Tribunal: TJSP
Processo: 0016100-89.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000110335
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0016100-89.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MARCELO DE JESUS PEREIRA JÚNIOR e Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados WENDEL DE JESUS VIEIRA DOS SANTOS e
LUIS CARLOS IDALINO DA SILVA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM provimento ao recurso defensivo e
DERAM PARCIAL provimento ao apelo ministerial apenas para aplicar a fração de 3/8 na
terceira etapa do cálculo da pena e, com isso, redimensionar a reprimenda para 5 anos e 6
meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, no piso legal, cf. fundamentação
exposta no voto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0016100-89.2014.8.26.0050
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Apelação n. 0016100-89.2014.8.26.0050
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Est. de S. Paulo e
Marcelo de Jesus Pereira Júnior
Apelados: Luís Carlos Idalino da Silva e Wendel de Jesus
Vieira dos Santos
Comarca: São Paulo
Fórum Central Criminal
23a Vara
Criminal
Voto n. 45.597
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
Do delito imputado ao sentenciado Marcelo.
Condenação
na
origem.
Absolvição.
Inocorrência. Elementos coligidos aos autos
que
demonstram
a
responsabilidade
do
sentenciado.
Vítima
que
reconheceu
o
acusado.
Ausência
de
contradições
na
declaração policial. Negativa do réu que
restou
isolada.
Dosimetria.
Insurgência
ministerial que se limita à fração das
majorantes. Acolhimento. Crime cometido com
emprego de arma de fogo e em comparsaria com
cerca de 12 agentes. Pena reajusta. Regime
prisional mantido. Circunstâncias do caso
que justificam a imposição do programa
fechado.
Do crime atribuído aos réus Luís e Wendel.
Pedido
condenatório
formulado
pelo
Ministério
Público.
Inadmissibilidade.
Provas produzidas na fase inquisitiva que
não foram repetidas em Juízo. Incidência do
art. 155 do CPP. Absolvição mantida.
Nega-se provimento ao recurso defensivo e dá-
se parcial provimento ao apelo ministerial.
Cuida-se de recursos de apelação (fls. 380/384 e
416/423) interpostos contra a r. sentença (fls.

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354/360) em que, através dela, julgou-se procedente a
ação penal para impor a Marcelo de Jesus Pereira
Júnior a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, a
partir do regime fechado, além do pagamento de 13 dias-
multa, no mínimo legal, por conta de violar o disposto
no art. 157, §2o, I e II do Cód. Penal. O sentenciado
está solto.
Ainda, os réus Luís Carlos Idalino da Silva e
Wendel de Jesus Vieira dos Santos foram absolvidos da
imputação do art. 157, §2o, I e II do Cód. Penal, com
fundamento no art. 386, VII do Cód. de Processo Penal.
O representante ministerial pugna pela condenação
de Luís e Wendel, suscitando a suficiência de prova,
bem como a elevação da reprimenda imposta a Marcelo

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(fls. 380/384).
Por sua vez, a Defesa de Marcelo alega a
insuficiência probatória e, subsidiariamente, ainda
reclama o abrandamento do programa prisional (fls.
416/423).
Nos autos, além das contrarrazões (fls. 387/390,
395/398 e 429/231), encontramos o r. parecer da Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento
do
apelo
defensivo e provimento parcial do recurso ministerial,
apenas no tocante à majoração da pena do increpado
Marcelo (fls. 444/448).
É o relatório.

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VOTO N. 45.597
-1-
Consta dos autos que, em 7 de dezembro de 2013,
por volta das 17 horas e 35 minutos, em frente ao no
1.355 da rua Cornélio de Arzão, no Jardim Mirian, na
cidade de São Paulo, o apelante Marcelo, agindo em
unidade de desígnios com Luís Carlos e Wendel, bem
como
outros
dez
indivíduos
não
identificados,
subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça
exercida com o emprego de armas de fogo, a motocicleta
e pertences de Rogério Farias da Silva.
Nego provimento ao apelo defensivo e dou parcial
provimento
ao
recurso
ministerial,
cf.
adiante

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justifico.
-2-
Respeitosamente,
a
pretensão
ministerial
concernente aos acusados Luís e Wendel não prospera.
A margem de um seguro juízo de reprovação da
conduta endereçada a qualquer acusado, há de ser
conclusiva e certeira no atinente à autoria e à
culpabilidade dos agentes delitivos.
Contudo,
o
Magistrado
que
colheu
a
prova
diretamente não alcançou tal percepção, a qual,
igualmente em segundo grau de jurisdição, não nos foi
possível deduzir.

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O édito condenatório impõe mais do que a simples
possibilidade de que os réus teriam subtraído os bens
da
vítima.
Juízos
tirados
diretamente
dessas
intelecções
atinem
ao
campo
da
probabilidade,
exteriorizando, quer se queira ou não, incertezas ou
dúvidas.
Realmente, “Para a condenação do réu a prova há de
ser plena e convincente, ao passo que para a
absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio
do 'in dubio pro reo', contido no art. 386, VI, do
Código de Processo Penal” (JTACrimSP, 72/26).
Sopesada toda a prova coligida, não se chega a um
patamar mínimo de certeza sobre a prática delitiva.
Os réus Luís e Wendel refutaram a imputação contra

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eles desferida.
A vítima, quando ouvida na etapa policial,
reconheceu os increpados (fl. 31). Contudo, em Juízo,
não ratificou o reconhecimento, assinalando que, na
Delegacia, teria reconhecido apenas um dos agentes,
qual seja, o acusado Marcelo.
Ainda, o único policial militar ouvido sob o
contraditório não se recordou do fato, diante do
transcurso de cerca de 5 anos e 6 meses entre o evento
delitivo e a audiência de instrução.
Observa-se, portanto, que os dados probatórios
coligidos na fase investigativa não foram reproduzidos
por ocasião da instrução processual presidida pelo MM.

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Juiz.
Ou seja, não há confirmação judicial daquilo que
se levantou durante a fase inquisitiva.
Assim, inexiste nos autos prova judicializada,
sabendo-se que é inadmissível a condenação lastreada
unicamente em provas produzidas no inquérito policial
e não submetidas ao devido processo legal.
Incide, aqui, o disposto no art. 155, 'caput' do
Cód. de Processo Penal.
A propósito, a E. Corte Superior já se pronunciou
sobre o assunto, confira-se os precedentes que seguem:
AgRg no HC 497112/SP j. em 3.9.2019; AgRg no AREsp

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1269461/SP j. em 11.6.2019; AgRg no HC 498593/SC, j.
em 4.6.2019.
Sendo assim, a atribuição de responsabilidade pelo
crime de roubo efetuada na etapa inquisitiva, não
ratificada em Juízo, não é o bastante para, de 'per
se', justificar um decreto condenatório.
Desse modo, a prova acusatória se revelou frágil,
insuficiente a ponto de demonstrar, com a certeza
necessária para gerar a condenação pretendida no apelo
ministerial, que os apelados estivessem envolvidos na
subtração.
Então, a dúvida aproveita em favor dos apelados
Luís e Wendel e autoriza a manutenção do r. decreto

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absolutório, com fundamento no art. 386, VII do Cód.
de Processo Penal.
-3-
A tese de fragilidade probatória arguida pela
defesa do irrogado Marcelo não prospera.
Na
fase
inquisitiva,
a
vítima
confirmou
a
subtração e reconheceu o acusado, elucidando que o
increpado teria sido o responsável por apontar a arma
de fogo e exigir a entrega de sua motocicleta.
Sob o crivo do contraditório, aduziu que, diante
do lapso temporal decorrido (cerca de 5 anos), não se
lembrava com clareza de todas as características

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físicas dos agentes, assinalando, porém, recordar-se
do réu Marcelo.
Não se há, com o devido respeito, desconsiderar as
palavras do ofendido, porquanto as suas assertivas
gozam da presunção de veracidade e adotam papel
preponderante, tomando especial relevância no deslinde
da controvérsia, merecendo, portanto, total crédito.
Além disso, na fase policial, a vítima reconheceu,
de forma segura, o acusado Marcelo como um dos
envolvidos na ação criminosa e, em Juízo, novamente o
apontou, fazendo ressalvas apenas quanto ao lapso
temporal entre a ação e a audiência criminal.
Tal minudência, data vênia, não afasta a validade

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do reconhecimento pessoal e tampouco o faz ser
valorado com reserva, como pugna a D. Defesa, vez que,
em sede policial, cerca de duas semanas após o fato, o
ofendido atestou a responsabilidade do réu Marcelo,
cf. fls. 21/22.
Ademais, repito, não há se ignorar o transcurso de
mais de cinco anos entre a data dos fatos e a
audiência de instrução, não se podendo exigir das
vítimas
memória
fotográfica
a
ratificar
o
reconhecimento com certeza absoluta.
E, quanto ao depoimento policial, verifico que o
apelo contém argumento de “inúmeras contradições”
('verbis'), sem, todavia, especificar qualquer ponto
de divergência capaz de prejudicar a tese acusatória.

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Daí que as alegações genéricas não prosperam,
estando perfeitamente harmonioso o quadro probatório
coligido aos autos.
Até porque, cabe ao réu, se tem versão exculpante,
apontar todos os dados, de modo a convencer da
ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a
teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo
Penal e do qual não se desincumbiu.
No entanto, a sua negativa permaneceu isolada, não
tendo ele trazido provas que o inocentassem. Ou seja,
apesar
de
suscitar
que
estaria
sendo
acusado
injustamente,
nenhuma
prova
fez
neste
sentido,
deixando,
inclusive,
de
arrolar
testemunhas
que
pudessem ratificar a sua versão.

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E, pese o Dr. Defensor Público tenha ressalvado
eventual substituição do rol de testemunhas, tal
circunstância jamais ocorreu (fl. 283 e 323).
Observa-se que nenhuma testemunha foi apresentada
de modo a corroborar a suposta animosidade e o alegado
flagrante forjado. Sendo assim, não restou confirmado
o álibi invocado pelo sentenciado. Aliás, irrelevante
o fato de testemunhas civis não terem sido inquiridas,
porquanto, se existissem e se poderiam prestar
declarações que afastassem a responsabilidade do
acusado, caberia a ele arrolá-las, o que, repito, lhe
foi permitido fazer livremente, porém, limitou-se a
postular a oitiva dos mesmos depoentes indicados na
peça inicial, vide fl. 283.
Segundo ensina Fernando da Costa Tourinho Filho

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sobre o ônus da prova: “(...) A regra concernente ao
'onus probandi', ao encargo de provar, é regida pelo
princípio 'actori incumbit probatio', vale dizer, deve
incumbir-se da prova o autor da tese levantada. (...)
Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se
argúi legítima defesa, estado de necessidade, etc., o
ônus probandi é inteiramente seu (...) Se alegar e não
provar, a decepção também será sua (...)” ('in' Código
de Processo Penal Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 356).
Outrossim, mediante a conjugação do art. 302, IV,
do Cód. de Processo Penal com os arts. 240, 239 e 155
do mesmo diploma legal, a apreensão da coisa subtraída
em
poder
do
réu
gera
a
presunção
de
sua
responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-

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lhe justificativa inequívoca, o que, contudo, não
ocorreu.
Desse modo, a análise da prova coligida evidencia
a reprovação penal e autoriza a manutenção do r.
decreto condenatório.
-4-
Com
relação
à
reprimenda,
apenas
o
órgão
acusatório
apresenta
insurgência,
postulando
a
elevação da terceira etapa da dosimetria.
A base foi estabelecida no mínimo legal e assim
foi mantida, na segunda etapa, diante da ausência de
circunstâncias agravantes e atenuantes.

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Presentes duas majorantes, quais sejam, a arma de
fogo e o concurso de agentes, a sanção foi aumentada
de 1/3.
Aqui assiste razão ao órgão ministerial.
Preservado o convencimento de S. Exa., o MM. Juiz,
por conta das majorantes, tratando-se de fato ocorrido
em momento anterior à alteração legislativa promovida
pela Lei n. 13.654, de 2018, cabível o acréscimo de
três oitavos, o que se mostra adequado e em
consonância com o entendimento que prevalece neste
Egrégio Tribunal de Justiça, vide Revista de Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo,
vol. 53, p. 110.
Destaque-se que tal entendimento decorre não

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apenas do número de majorantes, mas sim do raciocínio
de que, quanto mais circunstâncias qualificadoras
previstas na lei incidirem no caso, maior será também
a gravidade da conduta do agente.
Tal situação impõe que o aumento se dê de forma
escalonada dentro dos patamares mínimo e máximo
definidos
pela
lei,
para
garantir
a
correta
individualização da pena, pois não seria justo punir
de forma idêntica agentes de periculosidades diversas.
Portanto, merece punição mais rigorosa o agente
que aborda a vítima fazendo uso de mais de uma
circunstância que lhe reduz a possibilidade de
resistência, potencializando a grave ameaça, sendo tal
raciocínio
apto
a
fundamentar
a
manutenção
do

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entendimento acima destacado, a despeito do advento da
Súmula no 443, do Superior Tribunal de Justiça.
Aqui, além do emprego de arma de fogo, eram ao
menos 12 os agentes envolvidos, o que, respeitado o
convencimento do Magistrado sentenciante, justifica o
recrudescimento da fração para 3/8.
Com isso, reajusto a sanção privativa de liberdade
para 5 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento
de 13 dias-multa, no piso legal.
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No mais, fica preservado o regime inicial fechado.

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Pese a primariedade do acusado, verifica-se que o
delito foi cometido em comparsaria com cerca de 12
agentes, além do emprego arma de fogo, sendo que os
envolvidos cercaram a vítima quando esta saía de sua
residência, circunstâncias que, aliadas ao 'quantum'
imposto de sanção, não autorizam o abrandamento do
programa penitenciário, cf. estabelece o art. 33, §3o
do Cód. Penal.
-6-
Ante o exposto, NEGO provimento ao recurso
defensivo
e
DOU
PARCIAL
provimento
ao
apelo
ministerial apenas para aplicar a fração de 3/8 na
terceira etapa do cálculo da pena e, com isso,
redimensionar a reprimenda para 5 anos e 6 meses de

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reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, no piso
legal, cf. fundamentação exposta no voto.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator