Tribunal: TJSP
Processo: 2271036-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Habeas Corpus – Prisão Preventiva - Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar - Inocorrência - Presença dos requisitos autorizadores para a decretação da segregação cautelar (fumus comissi delicti e periculum libertatis), de acordo com o artigo 312 do CPP - Decisão suficientemente fundamentada - Constrangimento ilegal não verificado – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035126
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2271036-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Conchal, em que é paciente
ELENILDO FERREIRA LIMA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2271036-89.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 23585
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no: 2271036-89.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Elenildo Ferreira Lima
Comarca: Conchal
Habeas Corpus
Prisão Preventiva - Alegação de ausência
dos requisitos autorizadores da prisão cautelar - Inocorrência -
Presença dos requisitos autorizadores para a decretação da
segregação cautelar (fumus comissi delicti e periculum
libertatis), de acordo com o artigo 312 do CPP - Decisão
suficientemente fundamentada - Constrangimento ilegal não
verificado Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela i. Defensoria Pública do
Estado de São Paulo em favor de Elenildo Ferreira Lima, alegando que este sofre
constrangimento ilegal por ato praticado pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da
Comarca de Conchal/SP.
Alegou a impetrante, em síntese, que o paciente, juntamente com
Valdir Antonio Francisco, foi preso em flagrante delito no dia 13.11.2020 por
suposta prática do crime previsto no artigo 155, §4o, incisos II e IV, c.c. artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal, tendo a prisão em flagrante convertida em prisão
preventiva pela d. autoridade coatora.
Sustentou a atipicidade do crime em decorrência do princípio da
insignificância, justificando que sua condição de reincidente não impediria o
reconhecimento de tal princípio.
Afirmou que a r. decisão atacada estaria desprovida de
fundamentação idônea, argumentando que ilações abstratas da gravidade do delito
não seriam suficientes para admitir a segregação cautelar do investigado, devendo ser
decretada somente quando não cabível a sua substituição por medidas cautelares
dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal.

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Apontou a ausência dos requisitos elencados no art. 312 do Código
de Processo Penal para manutenção da segregação cautelar, sustentando que não
haveria elementos concretos que demonstrassem que a liberdade do paciente pudesse
ser um risco à ordem pública, à instrução criminal, e/ou à aplicação da lei penal.
Destacou que o paciente admitiu a conduta na Delegacia e que o
suposto crime é de baixa gravidade e fora praticado sem violência ou grave ameaça à
pessoa, circunstâncias judiciais favoráveis à concessão da liberdade provisória.
Postulou pela observância ao princípio da proporcionalidade,
salientando que a segregação cautelar do paciente não poderia ser mais grave do que
a pena eventualmente imposta, pois, se condenado, terá direito ao cumprimento da
pena em regime inicial diverso do fechado.
Asseverou que, diante da atual pandemia pela COVID-19 e do alto
risco de contaminação nos presídios, em observância ao disposto na Recomendação
no 62/2020 do CNJ, deve o Magistrado reavaliar a necessidade de manutenção das
prisões provisórias, a fim de prevenir a propagação do vírus nos presídios que, em
sua maioria, apresentam condições insalubres e superlotação.
Por fim, dado o caráter excepcional da citada prisão, requereu a
concessão da ordem, em liminar, para que fosse concedido ao paciente a liberdade
provisória ou, ao menos, sua substituição por qualquer das medidas cautelares
previstas no art. 319 do CPP, expedindo-se o competente alvará de soltura e, no
mérito, seja a liminar tornada definitiva, concedendo-se o direito pleiteado.
Indeferida a liminar reclamada (pp. 89/90), sobrevieram as
informações da D. Autoridade tida como coatora (p. 96), bem como parecer da
Procuradoria Geral da Justiça, no sentido de denegação da ordem (pp. 102/110).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Inicialmente, importa ressalvar que inviável, na via sumaríssima do
“writ” eleito, a avaliação quanto a inocência do paciente, porquanto a análise da
matéria, “in casu”, requer o seu exame aprofundado, confundindo-se com o próprio
mérito da Ação Penal, o qual deverá ser apreciado oportunamente pelo Juízo de
Primeira Instância, sob o crivo do contraditório, incompatível com a via estreita do
“habeas corpus”, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

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No mais, infere-se dos autos que no dia 13 de novembro de 2020,
por volta das 11h50min, no interior do sítio denominado “Boa Vida”, zona rural do
Município e Comarca de Conchal, Valdir Antonio Francisco e o paciente Elenildo
Ferreira Lima, agindo em concurso de agentes e em unidade de desígnios, subtraíram,
para proveito de ambos, 20Kg (vinte quilos) de mandioca, pertencentes à vítima
Fabricio Henrique da Silva.
Segundo apurado, os acusados se dirigiram em bicicletas até o sítio
acima nominado, transpassando a cerca instalada para adentrarem na propriedade,
onde realizaram a subtração de mandioca cultivada pela vítima, colocando-as em
sacolas previamente preparadas para o transporte do produto.
O proprietário da área visualizou o momento da subtração e
conseguiu deter os furtadores antes que deixassem o local, acionando a Polícia
Militar em sequência.
Com a chegada da Polícia Militar, os milicianos checaram que os
acusados traziam duas sacolas, com cerca de 20 Kg de mandioca, subtraídos da
propriedade da vítima.
Os acusados, em solo policial, reconheceram a prática delitiva.
Assim, evidencia-se suficientes indícios de autoria e materialidade
do delito, restando satisfeitos os requisitos da medida extrema, nos termos do art.
312, caput, do CPP.
A presença de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva,
extraem-se do auto de prisão em flagrante (pp. 22/27), boletim de ocorrência (pp.
28/29), auto de exibição e apreensão (pp. 30/31). Logo, presente o fumus comissi
delicti para a manutenção da prisão preventiva.
O
periculum
libertatis,
igualmente,
se
faz
presente,
consubstanciado na garantia da ordem pública, visto que tal condição tem como
escopo resguardar a sociedade da reiteração de ações delituosas por parte do
paciente, caso permaneça em liberdade.
Registre-se, conforme constou na decisão, que as condições
pessoais do paciente são desfavoráveis, eis que é reincidente e foi beneficiado com o
regime aberto aos 09/11/2020, ou seja, quatro dias antes do pratica do delito em
comento, demonstrando maior grau de reprovabilidade do seu comportamento,

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afastando, deste modo, o reconhecimento do princípio da insignificância.
Conforme assentado na jurisprudência pelo Supremo Tribunal
Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido
de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter
material, sendo necessária a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade
da lesão jurídica (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU
19/11/2004).
Nessa linha de raciocínio, vale conferir precedente do Superior
Tribunal de Justiça, in litteris:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. FURTO PRIVILEGIADO QUALIFICADO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO (...). II - A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que
a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou
rompimento de obstáculo, concurso de agentes, ou se o paciente é reincidente
ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do
comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância.
Precedentes. III - Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática de furto
qualificado, mediante o concurso de pessoas, e ostenta maus antecedentes. Na
linha de precedentes desta Corte, ressalvado o meu entendimento pessoal, mostra-
se incompatível o princípio da insignificância com sua conduta. Habeas corpus
não conhecido” (HC 355.468/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, 5a Turma, DJe
6.10.2016)”.
Com efeito, não há como lhe conceder a pretendida liberdade ou
substituir a cautelar extrema por medidas mais brandas, pois estas não se mostram
adequadas e suficientes para assegurar a ordem pública, nos termos do artigo 282,
inciso II e parágrafo 6°, do Código de Processo Penal.
Observa-se, outrossim, pela simples leitura da decisão de 1o grau
que a digna autoridade impetrada não fundamentou a prisão preventiva de forma
genérica e vaga, como quer fazer crer o causídico, pois, no caso concreto, a

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manutenção da prisão do paciente foi analisada detalhadamente, trazendo os
elementos de convicção que motivaram a medida de exceção, encontrando-se,
portanto, devidamente fundamentada, em total consonância com o artigo 93, inciso
IX, da Constituição Federal e artigo 312 do Código de Processo Penal, porquanto se
baseou nas características e nas consequências do crime cometido, descrevendo fatos
graves que justificam a segregação cautelar do paciente.
Desse modo, embora se exija que o Juiz ou o Tribunal dê as razões
de seu convencimento, não há necessidade de que seja extensamente fundamentada,
tendo em vista que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada
(STF AgReg no AI 387.318/RS, rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002, p. 90; RE
566.087/RJ, rel. Min. Ellen Gracie Dje 25.10.2010).
No mais, registre-se que a prisão preventiva não afronta o princípio
da presunção de inocência, vez que a própria Constituição Federal autoriza a custódia
mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5o,
LXI), a exemplo do que ocorre no caso em tela.
Anote-se, ainda, que residência fixa e outras condições subjetivas
favoráveis (primariedade e bons antecedentes) não constituem motivos aptos a
impedir, per si, a manutenção da custódia provisória, notadamente quando presentes
os requisitos e pressupostos ensejadores da medida extrema (HC 410.511/AM, Rel.
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018).
No que tange a alegada ausência de proporcionalidade entre a
prisão cautelar e eventual resultado mais gravoso, igualmente, não prospera a tese
sustentada pelo impetrante.
Nesse ponto, anote-se que o Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou pelo indeferimento da liberdade ao acusado preso preventivamente sob o
argumento de que não caberia antecipar a provável colocação da paciente em regime
mais favorável, pois tal implicaria análise do conjunto fático probatório, inviável na
via estreita do habeas corpus:
(...)
3. A custódia cautelar não afronta, por si só, o princípio da homogeneidade ou
da proporcionalidade, porquanto não há como estabelecer, neste momento inicial
do processo, flagrante desproporção entre a medida cautelar e a sanção

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decorrente de eventual condenação. (HC 427879/SC, Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, Data do julgamento 03/05/2018, DJe 15/05/2018)
Ademais, não se desconhece que a Recomendação CNJ no 62/2020
traz orientações aos Tribunais e magistrados quanto à adoção de medidas preventivas
contra a propagação do novo coronavírus (Covid-19) no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo.
Contudo, no caso em tela, não restou comprovado que o paciente se
encontra no grupo de risco, já que não foi acostado aos autos qualquer documento
neste sentido.
De toda sorte, ainda que o acusado se enquadre no grupo de risco,
faz-se necessária à comprovação dos seguintes pressupostos: a) impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; b) risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa
mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, requisitos estes que
não se encontram demonstrados no caso concreto.
Nesse sentido, inclusive já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020,do
CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos
sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática
substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que
o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no
chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social,
causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso
em exame, ao que parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste
momento processual, não houve a demonstração de tais pressupostos.” (STJ
Habeas Corpus no 570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca Publicação no DJe/STJ n. 2882 de 02/04/2020).
Ainda conforme bem destacado pelo Ministro do Superior Tribunal
de Justiça, Rogério Schietti Cruz:

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“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (HC n.
567.408/RJ, 30/033/2020).
Assim, a prisão cautelar merece ser mantida, de modo a autorizar o
encarceramento provisório com vistas a tutelar o meio social e impedir a
recalcitrância criminosa, não havendo, ao menos a priori, como conceder ao paciente
a pretendida liberdade ou substituir a cautelar extrema por medidas mais brandas,
pois estas não se mostram adequadas e suficientes para garantia da ordem pública.
Desta forma, por inexistir qualquer vício, não há falar-se em
ilegalidade da segregação imposta ao paciente.
Diante de tais considerações e, em consonância com o parecer
ministerial, denega-se a ordem.
Cláudio Marques relator