Tribunal: TJSP
Processo: 0000656-49.2018.8.26.0414
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
ESTELIONATO. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou reconhecimento da atipicidade material por insignificância. Impossibilidade. Apelante reincidente que obteve vantagem ilícita de R$ 130,00, que ultrapassa o parâmetro jurisprudencial da bagatela. Versão defensiva inverossímil e isolada nos autos. Autoria e materialidade evidentes. Condenação acertada. Penas bem dosadas.

Ementa:
ESTELIONATO. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou reconhecimento da atipicidade material por insignificância. Impossibilidade. Apelante reincidente que obteve vantagem ilícita de R$ 130,00, que ultrapassa o parâmetro jurisprudencial da bagatela. Versão defensiva inverossímil e isolada nos autos. Autoria e materialidade evidentes. Condenação acertada. Penas bem dosadas. Possibilidade de abrandamento do regime inicial para o intermediário, bem como substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000656-49.2018.8.26.0414, da Comarca de Palmeira D Oeste, em que é apelante DIEGO
PICHINI CAFFER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, apenas para fixar regime inicial intermediário e deferir a
substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, mantida, no mais, a r.
sentença condenatória. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000656-49.2018.8.26.0414 -Voto no 37267
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000656-49.2018.8.26.0414
Comarca: Palmeira D'Oeste
Apelante: Diego Pichini Caffer
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 37267
ESTELIONATO. Pretendida absolvição por insuficiência de
provas
ou
reconhecimento
da
atipicidade
material
por
insignificância. Impossibilidade. Apelante reincidente que obteve
vantagem ilícita de R$ 130,00, que ultrapassa o parâmetro
jurisprudencial da bagatela. Versão defensiva inverossímil e
isolada nos autos. Autoria e materialidade evidentes. Condenação
acertada. Penas bem dosadas. Possibilidade de abrandamento do
regime inicial para o intermediário, bem como substituição das
privativas de liberdade por restritivas de direitos. Apelo provido
em parte.
1. DIEGO PICHINI CAFFER foi denunciado e processado como
incurso nas penas do artigo 171, caput, do Código Penal, pois, em 2 de março de
2018, por volta das 15h30, teria comparecido ao estabelecimento comercial “J
Montoro Confecções” e obtido para si vantagem ilícita em prejuízo do ofendido
Eduardo F.M., induzindo em erro sua esposa ao cobrar por um serviço que já
havia sido pago.
Negou o crime em solo policial e em Juízo, mas terminou condenado
às penas de 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais
14 dias-multa (fls. 111/118).
Inconformado, recorre. Busca a absolvição por ausência de
comprovação do dolo ou falta de provas. Também entende que a conduta seria
insignificante,
sendo
caso
de
absolvição
por
atipicidade
material.
Subsidiariamente, caso confirmada a condenação, bate-se pela redução da pena-
base, regime inicial mais brando e substituição por restritivas de direitos (fls.

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111/118).
O representante ministerial ofertou contrarrazões e a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
2. Voto pelo provimento parcial do apelo.
A testemunha Edivaine, esposa da vítima, disse que estava no caixa
da loja da família no dia em que DIEGO foi até o local. Apresentou a ela um
documento que se assemelhava a uma nota de prestação de serviços, cobrando por
trabalhos realizados na chácara da sua sogra, que teriam sido combinados com
Eduardo. Edivaine desconhecia que haviam sido prestados por terceiros e que já
estavam pagos, pagando novamente a DIEGO R$ 130,00.
José Carlos, também ouvido como testemunha, apesar de não se
lembrar de ter prestado depoimento na delegacia de polícia, confirmou o seu teor,
explicando que realmente prestava serviços para a vítima Eduardo e que às vezes
era auxiliado por DIEGO. Ficou sabendo que o apelante cobrou por um serviço
que já estava pago e apresentou uma nota que não condizia com a verdade.
Nenhum valor lhe foi repassado. Confirmou que algumas vezes enviava DIEGO
para cobrar pelos serviços.
DIEGO, interrogado em solo policial e em Juízo, manteve a versão.
Declarou que preencheu a nota e cobrou, mas isso porque confundiu os clientes,
vez que havia prestado serviços para outro homem de prenome Eduardo na
mesma época.
Apesar dos meritórios esforços do nobre Defensor, entendo que seja
caso de confirmação da condenação.
A versão defensiva é inverossímil e está completamente isolada nos
autos. É indisputado que DIEGO compareceu ao estabelecimento comercial de

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Eduardo enquanto este não estava presente e obteve pagamento de sua esposa por
um serviço que não foi prestado por ele.
A testemunha José Carlos esclareceu que DIEGO realmente tinha
trabalhado para ele algumas vezes, mas os serviços em questão foram prestados
integralmente por ele próprio, sem ajuda do apelante, tendo recebido o
pagamento integral in loco e em espécie.
DIEGO tentou convencer de que teria havido um mal entendido,
pois havia prestado serviços em bombas de poços de um sítio na mesma região
que também pertencia a uma pessoa de prenome Eduardo, fazendo a cobrança por
achar que se tratava de Eduardo Montoro. Apesar disso, jamais devolveu o valor
recebido.
Da nota descritiva de serviços que apresentou à esposa da vítima,
contudo, constava nome e sobrenome do ofendido. Ademais, também enfraquece
a versão defensiva o fato de que DIEGO se apresentou como funcionário do “filho
do Zé Carlos (Carlos)”, o que foi anotado no próprio documento pela esposa do
ofendido antes de realizar o pagamento.
Ocorre que nem o próprio DIEGO sustentou em Juízo a alegação de
que teria trabalhado nesse serviço com a testemunha José Carlos ou com seu filho
Carlos César. Ambos confirmaram que a cobrança era mesmo falsa.
Assim, cai por terra a alegação de que apenas teria se enganado
quanto à identidade do cliente, pois foi ao local em nome das pessoas para as
quais trabalhara anteriormente, evidenciando o dolo de fraude que caracteriza o
estelionato.
Desta feita, essas circunstâncias, aliadas à absoluta falta de esforços
defensivos para comprovação do álibi (que seria muito simples se a sua narrativa
fosse verdadeira), permitem o desacolhimento dos pedidos defensivos de
absolvição por falta de dolo ou insuficiência probatória.

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Também não era caso de reconhecer a atipicidade por insignificância.
Primeiramente, porque não é possível considerar desprezível ou irrelevante o
valor de R$ 130,00 para crime patrimonial, mormente quando cometido em uma
pequena comunidade, contra pessoas que não parecem ostentar grandes fortunas.
Além disso, como é cediço, a jurisprudência superior fixou como parâmetro para a
aplicação desse postulado o valor de um décimo do salário mínimo vigente (STJ,
HC 542.433/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, julgado em 11/02/2020), que é
superado em cerca de quarenta porcento no caso dos autos.
Ademais, trata-se de pessoa reincidente, condenada anteriormente
por falso testemunho, conduta que, apesar de não ofender patrimônio, pode ser
considerada um outro emprego da mentira como instrumento de crime.
A jurisprudência da Suprema Corte, seguida pelo C. Superior
Tribunal de Justiça e demais cortes estaduais, estas em sua maioria, é no sentido
de rejeitar-se a aplicação da atipicidade material pela insignificância a
reincidentes: “Mesmo praticando crimes de pequena monta, o reincidente não pode ser
tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes
considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto,
seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida. O princípio da insignificância
não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam
sancionados pelo Direito Penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos
contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando reiterados, devido à reprovabilidade,
perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao Direito Penal” (do voto da
Relatora, RHC 165031 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 05/04/2019, v.u.).
E ainda que a Suprema Corte ainda tenha alguns julgados em
sentido contrário, a posição acima destacada é majoritária e seguida pacificamente

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pelo C. Superior Tribunal de Justiça, como ilustra a ementa de julgamento
realizado em data bastante recente: “A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido
de que sendo o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes indica a
reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância”
(HC 499.027/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
07/05/2019, v.u.).
Portanto, acertada a condenação, voto por sua manutenção, com
pequeno ajuste às penas que foram impostas.
A pena-base será confirmada em um sexto acima do piso legal, pois
DIEGO realmente era portador de maus antecedentes, conforme certificado a fls.
60 (processo no 0000355-44.2014.8.26.0414). Entendo que a condenação por crime
de posse de drogas para consumo pessoal não deve ser ignorada na dosimetria
das penas, ainda que se acolha ao argumento de que sua invocação para
caracterizar a recidiva seja de gravidade desproporcional.
Na segunda fase, a reincidência foi bem reconhecida em razão da
condenação anterior definitiva pelo delito do artigo 342 do Código Penal proferida
nos autos no 0001120-78.2015.8.26.0414 (fls. 61). Destaco que a condenação por
roubo majorado cometido dois meses depois do crime aqui tratado não pesará
desfavoravelmente ao apelante.
Apesar disso, voto pela alteração do regime inicial para o
intermediário e pela substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois
a reincidência não é específica (artigo 44, § 3o, do Código Penal), o crime não tem
grande gravidade concreta, e a privação de liberdade de curta duração tem
potencial para causar mais prejuízos que benefícios à ressocialização do agente.
Suficientes a prestação de serviços comunitários e a prestação
pecuniária, a serem regulamentadas pelo Magistrado das Execuções, sem prejuízo
de eventual conversão decorrente de unificação.

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3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento parcial ao recurso,
apenas para fixar regime inicial intermediário e deferir a substituição da pena
corporal por duas restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator