Tribunal: TJSP
Processo: 1509343-43.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (28 porções de cocaína com peso líquido de 8,0 gramas) – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos – Reincidência e agravante do artigo

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (28 porções de cocaína com peso líquido de 8,0 gramas) – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos – Reincidência e agravante do artigo 61, II, "j", do Código Penal (crime praticado durante estado de calamidade pública (1/5) – Inviável o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e II) – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001003937
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509343-43.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIEGO
OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1509343-43.2020.8.26.0228 -Voto no 13319
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Apelação Criminal no 1509343-43.2020.8.26.0228
18a Vara Criminal Central da Capital
Apelante: Diego Oliveira dos Santos
Apelado: Ministério Público
Magistrada sentenciante: Dra. Teresa de Almeida Ribeiro Magalhães
Voto no 13319
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos
policiais militares em harmonia com o conjunto
probatório. Negativa do réu isolada. Apreensão de
razoável quantidade de entorpecente (28 porções de
cocaína com peso líquido de 8,0 gramas) Condenação
mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos
mínimos Reincidência e agravante do artigo 61, II, “j”,
do Código Penal (crime praticado durante estado de
calamidade pública (1/5) Inviável o redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 Regime inicial fechado
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e II)
Apelo
desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 124/126, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Diego Oliveira dos Santos como incurso nos artigos 33,
caput, da Lei no 11.343/06; c.c. 61, II, “j” do Código Penal ao cumprimento
de 06 (seis) anos e reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantida a prisão
cautelar processual. Custas ex lege.
Inconformado, o réu apelou pugnando 1) a absolvição
por insuficiência de provas, vez que 1.1) a condenação foi baseada
exclusivamente no depoimento dos policiais militares que efetuaram a
prisão; e 1.2) o entorpecente apreendido não foi encontrado em sua
posse. Subsidiariamente, requer 2) o afastamento da agravante do artigo
61, II, “j” do Código Penal, pois não comprovada que a circunstância de

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calamidade pública tenha facilitado a prática do crime (fls. 142/146).
A
insurgência
foi
regularmente
processada
e
contrariada (fls. 150/154).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 164/169).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Diego Oliveira dos Santos,
no dia 27 de abril de 2020, por volta das 14h20, no interior do CEAGESP,
localizado na avenida Doutor Gastão Vidigal, no 1946, nesta Capital,
durante período de emergência e de calamidade pública, ocultava e tinha
em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 28 (vinte e
oito) porções de cocaína com peso líquido de 8,0 gramas; substância
esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 05/18), boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e
apreensão (fl. 14), laudo de constatação (fls. 24/25), relatório final (fl. 58)
e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 107/108, que
resultou positivo para a substância cocaína, de uso proscrito no Brasil
conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Diego infirmou a imputação. Na data dos fatos dirigiu-
se à uma plataforma para fumar um 'baseado' quando foi abordado na
companhia do adolescente K.; um outro rapaz que também estava no
local saiu correndo. Não estava sentado e permaneceu em pé ao lado de
K.. Um dos policiais ficou conversando com o declarante e com seu
amigo, enquanto outro realizava buscas nas imediações. Passado algum

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tempo, ele voltou com uma sacola contendo a droga apreendida a qual
não pertencia ao declarante. Não sabia que o entorpecente se
encontrava no local (fls. 129/130 mídia disponível via OneDrive).
A versão do apelante não se sustenta.
Os policiais militares André Luiz e Leandro Miguel,
responsáveis pela abordagem do réu e apreensão da droga e dinheiro,
narraram os fatos com coesão e segurança. Realizavam patrulhamento
de rotina quando avistaram Diego e K. no interior do CEAGESP. O
recorrente estava sentado em uma caixa de madeira vazia e K.
encostado na carroceria de um caminhão. Abordaram e revistaram a
ambos, sendo e que nada de ilícito foi encontrado. Retornaram para o
local onde Diego estava sentado e encontraram o entorpecente embaixo
da caixa de madeira que ele ocupava no momento da abordagem.
Leandro acrescentou que, indagados, o apelante e o adolescente
afirmaram que estavam no local para fazer uso de maconha. Em diversas
ocasiões viu Diego em local conhecido como ponto de drogas e já o
havia abordado anteriormente (fls. 127/128
mídia disponível via
OneDrive).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida
os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado
em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg

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no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe
24.05.2017).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente, aliada à forma
profissional como ele estava acondicionado (28 porções de cocaína com
peso líquido de 8,0 gramas, cf. laudos de fls. 24/25 e 107/108).
Registre-se, por oportuno, que o crime de tráfico de
drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo despicienda a
comprovação de atos de mercancia para sua caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E
§ 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar
o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas
que
podem
ser
praticadas,
isoladas
ou
conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da
Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no
sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de
comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial
provido,
para
cassar
o
acórdão
recorrido
e,

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6
consequentemente,
restabelecer
a
sentença
condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade penal do apelante pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases foram assentadas nos mínimos de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, as penas foram exasperadas em
1/5 (um quinto) por conta da reincidência específica (cf. certidão de fls.
30/31
processo no 0095969-62.2018.8.26.0050) e da agravante do
artigo 61, II, j, do Código Penal (crime praticado na vigência de
calamidade pública, cf. Decreto Estadual no 64.879, de 20.03.2020).
Nesse ponto, importante ressaltar que é inconsteste
incidência da agravante genérica do artigo 61, II, j, do Código Penal, vez
que como mencionado alhures o crime foi praticado em 27.04.2020,
na vigência do Decreto Estadual no 64.879, de 20.03.2020, o qual
reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia do
novel coronavírus. Não há, portanto, que se falar em afastamento da
referida agravante, sobretudo porque inexiste a necessidade de que o
estado de calamidade pública influencie ou facilite diretamente a prática
do crime.
Nesse sentido já se pronunciou este C. Tribunal:

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APELAÇÃO
CRIMINAL
(...)
Afastamento
da
agravante prevista no art. 61, II, 'j', do CP

Descabimento Crime cometido durante o estado de
calamidade pública decorrente do COVID-19

Inexigência
legal
de
outros
requisitos
para
caracterização
da
agravante
(...)
Recurso
desprovido.
(TJSP

Apelação
Criminal
no
1510315-13.2020.8.26.0228, Rel. Camilo Léllis, 4a
Câmara de Direito Criminal, J. 16.10.2020).
Reincidente
como acima visto
o apelante, por
expressa vedação legal, não faz jus ao benefício do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto o impedimento da aplicação da
benesse no caso decorre de expressa disposição de lei.
Esse é o forte posicionamento do C. Superior Tribunal
de Justiça:
(...) 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando
forem
reconhecidamente
primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações
criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 6.
Reconhecida a reincidência do agente, não se
admite a aplicação da mencionada benesse,
porquanto
ausente
o
preenchimento
dos
requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase
da
dosimetria
não
enseja
bis
in
idem.
Precedentes. (...) 8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ
HC 427.620/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,

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8
Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe 20.03.2018 g.n.).
À míngua de outras modificadoras, as penas
tornaram-se definitivas em 06 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa, no piso.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois, no
caso sub judice, a gravidade concreta da conduta já minuciosamente
analisada
e a reincidência (ademais específica) desautorizam e
incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf.
artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (CP, art. 44, I e II).
Em epílogo, persistem os fundamentos da prisão
preventiva decretada em desfavor de Diego, já ratificados na sentença (fl.
126), agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos
os motivos da segregação cautelar (STF
HC no
89.824/MS
Rel. Ministro Ayres Britto
Dje.
28.08.2008; STJ
RHC no 111.421/RJ, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 03.10.2019, DJe

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9
10.10.2019; RHC no 118.468/MG, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe
25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge
Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, nega-se provimento ao recurso.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator