Tribunal: TJSP
Processo: 9133827-42.2009.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / REPETICAO DE INDEBITO
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
"ADEQUAÇÃO – ICMS – Demanda contratada – Legitimidade passiva da Fazenda do Estado – Tema n° 63, do Superior Tribunal de Justiça – É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada – Sentença reformada para julgar procedente a ação – Acórdão adequado – Preliminar afastada e recurso provido."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000196468
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
9133827-42.2009.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LOCALFRIO S
A ARMAZENS GERAIS E FRIGORIFICOS, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: " Preliminar afastada e
recurso provido, por V.U.", em conformidade com o voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de março de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 9133827-42.2009.8.26.0000
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Comarca: São Paulo
Juiz 1a Inst.:
Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Apelante:
LOCALFRIO S.A. ARMAZÉNS GERAIS E FRIGORÍFICO
Apelado:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“ADEQUAÇÃO ICMS Demanda contratada Legitimidade
passiva da Fazenda do Estado Tema n° 63, do Superior Tribunal
de Justiça É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não
utilizada Sentença reformada para julgar procedente a ação
Acórdão adequado Preliminar afastada e recurso provido.”
VOTO 29828
Adotado o relatório de fls. 345/358, esta Colenda Câmara
afastou a preliminar e negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a
r. sentença que julgou improcedente a ação de procedimento comum ajuizada
por LOCALFRIO S.A. ARMAZÉNS GERAIS E FRIGORÍFICOS em
face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que teve por objeto o
reconhecimento da inexigibilidade da cobrança de ICMS nas contas de
energia elétrica provenientes de demanda de energia.
Interpostos recursos aos Tribunais Superiores, foi o
processo suspenso até o julgamento do Tema n° 176 do Supremo Tribunal
Federal e Tema n° 63 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 561/562).
Ante o julgamento do Recurso Especial no 960.476/SC
Tema n° 63 do Superior Tribunal de Justiça e, por entender não haver causa
legal pela determinação de suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, a

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Presidência da Seção de Direito Público determinou o retorno dos autos para
fins do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
RELATEI.
Em julgamento do recurso de apelação realizado por esta
C. Câmara, sob a relatoria do Des. Antônio Rulli, foi afastada a preliminar de
ilegitimidade passiva da Fazenda do Estado e, no mérito, foi negado
provimento ao recurso da apelante, sob o entendimento de possibilidade de
tributação do montante total de energia contratada, ainda que não
efetivamente utilizado (fls. 345/351).
Primeiramente,
mantenho
o
entendimento
pela
legitimidade passiva da Fazenda do Estado, tendo em vista que cabe à
concessionária apenas a arrecadação e repasse do valor do tributo cobrado.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ENERGIA
ELÉTRICA.
DEMANDA
CONTRATADA.
RESTITUIÇÃO
DE
INDÉBITO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Não se
conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do
Código de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade,
omissão ou ausência de fundamentação no aresto atacado. 2. As
concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade
passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS
sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente
arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o
Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no
REsp 1342572/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

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Quanto ao mérito, tem-se que em decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça, no REsp n° 960.476/SC (Tema n° 63), foi
decidido que:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE
POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA
COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA
DEMANDA
DE
POTÊNCIA
ELÉTRICA
EFETIVAMENTE
UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do
julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado,
DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual,
no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a
só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento
futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa
jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do
ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda
reservada
de
potência".
Todavia,
nessa
mesma
linha
jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência
elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para
efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe
o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em
conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada no período de faturamento, como tal considerada a
demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de
ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No
caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.
Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp
960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009).
No julgamento acima citado, foi fixada a seguinte tese:

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É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
Desta forma, o v. acórdão de fls. 345/351, deve ser
adequado para reformar a r. sentença e julgar procedente a ação,
determinando que o ente público se abstenha de cobrar o ICMS nas contas de
energia elétrica da empresa apelante, sobre o montante contratado mas não
utilizado.
Ocorrendo isto, ADEQUO O V. ACÓRDÃO para
AFASTAR A PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES E,
NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO DO RECURSO DA EMPRESA
AUTORA.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
cp