Tribunal: TJSP
Processo: 1000850-03.2018.8.26.0456
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Lino Machado
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:
Ação de repetição de indébito c.c. reparação de danos morais – Serviço de telefonia (tarifa de terceiros) – Improcedência decretada em primeiro grau mantida.

A autora não nega a contratação do plano de telefonia na modalidade fornecida pela telefônica - Desmembramento dos serviços prestados e dos respectivos valores, sem alteração do preço total.

Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000161106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000850-03.2018.8.26.0456, da Comarca de Pirapozinho, em que é apelante
MARINALVA
DA
SILVA
SANTOS
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelada
TELEFONICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Colhidos os votos da Relatora sorteada, que dava
provimento ao recurso, e dos 2o e 3o Juízes, que negavam provimento, foi estabelecida a
divergência. Houve, nos termos do art. 942 do NCPC, a convocação de dois outros
componentes da Câmara, Des. Marcos Ramos e Des. Andrade Neto, tendo o julgamento
prosseguido, nos termos do §1o do referido dispositivo legal, com o seguinte resultado
final: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencida a Relatora
sorteada, que declarará voto. Redigirá o acórdão o 2o Juiz.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LINO
MACHADO, vencedor, MARIA LÚCIA PIZZOTTI, vencida, ANDRADE NETO
(Presidente), CARLOS RUSSO E MARCOS RAMOS.
São Paulo, 4 de março de 2020.
Lino Machado
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1000850-03.2018.8.26.0456
Apelante : Marinalva da Silva Santos
Apelado : Telefônica Brasil S.A.
Comarca: Pirapozinho (2a Vara Judicial)
Juiz : Francisco José Dias Gomes
VOTO No 43.495
Ação de repetição de indébito c.c. reparação de danos morais
Serviço de telefonia (tarifa de terceiros)
Improcedência
decretada em primeiro grau mantida.
A autora não nega a contratação do plano de telefonia na
modalidade fornecida pela telefônica - Desmembramento dos
serviços prestados e dos respectivos valores, sem alteração do
preço total.
Apelação desprovida.
Vistos.
Relatório nos autos.
Divirjo, data venia, da douta Relatora sorteada,
pelas razões abaixo explicitadas.
A douta juíza do processo bem fundamentou suas
razões de decidir, tendo assim disposto:
“A solução da lide dispensa maior dilação
probatória.
A parte autora alegou que realizou a
contratação do plano de telefonia Vivo Controle , e que a requerida
passou a realizar a cobrança indevida de uma tarifa denominada como

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'SERVIÇOS DE TERCEIROS TELEFÔNICA DATA'.
Todavia, para viabilidade da pretensão da parte
autora, era necessário que esta comprovasse que houve um aumento
no valor final do plano contratado, pois, caso contrário, é forçoso o
entendimento de que tarifa Serviços de Terceiros Telefônica Data
constitui-se em mero desmembramento do preço.
E, conforme as inúmeras ações semelhantes
que são propostas perante este juízo, observa-se que há uma
identidade de valores entre os valores cobrados pela requerida e aquilo
que é ofertado aos consumidores, por ocasião da contratação do plano,
comprovando que a tarifa objurgada nada mais é do que um dos
componentes do preço final do plano Vivo Controle, não se constituindo
em cobrança adicional.
Em outros termos, 'o fato de a fatura
apresentada ter desmembrado o plano contratado pela requerente em
'serviços Telefônica Brasil' e 'serviços de terceiro TDATA', não implica
na irregularidade da cobrança.
Verifica-se que os valores cobrados a título de
'serviços de terceiro' não oneram o valor do plano, uma vez que está
sendo cobrado na fatura exatamente o valor originalmente contratado.
Ressalta-se, ainda, que não houve comprovação da diminuição do
pacote de dados ou minutos de ligação.
Ora,
não
basta
a
autora
alegar
desconhecimento da dívida com a ré, cabia a ela o ônus de
comprovador o fato constitutivo de seu direito, do qual não se
desincumbiu a contento.
Assim, contrariamente ao sustentado pela
autora, a cobrança é legítima, decorre do quanto foi pactuado,
afastando a pretendida declaração de inexistência da dívida; assim,
outra não poderia ser a solução senão a improcedência do pedido.”
Além disso, extrai-se dos documentos juntados
aos autos a legitimidade da cobrança sob denominação “Serviços de
Terceiros”, uma vez que referido serviço compõe o pacote contratado pela
autora, razão pela qual não se há falar em cobrança abusiva, uma vez que
há respaldo contratual.
Aceito o pacote de serviço promocional, também

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houve adesão ao combo digital, que inclui os serviços digitais adicionais
prestados pela ré.
Exigível a cobrança nada a há a ser reparado a
título de dano moral, uma vez que inexistente ato ilícito a justificar a
pretendida indenização.
Nada, portanto, a ser modificado na r. sentença
como prolatada, cujas razões ficam por mim adotadas nos termos do art.
252 do Regimento Interno desta Corte.
Por conseguinte, nego provimento à apelação.
Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, ficam majorados os honorários
advocatícios à alíquota de 12% sobre o valor atualizado da causa,
observada a gratuidade da justiça.
LINO MACHADO
Relator Designado
Assinatura eletrônica

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Voto no 27523
Apelação Cível no 1000850-03.2018.8.26.0456
Comarca: Pirapozinho
Apelante: Marinalva da Silva Santos
Apelado: Telefonica Brasil S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. decisão de fls.
101/104, cujo relatório se adota, que julgou IMPROCEDENTE o pedido inicial,
condenando o autor ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios,
arbitrados em 10% do valor da causa, observada a concessão da gratuidade.
Entendeu, o i. Magistrado a quo, que para viabilidade da pretensão
da parte autora era necessário que esta comprovasse que houve um aumento no
valor final do plano contratado, pois, caso contrário, seria forçoso o entendimento
de que tarifa “Serviços de Terceiros Telefônica Data” constitui-se em mero
desmembramento do preço. Disse que há identidade de valores entre o que é
cobrado pela ré e aquilo que é ofertado aos consumidores quando da contratação
do plano, sendo que a tarifa ora impugnada é apenas um componente do preço
final do plano, não se configurando cobrança abusiva ou excessiva.
Irresignada, apelou a AUTORA.
Aduziu, em suma, que muito embora não tenha havido efetivo
aumento do valor de sua fatura, o fato de haver cobrança separada de tarifa
denominada “Serviços de Terceiros TDATA” demonstra que foi inserido produto
jamais contratado pelo consumidor, de modo que deve ser excluído da fatura
realizando-se o abatimento respectivo, restituindo-se todos os valores já pagos a
tal título. Disse que a cobrança indevida e a inserção de tal tarifa dentro de seu
pacote de serviços de forma desautorizada causaram ofensas de ordem moral que
são passíveis de indenização. Argumentou, assim, pela reforma da r. decisão,
dando-se provimento ao recurso interposto.
Processado o recurso sem o recolhimento das respectivas custas,
diante da gratuidade concedida, os autos foram posteriormente remetidos a este
E. Tribunal.

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É a síntese do necessário.
Trata-se de ação por meio da qual pretende a autora ver cancelada
cobrança em sua fatura de serviços de telefonia, restituindo-se os valores
indevidamente recebidos a tal título, condenando-se a ré ao pagamento de
indenização por danos morais. O pleito foi integralmente rejeitado pelo i.
Magistrado a quo, insurgindo-se a demandante contra tal decisão por meio deste
recurso de apelação.
De acordo com a inicial a autora possui uma linha telefônica móvel
junto à ré, que passou a incluir na fatura mensal a cobrança de um valor referente
a serviço não contratado, de nome “serviços de terceiros - telefônica data”, valor
este que deve ser restituído, pois indevido.
É o caso de dar provimento ao recurso.
A ré não comprovou a regular contratação do serviço pela autora,
havendo prova apenas a contratação do plano de telefonia móvel pelo
demandante, mas não a contratação do serviço discutido nos autos, qual seja,
"Serviços de Terceiros", exigido nas faturas impugnadas.
Conquanto tenha afirmado a contratação do serviço, a ré nada provou
nesse sentido, e não seria de se exigir da autora a prova do fato negativo
concernente a não contratação. Realmente, a ré não se preocupou em demonstrar
a contratação dos "Serviços de Terceiros" discutido, telas de seu sistema interno,
gravações de atendimento telefônico ou faturas anteriores comprobatórias de que
o referido serviço, em outros períodos, fora prestado à autora, pouco importando
se o valor anteriormente era cobrado a outro título e que não tenha havido
majoração do valor da fatura.
Ora, se passou haver cobrança de quantia referente a “serviço de
terceiros” sem aumento do valor pago mensalmente pelo cliente, autoriza-se a
conclusão de que antes disso o cliente efetuava o pagamento de valor maior do
que o contratado. Trata-se de consequência lógica da adoção da tese da empresa
de telefonia.
A cobrança de “serviços de terceiros” é manifestamente ilegal na
forma do artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. Singela

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pesquisa na jurisprudência e na 'internet' evidenciam que a requerida passou a
exigir de todos os seus clientes pós-pagos a cobrança do chamado “Combo
Digital” com a nomenclatura de “serviços de terceiros consistente na oferta
dos serviços Vivo Go Read, Kantoo e NBA” parte “componente e indisponível”
de todos os planos.
A ré, portanto, confessa a venda casada na medida em que agrega aos
serviços de telefonia outros serviços de “terceiros” de forma indisponível
prática vedada no Código de Defesa do Consumidor. Segundo o artigo
mencionado da Lei n. 8.078, de 1990, é abusiva a conduta de “condicionar o
fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço”. Neste propósito, inadmissível o argumento de que tais serviços foram
previamente informados aos consumidores e/ou inseridos no “regulamento” do
plano.
O argumento de que tais serviços estão inseridos no contrato, sem
cobranças a mais, não prospera. Fosse meramente elucidativo, o serviço não
estaria destacado da cobrança; pouco importa que o valor do plano outrora
prometido ao cliente seja o mesmo. Seja para elidir aumento na fatura, alterar o
regime de tributação, motivos contábeis ou quaisquer outras razões, fato que a ré
cobra por serviços que o consumidor não aderiu, condicionando o plano pós-
pago de forma indissociada ao “combo digital”.
E segundo Marco Bernardes de Mello, ato jurídico consiste no "fato
jurídico cujo suporte fático tenha como cerne uma exteriorização consciente de
vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido
e possível" (Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência, 2011 grifos não
originais). Inequívoca a concepção de que a declaração de vontade é premissa de
existência do negócio jurídico; neste esteio, inexiste amparo jurídico para a
cobrança por serviços sequer pretendidos.
Consequentemente, não há dúvida da inexigibilidade da cobrança e
da determinação de repetição do indébito.
Quanto aos danos morais, a narrativa da petição inicial se insere na
espécie de “micro dano”, cuja extensão mínima no plano patrimonial não pode
ser ignorada para fins de qualificação do dano extrapatrimonial.
A despeito da propalado temor com relação à “indústria do dano

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moral”, o resultado da grande maioria dos pedidos indenizatórios “morais é
antes frustrante que efetivamente enriquecedor” (SCHREIBER, Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à
diluição dos danos. 2013, p. 194). Com efeito, estimula-se a produção do “lucro
ilícito” (BENACCHIO, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil no Código
Civil, 2012, p. 651), inadmissível que o Poder Judiciário fique alheio à necessária
modulação de condutas por meio da responsabilidade civil.
Quantos serão os consumidores que efetivamente buscam o Poder
Judiciário para reverter a conduta ilícita da requerida? A ré confessa que todos os
planos pós-pagos estão com a referida cobrança, já declarada ilícita. Evidente que
o sistema ofertado favorece o ilícito lucrativo, razão pela qual a conduta da ré não
se exaure no plano estritamente reparatório dos danos materiais. Fazê-lo
significaria esvaziar a aptidão da responsabilidade civil de efetivamente reprimir
o ilícito (natureza preventiva e punitiva).
Ademais, também aplicável a tese do 'desvio produtivo do
consumidor', pela qual a condenação deve considerar também o desvio de
competências do indivíduo para a tentativa de solução de um problema causado
pelo fornecedor, com sucessivas frustrações diante da ineficiência e descaso deste
(sobre o tema, cfr. TJRJ, Ap. n. 2216384-69.2011.8.19.0021).
Yussef Said Cahali rememora que a jurisprudência se inclina para
punir atos ilícitos, que se mostram “hábeis para macular o prestígio moral da
pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade, que excedem o âmbito
patrimonial e comercial, constituindo condição para o exercício de outras
atividades” (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral 4a Ed. São Paulo: RT, 2011,
p. 318). E a indenização econômica tornou-se o único meio para a reparação do
dano moral. Ocorre por mera compensação ou neutralização e não exatamente
por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria impossível.
Deste modo, entendo por bem fixar a indenização em R$ 6.000,00
(seis mil reais), corrigidos desta data (S. 362, do STJ), com juros de mora, 1% ao
mês, da citação.
A fim de assegurar às partes o acesso às Instâncias Superiores e,
principalmente, dispensar a interposição de embargos unicamente com este
propósito, considero pré-questionados os dispositivos ventilados pelas partes,
inclusive aqueles não expressamente mencionados no corpo do acórdão, em

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razão da adoção do prequestionamento ficto pelo Novo Código de Processo Civil
(artigo 1.025, do Novo Código de Processo) cf. REsp. n. 94.852/SP.
Contudo, referida tese não foi acolhida pela douta maioria dos
integrantes desta Câmara.
Destarte, DAVA-SE PROVIMENTO ao recurso da autora
Marinalva, julgando PROCEDENTE o pedido inicial para:
Declarar a nulidade da cobrança intitulada “serviços de terceiros” e/
ou “Telefônica Data”, inserida na fatura mensal da autora,
determinando a imediata cessação da cobrança respectiva;
Condenar a ré Vivo a restituir à autora, de forma simples, os valores
indevidamente pagos a título de “serviços de terceiros” e/ ou
“Telefônica Data”, inseridos na fatura mensal do serviço de
telefonia. Tal quantia deverá ser corrigida pela Tabela do TJSP a
contar do desembolso, bem como acrescida de juros de mora de
1% ao mês, da citação;
Condenar a ré Vivo ao pagamento, em favor da demandante, de
indenização por danos morais em quantia equivalente a R$
6.000,00 (seis mil reais). Referida quantia deverá ser corrigida
pela Tabela do TJSP a contar desta decisão (S 362 STJ), bem
como acrescida de juros de mora da citação.
Diante da sucumbência, arcará a Vivo com o pagamento das custas,
despesas e honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor total da
condenação, com juros e correção.
Maria Lúcia Pizzotti
Desembargadora

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Eletrônicos
JOSE ROBERTO LINO MACHADO
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Votos
MARIA LUCIA RIBEIRO DE CASTRO PIZZOTTI
MENDES
1036FEA2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000850-03.2018.8.26.0456 e o código de confirmação da tabela acima.