Tribunal: TJSP
Processo: 1026426-48.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO que se considera interposto e APELAÇÃO – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Tributário – ISSQN apurado com base em 'pauta fiscal de preço mínimo' – Base de cálculo do ISS é o efetivo preço do serviço – Inadequação da utilização de pauta fiscal, sem critério, para cobrança do ISS, como regra a substituir a constatação de irregularidade em procedimento

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO que se considera interposto e APELAÇÃO – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Tributário – ISSQN apurado com base em 'pauta fiscal de preço mínimo' – Base de cálculo do ISS é o efetivo preço do serviço – Inadequação da utilização de pauta fiscal, sem critério, para cobrança do ISS, como regra a substituir a constatação de irregularidade em procedimento administrativo regularmente instaurado – Pericia conclusiva – Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se impõe – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000669596
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes
autos de
Apelação Cível no 1026426-48.2015.8.26.0053, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO, é apelado ALTA GRACIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem voto),
SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1026426-48.2015.8.26.0053
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Voto no 19590
Apelação Cível Digital no 1026426-48.2015.8.26.0053
Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
Apelada: ALTA GRACIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Comarca: SÃO PAULO.
REEXAME NECESSÁRIO que se considera interposto e
APELAÇÃO Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito
Tributário ISSQN apurado com base em 'pauta fiscal de
preço mínimo' Base de cálculo do ISS é o efetivo preço do
serviço
Inadequação da utilização de pauta fiscal, sem
critério, para cobrança do ISS, como regra a substituir a
constatação de irregularidade em procedimento administrativo
regularmente instaurado
Pericia conclusiva
Sentença
mantida Majoração dos honorários advocatícios que se impõe
Recursos não providos.
Apelação interposta pela MUNICIPALIDADE
DE SÃO PAULO contra sentença de pg. 2025/2031 que dispôs: “Posto isto,
julgo a ação procedente para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade
ao artigo 83 da Lei no 6.989, de 29 de dezembro de 1966, desvinculando a
comprovação de recolhimento de tributos da expedição do Habite-se e
declarar quitado o ISS devido em razão da construção do empreendimento
"ADD Nova Berrini", confirmando a liminar antes concedida. Em razão da
procedência, arcará a Fazenda com o pagamento de custas, despesas e
honorários, que fixo em 20% do valor da causa.”
Apela a Fazenda Pública (pg. 2047/2060)
objetivando, ao final, a redução dos honorários advocatícios a que foi

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condenada, bem como discorre sobre a validade do crédito tributário, dos
critérios legais da base tributável e da inexistência do arbitramento abusivo ou
danoso ao contribuinte e dos critérios do município para verificação do valor de
mão-de-obra para fins de apuração do ISS. Justifica a utilização da pauta fiscal
como critério posto que “Como não há um índice único, oficial, mas diversos
índices setoriais, pode cada Município optar por aderir a este ou a desenvolver
seu índice próprio, como optou o Município de São Paulo, nos idos de 1983.”
Aduz que “No cálculo do índice oficial municipal de construção, os valores são
apurados segundo estudo técnico elaborado pelo Instituto de Pesquisa
Tecnológicas IPT, o qual teve como objetivo fixar novos critérios técnicos
para efeito de classificação das edificações, bem como os valores unitários de
mão-de obra aplicados à construção civil.” Impugna o Laudo Pericial pg.
1051/1087 e seus ajustes.
Vieram conclusos a este E. Tribunal por
distribuição eletrônica, com resposta em contrarrazões pg. 2064/2072, pela
manutenção da decisão, inclusive pela majoração dos honorários advocatícios.
É o relatório.
Considero interposto e conheço do reexame
necessário porquanto o valor do direito controvertido supera o limite de 100
salários mínimos a que alude o art. 496, inciso I e § 3o, inciso III, do CPC/2015,
imposto pela lei no 10.352, de 26 de dezembro de 2001.
Trata o caso em exame de Ação Declaratória
de Inexigibilidade de Débito Tributário proposta por ALTA GRACIA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em face da MUNICIPALIDADE
DE SÃO PAULO, objetivando a nulidade do lançamento fiscal efetuado pela
municipalidade Ré referente a cobrança de ISSQN.
A irresignação da Fazenda Municipal não

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procede.
Esta C. Corte, em diversas oportunidades já
se posicionou no sentido da impossibilidade da cobrança do aludido tributo
com base em valor mínimo determinado por pauta fiscal, conforme seguintes
ementas, dentre inúmeras outras:
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória - ISS - Construção Civil. 1)
Alegada nulidade da notificação do lançamento - Inexistência de
defeitos no Edital de Notificação a inviabilizar o exercício do direito
de defesa - Presunção de liquidez e certeza. 2) Exigência de
recolhimento de ISS - Imposto que deve ser recolhido com base no
preço do serviço - Alteração da base de cálculo pela Resolução
SMF no 001/08, através de pauta mínima - Impossibilidade - Afronta
ao princípio da legalidade e hierarquia das normas - Alteração dos
fundamentos da sentença - Recurso improvido.” (Apelação no
0052109-23.2012.8.26.0114 15a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Eutálio Porto, j. 20/04/2017).
Ementa: ISSQN - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIAPARCIAL -
LANÇAMENTO DO TRIBUTO COM BASE EM PAUTA FISCAL
MÍNIMA EXPEDIDA POR ATO DO PODER EXECUTIVO -
IMPOSSIBILIDADE. Por ser o ISSQN tributo sujeito ao lançamento
por homologação (art. 150 do CTN), a Fazenda Municipal deve
constituir o crédito tributário no prazo de cinco anos, contado da
ocorrência do fato gerador, na hipótese do contribuinte ter realizado
o pagamento antecipado de forma irregular - art. 150, § 4o, do CTN.
De acordo com a regra limitativa do art. 146, III, “a”, da CF, a
inexistência de previsão na legislação complementar federal acerca
da cobrança do ISSQN com base em pauta fiscal mínima, expedida

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por ato do Poder Executivo, impede a sua instituição pela legislação
municipal, o que não se confunde com a hipótese de arbitramento
prevista no art. 148 do CTN. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelação no 0041710-03.2010.8.26.0114, 18a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. Carlos Giarusso Santos, j. 13/06/2013).
MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - Impetrante que se insurge
contra a expedição de “habite-se” condicionada ao recolhimento de
ISS sobre base de cálculo estimada - Inadmissibilidade - Certificado
de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto
ser cobrado pelas vias próprias - Desvirtuamento na base de cálculo
do tributo - Subsistência da r. sentença de primeiro grau - Recurso
desprovido. (...) ...a Municipalidade ré desvirtua completamente a
base cálculo do tributo, utilizando-se de verdadeira pauta fiscal,
cobrando o ISS com base em uma tabela elaborada pela própria
Prefeitura, que arbitra valores por metro quadrado construído.
Malgrado fundamente tal postura no art. 29, parágrafo único, do
Decreto Municipal no 44.540/04, o qual estabelece que o imposto
será calculado “na base mínima dos preços fixados em pauta que
reflita os correntes na praça”, e o ilustre Secretário das Finanças
tenha baixado a Portaria SF no 044/2004, para esse fim, não se
pode olvidar que este mesmo Decreto, em seu art. 17, bem como o
art. 7o da Lei Complementar no 116/03 e o art. 53, § 1o, da Lei
Municipal no 6.989/66, estabelecem, extreme de dúvida, que a base
de cálculo do imposto em comento é o preço do serviço. Diante
deste cenário, impende considerar que decretos e portarias são
normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita,
devendo com esta guardar relação e obediência, realidade esta,
conforme se afere, não respeitada pela recorrente. (Apelação no

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0152648- 92.2005.8.26.0000, 12a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Wanderley José Federighi, j. 14/09/2011).
Competia a Fazenda Municipal, na hipótese de
dúvida sobre os valores apresentados em planilha contábil, inconsistência nas
Notas Fiscais ou inidoneidade das informações prestadas pela empresa
Autora,
apuração
das
eventuais
irregularidades
em
procedimento
administrativo devidamente instaurado, o que, ao que parece, não instaurado,
preferiu utilizar-se da pauta fiscal sem amparo.
Há precedente desta C. 15a Câmara de Direito
Público sobre a questão, como se confere do voto do E. Desembargador
Erbetta Filho proferido na Apelação n. 1000210-50.2018.8.26.0116 da
Comarca de Campos do Jordão, cuja ementa segue.
“ISSQN
PAUTA FISCAL
Repetição de indébito
Municipalidade de
Campos do Jordão
Ação julgada parcialmente procedente apenas para
anular a cobrança, sem devolução dos valores pagos
Ilegitimidade da
cobrança
Base de cálculo estipulada com base em pauta de preços
mínimos, expedida por ato do poder executivo
Inadmissibilidade

Inobservância do art. 148 do CTN
Inteligência da Súmula 431 do STJ

Precedentes desta 15a Câmara de Direito Público
Procedência que se
decreta nesta Instância Recurso provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ação anulatória c.c. repetição de indébito julgada procedente nesta Instância
Excepcionalidade do caso que exige a aplicação, por analogia, do art. 85, §
8o do NCPC
Verba honorária aqui fixada por equidade, de modo a
remunerar condignamente o(s) advogado(s) da sociedade demandante

Observância dos princípios da proporcionalidade e da proibição do
enriquecimento sem causa Art. 8o do NCPC Recurso provido. ”
Destarte, pelo acima exposto vê-se que não
procede o apelo da Municipalidade de São Paulo, não obstante a que se

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reparar a sentença de primeiro grau na parte que arbitrou os honorários
advocatícios em vinte por cento.
À condenação da Fazenda Municipal no
pagamento dos honorários advocatícios deverá ser observado o disposto no
art. 85, § 3o, e incisos, e § 5o, da Lei n. 13.105/2015, nos percentuais máximos
de cada faixa.
Deixo de majorar os honorários advocatícios
em razão de a condenação ter alcançado a fixação máxima dispostas nos
incisos I a V, do § 3o do art. 85 do CPC/2015.
Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso oficial e ao voluntário da Municipalidade.
FORTES MUNIZ
Relator