Tribunal: TJSP
Processo: 1004422-54.2019.8.26.0642
Classe: Apelação Cível / Servidão Administrativa
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO – Pretensão destinada à extinção de servidão de passagem – Demanda julgada extinta sem resolução do mérito, em razão de coisa julgada – Existência de ação anterior na qual analisada a matéria, com resultado de improcedência – Identidade de demandas pelo crivo do substrato jurídico invocado e do resultado pretendido – Coisa julgada verificada – Sentença de extinção do feito sem

Ementa:
APELAÇÃO – Pretensão destinada à extinção de servidão de passagem – Demanda julgada extinta sem resolução do mérito, em razão de coisa julgada – Existência de ação anterior na qual analisada a matéria, com resultado de improcedência – Identidade de demandas pelo crivo do substrato jurídico invocado e do resultado pretendido – Coisa julgada verificada – Sentença de extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, V, do novo CPC) mantida – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000995608
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004422-54.2019.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante CONJUNTO
RESIDENCIAL ALTOS DA PRAIA VERMELHA, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE UBATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004422-54.2019.8.26.0642 -Voto no 21.537
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VOTO No 21.537
APELAÇÃO No 1004422-54.2019.8.26.0642
APELANTE: Conjunto Residencial Altos da Praia Vermelha (autor).
APELADA: Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Ubatuba (ré).
APELAÇÃO Pretensão destinada à extinção de servidão de
passagem
Demanda julgada extinta sem resolução do
mérito, em razão de coisa julgada
Existência de ação
anterior na qual analisada a matéria, com resultado de
improcedência
Identidade de demandas pelo crivo do
substrato jurídico invocado e do resultado pretendido Coisa
julgada verificada
Sentença de extinção do feito sem
resolução do mérito (art. 485, V, do novo CPC) mantida

RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação (fls. 149/169) interposta pelo Conjunto
Residencial Altos da Praia Vermelha, em ação para extinção da servidão
de passagem ajuizada contra a Prefeitura Municipal da Estância
Balneária de Ubatuba, em face da r. sentença (fls. 142/146) que julgou
extinto o processo sem resolução do mérito, pois demonstrada a existência
de coisa julgada, condenando a parte autora ao pagamento das despesas
do processo e da verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor
da causa.
Recorre o autor, buscando a procedência integral da demanda,
alegando, em síntese, que não há coisa julgada, pois não houve naquela
primeira demanda discussão sobre a servidão de passagem, tampouco o
pedido de sua extinção. Ressalta, outrossim, que a causa de pedir e o
pedido não são os mesmos. Sustenta, também, a ocorrência de
cerceamento de defesa, pela não realização das provas requeridas,
configurando ofensa ao contraditório e à ampla defesa.
O recurso foi processado, contrariado (fls. 176/183), e os autos

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subiram.
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
Ab initio, anote-se que a questão referente à coisa julgada é
prejudicial ao alegado cerceamento de defesa e deve ser analisada em
primeiro lugar.
Cuida-se de demanda destinada à extinção da servidão de
passagem instituída pela Prefeitura Municipal da Estância Balneária de
Ubatuba no Condomínio Conjunto Residencial Altos da Praia Vermelha.
A sentença julgou extinta a demanda, sem resolução do mérito,
por entender demonstrada a ocorrência de coisa julgada.
Deveras, não se pode negar que, entre as mesmas partes e como
o
mesmo
objeto,
tramitou,
nos
autos
do
processo
no
0005538-30.2010.8.26.0642, ação declaratória, julgada improcedente e
cuja apelação foi desprovida nos seguintes termos:
“Trata-se de ação declaratória ajuizada pelo Condomínio Conjunto
Residencial Altos da Praia Vermelha em face da Prefeitura Municipal da
Estância Balneária de Ubatuba, em que o autor busca prestação jurisdicional
destinada à preservação do status quo de fechamento do condomínio em foco,
para garantir a permanência do muro erguido no estado em que se encontra,
bem como a declaração do direito de se manter o fechamento, com acesso
restrito aos condôminos.
Respeitado o entendimento diverso e o esforço da advogada do autor,
está correta a solução de improcedência da demanda constante na r.
sentença, que, concisa e precisa, merece, subsistir.
Confira os fundamentos do julgado monocrático:
'A prova pericial bem demonstrou que o Autor edificou o muro em área
distinta da sua matrícula, bem como, em área pública. Da mesma forma, a
perícia elucidou que, desde o ano de 1979, o local onde houve a construção do
muro, era utilizado para passagem de pedestres. Portanto, a prova pericial
concluiu que o muro fora edificado em via pública, ou seja, fora dos limites do
Condomínio Autor, notadamente, em Rua. Nos termos do inc. I, do artigo 99, do
Código Civil, rua é bem público, de uso comum do povo, por força de lei. Ainda
que hipoteticamente assim não fosse, restou incontroverso que o local, desde
1979, é utilizado como servidão de passagem da população de Ubatuba'.
Com efeito, a prova pericial e os esclarecimentos do perito prestados em
audiência, associados à vasta prova documental produzida, não deixa dúvida

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alguma acerca dos fatos, inclusive no ponto de que a construção do muro de
fechamento do condomínio em foco não está em correspondência com o
perímetro da área condominial privada, mas avança em área pública, bem
como que, mesmo antes da instituição do referido condomínio, ou seja, desde
1979, conforme levantamento aerofotográfico apresentado e bem analisado,
cortando a tal propriedade privada, há um caminho destinado à passagem de
pedestre dos moradores da região.
Não se nega, pois, que o fechamento de condomínio edilício de casas,
conhecido por 'condomínio deitado', constituído na forma do art. 8o da Lei no
4.591/64 (e este é o caso, conforme R.1/Mat. 11.982 do RI de Ubatuba fls.
683 e ss.) traz, consigo, a possibilidade e a viabilidade jurídica, em tese, de
fechamento de seu perímetro.
Afinal, em 'condomínio deitado' toda área (unidades autônomas e partes
comuns do condômino, inclusas as vias internas de circulação) é de domínio
privado, não público, e, portanto, comportam o tal fechamento.
Contudo, esse fechamento deve, naturalmente, estar circunscrito ao
perímetro da área condominial de natureza privada, sem avanço algum a área
diversa, inclusive às públicas com as quais houver confrontação.
E, no caso, o que se verifica, conforme a detalhada prova pericial (fls.
436/437), que se acolhe integralmente, a construção daquele muro de
fechamento avançou para área pública.
Logo, não há como manter o muro de fechamento no estado em que se
encontra, mas é necessário o seu realinhamento, segundo o perímetro da área
privada condominial.
Outrossim, embora as vias internas do condomínio sejam, de fato, de
domínio privado, e, portanto, vias particulares, uma delas tem feição sui
generis que, no caso, não se pode desprezar.
Com efeito, uma destas vias, a rigor, desde 1979, pelo menos, antes
mesmo da instituição do 'condomínio deitado' (o registro da incorporação
imobiliária correlata é de 20/01/1981), já servia de passagem de pedestre dos
moradores da região (fls.438/449), interligando o acesso a duas praias (entre
a Praia Vermelha e a Praia do Tenório fls. 439).
Assim, é preciso respeitar esta antiga servidão de passagem, embora
não titulada e nada obstante em área privada, evitando, assim, o bloqueio de
acesso, ressalvado, contudo, o controle de acesso, por mera identificação dos
transeuntes.
O que não se admite, então, é, também neste ponto, restringir o acesso
aos condôminos, em hipótese de passagem antiga e destinada a interligar
duas praias (a Praia Vermelha e a Praia do Tenório), que se caracterizam
como bens públicos de uso comum do povo, cujo acesso deve ser garantido,
pois, aos transeuntes em geral.
Neste sentido, ademais, é a inteligência que se pode extrair do
enunciado da Súmula 415 do STF 'servidão de trânsito não titulada, mas
tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-
se aparente, conferindo direito à proteção possessória'
, anotada, ainda, a
jurisprudência do STJ, que apontada para a admissibilidade 'das provas
pericial e testemunhal para fins de caracterizar-se a existência da servidão,
não se exigindo para tanto a efetivação de qualquer outro ato formal' (REsp
98.695/MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 04/11/1999, DJ 17/12/1999, p.
371).
Mas, mesmo que se entenda que, no caso, não se deva invocar o
enunciado desta súmula, ainda resta a evidência de que tal passagem é
antigo acesso de interligação entre duas praias e, em sede de acesso às
praias, que são bens públicos de uso comum do povo, da União, por afetação
constitucional, vigora o princípio de livre acesso (STF, RE 94.253/SP, rel.
Min. Oscar Correa, j. 12/11/1982), a impor, por consequência, a necessidade

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de garantia de acesso do povo em geral àquelas praias, à qual a referida e
antiga passagem de interligação se destina, nada obstante a natureza privada
do domínio (ou da via) por onde ela passa.
Logo, não se pode, repita-se, manter o quadro de restrição de acesso
aos condôminos, como quer o autor, admitindo-se, no limite, em tutela da
segurança privada do local, apenas o controle de acesso dos transeuntes, por
simples verificação de suas identidades, sem outros entraves.
Deste modo, a improcedência da demanda formulada nesta ação
declaratória pelo condomínio apelante (destinada à preservação do status quo,
para garantir o muro edificado no estado em que se encontra, bem como a
declaração do direito de manter o fechamento, com acesso restrito aos
condôminos) foi bem decretada.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso”.
Não se pode ignorar, outrossim, que, não obstante a autora
tentar demonstrar que os pedidos e as causas de pedir são diversos, na
petição inicial daquela ação declaratória há expressa menção à pretensão
de manter o fechamento do acesso ao condomínio, em virtude da
inexistência de uma servidão de passagem, mesmo pedido formulado na
presente ação.
Observe-se
que
a
dessemelhança
entre
os
elementos
identificadores da lide é tão somente aparente; trata-se das mesmas
partes, a causa de pedir remota é a mesma (inexistência de servidão de
passagem),
culminando
na
pretensão
ao
exercício
irrestrito
das
prerrogativas inerentes ao domínio.
É imperioso que se destaque que não se trouxe aos autos
qualquer fato superveniente que tivesse modificado a situação jurídica que
deu ensejo a improcedência do pleito anteriormente julgado. Está-se
diante da mesma alegada inexistência de servidão de passagem e não de
superveniente extinção da servidão outrora prevalecente.
Assim, os pedidos desta ação e da anterior diferem tanto quanto
a voz ativa e a voz passiva de uma oração (que acabam reproduzindo o mesmo
preceito). Na primeira oportunidade postulou-se o direito de manter um
muro já edificado (só se entrevendo razoabilidade na pretensão diante da pendência
de
uma
servidão
administrativa
indiretamente
atingida); agora, postula-se

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diretamente a declaração da inexistência daquilo que foi declarado, ainda
que no bojo de uma ação deduzida de forma aparentemente diferente.
Observe-se, nesta ação, a igual demanda, pois embora o pedido
tenha também a capa de extinção da servidão, o seu fim é o
reconhecimento da inexistência da servidão administrativa. Tudo, pois,
com o mesmo resultado prático que buscou naquele outro feito, mas não
logrou sucesso, não se admitindo, agora, voltar a questão já coberta com a
estabilidade da coisa julgada.
Basta, aliás, o seguinte raciocínio: se o autor, naquela ação que
ajuizou, tivesse sucesso (ganho de causa), teria assegurado o fechamento do
condomínio, e, assim, não haveria espaço para se questionar a servidão de
passagem. Logo, é a coisa julgada que, agora, obsta a rediscussão daquela
matéria.
Portanto, o caso em tela envolve a reapreciação do mesmo fato
da administração, e tal questão foi objeto da sentença anterior, submetida
a análise em segundo grau e já transitada em julgado. Aliás, tal matéria,
como visto, já foi exaustivamente analisada por esta 1a Câmara de Direito
Público.
O que vale, enfim, para configurar litispendência ou coisa
julgada, não é aparência, o revestimento ou a capa da ação, mas sim a
realidade e a matéria da demanda posta em Juízo, conforme, inclusive, a
discussão jurídica de fundo e o resultado pretendido. E, neste crivo, no
caso, não há como deixar de reconhecer a ocorrência de coisa julgada.
Destarte, a causa remota de pedir é a mesma nas duas
demandas, assim como as partes, as causas próximas e os pedidos.
Destaque-se que, “coisa julgada material é a imutabilidade dos
efeitos substanciais da sentença de mérito. Quer se trate de sentença

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meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, ou mesmo quando a
demanda é julgada improcedente, no momento em que já não couber
recurso algum institui-se entre as partes e em relação ao litígio que foi
julgado, uma situação de absoluta firmeza quanto aos direitos e obrigações
que os envolvem, ou que não os envolvem. Esse status, que transcende a
vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na rigorosa
intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, nem por
outro juiz, nem pelo próprio legislador, que venha a contrariar o que foi
decidido (Liebman): a garantia constitucional da coisa julgada consiste na
imunização geral dos efeitos da sentença” (Cândido Rangel Dinamarco,
Instituições de Direito Processual Civil, III, 2a ed. São Paulo, Malheiros, 2002, pp.
301/302).
Assim, estabilizada a lide com o julgado de segundo grau de
jurisdição desfavorável ao autor, naquele outro feito, já elevado ao status
de coisa julgada, anterior à decisão de mérito destes autos, não é possível
extrair efeito material algum favorável a ele, nem reexaminar o ponto já
examinado e coberto pela imutabilidade da coisa julgada (art. 5o, XXXVI, da
CF). Logo, inexistente o direito à extinção da servidão de passagem, em
sentido material, pois o direito correlato e reclamado, anteriormente, já lhe
era desfavorável, em modo estabilizado e imutável, por efeito daquele
outro processo judicial, que está na mesma linha de causa jurídica deste
processo.
Ajuizada, pois, nova ação, com mesma identidade de partes, de
causa de pedir e de pedido, verifica-se a coisa julgada, a inibir a sequência
desta segunda ação. Portanto, forçoso manter a r. sentença, que extinguiu
este feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC.
Impõe-se, destarte, a rejeição das razões do recurso do autor,
mantendo, pois, intacta a r. sentença.
A verba honorária foi fixada dentro dos permissivos legais

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vigentes, anotada, ainda, a ausência de irresignação quanto ao ponto, e,
daí, permanece como lançada na r. sentença (10% sobre o valor da causa), com
o acréscimo de 1% (um por cento), pela majoração da fase recursal (a resultar,
então, em 11% sobre o valor da causa), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, com
relação ao apelante.
Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como
ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”
(STJ, EDCL. no RMS no 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006), mas,
mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos
nos recursos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator