corretagem de valores
mobiliários
que
não
se
confunde
com
a
administração
de
fundos
de
investimento
-
Possibilidade da mudança de entendimento quanto
à interpretação da legislação tributária - Honorários
advocatícios - Valor arbitrado a título de honorários
advocatícios que superou o valor dado à causa
Recurso provido em parte” (Apelação Cível no
0020396-53.2011.8.26.0053; Rel. Fortes Muniz; 15a
Câmara de Direito Público; Julgamento: 26/06/2014).
Em
relação
aos
honorários
advocatícios,
a
impugnação da fixação em 10% do valor do valor atualizado da causa
merece prosperar.
Isso porque se trata de causa em que a Fazenda
Pública é parte e o valor da causa em janeiro de 2012 era de R$
1.960.360,67, ultrapassado 2.000 salários mínimos.
Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados
nas alíquotas mínimas de cada faixa sobre o valor atualizado da causa,
conforme os §§ 2o, 3o e 5o, todos do art. 85 do CPC.
Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha

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sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/04/2006).
Face ao exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)