Tribunal: TJSP
Processo: 1500995-26.2018.8.26.0642
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000089397
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500995-26.2018.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que é apelante DIÓGENES DA
SILVA NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500995-26.2018.8.26.0642 -Voto no
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500995-26.2018.8.26.0642
COMARCA: UBATUBA 1a VARA CRIMINAL
APELANTE(s): DIÓGENES DA SILVA NETO
APELADO(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 48.037
Apelação Criminal
Tráfico Ilícito de Entorpecentes -
Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova

Depoimentos de policiais militares Validade Inexistência
de motivos para incriminarem o réu injustamente - Restou
demonstrado pela forma como ocorreu a prisão, que a droga
se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros -
Impossibilidade de desclassificação para o delito de porte de
entorpecente, para uso próprio.
PENAS
Pena-base acima do mínimo legal
Maus
antecedentes - Agravante da reincidência O regime inicial
fechado é o adequado para o cumprimento da pena
privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §3o, do Código
Penal.
Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 178/183, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente para condenar o réu DIÓGENES DA
SILVA NETO às penas de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário mínimo, por
infração ao artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei
no 11.343/06.
Inconformado, recorre o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta
para o crime do art. 28 da Lei de Droga, a redução da pena-base, o afastamento
da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006 e a
fixação de regime prisional menos gravoso (fls. 187/204).

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Apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 210/212), nesta
instância, a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do
apelo (234/241).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 11), pelo laudo de constatação provisória (fls. 12) e
pelo laudo de exame químico toxicológico (fls. 85/87).
A autoria é certa.
O réu, tanto em sede inquisitiva, como em juízo, negou os
fatos a ele imputados, justificando que é apenas usuário de drogas (fls. 8 e mídia
em apartado).
Contudo, suas escusas encontram-se isoladas e divorciadas
das demais provas produzidas, razão pela qual devem ser rechaçadas.
Os policiais militares disseram que patrulhavam o local,
conhecido ponto de tráfico de drogas, quando avistaram o réu e a adolescente.
Afirmaram que eles levantaram suspeitas, pois tentaram se evadir e, diante disso,
decidiram abordá-los. Relataram que com o réu encontraram 28 porções de
cocaína e R$ 30,00 em notas trocadas e com a menor 37 pedras de crack.
Aduziram que ambos confessaram a venda de drogas no local (mídia em
apartado).
Conforme se verifica, os depoimentos dos policiais militares

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não podem ser desconsiderados, pois não se vislumbra qualquer motivo para que
quisessem, injustamente, incriminar o réu.
Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos
sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente
ocorreria no caso de o acusado provar que os mesmos inventaram toda a
história, com a intenção de prejudicá-lo. No caso destes autos este fato não
ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso de dizer a
verdade, sob pena de falso testemunho.
Assim sendo, à luz do acima expendido, pela quantidade e
variedade de substâncias entorpecentes apreendidas (28 porções de cocaína,
pesando 19g, bem como 37 porções de crack, pesando 10g), a forma de
acondicionamento, a apreensão de dinheiro, o local e as circunstâncias da prisão,
demonstram que a droga pertencia ao apelante e se destinava ao fornecimento
para o consumo de terceiros.
Logo, não há que se falar em desclassificação para a
guarda para uso próprio, uma vez que é cediço que muitos usuários praticam o
tráfico para sustentar o próprio vício. Ademais, a quantidade de drogas
apreendidas em poder do apelante, se afasta daquela normalmente apreendida
em poder de meros usuários.
É importante lembrar que o usuário de drogas sempre
procura esconder seu vício, utilizando-se do entorpecente em lugares escondidos
e não em via pública. Assim, somente o traficante é que porta substância
entorpecente em pontos de drogas à espera dos viciados para comercializá-los.
Outrossim, o artigo 33 da Lei no 11.343/2006 é um tipo
misto alternativo, razão pela qual a prática de qualquer uma das condutas nele

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descritas configura o crime de tráfico ilícito de entorpecente. Desta feita, é
irrelevante que o apelante não tenha sido surpreendido vendendo drogas, já que
a conduta de trazer consigo entorpecentes, para distribuição ao consumo de
terceiras pessoas, por si só, configura o tipo penal.
Inviável o pedido de afastamento da causa de aumento de
pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006, já que amplamente
comprovado que o réu praticava o comércio espúrio junto com a adolescente
Natália Maiury Braga de Souza.
Assim sendo, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação era mesmo de rigor.
A pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, em 5
anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
O acréscimo acima deve ser mantido, em razão dos maus
antecedentes ostentados pelo réu (fls. 40/49).
Na segunda fase, reconhecida a incidência da agravante da
reincidência, a pena foi exasperada em 1/6, alcançando 6 anos, 9 meses e 20
dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo
(fls. 40/49).
Agiu com acerto o Juiz a quo, uma vez que, considerando
que o apelante ostenta três condenações criminais definitivas, é plenamente
possível que uma delas embase a majoração da pena-base, caracterizando maus
antecedentes e a personalidade desvirtuada do réu, conforme disposição
expressa do art. 59, do Código Penal, e a outra seja considerada como a
agravante de reincidência.

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Importante frisar que, não se trata se bis in idem, haja vista
a utilização de condenações diversas em cada uma das fases da dosimetria
penal.
Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei no 11.343/2006, uma vez que o réu envolveu adolescente no crime em
questão, a pena foi majorada em 1/6, para resultar em definitivo em 7 anos, 11
meses e 8 dias de reclusão e pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Foi fixado o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, §
3o, do Código Penal, o qual deve ser mantido.
O art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal dispõe que o
condenado poderá, cumprir a pena em regime inicial semiaberto, quando a pena
for superior a 4 anos e não exceda a 8 anos.
Porém, tal dispositivo deve contar também com a
observância do seu § 3o, que dispõe: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59
deste Código”, o que justifica a fixação do regime inicial fechado no presente
caso, mormente diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas
na primeira fase da dosimetria penal e da reincidência ostentada pelo réu.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza
muito grave e causa repulsa da sociedade. É equiparado a hediondo. Portanto,
deve ser reprimido com severidade.
Esta Colenda Câmara já assentou o entendimento que o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes merece maior reprovabilidade em razão

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de sua gravidade e pelas consequências nefastas que sua prática tem na
sociedade.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator