Tribunal: TJSP
Processo: 2066595-49.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2066595-49.2020.8.26.0000, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é paciente WILLIAN
DE BARROS SILVA e Impetrante HOMERO SILLES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da ordem e, na parte conhecida, denegaram a mesma. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2066595-49.2020.8.26.0000 -Voto no 42.287
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Habeas Corpus no 2066595-49.2020.8.26.0000
Comarca de Osvaldo Cruz
MM. Juiz: Doutor Guilherme Eduardo Martins Kellner
Impetrante: Adv. Dr. Homero Silles
Impetrado: MM. Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal
Paciente: Willian de Barros Silva
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto no 42.287
HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE QUE O
PACIENTE SOFRE CONSTRANGIMENTO ILEGAL,
POSTO QUE NEGOU O COMETIMENTO DOS
ILÍCITOS IMPUTADOS. SEGUNDO ARGUMENTO
QUANTO A DEVER SER OBSERVADO O PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA. TERCEIRO DE QUE DEVE SER
COLOCADO
EM
LIBERDADE,
DIANTE
DA
PANDEMIA DO COVID-19.
AÇÃO PENAL INSTAURADA PARA APURAÇÃO DA
PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33,
CAPUT, C.C. O ART. 40, VI, E 35, CAPUT, DA LEI No
11.343/06, C.C. O ART. 69, DO CP.
CASO EM QUE, CONFORME A LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL E A INFRACONSTITUCIONAL
VIGENTES,
BEM
COMO
REMANSOSA
JURISPRUDÊNCIA,
AS
IMPUTAÇÕES
FEITAS
INVIABILIZAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
REQUERIDO.
PRISÃO
QUE
NÃO
OFENDE
O
PRINCÍPIO
SUPRARREFERIDO, DADA A SUA NATUREZA
PROCESSUAL CAUTELAR.
SITUAÇÃO, DEMAIS, A DEMONSTRAR QUE O
ATUAL CENÁRIO, DECORRENTE DA PANDEMIA
DO
CORONAVÍRUS,
NÃO
SE
TRADUZ
POR
PASSAPORTE AUTOMÁTICO PARA A LIBERDADE,
DEVENDO SER ANALISADO O CASO CONCRETO.
PARTE
DA
ARGUMENTAÇÃO
QUE
ENSEJA
ABORDAGEM MERITÓRIA E QUE, PORTANTO,
REFOGE AO ESTREITO CAMPO DE ATUAÇÃO DO
WRIT.
Ordem conhecida apenas em parte e, nessa parte,

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denegada.
1 Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Willian de
Barros Silva, apontando o MM. Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da
Comarca de Osvaldo Cruz como autoridade coatora.
Aduz o impetrante que o paciente sofre constrangimento ilegal,
posto que se encontra preso em flagrante delito pela prática, em tese, do crime
previsto “no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, e artigo 35, caput, todos da
Lei n.o 11.343/2006, em concurso material (artigo 69 do Código Penal)” (fl.
03), alegando que ele “negou os fatos” (fl. 03), e “Embora o acusado seja
reincidente e possuidor de maus antecedentes, não cometeu nenhum crime
hediondo, conforme comprova a folha de antecedentes” (fl. 03). Invoca,
demais, o princípio constitucional da presunção de inocência (fl. 04),
acrescentando “que está ocorrendo uma pandemia mundial, em virtude do
CORONA VIRUS ou COVID-19” (fl. 04). Assevera, finalmente, que não
estão presentes os requisitos do artigo 312, do Estatuto Adjetivo (fl. 06).
Conclui pleiteando a concessão da liberdade provisória, com expedição de
alvará de soltura clausulado em seu favor (fls. 01/07).
Pedido liminar foi indeferido as fls. 37/38.
E dispensadas a prestação de informações pela digna autoridade,
dita coatora, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Arthur Medeiros Neto, pela denegação da ordem (fls. 42/47).
Este, em síntese, é o relatório.

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2 - No caso vertente, a ordem é de ser conhecida apenas em parte
e, nessa parte, denegada.
Por primeiro, no tocante ao alegado, no sentido de que o
suplicante “negou os fatos” (fl. 03), se depreende que tal é de natureza
meritória, que portanto escapa ao estreito campo de atuação deste writ,
devendo, pois, ser apreciada dentro do processo de conhecimento, respeitado
o duplo grau de jurisdição, sob pena, inclusive, de ocorrência de supressão de
Instâncias.
A respeito, inclusive, já se pronunciou o Pretório Excelso: - “O
habeas corpus constitui remédio processual inadequado para análise da
prova, para o reexame do material probatório produzido, para a
reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos
elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC
Rel. Min. Celso de Mello RT 701/401).
E ainda: ― “O processo de habeas corpus não comporta exame
interpretativo da prova, notadamente prova testemunhal” (RTJ 58/523).
Assim, quanto a tais, não há de ser conhecida a matéria.
E quanto ao mais, a ordem é de ser denegada, pois das peças
reprográficas que instruem os autos, se constata que o paciente está
processado como incurso “no artigo 33, caput, c.c. o art. 40, VI, e art. 35,
caput, todos da Lei no 11.343/2006, em concurso material (art. 69, do Código
Penal)” (fl. 180 dos autos principais), qual seja, por prática, em tese, de
crimes dolosos, gravíssimos e inafiançáveis, equiparados aos hediondos,
somando-se a isso que o próprio artigo 323, inciso II, no Código de Processo
Penal, conforme modificação nele efetivada por força da Lei no 12.403/2011,

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expressamente veda a concessão da fiança para o “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”, entre outros crimes gravíssimos.
E tudo se dá no sentido de reafirmar o espírito da Constituição
Federal, no seu artigo 5o, XLIII, ao tratar com maior rigor, entre outros
delitos, “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, que considera
inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que vai bem ao encontro do
reflexo extremamente danoso que gera na sociedade, lesando profundamente
a saúde pública, atingindo em especial a juventude, em tese se constituindo
um fator gerador de outros crimes dolosos, também graves, notadamente
contra a pessoa e o patrimônio.
A Lei Maior frisa, inclusive, no inciso LI, do mesmo artigo 5o,
que o único caso passível de extradição do nacional se dá por seu
“comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins”, o que reforça a convicção, portanto, do tratamento especial,
motivadamente mais rígido que, quer a legislação constitucional, quer a
infraconstitucional, reservam para aquele que é acusado do exercício do
narcotráfico, daí porque, por óbvio, não há que se conceder liberdade
provisória no caso.
Nesse diapasão, inclusive, se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal
de
Justiça:
-
“RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI No
8.072/90. INCABIMENTO. PROVIMENTO. 1. "(...) 2. O réu denunciado
por crime hediondo, de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, preso cautelarmente, em razão de flagrante
delito, não tem, por força do inciso II do artigo 2o da Lei 8.072/90, que

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deu cumprimento à Constituição da República (artigo 5o, XLIII), direito
à liberdade provisória, com ou sem fiança. 2. Em casos tais, a prisão do
réu decorre de imperativa determinação legal e constitucional, fazendo-
se despicienda toda e qualquer motivação a respeito da necessidade da
custódia, presumida de forma absoluta pela lei. (HC 26.365/MG, da
minha Relatoria, in DJ 30/6/2003). 3. Recurso especial prejudicado.”
(RESP 515142/ES
2003/0019676-1, Relator Ministro HAMILTON
CARVALHIDO 6a Turma V.U. data do julgamento: 14/09/2004 data
da publicação/fonte: DJU 01.02.2005, pg. 630).
Da mesma forma já assentou o Colendo Supremo Tribunal
Federal: ― "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A
PRISÃO
PREVENTIVA.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INAFIANÇABILIDADE
DO
CRIME
E
INVIABILIDADE
DA
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. Não se admite liberdade provisória nos
processos por crimes de tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5o
da Constituição Federal e art. 2o da Lei no 8.072/90). Habeas Corpus
conhecido em parte e, nessa parte, indeferido." (STF - Habeas Corpus n°
89068-RN - 1a T. - Rel. Min. Carlos Brito - DJU 23.02.2007).
A respeito: ― “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS
INAFIANÇÁVEIS. ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

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DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I A vedação à liberdade
provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria
Constituição, a qual prevê inafiançabilidade (art. 5o, XLIII). II

Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art.
312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem
pública, existindo sólidas evidências da periculosidade do paciente,
supostamente envolvido em gravíssimo delito de tráfico de drogas. III
As condições subjetivas favoráveis do paciente não obstam a segregação
cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a
recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente. IV
Ordem
denegada.”
(HC
98143/MG

Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI
julg. 02/02/2010
Primeira Turma
publ. DJe
04-03-2010).
Já da leitura do r. despacho de fls. 19/23, se constata que bem dá
conta de justificar a manutenção da medida extrema, tendo o julgador se
embasado no caderno investigatório formado até aquele momento.
Acrescente-se que a gravidade dessas imputações, e a natural
periculosidade atribuída a quem é acusado de ser agente ativo das mesmas, já
recomendam a segregação cautelar, daí porque não há razão plausível a
ensejar a concessão da liberdade provisória em prol do suplicante, tampouco
o relaxamento da medida constritiva, inclusive porque acusado da prática de
um segundo delito gravíssimo, o de associação para a narcotraficância,
também de natureza hedionda.
Por derradeiro, acerca do princípio constitucional da presunção de
inocência, é de se observar que antes da edição da Lei 12.403/11, que
revogou os artigos 393 e 595, do Código de Processo Penal, o Superior

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Tribunal de Justiça, em v. Aresto da lavra do Ministro Félix Ficher, já havia
decidido que: - “O princípio da inocência (art. 5o, inciso LVII da Lex
Máxima) não é incompatível com a exigência da prisão provisória para
apelar (Súmula no 09 STJ).
A premissa continua a mesma, desde que demonstrada a
necessidade e a adequabilidade da medida extrema, o que se constata no caso
em tela, a ensejar a manutenção da custódia antecipada.
Dessa forma, ainda que a ordem constitucional consagre, no
capítulo das garantias individuais, o princípio da presunção de inocência, e
que a faculdade de aguardar o julgamento em liberdade seja regra, não tem
aplicação na espécie, vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito
condenatório pode ser admitida a título de cautela.
Saliente-se que o princípio constitucional da presunção de
inocência, disposto no artigo 5o, LVII, da Lei maior, não impede a segregação
cautelar do autor de crime, por interesse da própria sociedade, quando
presente motivo que a justifique, como no caso.
Nesse posicionamento: - "a presunção de inocência, princípio
constitucional (artigo 5o, LVIII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Não se confunde com a prisão cautelar, que antecede àquela. Assim, se
explica por sua natureza processual." (STJ RTJ 141/371).
E também: - “O princípio constitucional da presunção de
inocência, consagrado no art. 5o, LVII, da Constituição Federal, não
revogou a prisão processual. Esta, como cediço, tem natureza cautelar,
que não leva em conta a culpabilidade do réu, mas sim atende à

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finalidade do processo, como medida necessária para a garantia da
ordem pública, para facilitar a colheita de prova e assegurar a aplicação
da lei penal” (RT 665/282).
Finalmente, no tocante ao alegado, de que o suplicante deve ser
colocado em liberdade, diante da pandemia do COVID-19, não comprovou o
impetrante a sua inserção dentro do grupo de risco.
A respeito, já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março
de 2020,do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de
medidas
preventivas
à
propagação
da
infecção
pelo
novo
coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a
impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se
encontra, e que o segrega do convívio social, causa menos risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao que
parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste momento
processual, não houve a demonstração de tais pressupostos” (STJ Habeas
Corpus no 570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020).
No mesmo sentido, também decidiu recentemente, conforme
lapidar manifestação do Desembargador Sérgio Ribas, no Habeas Corpus
2055047-27.2020.8.26.0000, que: “Habeas corpus - Art. 16, parágrafo

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único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando assegurar ao paciente o
deferimento da prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em
razão da pandemia 'Covid-19' - Não é automática a concessão de prisão
domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada indicando a
imprescindibilidade da medida diante de paciente que não integra grupo
de risco - Não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem
denegada. (...). Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo
impetrante,
não
se
vislumbra
a
ocorrência
do
propalado
constrangimento ilegal que possa estar sofrendo o paciente, vez que a
Pandemia provocada pelo coronavírus não implica em concessão
automática de prisão domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à
decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso em
apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de qualquer
doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além de não
demonstrada a ausência de equipe médica no local”.
Isto posto, conhece-se em parte da ordem e, na parte conhecida,
denega-se a mesma.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR