Tribunal: TJSP
Processo: 1515503-21.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
Tráfico de drogas. Apreensão de 320 porções de cocaína (273,4g), 222 pedras de crack (62,2g), 68 trouxinhas de maconha (130,8g) e 16 frascos contendo lança-perfume (160ml). Condenação do apelante na origem. Réu confesso. Autoria e materialidade que remanesceram incontroversas. Incabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Demonstração de que o réu se dedicava a

Ementa:
Tráfico de drogas. Apreensão de 320 porções de cocaína (273,4g), 222 pedras de crack (62,2g), 68 trouxinhas de maconha (130,8g) e 16 frascos contendo lança-perfume (160ml). Condenação do apelante na origem. Réu confesso. Autoria e materialidade que remanesceram incontroversas. Incabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Demonstração de que o réu se dedicava a atividades criminosas. Regime fechado adequadamente imposto. Lapso temporal que não autoriza a detração. Impossibilidade de conversão da reprimenda corporal em alternativas. Não preenchimento dos requisitos previstos no art. 40, I e III do CP. Desprovimento.

Inteiro teor:
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2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515503-21.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCUS
COSTA BONINI RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apel. 1515503-21.2019.8.26.0228
São Paulo
Foro Central Criminal Barra Funda
1a Vara
Criminal
Apelante: Marcus Costa Bonini Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.438
EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 320 porções de
cocaína (273,4g), 222 pedras de crack (62,2g), 68 trouxinhas de
maconha (130,8g) e 16 frascos contendo lança-perfume (160ml).
Condenação do apelante na origem. Réu confesso. Autoria e
materialidade que remanesceram incontroversas. Incabível a
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Demonstração de que o réu se dedicava a atividades criminosas.
Regime fechado adequadamente imposto. Lapso temporal que não
autoriza a detração. Impossibilidade de conversão da reprimenda
corporal em alternativas. Não preenchimento dos requisitos
previstos no art. 40, I e III do CP. Desprovimento.
Na origem o ora apelante foi condenado a 5 anos e
10 meses de reclusão, a começar no regime fechado,
tendo também de pagar o equivalente a 584 dias-multa,
no mínimo legal, por conta de violar o art. 33,
'caput', da Lei n. 11.343/06 (fls. 251/258). Está
preso.
Apela para buscar exclusivamente a incidência do

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redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxicos,
o abrandamento do regime prisional e a conversão da
reprimenda corporal por penas alternativas (fls.
301/308).
Nos autos, além das contrarrazões (fls. 312/315),
encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça,
pelo desprovimento (fls. 324/327).
O feito em tela diz respeito a 320 porções de
cocaína, 222 pedras de crack, 68 trouxinhas de maconha
e 16 frascos contendo lança-perfume, com pesos
líquidos aproximados de, respectivamente, 273,4g,
62,2g, 130,8g e 160ml.
É O RELATÓRIO.

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VOTO N. 45.438
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A denúncia descreve episódio em que, em 26 de
junho de 2019, na R. Dom Macario, n. 100, Jardim
Colina, por volta das 21h30min, nesta Capital, o
apelante, supostamente de comum acordo com Gabriel
Fernandes dos Santos, trazia consigo, para fins de
tráfico, cerca de 320 porções de cocaína, 222 pedras
de crack, além de 68 trouxinhas de maconha, e 16
frascos
contendo
lança-perfume,
substâncias
entorpecentes
que
causam
dependência
física
e
psíquica,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal e regulamentar.
Registro que, na origem, ambos os sentenciados

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restaram absolvidos da acusação de associação para a
traficância e o corréu Gabriel foi dado como incurso
no art. 37 da Lei de Tóxicos, renunciando ao direito
de recorrer (fl. 266), operando-se coisa julgada para
ele em 23.10.2019 (fl. 297).
O acusado Marcus confessou a prática da mercancia
proscrita e o apelo é exclusivo dele, no qual não
abriu controvérsia sobre a materialidade delitiva e o
envolvimento com o fato.
Remanescem, pois, como únicos temas em discussão,
aqueles ventilados nas razões recursais, os quais
passo a enfrentar nos tópicos seguintes.
O apelo não comporta provimento, cf. adiante

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justifico.
-2-
Não era mesmo o caso de aplicação da minorante
especial.
A exorbitante quantidade e variedade de tóxicos
apreendidos em poder do sentenciado revela conduta
incompatível com a do traficante ocasional, eventual,
este sim destinatário do benefício legal, sabendo-se
que ainda contava com o auxílio de um comparsa que
funcionava como “olheiro”, o corréu.
A Lei no 11.343/06, ao tempo em que conferiu
tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e

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àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de
entorpecentes, majorando as penas previstas na lei
anterior,
instituiu
uma
benignidade
modulada
em
relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com
a previsão de causa especial de diminuição da pena.
E, ainda assim, respeitosamente, não há se falar
em aplicação automática do redutor, relevante, para
tal mister, uma bem feita interpretação teleológica
dos requisitos legais enumerados no art. 33, §4o da
lei de regência, aliás, em consonância com a mais
atualizada jurisprudência dos tribunais superiores.
Novamente observo que “o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se

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dedicar
a
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa” (STJ, HC n. 406.667/RS, Rel.
Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 11/10/2017). A
omissão
em
relação
a
qualquer
deles
implica
indeferimento.
Por vezes, isso é fato, réus 'convivem' com a
sociedade na condição de primários que, convenhamos,
é um elemento aleatório e demanda eventual sorte do
suspeito, exatamente por não ter, anteriormente, sido
flagrado pela Polícia em ações deste jaez.
De
todo
o
modo,
'per
se',
não
basta
a
circunstância de não ter sido condenado para merecer
esse benefício.
Com efeito, ainda na condição técnica de primário,

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o faltoso pode ver recusada a redução do parágrafo 4o
por conta da quantidade de estupefacientes, ou mesmo
em razão da diversidade de substâncias proscritas
localizadas consigo, sem olvidar quando eventualmente
apreendidos
apetrechos
peculiares
ao
comércio
clandestino
como
balanças
de
precisão,
tubetes,
vazios, rolos de papel-filme, carros, armas, telefones
celulares ou quantias em dinheiro, de vulto ou
trocados, etc.
Lição de igual teor nos é prestada pela Min.
CARMEN LÚCIA: “(...) A conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os
apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de
droga e as situações de maus antecedentes exemplificam
situações caracterizadoras de atividades criminosas”

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(STF, RHC 94.806/PR, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, DJe de 16/04/2010).
A prova circunstancial pode escrachar a vinculação
do réu em relação aos fornecedores profissionais, ou
seja, a organizações de criminosos voltadas para a
traficância.
Data vênia, como predica o Processo Civil, “fatos
notórios independem de provas” 'id quod plerumque
accidit', arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) e, isso
nos
parece
óbvio,
nenhum
neófito
irá
receber
quantidades de entorpecentes que, no correspondente
mercado, implicam dinheiro vivo, sem contarem com a
fidúcia dos distribuidores. Esse elemento implica na
conclusão de que já se entrosaram com bandidos

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atuantes naquela seara, de sorte a não merecerem o
redutor.
Não ao acaso a Min. ROSA WEBER, novamente no
Pretório
Excelso,
legou
escólio
pelo
qual
“a
expressiva
quantidade
e
variedade
de
drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de
imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento
do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da
aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006” (HC 122.594/SP, j. 23.9.2014).
Predica mesma orientação o STJ, confira-se no
julgamento do REsp 1.344.604, rel. a Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, 3.2.2014: “(...) interpretando
o dispositivo legal em comento, esta Corte Superior de

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Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de
entorpecentes apreendida em poder do acusado, bem como
a sua natureza, constitui circunstância hábil a
denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo
impedir a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à
míngua do preenchimento dos requisitos legais”.
Respeitosamente,
quantidades
elevadas
são
denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas,
incorporou-se
à
organização
criminosa,
critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo
Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux
j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp
359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura
j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel.

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j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor,
voltado para infratores de menor potencial, o que não
é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des.
GERALDO WOHLERS, da 3a Câm. de Direito Criminal deste
Tribunal
de
Justiça,
Apel.
n.
0001734-82.2010.8.26.0568:
“(...) A diminuição hoje admitida pelo artigo 33,
§ 4o, da Lei n° 11.343/06 não está inquinada de
inconstitucionalidade.
Trata-se
de
mecanismo
que
fornece ao Magistrado maior amplitude e liberdade de
atuação para aferir no caso concreto a retribuição
penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando
o princípio constitucional da individualização da

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pena, direito fundamental insculpido no artigo 5o,
XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade do agente. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto
coturno. A 'mens legis' da Lei n° 11.343/06 há de ter
tido
em
vista,
primordialmente,
fornecedores
ocasionais, que não denotam perseverança criminosa,
hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento
para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população
em
geral,
virtudes
certamente
irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas
que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado
art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins

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de merecimento da redução condescendente, à exigência
de que o agente "não se dedique às atividades
criminosas".
Essa causa de redução da pena, predica o e. Des.
LUIZ ANTONIO CARDOSO, também deste nosso augusto
Sodalício, “(...) deve incidir na excepcionalidade, em
situações específicas, próprias, quando patente que o
tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida
do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de
fato análogo, de uma rotina de proceder” (Apel.
Criminal n. 990.09.111160-0 comarca de Lucélia J.
25.5.2010).
-3-
No mais, não se há abrandar o regime prisional

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fixado para início da execução.
O crime é equiparado a hediondo.
Não se desconhece que a obrigatoriedade do
programa inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e os a ele equiparados foi declarada
inconstitucional
pelo
Col.
Pretório
Excelso,
em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES,
no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.
Ainda assim, a identificação do regime inicial
mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve
observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Cód.
Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC

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272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J.
10.12.2013).
Na espécie, o regime fechado se justifica em
virtude
da
natureza,
diversidade
e
expressiva
quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas.
Oportuno destacar que, em matéria jornalística
veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015,
noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685
pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após
terem consumido cocaína, uma média de cinco óbitos
diários.
E, “Segundo especialistas, o crack é 'cinco vezes
mais
potente
que
a
própria
cocaína
e
produz

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dependência com muita facilidade e quase imediatamente
após seu primeiro ou segundo uso (...) Os efeitos
produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos (...)' (João Gaspar
Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT,
838/571).
Sem dúvida, não se pode negar a nocividade da
cocaína em pedra, que apresenta maior lesividade ao
organismo humano, tornando o usuário, em curto período
de
tempo,
“escravo
do
desejo
de
consumir
o
entorpecente”.
Note-se, por oportuno, que “A cocaína fumada na
forma de crack (...) possui ação farmacológica
comparável à cocaína” (v. Toxicologia Forense cit.,

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cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Ainda nessa toada, no sentido de desestimular o
consumo de substâncias entorpecentes, em matéria
jornalística veiculada na Folha de S. Paulo, caderno
Opinião, do dia 7.5.2013, os psiquiatras Carlos
Salgado e Antonio Geraldo da Silva publicaram estudo
sobre os malefícios causados pelo uso, por exemplo, de
maconha, 'verbis':
“(...) Como médicos psiquiatras, nós nos sentimos
na obrigação de esclarecer alguns pontos sobre a
maconha. Como qualquer droga ilícita, ela ocupa grande
espaço no imaginário da sociedade. No entanto,
infelizmente, vem ganhando uma imagem de benignidade
sem uma fundamentação científica confiável.

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- 20 -
A glamorização da maconha como planta de valor
terapêutico
e
de
uso
a
princípio
meramente
“recreativo”
tem
servido
de
argumento
para
a
condescendência com seu consumo. A verdade é que
classificar maconha como droga leve e quem sabe até
terapêutica é ingênuo, se não malicioso.
O peso clínico de uma droga depende, é claro, do
usuário. Sua bagagem genética e social pode contribuir
para que a droga tenha grande impacto. Há quem fume e
não sofra nenhum dano. Mas há muita gente que vive
justamente o contrário. As clínicas de reabilitação
estão lotadas para comprovar a veracidade do fato.
A maconha pode piorar os quadros psiquiátricos
mais comuns, como esquizofrenia, depressão, ansiedade

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e bipolaridade, e desencadear as primeiras crises
graves dessas doenças, mudando a história natural de
doentes
que
poderiam
viver
incólumes
a
riscos
transmitidos geneticamente.
(...)
É aí que o Estado precisa exercer seu papel de
zelar pelo bem-estar dos cidadãos. Se ele mal dá conta
de monitorar o consumo de álcool por jovens, droga
equivocadamente admitida como lícita, o que dirá de
uma eventual descriminalização da maconha? (...)”.
Igualmente relevante destacar trecho de artigo
extraído do portal R7, subscrito pela jornalista
Marcella Franco, em 17.5.2016, segundo o qual “(...)

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- 22 -
De acordo com um médico inglês, usar a droga antes da
maioridade aumenta os riscos de esquizofrenia na idade
adulta. Além disso, explica o psiquiatra, jovens que
fumam
maconha
têm
três
vezes
mais
chances
de
desenvolver psicoses no futuro. Os dados preocupantes
são
de
estudos
que
o
professor
de
pesquisa
psiquiátrica Robin Murray coordenou no Instituto de
Psiquiatria Kings College, em Londres, na Inglaterra.
Em 2002, por exemplo, foi descoberto que quem usa
maconha a partir dos 15 anos tem 4,5 vezes mais
chances de se tornar psicótico dez anos depois (...)”
('verbis').
Ademais, fui conferir nos autos e dele consta que
a prisão deu-se em 27.6.2019 (fl. 1), convertido o
flagrante em preventiva em audiência de custódia

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- 23 -
realizada no mesmo dia (fls. 84/88), mantido preso por
3 meses e 19 dias até a edição da r. sentença (fl.
251), lapso insuficiente para alcançar a detração.
-4-
Por fim, a dimensão da reprimenda corporal
(arbitrada definitivamente em patamar superior a 4
anos), assim como a quantidade, a diversidade e a
natureza das drogas apreendidas não autorizam a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, uma vez não preenchidos os
requisitos postos nos incisos I e III do art. 44 do
Cód. Penal.
-5-

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- 24 -
Ante
o
exposto,
nos
termos
do
voto,
NEGO
provimento ao recurso.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator