Tribunal: TJSP
Processo: 0012312-80.2015.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Latrocínio
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-12

Ementa:
Apelações Criminais – Latrocínio (art. 157, § 3o, segunda parte, do Código Penal) – Recurso ministerial visando a condenação dos acusados LUCAS e REGINALDO pelo delito de latrocínio – Recurso parcialmente provido para condenar apenas o acusado LUCAS – Prisão cautelar do apelante que é decretada neste julgamento, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos

Ementa:
Apelações Criminais – Latrocínio (art. 157, § 3o, segunda parte, do Código Penal) – Recurso ministerial visando a condenação dos acusados LUCAS e REGINALDO pelo delito de latrocínio – Recurso parcialmente provido para condenar apenas o acusado LUCAS – Prisão cautelar do apelante que é decretada neste julgamento, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão, sem prejuízo do decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.

Recurso defensivo do acusado HYAGO – Pedidos de desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no artigo 121, § 3o, do Código Penal e de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência – Pleito desclassificatório que é incompatível com o quadro probatório coligido nos autos, que evidenciou o dolo do agente relativamente ao resultado qualificador da conduta (morte) – Compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência que é de rigor, por não se tratar de reincidência específica – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso parcialmente provido, com reflexo nas penas.

Recurso defensivo do acusado THIAGO – Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de reconhecimento a seu favor da "participação de menor importância" (art. 29, § 1o, do Cód. Penal) – Autoria e materialidade do delito que restaram bem comprovadas – Informações e "recrutamento" dos autores imediatos do crime que foi de vital importância para sua prática – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000740326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0012312-80.2015.8.26.0196,
da
Comarca
de
Franca,
em
que
são
apelantes/apelados HYAGO DE PAULA RODRIGUES e THIAGO ALEX
OLIVEIRA SILVA, são apelados REGINALDO DE CAMARGOS e LUCAS
HENRIQUE CRISTIANO e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso do acusado HYAGO DE PAULA RODRIGUES para reduzir suas
penas para 21 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10
dias-multa; negaram provimento ao recurso do acusado TIAGO ALEX
OLIVEIRA SILVA; e, por fim, deram parcial provimento ao recurso ministerial
para condenar o acusado LUCAS HENRIQUE CRISTIANO pelo delito previsto
no artigo 157, § 3o, parte final, do Código Penal, ao cumprimento de 20 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13.269
Apelação no 0012312-80.2015.8.26.0196
Comarca: FRANCA
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO,
HYAGO DE PAULA RODRIGUES e
TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA
Apelados: LUCAS HENRIQUE CRISTIANO e
REGINALDO DE CAMARGO
Apelações Criminais Latrocínio (art. 157, § 3o, segunda parte,
do Código Penal) Recurso ministerial visando a condenação
dos acusados LUCAS e REGINALDO pelo delito de latrocínio
Recurso parcialmente provido para condenar apenas o
acusado LUCAS Prisão cautelar do apelante que é decretada
neste julgamento, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida
no acordão, sem prejuízo do decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019.
Recurso defensivo do acusado HYAGO
Pedidos de
desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista
no artigo 121, § 3o, do Código Penal e de compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência Pleito desclassificatório que é incompatível com
o quadro probatório coligido nos autos, que evidenciou o dolo
do agente relativamente ao resultado qualificador da conduta
(morte) Compensação parcial entre a atenuante da confissão
espontânea e a agravante da reincidência que é de rigor, por
não se tratar de reincidência específica Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312
do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso parcialmente provido, com reflexo
nas penas.
Recurso defensivo do acusado THIAGO
Pedidos de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
alternativamente,
de
reconhecimento
a
seu
favor
da
“participação de menor importância” (art. 29, § 1o, do Cód.
Penal) Autoria e materialidade do delito que restaram bem

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comprovadas
Informações e “recrutamento” dos autores
imediatos do crime que foi de vital importância para sua prática
Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o
decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de
nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos
da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal da Comarca de Franca às fls. 1019/1031, por meio da qual
foram HYAGO e TIAGO condenados pela prática do delito do artigo 157,
§ 3o, parte final, do Código Penal, ao cumprimento de 23 anos e 4 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa; e
LUCAS e REGINALDO absolvidos da prática do mesmo delito, contra ela
se insurgiram o i. Promotor de Justiça oficiante (fl. 1046) e as ii.
Defensoras dos sentenciados condenados (fls. 1091 e 1.094), vindo as
razões dos recursos às fls. 1111/1146, 1229/1234 e 152/1077,
respectivamente.
O i. Promotor de Justiça pleiteia que “seja DADO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para que a r. sentença prolatada pelo
julgador monocrático em desfavor de LUCAS HENRIQUE CRISTIANO e
REGINALDO DE CAMARGOS, seja parcialmente retificada, a fim de que
sejam condenados como incurso no artigo 157, § 3° (segunda parte), na
forma do artigo 29, ambos do Código Penal” (fl. 1146).
A i. Defensora Pública que assiste o acusado HYAGO “requer seja
conhecido e provido o presente recurso, para o fim de reformar a referida
sentença e desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no
artigo 121, § 3o, do CP. Ademais, requer-se a aplicação da atenuante da

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confissão e sua devida compensação com a agravante da reincidência”
(fl. 1234).
As ii. Defensoras do acusado THIAGO requerem “a) que seja o
presente recurso conhecido e provido...; b) que preliminarmente seja
reconhecido o direito de apelar em liberdade..., sendo expedido
imediatamente o alvará de soltura e imposta uma das medidas cautelares
do artigo 319 do Código de Processo Penal; c) QUE O APELANTE SEJA
ABSOLVIDO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISOS IV, V E VII; d)
caso Vossas Excelências não considerem a possibilidade de absolvição,
que considerem que o apelante teve uma participação de menor
importância, não almejando o resultado morte, obedecendo aos
princípios da individualização da pena” (fl. 1074).
Contra-arrazoados os recursos às fls. 1243/1271 (Ministério
Público), 1151/1182 (LUCAS) e 1188/1217 (REGINALDO), a E.
Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo provimento do
recurso ministerial e desprovimento dos defensivos (fls. 1293/1313).
É o relatório.
Dos recursos, merecem provimento
parcial
apenas os
ofertados pelo Ministério Público e pelo sentenciado HYAGO. O primeiro
para que seja também condenado o acusado LUCAS. O segundo para
que seja compensada a atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.

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LUCAS HENRIQUE CRISTIANO, REGINALDO DE CAMARGOS,
HYAGO DE PAULA RODRIGUES e TIAGO ALEX OLIVEIRA SILVA
foram processados porque, nas condições de tempo e lugar descritas na
denúncia, previamente conluiados e agindo em concurso de vontades e
com unidade de propósitos, teriam subtraído para eles, com o emprego
de arma de fogo, coisa alheia móvel, consistente na quantia aproximada
de R$ 100 em espécie, em detrimento do frentista Márcio Rangel,
mediante atos de extrema violência que causaram sua morte (fls.
294/297).
A materialidade foi demonstrada no boletim de ocorrência de fls.
06/07, nos autos de exibição e apreensão de fls. 15 e 91/9, na certidão
de óbito de fl. 18, no laudo necroscópico de fls. 68/70, no auto de
reconhecimento fotográfico de fls. 149, no laudo de degravação das
imagens das câmeras de segurança de fls. 205/211 e no laudo de exame
do local dos fatos de fls. 536/542.
Quanto à autoria, verifica-se que os elementos coligidos nos autos
eram insuficientes para ensejar a condenação acusado REGINALDO,
embora o fossem em relação aos demais sentenciados.
O i. Julgador de Primeiro Grau inseriu na r. sentença de fls.
1019/1031 os seguintes fundamentos:
... Relativamente ao réu Hyago, a prova dos autos é robusta ao extremo e exige sua
condenação. De fato, todas as vezes em que ouvido, seja em fase de inquérito policial seja em juízo,
ele manteve sempre a afirmativa de que verdadeiramente participou do delito narrado na denúncia,

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sendo, inclusive, quem portava a arma e quem deu o disparo fatal na vítima.
É verdade que, em juízo, ele afirmou que o disparo foi acidental, mas isso em nada altera a
imperiosidade de sua condenação. Em primeiro lugar, porque, além de sua própria palavra, nada
existe que o comprove, sendo de se salientar que, em fase de inquérito policial, ele afirmou ter
efetuado o disparo (sem mencionar que o fez por acidente) em virtude da reação da vítima. Mas,
ainda que assim o fosse, quem se propõe a fazer um assalto à mão armada sabe que o resultado
morte coloca-se como um dos desdobramentos possíveis da ação e, ao resolver praticar o delito
mesmo assim, assume claramente o risco de produzi-lo, o que caracteriza um dolo eventual.
Dessa forma, o réu em questão deve ser efetivamente condenado nos termos da denúncia.
Quanto ao réu Tiago, é igualmente certa sua participação.
Conforme se depreende dos depoimentos dos investigadores e do delegado de polícia
tomados em juízo, o nome de Tiago surgiu nas investigações por uma denúncia anônima de um
colega do réu, que o teria ouvido dizer estar envolvido no crime do Posto Dallas. Tiago,
comparecendo espontaneamente à polícia (acompanhado de duas advogadas), em duas ocasiões
(páginas 83 e 185), confirmou sua participação no delito, tendo sido, inclusive, quem implicou o réu
Reginaldo na ação delitiva como mentor de todo o roubo.
É certo que, em juízo, tentou mudar sua versão, dizendo que todo o depoimento que
assinou já estava escrito pela polícia e que nada partiu de sua própria pessoa.
Sua versão reformada, contudo, não convence.
Em primeiro lugar, porque a alegação é em si mesma inverossímil, visto que, em ambos os
depoimentos prestados em fase de inquérito policial, o réu contava com a assistência de duas
advogadas, não sendo crível que elas se prestassem a permitir que seu cliente assinasse um
depoimento ideologicamente falso comprometedor de sua inocência. A inverossimilhança é tanto
maior quanto mais se tem em mente que ambas as advogadas então presentes são as mesmas que
realizaram toda a defesa de Tiago, inclusive sendo as que o acompanharam quando da audiência
judicial.
Em segundo lugar, porque sua versão choca-se com o restante da prova oral aqui colhida,
visto que os agentes policiais foram muito firmes em narrar a gratuidade e a liberdade da confissão
por ele dada em inquérito.
E, em terceiro lugar, porque não se percebe qualquer razão para que os investigadores e o
delegado que presidiu a investigação acusassem-no falsamente da prática de delito tão grave. Nem
mesmo o fato de já ter o acusado respondido por outro crime de roubo é razão para tanto, visto que
ex-condenados por crimes semelhantes existem às centenas nesta cidade, não se percebendo o
porquê de terem-no elegido como bode expiatório.
E, em quarto lugar, porque em seu depoimento foi implicada a pessoa de Reginaldo, e, se já
não se percebia nenhuma razão para que os agentes estatais falsamente o incriminassem, menos
razão ainda teriam eles para incriminar Reginaldo, cujo nome sequer fora até então cogitado.
Assim, sua condenação também é de rigor.
Relativamente a Reginaldo, a prova dos autos não é forte o suficiente para uma
condenação.
De fato, desde o princípio (página 138), ele negou a participação no delito. Disse que teve
de fato um contato fugaz com Tiago, que lhe perguntou detalhes acerca do posto, supostamente já
interessado na prática do roubo em questão. Embora tenha reconhecido que lhe passou algumas
informações, jamais reconheceu que efetivamente quis participar de algum delito ou mesmo que
tenha induzido ou incitado Tiago a tanto.
Assim, ao cabo da instrução tem-se que tudo o que liga Reginaldo ao delito é a versão
inicial dada por Tiago de que ele teria sido o mentor intelectual do crime, passando as informações
essenciais para que a ação delitiva pudesse ocorrer.
Se a palavra inicial de Tiago, sozinha, já representava um elemento de prova incapaz de
sustentar um édito condenatório, com maior razão não se lhe pode tomar como prova robusta quando
se tem em vista que, em juízo, o próprio Tiago mudou sua versão e negou que Reginaldo [havia]
passado informações acerca do posto incitando-o ao roubo.
Dessa forma, tudo o que se tem ao certo em face de Reginaldo é que ele e Tiago chegaram
a conversar sobre o posto, não se podendo, daí, retirar-se a consequência pretendida pela acusação
de tê-lo como um dos sujeitos intelectuais do roubo, sendo de rigor sua absolvição. Quanto a Lucas, a
situação é mais complexa, visto haver elementos de provas que pesam ora a seu favor, ora contra si.
Contra o réu, tem-se a palavra de Hyago dada em sede de inquérito policial (página 185), no
qual este último o implicou a ação delitiva. Tem-se, ainda, as palavras dos agentes policiais que
asseveram, desde o primeiro momento que Hyago afirmou ter tido Lucas como parceiro, identificando-
o como 'filho de um policial militar'.
Tem-se, ainda, o fato de que Tiago, ouvido também em sede de inquérito policial, afirmou
ter sido ele, Lucas, quem acompanhou Hyago naquele dia.
Tal fato foi confirmado pela pessoa de Rodrigo (página 192), que, embora não tenha sido
ouvido em juízo, foi apontado pelo próprio Lucas como sendo um grande amigo seu, portanto, alguém

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que nenhuma razão teria para prejudicá-lo.
Da mesma forma, o próprio Lucas afirmou em seu interrogatório que nem o delegado que
conduziu as investigações nem os demais investigadores teriam razão para tentar prejudicá-lo,
máxime porque é filho de policial militar pelo qual os agentes da polícia civil local têm um grande
apreço (fato esse indiretamente comprovado pelo próprio pai de Lucas quando ouvido como
informante da defesa). Nesse cenário, pretender que os policiais civis tivessem armado os
depoimentos prestados em sede de inquérito para envolvê-lo mesmo sendo inocente é algo por
demais inverossímil.
Tem-se, ainda, que o réu Tiago possuía o telefone de Lucas (página 92), o que torna certa a
ligação entre ambos, ligação essa que Lucas não soube explicar.
Além disso, tem-se que o condutor da moto envolvida no delito calçava coturnos
compatíveis com os do réu. Ainda que tais calçados sejam produzidos em série, tem-se que esse fato,
somado aos demais, forma um conjunto de elementos bastante sólido a apontar para Lucas como
sendo o possível condutor da motocicleta em questão.
Porém, em seu favor pesam outros elementos.
Em primeiro lugar, tem-se que a prova oral colhida em juízo aponta no sentido de que Lucas
teria primeiramente passado numa quermesse, onde permaneceu no início da madrugada, de lá
saindo em um veículo Escort azul, e não em uma motocicleta. A testemunha Edilson disse, ainda que,
depois de sua saída, ainda ligou para Lucas (fato esse comprovado pela bilhetagem de página
751/754 e pela mídia que a acompanha), com o qual conversou por cerca de quinze minutos.
A testemunha Ellen, por sua vez, disse que Lucas chegou em sua casa nesse mesmo
Escort azul por volta das 02h30min, lá permanecendo até por volta das 10h00min. Ela confirmou que
Lucas recebera o telefonema de Edilson quando já estava em sua casa, e a conjugação de ambos os
elementos deixaria muito pouco tempo para que Lucas empreendesse a ação delituosa com Hyago.
Além disso, tem-se que o pai de Lucas, ouvido em juízo, mencionou que sua motocicleta
(apreendida como sendo o veículo do crime) permaneceu em sua casa durante toda aquela noite,
dotada que estava inclusive de uma trava cuja chave encontrava-se em seu poder.
A versão do pai do réu não pode ser desconsiderada e posta de lado como sendo mera
tentativa paterna de livrar o filho de uma condenação certa.
Isto porque, em que pese o laudo de página 205 apontar no sentido da compatibilidade
entre a motocicleta apreendida e aquela utilizada no delito, tem-se que as imagens, por si só, deixam
muitas dúvidas acerca deste ponto. De fato, as fotografias de página 207 mais apontam no sentido de
tratarem-se de motocicletas diversas do que no de serem a mesma motocicleta. É nítido que o quadro
da motocicleta usada no crime, em sua parte inferior dianteira, tem um formato curvilíneo, quase como
o de um 's' invertido. Por sua vez, quando se olha o veículo apreendido, tem-se que a porção inferior
dianteira de seu quadro desce em linha reta, num contraste visível a olho nu com a fotografia
imediatamente acima.
Além disso, a testemunha Amélio, ouvida em juízo e que demonstrou ter conhecimentos
específicos no assunto, asseverou tratarem-se de motocicletas diferentes, o que, insista-se, parece
ser coisa certa, bastando para tanto compararem-se as fotografias.
Por fim, o laudo antropométrico de páginas 701/712 igualmente aponta no sentido de que o
condutor da motocicleta é pessoa significativamente maior que o acusado Lucas, o que aumenta a
dúvida sobre o fato de que este dirigia a motocicleta.
Eis o quadro probatório quanto a Lucas.
Há elementos muito fortes apontando em ambos os sentidos.
E, sendo dúbia a prova dos autos, a legislação pátria impõe ao julgador adotar a
possibilidade mais vantajosa ao réu, máxime em casos como o presente, em que a gravidade da pena
a ser imposta exige um juízo de absoluta certeza para uma condenação.
Em suma, os réus Hyago e Tiago merecem condenação; Reginaldo e Lucas, absolvição por
insuficiência probatória. Uma última palavra se faz necessária.
Em que pese não haver prova de efetiva subtração, tem-se que o crime de latrocínio se
consuma com a morte da vítima, pois o próprio tipo legal aponta nesse sentido. O Supremo Tribunal
Federal já pacificou a matéria com a Súmula 610.
REGINALDO negou a prática do delito nas oportunidades em que
ouvido, confirmando que repassou informações sobre o posto em que
havia trabalhado apenas porque questionado pelo acusado TIAGO (fl.
138 e r. sentença, fl. 1025).

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Pesa contra REGINALDO apenas o interrogatório extrajudicial de
TIAGO que, em solo policial, disse que as informações essenciais para a
prática do delito no 'Posto Dallas' provieram do primeiro. Segundo consta
do mencionado interrogatório, REGINALDO teria cobrado inicialmente R$
3 mil por tais informações, tendo desistido de receber qualquer quantia
antes mesmo da prática do delito (fls. 83/84). Demais disso, quando
ouvido em juízo, TIAGO retificou seu interrogatório anterior, negando
qualquer participação de REGINALDO na empreitada criminosa (cf. r.
sentença, fl. 1025).
Sem embargo de não haver indício algum de que os policiais civis
que colheram o depoimento do acusado TIAGO tenham atuado com
ânimo de falsa incriminação, observa-se que o elemento de convicção
que atua em desfavor de REGINALDO é insuficiente para amparar um
édito condenatório, eis que o interrogatório do primeiro acusado restou
ilhado nos autos (v. art. 155 do Código de Processo Penal).
Realmente, não se pode ignorar que é possível, além de bastante
provável, que REGINALDO tenha participado do delito descrito na
denúncia, até porque os indícios fáticos não lhe são favoráveis, como
bem demonstrou o i. membro do Ministério Público em sua peça de
sustentação recursal. Mas é forçoso convir que os autos carecem de
provas suficientes para amparar uma conclusão segura nesse sentido.
Pode-se dizer, assim, que após o regular processamento da causa,

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durante o qual as provas e alegações das partes foram confrontadas
segundo as regras do contraditório, ficaram os autos desprovidos de
elementos de convicção capazes de construir um retrato judicialmente
válido e apto a demonstrar a responsabilidade penal de REGINALDO
com relação ao fato delituoso objeto da ação penal.
Forçoso,
então,
reconhecer
como
correta
a
decisão
de
improcedência em relação a ele, na medida em que, vigendo o Estado de
Direito, não se pode fundamentar um decreto condenatório em mera
probabilidade,
não
demonstrada
por
elementos
de
convicção
concretamente expostos ao crivo do contraditório. Tal constituiria em
violação aos princípios constitucionais da “presunção de inocência” e da
“ampla defesa”, assegurados em nossa Carta Magna e em outras
declarações de direitos de âmbito internacional, em especial a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1969), que o Brasil ratificou
formalmente através do Decreto n.o 678, de 06 de novembro de 1992,
Publicado no DOU de 09 de novembro de 1992, situação capaz de gerar
precedentes potencialmente danosos às liberdades individuais.
Em outras palavras, firmar o juízo condenatório apenas com base
na probabilidade de que tenha REGINALDO atuado como partícipe dos
demais acusados, configuraria desrespeito aos postulados norteadores
da atividade de persecução penal in judicio que vêm sendo erigidos no
transcurso de longa evolução histórico-científica.

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No que respeita ao pleito ministerial para a condenação do corréu
LUCAS, e em que pese a boa fundamentação contida na r. decisão
hostilizada, impende reconhecer que do exame das provas não emerge
dúvida séria e insuperável que devesse ensejar o julgamento de
improcedência da acusação contra ele formulada com a denúncia, senão
a certeza de que essas provas devem conduzir, inevitavelmente, ao juízo
condenatório.
Não se pode negar a qualidade da análise feita pelo i. Julgador de
Primeiro Grau dos elementos de convicção favoráveis e desfavoráveis a
esse acusado. Contudo, a conclusão por ele extraída a partir dessa
análise não resiste aos questionamentos que virão a seguir.
Pesa contra LUCAS o fato de que a bota com ele apreendida
coincide com a usada pelo condutor da motocicleta usada no crime,
veículo esse que pertence ao seu pai, tudo conforme consta das
comparações realizadas pelos peritos do Instituto de Criminalística de
Franca (v. laudo de exame pericial de fls. 205/211).
Mas não é só.
O corréu TIAGO o apontou como coautor do crime quando ouvido
na Delegacia de Polícia (fl. 83/85), tal qual fizera o comparsa HYAGO (fl.
147). E na casa do acusado TIAGO ainda foi encontrado “um papel de
jogo do bicho, com a descrição no verso: 99371-3347 LUCAS” (cf. auto
de exibição e apreensão de fl. 91/92), número de telefone esse que foi

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confirmado pelo próprio LUCAS como sendo de sua utilização (cf. r.
sentença, fl. 1026).
A favor dele, como destacado na r. decisão, tem-se o depoimento
da testemunha Edilson, que relatou que “Lucas teria primeiramente
passado numa quermesse, onde permaneceu no início da madrugada,
de lá saindo em um veículo Escort azul, e não em uma motocicleta...
disse, ainda que, depois de sua saída, ainda ligou para LUCAS” (cf. r.
sentença, fl. 1027). E também o da testemunha Ellen, dizendo que
“Lucas chegou em sua casa nesse mesmo Escort azul por volta das
02h30min, lá permanecendo até por volta das 10h00min. Ela confirmou
que Lucas recebera o telefonema de Edilson quando já estava em sua
casa” (cf. r. sentença, fl. 1027).
De acordo com o i. Julgador de Primeiro Grau “a conjugação de
ambos os elementos deixaria muito pouco tempo para que Lucas
empreendesse a ação delituosa com Hyago” (cf. r. sentença, fl. 1027).
O i. Magistrado também considerou que o pai de Lucas, ao ser
ouvido em juízo, “mencionou que sua motocicleta (apreendida como
sendo o veículo do crime) permaneceu em sua casa durante toda aquela
noite, dotada que estava inclusive de uma trava cuja chave encontrava-
se em seu poder” (cf. r. sentença, fl. 1027).
Nada obstante, respeitado o entendimento do i. Julgador de
Primeiro Grau, não merece crédito a negativa ofertada por LUCAS nas

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oportunidades em que ouvido, assim como não o merecem os
depoimentos de seu genitor e da testemunha Ellen, que tinham natural
interesse em favorecê-lo. Esses depoimentos, por si só, não eram
suficientes para infirmar as provas acusatórias já mencionadas, que
possuem contornos objetivos e amparados em prova pericial.
De acordo com o ofício expedido pela prestadora de serviços de
telefonia móvel “CLARO” (fls. 751/754), Edilson efetivamente falou com
LUCAS entre 0h:00min e 4h:00. Contudo, de acordo com as imagens da
câmera de segurança do posto em questão (fl. 207), o crime foi praticado
por volta das 3h:40min, podendo o acusado ter atendido seu telefone de
qualquer local. A mobilidade é a característica essencial da telefonia
celular.
Por outro lado, é pouco consistente, data venia, a dúvida levantada
sobre o i. Julgador acerca de tratar-se o veículo examinado às fls.
205/211 (pertencente ao genitor de LUCAS) do mesmo captado pelas
câmeras de segurança do local do crime.
Asseverou o autor da decisão que “É nítido que o quadro da
motocicleta usada no crime, em sua parte inferior dianteira, tem um
formato curvilíneo, quase como o de um 's' invertido. Por sua vez,
quando se olha o veículo apreendido, tem-se que a porção inferior
dianteira de seu quadro desce em linha reta, num contraste visível a olho
nu com a fotografia imediatamente acima” (cf. r. sentença, fl. 1.028).

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É certo que o artigo 182 do Código de Processo Penal estabelece
que o juiz não está adstrito às conclusões exaradas nos laudos de
exames, vistorias e perícias de qualquer espécie elaborados pelos
Peritos Oficiais, podendo “aceita-lo[s] ou rejeita-lo[s], no todo ou em
parte”.
Mas a norma do mencionado dispositivo não confere propriamente
uma faculdade ao juiz, autorizando que ele desconsidere a prova técnica
com base em meras opiniões pessoais, não embasadas em fundamentos
objetivamente contrastáveis. É dizer,
É que o processo penal, como garantia pública voltada a viabilizar
a aplicação da lei com observância das garantias constitucionais do
devido processo legal e da ampla defesa, não visa unicamente dar a
conhecimento público a conclusão do juiz acerca do fato que ensejou a
causa, senão, como é cediço, cumprir também a finalidade de
demonstrar o juízo valorativo acerca das provas disponíveis, de modo a
viabilizar o controle do exercício da jurisdição, por via dos recursos
previstos em lei, para depurá-lo da arbitrariedade e equívocos que
possam afetar os direitos individuais.
Não é outra a etiologia do princípio do livre convencimento
motivado (artigo 157 do Código Penal) do Juiz, que ao mesmo tempo que
assegura ao juiz o poder de formar sua convicção livremente, exige que o
faça com base nos elementos de convicção disponíveis nos autos, à luz
da razão.

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Afinal, o objetivo do processo “é eminentemente prático, atual e
jurídico, e se limita à declaração de certeza da verdade, em relação ao
fato concreto e à aplicação de suas consequências jurídicas”1.
Vale lembrar, a propósito do tema do exame das provas pelo juiz,
que o sistema do livre convencimento motivado adveio justamente para
que superar as deficiências dos antecessores sistema das provas legais
e da livre convicção.
Efetivamente, como observa o eminente processualista espanhol
JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA2, “o sistema das provas legais
reduzia as possibilidades de atuar do juiz; (...) o juiz devia condenar em
função do resultado das provas legais, com independência de qual fosse
sua convicção”. E esse mesmo autor, após discorrer sobre a evolução
histórica dos sistemas de apreciação das provas3, observa que
hodiernamente prevalece nos sistemas processuais dos países
democráticos o entendimento de que “a convicção deve ter sua origem
nas provas de maneira tal que objetivamente se justifique, de modo que
outra pessoa na posição do julgador compreenda e possa chegar
racionalmente à mesma convicção”4.
No caso sub examine, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro
Grau, por meio de uma interpretação pessoal do conteúdo das fotografias
estampadas à fl. 207, entendeu que elas não retratavam uma mesma
1 Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 1o Vol, 5a ed. Bauru-SP: Ed. JALOVI, 1979, pág. 49.
2 BARJA DE QUIROGA, Jacobo López, Instituciones de derecho procesal penal. Madri: Akal Colecciones, 1999, págs. 509/510.
3 Op. cit., págs. 509/512.
4 Op. cit., pág. 512.

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motocicleta simplesmente porque “o quadro da motocicleta usada no
crime, em sua parte inferior dianteira, tem um formato curvilíneo, quase
como o de um 's' invertido” e “quando se olha o veículo apreendido, tem-
se que a porção inferior dianteira de seu quadro desce em linha reta” (fl.
1.028).
Desconsiderou, porém, o i. Magistrado, que as fotos do veículo
foram tomadas de distâncias e ângulos focais distintos, o que, como
amplamente sabido, pode resultar em resultados variados, em face das
aberrações ópticas, distorção da imagem, do desfoco, da curvatura do
campo da imagem, da aberração esférica, entre outros.
Ademais, ao extrair a conclusão inserida à fl. 1028 da r. decisão,
não se preocupou o i. Magistrado em buscar justificativa para todas as
demais coincidências apontadas pelos Srs. Peritos e que fundamentaram
a conclusão de que as características retratadas no conjunto das
fotografias (incluídas as de fls. 208 e 209) revelavam a compatibilidade
da moto utilizada na prática do crime com a apreendida (de propriedade
do genitor de LUCAS).
Ora, se entendia existir dúvida séria sobre o conteúdo da perícia,
não estava o Julgador impedido de determinar aos Senhores Peritos que
esclarecessem
o
ponto
do
qual
ela
derivava;
e
inclusive,
especificamente, sobre a relevância da particularidade por ele percebida
com relação à forma do quadro da motocicleta, é dizer, se era suficiente
para afastar todos os demais aspectos coincidentes registrados nas

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conclusões da perícia. O artigo 156, inciso II, do Cód. de Processo Penal,
o autoriza expressamente.
Como sabido, incumbe ao Juiz, ao sopesar o valor das provas
orais, analisar a compatibilidade do seu conteúdo aos elementos
fundamentais do fato constitutivo do delito, desprezando tudo o que é
irrelevante e tomando em consideração tudo o que possa servir a
extração de uma conclusão lógica e plausível sobre o que se pretende
elucidar.
E isso porque não se há de buscar, para o fim de extrair conclusão
segura quanto à ocorrência de um fato relevante do ponto de vista
jurídico-penal, elementos de convicção que viabilizem a certeza absoluta
sobre o que se quer averiguar, mas, sim, a presença de dados
“suficientes” para a formação do juízo condenatório ou absolutório.
Nesse sentido, o acórdão relatado pelo eminente Magistrado
SOUZA NERY na Apelação no 1139737/8 (TACrimSP, 7a Câmara 2a
Vara da Comarca de Lins, proc. 310/98, j. em 08.04.99), de cujo teor
merece realce o trecho seguinte:
“É necessário ter bem presente no espírito que todos os processos criminais exibem, em
maior ou menor escala, algum coeficiente de impureza dubitativa. É fenômeno sacramentalmente
relacionado com nossas limitações epistemológicas.
'Esta premissa assentada, segue-se, como corolário, que é despropositado exigir, para o
acolhimento da pretensão punitiva, grau absoluto de certeza.
'A solução condenatória reclama, tão-só, prova suficiente, que não se identifica com prova
maciça, incontrastável, reflexo sem distorções da realidade. Prova tal apenas idealmente se pode
conceber, Inexiste no plano fenomênico.
'Ora, o conceito de suficiência, não se confundindo, para o efeito condenatório, com
isenção total de eiva dubitativa, consiste, pois, na firme possibilidade de afirmação da realidade do
fato imputado e de definição de sua autoria, no contexto das comprimidas fronteiras humanas da
capacidade de apreensão dos elementos probatórios e de reconstituição do episódio delituoso. Prova

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suficiente não é nem pode ser penhor de certeza plena, de que somente os deuses são senhores.
Daí que se afigura irreal e meramente retórico o emprego de expressões como prova categórica,
prova cabal, prova inconcussa e outras do gênero.
'Invertendo-se os termos do problema: prova insuficiente é aquela e só aquela a tal ponto
inquinada de dúvida invencível que radicalmente impossibilita ter-se o fato por verificado e ter-se o
acusado por seu autor...”.
Ante essas considerações, é fácil afirmar, a partir do exame
exclusivo das fotografias de fl. 207, não haver motivo razoável e
objetivamente sustentável para embasar a conclusão sobre existir
diferença significativa entre elas que pudesse fundamentar a assertiva de
que retratam veículos distintos algo que, repita-se, não foi objeto de
nenhuma hesitação por parte dos ii. Signatários do Laudo Pericial de fls.
205/211.
Forçoso concluir, desse modo, que a condenação de LUCAS nos
termos da denúncia era a solução que se afigurava mais justa e
condizente com as provas disponíveis nos autos, devendo ser
proclamada nesta Sede para reparar o error in judicando consistente no
julgamento da improcedência da ação penal em relação a ele.
Por outro lado, os pleitos absolutórios de THIAGO e HYAGO não
merecem provimento, porque baseados em alegações que não
encontram ressonância no conjunto probatório amealhado no processo.
Em relação a HYAGO, é relevante destacar que ele confessou a
prática do delito, tanto perante a i. Autoridade Policial quanto em Juízo
(fls. 33/36 e cf. r. sentença, fl. 1023), tendo o conteúdo dessa confissão
sido respaldado por sobradas incontestadas evidências.

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E não merece provimento o pedido de desclassificação para o
delito de homicídio culposo, como pretende a i. Defensora Pública que o
assiste, ante o enunciado da Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal,
no sentido de que “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se
consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
Em relação a THIAGO, tampouco cabe questionar a solução
condenatória. Ele confessou o delito em solo policial, apresentando-se
espontaneamente na Delegacia de Polícia (fl. 83/85), tendo lá retornado
dias depois para confirmar o dito em seu interrogatório e ainda
acrescentar mais informações sobre o crime (fls. 185/187).
É certo que, em juízo, ele retratou-se dizendo que “todo o
depoimento que assinou já estava escrito pela polícia e que nada partiu
de sua própria pessoa” (cf. r. sentença, fl. 1024).
Essa retratação, porém, não se reveste de mínima credibilidade.
Em primeiro lugar porque que a versão inovada não veio acompanhada
de qualquer elemento de convicção, um mínimo indício sequer que
pudesse depreciar o valor da confissão anteriormente feita. E, em
segundo, porque THIAGO, ao oferta-la, sequer preocupou-se em
justificar o porquê de haver anteriormente confessado, não fazendo
qualquer menção a possível coação ou violência contra a sua pessoa
como meio voltado a obtê-la.
É certo que a confissão pura e simples de qualquer réu, seja a

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obtida na fase policial, seja a apurada em Juízo, é dado insuficiente para
lastrear a opção condenatória.
Mas isso não significa que a confissão extrajudicial não possui
valor algum ou que só é digna de crédito quando repetida em Juízo.
Excetuando-se as hipóteses em que deriva de coação moral e/ou física
de resto sequer sugeridas pela prova construída in casu
, não
carregando em si mínimo valor, assumem importância crucial na
elucidação de um crime, na medida em que derivam quase sempre do
sentimento de perplexidade e/ou conformismo que acometem os agentes
ante a pressão que sobre eles exerce a dinâmica das investigações e a
apresentação de evidências irrefutáveis ante seus olhos daí, aliás, a
razão de ser a mais facilmente obtida na Polícia do que em Juízo.
De fato, em Juízo só excepcionalmente pode o agente criminoso
sentir-se premido pelas circunstâncias. Na oportunidade em que é
interrogado, em ambiente efetivamente mais sereno do que aquele
encontradiço nas dependências policiais, invariavelmente já tomou prévio
conhecimento (ainda que superficial, sem valoração técnica) dos
principais indícios e provas existentes contra sua pessoa, possuindo, não
raro, perfeita compreensão daquilo em que consiste sua estratégia de
defesa.
Nessas condições, seria ingênua a pretensão de obter-se a
confirmação da confissão feita na polícia pela maioria dos criminosos
confessos. Sabedores que em Juízo lhes é dada a oportunidade de

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fornecer versões fantasiosas e não plausíveis dos fatos em que se funda
a acusação, sistematicamente preferem fazê-lo, buscando iludir o
Julgador e beneficiar-se com a instauração da dúvida.
Enfocando-se o caso sub examem, tal raciocínio implica a
conclusão de que, diante da inexistência de qualquer indício de que a
confissão do acusado foi obtida por meios ilícitos (afinal, nada indica que
os policiais que atuaram no caso conheciam o acusado ou nutriam algum
sentimento negativo com relação a ele
Inimizade? Vingança?
Preconceito? que os motivasse a inventar a versão sobre as confissões
apenas para incriminá-lo gratuitamente), não seria razoável negar o seu
valor probatório apenas por ter sido objeto de retratação em juízo.
De resto, fosse possível reconhecer algum vício no ato de colheita
das confissões policiais de THIAGO, tal não resultaria na automática
exclusão da sua responsabilidade penal pelo crime que lhe foi imputado,
que restou também evidenciado por outros elementos de convicção
ressalvada, naturalmente, a necessidade de punição administrativa ou
criminal dos autores dos abusos, na forma da lei.
Também merece ser destacado que nas duas oportunidades em
que foi ouvido na Delegacia de Polícia, TIAGO se fazia acompanhar de
suas duas advogadas, as mesmas signatárias das razões do seu recurso
de apelação. Assim, como bem ressaltado na r. sentença recorrida, não
há motivos para se acreditar que essas profissionais tivessem permitido
que ele assinasse dois termos de interrogatórios ideologicamente falsos,

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ainda mais em se considerando que ele se apresentou espontaneamente
à Autoridade Policial que presidia as investigações.
Sendo, pois, idôneas as provas produzidas, é absolutamente
inviável o acolhimento da tese da insuficiência probatória, até porque não
trouxeram as defesas dos acusados qualquer contraprova capaz de
depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que os incriminam.
Passa-se, assim, à análise das penas fixadas em Primeiro Grau.
Observa-se, incialmente, que o i. Julgador de Primeiro Grau
considerou a reincidência de HYAGO como circunstância preponderante
na segunda fase de cálculo prevista no art. 68 do Cód. Penal .
Ocorre que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça já
consolidou-se no sentido de ser possível a compensação entre ditas
causas de aumento e diminuição da pena5, ainda que obtemperado esse
entendimento em determinadas situações, quando se trata de
reincidência específica ou de multirreincidência, situações essas
passíveis de ensejar o seu afastamento ou adoção apenas parcial.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
5 Contrariando, nesse ponto, a jurisprudência do C. STF, que segue inclinada no sentido de que a reincidência prevalece sobre a
confissão espontânea: STF - HC: 105543 MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014; HC 107106 MS,
Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 05/08/2014; RHC 120677 SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento:
18/03/2014 etc.

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CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
RECRUDESCIMENTO
NA
SEGUNDA
ETAPA
NO
PATAMAR
DE
1/5.
DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n.
1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a atenuante da
confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a agravante da
reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente preponderantes. É certo
que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a compensação integral em razão da
presença da confissão espontânea se mostra descabida. Todavia, mostra-se desproporcional a
decisão do Tribunal de origem, na medida em que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria,
no patamar de 1/5, ignorando por completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser
descabida a compensação com a reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto,
merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase,
preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de
11 dias-multa. Na segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a
compensação parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta
fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses
e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
PARCIAL
E
REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz processante desprezou a
confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à possibilidade de compensação com a
agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de origem, ao ratificar a decisão
monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém, por considerar que se operou
apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da agravante da reincidência. Referidas
decisões malferem entendimento consolidado pela egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012,
segundo o qual a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a
agravante da reincidência, ao reconhecer serem ambas as causas igualmente
preponderantes. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda
que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação, incabível o afastamento da
respectiva atenuante. Nesse contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para
compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira
etapa, fica mantida a pena estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-
multa. Na segunda fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão, mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa,
presente a causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no
patamar mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5
anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou
não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente
confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência
da
referida
atenuante.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE
TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte
Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o
entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador
atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício
para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)

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Realmente, a alegada compensação não parece ser merecedora
de aplicação automática a todas as situações. E isso, por duas razões
principais: 1a) ela não pode ser considerada uma consequência natural
do sistema normativo, até porque os artigos 61, I e 67, do Código Penal,
estabelecem
que
a
reincidência
é
“agravante
obrigatória”
e
preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos
em que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o evidente
propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação ainda
que parcial ela pode consubstanciar recompensa incompatível com o
princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade
resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,
prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a
autoria do delito6.
O certo é que, embora na 7a Câmara Criminal deste Sodalício
prevaleça o entendimento de que a reincidência prepondera sobre as
atenuantes da Parte Geral (que, aliás, não é isolado neste Sodalício7),
nos termos do artigo 67 do Código Penal, nada impede que ele seja
mitigado em algumas situações, até porque a admissão da compensação
parcial não implica negar essa preponderância, senão conferir algum
6 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido, p.
ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626; JULIO
FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302),
constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei 7.209/1984
(artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código Penal de 1940
(Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).
7 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator:
Sérgio Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data
de registro: 15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.

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efeito à atenuante da confissão espontânea
o que, segundo a já
mencionada jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça8, se torna
imperativo
quando
a
confissão
constitui
elemento
auxiliar
ou
complementar na formação do juízo condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência
de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação
da pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime carcerário
para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por restritiva de direitos.
Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se:
em havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos critérios a embasar o
decreto condenatório, não há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do
art. 67 do CP, nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa
que prevalece, sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado
considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração deve se
dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze avos). (TJSP; Apelação
0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/10/2017; Data de
Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta
de portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso
provido a fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-lhe
a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-
multa, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na segunda fase da
dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls. 149) e também que confessou a prática
delitiva. Ponderando ambas circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é
preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que é o caso de majoração da pena em 1/12 (um
doze avos), operando tão somente uma compensação parcial entre a agravante e a atenuante,
chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 10 (dez)
dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento:
26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Em sendo assim, e considerando-se que a reincidência de HYAGO
caracterizou-se pela existência de uma única condenação definitiva
8 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016,
DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC
340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC
272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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anterior (pela prática do art. 16, § 1o, IV, da Lei 10.826/03, cf. certidão de
fl. 388), reputa-se adequada a sua compensação apenas parcial com a
atenuante da confissão espontânea, é dizer, pela fração de 1/12, de
modo a resultarem suas penas no montante de 21 anos e 8 meses de
reclusão e 10 dias-multa, atendido o recurso defensivo quanto a esse
ponto.
Por outro lado, não cabe reconhecer a favor de TIAGO a causa
geral de diminuição de pena prevista no § 1o do artigo 29 do C. Penal,
devendo suas reprimendas permanecerem nos montantes inicialmente
estabelecidos de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 10 dias-multa.
As
condutas
desse
apelante,
consistentes
em
repassar
informações sobre o estabelecimento comercial que seria o alvo da ação
criminosa, bem como recrutar agentes para executa-la, foi naturalmente
determinante para a produção do resultado almejado, do que resulta ser
logicamente inconcebível a tese defensiva que propugna a admissão de
que ele pretendesse praticar crime de menor gravidade, não aderindo
completamente ao elemento subjetivo que presidiu os atos executórios
praticados pelos demais comparsas.
Acerca do tema, cabe conferir o ensinamento de MIRABETE9, para
quem “a participação de menor importância só pode ser a colaboração
secundária, dispensável, que, embora dentro da causalidade, se não
9 MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1o a 120 do CP. 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág.
224.

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prestada não impediria a realização do crime. Não deve ser reconhecida
a causa de diminuição de pena quando o agente participou da
idealização do crime, forneceu instrumento indispensável à prática do
ilícito etc”.
E do acima dito não diverge a jurisprudência do E. Superior
Tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP.
OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. SÚMULA 283 E 284 DO STF. COOPERAÇÃO
DOLOSAMENTE DISTINTA. NÃO INCIDÊNCIA AOS CO-AUTORES. MODIFICAÇÃO DO JULGADO.
SÚMULA 7/STJ. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO. SÚMULA 610/STF. PENA-BASE.
EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. (...) 4. As figuras descritas nos §§ 1o e 2o do art. 29 do Código Penal são
destinadas aos partícipes - participação de menor importância (§ 1o) ou de punição por crime
menos grave quando constatado que o réu não aderiu sua conduta ao delito mais grave
efetivamente ocorrido (§ 2o). 5. A condenação por co-autoria afasta, por si só, a incidência do
art. 29, §§ 1o e 2o, do Código Penal. (...) 9. A gravidade concreta da infração enseja maior
reprovabilidade da conduta a autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.
10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1417364/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015)
RESP CRIMINAL. ART. 29, CAPUT, DO CODIGO PENAL. PARTICIPAÇÃO NO CRIME E
CO-AUTORIA. - AQUELE QUE DA COBERTURA AO ASSALTO, E EM ATITUDE QUE
DEMONSTRA EMPUNHAR UMA ARMA OCULTA, EM EXPECTATIVA DE EVENTUAL
INTERVENÇÃO E INTIMIDAÇÃO AS VITIMAS, NÃO PODE SER CONSIDERADO NIMIO
PARTICIPE, COM ATUAÇÃO DE MENOR IMPORTANCIA PARA INCIDIR O PAR. 1. DO ART. 29,
DA LEI PENAL. NO CASO, CONFIGURADA ESTA A CO-AUTORIA. - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. (REsp 109.021/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 25/02/1997, DJ 14/04/1997, p. 12779)
Passa-se, então, à dosimetria das penas de LUCAS.
Considerando que ele é primário; que não dispõem os autos de
informações concretas sobre os demais critérios do art. 59 do Código
Penal; e, ainda, não estar presente qualquer causa de atenuação ou
exasperação prevista na Parte Geral, restam elas fixadas nos seus
mínimos montantes, ou seja, 20 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 10 dias-multa.

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Em face das circunstâncias fático-jurídicas que envolveram o crime
praticado por HYAGO, TIAGO e LUCAS, não cabe aplicar em relação a
eles o entendimento fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54,
no dia 7.11.2019, pelas razões a seguir explicitadas.
Como sabido, por ocasião desse julgamento, a Suprema Corte
assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da
execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de
Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente
a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que
julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e
Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme.
Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Ocorre que, no julgamento das referidas ações de controle
abstrato, o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade
de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência
automática de condenação pronunciada ou confirmada em Segundo
Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou
manutenção
da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade,
desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo
312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no

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ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN10, pouco após a conclusão do mencionado julgamento,
a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que os agentes praticaram o crime mais
severamente apenado no Código Penal, mediante violência que
provocou a morte da vítima, parece evidente que a não decretação de
sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à
ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a
ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais11, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
10 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada
no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-instancia.ghtml.
11 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos,
sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição...” etc.

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expressamente a prisão cautelar12.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do Código
de Processo Penal, realize uma ponderação dos bens/interesses em
conflito
é dizer, o natural interesse do condenado em livrar-se do
cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social de que as
proibições penais sejam efetivas e, como ensina CANOTILHO13, “em
face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o
conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”14, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social15, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de
crime, numa dada conjuntura16.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da
12 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.
13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
14 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de
emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
15 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
16 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo
Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América17, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos
Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da
“Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a
hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a
necessidade de garantir a ordem pública18.
De fato, a lei norte-americana19 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à
gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de
uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente20; às condições pessoais do
agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas
e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de
residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social
pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal
e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do
compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
18 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória
é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há
inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
19 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
20 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g.,
“U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares,
inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês
de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do
Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da
Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios
indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido
cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de
suspensão
condicional
da
pena
em
razão
de
outra
infração
(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como
previsto no § 3142[d]
para o fim de serem revogados esses
benefícios)21.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar22, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade'
do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação
criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele
que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça
que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
21 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos
de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de
US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de
prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de
fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento
do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op.
cit. Páginas 222-223 e 230).
22 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a
gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão
cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra
fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da
execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse
ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do
crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no
delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da
ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do
patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se
enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF,
HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487723).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente sabido, a prática do crime
de latrocínio afeta mais do que qualquer outro o sentimento de
insegurança dos cidadãos, pela percepção de que essa dramática
ocorrência pode afetar indistintamente qualquer um, sem vinculação a
qualquer ato/fato anterior protagonizado pela vítima em relação a seus
algozes), impende sejam compelidos a permanecerem custodiados até
23 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória
sem
prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente
detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LUCAS, HYAGO e
TIAGO pende uma condenação penal a penas corporais severas (agora
com a concretização de suas culpabilidades e quantificação das
reprimendas corporais a serem iniciadas em regime fechado), é razoável
supor que eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga
do distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento dessas
sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA24 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de
crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo.
Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da
Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de
24 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes
do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do
perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal
Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social
que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam
cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a
medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do
decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente,
perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo,
em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade
do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe
gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)25.
Em suma, as prisões cautelares dos réus são imprescindíveis não
25 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode
permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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só para preservação da ordem pública como, também, para assegurar a
aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo
Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso
em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao
longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas
públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o
país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis
e projetos de leis diversos, há que registrar que a decisão ora proferida
exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos
autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e
imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o,
LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à
matéria firmados pelo Brasil26.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso do acusado HYAGO DE PAULA RODRIGUES para reduzir suas
penas para 21 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
10 dias-multa; NEGO PROVIMENTO ao recurso do acusado TIAGO
ALEX OLIVEIRA SILVA; e, por fim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso ministerial para condenar o acusado LUCAS HENRIQUE
26 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de
1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de
1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de
dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12
de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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CRISTIANO pelo delito previsto no artigo 157, § 3o, parte final, do Código
Penal, ao cumprimento de 20 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 10 dias-multa. Determino sejam os dois
primeiros sentenciados recomendados na prisão em que se encontram,
bem como seja expedido incontinenti mandado de prisão cautelar contra
o terceiro, com base nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc.
Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator