Tribunal: TJSP
Processo: 0008804-02.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
FURTO QUALIFICADO TENTADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGIFICÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS AUSENTES PARA RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – PENAS REDIMENSIONADAS - REGIME INICIAL MITIGADO PARA O SEMIABERTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273029
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008804-02.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VANDERLEI
ALVES COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, para redimensionar as penas para 01 ano de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 05 dias-multa, com valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635
Apelante: VANDERLEI ALVES COSTA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 22.459
FURTO QUALIFICADO TENTADO – PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGIFICÂNCIA
–
NÃO
ACOLHIMENTO
–
REQUISITOS
AUSENTES
PARA
RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL
DA CONDUTA – PENAS REDIMENSIONADAS -
REGIME
INICIAL
MITIGADO
PARA
O
SEMIABERTO
-
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Vanderlei
Alves Costa contra a r. sentença de fls. 166/170, que o condenou às
penas de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 06 dias-multa, no valor unitário mínimo, por
infração ao art. 155, §4o, inc. I, c. c. o art. 14, inc. II, ambos do Código
Penal.
Inconformado, recorre (fls. 193/205), pleiteando a
absolvição por atipicidade material da conduta, em razão da
incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, postula:
(i) a fixação da pena-base no mínimo legal, porque a exasperação se
deu com base em processos em andamento, contrariando o disposto
na Súmula no 444 do Col. STJ; (ii) o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea e sua compensação com a agravante da
reincidência; (iii) o abrandamento do regime prisional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
3
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 210/219).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 229/235).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 95/96) “no dia 30 de
setembro de 2017, por volta de 2 horas e 10 minutos da madrugada, nas
dependências da lanchonete “Lanches Estella Maris Ltda.”, situada na Rua
Santo Amaro, no 10, República, neste município e comarca de São Paulo,
VANDERLEI ALVES COSTA, qualificado as fls. 12, tentou subtrair para si,
mediante rompimento de obstáculo (laudo a ser juntado), dois maços de
cigarros da marca Derby, dois maços de cigarros da marca Eight (apreendidos
as fls. 21, a serem avaliados), e R$ 19,30 em dinheiro, tudo isso pertencente à
mencionada empresa, só não consumando o crime por circunstâncias alheias à
sua vontade.”
Segundo o apurado, “no dia dos fatos, o denunciado,
aproveitando que não havia ninguém na rua, em razão do horário, valendo-se
de um alicate que trazia consigo (apreendido as fls. 21), rompeu a tranca da
porta do bar situado no local acima mencionado, e ali ingressou. No entanto,
quando colocava os quatro maços de cigarros e o dinheiro em sua mochila, o
denunciado foi surpreendido por policiais militares, que, informados pelo
COPOM da ocorrência de “furto em andamento”, dirigiram-se ao local,
impedindo, assim, que ele tivesse a posse dos bens que pretendia subtrair.”
A materialidade e a autoria delitivas restaram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
4
delineadas pelo auto de prisão em flagrante delito (fl. 02), boletim de
ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fl. 22/23), laudos
periciais (fls. 140/142 e 143/146), assim como pela prova oral colhida
em Juízo, sobretudo a confissão do acusado, corroborada pelas
declarações do representante da vítima e de policial que efetuou a
prisão em flagrante, tanto que a defesa se limita a contestar a
tipicidade da conduta e formular pleitos subsidiários.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Em Juízo, assim como fizera na polícia, o acusado
confessou a prática do delito.
Relatou que a porta estava entreaberta; ele entrou,
forçando a porta com a mão, e pegou três maços de cigarro e dezenove reais em
moedas. Estava com o alicate “por questões pessoais”. Já foi processado por
furto.
Embora tenha confessado a prática do delito, o acusado
apresentou versão que não se coaduna com a prova dos autos.
O representante da vítima, Helio Ximenes Jorge, relatou
que mora na parte de cima do seu estabelecimento. Quando desceu, de
madrugada, para preparar a abertura do estabelecimento, viu objetos
espalhados, percebendo que alguém tinha entrado no local. A polícia bateu em
sua porta, dizendo que um vizinho acionou a polícia, após observar alguém
arrombando a porta do seu estabelecimento, e que o suspeito ainda estaria lá
dentro. O réu foi preso em flagrante e o que ele tinha tentado furtar foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
5
devolvido. Teve um prejuízo de cerca de dois mil reais para consertar os
portões e repor as bebidas que tinham sido quebradas.
O policial militar Sandro Rogério Piveta relatou que
foram acionados via COPOM sobre um furto em andamento. Compareceram
ao local e encontraram o réu ainda dentro do estabelecimento com uma mala
cheia de produtos da loja, que ele havia separado para furtar. Foram
encontradas ferramentas usadas para o arrombamento do estabelecimento.
As testemunhas, em seus relatos, foram seguras e
coerentes, apontando para a responsabilização do acusado pela prática do
delito que lhe é imputado.” (sic, fls. 167/168)
Não comporta acolhimento o pleito de absolvição
do apelante por alegada atipicidade material da conduta, rogando a
incidência do princípio da insignificância.
Na esteira do entendimento consolidado nos Eg.
Tribunais superiores, também entendo ser necessário o preenchimento
de requisitos cumulativos, que são: (i) mínima ofensividade; (ii)
ausência reprovabilidade da conduta; (iii) ausência de periculosidade
social do agente; e (iv) lesão jurídica inexpressiva, consoante
entendimento do Pretório Excelso:
“A aplicação do princípio da insignificância de modo a
tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
6
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Convém
distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele
de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o
reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a
aplicação do princípio da insignificância” (HC n.o
109.081, Rel. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, j. em
13.09.2011).
O crime, consideradas as circunstâncias acima,
jamais pode ser considerado como insignificante, uma vez que foi
praticado em sua forma qualificada, mediante rompimento de
obstáculo, gerando para a vítima diversos prejuízos, pois ela gastou
cerca de R$ 2.000,00 para consertar os portões e repor bebidas que
foram quebradas durante a ação delitiva.
Em remate, e invocando recente pronunciamento do
C. Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de atipicidade
material de condutas com fundamento na insignificância exige
redobrada cautela do aplicador da Lei, que não pode ignorar os efeitos
marginas da decisão que nega a existência de ofensividade da conduta
do agente, periculosidade social da ação, grau irrelevante de
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão
jurídica provocada de uma ação formalmente típica.
“O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
7
consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de
atipicidade resultante da aplicação do princípio da
insignificância. Negar a tipicidade significaria afirmar
que, do ponto de vista penal, as condutas seriam lícitas.
Além disso, a alternativa de reparação civil da vítima
seria possibilidade meramente formal e inviável no mundo
prático. Sendo assim, a conduta não seria apenas
penalmente lícita, mas imune a qualquer espécie de
repressão. Isso estaria em descompasso com o conceito
social de justiça, visto que as condutas em questão,
embora pudessem ser penalmente irrelevantes, não seriam
aceitáveis socialmente. Ante a inação estatal, poder-se-ia
chegar à lamentável consequência da justiça privada.
Assim, a pretexto de favorecer o agente, a imunização de
sua conduta pelo Estado o deixaria exposto a uma
situação com repercussões imprevisíveis e mais graves.
Desse modo, a aferição da insignificância como requisito
negativo da tipicidade, mormente em se tratando de
crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais
abrangente do que a simples expressão do resultado da
conduta. Importaria investigar o desvalor da ação
criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela ausência
de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
8
ausência de reprovabilidade, de modo a impedir que, a
pretexto da insignificância do resultado meramente
material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador
quando formulada a tipificação legal. Aliás, as hipóteses
de irrelevância penal não teriam passado despercebidas
pela lei, que conteria dispositivos a contemplar a
mitigação da pena ou da persecução penal. Para se
conduzir à atipicidade da conduta, portanto, seria
necessário ir além da irrelevância penal prevista em lei.
Seria indispensável averiguar o significado social da ação,
a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei
fosse alcançada” (Informativo de jurisprudência do C.
Supremo Tribunal Federal n° 793, de 3 a 7 de agosto
de 2015).
No mais, não se pode olvidar que o acusado é
reincidente específico (fls. 117/119), o que reforça a certeza quanto à
inaplicabilidade do princípio da insignificância.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL.
FURTO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA
NO
CASO.
CONTUMÁCIA
DELITIVA.
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
9
DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE
E
AGRAVANTE.
ART.
67
DO
CP.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE
A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO TRIBUNAL
LOCAL NEM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E
IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do
denominado “princípio da insignificância” e, assim,
afastar a recriminação penal, é indispensável que a
conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima
ao
bem
jurídico
tutelado,
reduzido
grau
de
reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma
periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da
insignificância como requisito negativo da tipicidade
envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais
abrangente que a simples expressão do resultado da
conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa
em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
10
da insignificância apenas do resultado material, acabe
desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando
formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar
que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade
geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já
considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele
erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a
pena ou a persecução penal. 3. Para se afirmar que a
insignificância
pode
conduzir
à
atipicidade
é
indispensável, portanto, averiguar a adequação da
conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de
apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem
ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado
certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia
da conduta do agente. 4. Não se pode considerar
atípica, por irrelevante, a conduta formalmente
típica, de delito contra o patrimônio, praticada por
paciente que possui expressiva ficha de antecedentes
e é costumeiro na prática de crimes da espécie. 5. A
teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
11
6. A questão relativa à fixação da pena-base acima do
mínimo legal não foi objeto de apreciação no Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais nem no Superior
Tribunal de Justiça. Desse modo, qualquer juízo desta
Corte sobre a matéria implicaria dupla supressão de
instância e contrariedade à repartição constitucional de
competências.
Precedentes.
7.
Recurso
ordinário
parcialmente conhecido e improvido. (STF, RHC 118107,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma,
julgado
em
18/02/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-104
DIVULG
29-05-2014
PUBLIC 30-05-2014) grifo nosso
Habeas corpus. 2. Furto a estabelecimentos comerciais de
forma sucessiva. Bens de pequeno valor não avaliados. 3.
Ausência de um dos vetores considerados para aplicação
do princípio da insignificância: o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento. 4. Maior desvalor da
conduta aliado à personalidade do agente, voltada ao
cometimento
de
delitos
patrimoniais
(reincidência
específica). 5. Ordem denegada. (STF, HC 118040,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma,
julgado
em
08/10/2013,
PROCESSO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
12
ELETRÔNICO
DJe-212
DIVULG
24-10-2013
PUBLIC 25-10-2013)
A inaplicabilidade do princípio da insignificância a
criminosos contumazes já foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal
não somente em seus órgãos fracionários, como acima referido, mas
também por meio do Pleno e, embora este tenha reputado que a
reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da
insignificância, afirmou que o histórico do agente deve ser
considerado no raciocínio do julgador:
PENAL.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA.
1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um
juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples
aferição do resultado material da conduta, abrangendo
também a reincidência ou contumácia do agente,
elementos que, embora não determinantes, devem ser
considerados. (STF, HC 123108, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018
DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
Assim também tem entendido o C. Superior

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
13
Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA. SEIS CONDENAÇÕES. TRÂNSITO
EM JULGADO. REINCIDÊNCIA. INDEVIDA A
INCIDÊNCIA
DA
BAGATELA.
CONDUTA
SOCIAL CONTRÁRIA À ORDEM LEGAL.
1. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada
no sentido da não incidência do princípio da
insignificância nas hipóteses de reiteração de delitos e
reincidência, como é o caso dos autos.
2. Apesar de a pena ter sido fixada em 2 anos de
reclusão, foi considerada negativa a circunstância
judicial relativa à conduta social e ao fato de existirem
seis condenações transitadas em julgado contra o
agravante. Razoável, portanto, a fixação do regime
semiaberto no presente caso.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg
no
AREsp
896.863/RJ,
Rel.
Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 24/05/2016, DJe 13/06/2016)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
14
PENAL. FURTO. REINCIDÊNCIA DELITIVA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
INSURGÊNCIA
DESPROVIDA.
1. A aplicação do princípio da insignificância, causa
excludente de tipicidade material, admitida pela
doutrina e pela jurisprudência em observância aos
postulados da fragmentariedade e da intervenção
mínima do Direito Penal, demanda o exame do
preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos
exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no
reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das
circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de
suas conseqüências jurídicas e sociais.
2. No caso em exame, trata-se de réu reincidente, com
duas condenações pela prática de crimes patrimoniais e
outros registros criminais, situação que demonstra a
especial reprovabilidade do seu comportamento, motivo
suficiente a embasar a incidência do Direito Penal como
forma de coibir a reiteração delitiva, a fim de evitar que
adote pequenos crimes patrimoniais como meio de vida.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 986.324/MG, Rel. Ministro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
15
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
07/03/2017, DJe 15/03/2017)
O princípio da insignificância não objetiva resguardar
condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois
comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente
irrisórios, quando transformados pelo infrator em
verdadeiro meio de vida, perdem a característica da
bagatela e devem sujeitar-se ao direito penal. - Hipótese
em que, conquanto o valor do bem não supere os 10% do
salário mínimo vigente à época do delito, critério que
esta Corte definiu como parâmetro objetivo para a
aplicação do referido princípio, os maus antecedentes do
acusado e a sua reincidência, ambos em decorrência de
delitos patrimoniais, consoante se verifica de sua folha de
antecedentes criminais, a indicar a habitualidade
criminosa, impossibilitam a incidência do princípio da
insignificância. Precedentes. (STJ, HC 418.699/RJ, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe
13/11/2017).
Esses, portanto, os motivos que reputo suficientes

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
16
para afastar a incidência do princípio da insignificância, concluindo
que condenação era mesmo a única solução admissível.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, as penas foram majoradas em 1/6,
resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-
multa, com valor unitário mínimo, com fulcro na personalidade
desviada do réu, que responde a vários processos por furto na mesma
comarca.
No entanto, as informações de fls. 117/119 certificam
uma única condenação definitiva e esta foi utilizada para caracterizar
a reincidência, de modo que os demais processos não podem ser
tomados em conta como circunstância judicial desfavorável a
exasperação determinada viola a proibição trazida pelo verbete
sumular 444 do Col. STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base.
Assim, reconduzo a pena-base ao mínimo legal de
02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Na segunda fase, houve acréscimo de 1/6 em
virtude da reincidência (fls. 117/119) e não foi reconhecida a atenuante
da confissão espontânea, ao argumento de que ela “não beneficia o réu,
eis que o mesmo foi detido em flagrante delito, ainda no interior do
estabelecimento, tendo em seu poder as mercadorias subtraídas. Assim, sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
17
parcial confissão em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, apenas
corroborando as provas já existentes nos autos.” (fl. 169).
No entanto, deve ocorrer a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão judicial
espontânea.
Tal
consiste
em
circunstância
de
valoração
obrigatória nesta segunda fase, sobretudo porque foi mencionada na
fundamentação ao considerar-se a prova produzida, não se podendo
descartar que, embora a autoria esteja evidenciada plenamente pelo
relato do representante da vítima e do policial que efetuou a prisão em
flagrante, a admissão feita pelo réu também tenha influenciado a
formação do livre convencimento motivado do julgador.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
a formação do convencimento do julgador3.
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53, decidindo:
"Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência
no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou
seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim,
que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA
DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II - A
jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d,
do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial
ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no
HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
18
É o que ocorre na hipótese, em que o réu confirmou
a prática do furto e da maior parte dos fatos narrados na denúncia
sem negar qualquer das elementares do delito, divergindo apenas
quanto ao rompimento da tranca do imóvel com um alicate para
acessá-lo afirmando, não obstante, que teve de forçar a porta para
tanto -, e sua confissão foi, de certa forma, invocada pelo juízo a quo na
fundamentação, razão pela qual deve incidir a atenuante.
Assim, mantenho a pena no mínimo legal.
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, as penas
são reduzidas pela metade, tal como em primeiro grau, ante o
percurso de parcela razoável do iter criminis, resultando em 01 ano de
reclusão e pagamento de 05 dias-multa, com valor unitário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Em relação ao regime inicial, embora seja o apelante
reincidente específico, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
teor da Súmula no 444 do Col. STJ, e a pena privativa de liberdade é de
01 ano de reclusão, de modo que entendo ser mais adequado que
inicie o cumprimento no regime intermediário, de acordo com as
diretrizes insculpidas no art. 33 do Código Penal.
Tendo em vista a reincidência específica, correta a
negativa de substituição de pena.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
para redimensionar as penas para 01 ano de reclusão, em regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0008804-02.2017.8.26.0635 -Voto no
19
inicial semiaberto, e pagamento de 05 dias-multa, com valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Relator