Tribunal: TJSP
Processo: 0106891-12.2011.8.26.0050
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Recurso em sentido estrito tirado contra decisão que rejeitou a denúncia que imputou à recorrida a prática de crimes de sonegação fiscal (artigo 1o, inciso II, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n.o 8.137/90, na forma do artigo 71, "caput", do Código Penal). 1. O recebimento da denúncia, enquanto ato que enceta a instância penal, reclama tão somente a existência de indícios de que o

Ementa:
Recurso em sentido estrito tirado contra decisão que rejeitou a denúncia que imputou à recorrida a prática de crimes de sonegação fiscal (artigo 1o, inciso II, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n.o 8.137/90, na forma do artigo 71, "caput", do Código Penal). 1. O recebimento da denúncia, enquanto ato que enceta a instância penal, reclama tão somente a existência de indícios de que o denunciado praticou o crime que lhe é imputado. Não é necessária uma prova plena da acusação, mas apenas um lastro probatório mínimo a amparar a denúncia. Trata-se de uma avaliação derivada de uma cognição não exauriente da prova, ou seja, não resultante de um exame aprofundado dos elementos de prova existentes no procedimento investigatório. 2. Elementos de prova a descortinar indícios de autoria e materialidade suficientes para um juízo positivo de admissibilidade da imputação. 3. A acusação não vem calcada apenas no fato de a denunciada ser proprietária da empresa. 4. Denúncia recebida. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001001764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 0106891-12.2011.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é
recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrida
FRANZISKA ANGELA HUBENER.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, a
fim de receber a denúncia, determinando o prosseguimento do processo, nos termos
da legislação de regência. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E
MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0106891-12.2011.8.26.0050 -Voto no 15.761
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Recurso Em Sentido Estrito no 0106891-12.2011.8.26.0050
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: FRANZISKA ANGELA HUBENER
Comarca: São Paulo
Voto no 15.761
Recurso em sentido estrito tirado contra decisão que
rejeitou a denúncia que imputou à recorrida a prática de
crimes de sonegação fiscal (artigo 1o, inciso II, c.c. o artigo
12, inciso I, ambos da Lei n.o 8.137/90, na forma do artigo
71, “caput”, do Código Penal). 1. O recebimento da
denúncia, enquanto ato que enceta a instância penal,
reclama tão somente a existência de indícios de que o
denunciado praticou o crime que lhe é imputado. Não é
necessária uma prova plena da acusação, mas apenas um
lastro probatório mínimo a amparar a denúncia. Trata-se de
uma avaliação derivada de uma cognição não exauriente da
prova, ou seja, não resultante de um exame aprofundado
dos elementos de prova existentes no procedimento
investigatório. 2. Elementos de prova a descortinar indícios
de autoria e materialidade suficientes para um juízo
positivo de admissibilidade da imputação. 3. A acusação
não vem calcada apenas no fato de a denunciada ser
proprietária da empresa. 4. Denúncia recebida. Recurso
provido.
1. Trata-se de recurso em sentido estrito
interposto pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a
denúncia oferecida contra a recorrida, a quem se imputa o crime de
sonegação fiscal (artigo 1o, inciso II, c.c. artigo 12, inciso I, ambos da
Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71, “caput”, do Código Penal), com
base no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, ao
argumento de que não restaram suficientemente demonstrados os
indícios de autoria no caso em tela (fls. 1.084/1.087). Alega, em suma, o
recorrente, que há indícios razoáveis de que a responsabilidade pela
administração e gerência do estabelecimento autuado cabia à recorrida,

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na qualidade de sócia proprietária e administradora da empresa
“Franziska Angela Hubener”. Busca o recebimento da denúncia, com o
prosseguimento do feito (fls. 1.094/1.103).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo provimento (fls. 1.133/1.141).
Consigne-se que o julgamento anterior foi
anulado porque havia oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. Consistente o reclamo.
3. Mantenho o entendimento esposado no
julgamento anterior, os quais não foram infirmados, em meu sentir,
pelas considerações feitas pela defesa.
“4. A denúncia imputa à recorrida a prática
de crimes de sonegação fiscal, em continuidade delitiva.
Em suma, narra que FRANZISKA ÂNGELA
HUEBENER, na condição de sócia proprietária e responsável pela
administração e/ou gerência do estabelecimento “FRANZISKA
ANGELA HUBENER”, nos períodos de janeiro a julho e setembro de
2008, agindo, continuadamente, por meio desta pessoa jurídica, e no
exercício da atividade empresarial, SUPRIMIU dos cofres públicos do
estado de São Paulo o valor total de R$103.475,39 de ICMS, mediante
fraude à fiscalização tributária, consistente na inserção de elementos
inexatos, bem como na omissão de operações de saída de mercadorias
tributadas em documento e/ou livro exigido pela lei fiscal.
A denúncia foi recebida, em um primeiro
momento, pelo magistrado da 8a Vara Criminal da Comarca da Capital

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(fls. 1.042). Após a apresentação da defesa prévia (fls. 1.057/1.075), os
autos foram redistribuídos (fls. 1.083) à 1a Vara de Crimes Tributários,
Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Capital,
seguindo decisão judicial aqui hostilizada de rejeição da denúncia,
com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal
(fls. 1.084/1.087).
5. O recebimento da denúncia, enquanto ato
que enceta a instância penal, reclama tão somente a existência de
indícios de que o denunciado praticou o crime que lhe é imputado.
Importa que haja dados a descortinar a plausibilidade da acusação,
vale dizer, que seja viável, de molde a se visualizar o “fumus boni
juris” a que alude JOSÉ FREDERICO MARQUES (Elementos de
Direito Processual Penal, Bookseller, Vol. II, 1997, pág. 164). Em
outras palavras, não é necessária uma prova plena da acusação, mas
apenas um lastro probatório mínimo a amparar a denúncia, sem o que
falta justa causa para a ação penal (EUGÊNIO PACELLI e
DOUGLAS FISCHER, Comentários ao Código de Processo Penal e
Sua Jurisprudência, Atlas, 6a edição, pág. 846; VICENTE GRECO
FILHO, Manual de Processo Penal, Saraiva, 7a edição, pág. 104).
Trata-se de uma avaliação derivada de uma
cognição não exauriente da prova, ou seja, não resultante de um exame
aprofundado dos elementos de prova existentes no procedimento
investigatório (JULIO FABBRINI MIRABETE, Código de Processo
Penal Interpretado, Atlas, 11a edição, pág. 208). Cuida-se de um mero
juízo de delibação.
Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal

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proclamou que “não se exigem, quando do recebimento da denúncia,
a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação
exauriente dos argumentos das partes, bastante o exame da validade
formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de
autoria e materialidade” (RHC no 129.774, rel. Min. Rosa Weber).
6. Pois bem, tomados estes parâmetros, tem-se
que existem, no caso em tela, elementos de prova a assentar um juízo
positivo de admissibilidade da denúncia.
Com efeito, os documentos juntados aos autos
indicam, pelo menos num primeiro momento, a prática de delitos de
sonegação fiscal. É o que se depreende do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 3.133.279 (fls. 07/09); do Livro de Registro de
Saídas (fls. 93/105, 118/125, 137/144); das Notas Fiscais (fls.
775/797); do Livro de Registro de Entradas (fls. 23/27, 39/43, 54/58,
70/75, 89/92, 113/117, 133/136, 152/155 e 167/170), bem como da
Certidão de Dívida Ativa inscrita em 12.09.2011(fls. 1.025/1.034). No
mesmo sentido, o teor do depoimento do Agente Fiscal de Rendas,
responsável pela autuação (fls. 970).
E há indícios de autoria, no sentido de
sinalizar para a responsabilidade da apelante pelos crimes.
Deveras, a documentação constante dos autos
revela que se trata de uma empresa individual de pequeno (ou médio)
porte (fls. 798/800), o que, pelo menos num primeiro momento, aponta
que a recorrida comandava a atividade empresarial.
Certo que, ouvida pela autoridade policial,
procurou eximir-se da sua responsabilidade pelos ilícitos penais

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tributários. Esclareceu que foi fundadora da empresa individual, em
1986, sendo que a atividade principal da empresa era a de confecção e
venda de sapatos feitos à mão. Disse que se dedicava aos serviços de
modelagem e outorgou poderes para Ana Luisa Lacas Ruiz Carbonari
para administrar a empresa. Portanto, Ana Luisa era a pessoa
responsável pelos serviços fiscais e contábeis, apesar de contar com um
escritório de contabilidade terceirizado para proceder à escrituração
dos livros e cálculos dos impostos a serem recolhidos. Alegou que,
somente com a fiscalização, veio a saber acerca das irregularidades
(não entrega das guias de informação e apuração do ICMS e saídas de
mercadorias sem notas fiscais) e da obrigatoriedade da entrega de
arquivos magnéticos e digitais. Não tinha conhecimento das
escriturações irregulares. Afirmou que Marcelo Borgetti era o contador
responsável à época dos fatos, sendo que, após 2009, a
responsabilidade passou a ser da “Magnum Assessoria” (fls. 857/858).
E a referida Ana Luisa Lacas Ruiz Carbonari
declarou que foi empregada registrada na empresa “Franziska Angela
Hubener”, como gerente administrativa financeira e auxiliava
Franziska nos pagamentos de salários, impostos, compras etc. Em
suma: checava todos os boletos e pagamentos realizados; conferia os
pagamentos com cartões de crédito; cuidava da admissão e
documentação dos funcionários; enviava todos os documentos
necessários ao contador terceirizado; auxiliava nas compras de
mercadorias e suprimentos da loja; recebia todas as notas fiscais
emitidas nos balcões e as enviava ao contador terceirizado. Alegou que
Franziska cuidava da parte de modas e, frequentemente, ficava na loja

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e na fábrica cuidando das vendas e tomando as decisões necessárias,
inclusive, administrativas. Afirmou que informava Franziska sobre os
pagamentos do dia, saldos bancários para que esta tomasse decisões,
sando que Franziska assinava os cheques para pagamentos. Disse que
as notas fiscais eram emitidas pelo vendedor, pela gerente ou pelo
caixa, de acordo com o movimento da loja. Salientou que nunca emitia
notas fiscais; apenas as recebia para enviá-las ao contador. Trabalhou
na empresa em tela até dezembro de 2006 e não tinha conhecimento
acerca das infrações mencionadas. Disse que, até o ano de 2006, a
contabilidade ficava sob a responsabilidade da empresa Jasper
Contabilidade, situada na Rua Antônio de Godoi, numeral 88, 4o andar
(fls. 916/917).
Não se cuida, todavia, de um relato apto para,
desde logo, fazer soçobrar a acusação. Anote-se que a testemunha, ao
tempo dos fatos (2008), já não trabalhava mais na empresa autuada
(2006), além de declarar que não tinha poder de gerência em relação
ao estabelecimento, apesar de a recorrida afirmar que Ana Luisa era a
pessoa responsável pelos serviços fiscais e contábeis.
Por sua vez, Fernando Henrique Ferrari
Rodrigues declarou não ser sócio da empresa “Franziska Ângela
Hübener”. Disse ser contador a partir de 12.06.2010, ou seja, em
período posterior aos fatos objeto do auto de infração em tela,
desconhecendo o que sucedeu antes de 2010, quando ainda não
prestava serviços à empresa de Franziska (fls. 947), declarando que
não chegou a conhecer o contador Marcelo Borgetti (fls. 1.004).
Com
relação
ao
contador
responsável

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indicado por Franziska Marcelo Borgetti não foi localizado até
então (fls. 955).
Não se olvida que a simples condição de
alguém ser sócio ou exercer cargo de direção ou administração de uma
sociedade, ou figurar como proprietário de uma empresa, não o torna
responsável criminalmente pelos delitos praticados por intermédio da
pessoa jurídica ou empresa individual, sob pena de consagração da
responsabilidade penal objetiva, proscrita pela Constituição Federal
(STF, voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no HC no 74.983) .
Importa que seja demonstrado o nexo de causalidade entre o evento
delituoso em si e conduta do agente, vinculando-o concretamente à
prática criminosa (STF, HC no 88.875, rel. Min. Celso de Mello; STJ,
HC no 171.976, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros).
Dentro
deste
contexto,
a
denúncia,
satisfazendo os requisitos estampados no artigo 41, do Código de
Processo Penal, descreve o liame entre o comportamento da acusada e
os fatos delituosos.
Neste passo, pontua que “a denunciada, na
qualidade de sócia proprietária e administradora da contribuinte
“FRANZISKA ANGELA HUBENER”, estava à frente dos negócios,
tinha conhecimento da rotina, dinâmica e atividade financeira do
estabelecimento”
Na realidade, no caso vertente, considerando
o teor da prova documental e oral acima referida, e atentando-se para
o elevado valor sonegado, não se trata de uma imputação calcada tão
somente na condição da denunciada de proprietária da empresa.

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Deveras, é provável, pelo menos à luz de uma cognição sumária
própria desta etapa procedimental, que as condutas ilícitas contavam
com o concurso da recorrida, que assumia uma posição ativa na
atividade da empresa. Não se pode simplesmente aceitar, desde logo, à
luz do que existe nos autos, que os comportamentos antijurídicos,
notadamente a se ter em conta, insista-se, o “quantum” sonegado, fosse
algo estranho à apelante.
Cumpre ainda considerar não ser incomum,
em processos envolvendo crime de sonegação fiscal, que o empresário,
visando escapar da imposição de uma sanção penal, proclamando sua
boa-fé, impute as ilicitudes ao contador, ou seja, procure transferir a
responsabilidade pelas eivas ao serviço de contadoria.
No entanto, tal alegação, por si só, não se
presta a escusar o empresário.
Com efeito, o empresário tem a obrigação de
velar pela regularidade da atuação da empresa, em todas as suas
áreas, inclusive no tocante à escrituração. Não pode simplesmente
relegar a terceiro a contabilidade, sem exercer qualquer tipo de
controle, como se fosse uma atividade que lhe fosse completamente
alheia e pela qual não possa ser responsabilizado. A pensar de forma
diversa, dificilmente se condenaria o sócio ou o administrador da
pessoa jurídica, porquanto bastaria a eles invocar que a contabilidade
da empresa era terceirizada o que sucede na grande maioria das
empresas
,
e
teriam,
automaticamente,
arredada
a
sua
responsabilidade penal. O quadro seria de uma impunidade
desoladora.

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Há que se atentar que, em última análise, é o
empresário o direto beneficiário das ilicitudes perpetradas. Nesta
perspectiva, em linha de princípio, não avulta verossímil que o
contador atue à revelia do empresário, correndo um risco sem obter,
em contrapartida, qualquer vantagem.
Decerto que todas estas circunstâncias serão
esquadrinhadas no curso da persecução penal, ao fim da qual, mercê
de uma cognição exauriente, se poderá deliberar sobre a efetiva
responsabilidade penal da apelante.
Não se está, em absoluto, a proclamar que a
recorrida perpetrou os ilícitos penais que lhe foram irrogados.
Contudo, o que há nos autos é suficiente para conferir justa causa à
ação penal, de sorte que, com a devida vênia, precipitada a rejeição
liminar da acusação”.
Acrescente-se, em atenção ao aduzido pela
defesa nesta oportunidade em sede de sustentação oral, que, sempre
tomando-se em conta os limites de cognição próprio desta fase
processual, não avulta, desde logo, um descompasso entre o teor da
denúncia e o conteúdo da certidão da dívida ativa (ou seja, o que se
decidiu ao final da instância administrativa), a ponto de ensejar o
abortamento da relação processual. De toda sorte, este tema não foi
expressamente ferido na decisão aqui recorrida – que se limitou à
ausência de indícios suficientes de autoria. A questão, poderá, sem
dúvida, ser examinada no curso da relação processual e, através dos
instrumentos processuais próprios, ser trazida ao conhecimento deste
Tribunal.

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7. Ante o exposto, dou provimento ao
recurso, a fim de cassar a decisão recorrida, ratificando o
recibimento da denúncia, determinando o prosseguimento do
processo, nos termos da legislação de regência.
LAERTE MARRONE
Relator