Tribunal: TJSP
Processo: 0012147-78.2015.8.26.0278
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas, resistência e lesão corporal - Sentença absolutória.
Recurso Ministerial – Pleito de condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas – Tráfico de Drogas. Apreensão de 56,4g de maconha, acondicionadas em 44 papelotes plásticos, 14,6g de cocaína, sob forma de Crack, acondicionadas em 24 invólucros plásticos, 7,3g de

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas, resistência e lesão corporal - Sentença absolutória.
Recurso Ministerial – Pleito de condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas – Tráfico de Drogas. Apreensão de 56,4g de maconha, acondicionadas em 44 papelotes plásticos, 14,6g de cocaína, sob forma de Crack, acondicionadas em 24 invólucros plásticos, 7,3g de cocaína, acondicionados em 11 porções, e 55,8g de cocaína, acondicionados em 74 invólucros. Depoimentos firmes e coesos dos Policiais Civis, relatando que o acusado foi visto em ação típica de mercancia de entorpecentes e, abordado, indicou o local onde estavam as drogas. Local dos fatos conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes. Denúncia preexistente, dando conta da prática da mercancia ilícita de drogas no local – Condenação que é de rigor.
Dosimetria da pena – Exasperação da pena-base do réu, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza dos entorpecentes). Na fase intermediária, sem alterações. Na derradeira etapa, inviável a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4o da Lei de Drogas, eis que o réu possui maus antecedentes, além de as circunstâncias fáticas denotarem dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado fixado por ser o único compatível com o delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, não sendo recomendável a aplicação de regime menos severo neste caso concreto. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas não permite a imposição de regime menos rigoroso.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos – falta de amparo legal – circunstâncias que não recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos.
Recurso do Ministério Público provido para condenar o réu pelo delito de tráfico de drogas, nos termos deste voto. Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012147-78.2015.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado EDVALDO
DANTAS XAVIER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso Ministerial para condenar Edvaldo Dantas Xavier ao cumprimento da pena
de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, no
mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Oportunamente,
expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0012147-78.2015.8.26.0278 -Voto no 11.243
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Voto no 11.243
Apelação no 0012147-78.2015.8.26.0278
Comarca: Itaquaquecetuba 1a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Edvaldo Dantas Xavier (solto - absolvido)

Apelação criminal Tráfico de drogas, resistência e lesão corporal
- Sentença absolutória.
Recurso Ministerial Pleito de condenação do réu pelo delito de
tráfico de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas
Tráfico de Drogas.
Apreensão de 56,4g de maconha, acondicionadas em 44 papelotes
plásticos, 14,6g de cocaína, sob forma de Crack, acondicionadas
em 24 invólucros plásticos, 7,3g de cocaína, acondicionados em
11 porções, e 55,8g de cocaína, acondicionados em 74 invólucros.
Depoimentos firmes e coesos dos Policiais Civis, relatando que o
acusado foi visto em ação típica de mercancia de entorpecentes e,
abordado, indicou o local onde estavam as drogas. Local dos fatos
conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes. Denúncia
preexistente, dando conta da prática da mercancia ilícita de drogas
no local Condenação que é de rigor.
Dosimetria da pena Exasperação da pena-base do réu, diante das
circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e
natureza dos entorpecentes). Na fase intermediária, sem alterações.
Na derradeira etapa, inviável a aplicação do redutor de pena
previsto no art. 33, §4o da Lei de Drogas, eis que o réu possui
maus antecedentes, além de as circunstâncias fáticas denotarem
dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado fixado por ser o único compatível com o
delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, não sendo
recomendável a aplicação de regime menos severo neste caso
concreto. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas não
permite a imposição de regime menos rigoroso.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por
restritiva de direitos falta de amparo legal circunstâncias que
não recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os
objetivos da Lei antitóxicos.
Recurso do Ministério Público provido para condenar o réu pelo
delito de tráfico de drogas, nos termos deste voto. Determinação
de expedição de mandado de prisão, oportunamente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 242/2471, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito Dra. Erica Pereira de Sousa, ora adotado, acrescento que Edvaldo
1 Liberada nos autos digitais em 29/11/2019.

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Dantas Xavier foi absolvido da imputação dos delitos do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, art. 129, caput, c.c o art. 329, parágrafo 2o, e art. 329, caput, do Código Penal,
com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apelou o Ministério Público, pleiteando a
condenação do réu tão somente pelo delito de tráfico de drogas (fls. 252/260).
Não houve interposição de recurso pelo réu Edvaldo2.
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 265/306), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso do Ministério Público (fls. 317/320).
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 05 de novembro de 2015, por
volta das 15h, na Rua Minas Gerais, s/n, Jardim Carolina, Itaquaquecetuba, Edvaldo
Dantas Xavier3 guardava e tinha em deposito, com a finalidade de traficância, drogas,
consistentes em 56,4g de maconha, acondicionadas em 44 papelotes plásticos, 14,6g de
cocaína, sob forma de Crack, acondicionadas em 24 invólucros plásticos, 7,3g de
cocaína, acondicionados em 11 porções, e 55,8g de cocaína acondicionados em 74
invólucros, drogas essas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, Edvaldo Dantas Xavier opôs-se à execução de ato legal, mediante violência, aos
policiais civis competentes para executá-lo.
2 Trânsito em julgado em 09/12/2019 (fls. 308).
3 Ajudante, nascido em 12/05/1979, RG 28.291.949/SP.

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Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, Edvaldo Dantas Xavier ofendeu a integridade física do policial civil Caio Cesar
Ewert de Campos, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, descritas no laudo de
exame de corpo de delito de fls. 38.
Segundo apurado, nas condições expostas, o acusado
ocultava as porções das drogas supra, embaladas de forma individualizada e prontas para a
venda, dentro de uma sacola plástica, sob um pedaço de madeira, num terreno baldio,
contexto em que permanecia próximo, na via pública, à espera de consumidores.
Apurou-se ainda que Policiais realizavam patrulhamento pelo
local, em razão da notícia do tráfico de drogas nas imediações, ocasião em que
visualizaram o indiciado em atitude suspeita, quando um desconhecido dele se aproximou,
momento em que Edvaldo foi até o referido terreno baldio e, em seguida, retornou e
entregou algo ao desconhecido.
Nesse contexto, foi realizada a abordagem do autor, que
tentou fugir ao perceber a aproximação policial, foi perseguido e, ao ser detido pelo
policial Caio Cesar, agrediu-o, para que a abordagem não fosse realizada, causando lesões
no braço do miliciano, descritas às fls. 38.
Após, já detido, o indiciado indicou o terreno onde guardava
as drogas e estas foram localizadas e apreendidas na forma acima exposta.
A natureza, a quantidade e diversidade das drogas, o local
conhecido como ponto de venda, a 'campana' dos Policiais e a conduta do autor, ao
perceber a iminência da atuação policial, não deixam dúvidas que as drogas pertenciam a
Edvaldo e se destinavam ao consumo de terceiros.
Às fls. 03/04 está a representação para fins criminais da

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vítima Caio César.
A denúncia foi recebida em 11/04/2016 (fls. 141/142).
A materialidade do delito de tráfico de drogas restou
comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 04), Boletim de Ocorrência (fls. 11/14),
Auto de Exibição e Apreensão (fls.16/17), Laudo de constatação (fls. 21/22), Laudo de
Exame Químico-toxicológico (fls. 90/93), bem como pela prova oral produzida nos autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, o réu Edvaldo
permaneceu em silêncio (fls. 09).
Na data de 06/11/2015, a prisão em flagrante do réu foi
convertida em preventiva (fls. 82/83).
Em juízo, o Policial Civil Caio César Ewert de Campos
afirmou que existia uma denúncia de tráfico de entorpecentes e foram verificar. Ficaram a
uma certa distância visualizando que uma pessoa entrava em um terreno baldio, saía e
entregava algo para as pessoas. Estava com o Policial Civil Antônio. Visualizaram isso por
certo tempo e decidiram fazer a abordagem. Ao perceber a aproximação dos Policiais, o réu
tentou se evadir, entrando no terreno baldio. Conseguiram detê-lo logo em seguida. Ele
reagiu um pouco, mas foi detido e depois apontou onde estava a droga. No local indicado
pelo réu, encontraram maconha, cocaína e crack. Foi necessário o uso de força física para
contê-lo, pois ele reagiu. Ele “veio para cima”, tentando dar chutes e socos, mas, logo em
seguida, foi detido. O depoente ficou com algumas escoriações na época. Não se recorda se
o outro Policial também se machucou. O local dos fatos (Rua Minas Gerais) é conhecido
ponto de tráfico de drogas; já fizeram várias prisões nesse local. Na hora de algemar,
usaram de força física moderada para detê-lo. Não se recorda da origem da denúncia

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anônima, pois o local é bem frequente de tráfico de entorpecente. Já fez várias prisões no
local. Não se lembra se a denúncia indicava uma pessoa específica, mas de imediato, o
modo de agir já foi visto. Durante a campana, ficaram a cerca de 50 metros ou menos de
distância. Não se recorda de quanto tempo ficaram observando, pois a prisão ocorreu há
muito tempo. Não se recorda de quantas pessoas passaram e pegaram entorpecente com o
réu; não prenderam estas pessoas porque, na hora da abordagem, elas foram para um lado e
o réu, para o outro. Pelo que se recorda, somente o depoente e o Policial Antônio estavam
na operação. Não se lembra se outras pessoas foram abordadas neste dia. O depoente teve
de entrar em certa luta corporal com o réu para detê-lo; não se recorda se o seu colega
participou desta dinâmica.
O Policial Civil Antônio Fernandes de Sousa declarou que,
no local dos fatos, ficaram distantes e observaram o réu, em atitude suspeita. Chegava uma
pessoa, o réu entrava 'no mato, em um cantinho do muro' e, depois, voltava para a rua.
Quando as pessoas que foram até ele foram embora, partiram para realizar a abordagem.
Logo quando notou a aproximação dos Policiais, o réu partiu para cima de seu colega.
Ficaram em campana por cerca de 20 minutos; não se recorda ao certo. Durante esse
período, viram o réu entregando alguma coisa para um rapaz, que foi à direção contrária
dos Policiais. Havia várias denúncias a respeito do local. Quando o réu viu que seria
abordado, ele partiu para cima de seu colega, para derrubá-lo e sair correndo. Entretanto, o
colega do depoente segurou o réu e o algemou. Então, o acusado lhes mostrou onde estava
a droga. Ele confessou que estava traficando. Ele foi detido imediatamente, não foi
necessária tanta força assim. Não sabe precisar a que distância ficaram durante a campana.
Há várias denúncias a respeito da rua dos fatos. Não havia menção específica ao réu
Edvaldo, pois lá atuam pessoas diferentes. Observaram o réu vender droga para apenas
uma pessoa durante a campana. A droga estava debaixo de uma tábua, em um 'matinho' na
rua. Havia crack, maconha e cocaína.
Interrogado em juízo, Edvaldo afirmou que tem 37 anos.
Possui condenações por 'assalto e 121'. Estava 'na rua' havia dois meses; tinha 'saído de
condicional'. Trabalha como pedreiro. Estudou até a 5a série. Estava no local da abordagem

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porque pretendia comprar drogas, pois é usuário. Não estava vendendo. Os Policiais
abordaram os meninos que estavam vendendo na hora em que o interrogando foi comprar.
O interrogando correu também, mas não houve agressão da sua parte contra os Policiais.
Foi detido no meio do mato, onde havia sido rendido e deitado no chão; eles o algemaram.
Não teria motivos para agredir os Policiais. Eles deram tiros no mato porque correu. Foram
três policiais que participaram da ocorrência; eles encontraram um pedaço de madeira no
meio do mato e ficaram agredindo e torturando o interrogando, por mais de dez minutos.
Ficou com o corpo todo roxo. O Policial Antônio não estava na ocorrência. Havia 03
policiais. As drogas não estavam com o interrogando, que também não trazia dinheiro
consigo. Quando os Policiais o levavam para a delegacia, voltaram com o interrogando
para onde acharam as drogas e disseram que aquelas pertenciam ao interrogando. Na
delegacia, eles pediram R$50.000,00 para fazerem um 'acerto' com o interrogando; não
tinha dinheiro. Tomou vários tapas na cara do Policial Caio quando estava na delegacia,
pois mostrou ao advogado (Dr. Anderson, conhecido como Dr. Foguinho) que estava todo
roxo. Depois que o advogado foi embora, levou os tapas na cara do Policial, que falava que
o interrogando era 'cagueta'. Acredita que o Policial Fábio Ribeiro de Lima estivesse na
ocorrência; era um 'cabeludinho'. Também havia um 'moreno baixinho'. O Doutor
Anderson não aparece no flagrante como seu advogado, mas ele foi na delegacia no dia do
flagrante. Reconhece o Policial Fábio como sendo um dos Policiais que estava na
ocorrência. Ele e o Policial Caio o agrediram dentro do mato. Falou tudo isso na Delegacia.
No exame de corpo de delito, não falou tudo, pois os Policiais estavam ao lado e já o
tinham ameaçado. Mostrou para o médico da Delegacia de Mogi que estava todo roxo dos
ombros para baixo. O irmão do interrogando chamou o Advogado 'Dr. Foguinho' e, por
isso, aquele compareceu à Delegacia. Nada foi apreendido com o interrogando; nem
drogas, nem dinheiro.
Logo após o interrogatório do réu, as partes requereram a
oitiva do Policial Civil Fábio Luiz Ribeiro de Lima, o qual estava presente no fórum, como
testemunha do juízo.
O Policial Civil Fábio Luiz Ribeiro de Lima disse que

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participou de várias ocorrências na Rua Minas Gerais. O réu não lhe é estranho, mas não se
recorda da situação dele. Não se recorda da ocorrência e não sabe se estava presente. Nem
sempre vão os mesmos Policiais atender as ocorrências.
Em seguida, foi realizado novo interrogatório do réu, o qual
permaneceu em silêncio.
No mesmo ato judicial, ocorrido em 01/06/2016, foi
concedida liberdade provisória ao acusado (fls. 175/176).
Após a apresentação de alegações finais pelas partes foi
proferida a r. sentença, na qual Edvaldo foi absolvido das imputações, nos seguintes
termos:
“Muito embora existam indícios de traficância por parte do
réu, este não fora surpreendido na posse de qualquer petrecho relacionado ao tráfico e a
apreendida foi encontrada enterrada em local próximo de onde este se encontrava quando
abordado.
Não há certeza quanto à traficância na medida em que o réu
afirmou ser usuário de entorpecentes e, considerando-se que indivíduos correram,
qualquer um deles, poderia ser o vendedor dos entorpecentes.
Ressalte-se que os policiais civis atestaram ter visto a pessoa
do acusado entregando drogas a terceiro, contudo, não souberam dizer nem mesmo a que
distância realizaram a campana no local dos fatos, há contradições sobre o número de
pessoas para quem o réu tenha entregado entorpecentes, não souberam mensurar o tempo
que ali permaneceram e não souberam detalhar os termos da denúncia anônima,
tampouco, sua procedência.
Frise-se, por derradeiro, que o investigador Antônio afirmou,
que o réu não tentou fugir, mas investiu contra os policiais quando se deu conta da
presença destes no local dos fatos.
A dúvida integra o contexto probatório configurando,
portanto, impeditivo legal para o provimento decisão condenatória.

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(...)
Tudo ocorreu por conta de denúncia anônima que ensejou a
apreensão do entorpecente, todavia, é sabido que diante de relatos desta natureza, os
policiais tem o dever de desencadear processos de investigação de forma a angariar
elementos que indiquem de forma robusta a ocorrência do delito, o que não se verificou in
casu.
(...)
De forma idêntica se dá em relação aos delitos de resistência
e lesão corporal haja vista, também, a divergência nos depoimentos prestados pelos
policiais civis.
O policial Caio, suposta vítima do delito, afirmou que
acredita ter sofrido escoriações, mas não tinha certeza de lesão. Some-se a isso as
afirmações de ambos no sentido de que a prisão se deu de forma rápida, o que não traz
aos autos detalhes da dinâmica com que teriam se dado as condutas de lesão e resistência.
Conforme os relatos prestados, o acusado teria tentado
esquivar-se da prisão, como corriqueiro.
A absolvição se impõe diante do contexto dúbio dos autos.
Ante o exposto e tudo o mais que nos autos consta, deixo de
acolher a pretensão punitiva estatal, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da denúncia e,
consequentemente, ABSOLVO o acusado das imputações constantes da denúncia, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal”.
Respeitado o posicionamento exarado na r. sentença, entendo
que merece provimento o Recurso Ministerial para que o réu seja condenado pela prática
do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Da análise do conjunto probatório, tem-se incontroverso que
o réu praticava o tráfico de entorpecentes.
Com efeito, os depoimentos dos Policiais foram firmes e
coerentes, relatando que o réu foi visualizado em atitude típica de traficância de drogas.
Eles afirmaram que, quando da aproximação de pessoas, o acusado ia até o mato localizado

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ali próximo, buscava algo e entregava àquelas. Acrescentaram que o local dos fatos é muito
conhecido pelo tráfico de entorpecentes, tanto que há diversas denúncias sobre isso.
Aliás, inquestionável a validade do depoimento prestado pelo
Policial. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).

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E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Como se vê, os Policiais Civis foram firmes e coesos em suas
declarações. Dessa forma, são válidas a ensejar condenação criminal, excetuando-se as
hipóteses em que sejam infirmadas pelo restante das provas, o que, a toda evidência, não é
o caso destes autos.
Com efeito, não é crível que as testemunhas criariam uma
situação inexistente simplesmente para incriminar o réu de forma gratuita. Nada que
ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Ademais, a respeito das alegadas divergências entre os
depoimentos dos Policiais, entendo que estas não são suficientemente relevantes para

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considerar que suas declarações teriam a credibilidade comprometida.
Pequenas divergências ou imprecisões entre os relatos não
prejudicam o contexto. Ao contrário, são esperadas, fruto da visão e posição de cada
observador, e justificáveis ante o decurso do tempo e, principalmente, as inúmeras
abordagens que diariamente efetuam. As imprecisões apontadas não tornam os
depoimentos de menor valia, tampouco atingem o essencial do que pretenderam esclarecer.
Vale mencionar:
“Pequenos dissensos na prova oral, concernentes a aspectos
acidentais, não afetam a substância do fato objeto da prova:
vale dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da
substância que, principalmente, releva a prova, embora isso
não implique afirmar que, a priori, a defectividade da prova
no plano dos acidentes seja sempre desprezável. Nunca é
demais observar que nenhuma substância, no universo criado,
se manifesta sem predicamentos acidentais. Por si sós,
contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato
provativo não podem merecer menoscabo em seu fim
indutivo. Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem
observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental
não desvalorizam os depoimentos postos em contraste: “As
pequenas contradições na prova decorrem das próprias
imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral,
pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se
desconfiar do testemunho demasiado perfeito, sendo, sim,
importante, verificar se, embora discrepantes em detalhes
mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais,
quanto às circunstâncias decisivas do fato” (7 a Câmara juiz

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José Habice RJDTACRIM 6/78)
Ademais, no caso dos autos, entendo que não se tratou,
propriamente, de divergência entre os relatos policiais. O Policial Caio informou que o réu
tentou se evadir da abordagem, acrescentando que o acusado “foi para cima” dele [de tal
policial], tentando dar socos e chutes e, por isso, sofreu escoriações e teve de usar de força
moderada para detê-lo. Da mesma forma, o Policial Antônio afirmou que o acusado “foi
para cima” de seu colega, com o intuito de evadir-se; acrescentou que aquele conseguiu
segurar e deter o réu, sem necessitar de “tanta força assim”.
Assim, ambos afirmaram que o acusado tentou se evadir da
abordagem policial e teve de ser contido no momento de sua detenção.
No mais, o fato de não saberem precisar, exatamente, a
distância a que estavam quando da realização da campana, ou mesmo o tempo que esta
durou, não é de todo relevante, uma vez que ambos foram uníssonos ao afirmar que viram
o acusado em atitude típica de tráfico de drogas naquela ocasião.
Além disso, tais questões e mesmo o fato de os Policiais não
indicarem, com precisão, quantos usuários se dirigiram até o réu, é compreensível, diante
das inúmeras abordagens realizadas pelos Policiais, diariamente.
Não obstante, é importante destacar, conforme já consignado,
que ambos os Policiais afirmaram, de maneira firme, que o réu foi abordado em
ponto conhecido pelo tráfico de entorpecentes, havendo denúncia a respeito do local.
Afirmaram que o observaram em atitude típica de traficância em relação a, ao
menos, um usuário. Relataram que o réu tentou se evadir da abordagem, tendo sido
necessário o uso de força para detê-lo. Acrescentaram que o réu indicou onde
estavam as drogas apreendidas: maconha, cocaína e crack.
Assim, não há que se falar em insuficiência de provas para a

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manutenção da condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas.
Com efeito, a traficância restou evidenciada: (1) pelas
circunstâncias da prisão em flagrante, em que o réu estava em local conhecido como ponto
de venda de drogas; (2) pela denúncia recebida pelos Policiais, dando conta de que, no
local dos fatos, era praticado o tráfico de entorpecentes (3) pelos relatos dos Policiais no
sentido de que observaram o acusado em atitude típica de traficância de drogas (4) pelo
fato de o réu ter tentado evadir-se da abordagem (5) pelo encontro de razoável quantidade
de três tipos de substância entorpecente, em local apontado pelo próprio acusado,
segundo os Policiais, (6) pelo fato de as drogas estarem acondicionadas em porções
individuais e prontas para a mercancia.
Por outro lado, a versão do réu, em juízo, o sentido de que foi
ao local para comprar drogas não é verossímil, uma vez que, em delegacia de polícia, este
declarou que não era usuário de entorpecentes (fls. 26). E mais: em juízo, negou ter
dinheiro consigo, não esclarecendo, assim, como iria 'comprar' drogas, se afirmou não ter
sequer como pagar por elas.
E ainda que assim não fosse, destaca-se que a alegação de ser
o réu mero usuário não teria o condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a
figura do usuário que vende tóxicos para sustentar o vício.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem

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prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a condenação do réu como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, nos termos do Recurso Ministerial.
Passo à dosimetria da pena:
Na primeira fase, em atenção aos critérios do art. 59, do
Código Penal, bem como ao art. 42, da Lei de Drogas, de rigor a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, em virtude da natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como
em razão do registro de maus antecedentes do réu, conforme pleiteado pelo Ministério
Público.
Com efeito, foram apreendidos 56,4g de maconha,
acondicionados em 44 papelotes plásticos, 14,6g de cocaína, sob forma de Crack,
acondicionados em 24 invólucros plásticos, 7,3g de cocaína, acondicionados em 11
porções, e 55,8g de cocaína, acondicionados em 74 invólucros. Além da grande quantidade
de drogas que será considerada para fins de fixação de regime prisional tem-se que a
cocaína, especialmente na forma de crack, é substância que gera efeitos altamente nocivos
e induz, com maior rapidez, à dependência.
Considerando-se o acima exposto e o registro de maus
antecedentes4 do réu, exaspero a pena-base na fração de 1/3 acima do mínimo legal,
resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
4 Processo 0095676-10.2009.8.26.0050. Art. 157, §2o, I e II do CP. Trânsito em julgado: 06/02/2017 (F.A.
atualizada);
Processo 0008298-84.2004.8.26.0278. Art. 121, §2o, I e IV do CP. Trânsito em julgado: 24/10/2005 (fls.
167).

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Ressalta-se, por oportuno, ser possível a utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como maus antecedentes, mesmo após o
período depurador, conforme já se manifestou o E. STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-
BASE.
MAJORAÇÃO
NO
TRIBUNAL.
MAUS
ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM
JULGADO.
PERÍODO
DEPURADOR PARA
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
REDUÇÃO
DA
PENA
PELA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
SEIS
MESES.
RAZOABILIDADE.
SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte,
as condenações alcançadas pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os
efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração
de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-
base acima do mínimo legal e a devida individualização
das penas.
2. A redução da pena em seis meses, em razão da atenuante
de confissão espontânea, resultou de uma valoração feita pelo
julgador;
ademais, a quantidade de seis meses encontra-se dentro da
razoabilidade, sendo desnecessária a intervenção desta Corte
a respeito.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 508.791/MT, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2015, DJe 26/10/2015) (destaquei)
Da mesma forma, também é possível considerar como maus
antecedentes a condenação que transitou em julgado no curso do processo, conforme já
decidiu esta C. 8a Câmara de Direito Criminal:
“(...) Entretanto, verifica-se que às fls. 179 dos autos existe
uma certidão criminal referente a uma condenação (crime de
roubo qualificado) por fato anterior, transitada em julgado no
curso do processo, apontada na mesma folha de antecedentes
citada na r. sentença (fls. 81/83), de sorte que restaram
efetivamente comprovados os maus antecedentes do réu. Não

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se pode olvidar, nesse passo, como já se pronunciou o
Colendo Supremo Tribunal Federal:
“DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
CONDENAÇÃO
CUJO
TRÂNSITO
EM
JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO A QUE
ORA
RESPONDE
O
PACIENTE.
MAUS
ANTECEDENTES.
CARACTERIZAÇÃO.
RECURSO
DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa ser
considerado reincidente, uma vez que o trânsito em julgado
da condenação por fatos anteriores ocorreu no curso da ação a
que ora responde, tal fato caracteriza maus antecedentes e
permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. II -
Recurso desprovido. (...)” Embargos de Declaração no
0020889-58.2006.8.26.0068/50000, Rel. Moreira da Silva, j.
27/03/2014.
“(...) Conforme certidão de objeto e pé acostada a fls. 07 do
primeiro apenso, Paulo foi condenado pela prática de um
crime de receptação perpetrado no dia 23.10.2000, tendo a
sentença proferida em 07.10.2003 transitado em julgado para
a defesa no dia 10.11.2003. Nota-se, que, os fatos acima
mencionados foram anteriores aos analisados no presente
processo, porém, o trânsito em julgado se deu posteriormente,
o que impede seja reconhecida tal condenação como geradora
de reincidência. De outra banda, constitui a anterior
condenação inequívoco mau antecedente, sem que isso
constitua afronta a Súmula n.o 444, do Superior Tribunal de
Justiça, pois não se trata de processo em andamento. A
propósito do tema, o entendimento da aludida Corte Superior:
“Segundo entendimento desta Corte, a condenação por crime
anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após a nova prática
delitiva, embora não caracterize a reincidência, constitui
maus antecedentes” (HC 167.602/SP, 5.a Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJe 9/3/2011.)
“O Superior Tribunal de Justiça adota o posicionamento de
que podem ser considerados, para caracterizar maus
antecedentes, condenações por crime anterior com trânsito
em julgado posterior ao delito em exame, conforme
procederam as instâncias ordinárias ao fixarem a pena-base

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do paciente. Não incidência, in casu, do enunciado n. 444 da
Súmula do STJ, porque foram aplicadas condenações já
transitadas em julgado, como maus antecedentes, para
exasperar a pena-base” (HC 209.148/SP, Rel. Min. Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 5.a Turma,
DJe
19/11/2012)
(...)”.
Apelação
no
0514373-33.2010.8.26.0000,
Rel.
Camilo
Léllis,
j.
12/12/2013.
Na fase intermediária, não há circunstâncias atenuantes a
considerar, e o Ministério Público, ora Apelante, não requereu a exasperação da pena em
razão de circunstâncias agravantes, entendendo-as inexistentes.
Salvo melhor juízo, a execução número 02, referida na folha
de antecedentes do acusado (crime de homicídio, com pena de mais de 13 anos de
reclusão) ainda estava vigente na data dos fatos, de modo que ainda não havia decorrido o
prazo de 05 anos após o cumprimento daquela reprimenda. Porém, como consignado, não
houve pleito de consideração de quaisquer circunstâncias nesta segunda fase da dosimetria,
e referido processo foi considerado na primeira fase da dosimetria como circunstância
judicial desfavorável.
Na derradeira etapa, não há causa de aumento de pena.
Inaplicável, por outro lado, a benesse do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas.
Com efeito, a variedade e forma de acondicionamento das
drogas, bem como a mercancia presenciada pelos Policiais Civis e o conhecido ponto de
tráfico indicam que o réu se dedica às atividades criminosas, o que impede a concessão
da benesse.
Ademais, o registro de maus antecedentes do acusado
também obsta a concessão do benefício, nos termos da lei vigente.
Inexistindo outras alterações, a pena fica fixada em 06 anos e

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08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no mínimo legal.
Indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime
inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Anote-se, ainda, que a quantidade de drogas apreendidas e os
maus antecedentes do acusado também recomendam a fixação do regime mais severo.
No tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser
inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o

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quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).
No mais, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos por falta de amparo legal, pois o quantum final da pena
aplicada supera os 04 anos de reclusão.
No mais, sabemos que é vedada tal substituição, nos termos
do art. 44, da Lei de Drogas, eis que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse
sentido, é a jurisprudência:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal

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Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, dou provimento ao recurso
Ministerial para condenar Edvaldo Dantas Xavier ao cumprimento da pena de 06
anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, no mínimo
legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Oportunamente, expeça-se
mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora