Tribunal: TJSP
Processo: 1002304-16.2019.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Reserva de Vagas para Deficientes
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Apelação – Concurso público – Reserva de vagas para portadores de necessidades especiais – Inteligência do art. 37, VIII, da CF – Em caso de número fracionado, possível o arredondamento do número de vagas para número inteiro subsequente – Admissibilidade – Aplicação do Decreto Federal no 3.298/99 – Precedentes – Caso em que os honorários pagos pela Municipalidade devem ser fixados em 20%

Ementa:
Apelação – Concurso público – Reserva de vagas para portadores de necessidades especiais – Inteligência do art. 37, VIII, da CF – Em caso de número fracionado, possível o arredondamento do número de vagas para número inteiro subsequente – Admissibilidade – Aplicação do Decreto Federal no 3.298/99 – Precedentes – Caso em que os honorários pagos pela Municipalidade devem ser fixados em 20% de R$ 7.000,00, que é o montante da sucumbência - Recurso da autora improvido e da ré parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096442
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002304-16.2019.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante/apelada
TATIANE GOMES DA SILVA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE SANTA GERTRUDES.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da autora e deram parcial provimento ao recurso da Municipalidade. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002304-16.2019.8.26.0510 -Voto no 43894
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Apelação Cível no 1002304-16.2019.8.26.0510
Apelante/Apelado: Tatiane Gomes da Silva
Apelado/Apelante: Prefeitura Municipal de Santa Gertrudes
Comarca: Rio Claro
Voto no 43894
Apelação Concurso público Reserva de vagas para
portadores de necessidades especiais Inteligência do art.
37, VIII, da CF Em caso de número fracionado, possível
o arredondamento do número de vagas para número inteiro
subsequente – Admissibilidade Aplicação do Decreto
Federal no 3.298/99
Precedentes
Caso em que os
honorários pagos pela Municipalidade devem ser fixados
em 20% de R$ 7.000,00, que é o montante da sucumbência
- Recurso da autora improvido e da ré parcialmente
provido.
Trata-se de ação ajuizada por Tatiane Gomes da Silva contra
o Município de Santa Gertrudes. Diz a inicial que a autora prestou concurso para
o cargo de professora, compondo as vagas para deficiente físico, mas, apesar de
garantidas pelo edital, ela não foi convocada. Contou que já foram convocados sete
habilitados. Requereu seja garantido seu direito à convocação, em sede de
antecipação e tutela, e confirmada ao final. Requereu a condenação da ré, ainda, ao
pagamento de indenização por danos morais.
Antecipação da tutela concedida.
Citado, o Município réu contestou, alegando que respeitou as
determinações legais e que reservou parte das vagas para deficientes físicos.
Réplica a fls.146.
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls. 154) pelo
juiz André Antonio da Silveira Alcantara, para determinar que o requerido tome
providências administrativas pertinentes à convocação da autora, de acordo com o

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determinado em sede preliminar.
Insatisfeitas, ambas as partes apelaram. A autora, requerendo
a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. A ré,
sustentando que não deixou de observar a existência de candidatos portadores de
deficiência, mas apenas definiu, através do edital, os critérios de arredondamento
para os casos em que o percentual das vagas destinadas a eles resultasse em número
fracionado. Pediu a redução dos honorários.
Recurso tempestivo e contrariado.
É o relatório.
Pretendeu a autora sua nomeação e posse no cargo de
professor, ante a existência de reserva de 5% das vagas do concurso para
pessoas com necessidades especiais.
Diferentemente do que alegou o Município recorrente, o
edital não destacou, de forma clara, a quantidade de vagas que estavam
abertas para cada especialidade ou se seria tão somente para fins de cadastro
reserva.
No caso, a documentação trazida aos autos pela
Municipalidade aponta que para o cargo que a autora pretendia alcançar,
foram convocados sete candidatos, sem que se observasse, entretanto, a
existência de candidato portador de deficiência.
O Decreto no 3.298/99, que regulamenta a Lei no
7.853/89, que diz respeito à Política Nacional para a Integração da Pessoa
Portadora de Deficiência, estabelece normas de proteção, afirmando:
“Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de
deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de
condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas

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atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da
necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo
reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da
classificação obtida.
§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o
parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado
até o primeiro número inteiro subsequente".
Assim, no caso da previsão de sete vagas, existindo a
exigência de que 5% das vagas sejam providas aos portadores de
necessidades especiais, não há dúvida de que uma vaga deveria ser reservada
à autora, que passou em primeiro lugar como deficiente.
Não pode o edital do concurso desobedecer ao disposto
no art. 37, §§ 1o e 2o do Decreto Federal no 3.298/99 e Decreto Federal no
5.296/2004.
Não se trata de faculdade, mas de imposição legal, para
garantir vagar aos portadores de necessidades especiais.
Nesse sentido, precedentes deste Tribunal de Justiça:
“Mandado de segurança Concurso público Portador
de deficiência, concorrendo à vaga de professor no
Município de Morro Agudo Indicação na inicial de que
foram convocados cinco candidatos da lista geral,
preterindo-se o autor, primeiro colocado na lista dos
portadores de deficiência Eficácia do art. 37, VIII, da
CF que deve ser assegurada, 'in casu', pela aplicação do
Decreto Federal no 3.398/99, expressamente mencionado

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no edital do certame Na definição do número de vagas
decorrente da aplicação do percentual de 5%, encontrando-
se o número fracionado, este deverá ser elevado até o
primeiro número inteiro subsequente Disciplina local
que preconiza o arredondamento para o número inteiro,
imediatamente inferior, em frações menores que 0,5, que
se mostra prejudicial aos candidatos portadores de
deficiência, desconsiderando o princípio da alternância
Precedentes do STF, do STJ e desta Corte Segurança na
origem, concedida
Sentença mantida
Recursos
desprovidos” (Apel.0001337-47.2015.8.26.0374, rel. Ana
Liarte, j. em 16 de outubro de 2017)
“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Portador de
deficiência física. Vagas em concurso público. Reserva
de, no mínimo 5% (cinco por cento) e, no máximo de 20%
(vinte por cento). Se a aplicação desse percentual resultar
número de vaga fracionado, impõe-se sua elevação até o
primeiro inteiro seguinte. Exegeses do artigo 37, inciso
VIII, da Constituição Federal, artigo 5o, § 2o, da Lei no
8.112/90 e artigo 37, caput e §§ 1o e 2o do Decreto no
3.298/99. Regra de arredondamento em dissonância
condicionada ao preenchimento da décima vaga dos não
portadores.
Desatendimento
do
escopo
protetivo.
Candidato
deficiente
que
concorre
em
condição
igualitárias com os demais não-deficiente, na medida das
suas desigualdades. Nomeação alternada de um e de
outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de
vagas oferecidas pelo edital a portadores de necessidades
especiais.
Precedentes.
Direito
líquido
e
certo
evidenciado.
Recurso
provido”
(AC
no

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9091334-50.2009.8.26.0000,
Des.
Rel.
Osvaldo
de
Oliveira, j. em 19 de outubro de 2011).
“Concurso público. Vagas destinadas a portadores de
necessidades especiais. O percentual de vagas que resulte
em número fracionado deverá ser elevado até o primeiro
número inteiro subsequente (Decreto Federal no 3.298/99,
artigo 37 §§ 1o e 2o e art. 37, VIII da CF). Precedentes
desta C. Câmara. Sentença de improcedência reformada.
Recurso provido para determinar a nomeação e posse da
recorrente em uma das vagas existentes para Professor de
Educação Básica I” (Apel. 1000707-57.2017.8.26.0453,
rel. Isabel Cogan, j. em 06 de setembro de 2017)
Assim também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Administrativo Concurso público Analista judiciário
Especialidade odontologia
Candidato deficiente

Preterição Ocorrência Inobservância do art. 37, § 2o
do Decreto no 3.298/99 Relativização do princípio da
isonomia Alternância entre um candidato deficiente e
outro não, até que se atinja o limite de vagas para os
portadores de deficiência estabelecido no edital

Recurso conhecido e parcialmente provido. (...) III O
candidato portador de deficiência física concorre em
condições de igualdade com os demais não-portadores,
na medida das suas desigualdades. Caso contrário, a
garantia de reserva de vagas nos concursos para
provimento
de
cargos
públicos
aos
candidatos
deficientes não teria razão de ser. IV No caso dos

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autos, o impetrante, primeiro colocado entre os
deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas
ao cargo
de
Analista
Judiciário

especialidade
Odontologia, para
que
seja efetivada a vontade
insculpida no art. 37, § 2o do Decreto no 3.298/99.
Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras
vagas se destinam a candidatos não-deficiente. Ao
contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de
um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe
de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos” (RMS
no 18.669, Min. Gilson Dipp, j. em 07 de outubro de
2004).
Portanto, correta a sentença ao arredondar o número de
vagas, acolhendo o pedido da autora.
Se isso é verdade, não é o caso de se condenar a
Municipalidade ao pagamento de indenização por danos morais, pois esse
não se configurou.
Não veio comprovado que a falta de nomeação gerou
repercussão psíquica na autora que ensejasse dor profunda, mas mero
desconforto, sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade,
que não implica ressarcimento.
Nesse sentido, lição de Antonio Jeová Santos (Dano
Moral Indenizável, RT, 4a ed., maio de 2003, item 22, p. 113):
“Para evitar a abundância de ações que tratam de
danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que
seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir
que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de
contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral

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exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se
prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às
afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não
trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não
merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser
humano tem que tolerar, sem que exista um autêntico dano moral”.
Em relação aos honorários advocatícios, pretende o
Município a sua redução, de acordo com o disposto no art. 85 do Código de
Processo Civil.
O requerido foi condenado ao pagamento de honorários
advocatícios, fixados em R$ 2.500,00.
A autora deu à causa o valor de R$ 12.000,00, sendo que
saiu vencida no valor da indenização por danos morais (R$ 5.000,00).
Assim, melhor que os honorários devidos pelo autor
sejam fixados com base no montante de sua sucumbência, devendo, portanto,
ser fixado em valor equivalente a 10% de R$ 7.000,00.
Dessarte dá-se parcial provimento ao recurso da
Municipalidade e nega-se provimento ao recurso da autora.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
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