Tribunal: TJSP
Processo: 1523783-78.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena fixada com critério e corretamente - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Réu reincidente específico - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000976398
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1523783-78.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante MAIKON DOUGLAS APARECIDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), CARLOS
BUENO E FÁBIO GOUVÊA.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1523783-78.2019.8.26.0228
Juízo de origem: 30a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelante: Maikon Douglas Aparecido da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz 1a Instância: André Carvalho e Silva de Almeida
Voto no 14.800
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos
para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido
de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei
no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão
que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico -
Pena fixada com critério e corretamente - Regime prisional
inicial fechado adequado à espécie - Réu reincidente
específico - Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 128/131,
cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação penal e
condenou o réu Maikon Douglas Aparecido da Silva como incurso nas penas
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal; absolvendo, da mesma
imputação, o corréu Diego da Silva Nunes, com fundamento no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o réu Maikon apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a desclassificação do delito
para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas. Caso assim não se entenda, ainda

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de forma subsidiária, pugna pela diminuição da pena imposta, aplicando-se o
redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, sob pena de bis in idem, pois
alega que a agravante da reincidência já foi considerada na segunda etapa do
cálculo dosimétrico. Ainda alternativamente, requer a fixação de regime inicial
semiaberto, levando-se em conta a detração penal (fls. 152/160).
O recurso foi recebido (fl. 131) e regularmente contrariado
(fls. 163/172).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 163/172).
É o relatório.
O recurso não procede.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Maikon
Douglas Aparecido da Silva, por volta de 7h00 do dia 02 de outubro de 2019,
na Rua Renato Rodrigues Moreira no 154, na cidade e Comarca de São
Paulo/SP, trazia consigo, para fornecimento a terceiros, 20 (vinte) porções com
9,1 gramas (peso líquido) de cocaína, substância esta entorpecente, causadora
de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 02/04, apreensão descrita a fls. 08/09, laudo de constatação de
fls. 64/66, além do exame químico-toxicológico de fls. 124/126, que forneceu
resultado positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.

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Na delegacia, o acusado optou pelo silêncio (fl. 14). Em juízo,
negou a imputação, explicando que era usuário de entorpecentes e acabara de
comprar as 20 (vinte) porções de cocaína, para seu próprio consumo. Esclareceu,
ainda, que trabalhava em um comércio que funcionava como adega e tabacaria,
recebendo quinzenalmente. No dia dos fatos, chegava em casa, quando foi
abordado por policiais, que o questionaram sobre seus antecedentes. Aduziu que
estava há 04 (quatro) meses "na rua", cumprindo pena em livramento condicional.
Afiançou que não vendia drogas. Explicou, por fim, que seu tio saiu do imóvel
para ver o que acontecia e também acabou sendo preso (cf. audiência realizada
por meio audiovisual a fls. 127/128).
Sua versão judicial, no entanto, além de inconsistente, não
está em consonância com as demais provas dos autos.
Realmente, os policiais André Avelino e Guilherme Cassiano,
na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que patrulhavam o local, conhecido pela ocorrência de tráfico,
quando avistaram o réu e o coacusado Diego. Narraram que Maikon, ao
perceber a presença deles, dispensou um objeto no chão. Realizaram então a
abordagem e localizaram dinheiro com o apelante. Nada havia com o outro rapaz.
Recuperado o objeto dispensado, verificaram que se tratava de uma caixa de
óculos vermelha, que continha as porções de cocaína em seu interior. Afiançaram
que o acusado confessou informalmente o tráfico, enquanto Diego argumentou
que era apenas usuário de drogas (cf. audiência realizada por meio audiovisual a
fls. 127/128).
Diego da Silva, que foi absolvido da mesma imputação,
ouvido como testemunha em pretório, asseverou que Maikon era apenas usuário
de drogas. Suas palavras, no entanto, devem ser recebidas com prudência, pois
o simples fato de se tratar de tio do acusado o qualifica como suspeito.

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Já o auto de fls. 08/09 dá conta que 20 (vinte) porções de
cocaína, além da quantia de R$ 92,50 (noventa e dois reais e cinquenta
centavos)
cuja origem não foi demonstrada
, de fato foram apreendidas
naquele dia, tal como relatado pelos policiais em solo judicial.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o réu trazia mesmo consigo o entorpecente apreendido,
quando foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
Embora pequena a quantidade da droga, a forma como
estava acondicionada (9,1 gramas de cocaína, distribuídos em 20 porções peso
líquido, segundo laudo de fls. 64/66), aliada às circunstâncias da apreensão e à
prova oral, igualmente não deixa margem a dúvidas acerca da sua destinação
mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o
apelante.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no

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núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de o acusado ser eventualmente usuário de
drogas, como por ele asseverado somente em pretório, por si só, não o exime da
prática do tráfico, pois é fato notório que, no mais das vezes, os usuários também
vendem drogas, até mesmo para sustentar o próprio vício.
Inviáveis, portanto, a absolvição e a desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do réu, nos
moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena foi fixada com critério e deve ser conservada.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, na segunda
etapa, majorada na fração de 1/6 (um sexto), pela reincidência do apelante,
comprovada pela folha de antecedentes de fls. 38/45 e certidão de fls. 49/51.
Note-se que são dois processos anteriores e definitivos, um em cumprimento de
pena e outro com pena ainda por cumprir, ou seja, há dupla reincidência, sendo
um dos delitos da mesma espécie, inclusive. Restou para o acusado, portanto, a
pena final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal; à
míngua de causas de aumento e/ou de diminuição a serem consideradas.
O réu realmente não faz jus ao redutor do § 4o, do artigo 33
da Lei no 11.343/06, como postulado subsidiariamente por sua defesa, por ser
comprovadamente reincidente.
A reincidência considerada na individualização da pena (cf.
artigo 5o, inciso XLVI, da CF) se harmoniza com os demais princípios
constitucionais, tanto que está prevista como circunstância agravante (cf. artigo

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61, inciso I, do Código Penal).
Além do mais, no momento da individualização da pena, deve-
se, sem dúvida, reconhecer a maior reprovabilidade da conduta de quem reitera a
prática infracional, após o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior,
como na hipótese dos autos, daquele agente que não registra qualquer
envolvimento criminal anterior.
Bem por isso, sopesar essa circunstância para afastar o
redutor na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade e se mostra
correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos reincidentes,
porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons
antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco
integre organização criminosa dessa natureza. Também não existe bis in idem,
uma vez que o aumento na segunda etapa e a impossibilidade de aplicação do
privilégio são efeitos distintos decorrentes do mesmo instituto.
Frise-se que esse redutor, como se sabe, é destinado a
conferir tratamento diferenciado apenas àqueles que, pela primeira vez e de
forma absolutamente isolada, experimentam o submundo do crime. Afinal, do
contrário, estar-se-ia privilegiando o reincidente na prática do tráfico de drogas,
delito equiparado aos hediondos, em detrimento daqueles que voltaram a
cometer crimes de outra espécie, na medida em que a simples existência da
causa de diminuição em comento funcionaria como um neutralizador da
agravante disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal, coisa que, por
exemplo, não ocorre no caso do furto em relação ao parágrafo 2o, do artigo 155
do Código Penal, a reforçar que este, por óbvio, não foi o intuito do legislador.
Nessa esteira, aliás, já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça:
"HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO.

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IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
CONFIGURADO.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o
11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no
dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para entrega a terceiros, 08
kg de cocaína, divididos 9.790 porções. 2. Correta a negativa de aplicação
da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista a
vedação legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-
se o acerto da recusa, como bem consignou a sentença condenatória, pela
significativa quantidade de droga, que revela dedicação à atividade
criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons
antecedentes. Precedentes. 4. O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após
a publicação da Lei n.o 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.o do art. 2.o
da Lei n.o 8.072/90.5. Ordem denegada" (HC no 205295 SP 2011/0096078-0, 5a
Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
O regime inicial fechado, estabelecido na decisão recorrida,
era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma vez que o apelante é
duplamente reincidente sendo um dos delitos anteriores idêntico, repita-se , a
denotar maior periculosidade, visto que as condenações anteriores e definitivas
não foram suficientes para frear seus impulsos antissociais (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); ainda que não se considere a hediondez do crime por ele ora
perpetrado. Além do mais, o acusado cometeu o delito tratado nestes autos
enquanto cumpria pena da sua outra condenação por tráfico, como se verifica da
sua folha de antecedentes e certidão já mencionadas (especificamente a fls. 44 e
50), e como ele mesmo informou em solo judicial, a comprovar, ainda, a não
absorção da terapêutica penal.

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E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
no 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator