Tribunal: TJSP
Processo: 2232769-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, aplicação de medidas cautelares diversas. Descabimento.

A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido, em plena traficância, sendo apreendida considerável quantidade de entorpecentes, sugerindo, pelo existente, dedicação à hedionda infração, destacando, assim, sua periculosidade pela disseminação do vício, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida do agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000895295
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2232769-48.2020.8.26.0000, da Comarca de Jacareí, em que é impetrante
CRISTIANO ALVES CALADO e Paciente CARLOS PIRES DUARTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Na parte
conhecida, DENEGARAM a ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS No 2232769-48.2020.8.26.0000.
Impetrante: Advogado, Doutor Cristiano Alves Calado.
Paciente: CARLOS PIRES DUARTE.
Decisão: Juiz de Direito José Loureiro Sobrinho.
Comarca: Jacareí.
VOTO No 19.862.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO
DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO
EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida
revogação
da
prisão
preventiva, com expedição de alvará de
soltura. Subsidiariamente, aplicação de
medidas
cautelares
diversas.
Descabimento.
A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade
Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06.
Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo pelo C. STF, em controle
incidental, que não tem força vinculante.
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do “fumus comissi
delicti” (fumaça possibilidade da ocorrência
de delito) e do “periculum libertatis” (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
surpreendido, em plena traficância, sendo
apreendida considerável quantidade de
entorpecentes, sugerindo, pelo existente,

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dedicação
à
hedionda
infração,
destacando, assim, sua periculosidade
pela
disseminação
do

vício,
com
necessidade de se garantir a ordem
pública com o encarceramento provisório,
não surgindo suficiente outra medida
cautelar diversa. Decisão de conversão
que se limita a verificar a viabilidade da
manutenção da prisão, com observação da
gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a
necessidade da garantia da ordem pública,
afastando, como possível, concessão de
liberdade
provisória.
Constrangimento
ilegal não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS”
(fls. 01/14), com pedido liminar, proposta pelo Advogado,
Doutor Cristiano Alves Calado, em benefício de CARLOS
PIRES DUARTE.
Consta que o paciente foi autuado em
flagrante delito e depois denunciado por prática, em tese,
do crime previsto no artigo 33, “caput”, e art. 33, §1o., inc. I,

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ambos da Lei 11.343/06 c.c. o artigo 61, II, “j”, na forma do
art. 70, do Código Penal, com conversão para preventiva,
por decisão proferida no dia 29.08.2020, pelo Juiz de
Direito oficiante no Plantão Judiciário da Comarca de São
José dos Campos.
O impetrante, então, apontado o Juiz de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Jacareí, como
“autoridade
coatora”
menciona
caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, alegando, em
síntese, ausência de requisitos para a custódia cautelar,
argumentando que o paciente possui todas as condições
favoráveis para responder ao processo em liberdade e que
não há provas de que o entorpecente era dele. Alega,
ainda, desproporcionalidade da medida, referindo que a
prisão preventiva não pode ser mais grave do que eventual
pena que venha ser aplicada. Pretende em favor do
paciente, liminarmente: a) revogação da prisão preventiva,
com expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente,
aplicação de medidas cautelares diversas. No mérito,
aguarda a confirmação de liminar eventualmente deferida.
Liminar indeferida (fls. 125/132).

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Informações prestadas pela autoridade
coatora (fls. 135/136).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pela denegação da ordem (fls. 139/153).
É o relatório.
A ordem, na parte conhecida, deve ser
denegada.
Conforme verificado nos autos, no dia 28
de agosto de 2020, na Avenida José Teodoro de Siqueira,
1131, Jardim Yolanda, na comarca de Jacareí, o paciente,
agindo
em
ocasião
de
calamidade
pública,
sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, trazia consigo e guardava, para fins de
tráfico ilícito 99 (noventa e nove) invólucros de “cocaína”,
um tijolo de “maconha”, pesando 817,25g, 109 (cento e
nove) invólucros de “maconha” e 56 (cinquenta) fracos de
tricloroetileno - lança-perfume, além de 100g de cafeína,
produto químico destinado à preparação de drogas.

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É da denúncia que, aproveitando-se da
menor vigilância decorrente do estado de calamidade
reconhecido pelo Decreto 06/20201, o paciente passou a
guardar e vender drogas na cidade. Na noite dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento no Conjunto
Habitacional Santa Isabel, quando avistaram Carlos, que
saiu correndo ao perceber a presença da viatura. Diante da
atitude suspeita, os agentes foram ao encalço do paciente
e o abordaram defronte ao apartamento de no 11, bloco
“F”. Realizada revista pessoal, os policiais encontraram,
nas mãos do indiciado, um tijolo de “maconha”. Indagado,
Carlos confessou o tráfico, dizendo que guardava as
drogas para pessoa cujo nome não informou, pela quantia
de R$ 100,00.

Com o apoio do canil da Polícia Militar, foi
encontrada, no local onde o paciente foi inicialmente visto,
uma sacola contendo 109 (cento
e
nove) porções de
“maconha” de tamanhos variados, 99 (noventa e nove) pinos
de “cocaína” e 56 (cinquenta e seis) frascos de lança-perfume
(tricloroetileno), além de uma porção com 100g de cafeína,
substância química destinada à preparação de drogas, e
um saco com 325 (trezentos e vinte e cinco) pinos vazios para

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acondicionamento de drogas (denúncia de fls. 99/100, dos autos
principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “ Vistos. Observo que as audiências de custódia foram suspensas
como medida preventiva, em razão da pandemia COVID-19, nos termos do
Provimento CSM No 2548/2020. Trata-se de comunicação da prisão em
flagrante de CARLOS PIRES DUARTE, a quem se imputa o cometimento do
delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. O auto de prisão em
flagrante lavrado encontra-se formalmente em ordem, tendo sido elaborada e
entregue nota de culpa no prazo legal, com indicação dos motivos da
detenção (artigo 306, § 2o, do Código de Processo Penal). Está delineada a
situação de flagrância, nos termos do artigo 302 do Código de Processo
Penal. Garantiu-se ao autuado o direito de comunicação da prisão à família ou
à pessoa indicada (artigo 5o LXII, da Constituição Federal). Ele foi informado
de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado e ter assegurada a
assistência da família e de advogado (artigo 5o, LXIII, da Constituição
Federal). Também foi identificado e informado o responsável pela prisão e
demais atos realizados no âmbito policial (artigo 5o, LXIV, da Constituição
Federal) Assim, o auto não apresenta irregularidades nem se verificam
nulidades que impliquem o relaxamento da prisão. No mais, há nos autos
sinais suficientes de que o suspeito teria cometido o crime que lhe foi
atribuído. Com efeito, ele foi detido em circunstâncias que denotam a
realização da conduta ilícita descrita nos autos, havendo indícios suficientes
da prática da infração penal. Ao que consta, policiais realizavam
patrulhamento junto ao Conjunto Habitacional Santa Isabel do bairro Jardim
Maria Amélia desta cidade quando um indivíduo saiu correndo da lateral do
bloco “E” ante a aproximação da viatura ostensiva este suspeito se dirigiu até
o bloco “F”, onde foi abordado defronte ao apartamento de no 11. O suspeito,

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identificado como CARLOS PIRES DUARTE, levava em suas mãos um “tijolo”
parcialmente cortado, de erva prensada aparentando ser maconha.
Questionado, CARLOS alegou que apenas fazia a guarda da substância,
recebendo o pagamento de R$ 100,00. OCORRE que foi acionado o apoio do
canil, ocasião em que o cão AXEL logrou localizar uma sacola plástica na
lateral do bloco “E”, local em que CARLOS inicialmente foi visto, oculta em um
buraco entre a calçada e a pista de rolagem. Nesta sacola foram
contabilizados: a) 01 porção a granel de substância em pó aparentando ser
cocaína; b) 01 porção maior e outros 108 invólucros de erva macerada
aparentando ser maconha; c) 99 microtubos de substância alva aparentando
ser cocaína; d) 56 pequenos fracos de substância incolor aparentando ser
lança-perfume; e e) 01 saco com muitos flaconetes vazios, havendo sinais
sérios de que o material destinava-se à comercialização. O Ministério Público
requer a conversão da prisão em flagrante em preventiva. A Defensoria
Pública postula pela concessão de liberdade provisória. Sendo assim, anoto
ser o caso de implantar a segregação cautelar, pois, observando as regras
trazidas pela Lei no 12.403/11, mostra-se incabível, num primeiro exame, a
adoção de quaisquer das medidas alternativas previstas no artigo 319 do
Código de Processo Penal, porquanto insuficientes, diante dos fatos relatados,
para preservação da coletividade e da persecução penal. Realmente, a
manutenção da custódia provisória corresponde à providência útil, adequada e
eficaz para viabilizar a outorga da jurisdicional esperada em face do
comportamento antijurídico retratado. Muito embora se trate de indivíduo
primário, com residência fixa e profissão definida, não há como, neste
momento, conceder a liberdade. A infração apurada neste caderno é
gravíssima, revelando desde logo a periculosidade do autuado. Afinal, cuida-
se de tráfico de entorpecentes, delito que é considerado como de acentuada
nocividade, recebendo da lei tratamento bastante rigoroso, haja vista os
malefícios que causa à sociedade e sua normal ligação com outras atividades
criminosas. Segundo se depreende, o autuado possivelmente promovia a
comercialização de substâncias tóxicas variadas, revelando que buscava
auferir ganhos com a atividade ilegal. A posse de considerável volume de

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múltiplas drogas denota envolvimento com a nefasta mercancia, a afrontar os
valores adotados pela sociedade. As circunstâncias do crime possivelmente
cometido e as condições pessoais do indiciado, notadamente a conduta social,
geram fundada suspeita de que, em caso de soltura, pode haver novas
transgressões, evasão ou prejuízo à coleta de provas. O crime possivelmente
cometido e as condições pessoais em que fora abordado, geram fundada
suspeita de que, em caso de soltura, pode haver novas transgressões, evasão
ou prejuízo à coleta de provas. condenação, possivelmente não será
concedido qualquer benefício, em vista da pena prevista para o tipo ora
analisado. Em tal quadro, há que se manter a segregação, sem prejuízo do
reexame do caso em momento oportuno. Estão presentes, portanto, os
requisitos constantes do artigo 313, inciso I, da nova redação conferida ao
Código de Processo Penal. O encarceramento é imperativo para a garantia da
ordem pública e a conveniência da instrução criminal. Em vista disto, nos
termos do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, CONVERTO EM
PRISÃO PREVENTIVA a prisão em flagrante de CARLOS PIRES DUARTE.
Expeça-se o competente mandado de prisão, encaminhando-se para
cumprimento na forma usual. A despeito da regra do art. 50, § 3o da Lei no
11.343/06, introduzido pela Lei no 12.961/14, e do disposto no art. 524-A das
NSCGJ, a destruição das drogas deverá ser determinada pelo Juízo ao qual
for distribuído o feito, que contará com maiores subsídios para avaliação e
está constitucionalmente incumbido da apreciação do caso, salientando que
entendimento diverso implicaria violação do princípio do juiz natural.
Oportunamente, estando o procedimento em termos, certifique-se e
encaminhe-se ao Cartório do Distribuidor para encaminhamento do feito ao
Juízo competente. Intimem-se. São José dos Campos, 29 de agosto de 2020”
(decisão de fls. 91/95, dos autos principais).

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Com a devida vênia aos argumentos
lançados pelo impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos
elementos acostados aos autos, a prova da materialidade
e indícios de autoria (prisão em flagrante, com grande quantidade
de drogas - denunciado pelo artigo 33, “caput”, e art. 33, §1o., inc. I,
ambos da Lei 11.343/06 c.c. o artigo 61, II, “j”, na forma do art. 70, do
Código Penal) do delito apurado na origem, de tal sorte que,
presentes, não pairam quaisquer dúvidas quanto a
possibilidade da conversão da prisão em flagrante em
preventiva, e, por conseguinte, sua manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas,
está expressamente vedada no artigo 44 da Lei no
11.343/06, que, apesar das divergências jurisprudenciais,
goza de plena vigência, porquanto a conhecida declaração
de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,
em controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu
pela suspensão do dispositivo legal, o que é de sua
competência privativa, nos termos do artigo 52, inciso X,
da
Constituição
Federal.
Nesse
sentido,
anota-se

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precedente deste Tribunal:
“Habeas
Corpus - Tráfico de substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de
drogas e corrupção de menor - Prisão em
flagrante - Insurgência contra a manutenção da
custódia cautelar - Alegações de falta de justa
causa para a manutenção da custódia cautelar e
ausência dos requisitos da prisão preventiva -
Inadmissibilidade - Gravidade in concreto do
delito motivadora da necessidade da manutenção
da custódia cautelar para a garantia da ordem
pública - Crime de tráfico, ademais, equiparado
aos hediondos - Vedação expressa do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 -
Norma
legal
essa
com
fundamento
de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não
tem influxo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no
controle difuso, valendo apenas inter partes,
enquanto não operado o mecanismo previsto
no artigo 52, X, da CF - Não derrogação,
ademais, do artigo 44 da Lei 11.343/06 pela Lei
11.464/07,
mercê
do
princípio
da
especialidade - Descabimento, por inadequação,
de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,
mormente em face da norma inscrita no artigo
282, inciso II, do mesmo Código. Ordem
denegada”
(TJ-SP
:
“Habeas
Corpus”
no
2069747-52.2013.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
13/02/2014).

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Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo
44 da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena
vigência.
Isso porque, muito embora promulgado
posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal
versa, de modo genérico, sobre os crimes hediondos e
equiparados, enquanto aquela trata exclusivamente do
crime de tráfico de drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade
(“lex specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo
descabido falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o
artigo 44 da Lei no 11.343/06, no que tange a vedação à
liberdade provisória. Neste sentido, aponto o precedente
da C. Câmara, acima colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal,

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e, via de consequência, que a concessão de liberdade
provisória estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07, a vedação
abstrata da benesse permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito
menção tão somente a insuscetibilidade de crimes
hediondos e equiparados à fiança, é ilógico admitir,
simultaneamente, que para crimes desse jaez é permitida
a concessão de liberdade provisória sem fiança e vedada a
benesse mediante a prestação de fiança.
Entendimento
fruto
de
criatividade
excepcional, há de se reconhecer que afronta a
interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente,
posto que ao mesmo tempo admitiria a concessão da
benesse per si só e a vedaria quando fosse arbitrada
fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a proibição da
liberdade provisória decorre da própria vedação da fiança,
de tal sorte que, a mera alteração textual promovida pela
Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no
8.072/90, não modifica em nada a vedação da benesse

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aos presos em flagrante pelos delitos de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como hediondos. Neste sentido, colaciona-se
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE
POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE
PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO
QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA
SUFICIENTE
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.
1. A proibição de liberdade provisória, nos casos
de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos
como
crimes
hediondos.
Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos
que
a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art.
2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma
alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da
expressão
suprimida,
a
qual,
segundo
a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância.
Mera
alteração
textual,
sem
modificação da norma proibitiva de concessão da

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liberdade provisória aos crimes hediondos e
equiparados, que continua vedada aos presos em
flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei
n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de
lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da
existência, ou não, de fundamentação cautelar
para a prisão em flagrante por crimes hediondos
ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do
que se afirma na petição inicial, a custódia
cautelar do Paciente foi mantida com fundamento
em outros elementos concretos, que apontam o
risco concreto de fuga como circunstância
suficiente
para
a
manutenção
da
prisão
processual. Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(STF
“Habeas Corpus” no 99.333 SP, 1a
Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/06/2010).
Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos
e equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o,
inciso XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na
espécie, a medida foi decretada, adequadamente
motivada, para a garantia da ordem pública (decisão de
fls. 91/95, dos autos principais), concluindo-se, portanto, que,
independentemente do entendimento acima colocado, a

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presença de requisitos legais a legitimava, especialmente
pelos elementos concretos dos fatos que exacerbavam
sua gravidade, com destaque para apreensão de grande
quantidade de entorpecente, ainda mais considerando os
tanto de porções individuais, de natureza diversa, de alto
poder deletério, além de diversos pinos vazios, indicando,
por todas as circunstâncias apresentadas, dedicação ao
espúrio comércio, destacada, assim, sua periculosidade
pela disseminação do vício na sociedade, daí que
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo
suficiente para tanto.
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à
sociedade, per si só, justifica a manutenção da custódia
cautelar para a garantia da ordem pública, ainda mais no
verificado concretamente.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória
no momento em que a autoridade judicial receber o auto

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de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no
máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo 306, §1o,
do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada),
deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que
normalmente se exige da prisão preventiva, como medida
cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de
Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra
vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do
distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva,
normalmente, se exige quando, durante uma investigação,
fatos específicos (daí
as
circunstâncias
concretas
exigidas)
determinem a cautelar extrema, posto que o então
investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública,
ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a
aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto,
era investigado e, a partir de algum momento, por alguma
específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada
“conversão”, a avaliação não poderá ser a mesma. Não se

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avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade
de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus
ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há
como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso,
situações “concretas” como de coação no curso da
investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e
pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do
crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com
provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a
gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na
realidade, dentro do que determina a própria Constituição
Federal, que aponta como legítima a prisão em flagrante
delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a viabilidade de
aquele indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão,
ou seja, a liberdade provisória em alguma das formas
atualmente previstas, talvez com uma ou mais condições
específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança”
grifei). Impossível, então, se
exigir
quaisquer
outras
circunstâncias
“concretas”
condizentes com a prisão preventiva, de existência tão
tradicional quanto a prisão em flagrante delito, ambas em

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igual patamar de legitimidade na Constituição Federal,
para
legitimar
a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente perigoso. Qualquer exigência a mais seria ferir
a própria Lei Maior, que não distingue uma prisão de outra,
no seu objetivo. Aquela “conversão”, então, de forma
compatível com a Carta Magna, existe para averiguar
viabilidade
de
liberdade
provisória
e,
assim
não
visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios
suficientes
de
autoria
e,
em
regra,
exclusivamente
pela
gravidade
da
conduta
e
presumida periculosidade do agente, necessidade de
garantia da ordem pública.
As
alegações
sobre
“inocência”
do
paciente são de mérito para avaliação na ação penal
respectiva com análise de provas, o que é incompatível
com o rito restrito do habeas corpus, daí que não se
conhece da ação nessa parte
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça
possibilidade
da ocorrência de delito) e o “periculum
libertatis” (perigo que decorre da liberdade do acusado).

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Sem
vislumbrar,
portanto,
abuso
ou
ilegalidade corrigível por “habeas corpus”, não há como
acolher o pleito.
Do exposto, pelo meu voto, na parte
conhecida, DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR