Tribunal: TJSP
Processo: 0000742-88.2018.8.26.0165
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, de redução das penas aos mínimos montantes legais e de isenção das custas processuais – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, de redução das penas aos mínimos montantes legais e de isenção das custas processuais – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Dosimetria das penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor – Capacidade econômica do sentenciado para o pagamento das despesas processuais cuja aferição compete ao r. Juízo das Execuções Criminais, devendo realizar-se no momento da exigência do pagamento ou até a consumação do prazo prescricional – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão Penas e regime prisional bem fixados Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000742-88.2018.8.26.0165, da Comarca de Dois Córregos, em que é
apelante ANTÔNIO MARCOS FRANCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 15.991
Apelação no 0000742-88.2018.8.26.0165
Comarca: DOIS CÓRREGOS
Apelante: ANTÔNIO MARCOS FRANCA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
subsidiariamente, de redução das penas aos mínimos
montantes legais e de isenção das custas processuais
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito Dosimetria das
penas que não comporta alteração nesta Sede, eis que
levada a efeito mediante boa ponderação dos critérios da lei
em vigor Capacidade econômica do sentenciado para o
pagamento
das
despesas processuais cuja aferição
compete ao r. Juízo das Execuções Criminais, devendo
realizar-se no momento da exigência do pagamento ou até a
consumação do prazo prescricional
Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44
e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do
art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão Penas e regime prisional
bem fixados Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Dois Córregos às fls. 260/264, por meio da
qual foi condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 dias-multa,
contra ela se insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 300,
arrazoando o recurso o seu i. Advogado às fls. 301/308.

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O i. Defensor requer “a reforma da sentença guerreada,
decretando-se improcedência da pretensão punitiva, com consequente
absolvição do ora réu, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Código de
Processo Penal; em caso de manutenção da condenação a aplicação
das penas em seu patamar mínimo; [e] a isenção das custas
processuais, por ser o réu beneficiário da AJG Defensoria Publica” (fl.
307).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 313/315), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 322/332).
É o relatório.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução condenatória era a que
se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância
de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
ANTÔNIO MARCOS FRANCA foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “tinha em depósito, para entrega ao consumo
de terceiros, 16 (dezesseis) porções de Cannabis sativa L.,
popularmente conhecida como 'maconha', 12 (doze) trouxinhas e 01
(um) tablete quebrado de cocaína, substâncias entorpecentes que
determinam dependência física ou psíquica, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar” (fl. 146).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no exame
químico-toxicológico de fls. 194/212.

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A autoria também restou induvidosa, eis que ANTÔNIO
MARCOS FRANCA admitiu na Delegacia de Polícia ter sido detido nas
circunstâncias descritas na denúncia, embora negando que as drogas
apreendidas na ocasião se destinavam à comercialização (fl. 6). Em
juízo, negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos, afirmando
que “foi preso em razão da acusação de um outro crime. Foi algemado
pelo policial militar, enquanto revistaram sua casa. Dali, foi
encaminhado diretamente para a Delegacia de Polícia, após passar
por exame de corpo de delito. Ficou sabendo das drogas apenas na
repartição policial, já no período da tarde” (cf. r. sentença, fl. 261).
Ocorre, contudo, que as circunstâncias do fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo o policial militar
e os civis autores da prisão narrado de modo convergente como se
procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente
mencionado na denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta
peça acusatória.
Paulo Fernando Moreira, um dos mencionados policiais civis,
disse em juízo que “foram acionados pela Polícia Militar para dar-lhes
apoio a um cumprimento de mandado de prisão contra o réu. Como já
o investigavam pela prática do crime de tráfico de drogas, foram até o
local” (cf. r. sentença, fl. 262).
E no mesmo sentido depôs o outro policial civil ouvido, José
Eduardo Trevisan, acrescentando que, depois de chegarem ao local do
fato, “percebeu a esposa do réu tentar entregar um molho de chaves
para um cunhado, que se fazia presente. Questionou-a sobre o que
eram, quando ela disse que trancavam um local onde se encontrava
um cachorro... nenhuma das chaves ali abria. Questionado novamente,

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então, agora o réu, acabou por afirmar que era de uma chácara, de
sua propriedade. Todos, então, foram até a citada chácara, onde
localizaram os entorpecentes e uma balança de precisão” (cf. r.
sentença, fl. 262).
Por
sua
vez,
Luís
Carlos
Missaci,
o
policial
militar
corresponsável pela prisão, complementou os depoimentos acima,
relatando que “o réu os acompanhou a todo momento, inclusive nas
diligências na chácara, com a apreensão da droga” (cf. r. sentença, fl.
262).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se

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harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
E o depoimento da testemunha de defesa, a esposa do réu, não
é digno de crédito, dado o evidente interesse que possui em favorecê-
lo. Ela relatou em juízo que “presenciou a abordagem na residência,
mas não viu qualquer droga... o réu utiliza entorpecentes...
[presenciou] a apreensão do tal molho de chaves” (cf. r. sentença, fl.
262).
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular a
quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias
apreendidas (421,09 gramas de maconha, divididos em 16 porções e
64,8 gramas de cocaína divididos em 12 porções e um “tablete”, todas
as porções embaladas).
Também milita em desfavor de ANTÔNIO MARCOS FRANCA a
circunstância de não ter ele demonstrado que possuía condições
econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as drogas com
ele apreendidas. De fato, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia ele
declarou ser “autônomo” (fl. 14), mas não apresentou qualquer prova
do efetivo exercício de qualquer atividade lícita.
Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já
se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos

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originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para
a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a
credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro
miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu,
que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por
restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -
Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal - Relator:
PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
De outra parte, ainda que ausente pleito defensivo de
desclassificação, mas porque a esposa de ANTÔNIO MARCOS
FRANCA relatou a condição de ser ele usuário da droga, cabe
ressaltar que tal afirmação não implica o automático afastamento de
sua responsabilidade pelo tráfico, conforme já ficou amplamente
decidido pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO -
CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. "(...)
4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não
constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando
comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca
de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU
22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade
reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro
do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-
imputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante, uma vez que o caput do artigo 19 da
Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não

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será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-
imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente
possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o
175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -
Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso
parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a
Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade do pleito absolutório
deduzido no apelo defensivo.
Em relação à dosimetria das penas, mister salientar que não
cabe atender ao pedido genérico em prol da fixação de penas mais
brandas, quer porque desacompanhado de qualquer crítica específica
aos critérios de quantificação aplicados pelo i. Julgador de Primeiro
Grau, quer porque não se constata com o exame das correspondentes
operações de cálculo qualquer excesso ou equívoco que devessem
ensejar reparação por esta Corte, ex officio.
Há que considerar que, em princípio, é o juiz da causa a
autoridade que maior proximidade mantém com os acusados, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias do caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no

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juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz
singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional
em substituição àquele que não está em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes dos
Tribunais Superiores do país [sem destaques nos originais]:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
CABIMENTO DO WRIT CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR EM
RECURSO ESPECIAL (CRFB, ART. 102, I, i). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA
DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE
ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
QUESTÕES DE MÉRITO NÃO EXAMINADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial no exame das particularidades de cada caso concreto, de sorte
que, não havendo arbitrariedade flagrante, há de prevalecer o juízo de fixação da pena
realizado pelas instâncias ordinárias, porquanto mais próxima dos fatos e provas. 2. O grau
máximo da redução prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos
para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no
patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator
Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. In casu, o
acórdão do Tribunal de Justiça local assentou que o paciente é “conhecido (...) por ter passagem
na polícia por vender droga” (fls. 58, 49 e 50), além de ter declarado que “já foi preso e
processado, por uso de documento falso, mas até o presente momento sem sentença” (fls. 46/47),
o que ratifica a valoração negativa de sua personalidade e conduta social, razão pela qual não
havia que se falar em redução de sua pena no percentual máximo permitido pelo art. 33, §4o, da
Lei 11.343/20006. (...) (HC 110273, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 06-08-2013 PUBLIC 07-08-2013)
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [não grifado no original].

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ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
Por fim, a aferição da capacidade econômica do sentenciado
para o pagamento das despesas processuais compete ao r. Juízo das
Execuções Criminais, devendo realizar-se no momento da exigência
do pagamento ou até a consumação do prazo prescricional (v. o § 3o
do art. 98 do CPC/2015, que revogou o art. 12 da Lei no 1.060/50),
motivo pelo qual fica afastado o pedido de isenção.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, não sendo
possível identificar erro ou excesso na quantificação das reprimendas,
deve ser integralmente repelido o inconformismo do sentenciado.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado ANTÔNIO
MARCOS FRANCA deve ser mantida, uma vez que ainda presentes
os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos
por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do
CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em

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Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante ANTÔNIO
MARCOS FRANCA foi detido mantendo em depósito grande
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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quantidade de drogas, que estavam fracionadas para o comércio
espúrio.
Em casos como presente, parece evidente que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”3, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social4, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura5.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América6, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública7.
3 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
4 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
5 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
6 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
7 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana8 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente9; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)10.
8 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
9 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais
entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
10 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar11, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487712).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes é uma das causas do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas); impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ANTÔNIO MARCOS
FRANCA pende agora uma condenação penal, com a concretização
da sua culpabilidade e quantificação de severa pena corporal a ser
iniciada em regime fechado, é razoável supor que ele sinta-se agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA13 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
12 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
13 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a

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praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)14.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil15.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado ANTÔNIO MARCOS
FRANCA recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
14 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
15 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.