Tribunal: TJSP
Processo: 2248143-07.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de Indenização por erro médico - Decisão que aplicou o tema 940 do E. Supremo Tribunal Federal em relação aos corréus/agravados reconhecendo a ilegitimidade passiva dos médicos servidores municipais - Inteligência do Artigo 37, § 6o da Constituição Federal e Tema no 940 do Colendo Supremo Tribunal Federal - Honorários advocatícios fixados por equidade - Eventual

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de Indenização por erro médico - Decisão que aplicou o tema 940 do E. Supremo Tribunal Federal em relação aos corréus/agravados reconhecendo a ilegitimidade passiva dos médicos servidores municipais - Inteligência do Artigo 37, § 6o da Constituição Federal e Tema no 940 do Colendo Supremo Tribunal Federal - Honorários advocatícios fixados por equidade - Eventual condenação, ainda que no percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa, implicaria enriquecimento sem causa e onerosidade para a parte contrária, sem o mínimo de razoabilidade - Princípios da proporcionalidade e razoabilidade (valor da causa de R$ 526.837,34 às fls. 19 dos autos principais) - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e desta E. 11a Câmara de Direito Público - Decisão parcialmente reformada, tão somente, para arbitrar os honorários advocatícios no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada réu/agravado, os quais fixo, equitativamente, nos termos do artigo 85, § 8o do CPC, observado, ainda, o disposto no artigo 12 da Lei no 1.060/50, bem como a condição suspensiva prevista no artigo 98, § 3o, do CPC - Recurso Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2248143-07.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que são agravantes LUCIA
ALVES DE LIMA (ESPÓLIO) e ANDRÉIA DE LIMA ALVES, são agravados
MARCELO DE MEDEIROS CESAR e ROMERITO EVANGELISTA DE ALMEIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2248143-07.2020.8.26.0000 OSASCO VOTO No 18.714 DE
2/10
11a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2248143-07.2020.8.26.0000
Agravantes: Lucia Alves de Lima e Andréia de Lima Alves
Agravados: Marcelo de Medeiros Cesar e Romerito Evangelista de Almeida
Interessado: Municipio de Osasco
Comarca: Osasco
Voto no 18.714
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de Indenização por
erro médico - Decisão que aplicou o tema 940 do E.
Supremo
Tribunal
Federal
em
relação
aos
corréus/agravados reconhecendo a ilegitimidade passiva
dos médicos servidores municipais - Inteligência do Artigo
37, § 6o da Constituição Federal e Tema no 940 do
Colendo
Supremo
Tribunal
Federal
-
Honorários
advocatícios
fixados
por
equidade
-
Eventual
condenação, ainda que no percentual mínimo de 10% sobre
o valor da causa, implicaria enriquecimento sem causa e
onerosidade para a parte contrária, sem o mínimo de
razoabilidade
-
Princípios
da
proporcionalidade
e
razoabilidade (valor da causa de R$ 526.837,34 às fls. 19
dos autos principais) - Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça e desta E. 11a Câmara de Direito Público - Decisão
parcialmente reformada, tão somente, para arbitrar os
honorários advocatícios no valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), para cada réu/agravado, os quais fixo,
equitativamente, nos termos do artigo 85, § 8o do CPC,
observado, ainda, o disposto no artigo 12 da Lei no
1.060/50, bem como a condição suspensiva prevista no
artigo 98, § 3o, do CPC - Recurso Parcialmente Provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo

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ESPÓLIO DE LUCIA ALVES DE LIMA, representado por sua única herdeira,
ANDRÉIA
DE
LIMA
ALVES,
contra
r.
decisão
proferida
nos
autos
no
1016264-63.2019.8.26.0405 Indenização por Erro Médico, movida pela ora agravante,
em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO E OUTROS, que às fls.7294, o
juízo a quo, reconheceu a ilegitimidade passiva dos médicos servidores municipais, nos
seguintes termos:
“Vistos. Fls. 7265/7269: Recebo os embargos de declaração
e os ACOLHO para o fim de reconhecer a ilegitimidade
passiva dos médicos servidores municipais, conforme tese
firmada no Tema 940 do Supremo Tribunal Federal, qual
seja, “A teor do disposto no artigo 37, parágrafo 6o, da
Constituição Federal, a ação por danos causados por
agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a
pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço
público, sendo parte ilegítima o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa”. Desta feita, JULGO EXTINTO o feito em relação
a MARCELO DE MEDEIROS CESAR e ROMERITO
EVANGELISTA DE ALMEIDA, o que faço com fundamento
no artigo 485, VI do Código de Processo Civil. Arcará o
autor com as custas judiciais e honorários advocatícios que
fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a
gratuidade da justiça. Saliento que as demais questões
serão apreciadas na decisão saneadora. Intime-se.”
Alega a agravante em síntese, que a r. decisão do juízo a
quo, que considerou que os requeridos/agravados “Marcelo de Medeiros Cesar e
Romerito Evangelista de Almeida”, são parte ilegítimas para compor o polo passivo da
ação principais, não deve prosperar. Aduz que “tratando-se de defeito na prestação do
serviço hospitalar não decorrente de ato direto e exclusivo do hospital réu, faz-se
imprescindível, ainda, para fins de aferição da responsabilidade da pessoa jurídica, a
análise da atuação técnico profissional do médico a ele vinculado. Noutro dizer, a
eventual responsabilidade da instituição passará, necessariamente, pela comprovação

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da culpa de seu preposto”, portanto não deveria ser afastada a legitimidade dos médicos,
que foram “responsáveis pelo atendimento à Sra. Lucia Alves de Lima”, que veio a
falecer. Requer o provimento do presente recurso, com a reforma da r. decisão
agravada, para manter os agravados no polo passivo da ação principal, e
subsidiariamente a redução da verba honorária, com observação da justiça gratuita
concedida.
O recurso foi recebido sem a concessão do efeito
suspensivo às fls. 99.
Contraminuta do agravado Marcelo Medeiros Cesar, às fls.
102/107. Juntou documentos às fls. 108/137.
Contraminuta do agravado Romerito Evangelista de
Almeida, às fls.140/146
É O RELATÓRIO.
O agravo comporta parcial provimento.
Trata-se de ação de Indenização em face dos corréus,
“Marcelo de Medeiros Cesar e Romerito Evangelista de Almeida”, ora agravados, e
outros, alegando erro médico em atendimento realizado em outubro de 2018, no âmbito
do Sistema Único de Saúde (SUS) na UPA de Osasco e Pronto Socorro da Vila Ayrosa,
localizado também em Osasco/SP.

No presente caso, permanece aplicável, "in verbis" o
comando constitucional em seu artigo 37, § 6 que expressamente declara:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”

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Frise-se ainda, de acordo com a disposição constitucional,
a responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, independe da comprovação de
dolo ou culpa, sendo a demonstração do elemento subjetivo imprescindível apenas para
o eventual exercício do direito de regresso contra o agente causador do dano.
Neste sentido o entendimento do Colendo Supremo
Tribunal Federal:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6o DO
ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD
CAUSAM.
AGENTE
PÚBLICO
(EXPREFEITO).
PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE
INTERVENÇÃO. O § 6o do artigo 37 da Magna Carta
autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas
de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado
que prestem serviços públicos, é que poderão responder,
objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por
ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na
qualidade de agentes públicos, e não como pessoas
comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra,
ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular,
possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa
jurídica de direito público, ou de direito privado que preste
serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a
possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido.
Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que
somente responde administrativa e civilmente perante a
pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso
extraordinário a que se nega provimento” (RE 327904/SP,
Relator Ministro Carlos Britto, j. 15.08.2006).
Cumpre destacar o entendimento adotado pelo Excelso

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Pretório trazido em resposta, qual seja o Tema n. 940:
“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição
Federal, a ação por danos causados por agente público
deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica
de direito privado prestadora de serviço público, sendo
parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa”. (STF, RE 1027633, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019). Grifo
nosso.
Ainda nesse sentido os entendimentos deste Egrégio
Tribunal de Justiça e desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de Indenização por
dano moral - Decisão recorrida que reconheceu a
ilegitimidade da médica para integrar o polo passivo da
demanda
Art. 37, § 6o, da Constituição Federal
Ilegitimidade passiva dos agentes públicos para responder
diretamente perante o particular lesado Dupla garantia
decorrente do princípio da impessoalidade - Precedentes do
C. Supremo Tribunal Federal - Decisão mantida, ainda que
por fundamentos distintos - Recurso improvido. (Agravo de
Instrumento no 2028948-54.2019.8.26.0000; Des. Rel.
MARIA LAURA TAVARES; órgão julgador 5a Câmara de
Direito Público; data do julgamento 01/08/2019);
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
REPARAÇÃO
POR
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DOS MÉDICOS (TEMA 940 do STF). Tratando-
se de atendimento médico prestado pelo Sistema Único de
Saúde, em que não há relação de consumo entre o paciente

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e o médico, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva
dos profissionais para figurar no polo da ação, eis que cabe
ao prestador do serviço público de saúde responder por
eventual dano que seus prepostos venham a causar no
exercício de sua atividade pública, cabendo, posteriormente,
ação de regresso contra esses, uma vez que se trata de
responsabilidade civil de prestador de serviço público,
regida pelo art. 37, §6o, da Constituição Federal. Extinção
do processo, então, em relação aos médicos réus. Recurso
conhecido e provido”. (Agravo de Instrumento no
2167426-42.2019.8.26.0000; Des. Rel. VERA ANGRISANI;
órgão julgador 2a Câmara de Direito Público; data do
julgamento 17/12/2019);
“PROCESSUAL CIVIL
AGRAVO DE INSTRUMENTO

Recurso interposto contra decisão que acolheu preliminar de
ilegitimidade passiva
Responsabilidade civil
Dupla
garantia Entendimento fixado pelo C. STF no Tema 940
(RE n° 1.027.633/SP). NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO”.
(Agravo
de
Instrumento
no
2173089-35.2020.8.26.0000; Des. Rel. AFONSO FARO JR;
órgão julgador 11a Câmara de Direito Público; data do
julgamento 20/10/2020);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Indenizatória. Erro
médico. Reconhecimento da ilegitimidade de parte dos
corréus médicos para figurarem no polo passivo da ação.
Artigo 37, § 6o da Constituição Federal. Tema no 940 do
STF - no RE no 1.027.633/SP. Precedentes. Ilegitimidade
passiva do Município. Autarquia Hospitalar Municipal tem
personalidade jurídica de direito público, sob regime
especial,
caracterizado
por
autonomia
administrativa,
financeira e patrimonial, sendo diretamente responsável
pelos danos causados por atos de seus prepostos. Lei

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Municipal no 13.271/2002. Precedentes. Decisão mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO”. (Agravo de Instrumento no
2241540-49.2019.8.26.0000, Des. Rel. JARBAS GOMES;
órgão julgador 11a Câmara de Direito Público; data do
julgamento 13/03/2020).
Dessa
forma,
de
rigor
o
reconhecimento
da
ilegitimidade passiva dos corréus/agravados, "Marcelo de Medeiros Cesar e
Romerito Evangelista de Almeida", na ação de indenização.
No que tange a fixação dos honorários advocatícios o
Código de Processo Civil, ao tratar da verba honorária sucumbencial a ser fixada pelo
julgador, permite o arbitramento por equidade nas hipóteses em que o proveito
econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo
(art. 85, § 8o, do CPC).
O diploma, é verdade, nada dispõe sobre os casos em que,
mesmo aplicando-se o percentual mínimo, a verba se mostre demasiadamente elevada.
Mas tal silêncio não deve ser interpretado como uma proibição de que o Poder
Jurisdicional proceda à fixação equitativa nessas hipóteses. Pelo contrário: se o novo
código prevê o arbitramento equitativo de honorários a fim de que estes não sejam
irrisórios, não há razão para não se empregar o mesmo critério com vistas a impedir que
se tornem excessivos, assim, os honorários advocatícios só podem ser arbitrados com
base na equidade subsidiariamente, quando não for possível o arbitramento pela regra
geral, quando inestimável, irrisório ou exorbitante o valor, subsistindo a fixação por
equidade (§8o) apenas em casos excepcionais, observando-se os parâmetros previstos
no artigo 85, §2o, e seus incisos do CPC.
Para esse fim, há de se aplicar, por analogia, a norma do
citado artigo 85, § 8o, com o objetivo de prestar obediência aos princípios gerais do
direito aplicáveis ao caso. Ora, ao dispor sobre a aplicação e a interpretação da lei, o
mesmo diploma processual reza o seguinte, em seu artigo 8o, in verbis: “Ao aplicar o
ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem
comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e

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observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficiência”. Grifo nosso.
Não há dúvidas, pois, de que, nas excepcionais situações
em que o valor em disputa é muito elevado como é o caso destes autos, (valor da causa
de R$ R$ 526.837,34 às fls. 19 dos autos principais) a aplicação indiscriminada e
irrefletida do artigo 85, §2o, do CPC, implicaria flagrante desrespeito aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao princípio geral do direito segundo o
qual é defeso o enriquecimento sem causa. Afinal, as normas estabelecidas no referido
artigo 85 buscam conferir aos procuradores da parte vencedora uma remuneração que
se coadune com a complexidade da causa que patrocinam.
Tais normas não devem, por óbvio, servir ao enriquecimento
injustificado e qualquer interpretação que acarrete uma remuneração incompatível com a
natureza da causa vai de encontro à ratio essendi aqueles comandos legais. Examinando-
se o caso concreto, mesmo se fosse aplicado em patamares mínimos o escalonamento
previsto nos incisos I a IV, do §2o do mencionado artigo 85 do CPC, ainda assim a verba
arbitrada importaria em montante elevadíssimo.
Por essa razão, tratando-se de uma situação excepcional
em que a aplicação da regra geral redundaria na exorbitância dos honorários estipulados,
aplica-se aqui, por analogia, o disposto no artigo 85, § 8o do NCPC. Por outro lado, a
fixação do quantum devido há de tomar em conta: “ I - o grau de zelo do profissional; II -
o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho
realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.” (art. 85, § 2o, do CPC).
Nesse
contexto,
em
atenção
aos
critérios
legais
estabelecidos para o arbitramento de honorários sucumbenciais, é forçoso concluir que o
arbitramento de honorários em R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostra-se mais apto a
remunerar condignamente os patronos dos agravados, pela vitória obtida com sua
defesa, conforme os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade.
Ressalta-se, por oportuno, que em sede de recurso de
agravo de instrumento, não cabe adentrar em questões que não foram abarcadas pela

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decisão agravada.
Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar o
julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados nas
razões recursais.
A matéria de fundo do agravo encerra-se nos limites
processuais ora apreciados.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo, tão
somente, para arbitrar os honorários advocatícios no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), para cada réu/agravado, os quais fixo, equitativamente, nos termos do
artigo 85, § 8o do Código de Processo Civil, observado, ainda, o disposto no artigo
12 da Lei no 1.060/50, bem como a condição suspensiva prevista no artigo 98, § 3o,
do CPC.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator