Tribunal: TJSP
Processo: 1500638-44.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. Recursos bilaterais.
DEFENSIVOS. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Coação moral irresistível não caracterizada (FERNANDO).
MINISTERIAL. Pretendida condenação por associação (Lei no 11.343/06, art. 35, caput). Inviabilidade. Absolvição corretamente decretada. Inexistência de elementos a comprovar o vínculo

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. Recursos bilaterais.
DEFENSIVOS. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Coação moral irresistível não caracterizada (FERNANDO).
MINISTERIAL. Pretendida condenação por associação (Lei no 11.343/06, art. 35, caput). Inviabilidade. Absolvição corretamente decretada. Inexistência de elementos a comprovar o vínculo associativo.
DOSIMETRIA. Inaplicabilidade da minorante do § 4o e das benesses do CP, art. 44. Penas e regime preservados.
IMPROVIMENTO GERAL.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000604808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500638-44.2019.8.26.0599, da Comarca de Monte Mor, em que são
apelantes/apelados JOSE CARLOS MARQUES DE LIMA e FERNANDO
HENRIQUE FRANCISCO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 29 de julho de 2020
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500638-44.2019.8.26.0599 - Monte Mor - VOTO No 14407 - 2/9
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500638-44.2019.8.26.0599
Comarca: MONTE MOR
Juízo de Origem: 1a VARA JUDICIAL
Apelantes/Apelados: FERNANDO HENRIQUE FRANCISCO
JOSÉ CARLOS MARQUES DA SILVA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Magistrado Sentenciante: Dr. Gustavo Nardi
VOTO no 14407
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO.
Recursos bilaterais.
DEFENSIVOS.
Absolvição.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade bem delineadas. Coação moral irresistível não
caracterizada (FERNANDO).
MINISTERIAL. Pretendida condenação por associação (Lei no
11.343/06, art. 35, caput). Inviabilidade. Absolvição corretamente
decretada. Inexistência de elementos a comprovar o vínculo
associativo.
DOSIMETRIA. Inaplicabilidade da minorante do § 4o e das benesses
do CP, art. 44. Penas e regime preservados.
IMPROVIMENTO GERAL.
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Judicial de Monte Mor,
por FERNANDO HENRIQUE FRANCISCO, condenado às penas de 8
anos, 9 meses de reclusão e 874 dias-multa; JOSÉ CARLOS
MARQUES DE LIMA, condenado a 5 anos, 10 meses de reclusão e 583

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dias-multa, pecuniárias no piso, em regime fechado, como incursos no
CP, art. 33, caput, sem recurso em liberdade, pleiteando improcedência, por
insuficiência probatória ou excludente de culpabilidade (coação moral
irresistível - FERNANDO); subsidiariamente, redução das sanções, fixando-
se as iniciais nos mínimos e afastando-se a agravante do CP, art. 62, I
(FERNANDO) e pelo redutor do art. 33, § 4o (JOSÉ CARLOS) e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a
absolvição quanto ao art. 35, caput, com fulcro no CPP, art. 386, VII, cuja
procedência pretende.
Devidamente
processadas,
a
PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo provimento ao recurso ministerial e
parcial ao de FERNANDO, atenuando-se o quantum de aumento na 2a
etapa.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia “(...) em local e
dia incerto, mas anterior ao dia 17 de abril de 2019, JOSÉ CARLOS MARQUES DE
LIMA, qualificado a fls. 09 e 27/29, vulgo 'Zé Louco', e FERNANDO HENRIQUE
FRANCISCO, qualificado a fls. 10 e 32/35, associaram-se para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas. Consta ainda que, no dia 17 de
abril de 2019, por volta das 19h20min, na Rua Laurindo Fernandes de Campos, Jardim
Campos Dourados, nesta cidade e comarca de Monte Mor, JOSÉ CARLOS MARQUES
DE LIMA, vulgo 'Zé Louco', psicologicamente vinculado com FERNANDO
HENRIQUE FRANCISCO, trazia consigo, para consumo alheio, drogas, consistente
em 08 (oito) porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 14/15, Auto de
Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de fls. 56 e Laudo de Exame
Químico-Toxicológico a ser oportunamente juntado. Igualmente consta que, nas mesmas
circunstâncias de tempo, desta feita no interior da residência situada na Rua Alcíbio de
Camargo, no 148, Jardim Campos Dourados, nesta cidade e comarca de Monte Mor,
JOSÉ CARLOS MARQUES DE LIMA, vulgo 'Zé Louco', psicologicamente vinculado
com FERNANDO HENRIQUE FRANCISCO, tinha em depósito, para consumo alheio,
drogas, consistente em 53 (cinquenta e três) porções de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Exibição e
Apreensão de fls. 14/15, Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de
fls. 56 e Laudo de Exame Químico-Toxicológico a ser oportunamente juntado. Consta,

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por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo, desta feita no interior da residência
situada na Rua João Fernandes, no 225, Jardim Campos Dourados, nesta cidade e
comarca de Monte Mor, FERNANDO HENRIQUE FRANCISCO tinha em depósito,
para consumo alheio, drogas, consistente em 3,292 kg (três quilogramas, duzentos e
noventa e dois gramas) de cocaína, divididos em duas porções, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Exibição e
Apreensão de fls. 14/15, Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de
fls. 56 e Laudo de Exame Químico-Toxicológico a ser oportunamente juntado.” (fls.
284).
Tráfico
JOSÉ CARLOS, em solo policial, admitiu a traficância.
Estava desempregado e soube que FERNANDO teria drogas para vender,
daí porque o procurou. Havia iniciado a comercialização das substâncias no
fatídico dia e está arrependido. Em Juízo, como sói acontecer, retratou-se,
aduzindo ser mero usuário, sem qualquer ligação com FERNANDO.
Este, a seu turno, silente na fase informativa, sob os
auspícios judiciais, asseverou que guardava os entorpecentes em razão de
dívida com traficantes, ignorando o conteúdo das sacolas.
Essas são as confusas e conflitantes versões.
Sob o pretório, o Guarda Municipal José Prado Moitinho
confirmou as circunstâncias da diligência.
Ao checar delação anônima noticiando a existência de um
indivíduo, conhecido pelo epíteto de “Zé Louco”, traficando no local
informado, localizaram-no em frente a um bar. Abordado e revistado, trazia
oito porções de cocaína e R$ 42. Identificado como José Carlos Marques
de Lima, o ora Apelante confirmou ter mais entorpecentes em sua casa, onde
foram encontradas mais 53 porções da mesma substância. Em seu celular,
havia mensagens trocadas com um indivíduo de prenome Fernando sobre a
comercialização dos estupefacientes. Nesse instante, JOSÉ CARLOS
confessou que trabalhava para FERNANDO - gerente do narcotráfico,

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segundo. Realizadas diligências, localizaram-no deixando uma escola. Ao
notar a aproximação da guarnição, FERNANDO esboçou retornar à
instituição de ensino, mas foi detido. Cientificado da prisão do corréu,
indicou como o endereço o de sua avó, cuja informação era notoriamente
inverídica, uma vez que os agentes públicos já conheciam seu correto
logradouro. Em sua residência, atrás de um armário, foram achados dois
potes com 3,292kg de cocaína e 432g de pó desconhecido, utilizado para
preparo dos entorpecentes, além de 1.000 pinos vazios para embalagem e a
R$ 484. Durante as buscas, FERNANDO tentou esconder seu celular, mas
confirmou ser proprietário de tudo o que foi encontrado.
Prova bastante.
Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos são
harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer
animosidade anterior a justificar infundada acusação, inclusive diante do
contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até
porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função
repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências
(RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Por
isso,
irrelevante
não
terem
sido
arroladas
testemunhas ditas “civis”.
Conforme já restou decidido: “(...) não se pode condenar a
prova apenas porque os policiais deixaram de arrolar os circunstantes da diligência.
Ninguém se envolve suasoriamente como testemunha processual, tais os encargos e
incômodos que assume, quando não fosse o desprazer de contribuir para a
responsabilização de outrem. Há uma resistência invencível que leva o homem a
esquivar-se e até negar ou calar a verdade. A consciência ética que induz ao dever de
colaborar para o cumprimento da Justiça está muito longe de ser atingida” (RJTJSP
13/478).
Por outro lado, não vinga a alegação de coação moral
irresistível. Além de totalmente dissociada do acervo, não há prova de que

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FERNANDO tivesse sido obrigado por qualquer pessoa a guardar os
entorpecentes. Tratando-se de tese defensiva, caber-lhe-ia o ônus da prova
de que estaria a sofrer obliteração por força invencível de outrem, a teor do
disposto no CPP, art. 156.
Confira-se: “(...) a alegação de coação irresistível exige
demonstração de prova induvidosa a cargo da Defesa, sendo insuficiente para elidir a
acusação a simples argumentação de sua ocorrência, presumindo a existência do coator
para quem é transferida a responsabilidade criminal” (RJTACRIM 55/78).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
enorme quantidade e natureza da droga - 2,5kg (peso líquido) de cocaína,
cuja materialidade foi comprovada pelo laudo definitivo de fls. 142/145 -,
além do encontro de dinheiro, cuja origem lícita não foi comprovada, e dos
inexoráveis dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à
procedência da pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer dúvidas
quanto ao destino a terceiros, tudo a inviabilizar qualquer desclassificação
para a Lei no 11.343/06, art. 28 - ventilada por JOSÉ CARLOS em
autodefesa. Além disso, aquele que consome substância entorpecente, não
fica impedido da realização concomitante do comércio clandestino.
Em se tratando de crime de ação múltipla, pois apresenta
várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, à consumação do
injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg no REsp
736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje 02/05/2013).
Associação
As provas colecionadas não demonstraram, de forma
inequívoca, o liame associativo entre os ora Apelados, de caráter duradouro
e estável.
A diligência que culminou com a prisão se delimitou a
um único ato, inexistindo comprovação de quaisquer outros elementos a

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caracterização do animus - elementar do tipo. É preciso mais para se chegar
a um édito condenatório, não bastando os meros indícios da fase
extrajudicial ou, ainda, a quantidade de droga isoladamente.
Para a configuração deste delito, “(...) exige-se elemento
subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e
estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de
tráfico. (...) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma
meta comum” (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 334).
Aliás, esse é o posicionamento do STJ: “O tipo previsto no
art. 35, da Lei no 11.343/06 se configura quando duas ou mais pessoas reunirem-se com
a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da norma referenciada.
Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de
forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo”
(REsp 1113728-SC, 5a T., rel. FELIX FISCHER, j. 29.09.2009, v.u.). E deste Tribunal:
“Apelação Criminal. (...) Associação Criminosa. Melhor a absolvição. Nada de concreto
a indicar estabilidade e permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração de
mera comparsaria episódica, apta a configurar apenas o concurso eventual, mas não o
crime em apreço. (...)”. (Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 - Rel. Des. PÉRICLES
PIZA, 1a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 06/06/2011).
Dosimetria
As bases de ambos foram majoradas da implícita fração
de 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão da
quantidade e natureza da droga apreendida, o que se revelou adequado e
proporcional.
Na segunda etapa, as sanções de FERNANDO foram
majoradas em 1/2, 8 anos, 9 meses de reclusão e 874 dias-multa, com
lastro em sua reincidência - que, se frise, específica (fls. 52) -, bem como na
agravante prevista no CP, art. 62, I - promove, ou organiza a cooperação no crime
ou dirige a atividade dos demais agentes -, o que ora se ratifica, inclusive, o
quantum de aumento, porquanto consentâneo às peculiaridades, malgrado o
judicioso parecer do Preopinante pela atenuação da fração. Ausentes
atenuantes.

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A
propósito,
confira-se:
“Agravante.
Reincidência.
Reconhecimento.
Quantum
de
aumento.
Não
especificação
no
código.
Discricionariedade vinculada. Fundamentação. Existência. Agente reincidente no
mesmo tipo de crime e em outros delitos. Proporcionalidade entre a fração escolhida e
a motivação apresentada. Coação ilegal inexistente. 1. O quantum de aumento pelo
reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal,
devendo observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e
suficiência à reprovação e prevenção do crime, informadores do processo de aplicação
da pena. 2. Verificando-se que o paciente é reincidente específico e possui em seu
desfavor outras duas condenações anteriores definitivas por roubo e furto, mostra-se
proporcional a escolha da fração de 1/4 (um quarto) para o aumento de pena na
segunda etapa da dosimetria, pelo reconhecimento da agravante do art. 61, I, do CP”
(STJ - HC 214527/SP - Relator Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA - DJe
21/09/2012 - grifei).
Na derradeira, a recidiva impede o redutor do § 4o a
FERNANDO, o que, a despeito da primariedade, também se estende a
JOSÉ CARLOS.
Como já assentou o STJ, a razão da aludida causa de
diminuição é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou
seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida;
antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica
prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição de
pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada
pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC,
Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011).
Por isso, além da primariedade e dos bons antecedentes,
mister que a não integração a organização criminosa e ou dedicação a
atividades delituosas.
No caso, as particularidades e circunstâncias da
apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, somada ao fato de
comercializá-los juntamente com indivíduo contumaz e recalcitrante na

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prática da vil mercancia, aliada à falta de demonstração de que exercia
qualquer atividade lícita -, revelam, obviamente, não se tratar de “pequeno
traficante” ou de “primeira viagem” - fazendo, do comércio ilícito de
drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito
subjetivo.
Definitivas, portanto, no quantum fixado, montante que
impede substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44, I), além do que
não seria socialmente recomendável, tendo em vista a elevada culpabilidade,
além de não se mostrar suficiente à prevenção e repressão do delito de
tráfico, impulsionador de uma verdadeira série delitiva, assolando a
sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e destruidora das
drogas apreendidas (cocaína).
Igualmente, bem imposto o regime fechado, porque outro
mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta porquanto,
quando disseminada, a mencionada substância traria grave riscos à saúde
pública, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e
da individualização ou violação às Súmulas/STF, nos 718 e 719 e STJ, no
440,
Por fim, o perdimento do dinheiro (fls. 14/15) foi bem
decretado, com posterior destinação ao Funad - Fundo Nacional Antidrogas -
, nos termos da Lei no 11.343/06, art. 63, § 1o, porque apreendido em
decorrência do tráfico.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica