Tribunal: TJSP
Processo: 1501173-70.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo contra a dosimetria e regime. Penas inalteradas. Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Manutenção da modalidade prisional fechada. Detração penal prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução, eventual a análise por

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo contra a dosimetria e regime. Penas inalteradas. Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4o e do CP, art. 44. Manutenção da modalidade prisional fechada. Detração penal prejudicada. Requisito objetivo não cumprido e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de competência do Juízo da Execução, eventual a análise por este Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000189843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1501173-70.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em
que é apelante VINICIUS CAVALHEIRO ROSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 1501173-70.2019.8.26.0599
Comarca: PIRACICABA
Juízo de Origem: 4a VARA CRIMINAL
Apelante: VINICIUS CAVALHEIRO ROSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrada Sentenciante: Dra. Ana Lúcia Granziol
VOTOS no 14140
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso
defensivo contra a dosimetria e regime. Penas inalteradas.
Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4o e
do CP, art. 44. Manutenção da modalidade prisional fechada.
Detração penal prejudicada. Requisito objetivo não cumprido
e, mesmo que assim não fosse, por se tratar de matéria de
competência do Juízo da Execução, eventual a análise por este
Tribunal suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de
jurisdição.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por VINICIUS CAVALHEIRO ROSA - menor de 21 na data dos
fatos - contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal de
Piracicaba, que o condenou às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa, no piso, em regime fechado, como incurso na Lei no 11.343/06,
art. 33, caput, vedado recurso em liberdade, pleiteando fixação das
bases nos mínimos, redutor do § 4o, abrandamento da modalidade
prisional - ainda que por força da detração do CPP, art. 387, § 2o -, e
substituição por restritivas de direitos.

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Devidamente processada, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, a “(...) 1o
de agosto de 2019, por volta das 12h32, na rua Francisco de Assis Iglesias, n.o
254, Vila Cristina, nesta cidade e comarca de Piracicaba, VINÍCIUS
CAVALHEIRO ROSA trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, 26 (vinte e seis) cápsulas
plásticas contendo 'cocaína', com peso aproximado de 4,9 gramas (auto de
exibição e apreensão de fls. 7/8, laudo de constatação de fls. 13/15 e laudo de
exame químico-toxicológico a ser oportunamente juntado)” (fls. 46/47).
Materialidade comprovada pelo laudo pericial de
fls. 96/98, a autoria é irrefutável, notadamente pela admissão integral
do Apelante e pelo depoimento da PM Janine, responsável pelo
encontro dos entorpecentes em seu poder, sequer foi contestada a
justeza da condenação.
Analisa-se a dosimetria, objeto do pleito recursal.
As iniciais partiram com acréscimo de 1/6, 5 anos,
10 meses de reclusão e 583 dias-multa, porquanto considerada a
natureza da cocaína, de alto poder viciante, o que se revelou
plenamente lídimo, em consonância com a Lei no 11.343/06, art. 42,
caput, em que pese a irresignação defensiva.
Sem agravantes, por força das atenuantes da
menoridade relativa e confissão, retornaram ao piso, 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa, nos limites da Súmula/STJ, no 231 e RE no
597.270 RG-QO, do STF - julgado, com repercussão geral
reconhecida, em 26/3/09 -, que impedem a fixação da inicial aquém

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dos mínimos.
Na derradeira, ausentes causas de aumento, não era
mesmo o caso de incidência da minorante da Lei no 11.343/06, art. 33,
§ 4o, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com
menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não
faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato
isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp
1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,
além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre
organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, há clara
demonstração de que o Apelante faz do crime o meio de vida,
dedicando-se à atividade criminosa desde a adolescência, consoante
destacado pela Magistrada a quo, “(...) é que, consoante constatado nos
autos do processo 0002949-75.2018.8.26.0451, ele, que completou dezoito anos
recentemente, estava cumprindo medida socioeducativa pela prática de ato
infracional equiparado a roubo e, conforme relatório de acompanhamento de
medida existente em referidos autos, estava jurado de morte em sua cidade natal
pelo envolvimento com outros atos infracionais e com o tráfico de drogas, o que
denota o sua dedicação à atividade criminosa, não fazendo jus ao benefício (...)”
(fls. 109), lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido, vem decidindo o Colendo STJ:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE

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ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO
ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
PRÁTICA
DE
ATOS
INFRACIONAIS.
POSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve
ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a
jurisprudência pacífica do STJ. 2. Como é consabido, para a incidência da
minorante especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é necessário o
preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam,
primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas
e não integração à organização criminosa. 3. A existência de atos infracionais
praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus
antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a
justificar a negativa da minorante do §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o
não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes.4. Agravo regimental
improvido” (AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).
Assim também essa Corte: “(...) de acordo com o
referido dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente -
de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes
criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização
criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo
em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado”
(TJSP - Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j.
11/08/2011 - grifei).
Assim, definitivas no quantum fixado, montante
que impede a concessão da benesse do CP, art. 44 e, mesmo que assim
não fosse, ainda que a Res. no 5/2012, do Senado Federal, tenha
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada
inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no 97.256/RS,
nesse caso, afigura-se inviável, porque não preenchido o requisito do
CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a
insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à
prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma
verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta,

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mercê da natureza propulsora e devastadora da droga apreendida
(cocaína), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para
garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes
patrimoniais.
No que tange ao regime, não se ignora que o STF
reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei
no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu obrigatoriedade do início da
pena no fechado, no julgamento do HC no 111.840/ES. Entretanto,
aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da
gravidade concreta da conduta - agente que trazia consigo
considerável
quantidade
de
entorpecentes,
individualmente
fracionados, prontos ao vil comércio -, porquanto, quando
disseminados, as mencionadas substâncias, trazem graves riscos à
saúde pública.
Prejudicada, por outro lado, qualquer detração
penal (CPP, art. 387, § 2o), porque sequer preencheu o requisito
objetivo, pois se encontra preso desde 1o de agosto de 2019, não tendo
cumprido 2/5, sem contar que, neste âmbito recursal, também
inexistem elementos concretos à apreciação do subjetivo, igualmente
necessário à deliberação sobre modalidade prisional menos rigorosa -
LEP, art. 112 -, não se podendo suprimir a instância, ofender o duplo
grau de jurisdição e o princípio do juiz natural.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica