Tribunal: TJSP
Processo: 0002016-44.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS.
PEDIDO DE LIBERDADE NA PENDÊNCIA DO RECLAMO QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO DADO O JULGAMENTO A QUE SE PROCEDE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA,

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS.
PEDIDO DE LIBERDADE NA PENDÊNCIA DO RECLAMO QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO DADO O JULGAMENTO A QUE SE PROCEDE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, ANOTANDO-SE A ADMISSÃO DOS FATOS PELA RÉ – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSAGEM DAS PENAS CORRETA – PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO, DADA A NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, CONFORMADA A ACUSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO À ESPÉCIE, DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDAS AS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO E "SURSIS" – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002016-44.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
GRAZIELE REGINA DAS GRAÇAS ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002016-44.2018.8.26.0535
Apelante: Graziele Regina das Graças Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Voto no 18.091
EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO
DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/2006)
APELO DEFENSIVO BUSCANDO A
REFORMA
PARCIAL
DO
JULGADO
COM
ABRANDAMENTO DAS PENAS.
PEDIDO
DE
LIBERDADE
NA
PENDÊNCIA
DO
RECLAMO QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO DADO
O JULGAMENTO A QUE SE PROCEDE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVA
DEMONSTRADAS

PALAVRAS
DE
AGENTES
POLICIAIS
CONSIDERADAS
COM
PRIMAZIA,
ANOTANDO-SE A ADMISSÃO DOS FATOS PELA RÉ
CONDENAÇÃO MANTIDA
DOSAGEM DAS PENAS
CORRETA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO, DADA A
NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO

AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA,
CONFORMADA
A
ACUSAÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR,
AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS
REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADO
À
ESPÉCIE,
DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA
DETRAÇÃO E INDEFERIDAS AS BENESSES DA
SUBSTITUIÇÃO
E
“SURSIS”

RECURSO
DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 167/174,
proferida pela MMa Juíza de Direito Dra. Maria de Fátima Guimarães
Pimentel de Lima, ora fazendo parte integrante deste, acrescenta-se
que GRAZIELE REGINA DAS GRAÇAS ALVES foi condenada,
por incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 06
anos de reclusão, no regime fechado, e 600 dias-multa, no piso,
negado o direito de recorrer em liberdade.

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Apelou a Defesa, conformada com a condenação
em si, buscando tão somente: a) liberdade na pendência do reclamo; b)
redução das bases; c) aplicação do redutor, em grau máximo; d) regime
prisional mais brando; e e) gratuidade processual (fls. 193/204 e
230/231).
Bem processado o recurso, com oferta das
contrarrazões de fls. 209/211, subiram os autos e manifestou-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 220/227), vindo
conclusos a esta relatoria em 09 de setembro de 2019.
É o relatório.
De início cumpre observar que o pleito defensivo
de garantir o recurso em liberdade restou prejudicado diante do
julgamento, nesta data, da pretensão recursal, até porque a sentença,
também nesse particular, se mostrou suficientemente motivada.
De resto, foi a ré presa em flagrante e assim
permaneceu durante todo o feito, presumindo-se que houve motivo para
tanto. Descabendo exigir-se que a julgadora tivesse novamente de
fundamentar de modo exaustivo a necessidade da custódia e impondo-
se considerar o julgado em sua inteireza.
Aliás, se mostraria incoerente manter presa a ré
pelo menos, durante o andamento do processo, e solta pelo mais,
quando já foi condenada (HC no 230.803/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j.
em 17.4.2012; Apelação no 0002934-15.2014.8.26.0462, rel. Airton
Vieira, j. em 24.9.2015), sob pena de servir a sentença condenatória
como causa de relaxamento da prisão.
Portanto, encontra-se prejudicado o pleito de

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liberdade na pendência do reclamo.
De outro lado, descabido o pleito de prisão
domiciliar, uma vez que, conforme bem anotado pela douta
sentenciante, “a circunstância de ser a acusada mãe de adolescentes
não afasta a necessidade do cumprimento da pena, bem como da
manutenção da prisão decorrente da condenação, mormente porque, ao
praticar, mais de uma vez o crime aqui apurado, a ré não se encontrava
cuidando dos seus filhos, sendo certo que tais adolescentes encontram-
se aos cuidados de familiares e crescendo, bem como, desenvolvendo-
se, à revelia dos cuidados maternos e das atividades ilícitas
empreendidas pela acusada. Não há como entender, portanto, seja a
soltura da ré minimamente essencial ou benéfica para sua prole, mas,
pelo contrário, esses filhos, que já estiveram sem a mãe durante todo o
tempo em que esteve presa por tráfico e associação para o tráfico, e
que agora tinham mãe novamente dedicada à atividade do tráfico de
cocaína, estariam francamente em risco. A ré não é pessoa que tenha se
envolvida pontual ou eventualmente na traficância. Mas, até pela
natureza dos crimes em que incidiu anteriormente, e pelas
circunstâncias verificadas neste e no processo anterior, é pessoa
dedicada ao tráfico.” (fls. 173/174).
Nesse ponto, a própria decisão superior reconhece a
limitação do artigo 318, V, do Código de Processo Penal, adotando-o
apenas como requisito mínimo a maternidade, mas não suficiente, por si
só, para legitimar a substituição da prisão preventiva por prisão
domiciliar, devendo o magistrado sopesar os interesses em conflito,
como no caso.

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Assim, a prisão domiciliar não é direto subjetivo da
acusada, pois não basta a simples comprovação da condição de
maternidade verdadeiro salvo conduto a todas as mães que possuem
filhos de até 12 anos de idade a praticarem crimes, anotado, ainda, que o
filho da acusada, nascido aos 27.06.2005 (fl. 161), conta, atualmente,
com 14 anos de idade, portanto inaplicável a ela a regra do artigo 318,
V, do Código de Processo Penal.
Por fim, diversamente do alegado pela defesa, não
se aplica aqui o teor da recente decisão do Supremo Tribunal Federal
proferida nas ADC's nos 43, 44 e 54, proferida aos 07 de novembro de
2019, pela qual se vedou a decretação da prisão tão somente pela
confirmação da sentença condenatória em segunda grau, não atacando,
obviamente, os casos em que necessária a decretação da prisão
preventiva desde a primeira instância, como na espécie.
Vai-se ao mérito.
A autoria e a materialidade delitiva emergem do
auto de prisão em flagrante (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 0810),
auto de exibição e apreensão (fl. 11), laudo de constatação provisória
(fls. 14/15) e exame químico-toxicológico, com resultado positivo para
cocaína (fls. 96/97), além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas
fases do processo (fls. 04/06 e arquivos digitais).
É dos autos que, no dia 29 de agosto de 2018, por
volta das 17h00min, na rua Artur de Azevedo no 01, Carmelo, na cidade
e comarca de Guarulhos, GRAZIELE REGINA DAS GRAÇAS
ALVES trazia consigo e guardava, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 47 porções de cocaína (17,2 g), sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais civis realizavam
diligências no local, quando a avistaram em atitude suspeita e
resolveram abordá-la. Durante a abordagem, os policiais localizaram no
bolso de sua jaqueta a quantia de R$ 328,00 e três porções da droga
supramencionada. A cerca de cinco metros do local, os policiais
localizaram embaixo de um bloco de concreto uma sacola plástica
contendo o restante dos referidos entorpecentes (conf. denúncia fls.
81/82).
E comprovados tais fatos, não foram eles
questionados pela defesa, a qual limitou-se a pugnar pela reforma dos
apenamentos, como relatado.
Sem razão, todavia.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e,
em consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao
que dispõe o artigo 42 da Lei no 11.343/06, que determina,
expressamente, considerar a quantidade e as características dos
entorpecentes apreendidos (47 porções de cocaína - 17,2 g), a pena base
foi corretamente fixada 1/5 acima do mínimo legal, partindo-se de 06
anos de reclusão e 600 dias-multa, no piso.
Destarte, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a
desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas
análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato

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praticado e a pena (HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em
2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a
valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena
justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais
à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem
traficava enorme quantidade de entorpecentes, como se fosse alguém
vendendo pequenas porções de maconha, pacificada a construção da
jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel. Mina Carmen Lucia,
DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em
26.6.2012).
Assim, nada se altera no particular.
Na segunda fase, a circunstância agravante da
reincidência
(fls.
102/104
e
142/147

processo
0025406-89.2007.8.26.0224 tráfico de drogas) foi compensada com a
atenuante da confissão espontânea, tornando definitivas as penas,
porque ausentes outras circunstâncias modificadoras.
Vê-se que amplamente beneficiado o apelante, não
só pela preponderância da reincidência em relação à atenuante (art. 67
do CP), mas também pela especificidade do apontamento, a merecer
maior rigor na aplicação da lei penal.
E, ainda que assim não fosse, cabe lembrar, que há
julgados no Colendo Supremo Tribunal Federal considerando que a
confissão espontânea não deve ser ponderada como atenuante, quando o

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réu for preso em flagrante e as circunstâncias de sua prisão evidenciam
a autoria do crime, porquanto, a razão da referida atenuante está em o
acusado colaborar com a Justiça na elucidação da verdade real.
Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco
Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos: “PENA-BASE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
BALIZAMENTO DO TIPO

CINCO A QUINZE ANOS
FIXAÇÃO EM DEZ ANOS

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que
implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a
culpabilidade
e
as
circunstâncias
do
crime.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta
em que ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de
vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da
confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar
com o Judiciário na elucidação da verdade real”.
Ausente recurso ministerial, nada se altera no
particular.
Na terceira fase, não era mesmo o caso de redução
da pena nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que
não preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade e
nocividade do entorpecente apreendido (47 porções de cocaína - 17,2
g), além da reincidência, circunstância última que, por si só, obsta a
aplicação do redutor, não merecendo maiores delongas.
Anoto, neste particular, que há expressa vedação
legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de
maus antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade

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ou ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime
precedente ou porque considerada a circunstância nas segunda e terceira
fase da dosimetria. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a
individualizar a pena, uma vez que não deve a apelante ser tratada da
mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal. Portanto,
não se afigura a desproporcionalidade alegada pela defesa.
Também não há se falar em ilegalidade e/ou
inconstitucionalidade da proibição na concessão do redutor.
Nesse sentido, a jurisprudência da Instância
Especial: AgRg no AREsp 1382648 / SP, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267 / SP,
relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016).
Aliás, a acusada não comprovou satisfatoriamente o
exercício de ocupação lícita declarou-se desempregada às fls. 18
circunstância a denotar que fazia do tráfico meio de vida, uma vez que
não possuía condições financeiras para adquirir tamanha quantidade de
entorpecentes.
E indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime
inicial de cumprimento escolhido fechado, era o único cabível, ainda
que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da
conduta e a hediondez do crime (Lei no 11.464/2007). Outro nem seria
recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e
obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno
da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o,
§1o, da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias

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Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi
que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de
pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais
requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação
no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do
regime mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de
regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os

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requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também,
porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como
satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada,
superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Por fim, o pleito de gratuidade processual há de ser
decidido pelo Juízo das Execuções, até porque não se trouxe
demonstração escorreita de alegada hipossuficiência. Eventual isenção
só ocorrerá se a acusada não puder satisfazer o débito no prazo de cinco
anos, a partir do trânsito em julgado da decisão, mesma data em que se
declarará prescrita a prestação (art. 4o, § 9o, da Lei Estadual no
11.608/03, c.c. art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil vigente)
apelação criminal no 0012012-33.2009.8.26.0066, rel. Souza Nery, j.
em 08.03.2012.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora