Tribunal: TJSP
Processo: 0016284-62.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004154
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0016284-62.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ROBERTO ALVES DIAS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso interposto por ROBERTO ALVES DIAS para
reconhecer que o agravante, reincidente não específico em crime de natureza
hedionda ou equiparada, terá direito à progressão com o cumprimento de 40%
(quarenta por cento) da pena, devendo o MD. Magistrado de origem determinar
a retificação do cálculo de penas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0016284-62.2020.8.26.0041 -Voto no
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VOTO No 27.270 RELATOR – 2a CÂMARA
AGRAVO DE EXECUÇÃO No 0016284-62.2020.8.26.0041
COMARCA: SÃO PAULO
JUÍZO DE ORIGEM: DEECRIM UR1
AGRAVANTE: ROBERTO ALVES DIAS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EXECUÇÃO PENAL. Fração para progressão. Sentenciado
reincidente não específico em crime de natureza hedionda ou
equiparada. Diante da lacuna promovida pela Lei no
13.964/19, deve ser aplicada fração mais benéfica ao
reeducando. Agravo provido.
Vistos.
Da r. decisão de fls. 29/30, proferida pelo MM. Juízo da Vara das
Execuções Criminais da Comarca da Capital, que indeferiu pedido de retificação
do cálculo de penas deduzido por ROBERTO ALVES DIAS, agrava o reeducando.
A Defesa alega que a alteração promovida pela Lei 13.964/19
passou a exigir a reincidência específica (reincidência pela prática de crime
hediondo ou equiparado) para aplicação da fração de 3/5 (correspondente a
60%) para fins de progressão.
Todavia, argumenta que o sentenciado é reincidente simples.
Requer, então, a retificação do cálculo realizado, para constar o
prazo de 40% para fins de progressão de regime (fls. 01/11).
O Ministério Público trouxe sua contraminuta a fls. 34/38.
Mantida a r. decisão agravada (fls. 39), pelo provimento do recurso foi o parecer
ministerial (fls. 47).
É o relatório.
O presente recurso deve ser provido.

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Após reflexão sobre os argumentos que norteiam o presente
recurso, decidi alterar o entendimento que vinha adotando, pelas razões a
seguir expostas.
É notório que a Lei Federal no 13.964, de 24 de dezembro de
2019, conhecida popularmente como “Pacote Anticrime”, foi publicada com o
fito de recrudescer a legislação penal e processual penal, com vistas à coibição
da prática de ilícitos penais.
Não obstante, por falta de traquejo legislativo ou, talvez, por
desatenção, fato que o novel texto normativo trouxe, na verdade, situação mais
benéfica a sentenciados.
Com efeito, até o advento da lei supracitada, a progressão de
regime de pena para condenados pela prática de crimes hediondos era regulada
pelo § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no
8.072/90, que dispunha:
Art. 2o Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de: (Vide Súmula Vinculante)
(...)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto
nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei no
13.769, de 2018)
Ou seja, o requisito objetivo para progressão de regime dos
condenados pela prática de crimes hediondos variava de 40% a 60% da pena
cumprida, a depender se primário ou reincidente.
Contudo, com o advento da Lei Federal no 13.964/19, o
dispositivo supramencionado foi revogado.

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Assim, o requisito objetivo para progressão passou a ser regulado
pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei no
13.964/19, ex vi:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão.
Note-se que o inciso VII, que exige o cumprimento de 60% da
pena para progressão, refere-se aos reincidentes na prática de crime hediondo

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ou equiparado. Ou seja, cuida daqueles casos de reincidentes específicos.
Por descuido do legislador ou por falta de técnica legislativa, não
há no dispositivo em comento hipótese que abarque o condenado pela prática
de crime hediondo que não seja reincidente específico, sendo inviável o
exercício de malabarismo hermenêutico com o intuito de prejudicar o réu.
In casu, ROBERTO ostentava condenação pela prática do crime de
uso de documento falso (crime comum), sobrevindo condenação pela prática de
tráfico ilícito de drogas (delito equiparado a hediondo). Ou seja, trata-se de
reincidente não específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, razão
pela qual deve ser aplicada a fração de 40% para progressão.
Assim ensina Renato Brasileiro de Lima1:
“(...) quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente
era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de
regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer
ressalva quanto à espécie
genérica ou específica
, era dominante o
entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em
sentido diverso, o inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação determinada pelo
Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento)
para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se
pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não
necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável;
homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de
apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto
qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à
semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)”.
1 LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime Comentários à Lei 13.964/19
artigo por artigo. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

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Nesse sentido, o eminente Desembargador Francisco Orlando:
“Embora o dispositivo seja claro no sentido de exigir maior tempo de
cumprimento de pena do reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado, deixou de prever qual fração o condenado por crime hediondo ou
equiparado deve cumprir para fins de progressão quando reincidente não
específico.
Aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) para o reincidente não específico em crime
hediondo ou equiparado ao argumento de que essa é a intenção do legislador
(que estranhamente deixou de prever a hipótese) resulta em interpretação
extensiva aditiva, analógica, o que é expressamente vedado em Direito Penal,
e que em última análise implicaria em violação aos princípios da estrita
legalidade e da taxatividade.
Embora o artigo 19, da Lei no 13.964/2019, tenha revogado expressamente o art.
2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, a nova lei não reproduziu a redação do dispositivo
revogado.
Seja por falta de técnica, seja por omissão, não se pode interpretar a lei para
preencher lacuna em prejuízo do réu. Creio que até que o legislador supra a falha
o réu reincidente condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
reincidente não específico, deve progredir com o resgate de 40% da pena.
É claro que se acaba por conferir tratamento mais brando ao reincidente não
específico, com certo grau de quebra do sistema e da própria “mens legis”,
considerando que o denominado Pacote Anticrime foi editado para recrudescer a
legislação, mas é o que ocorre com instrumento legais editados às pressas, como o
foi a Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, ainda que a conclusão de que o condenado por crime hediondo ou a
ele equiparado, quando reincidente não específico deve cumprir 40% (ou 2/5) da
pena para fins de progressão, acarrete quebra parcial do sistema e gere certa
incoerência sistêmica, tais consequências devem ceder diante da necessidade
de se observar o princípio constitucional da legalidade e as garantias
constitucionais do réu na execução da pena, em especial a incidência da lei mais
favorável, ainda que essa consequência decorra de omissão do legislador.

Conforme já me pronunciei em outras oportunidades, instrumentos normativos
feitos às pressas acabam mesmo contendo imprecisões; aliás, a legislação pátria é
repleta de exemplos. Mas não se pode permitir que o atabalhoamento do
legislador acabe por permitir que a aplicação da lei subverta os princípios
constitucionais”.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0009293-45.2020.8.26.0502; Relator
(a): Francisco Orlando; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal;
Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento: 04/10/2020; Data de
Registro: 04/10/2020)

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Logo, de rigor, o provimento do agravo defensivo.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso interposto por
ROBERTO ALVES DIAS para reconhecer que o agravante, reincidente não
específico em crime de natureza hedionda ou equiparada, terá direito à
progressão com o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, devendo
o MD. Magistrado de origem determinar a retificação do cálculo de penas.
ALEX ZILENOVSKI Relator