Tribunal: TJSP
Processo: 1500640-12.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500640-12.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante FELIPE
RODRIGUES DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação,
para reformar, em parte, a r. sentença, a fim de reduzir a pena base e afastar a
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, mas sem
reflexo no quantum da pena imposta ao réu, mantendo-se, no mais, a r. sentença
por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e,
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500640-12.2019.8.26.0535 -Voto no 26533
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VOTO no 26.533
APELAÇÃO no 1500640-12.2019.8.26.0535
COMARCA: Guarulhos 2a Vara Criminal
Apelante: FELIPE RODRIGUES DE ALMEIDA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e o abrandamento do regime
prisional, aplicando-se o disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal - Autoria e materialidade do
delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa
quanto ao decreto condenatório Inaplicabilidade do
redutor - Incidência que não pode ser regra,
independentemente de ser o agente primário e de bons
antecedentes Réu que fazia do comércio ilícito de
entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de
traficante ocasional Causa de aumento prevista no
art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 bem configurada
Afastamento da causa de aumento prevista no inciso
III do mesmo dispositivo legal Ausência de prova nos
autos de que o réu visava os frequentadores da escola
localizada nas proximidades Pena alterada, mas sem
reflexo no quantum Exacerbação da pena base bem
justificada Ajuste do aumento de 1/5 para 1/6
Atenuante da menoridade relativa bem reconhecida
Ajuste do acréscimo na terceira fase, de 1/5 para 1/6
Impossibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante -
Regime prisional fixado com critério
Crime
equiparado a hediondo, ensejando a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito -
Personalidade deturpada, causadora de risco à ordem
pública, de quem envereda para a prática desse tipo de

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criminalidade Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal - A competência para se
discutir a respeito da detração penal é do juízo das
execuções - Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 123/133,
declarada às fls. 134, acrescenta-se que o réu FELIPE RODRIGUES DE
ALMEIDA foi condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40,
incisos III e VI, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos e o abrandamento do regime prisional,
aplicando-se o disposto no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls.
143/160).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 205/208).
É o relatório.

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A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito, porque trazia consigo,
guardava e tinha em depósito 13 (treze) porções de cocaína, pesando
4,35g. Existe a certeza visual do crime, emergindo certa a autoria delitiva,
enquanto a materialidade decorre do laudo de exame químico toxicológico
de fls. 58/60.
Aliás, a confissão do réu mostrou-se em consonância com
a prova produzida sob o crivo do contraditório, emergindo absoluta certeza
da prática do delito descrito na peça incoativa.
Daí porque outra solução não poderia advir, tanto que a
defesa não se insurgiu quanto ao decreto condenatório, cingindo-se o seu
apelo ao pedido de redução da pena, de abrandamento do regime prisional
e de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.
O recurso comporta parcial provimento.
Não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, como pretende a douta defesa.
O redutor não pode incidir como regra, mas sim
excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que

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fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, os policiais civis responsáveis pela diligência
relataram que estavam em patrulhamento em viatura descaracterizada pelo
local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, quando
avistaram dois rapazes em atitude suspeita, o que motivou a realização de
breve campana. Os garotos estavam vendendo entorpecentes, pois
enquanto o adolescente recepcionava os clientes e pegava o dinheiro, o réu
servia a droga, indo até o local do esconderijo. Em abordagem, nada de
ilícito foi encontrado. Indagados, eles confessaram a traficância, tendo o
réu indicado onde as drogas eram escondidas, ou seja, dentro do braço de
uma boneca embaixo de um colchão próximo ao local. Foi apreendida a
quantia de R$ 10,00 com o adolescente. Disseram também que havia uma
outra pessoa responsável pela contabilidade do valor arrecadado.
Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que o réu não
comprovou ocupação lícita e confessou informalmente a prática delitiva,
trazendo
consigo
razoável
quantidade
de
droga,
embaladas
individualmente, prontas para o consumo (13 porções de cocaína),
demonstram que ele fazia do tráfico seu meio de vida, de modo que a
redução da pena para o acusado seria um prêmio para quem efetivamente

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não o merece.
Importante frisar que o Juiz não pode ficar adstrito ou
vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código
Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam
maiores digressões em face da quantidade de drogas apreendidas com o
acusado e sua destinação.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório
apto a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a
negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei

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11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida,
bem como da "conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada
como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275
SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)
A causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da
Lei n. 11.343/06 também foi corretamente reconhecida pela sentença,
porquanto suficientemente comprovado o envolvimento do adolescente
Samuel no comércio ilícito.
Entretanto, o mesmo não ocorre em relação à causa de
aumento prevista no inciso III do mesmo dispositivo legal, merecendo
reparo a r. sentença neste ponto. É que, apesar da existência de
estabelecimento de ensino próxima ao local dos fatos, não há prova nos
autos de que o réu visava os frequentadores do referido lugar.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso
III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que
eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam
qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física ou
geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a aplicação
da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá ocorrer que o
agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um daqueles locais
referidos no inciso III, e diante de tal quadro reconhecer a causa de

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aumento implicaria responsabilidade penal objetiva. A reforçar nossa
conclusão basta verificar a extensão do rol trazido no dispositivo em
comento para logo ver que, não sendo esse o entendimento, muito
dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado nos arts. 33 e 37 da Lei
no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena, o que evidentemente não é
o desejo do legislador.” (Renato Marcão, Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006, anotada e interpretada, 7a edição, Editora Saraiva)
Afasta-se, portanto, a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
A pena comporta reparo, porém sem reflexo em seu
quantum.
A pena base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do
mínimo legal, pois o douto magistrado sentenciante ponderou as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.
11.343/06: “...considerando os maus antecedentes do acusado, já
envolvido com a traficância desde menor, tendo cumprido medida
socioeducativa de liberdade assistida (como ele próprio admitiu em seu
interrogatório, corroborado pela certidão de fls. 29), bem como sua
personalidade deformada, que o leva a reiteradamente violar a Lei...” (fls.
130).
Ocorre que a prática anterior de ato infracional pelo réu

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não pode ser considerada como maus antecedentes para agravamento da
pena base. Entretanto, nada impede que possa ser sopesada na valoração da
análise da personalidade do agente, como observou o douto magistrado,
bem justificando a necessidade da exacerbação, para que só assim sejam
obedecidos os parâmetros necessários à reprovabilidade da conduta
criminosa, bem como atendimento ao critério da suficiência.

No entanto, ajusta-se a fração de aumento para 1/6 (um
sexto), o que fica mais próximo de atender aos princípios da
proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e
prevenção da conduta atribuída ao recorrente.
Na segunda fase, bem reconhecida a atenuante da
menoridade relativa, a pena base retornou ao patamar mínimo.
Na terceira fase, com o afastamento, agora, de uma das
causas de aumento, remanesce apenas a prevista no art. 40, inciso VI, da
Lei n. 11.343/06, devendo ser ajustar o acréscimo operado na r. sentença,
de 1/5 (um quinto) para 1/6 (um sexto).
Observo, entretanto, que o acréscimo decorrente do
reconhecimento das causas de aumento deixou de incidir no cálculo da
pena imposta ao réu, o que resultou pena bem inferior àquela devida.
Assim, ainda que reconhecida agora apenas uma das causas de aumento
prevista no art. 40, da Lei n. 11.343/06, ausente recurso ministerial nesse

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aspecto, fica mantida a pena fixada na r. sentença, em respeito à vedação
da reformatio in pejus.
Sem razão a douta defesa, ainda, ao pretender a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O
crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego
social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam
para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo
inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A
gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime
hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Frise-se que o apelante trazia consigo e tinha em depósito,

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drogas embaladas individualmente e em quantidade razoável, de alto
potencial lesivo, prontas para a venda e distribuição à terceiros, em local
conhecido como ponto do comércio nefasto, ocasionando verdadeira
perturbação social com a sua conduta, o que reforça ainda mais a
necessidade da fixação do regime inicial fechado.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.

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Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição não se tem
elementos para analisar a situação processual do réu, para a aplicação da
detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das Execuções
Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento provisória expedida.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma Processual
Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer informações
hábeis a respaldar não só a real situação processual do acusado,
como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável à
estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda
que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.” (14o
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu que
a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais objetivos
(tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento) que devem ser
analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é preciso lembrar,
ainda, que a prisão cautelar eventualmente decretada não se
confunde com a prisão em regime fechado, pois esta decorre de

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sentença condenatória. Assim, ao juiz do conhecimento não caberá
análise de requisitos subjetivos para eventual progressão porque não
se trata de concessão de nenhum benefício, senão de ajuste do tempo
de pena já cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se
favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação no0016805-85.201.8.26.0602, Rel.
Des. Alex Zilenovski, julgado em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo apenas
para que seja reduzida a pena base e para que seja afastada a causa de
aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, mas sem
reflexo no quantum da pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em
parte, a r. sentença, a fim de reduzir a pena base e afastar a causa de
aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, mas sem
reflexo no quantum da pena imposta ao réu, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso
do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO

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Relator