Tribunal: TJSP
Processo: 1500329-16.2019.8.26.0666
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046074
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500329-16.2019.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que são apelantes
ANDRE HENRIQUE PORFIRO LIMA, DANIEL JERONYMO DO CARMO e
BRUNO MIQUEAS DE SOUZA BORTOLOSSO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS de ANDRE HENRIQUE
PORFIRO LIMA e DANIEL JERONYMO DO CARMO, PROVENDO
PARCIALMENTE
O
APELO
de
BRUNO
MIQUEAS
DE
SOUZA
BORTOLOSSO, no caso apenas para rever a respectiva pena, estipulando-a,
agora, em oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão, mais quinhentos e noventa e
quatro (594) dias-multa, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500329-16.2019.8.26.0666 -Voto no 18.042
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VOTO no. 18.042
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500329-16.2019.8.26.0666 (processo digital)
COMARCA: ARTUR NOGUEIRA VARA ÚNICA
APELANTES: ANDRE HENRIQUE PORFIRO LIMA, BRUNO MIQUEAS DE SOUZA
BORTOLOSSO e DANIEL JERONYMO DO CARMO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS,
CORRUPÇÃO ATIVA e RESISTÊNCIA. Materialidade e
autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
policiais militares, que apreenderam considerável
quantidade e variedade de entorpecentes, isso após
o recebimento de informações anônimas sobre a
traficância
desempenhada
no
local.
Crime de
corrupção ativa que se consuma com a simples
oferta
ou
promessa
de
vantagem
indevida.
Condenações mantidas. Basilares acima do piso em
face de circunstâncias desfavoráveis representadas
pela natureza de parte dos tóxicos apreendidos,
consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06, a par do
antecedente desabonador atinente ao corréu ANDRÉ.
Reincidência do corréu BRUNO afastada. Revisão.
Reincidência específica relativa aos codenunciados
ANDRÉ e DANIEL que exigia majoração superior
àquela timidamente aplicada na sentença. Quadro
negativo inconciliável com a causa de diminuição
descrita no artigo 33, § 4o, daquela mesma Lei
Extravagante. Regime fechado único adequado ao
tráfico de drogas, sem se ignorar a presença de
circunstâncias negativas igualmente colidentes com
retiro
menos
severo,
algo
reforçado
pela
reincidência ostentada por dois dos apelantes.
Parcial provimento tão-só ao apelo do corréu BRUNO.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 190/204, cujo
relatório se adota, ANDRE HENRIQUE PORFIRO LIMA, BRUNO
MIQUEAS DE SOUZA BORTOLOSSO e DANIEL JERONYMO DO
CARMO, qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, o
primeiro, pena de sete (7) anos de reclusão, mais setecentos (700)
dias-multa, o segundo, de nove (9) anos, seis (6) meses e dez (10) dias
de reclusão, com multa no importe de seiscentas e noventa e duas
(680) diárias, enquanto, o terceiro, de nove (9) anos, nove (9) meses e
dezoito (18) dias de reclusão e dois (2) meses e doze (12) dias de
detenção, mais setecentos e doze (712) dias-multa, todos como
incursos no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, os dois últimos
ainda no artigo 333, caput, do Código Penal, o último também no
artigo 329, caput, do mesmo Estatuto Repressor, estipulado o regime
inicial fechado diante das reclusivas, com o retiro intermediário
quanto às demais carcerárias, unidade das pecuniárias no piso,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Através
da
mesma
sentença,
os
réus
foram
absolvidos quanto à imputação prevista no artigo 35 da Lei de
Drogas, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Inconformados, apelam os acusados (fls. 213/215) e
a Defesa de todos (fls. 236/238), vindo as razões dos recursos a fls.
270/279, 281/292 e 294/307. Postula a Defesa dos réus a
absolvição por fragilidade do quadro probatório. Subsidiariamente,
almeja-se o reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei de Drogas.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 312/319, tendo a ilustrada

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Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 345/349, no
caso, pelo desprovimento dos apelos.
É o relatório.
Apenas o recurso do corréu BRUNO deve vingar em
parte.
Observe-se que os apelantes, na Delegacia, optaram
pelo silêncio (fls. 09/11). Em pretório, negaram a acusação, alegando
que não havia drogas na residência e não embalavam entorpecentes,
nada tendo contra os policiais (fls. 191 e mídia em CD).
Todavia, as negativas, a par de inverossímeis,
acabaram isoladas.
Corroborando a acusação, na Delegacia e em juízo,
narrou o policial militar Robert Henrique Ferreira ter recebido notícia
anônima sobre três indivíduos fracionando entorpecentes num
imóvel, sendo certo que BRUNO teria trazido as drogas a borde de
veículo GM/Celta, indicando-se a rua e o número da residência palco
dos fatos. No local indicado, visualizou o veículo à frente da casa e,
quando BRUNO saiu e embarcou no automóvel, realizou a
abordagem, logrando localizar a quantia de R$ 34,00 em seu bolso e
uma sacola com 135 pedras de crack e 70 porções de cocaína no
assoalho do veículo. Ao ingressar no imóvel, surpreendeu ANDRÉ e
DANIEL embalando pedras de crack já fracionadas, encontrando-se,
no armário da cozinha, mais uma quantidade de crack, embalagem
de cocaína e um tablete de maconha. Além disso, havia R$ 1.660 em
notas e moedas diversas, duas balanças de precisão e quatro
celulares. No momento da prisão, BRUNO e DANIEL ofereceram cem
mil reais e uma casa para que fossem soltos. Negada a oferta,
DANIEL disse integrar facção criminosa e ter informações sobre a
vida pessoal dos policiais, ameaçando ir atrás de seus familiares
depois de sair da cadeia. Por fim, mencionou que os acusados
resistiram à prisão, daí a necessidade de força moderada para contê-

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los (fls. 06/07, 191/192 e mídia).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Gregory Antônio Pereira Delage nas duas fases da persecução
(fls. 08, 192 e mídia).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os réus,
além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de
informes trazidos por policiais.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-5-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), mostrando-se
tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP,
Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação
Criminal no. 993.08.018758-4).
Plenamente justificáveis eventuais divergências entre
detalhes ou “esquecimentos” relativos à diligência policial, ainda mais
porque as testemunhas, diariamente, participam de ocorrências
semelhantes, interessando, na hipótese, a essência dos depoimentos
colhidos sob o crivo do contraditório.
Importa que os policiais não teriam motivo para
incriminar os apelantes falsamente ou atribuir-lhes a posse de
entorpecente
em
quantidade
superior
àquela
efetivamente
apreendida, não se mostrando contraditórios os respectivos relatos,
cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos e os

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apelantes diante dos testemunhos firmes e isentos dos policiais, tudo
a evidenciar a autoria da infração penal em pauta, consoante quadro
probatório que, pois, afigura-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a considerável quantidade,
variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas (3
porções não fracionadas com 272,7g de crack, 135 porções
fracionadas da substância com 18,6g, 71 porções de cocaína
pesando 30,8g e 3 tabletes de maconha com 92,6g), acompanhadas
de dinheiro de origem não elucidada, a par do encontro de balanças
de precisão e das circunstâncias da abordagem, reforçam o vil
comércio praticado pelos apelantes, servindo as fotografias juntadas
a fls. 29/32 e 102/103 para indicar disposição dos tóxicos condizente
com o vil comércio.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida (322,10g)
representa, pelo menos, 16.104 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a infração penal descrita
no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 280 “cigarros” do
tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,

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7
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), tudo
confirmando a infração penal descrita na denúncia.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem
como Apelação Criminal também apreciada por este Tribunal de
Justiça sob o no. 993.08.018758-4, sendo certo que a alegação de
usuário ou “de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam
no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade”
(RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO segundo a qual, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado
em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais,
indicando o propósito de venda a varejo” (“Prova Penal”, 2a ed., RT,
2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os acusados, não podendo o juiz desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a
ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento
adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme
preceituam a doutrina e a jurisprudência (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE

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SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011,
art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min.
PAULO
BROSSARD,
RTJ,
149/521;
RT,
673/357,
711/378,
728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97.781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX, julgado 26-11-2013).
Melhor sorte não assiste aos corréus BRUNO e
DANIEL no que tange ao crime de corrupção ativa.
Na hipótese, apurou-se que os apelantes ofereceram
vantagem indevida (DANIEL ofereceu cem mil reais e BRUNO uma
casa) aos policiais para que que não fossem presos em flagrante,
impondo repisar que os funcionários públicos não conheciam os
marginais e não teriam motivos para incriminá-los falsamente.
Pouco importa o fato de não ter sido apreendida a
quantia oferecida ou comprovada a existência do numerário e casa,
isso porque o delito em foco se consuma com a simples oferta ou
promessa de vantagem indevida.

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Trata-se
de
delito
formal,
cuja
consumação
independe da aceitação pelo funcionário da vantagem que lhe é
oferecida ou prometida (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal
Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, pág. 1913).
Julgado
desta
Colenda
Câmara
não
destoa,
anotando-se que “Com acerto, portanto, a r. sentença concluiu que o
ora apelante ofereceu vantagem indevida a servidor público para
interferir na prática de ato de ofício a ele atribuído. Identificou, assim,
o
elemento
subjetivo
(dolo)
do
réu”
(TJESP,
Apelação
no.
0004873-89.2012.8.26.0659, Relator Desembargador JOSÉ RAUL
GAVIÃO DE ALMEIDA, julgado 28-11-2018).
No mais, saliente-se que o crime previsto no artigo
329 do Código Penal também acabou evidenciado pelos informes
colhidos dando conta da grave ameaça empregada por DANIEL contra
os policiais com o intuito de se opor à abordagem.
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 17/20),
auto de exibição/apreensão (fls. 21/23) e laudos de constatação (fls.
12/13) e de exame químico toxicológico (fls. 161/164), a par de
apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado as penas-
base inerentes à mercancia espúria de BRUNO e DANIEL um sexto
(1/6) acima do mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa
em face de circunstância desfavorável representada pela natureza de
parte das drogas apreendidas, enquanto a basilar atinente ao corréu
ANDRÈ ficou em um quinto (1/5) além do piso diante do mesmo
quadro adverso, acrescido de antecedente desabonador.
Mencione-se
que
ANDRÉ
registra
DUAS
condenações pretéritas e definitivas pela prática de delitos idênticos
(processos no 0004229-57.2014 e 7002062-09.2013 fls. 152/153),
ambas delineadoras da reincidência, porquanto não atingidas pelo

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período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal
(informes a fls. 108).
No caso, nada impede considerar uma das decisões
condenatórias anteriores para delinear a circunstância judicial
negativa na primeira fase da individualização do “castigo”, sopesando-
se a remanescente na etapa seguinte ou intermediária, sem se
deparar com violação ao princípio do “ne bis in idem”, algo até mesmo
lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“A existência de condenações anteriores, transitadas
em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no
tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na
primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que
diferentes as condenações consideradas” (STJ, HC 167757/RJ,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 23-11-2015 grifou-se).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-09-2016).
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,

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Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
Sob outro enforque, mencione-se que a considerável
quantidade, variedade e natureza acentuadamente lesiva de parte das
drogas apreendidas (cocaína, especialmente na forma de crack,
dotada de acentuado poder viciante) desnudam dolo exacerbado e,
por isso, exigiam incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da
Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente atingir
maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a
disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas

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pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Melhor detalhando, “Segundo especialistas, o crack
é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz
dependência com muita facilidade e quase imediatamente após seu
primeiro ou segundo uso... Os efeitos produzidos ao usuário são
basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos...' (João
Gaspar Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571,
sem grifo no original).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,
sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena básica como, também, denota dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,

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grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Com relação à corrupção ativa, fixaram-se as
sanções dos corréus BRUNO e DANIEL um sexto (1/6) acima do
mínimo legal, vale dizer, dois (2) anos e quatro meses de reclusão,
mais onze (10) dias-multa em face de circunstância desfavorável
pautada pelo oferecimento de vantagem indevida a dois funcionários
públicos, enquanto a basilar da resistência atinente a DANIEL foi
imposta no piso de dois (2) meses de detenção.
Na segunda fase da dosimetria, recrudesceram-se as
sanções de ANDRÉ e BRUNO de um sexto (1/6) em razão das
recidivas (fls. 152/153 e 155, respectivamente), enquanto as
reprimendas de DANIEL foram majoradas de um quinto (1/5) diante
da dupla reincidência (condenações pretéritas e definitivas por roubo
circunstanciado
e
delito
idêntico,
consoante
processos
no
0003399-29.2010 e 0001163-74.2011 a fls. 158/159).
Todavia, afasta-se a reincidência do corréu BRUNO,
porquanto a condenação apontada a fls. 155 (processo no
0001729-35.2006)
foi
“atingida”
pelo
quinquênio
depurador,
consoante informes a fls. 117/118, mantendo as reprimendas nos
patamares antes especificados.
Com isso, a pena do tráfico diante de ANDRÉ
alcança o montante de sete (7) anos de reclusão, mais setecentos

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(700) dias-multa, enquanto as reprimendas de DANIEL atingiram sete
(7) anos de reclusão, com multa de seiscentas e noventa e nove (699)
diárias para o vil comércio, dois (2) anos, nove (9) meses e dezoito (18)
dias de reclusão, mais treze (13) dias-multa no que tange à corrupção
ativa e dois (2) meses e doze (12) dias de detenção quanto à
resistência.
Registre-se que os corréus ANDRÉ e DANIEL foram
beneficiados diante da majoração pífia, porquanto se trata de
reincidência específica, sem possibilidade de revisão do quadro
benéfico ante a inexistência de recurso do Ministério Público.
Como registrou o Supremo Tribunal Federal, “A
reincidência
específica é agravante que sempre determina a
exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime” (STF,
HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Por fim, descabida a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
Sob primeiro vértice, observa-se que os apelantes
não demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe
apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida
deles a desvendar dedicação a atividade criminosa incondizente com
a minorante em pauta.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob outro plano, como realçou o Superior Tribunal
de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do

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agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação,
outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182359/RJ),
conforme
reiterado
posicionamento
das
Cortes
Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
DJe
28-04-2016;
AgRg
no
REsp
1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe 10-06-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC
362266/RS, idêntico Relator).
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33

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da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo e destaque no
original).
Discussão aprofundada da matéria, porém, afigura-
se sem sentido com relação a ANDRÉ e DANIEL, porquanto se depara
com
antecedentes
desabonadores
ostentados
por
agentes
reincidentes, delineando a situação impedimento ao privilégio (artigo
33, § 4o, da Lei de Tóxico), algo não prejudicado pelo fato de se
sopesar o quadro negativo nas primeira e segunda etapas da
individualização, mormente porque as circunstâncias diversas
refletem ou repercutem em momentos e para fins distintos, por força
de dispositivos legais expressos (artigos 68 do Código Penal e 33, §
4o, da Lei no. 11.343/06), nada violando o princípio ne bis in idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da
reincidência para agravar a pena e para impedir a diminuição
específica do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em
fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma
circunstância para idêntica finalidade” (STJ, HC 144834/SP, Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento
da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso
não provido” (STF, RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Quanto
ao
outro
óbice,
tem-se
que
“A
Lei
11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao
réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a
sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para
exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp 1605505/SC, Relator

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Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016).
“2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir
a utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na
primeira fase da dosimetria e, também, para vedar o reconhecimento
do tráfico privilegiado, não havendo se falar em bis in idem.
Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 21-09-2017).
Ante o concurso material de delitos, comam-se as
penas, alcançando-se, agora, sete (7) anos de reclusão, mais
setecentos (700) dias-multa para ANDRÉ, oito (8) anos e dois (2)
meses de reclusão, com multa no importe de quinhentas e noventa e
quatro (594) diárias quanto ao corréu BRUNO e nove (9) anos, nove
(9) meses e dezoito (18) dias de reclusão e dois (2) meses e doze (12)
dias de detenção, mais setecentos e doze (712) dias-multa com
relação ao codenunciado DANIEL, unidade das pecuniárias no
mínimo legal, à míngua de outras causas modificadoras.
Quanto ao delito de resistência, tratando-se de
condenado reincidente, qualquer que seja a pena de detenção
imposta, deve ser observado o retiro intermediário (STJ, 5a Turma,
RHC 4.017/SP, Relator Ministro ASSIS TOLEDO, DJU de 21-11-94,
pág. 31.779; RT 783/625, 794/633 e 799/587-676; RJTJESP
110/521, 123/460 e 140/481; LexJTJ 163/128 e 236/298;
RJDTACrimSP 2/113 e 21/286; JTACrimSP 98/212), tal como
decorre claro do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
Precedente da Suprema Corte não dissente (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016),
cumprindo pontuar que, mutatis mutandis, “VII - Por outro lado, o
regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda pelo
delito de desacato está justificado por se tratar de crime punível com
detenção, não admitindo a fixação do regime inicial fechado, nos
termos do art. 33, caput, do Código Penal. Habeas corpus não
conhecido” (STJ, HC 382094/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER,

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julgado 01-6-2017).
“2.
Admite-se
a
fixação
de
regime
prisional
semiaberto ao réu reincidente, condenado à pena inferior a 4 anos de
detenção, não havendo, pois, desproporcionalidade na imposição de
regime mais gravoso que o previsto para a pena aplicada, observado o
disposto no art. 33, § 2o, b, do Código Penal” (STJ, AgInt no AREsp
616023/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 06-12-2016).
Inadmissíveis, do mesmo modo, a substituição das
corporais por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências no caso evidentemente insuficientes à repressão e
prevenção do delito de concreta gravidade, representando qualquer
delas incentivo à criminalidade, além do que as circunstâncias
adversas alhures anotadas, as recidivas e o montante das carcerárias
(superiores a quatro anos de reclusão) tornam despropositada análise
aprofundada sobre o tema (artigos 44, incisos I, II e III, e 77, caput,
incisos I e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das reclusivas é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que as circunstâncias negativas aludidas e a reincidência
também se mostram inconciliáveis com retiro menos severo (artigo
33, § 2o, “b” e § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda também ensejaria sentimento
de impunidade, de modo a propiciar odioso incentivo à prática de
crime que há muito atormenta a população, decorrendo o retiro pleno
também da maior severidade decorrente de dispositivo constitucional
(artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de
fato
concreto
facilmente
constatado
através
de
quadro
desfavorável (posse de considerável quantidade de substâncias
nocivas à higidez física ou psíquica da população, a par do alto poder
viciante da cocaína), sem se ignorar o cometimento de infração penal

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de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103.011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se,
igualmente,
STF,
HC
103.141/PR,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, sendo certo que, “6. Nos
termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e
a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza
de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais
gravoso (Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, grifei).
Como há pouco consignou a mais Alta Corte, “É
possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da
natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI,
julgado
27-9-2016,
grifei),
posicionamento
repetido
em
várias
oportunidades
(STF,
HC
123430/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 14-10-2014; RHC
135368
AgR/SP,
Relator
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
julgado
14-10-2016).

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“De outra parte, consoante jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo
legal,
porquanto
reconhecidas
as
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a
imposição de regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto
no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG,
grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Além do quadro esmiuçado impedindo retiro mais
brando com relação aos três apelantes, tem-se, diante dos corréus
ANDRÉ e DANIEL, que, “tratando-se de condenado reincidente,

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21
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifou-se).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 22-11-2016, sem grifo no original).
Acresça-se que “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para
justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada,
visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se
insere no âmbito da dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
“6. O paciente não faz jus ao regime intermediário,
pois trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de
liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão” (STJ, HC
294904/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 22-11-2016, grifo inexistente no texto original).
A Suprema Corte não destoa ao anotar que “I As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência

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do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifou-se).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE vem no
mesmo sentido: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado,
no início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão,
reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de
Direito Penal”, 1o volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina
sufragada por ensinamento de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
(“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição, pg. 460).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AOS RECURSOS de ANDRE HENRIQUE PORFIRO
LIMA
e
DANIEL
JERONYMO
DO
CARMO,
PROVENDO
PARCIALMENTE O APELO de BRUNO MIQUEAS DE SOUZA
BORTOLOSSO, no caso apenas para rever a respectiva pena,
estipulando-a, agora, em oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão,
mais quinhentos e noventa e quatro (594) dias-multa, mantida, no
mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)