Tribunal: TJSP
Processo: 9001421-37.2019.8.26.0637
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2020-03-08

Ementa:
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que indeferiu progressão ao regime semiaberto, em vista de ausência de reabilitação de falta disciplinar anterior, em razão da qual o boletim informativo anota 'mau' comportamento carcerário. Ilegalidade do art. 89, inciso III da Resolução SAP no. 144/10. Prazo para reabilitação de falta que deve observar o princípio da legalidade. Lacuna legal que

Ementa:
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que indeferiu progressão ao regime semiaberto, em vista de ausência de reabilitação de falta disciplinar anterior, em razão da qual o boletim informativo anota 'mau' comportamento carcerário. Ilegalidade do art. 89, inciso III da Resolução SAP no. 144/10. Prazo para reabilitação de falta que deve observar o princípio da legalidade. Lacuna legal que não pode ser suprida por Resolução. Ademais, cabe ao Juízo das Execuções apreciar o preenchimento dos requisitos independentemente da aludida reabilitação. Precedentes STJ. Vício configurado. Nulidade reconhecida. Remessa ao juízo a quo para que proceda a análise. Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9001421-37.2019.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é agravante MAURO
HENRIQUE SILVA SOUSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao presente agravo defensivo interposto por MAURO
HENRIQUE SILVA SOUZA, anulando a decisão agravada para que outra seja
proferida, nos termos expostos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de março de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9001421-37.2019.8.26.0637 -Voto no
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Agravo em Execução no 9001421-37.2019.8.26.0637
Comarca: Tupã
Agravante: MAURO HENRIQUE SILVA SOUZA
Advogado: Vilmar Silva Neto
VOTO No. 22.281
Agravo em Execução. Pedido de reforma da decisão que
indeferiu progressão ao regime semiaberto, em vista de
ausência de reabilitação de falta disciplinar anterior, em
razão da qual o boletim informativo anota 'mau'
comportamento carcerário. Ilegalidade do art. 89, inciso
III da Resolução SAP no. 144/10. Prazo para reabilitação
de falta que deve observar o princípio da legalidade.
Lacuna legal que não pode ser suprida por Resolução.
Ademais, cabe ao Juízo das Execuções apreciar o
preenchimento dos requisitos independentemente da
aludida reabilitação. Precedentes STJ. Vício configurado.
Nulidade reconhecida. Remessa ao juízo a quo para que
proceda a análise. Parcial provimento.
Trata-se de Agravo em Execução, interposto por
MAURO HENRIQUE SILVA SOUZA em face de decisão proferida
em 31 de julho p.p. (fl. 17), pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Paulo
Gustavo Ferrari, da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Tupã, que indeferiu sua promoção ao regime semiaberto, sob o
fundamento
de
que
praticou
fatos
previstos
como
faltas
disciplinares de natureza grave, em 7/12/2017 e em 2/4/2018, todas
reconhecidas
judicialmente,
apresentando
assim
mau
comportamento carcerário e a reabilitação de sua conduta
carcerária ainda não ocorreu.
Irresignado, o agravante sustenta, resumidamente,
ser imperiosa a reforma da referida decisão, alegando o
preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo, autorizadores do

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benefício almejado, bem como a ilegalidade da fixação de prazo de
reabilitação de faltas disciplinares.
O Ministério Público, em sua contraminuta, bateu-se
pelo acerto do decisum, salientando que a prática de falta
disciplinar é indicativa de não assimilação da terapêutica penal.
A douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou
parecer endossando as razões ministeriais, opinando pelo
desprovimento do recurso.
Consoante os ponderáveis fundamentos expostos
nas razões recursais, merece reforma a r. decisão agravada.
Preliminarmente, é oportuno observar o estabelecido
pela Constituição Federal, em seu art. 24, inciso I, segundo o qual
compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: direito tributário, financeiro, penitenciário,
econômico e urbanístico.
Destarte, a Carta Magna é expressa ao prever que o
Direito Penitenciário deve ser regrado por meio de lei, assim
considerada em sentido estrito, cuja atividade é de competência
exclusiva do Poder Legislativo.
Na mesma esteira, a Exposição de Motivos da Lei de
Execução Penal dispõe, em seu item 19, in verbis:
O 'princípio da legalidade' domina o corpo e o
espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio
da execução comprometem a dignidade e a humanidade do Direito
Penal.

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Com efeito, resta patente a orientação de respeito ao
Princípio da Legalidade, sendo certo que a matéria penitenciária é
reserva de lei, não se podendo acolher qualquer outra fonte
normativa
para
tanto
(decretos,
portarias,
leis
municipais,
resoluções, provimentos, regimentos, dentre outros), pois seria
ilegal e, por via reflexa, inconstitucional, uma vez completamente
alheias aos campos penal e processual penal, assim como às
execuções penais1.
Nesse diapasão, faz-se mister ressaltar que o
mesmo deve ser observado em relação ao prazo de reabilitação
das faltas disciplinares, em vista de sua nítida implicação no
processo de cumprimento das penas, especificamente no tocante à
forma progressiva e à concessão dos demais benefícios ao
sentenciado.
Como sabido, a presença de falta disciplinar, de
qualquer natureza (graves, médias ou leves), no prontuário do
reeducando, impede a certificação de boa conduta carcerária e, em
última análise, inviabiliza a progressão de regime e o livramento
condicional, acarretando-lhe prejuízos.
Nem se olvide que o atestado de conduta carcerária
possui especial relevo para a análise do requisito subjetivo pelo
magistrado, mormente após a edição da Lei no. 10.792/2003,
responsável pela atual redação do art. 112 da Lei de Execução
Penal, que elidiu a exigência quanto à prévia realização de exame
criminológico.
Por derradeiro, o período depurador, posterior ao
qual as faltas disciplinares não mais influirão para a certificação de
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p. 82.

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boa conduta carcerária, tem evidente natureza de direito material,
acentuando-se, nesse tocante, a necessidade de respeito ao
princípio da legalidade. Neste sentido, vimos defendendo:
Princípio da legalidade: a execução penal, como
não poderia deixar de ser, constituindo a efetivação do poder
punitivo do Estado, exige o respeito à legalidade. Portanto, da
mesma forma que inexiste crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem lei anterior que a comine (art. 5o, XXXIX, CF; art. 1o CP),
demanda-se que não haverá falta nem sanção disciplinar sem
expressa e anterior lei ou regra regulamentar. [...] Não fosse assim,
estaria aberta a possibilidade de diretores de presídios 'legislarem'
em matéria de execução penal, com reflexos na individualização da
pena no Brasil2.
Dessa feita, impossível a criação de prazo de
reabilitação pelo Executivo, porquanto além de usurpar função
tipicamente legislativa, incorreria em patente ofensa ao princípio da
legalidade.
Com efeito, a edição de leis prelecionadoras do
período depurador de faltas caberá ao Poder Legislativo, Federal ou
Estadual (de acordo com a responsabilidade sob a direção da
unidade prisional), nos termos do preceituado pelo inciso I, do art.
24, da Constituição Federal.
No mesmo passo, ante a presente lacuna legal, e,
tendo em conta a ilegalidade da disposição emanada do Poder
Executivo, por meio de Resolução, forçoso convir inexistente o
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, 9a ed., nota
98, art. 45 LEP.

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período depurador de faltas disciplinares, as quais devem se
considerar reabilitadas automaticamente, tão logo sejam praticadas.
Frise-se, a despeito da carência de lei dispondo
sobre o prazo de reabilitação, não cabe à Secretaria da
Administração Penitenciária criá-lo, ao seu bel prazer, tampouco ao
magistrado submeter-se a tal regramento, evidentemente ilegal.
Por outro lado, excetuado o gravame imposto pela
reabilitação, a avaliação meritória do sentenciado deve ser feita
casuisticamente pelo magistrado, em observância ao prelecionado
pela Individualização Executória da Pena, sempre pautado em
elementos concretos atinentes à condução da execução da
reprimenda pelo reeducando.
Observe-se a ilogicidade que seria respeitar uma
Resolução Administrativa, emanada de um órgão do Executivo, que
poderia fixar para a mencionada reabilitação qualquer prazo. Por
que não 6 meses? Por que não 18 meses? Por que um ano? Enfim,
totalmente
arbitrário.
Somente
o
Poder
Legislativo,
pelos
representantes do povo, pode tomar tal decisão.
É preciso relembrar termos convivido, no Brasil, com
a instalação concreta do Regime Disciplinar Diferenciado,
igualmente, por Resolução Administrativa de Secretaria de Estado.
Criou-se um sub-regime, vinculado ao fechado, sem lei. Durante um
bom tempo o Judiciário denegou habeas corpus contra o referido
RDD, mesmo calcado em Resolução.
Não é possível, no Estado Democrático de Direito,
aceitar-se o domínio do Executivo sobre o Judiciário
nítido,
aviltante e concreto. Faz o que bem entende e não recebe, de volta,

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o mínimo: a aplicação da lei.
Inexiste,
em
nosso
entendimento,
Direito
Penitenciário por Decreto, Resolução ou Portaria. Cabe a disciplina
por Lei, ainda que estadual.
Lembre-se, também, da fixação das faltas médias e
leves, que somente podem ser previstas em lei jamais em decreto
ou resolução.
O princípio da legalidade vigora, plenamente, na
execução penal.
In concreto, contudo, o magistrado a quo deixou de
beneficiar o agravante, uma vez não findo o prazo de reabilitação
das faltas disciplinares anteriormente praticadas (frise-se, de 2017 e
2018, portanto cometidas há mais de dois anos), ensejando
nulidade absoluta da decisão, posto calcar-se exclusivamente em
dispositivo ilegal.
Nesse prisma, oportuno colacionar recente julgado
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em que se destaca:
O período de reabilitação das faltas, previsto nos
códigos penitenciários de cada unidade federativa, não pode ser
adotado como referência para ignorar o comportamento do
reeducando, sob pena de transformar o Juiz da Execução em mero
chancelador de documentos emitidos pela unidade prisional. (AgRg
no HC 477.887/SP, 6a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, 12/03/2019, v.u.)
Ademais, sequer há, na decisão agravada, qualquer
menção em relação ao requisito objetivo do benefício almejado,
inexistindo nos autos dados mínimos (como cálculos atualizados ou

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outro atestado da fração de pena já resgatada) que viabilizem a
avaliação por esta C. Câmara.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao presente agravo defensivo interposto por MAURO
HENRIQUE SILVA SOUZA, anulando a decisão agravada para que
outra seja proferida, nos termos expostos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator