Tribunal: TJSP
Processo: 1002111-54.2020.8.26.0481
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002111-54.2020.8.26.0481; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Epitácio - 2a Vara; Data do Julgamento: 18/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

Presidente Epitácio

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:
MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o

Ementa:
MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

Não provimento da apelação e da remessa necessária.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000760813
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1002111-54.2020.8.26.0481, da Comarca de Presidente
Epitácio, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, Apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE PRESIDENTE EPITÁCIO e SENHOR SECRETÁRIO DE
SAÚDE DE PRESIDENTE EPITÁCIO, é apelado FRANCISCO TENÓRIO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

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C.D.Púb. –ERMF -Voto
2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1002111-54.2020.8.26.0481
Procedência:
Presidente Epitácio
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.644)
Apelante:
Municipalidade
de
Presidente
Epitácio
Apelado:
Francisco Tenório
MEDICAÇÃO. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.
-
Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico “I
Diritti
della
Personalità”,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar possível a
gratuidade da cura dos necessitados.
-
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como dever do Estado a prestação de assistência à
saúde e garante o acesso universal e igualitário do
cidadão aos serviços e ações para sua promoção,
proteção e recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos por autoridades administrativas, no sentido de
reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -
STF, j. 14-11-1999).
Não
provimento
da
apelação
e
da
remessa
necessária.
RELATÓRIO:
1.
Francisco Tenório impetrou mandado de segurança
contra o Secretário de Saúde do Município de Presidente

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3
Epitácio, com o escopo de obter o gratuito fornecimento
dos medicamentos isossorbida, hidralazina e entresto,
propícios
à
terapia
de
insuficiência
cardíaca
não
especificada, mal de que é portador.
2.
A r. sentença, confirmando a tutela antecipada (e-
págs. 15-7) concedeu a segurança (e-págs. 57-62),
resultado pelo qual opinara o Ministério Público (e-págs.
46-56).
3.
Do decidido, ao par de remessa obrigatória, apelou
a Municipalidade epitaciana, arguindo e sustentando, em
resumo,
(i)
ilegitimidade
passiva
ad
causam;
(ii)
responsabilidade do Estado de São Paulo no fornecimento
das medicações, (iii) impossibilidade jurídica do pedido,
tendo em vista não ser o responsável pela entrega das
medicações, (iv) inadequação da via eleita, ante a
necessidade de dilação probatória, (v) ausência de direito
líquido e certo, (vi) falta de negativa administrativa, (vii)
não preenchimento dos requisitos definidos pelo STJ, no
julgamento
do
REsp
1.657.156
(tema
106),
(viii)
medicamentos não padronizados, (ix) ofensa ao princípio
da isonomia, (x) impossibilidade de escolha de marca
comercial, (xi) lesão à ordem pública, (xii) ausência de
prova da necessidade dos fármacos, (xiii) falta de prova
da hipossuficiência e (xiv) impossibilidade de aplicação
de multa diária (e-págs. 73-88).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 109-11).
Ensejou-se vista à Procuradoria Geral de Justiça (e-
págs. 124-9).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,

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4
conclusos os autos recursais em 9 de setembro de 2020
(e-pág. 130).
VOTO:
4.
O interesse de agir do requerente não está
condicionado a trilhas burocráticas que, sobre destituídas
de estrita previsão em lei, não se autorizam para
restringir o âmbito da proteção constitucional do direito à
saúde. Observa-se, ainda, que, no direito brasileiro
vigente, o percurso da via administrativa não é requisito
para propiciar-se a via judicial, salvo o previsto no § 1o do
art. 217 da Constituição federal de 1988, e que, por dizer
respeito à justiça desportiva, nada tem a ver com a
situação objeto destes autos.
Desse modo, não exige a normativa de regência
prévia instância administrativa como condição de acesso
ao poder judiciário, caracterizado, assim, o interesse de
agir na via judiciária.
5.
O STJ, em 26 de abril de 2017, decidiu afetar o
REsp 1.657.156 à sistemática de recurso repetitivo, e, em
consequência,
determinar
a
suspensão,
em
todo
o
território
nacional,
dos
processos
que
versem
“obrigatoriedade
de
fornecimento,
pelo
Estado,
de
medicamentos não incorporados em atos normativos do
Sistema Único de Saúde”.
Ocorre que aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou,
sob o rito do art. 1.036 do Código de processo civil, o
mérito do REsp 1.657.156, fixando a tese de que possível
a concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos
do
SUS,
desde
que
presentes,

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5
cumulativamente, os requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, todavia, expressamente, os
efeitos do referido acórdão, entendendo que “os critérios
e requisitos estipulados somente serão exigidos para
os processos que forem distribuídos a partir da
conclusão do presente julgamento”.
Deste modo, aplicam-se, na espécie, os critérios
definidos no julgamento do REsp 1.657.156, impetrado
o writ em 8 de junho de 2020.

6.
Exibiu-se com a petição inicial, nestes autos,
relatório médico prescrevendo o uso dos medicamentos
monocordil (isossorbida), hidralazina e entresto, para a
terapia
de
insuficiência
cardíaca
não
especificada
(Médica Gabriela Miranda Perosso CRM 207.894 -e-págs.
1-4).
Esse diagnóstico médico não foi pontualmente
adversado pela apelante em suas manifestações (e-págs.
22-30, 40-1 e 73-88).
Com efeito, se suficientes para o convencimento do
Juízo (e desta Corte) os documentos juntados aos autos,

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6
não se avistam necessários novos exames médicos, prova
pericial, nem outro motivo para dilação instrutória.
Dessa maneira, há prova bastante, quanto à
matéria de fato, para escorar a impetração da segurança.
7.
No que tange com a prova de hipossuficiência
financeira
do
requerente,
presume-se
relativamente
verdadeira a declaração de necessidade de assistência
judiciária gratuita, admitindo-se exame de sua veracidade
ex officio. Esse entendimento, contudo, importa apenas
em mitigar a presunção, não em anulá-la.
É
que
essa
presunção
de
veracidade
do
declarativo,
só
pode
ceder,
como
é
próprio
das
presunções relativas, diante de prova em contrário. O
sentido dessa presunção é o de prova da necessidade, e
ela só se adversa por meio de provas em contrário, não
se admitindo seja aquela superada mediante meras
alegações, até porque, no caso dos autos, o impetrante é
patrocinado por integrante do Convênio da Ordem dos
Advogados do Brasil com a Defensoria Pública (cf. e-
págs. 5-6).
8.
Há, ainda, registro do fármaco objeto junto à
Agência
Brasileira
de
Vigilância
Sanitária
Anvisa,
conforme informação no sítio eletrônico da referida
agência.
Assim, verifica-se, in casu, o preenchimento dos
requisitos definidos no julgamento do REsp 1.657.156
para a concessão de medicamento não incorporado em
atos normativos do SUS.

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7
9.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
A
jurisprudência
dos
Tribunais
superiores,
a
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou
se norma programática, é consensual em que se aplique
ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma
“não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000).

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8
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o
advertiu
Sérvulo
CORREIA,
um
déficit
de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas
escritas (afirmou o professor de Lisboa) não
dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito”
(“Introdução ao Direito da Saúde”, in VV.AA. Direito
da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p. 45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna
legislativa
nesse
tema
(cf.
a
paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?”
a
que
se
lançou
FRANCE
QUERÉ,
in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a
polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES
Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a
lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia
variada com os critérios que de comum se propõem à
consideração
prudencial
do
legislador:
a
saber,
articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais
agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez
ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production
de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la
bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre

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9
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los
derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80).
A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como
direitos, ainda que em termos e graus diversos
consoante sejam direitos, liberdades e garantias ou
direitos económicos, sociais e culturais” (Manual
de direito constitucional. Coimbra: ed. Coimbra,
1998, tomo IV, p. 232).
10.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (art.
2o), indicou entre os objetivos do Sistema Único de Saúde -
SUS

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10
“a assistência às pessoas por intermédio de ações
de promoção, proteção e recuperação da saúde,
com a realização integrada das ações assistenciais
e das atividades preventivas” (art. 5o, inc. III),
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados que
integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são
desenvolvidos
de
acordo
com
as
diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto
articulado
e
contínuo
das
ações
e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um
direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o da
Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida
humana,
vida
que
é
o
mais
nobre
dos
bens
da

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11
personalidade.
11.
A solidariedade competencial para a prestação de
saúde afasta a pertinência do litisconsórcio necessário no
polo passivo da presente demanda.
A normativa constitucional (arg. art. 198 da CF-88),
e também a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990
a
dispor sobre as condições de promoção, proteção e
recuperação da saúde, e, além de outras providências,
para a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes
fundam
o
juízo
de
solidariedade
competencial dos distintos níveis do Poder Público da
federação brasileira no que respeita ao fornecimento
gratuito de medicamentos, postos os requisitos que o
imperem.
É reiterado, a esse propósito, o entendimento
jurisprudencial que conclui ser da
“competência solidária entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade
pela prestação do serviço de saúde à população,
sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos
referidos entes, conforme pode se depreender do
disposto nos arts. 196 e 198, § 1o, da Constituição
Federal” (REsp 656.296, j. 21-10-2004).
No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente
da 1a Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que
“O Sistema Único de Saúde é financiado pela
União,
Estados-membros,
Distrito
Federal
e
Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos
referidos
entes
no
cumprimento
dos
serviços
públicos
de
saúde
prestados
à
população.
Legitimidade passiva do Município configurada”
(REsp 439.833, j. 28-3-2006).

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12
O STF, ao julgar o mérito de recurso extraordinário
com
repercussão
geral
sobre
o
tema,
reiterou
a
jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade
solidária dos entes federados na prestação de tratamento
médico (RE 855.178, j. 3-5-2015).
Ressalvada que se entenda às entidades públicas
a faculdade de estabelecer a metódica de compensação
dos
dispêndios
correspondentes,
não
se
autoriza,
contudo, impor restrições administrativas aos particulares
para
a
persecução
de
uma
garantia
prevista
na
Constituição Federal.
12.
O STF, no julgamento dos embargos declaratórios
opostos no RE 855.178 (j. 23-5-2019), fixou a seguinte
tese:
“Os
entes
da
federação,
em
decorrência
da
competência
comum,
são
solidariamente
responsáveis nas demandas prestacionais na área
da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização
e
hierarquização,
compete
à
autoridade
judicial
direcionar
o
cumprimento
conforme as regras de repartição de competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o
ônus financeiro”
Versando a espécie caso de medicações tidas por
de urgente ministração, o ingresso de outros entes
políticos na demanda não pode ensejar o atraso da
solução da lide, em risco de prejuízo irreparável para o
autor ou o destinatário do acolhimento da pretensão
Isso tanto mais se há de considerar quanto se
tenha em vista que a solidariedade de devedores é

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13
benefício do credor, a quem incumbe escolher contra
quem demandar.
A solidariedade dos integrantes do Sistema Único
de Saúde é, na espécie, um vínculo ope legis que
consagra uma responsabilidade compartida integral
e
não repartida em cotas para cada um dos entes políticos
do Estado federal (a saber, União, Estados-membros,
Municípios): trata-se aí de uma responsabilidade do
próprio Estado, por inteiro, de sorte que a divisão de
ônus e dispêndios é questão interna, primeiramente
administrativa, questão própria da orgânica da Federação,
sem direta influência nas relações externas do Estado
com o credor.
Ressalva-se
ao
Município
apelante,
todavia,
pleitear, em fase executória, o direcionamento do encargo
financeiro ao ente da federação que entenda responsável.
13.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.

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14
A discricionariedade dos governos é a escolha dos
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como dever do Estado a prestação de assistência à
saúde e garante o acesso universal e igualitário do
cidadão aos serviços e ações para sua promoção,
proteção e recuperação. O direito à saúde, como
está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, j. 14-12-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais
de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-
se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou
dimensão: cf. INGO WOLFGANG STALET. A eficácia dos
direitos fundamentais. 8a ed. Porto Alegre: Livraria dos

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15
Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo,
quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade
de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela
Constituição
(v.
QUEIROZ.
Cristina.
Direitos
fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com
as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso com base evidentemente em um instinto
sadio a ninguém veio ainda à mente a idéia,
catastrófica do ponto de vista do financiamento,
de conferir à saúde o grau de bem tutelado na
Constituição” (cito pela tradução italiana, Il piacere
della vita. Milão: San Paolo, 2008, p. 15; o
destaque não é do original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito
à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da
Lei complementar 101, de 4 de maio de 2000, porque,
como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de
Justiça), se se permitisse essa restrição, todo julgamento,
no Direito Público, que condenasse entes estatais a
determinadas ações, ficaria adstrito à sua conformidade
com
o
anteriormente
planejado
pela
Administração
Pública. Em outras palavras, admitida a tese sustentada
pela recorrente, essa Lei de Responsabilidade Fiscal só
concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra
o poder público se, no orçamento desse Poder, já
houvesse previsão do desate condenatório.
14.
O tema da igualdade ante a lei não pode passar à

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16
margem da consideração do tratamento diferenciado,
segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se
a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio
Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri:
Dykinson, 2007, p. 28-31), com que, em vez de igualdade,
se estaria diante de simples igualitarismo, o que se torna
extremadamente gráfico se se põe em tela, p.ex., a
situação, na linguagem de Robert CHARVIN e Jean-
Jacques
SUEUR,
do
homme
en
souffrance
nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits
de l'homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec,
2000, p. 255 et sqq.).
15.
Frequente é desfiar-se a pretensão de só se
admitirem a diagnose e o fornecimento de medicações ou
equipamentos prescritos por médicos do quadro dos
servidores do Estado ou padronizados em protocolos
estatais, o que implica a negativa, a priori, do valor de
todas as prescrições originárias de médicos particulares.
Ou por outra, o acolhimento desse pleito importaria (a) na
presunção de mala praxis de todos os médicos não-
funcionários, (b) no controle da liberdade médica relativa
à terapêutica
liberdade, que, positivamente, consiste
numa
faculdade
de
eleição
de
meios
terapêuticos
atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G.
MÉMETEAU, “La liberté thérapeutique du médecin”, in
VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec, 1993,
fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em
consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade
de terapia suporte limitações, elas não podem ditar-se
mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto a
eventuais abusos, não se pode ignorar a possibilidade de
sua responsabilização civil, corporativa e até mesmo
penal.

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17
16.
Não custa acrescentar, no que concerne à prova
juntada aos autos, o que enuncia o inciso VIII, do
Capítulo I, do vigente Código de Ética Médica aprovado
pela Resolução 1.931, de 17 de setembro de 2009, do
Conselho Federal de Medicina:
“O médico não pode, em nenhuma circunstância ou
sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade
profissional, nem permitir quaisquer restrições ou
imposições possam prejudicar a eficiência e a
correção de seu trabalho”
E em seu inciso XVII:
“As
relações
do
médico
com
os
demais
profissionais devem basear-se no respeito mútuo,
na
liberdade
e
independência
de
cada
um,
buscando sempre o interesse e o bem-estar do
paciente.”
Recorta-se ainda desse mesmo Código, em seu art.
16:
“Nenhuma disposição estatutária ou regimental de
hospital ou instituição pública ou privada poderá
limitar a escolha, por parte do médico, dos meios a
serem postos em prática para o estabelecimento do
diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo
quando em benefício do paciente.”
17.
No plano, por fim, de uma indicada situação de
risco à saúde ou de um detrimento à qualidade da própria
existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no
confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto
amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita.
A preocupação quanto ao erário não deve ser

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absolutamente descartada, mas o Estado tem a obrigação
de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde.
Lembra-me aqui a passagem com que, inaugurando seu
Da Biologia à ética (Campinas: Psy. 1994, tradução
brasileira, p. 17-8), JEAN BERNARD alude à “meada
bastante infernal” que enreda, com frequência, os casos
bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele, a propósito,
que, em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e
em Chipre , a talassemia é enfermidade comum. Calha
que os gastos para o tratamento da talassemia maior
infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam
inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por
doenças curáveis. Sem embargo disso, mediante enxerto
de medula óssea seria possível curar a talassemia maior.
O problema é que cada um desses enxertos custaria mais
de 50 mil dólares.
Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar
prevalência
a
uma
indefinida
e
abstrata órbita de
possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde,
ou preferir a satisfação de uma situação concreta e
limitada?
Digno é de notar que se tropeça, ainda uma vez e
tão longe de sua gênese, num problema fundamental que
já
se
agitara
no
pensamento
grego:
a
que
dar
prevalência? Ao direito, ut norma, ou aos fatos? Ao
abstrato, sob o modo agora de um platonismo de regras
ou de política governamental, ou à realidade da vida, ao
concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex
facto ius oritur e ius est implicitum factu ― disse BALDO,
comentando um texto de ALFENO: lógica e justiça não há
no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato e
virtual benefício de outros.

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A fundamentalização do direito à saúde
porque
conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou
dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se
uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um
conjecturável
direito
universal
à
saúde,
seja
na
preferência do interesse público secundário ao interesse
público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais.
Precedente
deste
Tribunal
de
Justiça
ora
acolhido destacou, com o voto de relação do Des.
BARRETO FONSECA:
“Nenhuma
violação
existe
ao
princípio
da
separação dos poderes (artigo 2o da Constituição
da República), quando o judiciário aplica a lei ao
caso
concreto,
fazendo
valer
determinações
constitucionais e legais (artigos 196 e 197, ambos
da Constituição da República, artigos 219, 222 e
223, os três da Constituição Paulista, e caput do
artigo 2o da Lei no. 8.080/90) não cumpridas pelos
outros
poderes.
Não
se
podem
estabelecer
prioridades em prejuízo de direitos constitucionais.
Nem se afronta o princípio do acesso igualitário e
universal à saúde. Pelo contrário, tratar igualmente
quer dizer considerar as desigualdades entre as
necessidades e possibilidades.
Nos orçamentos da apelante deve ter constado
verba para despesas com saúde (inciso II do § 2o
do artigo 198 da Constituição da República), de
sorte que não ocorre nenhuma afronta aos caput e
§§ do artigo 167 e aos §§ 5o, 8o e 9o do artigo 165,
ambos da Constituição da República, bem como
que incide o inciso IV do artigo 24 da Lei no.
8.666/93, quanto à não alegada necessidade de
licitação. Os artigos 15 e 16 da Lei complementar
no. 101/00 também foram preservados. Não há que
se temer a Lei de Responsabilidade Fiscal, além de
que a vida e a saúde devem ter prioridade sobre

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20
outras despesas” (AC 651.358).
Nessa linha, inviável a restrição da satisfação de
um direito fundamental mediante o recurso a critérios
administrativos.
18.
A r. sentença recorrida observou ser possível a
entrega de medicamento com o mesmo princípio ativo,
ficando prejudicado o recurso neste particular.
19.
A multa estatuída no § 1o do art. 536 do Código de
processo civil ?prevista também no § 4o do art. 461 do
Codex processual de 1973?, pode aplicar-se aos entes
públicos enquanto parte processual, não a inibindo a
normativa de regência. Nesse sentido, brevitatis causa:
“É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de
que é possível ao juiz, ex officio ou por meio de
requerimento da parte, a fixação de multa diária
cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública,
em caso de descumprimento de obrigação de fazer”
(AgR no REsp 690.483 -STJ; cf. ainda: REsp
1.063.902 -STJ; AgR no REsp 963.416 -STJ; AgR
no REsp 950.725 -STJ; REsp 898.260 -STJ; AgR
no Ag 773.576 -STJ).
Essa
multa
tem
como
objetivo
assegurar
o
cumprimento da obrigação principal, de forma que seu
valor não pode ser irrisório tampouco exorbitante, sob
pena
de
não
compelir
o
requerido
a
observar
a
determinação judicial ou de ser mais vantajoso para o
requerente receber a multa do que o bem inicialmente
pleiteado.
Para tanto, o inciso I do § 1o do art. 537 do novo

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21
Código de processo civil reserva ao magistrado a
prerrogativa de proceder à revisão da multa a qualquer
tempo para manter sua finalidade coercitiva, não havendo
formação de coisa julgada quanto ao seu valor, de forma
que, caso futuramente verifique-se excessividade da
medida, o Juízo de origem pode modificá-la a fim de
evitar que a multa se torne fonte de enriquecimento.
20.
A r. sentença reiterou o disposto na decisão
liminar, observando que o descumprimento da ordem
judicial poderia acarretar no crime de desobediência e na
fixação de multa diária e de bloqueio monetário, sem,
todavia, determinar nenhuma dessas medidas.
21.
Diagnosticou-se que o impetrante é portador de
insuficiência cardíaca não especificada, prescrevendo-se
o uso das medicações isossorbida, hidralazina e entresto,
cujo custeio pelo poder público corresponde à indicada
necessidade do requerente, com presunção iuris tantum.
22.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
remessa
obrigatória
e
ao
apelo
do
Município
de
Presidente Epitácio, mantendo a r. sentença prolatada
nos autos de origem 1002111-54.2020 da 2a Vara da
Comarca de Presidente Epitácio.
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no

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caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator
(com assinatura eletrônica)