Tribunal: TJSP
Processo: 1042911-60.2014.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. Anulação. Campanha promocional veiculada por revendedora de combustíveis. Venda de miniaturas de veículos Ferrari pelo valor reduzido de R$ 12,99, se adquirida determinada quantidade de combustível ou de outro produto. Falha do anunciante em informar ao consumidor que o modelo F2008 era sem direção programável. Violação ao dever de informação e publicidade

Ementa:
MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. Anulação. Campanha promocional veiculada por revendedora de combustíveis. Venda de miniaturas de veículos Ferrari pelo valor reduzido de R$ 12,99, se adquirida determinada quantidade de combustível ou de outro produto. Falha do anunciante em informar ao consumidor que o modelo F2008 era sem direção programável. Violação ao dever de informação e publicidade enganosa. Lei 8078/1990, artigos 31 e 37, § 1o. Prejuízo potencial para os consumidores. Irrelevância da inexistência de relação entre o anúncio e a atividade-fim, de dolo ou culpa do fornecedor, elementos não exigidos para a configuração das infrações. Multa fixada na forma da Portaria PROCON no 26/2006. Sem violação ao princípio da legalidade. Portaria que apenas uniformiza critérios para a graduação das multas administrativas de acordo com os parâmetros da lei. Constitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte. Arguição de Inconstitucionalidade no 0266701-76.2011.8.26.0000, julgada em 14-03-2012. Valor elevado da multa, de R$ 3.192.300,00, incompatível com a menor gravidade da infração, sendo reduzida, em consonância com o princípio da razoabilidade, para duzentos mil reais. Acolhimento parcial do recurso e do reexame necessário, mantidos com o apelante os ônus da sucumbência, por haver decaído de parte substancial do pedido, mas fixados os honorários advocatícios, também pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, na forma do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil, aplicado por simetria e segundo os princípios da razoabilidade e de vedação ao enriquecimento sem causa, em cinquenta mil reais, considerando o elevado valor da multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000070642
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1042911-60.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S.A..
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após sustentação oral do Dr. Fábio Santos,
em julgamento estendido, deram parcial provimento aos recursos, nos termos do voto
do relator, que permanece com o acórdão, vencidos, em relação ao sistema de fixação de
honorários advocatícios, pelo artigo 85, §§ 2o e 3o do CPC, os Desembargadores Souza
Nery e Ribeiro de Paula, e o Desembargador Souza Meirelles, que acolhia integralmente
os recursos no tocante ao mérito e declara voto divergente.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES, SOUZA NERY, OSVALDO DE
OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1042911-60.2014.8.26.0053
Apelante: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Raízen Combustíveis S.A.
Comarca: São Paulo
Voto no 34566
MULTA
ADMINISTRATIVA.
PROCON.
Anulação.
Campanha
promocional
veiculada
por
revendedora de combustíveis. Venda de miniaturas de
veículos Ferrari pelo valor reduzido de R$ 12,99, se
adquirida determinada quantidade de combustível ou de
outro produto. Falha do anunciante em informar ao
consumidor que o modelo F2008 era sem direção
programável. Violação ao dever de informação e
publicidade enganosa. Lei 8078/1990, artigos 31 e 37, §
1o. Prejuízo potencial para os consumidores. Irrelevância
da inexistência de relação entre o anúncio e a atividade-
fim, de dolo ou culpa do fornecedor, elementos não
exigidos para a configuração das infrações. Multa fixada
na forma da Portaria PROCON no 26/2006. Sem violação
ao princípio da legalidade. Portaria que apenas
uniformiza critérios para a graduação das multas
administrativas de acordo com os parâmetros da lei.
Constitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial
desta Corte. Arguição de Inconstitucionalidade no
0266701-76.2011.8.26.0000, julgada em 14-03-2012.
Valor
elevado
da
multa,
de
R$
3.192.300,00,
incompatível com a menor gravidade da infração, sendo
reduzida,
em
consonância
com
o
princípio
da
razoabilidade, para duzentos mil reais. Acolhimento
parcial do recurso e do reexame necessário, mantidos
com o apelante os ônus da sucumbência, por haver
decaído de parte substancial do pedido, mas fixados os
honorários
advocatícios,
também
pelo trabalho e
sucumbência em grau de recurso, na forma do artigo 85,
§ 8o, do Código de Processo Civil, aplicado por simetria e
segundo os princípios da razoabilidade e de vedação ao
enriquecimento sem causa, em cinquenta mil reais,
considerando o elevado valor da multa.
A sentença, proferida em 22 de abril de 2019, pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
eminente juiz, Doutor Otávio Tioiti Tokuda, que, em demanda pela anulação de auto
de infração, no 4297 série D7, relativo à multa imposta por PROCON por violação ao
dever de informação e publicidade enganosa em anúncio de distribuição de miniaturas
de modelos dos carros da Ferrari, veiculado sem a correta informação que um dos
modelos, o modelo F2008, não dispunha de direção programável, extinguiu o
processo em relação a Fazenda do Estado por ilegitimidade passiva, tendo fixado
honorários advocatícios, a cargo da autora, em cinco por cento do valor da causa, e
julgou procedente a demanda em relação a Fundação PROCON para tornar definitiva
a liminar concedida e anular o auto de infração, porque ausentes lesão efetiva ou
potencial aos consumidores e intenção do fornecedor de enganar o consumidor,
tendo fixado honorários advocatícios, a cargo de PROCON, em cinco por cento do
valor da causa, de R$ 4.208.174,94, fls. 588/590.
Apela PROCON pela inversão do resultado, sustentando
ampla divulgação, por meio de faixas, outdoors, painéis, entre outros, de que todos os
modelos das miniaturas eram programáveis; estar comprovado que a miniatura da
Ferrari modelo F2008 não tinha as características divulgadas, fato inclusive
confessado pela autora; ausência de vício na atuação dos fiscais do PROCON, não se
justificando anulação do auto de infração pela simples falta de intenção da autora em
prejudicar os consumidores; legitimidade da multa aplicada, de R$ 3.192.300,00, pois
arbitrada na forma da Portaria PROCON 26/06; ou pela redução da multa em valor
não inferior a um milhão de reais, fls. 593/598.
Recurso respondido, fls. 604/618.
É o relatório.
Incide hipótese de reexame necessário por se tratar de
sentença contra fundação de direito público envolvendo valor acima de quinhentos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
salários mínimos, Código de Processo Civil atual, artigo 496, I e § 3o, II.
Do material publicitário apresentado, verifica-se que
apenas parte continha a informação que o modelo F2008 não vinha com a direção
programável.
A informação está presente, ainda que em letras miúdas,
no material de fls. 162/163, 167/171, 211/216 e 224.
Por outro lado, no material de fls. 161, 164/166 e 225/232
não consta a informação, sendo que nos anúncios de fls. 225 e 231/232 a informação
não só foi omitida como também o modelo foi apresentado com controle, induzindo o
consumidor a achar que, tal como o outro modelo, o F2008, tivesse a direção
programável, conduta expressamente vedada pelo artigo 37 do Código de Defesa do
Consumidor.
A autora sustenta que era de fácil percepção que o
modelo não continha a característica anunciada, pois as rodas vinham presas a uma
estrutura de ferro, fls. 05.
Ocorre que as imagens apresentadas, comparando a
embalagem do modelo F2008 com outro modelo, fls. 214, 217/218, 220 e 222, não
indicam que as rodas estavam presas à estrutura de ferro, mas apenas que os
modelos possuíam idêntico suporte, de forma que, ao contrário do alegado, não era
de fácil percepção que o modelo F2008 não possuía direção programável.
Diversamente do que considerou a sentença, a falta de
informação quanto à inexistência de direção programável na miniatura de veículo
Ferrari F-2008, presente em outros modelos da promoção, de compra de determinada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
quantidade de combustível em postos da bandeira “Shell” e aquisição de um desses
modelos ao preço reduzido de R$ 12,99, configura hipótese de dano potencial aos
consumidores, que a promoção objetivava atrair, talvez para adquirir aquele modelo
específico, pela crença dele também ser dotado de direção programável, cuja falta
talvez não o fizesse desistir de abastecer, já que parou para fazê-lo, mas deixando de
buscar preço mais vantajoso em outro local, sendo esse o prejuízo em potencial para
o consumidor.
Ainda que não tenha havido dolo, responde o anunciante
pela falta ou deficiência de informações do seu anúncio, sendo, pois, de rigor, a sua
penalização.
Neste sentido o seguinte precedente do Superior Tribunal
de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROPAGANDA ENGANOSA. COGUMELO DO SOL.
CURA DO CÂNCER. ABUSO DE DIREITO. ART. 39, INCISO IV, DO CDC.
HIPERVULNERABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. (...) 2. O
Código de Defesa do Consumidor assegura que a oferta e apresentação de produtos
ou serviços propiciem informações corretas, claras, precisas e ostensivas a respeito
de características, qualidades, garantia, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, além de vedar a publicidade enganosa e abusiva, que dispensa a
demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para sua configuração. (...) 7.
Recurso
especial
provido.

Informações
Complementares
à
Ementa:
"A
demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na propaganda enganosa é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
irrelevante para a caracterização da publicidade ilícita no âmbito do CDC [...].
Também prescindível o efetivo engano do consumidor, bastando aferir em
abstrato a potencialidade da publicidade em induzi-lo em erro". REsp
1329556/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 25-11-2014, DJe
09-12-2014.
Não se sustentam as impugnações contra a validade da
portaria que orientou a fixação da multa, em R$ 3.192.300,00, por se tratar de simples
uniformização de critérios para a quantificação da multa entre os limites legais de
duzentas e três milhões de UFIR, como também já foi reconhecido pelo Órgão
Especial desta Corte em incidente de inconstitucionalidade:
CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE.
Arguição de inconstitucionalidade da Portaria PROCON n° 26/2006. Não acolhimento.
Ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) que somente visa estabelecer critérios
para o cálculo das multas a sarem aplicadas pelo PROCON para a correta
individualização da pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I, a 57,
ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pela Portaria em questão. Arguição
rejeitada. Arguição de Inconstitucionalidade no 0266701-76.2011.8.26.0000, Relator:
Roberto Mac Cracken, j. 14-03-2012.
Anoto que o precedente desta Câmara, mencionado pela
autora, é anterior ao referido precedente do Órgão Especial, não refletindo o
entendimento atual.
A decisão administrativa homologou e julgou subsistente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o auto de infração no 04297 D7, com multa fixada em R$ 3.192.300,00, considerando
uma circunstância atenuante, primariedade do infrator, com redução de 1/3 da pena-
base, e uma circunstância agravante, infração de caráter coletivo, com majoração da
pena base em 1/3, fls. 275.
Sem indicativo de equívoco quanto aos valores
considerados por PROCON ou quanto aos cálculos efetuados, não se verificando,
portanto, que a multa tenha sido fixada em desacordo com os critérios legais, seja do
Código de Defesa do Consumidor ou da referida Portaria PROCON 26/2006.
Todavia, o valor da multa é incompatível com a menor
gravidade da infração, sendo, pois, reduzido, em consonância com o princípio da
razoabilidade, para duzentos mil reais, com correção monetária a partir da data deste
julgamento.
Os ônus da sucumbência permanecem com o apelante,
que decaiu de parte substancial do pedido, fixados, porém, os honorários
advocatícios, no âmbito do reexame necessário, também pelo trabalho e sucumbência
em grau de recurso, na forma do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil, aplicado
por simetria e segundo os princípios da razoabilidade e de vedação ao enriquecimento
sem causa, considerando o elevado valor da multa, em cinquenta mil reais.
Destarte, DÁ-SE parcial provimento ao recurso e ao
reexame necessário, nos termos da fundamentação.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível/Reexame Necessário
n°1042911-60.2014.8.26.0053
Apelante:Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor
Apelada:Raizen Combustíveis S.A
Comarca:São Paulo
TJSP Voto n°15981
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Com sobejo respeito aos fundamentos
lançados no voto vencedor com costumeiras percuciência e
propriedade
pelo
Excelentíssimo
Relator
e
placitados
majoritariamente pela Doutíssima Turma Julgadora, roga-se vênia
para deles dissentir em parte, apenas no tangente à redução do
valor da multa para irrisórios R$200.000,00.
Em compasso de precedência, mister se faz
dar assento a que, muito ao reverso do expendido no texto do v.
Acordão cuja tese adotada se sagrou vencedora, absolutamente
não se trata de infração consumerista de menor potencial
ofensivo porquanto não são a estimativa individual do prejuízo
nem a aparentemente pequena relevância do objeto do anúncio
publicitário a alinharem-se como referenciais do arbitramento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mas sim, o dano difuso ou coletivo que se
introjeta a partir do imensurável universo de consumidores que se
sentiram atraídos pela propaganda enganosa e, com certeza,
estimulados foram a efetuar a compra de combustível nos postos
da bandeira “Shell” em todo o Estado de São Paulo, e ainda que
o fosse apenas na Capital, gerando para a apelada receitas
adicionais, as quais, conquanto contabilmente inquantificáveis no
processo, em qualquer hipótese descarta-se tenham sido
monetariamente inexpressivas.
São, portanto, o móvel da transgressão, a
dimensão metaindividual do dano e a força econômica
subjacente nesta espécie de captação de clientela, s.m.j., os
fatores que necessariamente tem de influir na preservação do
valor da multa.
Deveras,
o
propósito
da
empresa
sancionada não era o de enriquecer o acervo dos colecionadores
e simpatizantes do automobilismo internacional de glamour, posto
não seja este o objeto de sua atividade empresarial, mas sim
utilizar-se de uma “isca publicitária”
para sugestionar os
consumidores, por meio de faixas, outdoors, painéis, cartazes
(geralmente apostos visualmente muito próximos à bomba de combustível) e outros, à
aquisição de determinada quantidade de mercadoria.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Aliás, se é vero que o clube dos aficionados
das miniaturas tem crescido como hobby entre os adultos, arrisco-
me a dizer que o imaginário das crianças é o alvo prioritário destas
promoções de caráter sub-liminar, posto não podendo elas ser
exortadas
diretamente
a
adquirir
bens
e
serviços,
são
instrumentalizadas pela máquina publicitária com vistas a
persuadir os pais a que o façam.
Recortemos, a propósito, paradigmático
excerto de BRUNO MIRAGEM: in litteris

“Estudos recentes demonstram a importância
de crianças e adolescentes na definição dos
hábitos de consumo dos adultos, tanto em
relação a produtos de interesse do menor,
quanto da própria família. Esse “poder” da
criança e do adolescente nas decisões de
compra familiar, por sua vez, contrasta com a
vulnerabilidade que apresentam em relação à
atuação negocial dos fornecedores no mercado,
por intermédio de técnicas de marketing. Neste
sentido, se os apelos de marketing são
sedutores aos consumidores em geral, com
maior intensidade presume-se que o sejam em
relação às crianças e adolescentes. Estes se
encontram em estágio da vida em que não
apenas permite que se deixem convencer com
maior facilidade, em razão de uma formação
intelectual incompleta, como também não
possuem, em geral, o controle sobre aspectos
práticos da contratação, como os valores

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
financeiros envolvidos, os riscos e benefícios
do negócio. Daí resulta que estejam em posição
de
maior
debilidade
com
relação
à
vulnerabilidade
que
se
reconhece
a
um
consumidor standard. Esta vulnerabilidade
agravada da criança é reconhecida no âmbito
da publicidade, sendo que o próprio CDC
estabelece o caráter abusivo da publicidade
que venha a prevalecer-se da fraqueza ou
ignorância do consumidor, em vista, dentre
outras condições de sua idade e conhecimento,
será considerada prática abusiva (art. 39, IV),
ilícita, podendo ensejar tanto a imposição das
sanções cabíveis, quanto eventual ineficácia do
contrato (ou ato existencial) que resulte desta
contratação“ 1.
Ressalte-se que embora este pequeno
objeto compareça como uma superfluidade no catálogo das
necessidades dos adultos, as crianças recepcionam tais miniaturas
como brinquedos, o que significa dizer que é algo altamente sério
e de profunda significância lúdica para elas.
Também
a
capacidade
econômico-
financeiro do transgressor constitui-se outro importante parâmetro
a sopesar-se na mantença da sanção pecuniária, isto para que
não se sacrifique o imperativo de refrear a repetição futura de
condutas
parecidas
e
igualmente
lesivas
à
boa-fé
dos
consumidores de qualquer faixa etária.
Ao passo em que o órgão jurisdicional
1 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, p. 126.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
colegiado dispõe de uma acepilhada compreensão teórica dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade no controle dos
atos administrativos de um modo geral, convinhável não perder-se
de mira que a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
utiliza-se de critérios regulamentares ou normativos que primam
pela tecnicalidade e uniformização na graduação das multas,
valendo seus agentes da rica “jurisprudência” interna de casos
análogos
e,
sobretudo,
das
informações
historicamente
armazenadas, inclusive de precedentes de condenação judicial,
acerca das táticas comercialmente ardilosas das grandes
empresas fornecedoras de produtos e serviços em massa e dos
meios eficazes para debelá-las.
Eis uma receita pedagógica de ADA
PELEGRINI GRINOVER para que os juízes evitem, exceto
excepcionalissimamente, sobrepujar os agentes fiscalizadores do
Estado
no
exame
do
mérito
dos
atos
administrativos
sancionatórios: in litteris
“A
tendência
ao
indiscriminado
controle
do
ato
administrativo,
quanto ao seu mérito, tem sido
condenada
pela
doutrina
e
pela
jurisprudência, atentas aos perigos
do controle jurisdicional do ato
discricionário:
teríamos,
aí,
na
verdade,
a
substituição
da
discricionariedade do administrador
pela
discricionariedade
do
juiz,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
invertendo as posições funcionais do
poder e bloqueando toda a atividade
administrativa”. 2
Parece (-me) que ao anistiar a multa
administrativa, por aqui reduzida a um valor meramente
“simbólico” comparado à movimentação bilionária da empresa
recorrida, estímulos e reforços psicológicos não faltarão a que a
mesma conduta socialmente danosa tenda a se repetir com
maior sofisticação.
Postas tais premissas, por meu voto, dava
provimento integral ao recurso de apelação e ao reexame
mandatório para reverter o julgado primário, com inversão do
ônus da sucumbência, arbitrados honorários em 5% (cinco) do
proveito econômico visado pela demanda, nos termos do art. 85,
§ 3o, III, do Código de Processo Civil.
SOUZA MEIRELLES
Segundo Juiz
2 ADA PELEGRINI GRINOVER, A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos. Revista Forense, n° 268,
p. 76.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
EDSON FERREIRA DA SILVA
FC08A34
9
14
Declarações
de Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
10053D2F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1042911-60.2014.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.