Tribunal: TJSP
Processo: 0000991-20.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. Diante da traficância de 22,12 gramas de drogas ilícitas praticada por agente primária que não ostenta maus antecedentes, faz-se admissível o deferimento da assistência máxima do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Substituição. Regime aberto. Diante da traficância de 22,12 gramas de drogas ilícitas praticada por agente primária que não ostenta maus antecedentes, faz-se admissível o deferimento da assistência máxima do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000470298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000991-20.2017.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que são apelantes MICHELE
CRISTINA DE OLIVEIRA e ROSINEI ELISBÃO DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso de Michelle Cristina
de Oliveira, o que se faz para, com base no artigo 386, inciso VII do Código de Processo
Penal, absolvê-la em face de todas as imputações iniciais, determinando ainda a restituição,
em seu favor, da quantia de R$ 250,00 que lhe foi apreendida, bem como deram
provimento parcial ao recurso da acusada Rosinei Elisbão de Oliveira para, em vista de sua
condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu parágrafo 4o da Lei
11.343/2006, reduzir-lhe a pena individual, total e definitiva para um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
ficando por ora substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas,
na forma a ser fixada pelo Juízo da execução penal, bem como pelo pagamento de outros
dez (10) dias-multa substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena originária de pagamento de
outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas multas estimadas nos
respectivos patamares legais mínimos, mantida, em todo o mais, a sentença de origem,
V.U. Sustentou oralmente o advogado, dr. Jair Ferreira Moura e usou da palavra o Exmo.
Sr. Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ
FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 22 de junho de 2020
SÉRGIO MAZINA MARTINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000991-20.2017.8.26.0603 - Araçatuba - VOTO No 12239 2/11
Apelação Criminal no 0000991-20.2017.8.26.0603
Comarca e Vara: Foro de Araçatuba 2a Vara Criminal
Apelantes: Michelle Cristina de Oliveira
Rosinei Elisbão de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.239
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. Substituição. Regime aberto. Diante da traficância de
22,12 gramas de drogas ilícitas praticada por agente primária que
não ostenta maus antecedentes, faz-se admissível o deferimento da
assistência máxima do redutor legal específico disposto no
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a
substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se
o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelas acusadas Michelle
Cristina de Oliveira e Rosinei Elisbão de Oliveira, em face da
sentença de primeira instância que, julgando-as infratoras da norma
do artigo 33, caput e parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, aplicou-lhes a
pena total, individual e definitiva de três (3) anos e quatro (4) meses
de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de trezentos e trinta e quatro (334) dias-
multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo, deferidos os apelos
em liberdade.
Colimam as apelantes, em suma, suas absolvições por patente
insuficiência probatória. Sucessivamente almejam a aplicação do

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redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da lei em comento em
seu grau máximo; a fixação do regime prisional aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ainda, a apelante Rosinei requer redução da pena de multa face suas
parcas condições e os benefícios da justiça gratuita.
Devidamente recebidos e processados os recursos, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento ao recurso de Michelle e provimento parcial
ao recurso de Rosinei, este tão somente para readequação da pena e
do regime a ela aplicados.
A existência material do ilícito de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 60-62 que positivou,
por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela
Autoridade Policial ― 20,12 gramas de cocaína ― vindo também
confirmada em diversos momentos da prova oral aqui reunida.
Procede, em desfavor apenas de Rosinei, a imputação de
autoria do crime de tráfico de drogas.
Em sede policial, na presença de defensor constituído, as
acusadas permaneceram silentes. Em juízo ambas negaram a
imputação.
A acusada Michelle ― filha de Rosinei ― afirmou que estava
em sua residência juntamente com sua mãe, além de Amanda e

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Douglas. Disse que foi na frente da residência no momento em que os
policiais chegaram dizendo perdeu, perdeu, perdeu. Admite Michelle
que se assustou e correu para abraçar Rosinei. Negou ter impedido
os policiais de adentrar em sua casa e de sua mãe ter corrido. Aduziu
que os policiais foram até o terreno ao lado de sua residência e
alegaram que a droga encontrada era de sua propriedade e de sua
mãe, coisa que a depoente expressamente nega. Disse que o
dinheiro encontrado era sim de sua propriedade, eis que proveniente
de seu trabalho lícito, assim como era também de sua irmã Amanda,
a qual também trabalha, e de sua mãe que é aposentada.
A acusada Rosinei ― mãe de Michelle ― igualmente negou a
traficância, confirmando que estava então em companhia de Michelle,
sua filha Amanda, seu neto e com Douglas. Disse que não viu
nenhuma motocicleta chegar, pois estava então dentro de sua
residência. Afirmou também Rosinei que os policiais invadiram sua
residência, com o que Michelle correu e a abraçou junto com seu
neto. Asseverou que os policiais diziam perdeu, perdeu. Pontuou
ainda Rosinei que em momento algum correu dos policiais. Na
residência, advertiu Rosinei, nada de ilícito foi encontrado, mas os
policiais foram no terreno ao lado e de lá retornaram com drogas,
dizendo incorretamente serem tais substâncias de sua propriedade e
de Michelle. Por fim, acrescentou que nunca se envolveu com drogas
e que o dinheiro apreendido, aliás, é seu e de suas filhas, pois ambas
trabalham.
Por sua vez, os policiais militares Everton e Douglas narraram
que receberam denúncia de que duas mulheres e um homem

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estavam traficando nesse local. No dia dos fatos, avistaram então
uma motocicleta com dois indivíduos parada em frente a residência,
veículo cujos ocupantes, ao visualizá-los, se evadiram do local. Como
o portão da residência estava aberto, disseram os policiais,
adentraram o imóvel, sendo que Rosinei correu para o fundo da casa
e arremessou um saco plástico para o terreno ao lado. Realizada a
abordagem nas acusadas e no individuo Douglas, nada de ilícito foi
encontrado. No entanto, na cozinha encontraram seis pinos de
cocaína e, no saco plástico arremessado por Rosinei, encontraram e
apreenderam mais vinte e dois pinos de cocaína, todos idênticos
àqueles encontrados na cozinha. Ainda, encontraram dinheiro em
diversos lugares do quarto de Rosinei, no quarto de Michelle e na
cozinha. Indagadas, as rés negaram aos policiais a traficância.
A testemunha Amanda ― filha de Rosinei e irmã de Michelle ―
disse que estava na residência quando os policiais invadiram o local.
Aduziu que os milicianos encontraram drogas no terreno ao lado e
disseram que gratuitamente que tais drogas eram das acusadas.
A testemunha Eder ― namorado de Amanda ― relatou que
ao chegar, as acusadas já estavam sendo abordadas e eles, policiais,
diziam que haviam pegado drogas com elas, mas Eder aponta que,
afinal, não viu droga alguma no local.
Por fim, a testemunha Luana, amiga de Michelle, afirmou que
não presenciou os fatos, limitando-se a dizer que não tem
conhecimento que a acusada tivesse envolvimento com droga.
Destaca-se que as pequenas divergências entre os relatos dos

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policiais, não maculam a prova segura e robusta do presente caso.
Os policiais costumam realizar inúmeras diligências por dia, não
sendo possível exigir-lhes, na condição de seres humanos, que se
lembrem dos detalhes de cada uma.
Assim, realmente não há como negar a prática do tráfico de
drogas cometida por Rosinei, tendo em vista que o destino mercantil
das drogas, no caso, está provado por exuberante quadro de meios
materiais e orais de prova. Veja-se que os policiais foram
absolutamente seguros e coesos ao apontar que viram Rosinei
dispensando a sacola com drogas ilícitas no terreno vizinho, de sorte
que não há dúvida alguma que essa acusada, infelizmente, estava
então dedicada à traficância.
Frise-se também que sequer Rosinei esboçou que tais drogas
se destinavam ao seu consumo exclusivo, de sorte que não se há de
falar, quanto a ela, em desclassificação dos fatos para âmbito
normativo menos veemente.
De outro vértice, saliente-se que a própria Rosinei, em suas
autodefesa, não apontou concretamente qualquer razão mais
específica da polícia para incriminá-la gratuitamente. Ao revés, resta
sempre irrespondível o testemunho dos policiais militares de que ela
de fato dispensou as drogas no terreno ao lado, com o que é
inequívoco que, portanto, praticava a traficância, mesmo porque nada
nos autos sequer desenha uma razão eloquente para que os policiais,
deixando de lado seus compromissos cotidianos, fossem se dar a
tanto trabalho para incriminar gravosamente uma mulher que
soubessem inocente. De fato, somente se houvesse uma razão

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minimamente concreta para suspeita ― razão esta que os autos em
momento algum sequer desenham ― é que se poderia afastar a
credibilidade desses testemunhos.
No entanto, já em relação a Michelle, a solução de procedência
não está, com a devida vênia da leitura diversa, autorizada pelas
provas dos autos.
Veja-se que diretamente em poder de Michelle não foi
encontrada nenhuma droga ilícita, não tendo sido ela, senão sua mãe,
a única pessoa que dispensou a sacola com drogas no terreno
vizinho.
De outra parte, a circunstância da tal denúncia anônima falar em
duas mulheres traficando não pode, evidentemente, ser tomada em
desfavor de Michelle, até porque não se sabe, é claro, o que o tal
denunciante de fato viu ou deixou de ver.
Da mesma forma, a circunstância de ter Michelle corrido, com a
chegada dos policiais, para abraçar sua mãe não pode ser creditada
automaticamente a algum hipotético concurso de agentes na
traficância, senão à surpresa que tomou Michelle a chegada repentina
de policiais no local. Igualmente, não se pode dizer que os R$ 250,00
encontrados pelos policiais sob a posse de Michelle necessariamente
tivessem origem criminosa, malgrado fosse certamente de origem
criminosa o valor de R$ 1.228,00 apreendido especificamente no
quarto da traficante Rosinei. Finalmente, não se pode dizer que a
simples circunstância de Michelle eventualmente saber a respeito da
traficância de sua mãe implicava autoria concursiva do ilícito da parte

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da primeira.
Assim, só resta manter sua condenação tão somente de Rosinei
pela mercancia ilícita, absolvendo-se Michelle quanto às imputações
iniciais, ainda que o seja pela ótica residual da inexistência de
elementos mais firmes para a resposta adversa.
Cabe revisitar a aplicação da pena de Rosinei.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base bem fixada
no mínimo legal, ou seja, em cinco (5) anos de reclusão, acrescida do
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, que assim se mantém
também na segunda fase, eis que ausentes circunstâncias agravantes
ou atenuantes.
Já na terceira fase, tendo em vista que se cuida Rosinei de
pessoa primária, sem maus antecedentes e sem evidência concreta
de que se dedique a atividades criminosas e nem integre organização
criminosa, de rigor a aplicação máxima da causa de diminuição de
pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Portanto, e considerando que a quantidade de drogas ilícitas
certamente não era das mais expressivas ― 20,12 gramas de
cocaína ― a redução da pena em dois terços é sim de ser aplicada
em favor de Rosinei, mesmo porque não é papel do Judiciário recusar
aquilo que a lei dispôs. Com isso, a pena final de Rosinei perfaz um
(1) ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, no mínimo legal.

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De outro lado, a jurisprudência brasileira vem dispondo que,
desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, à pessoa formalmente
primária que tenha praticado o tráfico de drogas, como é o caso de
Rosinei, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado ― no caso, não simplesmente o semiaberto,
mas diretamente o aberto ― bem como, quando também
tecnicamente cabível, a substituição da privação de liberdade por
outras penas restritivas de direitos, notadamente por prestação de
serviços que, no caso, melhor pode comprometer Rosinei com os
projetos e problemas da comunidade em que ela está inserida.
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação de
regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de uma acusada primária por
tráfico de drogas, exatamente como aqui ocorre com Rosinei,
obviamente quando concretamente também presentes, como aqui
certamente também ocorre com essa acusada, os respectivos
pressupostos e requisitos técnicos.
E, se tal é o direito válido para nosso sistema criminal de justiça,
capitaneado pelo dizer inequívoco dos seus tribunais superiores
constitucionalmente instituídos, inclusive na leitura a mais uniforme de
nossos doutrinadores, evidentemente não cabe e não há como
simplesmente recusá-lo a Rosinei.
Lado outro, impossível o abrandamento da pena de multa
aplicada a Rosinei, pois não há qualquer previsão legal para tanto,
tendo em vista que as penas privativas de liberdade e pecuniária são

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cumulativas, cominadas no preceito secundário do tipo penal e aqui
concretizadas em seu valor mínimo legal. Não pode e não tem
competência constitucional o Poder Judiciário para perdoar infratores
quanto às sanções penais cominadas nos dispositivos legais. E não
há qualquer inconstitucionalidade na pena de multa da Lei no
11.343/06, como já reiteradamente decidido pelos nossos tribunais.
Foi legalmente criada, aplicada individualmente, bem dosada, e seu
pagamento poderá, inclusive, ser parcelado, além de não restringir a
liberdade da condenada.
Frise-se, de resto, que eventual dificuldade concreta de
pagamento haverá de ser composta em fase de execução, à luz da
comprovação legal respectiva e perante o Juízo competente.
Por fim, o pedido de assistência da Justiça Gratuita há de ser
apresentado em primeira instância, em qualquer fase do processo,
inclusive, se o caso, perante o Juízo da execução penal.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso de Michelle
Cristina de Oliveira, o que se faz para, com base no artigo 386, inciso
VII do Código de Processo Penal, absolvê-la em face de todas as
imputações iniciais, determinando ainda a restituição, em seu favor,
da quantia de R$ 250,00 que lhe foi apreendida, bem como dá-se
provimento parcial ao recurso da acusada Rosinei Elisbão de
Oliveira para, em vista de sua condenação por infração à norma do
artigo 33, caput e seu parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, reduzir-lhe
a pena individual, total e definitiva para um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão ― se o caso a ser inicialmente cumprida no regime
prisional aberto, ficando por ora substituída por prestação de serviços

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à comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo
da execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10)
dias-multa substitutivos ― , e tudo sem prejuízo da pena originária de
pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
ficando as duas multas estimadas nos respectivos patamares legais
mínimos, mantida, em todo o mais, a sentença de origem.
Mazina Martins
Relator