Tribunal: TJSP
Processo: 1500541-64.2019.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000198310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500541-64.2019.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
JEAN MARCELO FERREIRA DA CONCEICAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso defensivo. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de março de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500541-64.2019.8.26.0366 Mongaguá
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VOTO No 43738
APELAÇÃO No 1500541-64.2019.8.26.0366 - PD
COMARCA: MONGAGUÁ 2a VARA JUDICIAL
APELANTE: JEAN MARCELO FERREIRA DA CONCEIÇÃO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. Artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso I, do Código Penal.
Pedidos da defesa requerendo a absolvição por insuficiência
probatória.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para
sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida.
Pedidos de reconhecimento da tentativa e afastamento da pena
de multa. Impossibilidade. Crime consumado. Pena e regime
inicial semiaberto bem fixados e que não comportam alteração.
Sentença mantida. Recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 86/91, cujo relatório fica adotado,
Jean Marcelo Ferreira da Conceição, qualificado nos autos, foi
condenado à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa,
no piso, como incurso no artigo 155, § 1o e 4o, inciso I, do Código
Penal.

Inconformado, apela o sentenciado, buscando a absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
requer
o
reconhecimento da tentativa e afastamento da pena de multa (fls.
96/98).
O recurso do réu foi regularmente processado, com
contrarrazões
(fls.
102/104),
manifestando-se
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo (fls.

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111/120).
Este é o relatório.
Não obstante o dedicado esforço da combativa defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente
ao reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime descrito na
peça acusatória.
De fato, a lógica dos fatos, corretamente analisados na r.
sentença, indica que no dia 26/05/2019, por volta das 22h20min,
na residência localizada na Avenida Ademar de Barros, 223, Vila
Trens, na Comarca de Mongaguá/SP, o acusado Jean Marcelo
Ferreira da Conceição, mediante destruição e rompimento de
obstáculo e durante o repouso noturno, subtraiu, em proveito
próprio, 15 utensílios de cozinha; 04 jogos de tabuleiro; 20 caixas
contendo colágeno em pó; 01 prancha de surf; 01 remo; 01 caixa
térmica; 01 ferro de passar roupa; 01 lanterna; 03 pares de
calçados; 02 arcos e flechas e 02 guarda chuvas, pertencentes à
vítima Miguel.
Segundo o apurado, o acusado, aproveitando-se da menor
vigilância ínsita ao período noturno, ingressou na residência da
vítima mediante arrombamento de uma janela de vidro e subtraiu
os objetos acima descritos.
Durante a ação delitiva, populares acionaram a polícia
informando sobre a ocorrência de furto no local e repassaram as

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características físicas do furtador. Ato contínuo, policiais militares
se encaminharam até o local dos fatos, momento em que avistaram
o acusado, cujas características se assemelhavam às repassadas
na denúncia, já do lado de fora da residência e carregando os
objetos subtraídos, além de um machado e uma faca de cozinha.
Em razão disso, efetuaram a prisão em flagrante de Jean (fls. 41-
d/43-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, tem-se que o
conjunto probatório é sólido e demonstra à saciedade a conduta
criminosa do apelante, o qual permaneceu em silêncio na delegacia
(fls. 06). Em Juízo, muito embora devidamente intimado, não
compareceu.
De fato, os depoimentos das testemunhas de acusação,
acrescidos dos boletins de ocorrência (fls. 07/15), do auto de
exibição e apreensão (fls. 17/19) e do auto de depósito (fls. 20/21)
servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se
constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Ressalte-se que o ofendido Miguel faleceu, contudo, Carlos
Alberto Passuelli, sobrinho da vítima, nas duas oportunidades em
que foi ouvido, confirmou os fatos descritos na inicial acusatória.
Acrescentou que cuidava da casa de seu tio e fez o reconhecimento
dos objetos subtraídos na delegacia (fls. 05 e mídia).
Ademais, os guardas civis municipais Alberto Joeck Roque

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e André Soares de Oliveira, nas duas oportunidades em que foram
ouvidos, afirmaram serem verdadeiros os fatos descritos na
denúncia, esclarecendo que receberam informação de populares
que um indivíduo negro vestindo jaqueta preta e calça escura tinha
pulado o muro na residência da vítima. Ao se dirigirem ao local
indicado, encontraram o indivíduo com as mesmas características
que lhes foram passadas, porém já do lado de fora da residência,
mas carregando os pertences relacionados na inicial. Além dos
utensílios domésticos da casa, o acusado portava um machado e
uma faca. Acrescentaram que no local encontraram uma janela de
vidro quebrada (fls. 02, 03 e mídia).
Anoto, neste passo, que não há razão para se duvidar da
veracidade dos relatos os guardas municipais, que merecem fé até
prova em contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea. A
presunção juris tantum de que agiram escorreitamente no exercício
de suas funções não ficou sequer arranhada.
Em suma, o dolo do apelante, isto é, a vontade livre e
consciente de subtrair, para si, coisas alheias móveis, mediante
rompimento de obstáculo, restou suficientemente comprovado, o
que impõe seja rejeitada a alegação de insuficiência probatória.
Além disso, a qualificadora de rompimento de obstáculo
restou bem comprovada pelas declarações das testemunhas, as
quais demonstraram que o acusado quebrou a janela da frente do
imóvel, com o objetivo de subtrair os objetos.

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É oportuno referir, ainda, que a ausência do laudo pericial
não impede o reconhecimento da mencionada qualificadora de
rompimento de obstáculo, se esta fica demonstrada por outros
elementos de prova, exatamente como se verifica na hipótese dos
autos. Nesse sentido, aliás, os seguintes julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“RECUSO ESPECIAL, PENAL, FURTO, QUALIFICADORA DE
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO.
AUSÊNCIA
DE
LAUDO
PERICIAL.
SUPRIMENTO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. 1. A ausência de laudo
pericial não afasta a caracterização da qualificadora,
prevista no § 4o, inciso I, do art. 155 do Código Penal,
quando
existentes
outros
meios
aptos
a
comprovar
o
rompimento de obstáculo, como ocorre, in casu, pelo
depoimento das testemunhas. Precedentes do STJ. 2. Recurso
provido” (REsp 809912/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 05.06.2006,
p. 316).
“HABEAS CORPUS. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTACULO.
QUALIFICADORA CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.
EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. A
falta de perícia visando à constatação de rompimento de
obstáculo para alcançar a res furtiva não é motivo para
afastamento da qualificadora, visto que a circunstância pode
ser provada por outros meios. Habeas corpus a que se denega
a ordem” (HC 39754/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 06.02.2006,
p. 343).
Por outro lado, não logra sucesso, igualmente, a pretensão
de ver reconhecida a tentativa. Com efeito, trata-se, efetivamente,

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de furto consumado, porquanto o réu foi abordado na posse da res
furtiva, sendo certo que, embora por curto lapso temporal, teve a
posse tranquila e desvigiada dos bens subtraídos, que saíram
efetivamente da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima. De
fato, o apelante, conforme consta da prova oral, subtraiu a os bens
da residência, saiu do imóvel e apenas foi detido na rua.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in
dubio pro reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas
no sentido de que o réu praticou o delito pelo qual se viu
condenado.
Passo à análise da dosimetria da pena, que, adianto, não
comporta reparo.
Na primeira fase do cálculo, em atenção aos critérios
norteadores do artigo 59, do Código Penal, o digno Magistrado
sentenciante bem fundamentou a fixação da pena acima do
mínimo legal, a saber:
Na primeira fase, verifico que o furto se deu a uma
residência, local de presumido descanso e segurança, o que
também gera maior culpabilidade. Entendo que não é caso de
elevação da pena pela ausência do réu, de modo que recebo
sua postura como simples desinteresse em dar sua versão do
fato e de apresentar sua autodefesa. Assim, elevo a pena-
base em 1/8 ficando em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de
reclusão e 11 (onze) dias-multa (fls. 90).

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A propósito, convém recordar, neste passo, que “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que
as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf.
STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a
aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na
Constituição da República, pois, do contrário, não há razão da
cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência,
conforme consta da certidão de fls. 39/40, correto o aumento da
pena na fração de 1/6, ficando estabelecida em 02 (dois) anos, 07
(sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 12
(doze) dias-multa.
Na etapa derradeira, correto o aumento da pena na fração
de 1/3 (um terço), em razão da prática do crime durante repouso
noturno, totalizando em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.
Em relação ao repouso noturno, aliás, embora já tenha me
posicionado de forma diversa, entendo, agora, após melhor refletir
sobre o tema, que é cabível sua aplicação no crime de furto
qualificado, conforme, por sinal, foi reconhecido pelo Col. Superior
Tribunal de Justiça no informativo n. 544, bem assim por
reiterados julgados recentes de nossos Tribunais.

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Nesse particular, a despeito da insurgência defensiva,
reputo bem reconhecida a incidência da referida causa de aumento
na espécie dos autos, porquanto o delito foi cometido durante a
noite (por volta de 22h20min), circunstância que facilita sua
execução em razão da menor vigilância do bem, não existindo
qualquer incompatibilidade com o fato de o delito ser qualificado,
por se tratar de circunstâncias diversas, incidentes em momentos
diferentes de aplicação da pena, portanto, a posição topográfica do
§ 1o (vem antes do § 4o) não é fator impeditivo às hipóteses de furto
qualificado.
Adoto, neste passo, a orientação mais recente do Col.
Supremo Tribunal Federal (HC no 130.952, rel. Min. Dias Toffoli) e
do Col. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp no 1.658.584,
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC no 384.864, rel. Min.
Ribeiro Dantas), no sentido de que existe compatibilidade entre a
causa de aumento de pena referente ao repouso noturno (artigo
155, parágrafo 1o, CP) e as qualificadoras previstas no parágrafo
4o, do artigo 155, do Código Penal.
De fato, trata-se de entendimento mais acertado, que, a
partir de interpretação lógica, vem sendo adotado pelos E.
Tribunais Superiores, que entendem ser perfeitamente possível a
existência simultânea de qualificadoras e do furto privilegiado.
Por entender oportuno, destaco: “PENAL E PROCESSO
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO
ART. 155, §§ 1o E 4o, I, DO CP. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO

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DA CAUSA DE AUMENTO PELA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO
NOTURNO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo
155 do Código Penal, que se refere à prática do crime
durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de
êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância
do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na
forma simples como na qualificada do delito de furto. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ, AgRg no
REsp 1658584/MG, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, julgado 25-4-2017).
“RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO
MEDIANTE
ESCALADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO.
POSSIBILIDADE.
RECURSO
PROVIDO.
I
-
As
normas
que
estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento
do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o
legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4o do art.
155) como na referida causa de aumento apreciou e revalorou
o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a
ótica do desvalor do resultado. II - Numa graduação do
injusto, é mais reprovável o delito de furto cometido, como
in casu, mediante escalada e durante o repouso noturno
(ocasião em que o bem jurídico tutelado tem menor vigilância
por parte do dono ou possuidor) do que cometido no período
diurno. Desta forma, em uma análise em concreto acerca da
compatibilidade dos institutos, a norma estabelecida no § 4o
e a do § 1o do art. 155 do CP são compatíveis entre si.
Precedentes. Recurso especial provido para reconhecer a
incidência da causa de aumento do repouso noturno no crime
de furto qualificado” (STJ, REsp 1624292/SC, Relator Ministro

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Felix Fischer, julgado 18-4-2017).
Se não bastasse, sem razão a digna Defesa quanto ao
pleito de afastamento da pena de multa, posto ser esta parte
integrante da sanção que foi aplicada ao réu, conforme dispõe o
preceito secundário do artigo 155, caput, do Código Penal, em
plena vigência, não existindo fundamento legal para a exclusão
pleiteada. Anoto, ainda, que a pena de multa deve guardar
conformidade com a pena corporal e seu afastamento implicaria
violação ao princípio constitucional da legalidade.
Por fim, a fixação do regime inicial semiaberto e a
impossibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos foram bem justificadas, sendo certo que as peculiaridades
do caso concreto estão a recomendar a manutenção do regime
intermediário, uma vez que fixar forma mais branda, com a devida
vênia, não se mostraria suficiente para coibir a infração retratada
nesses autos, a teor disposto no artigo 33, § 3o, do CP. Por igual
fundamento, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consoante ao artigo 44, inciso
II, do Código Penal.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso defensivo,
mantida, a r. sentença monocrática, também por seus próprios
fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)

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