Tribunal: TJSP
Processo: 0016019-04.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação – tráfico de drogas – autoria e materialidade bem delineadas - reincidência impede a redução da pena, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 – desclassificação – impossibilidade, diante das circunstâncias da prisão, ocorrida em local conhecido pela ocorrência do tráfico, bem como pela confissão operada na fase policial. Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000179959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0016019-04.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GILSON
PEDROSA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo,
mantendo-se a r. sentença tal como fixada. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos n. 0016019-04.2018.8.26.0050
Comarca: São Paulo 27a Vara Criminal do Foro Central Criminal
da Barra Funda
Apelante: Gilson Pedrosa da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n. 18031
Apelação
tráfico de drogas
autoria e
materialidade bem delineadas - reincidência impede
a redução da pena, nos termos do artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 desclassificação impossibilidade,
diante das circunstâncias da prisão, ocorrida em
local conhecido pela ocorrência do tráfico, bem
como pela confissão operada na fase policial.
Negado provimento ao recurso.
GILSON PEDROSA DA SILVA foi
condenado pela MMa. Juíza de Direito da 27a Vara Criminal da comarca
de São Paulo Foro Central Criminal da Barra Funda, às penas de 05
(cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela
prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 (fls.
167/171).
O
réu
apresentou
inconformismo
pleiteando sua absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
pugnou pela desclassificação de sua conduta para porte de entorpecente
para uso pessoal, nos termos do artigo 28, da Lei 11.343/06 ou, caso seja
mantida a condenação pelo crime de tráfico, reclamou a redução da
pena, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 e fixação do regime
prisional semiaberto ou aberto (fls. 177/193).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
196/213), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do
recurso (fls. 223/234).

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É o relatório.
Gilson foi condenado pelo crime de
tráfico de entorpecentes, porque no dia 26 de fevereiro de 2.018, por
volta das 10:50min, na Rua Santana dos Olhos D'água, no 08,
Guaianases, comarca de São Paulo, trazia consigo 06 (seis) supositórios
de cocaína, pesando 0,7g (sete decigramas), 09 (nove) invólucros da
mesma substância, cujo peso se somou 4,5g (quatro gramas e cinco
decigramas), além de 10 (dez) porções de maconha, pesando 18,5g
(dezoito gramas e cinco decigramas), substâncias que causam
dependência física e psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Não se discute a materialidade, eis que
restou demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/13), pelo auto de
exibição e apreensão (fl. 14), bem como pelos laudos de constatação
provisória de substância entorpecente (fl. 16) e de exame químico-
toxicológico (fls. 158/160).
Passo à análise da autoria.
Os policiais civis Oseas Fernando Silva e
Manaces Ferreira dos Santos Filho relataram, sempre que ouvidos, que
estavam em patrulhamento em local conhecido pela prática do tráfico de
drogas quando visualizaram Gilson, pessoa desconhecida dos meios
policiais, trazendo em sua posse uma pochete de cor rosa. Disseram que
diante da conduta do acusado, que demonstrou certo nervosismo,
decidiram pela abordagem e, durante revista, encontraram as substâncias
narcóticas dentro da referida bolsinha. Afirmaram que ao ser
questionado, Gilson admitiu a prática delitiva, declinando que o valor
em dinheiro que trazia consigo era produto do ilícito (fls. 07, 08 e
imagens nos autos).
Observo que no auto de exibição e
apreensão consta a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais).
Interrogado
na
fase
inquisitiva,
confessou a prática do tráfico de drogas. Disse que, do total do valor
apreendido, a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) seriam de sua
propriedade e, o restante, era oriundo do tráfico de drogas. Declinou os
respectivos valores de venda das substâncias (fl. 09).

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Todavia, ao ser interrogado em Juízo,
optou por negar a prática da mercancia ilegal. Disse que estava no local
para adquirir maconha, ocasião em que os policiais chegaram e o
“menino” correu, deixando a bolsinha no “meio do mato”. Negou
conhecer os agentes policiais antes da sua abordagem. Ao ser
confrontado com sua confissão operada na fase policial, negou ter
prestado tal relato (imagens nos autos).
Pois bem.
Analisando
o
conjunto
probatório
produzido nos autos, vê-se que restou suficientemente provada a autoria
criminal para a conduta de tráfico. Isto porque, além da confissão do
acusado, na sede administrativa, os depoimentos dos policiais civis
foram coesos e harmônicos, tendo sido demonstrada a contento a prática
delitiva. Veja-se, que ambos agentes policiais consignaram que a
pochete que posteriormente verificaram conter drogas estava nas mãos
de Gilson.
Assim, não há que se falar em
absolvição, nem mesmo em desclassificação da conduta. Passo à análise
das penas aplicadas.
As básicas foram fixadas no mínimo
legal.
Na
segunda
etapa,
restaram
compensadas, acertadamente, a agravante da reincidência (certidão de
objeto e pé de fl. 164) com a atenuante da confissão espontânea, operada
na delegacia de polícia.
Na última fase, não se aplicou o redutor
do tráfico privilegiado, eis que, de acordo com o artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, a reincidência obsta a sua aplicação.
Diante da quantidade de pena aplicada e
da reincidência do apelante, o único regime de cumprimento de pena
cabível é o fechado, nos termos do artigo 33, §2o, a, do Código Penal.
De ver que, por opção do legislador, a

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reincidência repercute em várias direções sem que se configure o bis in
idem. Repercute tanto da dosimetria (art. 61, I, do CP) como na fixação
do regime prisional (art. 33, do CP). Repercute, ainda, na substituição
por penas alternativas (art. 44, do CP), na avaliação do sursis penal (art.
77, do CP), na avaliação da causa de diminuição prevista na Lei de
Drogas, etc. A agravante, em verdade, consoa com o princípio da
proporcionalidade, na medida em que autoriza resposta mais dura por
parte do Estado contra o indivíduo que, contrariamente ao agente
primário ou ao que afrontou a lei apenas uma vez, persiste na senda do
crime. E, conforme o quantum de pena reclusiva se superior a quatro
anos - a reincidência também obriga à fixação do regime prisional
fechado. Este é o entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal
de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO
OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE
IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
PENA
SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE
REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. BIS IN
IDEM. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente
estruturada, de acordo com o princípio da individualização da
pena. Tal procedimento envolve profundo exame das
condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de
habeas corpus, salvo em situações excepcionais.
2. A Corte de origem adotou fundamentação concreta para
justificar a exasperação da pena-base, não parecendo
arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista
a existência de maus antecedentes.
3. As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa
especial de diminuição de pena em razão da reincidência do
paciente, o que não configura manifesto constrangimento
ilegal, porquanto devidamente fundamentado o afastamento
da benesse com fulcro no próprio comando de regência da
matéria, qual seja, o art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, que
dispõe que "(...) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa". (destaquei)
4. Fixada a reprimenda corporal em 6 anos de reclusão e,

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tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do
regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "b", do
Código Penal.
5. Não há falar em ilegalidade na consideração da
reincidência tanto para afastar a benesse prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n.o 11.343/06, como para fixar o regime inicial
fechado, haja vista que é possível que um mesmo ente
jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, desde que em decorrência de
exigência legal específica, como no caso em apreço, não
ocorrendo, pois, a dupla valoração da mesma circunstância
para idêntica finalidade.
6. Habeas corpus denegado. (HC 428211/SP
Habeas
Corpus 2017/0319635-0 Sexta Turma Relator (a) Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/03/2018
Dje
27/03/2018).
Assim sendo, mantenho o afastamento da
redução. A reprimenda deve ser mantida em 05 (cinco) anos de reclusão,
a ser cumprida no regime prisional fechado, somado ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, na diária mínima.
Ademais, a pena superior a quatro anos
de reclusão impede a substituição da reprimenda por restritiva de
direitos, conforme artigo 44, I, do Código Penal.
Por fim, anoto que se concedeu ao
acusado o direito de apelar em liberdade.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a r. sentença tal como
fixada.
Amable Lopez Soto
relator