Tribunal: TJSP
Processo: 2183463-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2012 a 2015 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual para afastar a alegação de ilegitimidade passiva – Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2012 a 2015 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual para afastar a alegação de ilegitimidade passiva – Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem – A mera condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de "animus domini" - Precedentes do STF e desta Corte. – Honorários advocatícios – Acolhimento da exceção de pré-executividade com extinção da execução fiscal em relação ao excipiente – Condenação do Município ao pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios – Possibilidade – Fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do CPC/2015 - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000958320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2183463-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta Filho.
Adotou-se a técnica do art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a
integrar a turma julgadora o Des. Rodrigues de Aguiar e o Des. Eutálio Porto. Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta
Filho, que declarará, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2183463-13.2020.8. 26.0000
Agravante: Banco Santander (Brasil) S/A
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12592
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal Exceção
de pré-executividade IPTU dos exercícios de 2012 a 2015
Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual
para afastar a alegação de ilegitimidade passiva Contrato de
alienação fiduciária levado a registro
Transferência de
propriedade sob condição resolúvel
Responsabilidade
tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor
direto do bem A mera condição de credor fiduciário não lhe
confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse
indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o
recebimento do valor financiado e não a aquisição da
propriedade - Ausência de “animus domini” - Precedentes do
STF e desta Corte. Honorários advocatícios Acolhimento
da exceção de pré-executividade com extinção da execução
fiscal em relação ao excipiente Condenação do Município ao
pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios
Possibilidade
Fixação em 10% (dez por cento) sobre o
valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do
CPC/2015 - Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo interposto pelo BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A contra a
decisão que, às fls.57/60 dos autos da execução fiscal digital ajuizada pela
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO objetivando a cobrança de
IPTU dos exercícios de 2012 a 2015, rejeitou a exceção de pré-executividade por
ele oposta, ao fundamento de que o credor fiduciário se qualifica como titular da
propriedade do bem alienado fiduciariamente, sendo responsável solidário e
legítimo para responder ao débito na qualidade de contribuinte, nos termos do
art.34 do CTN, conforme entendimento do STJ no Resp 1.773.917-SP julgado

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em 27/11/2018.
Sustenta o agravante sua ilegitimidade para responder ao débito
tendo em vista que a alienação fiduciária transfere ao credor apenas a
propriedade resolúvel do imóvel, não lhe sendo possível usar, gozar dispor e
reivindicar do bem enquanto o contrato do negócio fiduciário estiver sendo
corretamente inadimplido. Aduz que esse é o entendimento jurisprudencial desta
Corte, além de previsão contida no art.27, § 8° da Lei 9.514/1997, que atribui a
responsabilidade tributária ao devedor fiduciante. Requereu a concessão da tutela
recursal para suspender o curso da ação obstando a constrição de seu patrimônio
e ao final o provimento do recurso para acolher a exceção de pré-executividade
com reconhecimento de sua ilegitimidade e fixação de verba honorária.
O recurso foi recebido e processado com o deferimento do efeito
suspensivo (fls.17/18) e respondido às fls.25/35.
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação de execução fiscal ajuizada em fevereiro de
2017 pela Municipalidade de São Paulo em face do Banco Santander (Brasil)
S/A e Eduardo Jorge de Sousa Lima objetivando o recebimento de crédito
referente ao IPTU dos exercícios de 2012 a 2015, no valor de R$ 15.586,87.
O executado opôs exceção de pré-executividade alegando
ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, que foi rejeitada
pela decisão copiada às fls. 57/60 dos autos digitais da execução fiscal, gerando a
interposição do presente recurso, que comporta provimento.
Com efeito, nos termos da certidão imobiliária de fls. 35/39, o
imóvel sub judice foi transmitido para Eduardo Jorge de Sousa Lima, que por seu
turno cedeu-o fiduciariamente em garantia ao banco agravante, conforme
R.121/194.119 e Av.1 datada de 12/6/2012 do 18° Oficial de Registro de
Imóveis.

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Com a transação levada a registro no cartório competente,
passou o agravante a deter o domínio resolúvel do imóvel, consolidando-se a
propriedade a favor deste apenas em caso de inadimplemento dos devedores
fiduciantes.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o
credor fiduciário, possuidor do domínio resolúvel do bem, não pode ser
responsabilizado pelo crédito tributário incidente sobre o bem:
“DECISÃO. (....) “A alienação fiduciária de imóvel restou instituída
pela Lei no 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da
presente causa, dispõe que: [...] Tem-se, assim, que a alienação
fiduciária é a operação através da qual o devedor/fiduciante, visando
a garantia de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário,
concede a este a propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja
posse fica desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor
direto, e o credor que se torna possuidor indireto do bem (art. 23).
Dessarte, ante a clareza da norma de regência, nenhuma dúvida há
que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se
proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro
turno, acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o
Código Tributário Nacional que: 'Art. 32. O imposto de
competência dos Municípios sobre a propriedade predial e territorial
urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a
posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como
definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. (...)
Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular
do seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.' À vista dos
referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor fiduciário
não pode ser considerado como proprietário do imóvel para fins de
sujeição passiva do IPTU, na medida em que proprietário, como

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definido na lei civil
artigo 1.228 do Código Civil -, é aquele
possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não
ocorre no cado de propriedade fiduciária, onde não se fazem
presentes nenhum desses direitos.” Trata-se de matéria situada no
contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas
ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o
que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido, o
seguinte precedente: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE BEM IMÓVEL (IPTU E
TAXAS MUNICIPAIS). EXCLUSÃO DA CAIXA ECONÔMICA
FEDERAL (CREDORA FIDUCIÁRIA) DO POLO PASSIVO DO
FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO
VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART.
102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO
CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão
guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em
afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.
Compreensão
diversa
demandaria
a
análise
da
legislação
infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a
tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível,
como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos
da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do
agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos
que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e
não provido. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que
não houve anterior condenação em honorários advocatícios.” (ARE
991704 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe
13.03.2017). Citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE
1.082.362, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 24/10/2017; e

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RE 1.081.745, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 31/10/2017.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.....” (RE 1175893 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ALEXANDRE
DE MORAES Julg. 30/11/2018 - DJe 05/12/2018).
Anote-se que, no caso dos autos, não é a hipótese de aplicação da
jurisprudência citada nos fundamentos da decisão agravada (Resp 1.773.917-SP
de lavra do E. Ministro Herman Benjamin J. 27/11/2018), porquanto a matéria
ali abordada refere-se à sujeição passiva do IPTU, à luz do art. 34 do CTN,
enquanto que nestes autos debate-se a responsabilidade do devedor fiduciante
pelo pagamento de tributos que recaiam sobre o imóvel, a teor da disposição do §
8o do art. 27 da Lei no 9514/1997.
Desse modo, em se tratando de imóvel objeto de contrato de
alienação fiduciária em garantia, devidamente registrado no respectivo Cartório
de Registro de Imóveis, a propriedade resolúvel é conferida ao credor fiduciário,
o que afasta sua condição de contribuinte, nos termos do art. 34 do CTN e,
consequentemente a responsabilidade tributária, respondendo o devedor
fiduciário pelo crédito tributário cobrado.
Nesse sentido são os julgados desta Corte, conforme ementas
que foram assim lavradas:
“AGRAVO
EXECUÇÃO FISCAL
IPTU de 2015 a 2016

Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo Contrato
de alienação fiduciária de imóvel, registrado em maio de 2015

Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que tem apenas
a propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado

Precedentes desta Câmara - RECURSO PROVIDO”. - (TJSP -

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Agravo de Instrumento 2037594-53.2019.8.26.0000 - Relator
Desembargador Rodrigues de Aguiar - 15a Câmara de Direito Público -
Vara das Execuções Fiscais Municipais J. 28/03/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU -
Exercício de 2014 - Município de São Paulo - Exceção de pré-
executividade - Ilegitimidade passiva 'ad causam' - Contrato de
alienação fiduciária devidamente registrado - Transferência de
propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade tributária que
deve recair sobre o devedor fiduciante, nos termos do artigo 27, §8o,
da Lei 9.514/1997- Precedente desta Corte - Extinção parcial da
execução em relação ao excipiente gera a condenação da entidade
pública ao pagamento dos honorários advocatícios - Precedente do E.
STJ - Decisão reformada - Agravo provido.” - (TJSP - Agravo de
Instrumento
2103374-71.2018.8.26.0000
-
Relator
Desembargador Silva Russo - 15a Câmara de Direito Público - Foro
das Execuções Fiscais Municipais - J. 23/08/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IPTU - Exercícios de 2013 e 2014 -
Insurgência em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade, afastando a alegação de ilegitimidade passiva do
credor fiduciário - Hipótese em que não ostenta a condição de
proprietário - Responsabilidade exclusiva do devedor fiduciante -
Inteligência do art. 27, § 8o, da Lei 9514/97 - Recurso provido, com
acolhimento da exceção de pré-executividade e extinção da execução
fiscal”. - (Agravo de instrumento 2026688-72.2017.8.26.0000

Desembargador Rezende Silveira J. 3/5/2017).
Por tais motivos, então, impõe-se a reforma da decisão agravada

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para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante, com consequente
extinção da ação de execução fiscal relativamente ao banco executado.
Por fim, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, com a extinção da execução fiscal relativamente ao excipiente, é
devida a condenação da municipalidade nos honorários advocatícios em razão do
princípio da causalidade.
Nesse sentido, o STJ possui entendimento no sentido de que: “A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não obstante a exceção de
pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o
seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam
do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal
ocorra em sede de agravo de instrumento” (REsp 884389/RJ).
Em outro julgado, (AgRg no REsp 1051393/ES), a mesma Corte
consignou que: “A verba honorária é devida pela Fazenda exequente tendo em
vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância
em que ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica
suportar o ônus correspondente.”
A verba honorária deve ser fixada em consonância com o artigo
85, § 3o, inciso I, do CPC, que dispõe:
“§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do
§ 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;”

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Referido dispositivo deixa claro que os honorários devem ser
fixados de maneira equilibrada, levando-se em consideração o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço (incisos I,
II, III e IV do § 2o do art. 85).
Assim, na hipótese dos autos, em razão da extinção da execução
fiscal em face do excipiente, condena-se a municipalidade ao pagamento de
honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
execução, sem majoração recursal (§ 11 do artigo 85 do CPC/15), em razão da
verba honorária ter sido fixada em grau recursal.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento,
nos termos do voto.
Raul De Felice
Relator

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Agravo de Instrumento no 2183463-13.2020.8.26.0000
Agravante
: Banco Santander (Brasil) S/A
Agravada
: Município de São Paulo
Comarca
: São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.578.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria para negar
provimento ao recurso.
A exceção de pré-executividade não podia ter
sido acolhida com amparo nos argumentos expendidos pelo excipiente com
fulcro na Lei no 9.514/97.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, não se assiste de razão o
excipiente no que diz respeito ao pretendido reconhecimento da
ilegitimidade, por se tratar de negócio jurídico realizado entre as partes
com a atribuição para si da posse indireta do bem. Porque, como
expressamente estabelece o art. 23 do citado texto, exige-se para a
constituição da propriedade fiduciária o registro do contrato, conforme
dispõe o art. 1.245, caput do Código Civil.
Irrelevante deter o credor fiduciário a posse
indireta do bem, por certo que, tendo sido transmitida para si a propriedade
do mesmo (não importando se resolúvel), acha-se identificado como

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contribuinte do IPTU, segundo estabelece o art. 34 do CTN.
Mostra-se inaplicável ao presente caso, data
venia, o § 8o do art. 27 da Lei no 9.514/97, invocado pelo agravante,
porquanto esse dispositivo trata de hipótese em que há a consolidação da
propriedade imobiliária pelo credor fiduciário, situação esta que não se
verifica aqui. Afora isso, esse parágrafo apenas mantém a responsabilidade
tributária do devedor fiduciante nestas situações, não excluindo o credor
fiduciário da relação jurídico-tributária.
De qualquer modo, não poderia tal disposição
contrariar ou constituir exceção aos dizeres dos arts. 34 e 123 do CTN,
uma vez tendo este o status de lei complementar, insuscetível de
modificada por lei ordinária.
Relativamente à controvérsia aqui colocada, pois,
deve-se aplicar também o entendimento já firmado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça e consignado na Súmula no 399 do STJ, segundo a
qual, “Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do
IPTU”.
A propósito da matéria, enfocando porém a
cobrança de IPVA, o STJ já se pronunciou pela existência de solidariedade
entre o credor fiduciário e o devedor fiduciante para o pagamento desse
tributo (REsp 1344288/MG, 2a Turma, Relator Ministro Humberto
Martins, v.U., em 21/5/2015), contendo o v. Acórdão respectivo a seguinte
ementa:
“TRIBUTÁRIO.
IPVA.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
PROPRIEDADE.
CREDOR
FIDUCIÁRIO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
1. Na alienação fiduciária, a propriedade é

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transmitida ao credor fiduciário em garantia da obrigação contratada,
sendo o devedor tão somente o possuidor direto da coisa.
2. Sendo o credor fiduciário o proprietário do
veículo, o reconhecimento da solidariedade se impõe, pois reveste-se da
qualidade de possuidor indireto do veículo, sendo-lhe possível reavê-lo em
face de eventual inadimplemento.
3. No mesmo sentido, mutatis mutandis: AgRg no
REsp 1066584/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
julgado em 16/3/2010, DJe 26/3/2010; REsp 744.308/DF, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008, DJe 2/9/2008. Recurso
especial improvido.”
Cabe mencionar também, por relevante, o
decidido pela Colenda 18a Câmara de Direito Público desta Corte, por
ocasião
do
julgamento
do
recurso
de
apelação
no
1003820-09.2015.8.26.0576 (Relator Desembargador Ricardo Chimenti,
v.u. julg. em 24.11.2016), assim ementado:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. IPTU.
Sentença que julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que
a executada/embargante é responsável tributária, na qualidade de
promitente vendedora. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Credora
fiduciária que detém a propriedade do imóvel, ainda que sob condição
resolúvel, bem como a posse indireta do bem. Inteligência da Lei
9.514/1997. Caso concreto em que, ademais, o compromisso de venda e
compra não foi levado a registro na matrícula imobiliária, conforme prevê
o Código Civil em seus arts. 1.227 e 1.245. Aplicação do quanto decidido
no julgamento definitivo de Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.111.202/SP, no qual se reconheceu a legitimidade
passiva tanto do proprietário (promitente vendedor), quanto do possuidor
(promitente comprador) quanto aos débitos de IPTU. Recurso não
provido”. (Destaques deste Relator).
À vista dessas considerações, data venia do

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entendimento contrário, a solução mais correta pareceu-me ser a da
rejeição da exceção de pré-executividade.
Essas, em suma, as razões da dissensão.
Erbetta Filho
2o Juiz

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2183463-13.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.