Tribunal: TJSP
Processo: 2274520-15.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Telefonia
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória. Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, no sentido de que fosse determinada a expedição de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa), bem como se abstivesse o réu Município de inscrever os valores dos autos de infração no CADIN, independentemente de garantia, diante de inconstitucionalidade da lei municipal que lastreou

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória. Pleito da autora, em tutela provisória de urgência, no sentido de que fosse determinada a expedição de certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa), bem como se abstivesse o réu Município de inscrever os valores dos autos de infração no CADIN, independentemente de garantia, diante de inconstitucionalidade da lei municipal que lastreou os autos de infração. Decisão agravada que indeferiu o pedido. Manutenção. Ausência dos requisitos dos arts. 294 e 300, do CPC. Inexistência de demonstração da probabilidade do direito, ao menos nesse momento processual. Autuação fundamentada na Lei Municipal n.o 13.756/04. Órgão Especial do TJSP que reconheceu, no julgamento da ADI n.o 0128923-93.2013.8.26.0000, a inconstitucionalidade de apenas alguns artigos da Lei Municipal no 13.756/04, confirmando a constitucionalidade dos demais. Possibilidade do Município legislar sobre as questões atinentes ao controle de obras no seu território. Precedentes do STF trazidos pela autora que, a princípio, não se aplicam ao caso dos autos. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2274520-15.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante TIM
S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS
MARQUES.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2274520-15.2020.8.26.0000 -Voto no 16297
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2274520-15.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO 2a. VARA DA FAZENDA PÚBLICA
AGRAVANTE: TIM S/A
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
VOTO No 16297
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação anulatória. Pleito da
autora, em tutela provisória de urgência, no sentido de que
fosse determinada a expedição de certidão de regularidade
fiscal (positiva com efeitos de negativa), bem como se
abstivesse o réu Município de inscrever os valores dos autos
de infração no CADIN, independentemente de garantia,
diante de inconstitucionalidade da lei municipal que lastreou
os autos de infração. Decisão agravada que indeferiu o
pedido. Manutenção. Ausência dos requisitos dos arts. 294 e
300,
do
CPC.
Inexistência
de
demonstração
da
probabilidade do direito, ao menos nesse momento
processual. Autuação fundamentada na Lei Municipal n.o
13.756/04. Órgão Especial do TJSP que reconheceu, no
julgamento da ADI n.o 0128923-93.2013.8.26.0000, a
inconstitucionalidade de apenas alguns artigos da Lei
Municipal no 13.756/04, confirmando a constitucionalidade
dos demais. Possibilidade do Município legislar sobre as
questões atinentes ao controle de obras no seu território.
Precedentes do STF trazidos pela autora que, a princípio,
não se aplicam ao caso dos autos. Decisão mantida. Recurso
não provido.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra
a r. decisão de fl. 153 da origem, que indeferiu o pedido da autora, em
tutela provisória de urgência, de que fosse determinada a expedição de
certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa), bem
como se abstivesse o réu Município de inscrever os valores dos autos de
infração no CADIN, diante de inconstitucionalidade da lei municipal
que lastreou o auto de infração.
Recorre a autora (fls. 01/17), alegando, em resumo,
que: (i) está presente a probabilidade do direito, já que o Plenário do

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STF sedimentou entendimento de que são inconstitucionais as normas
locais editadas para regulamentar a instalação de estações rádio base; (ii)
o perigo de dano também está presente, eis que, para o desenvolvimento
das atividades empresariais da autora, necessária a comprovação de sua
regularidade fiscal. Pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela recursal,
para que seja determinada a expedição de certidão de regularidade fiscal
(positiva com efeitos de negativa), bem como de que o réu Município se
abstenha de inscrever o valor do auto de infração no CADIN,
independentemente de garantia e, ao final, a reforma total da decisão
agravada.
O recurso é tempestivo e foi regularmente preparado.
Desnecessária a intimação da parte contrária, dada a
possibilidade de julgamento imediato do recurso.
É O RELATÓRIO.
Trata-se de agravo por meio do qual a autora
pretende seja determinada a expedição de certidão de regularidade fiscal
(positiva com efeitos de negativa), bem como de que o réu Município se
abstenha de inscrever os valores dos autos de infração no CADIN,
independentemente de garantia, até o final do processo.
No entanto, o agravo não pode prosperar, eis que não
estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de
urgência (arts. 294 e 300, do CPC), devendo ser mantida, assim, a r.

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decisão agravada.
É que, para que seja concedida a tutela provisória de
urgência, há que estarem presentes alguns requisitos, sem os quais não
poderá ser concedida a medida.
Assim, deverão estar presentes: (i) a probabilidade do
direito (fumus boni iuris); e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo (periculum in mora) (art. 300, do CPC).
E, no caso dos autos, ao menos numa primeira
análise, a probabilidade do direito não restou demonstrada.
Com efeito, a Lei Municipal n.o 13.756/04 já foi
objeto de análise do Órgão Especial deste E. Tribunal, quando do
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 0128923-
93.2013.8.26.0000, ajuizada pela Associação Brasileira das Prestadoras
de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Prefeito do
Município de São Paulo e do Presidente da Câmara Municipal de São
Paulo.
Consigne-se, todavia, que, após extensa análise,
entendeu o Órgão Especial pela inconstitucionalidade apenas dos artigos
22, 23, 24, 27 e 28 da referida lei, bem como da expressão “e o
funcionamento” contida no art. 1o, confirmando expressamente a
constitucionalidade dos demais artigos:

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“1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei Municipal no 13.756, de 16 de janeiro de 2004, de São
Paulo, que dispõe sobre a "instalação e o funcionamento, no
município de São Paulo, de postes, torres, antenas, contêineres e
demais equipamentos que compõem as Estações Rádio-Base,
destinadas à operação de serviços de telecomunicações”.
(...)
3. MÉRITO. 3.1. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
PRINCÍPIO DO PACTO FEDERATIVO. Procedência parcial.
Reconhecimento de vício de inconstitucionalidade em relação
aos dispositivos que cuidam do tema referente ao funcionamento
das Estações Rádio-Base (por ofensa à norma do art. 22, inciso
IV, da Constituição Federal e art. 144 da Constituição
Estadual), porque essa matéria, de competência exclusiva da
União, já está disciplinada pelas Leis Federais no 9.472/1997 e
no 11.934/2009 e por Resoluções da ANATEL, inclusive com
previsão de aplicação de multa em caso de violação das normas,
não sobrando espaço, portanto, para legislação suplementar
(art.
30,
inciso
I)
ou
para
disciplina
de
assunto
predominantemente local nessa área (art. 30, inciso II, CF).
Como ficou decidido na ADIN no 3.080-9/SC (Rel. Min. Ellen
Gracie, j. 02/08/2004), é pacífico o entendimento do Supremo
Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade de normas
estaduais que tenham como objeto matérias de competência
legislativa privativa da União: ADINs no 2.815, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence (propaganda comercial), no 2.796-MS, Rel.
Min. Gilmar Mendes (trânsito), no 1.918, Rel. Min. Maurício
Corrêa (propriedade e intervenção no domínio econômico), no
1.704, Rel. Min. Carlos Velloso (trânsito), no 953, Rel. Min.
Ellen Gracie (relações de trabalho), no 2.336, Rel. Min. Nelson
Jobim (direito processual), no 2.064, Rel. Min. Maurício Corrêa
(trânsito) e no 329, Rel. Min. Ellen Gracie (atividades
nucleares).
(...)
3.4 Os demais artigos da lei impugnada regulam matéria
de competência municipal com propósito de promover
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano (art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal), daí o
reconhecimento de constitucionalidade desses dispositivos,
referentes às restrições da instalação (Capítulo II), instalações
em áreas públicas (Capítulo III), às regras de edificação, uso e
ocupação do solo (Capítulo IV), aos procedimentos de
instalação (Capítulo V) e à fiscalização da instalação (Capítulo

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VI). O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido,
proclamando que "o texto constitucional não impede a edição
de legislação estadual ou municipal que sem ter como objeto
principal a prestação dos serviços de telecomunicações acabe
por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas
concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais
concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de
telecomunicações, e a legislação municipal atinente ao uso do
solo, de crucial importância na colocação de antenas e
formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços,
mas não revelam inconstitucionalidade formal” (ADI 4739
MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/02/2013).
(...)
5. Reconhecimento de inconstitucionalidade apenas dos
artigos 22, 23, 24, 27 e 28 da Lei n.o 13.756, de 16 de janeiro de
2004, bem como da expressão "e o funcionamento" contida no
art. 1o. Ação julgada procedente em parte.” (ADI no 0128923-
93.2013.8.26.0000, Rel. Antonio Luiz Pires Neto, Órgão
Especial, j. 23/04/2014, g.n.).
Nessas circunstâncias, forçoso reconhecer que os
Autos de Infração ora analisados, cuja base legal teve a competência
confirmada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se encontram
em desobediência ou infração aos preceitos constitucionais aventados.
Mesmo porque, tal qual apontado pelo acórdão do
Órgão Especial, os artigos apontados na legislação municipal não
usurpam competência da União, mas propriamente “regulam matéria de
competência municipal com propósito de promover adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII, da
Constituição Federal)” (g.n.).
Assim, a princípio, e em análise perfunctória, própria
desse momento processual, os precedentes do Supremo Tribunal Federal

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trazidos pela parte (aludindo competência da União em matéria de
telecomunicações), não se aplicam ao caso dos autos, que trata de
competência municipal para promoção do adequado ordenamento
territorial, devendo ser aprofundados os debates em torno da matéria
antes de decisão antecipatória de tutela.
Ausente o requisito essencial da probabilidade do
direito, para o deferimento do pedido da autora, em tutela provisória de
urgência, fica mantida a r. decisão agravada.
Ante o exposto, e pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator