Tribunal: TJSP
Processo: 1500539-06.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de entorpecentes e associação criminosa.
Recurso ministerial – Pretendida condenação do réu Adenilson, nos termos da denúncia – Provas insuficientes para imposição de decreto condenatório – Absolvição de rigor – Aplicação do princípio in dubio pro reo – Não comprovação da prática do crime de associação criminosa – Absolvição mantida – Recurso

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de entorpecentes e associação criminosa.
Recurso ministerial – Pretendida condenação do réu Adenilson, nos termos da denúncia – Provas insuficientes para imposição de decreto condenatório – Absolvição de rigor – Aplicação do princípio in dubio pro reo – Não comprovação da prática do crime de associação criminosa – Absolvição mantida – Recurso desprovido.
Recurso defensivo – Materialidade e autoria suficientemente comprovadas – Depoimentos firmes e coesos dos policiais militares que atenderam a ocorrência - Intuito mercantil comprovado nos autos – Condenação mantida - Penas adequadamente dosadas – Redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de 11.343/06 corretamente afastado - Recurso fechado de rigor - Inviável a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292816
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500539-06.2019.8.26.0557, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante/apelado ALAN
RODRIGUES DO NASCIMENTO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado ADENILSON RODRIGUES DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
ROBERTO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500539-06.2019.8.26.0557 -Voto no 6567
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Apelação Criminal com Revisão no 1500539-06.2019.8.26.0557
Apelantes/Apelados: Justiça Pública e Alan Rodrigues do Nascimento
Comarca: Bebedouro
Voto no 6567
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de entorpecentes
e associação criminosa.
Recurso ministerial
Pretendida condenação do réu
Adenilson,
nos
termos
da
denúncia

Provas
insuficientes para imposição de decreto condenatório

Absolvição de rigor Aplicação do princípio in dubio pro
reo
Não comprovação da prática do crime de
associação criminosa
Absolvição mantida
Recurso
desprovido.
Recurso
defensivo

Materialidade
e
autoria
suficientemente comprovadas
Depoimentos firmes e
coesos
dos
policiais
militares
que
atenderam
a
ocorrência - Intuito mercantil comprovado nos autos

Condenação mantida - Penas adequadamente dosadas

Redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de 11.343/06
corretamente afastado - Recurso fechado de rigor -
Inviável a substituição da pena corpórea por restritiva de
direitos Recurso desprovido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
Alan Rodrigues do Nascimento e pelo Ministério Público contra a r.
sentença de fls. 235/244, que julgou parcialmente procedente a ação
penal, e condenou Alan ao cumprimento das penas de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal por incurso no artigo 33,
caput, da Lei no. 11.343/06. A ação foi julgada improcedente em relação
ao acusado Adenilson Rodrigues do Nascimento, sendo absolvido com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Os

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acusados foram absolvidos da imputação prevista no artigo 35, caput, da
mesma Lei de Drogas.
Inconformado,
recorre
o
Ministério
Público
requerendo a condenação de Adenilson pelo crime de tráfico de drogas e
de ambos os acusados pelo crime de associação ao tráfico - artigo 35,
caput, da Lei de Drogas (fls. 271/279).
Apela também a defesa de Alan pugnando pela
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006 e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
349/353).
Os recursos foram regularmente processados, com
contrariedade oferecida pela defesa (fls. 325/348) e pelo Ministério Público
(fls. 357/373).
A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento dos recursos (fls. 388/394).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 09 de agosto de
2019, por volta de 11h40, na Rua Belmiro Ramos, no 711, Jardim União,
na cidade e comarca de Bebedouro, Alan Rodrigues do Nascimento e
Adenilson Rodrigues do Nascimento, associarem-se para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o tráfico de drogas.
Consta também que nas mesmas circunstâncias
de dia, hora e local, os acusados tinham em depósito para fim de tráfico,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica,
sem a autorização das autoridades competentes.
Segundo relata a exordial, policias militares já
tinham recebido informações de que na casa situada no endereço acima
especificado estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Na data do fato, os

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milicianos resolveram averiguar a informação. Ao passarem em frente ao
imóvel, visualizaram os réus - pai e filho - saindo no portão, ocasião em
que eles foram abordados, porém, nada de ilícito foi encontrado em poder
dos mesmos.
Indagados a respeito da traficância, eles negaram
e disseram que havia apenas uma porção de maconha na casa, para uso
pessoal, ocasião em que autorizaram a entrada dos milicianos na
residência, onde Adenilson indicou a localização daquela porção, que
estava na sala, sobre o rack. Na sequência, os policiais realizaram uma
busca pelo quarto de Alan, onde encontraram 09 cápsulas de cocaína,
uma balança de precisão e R$ 1.134,00 em dinheiro, em cima do guarda
roupas. Sobre a cama havia um telefone celular.
Em seguida, os milicianos foram até um outro
quarto, que se encontrava trancado, momento em que Adenilson informou
ser da filha dele, alegando que a mesma não estava na casa e que não
tinha como abri-lo. Entretanto, diante da insistência dos policiais, ele
acabou admitindo que o quarto era dele, tendo o cômodo sido aberto. Lá
os policiais encontraram 01 tijolo de cocaína, pesando cerca de 300,00
gramas, dentro de uma caixa de isopor.
Presos em flagrante, na delegacia, Alan admitiu
que as drogas, a balança e o dinheiro apreendidos eram dele e declarou
que seu pai nada sabia a respeito, nem que ele havia guardado as drogas
no quarto do mesmo. Já Adenilson negou saber que havia drogas na
residência, inclusive aquelas escondidas no seu quarto.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 15/16), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 96/98), bem como pela prova oral trazida aos autos.
A
autoria,
da
mesma
forma,
restou
harmonicamente demonstrada nos autos.

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O acusado Alan, além de ter sido preso em
flagrante na posse dos entorpecentes, confessou em Juízo a prática
delitiva afirmando ser o proprietário das drogas e do dinheiro que foram
apreendidos em sua residência, bem como confirmou que seu pai
Adenilson não tinha conhecimento do seu envolvimento com o tráfico de
drogas.
O acusado Adenilson, por seu turno, confirmou
em Juízo o desconhecimento sobre as ilicitudes constatadas.
A confissão de Alan foi devidamente corroborada
pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares atuantes
no caso.
O policial militar, Eusébio Joaquim Pires Júnior,
relatou ter recebido denúncia informando que na residência dos réus
estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes. No dia dos fatos, avistou
Adenilson saindo no portão, mas, realizada a abordagem, com ele nada de
ilícito foi encontrado. Em seguida, Alan também saiu da residência.
Mediante autorização, entrou no imóvel onde foram encontradas as
drogas indicadas na denúncia.
No mesmo sentido foi o depoimento prestado por
seu colega de farda, Otávio De Marqui.
No tangente aos depoimentos de policiais, cumpre
ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto
à validade da prova testemunhal prestada por agentes policiais que
tenham participado das diligências que culminaram na captura do
investigado ou em sua prisão em flagrante. Isso porque não seria razoável
afastar a validade de depoimentos prestados por policiais com fundamento
tão-somente na respectiva condição funcional, já que estes também são
submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.

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De forma que as declarações dos policiais têm
valor relevante e merecem total credibilidade, vez que são agentes do
Estado no exercício de função pública, razão pela qual se presumem
legítimos os relatos por eles ofertados, principalmente quando em
conformidade às demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como policiais militares, civis e
agentes penitenciários não são apenas pela função que ocupam suspeitos
como testemunhas em processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e
essencialmente à segurança pública, não têm qualquer interesse em
prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no
conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida
relevante
força
probante.”
(TJSP

Apelação
no
0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis, j.
29.09.2015).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do
enunciado 83 da Súmula desta Corte” (STJ - AgRg no Ag 158921/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.05.2011).
As testemunhas Jaqueline Mara e César Carvalho
não presenciaram os fatos, afirmando apenas desconhecerem qualquer
tipo de envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas.
Destaca-se, por fim, que o tipo penal do tráfico
prevê diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, já

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consumou a infração. Ou seja, para configuração do delito de tráfico de
drogas, não seria necessária prova da mercancia, o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer,
ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em
questão.
Destarte, a condenação do recorrente por incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11343/06, era mesmo medida de rigor.
Com relação ao recurso do Ministério Público, não
há nos autos elementos que permitam embasar a condenação de
Adenilson e de ambos os acusados pelo delito de associação para o tráfico.
Alan assumiu ser o único proprietário dos
entorpecentes apreendidos, isentando qualquer responsabilidade de seu
pai Adenilson, que nada sabia sobre as drogas que estavam guardadas na
casa.
Adenilson, tanto em solo policial, quanto em
Juízo, confirmou seu desconhecimento sobre as drogas encontradas em
sua residência.
Assim, correta a r. sentença ao absolvê-lo, pois
não foram produzidas provas suficientes a justificar o édito condenatório.
A decisão condenatória deve sempre se lastrear no
juízo de certeza. No presente caso, há dúvidas sobre a participação de
Adenilson na prática delitiva. Ora, inexistindo nos autos comprovação
inconteste de que ele tenha cometido o delito descrito na denúncia, de
rigor a sua absolvição, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro
reu.
Nesse sentido é o entendimento desta Colenda
Câmara, a seguir:

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“APELAÇÃO
CRIMINAL

FORNECIMENTO
E
GUARDA DE INSUMO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM E OCULTAÇÃO DE ARMA DE FOGO,
ACESSÓRIO E MUNIÇÃO DE USO PROIBIDO E RESTRITO
Absolvição
decretada em primeiro grau Recurso ministerial almejando a condenação
dos acusados nos exatos termos da denúncia Impossibilidade Ausência
de cabal demonstração da autoria delitiva Conjunto probatório que não
permite conclusão firme e segura das práticas delitivas pelos réus Dúvida
instalada que milita a favor dos acusados Sentença absolutória mantida.
Recurso desprovido”. (Apelação Criminal n. 0001789-25.2016.8.26.0535,
Rel. Camilo Léllis, DJ 26.03.19).
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO

RÉU
ABSOLVIDO O MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDE A CONDENAÇÃO NOS
EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA
IMPOSSIBILIDADE
MACONHA
APREENDIDA EM CARRO ABANDONADO NA VIA PÚBLICA, COM OS
VIDROS ABERTOS
A PROPRIEDADE DO VEÍCULO NÃO IMPLICA,
NECESSARIAMENTE, NA PROPRIEDADE DA DROGA DEIXADA EM SEU
INTERIOR, DEBAIXO DO TAPETE
INDÍCIOS INSUFICIENTES PARA
ESCORAR A CONDENAÇÃO PRETENDIDA DIANTE DA DÚVIDA, MELHOR
A ABSOLVIÇÃO - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO” (Apelação
Criminal n. 0033104-08.2016.8.26.0071, Rel. Euvaldo Chaib, DJ
12.03.19).
Portanto,
ante
a
fragilidade
do
conjunto
probatório, de rigor a manutenção da absolvição de Adenilson.
Em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei
de Drogas, é certo que ele exige para sua configuração que a prova
demonstre de maneira inequívoca que os envolvidos estavam associados
com ânimo definitivo e de maneira estável para a prática dessa infração,
requisitos não comprovados na hipótese em exame.

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Ora, o acusado Adenilson foi absolvido da prática
delitiva e, como bem ressaltou o ilustre Magistrado, “...os policiais
militares arrolados na denúncia e ouvidos em juízo ressaltaram que nunca
houve diligência antecedente relacionada com o acusado ADENILSON,
afastando conjuntura de estabilidade e permanência sob o ângulo do liame
subjetivo entre pai e filho...” (fl. 237).
Em verdade, “para a caracterização do crime de
associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou
mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006”
(HC no 208.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a Turma do Superior
Tribunal de Justiça, j. em 08/11/2011, DJe 01/12/2011).
Sabe-se que a associação pressupõe, ainda que
em grau mínimo, certa estabilidade, permanência, divisão de tarefas e
vínculo hierárquico entre todos os agentes o que, definitivamente, não
restou demonstrado nos autos.
Com efeito, “observe-se que o delito está a exigir,
além de duas ou mais pessoas, que o vínculo associativo para a formação
da quadrilha ou bando visando ao tráfico ilícito de entorpecentes seja
estável e permanente. Observa Vicente Greco Filho que: 'não será toda a vez
que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá
necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido
da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas
sceleris', em que a prática de se associar seja separada da vontade
necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, o crime, no caso de
convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito,
que estabeleceria a co-autoria” (GUIMARÃES, Marcello Ovídio Lopes Nova
lei antidrogas comentada Lei no 11.343 São Paulo Quartier Latin,
2007, págs. 175/176).

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Não é diverso, aliás, o entendimento desta
Colenda 4a Câmara:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO

ABSOLVIÇÃO
DIANTE
DA
FRAGILIDADE
DAS
PROVAS,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 E
ABRANDAMENTO DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS PROVIMENTO PARCIAL
MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS AS
NEGATIVAS DOS RÉUS ESTÃO ISOLADAS E FORAM CONTRARIADAS
PELOS RELATOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM AS
PRISÕES EM FLAGRANTE
DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL
RÉUS
ABSOLVIDOS, POR MAIORIA, DA ACUSAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
AO NARCOTRÁFICO INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE ASSEGUREM A
ESTABILIDADE E DURAÇÃO DO VÍNCULO ABSOLVIÇÃO DECRETADA EM
RELAÇÃO A ESTE CRIME DOSIMETRIA PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME
DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 INALTERADA
REGIME PRISIONAL
FECHADO MANTIDO RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS” (Apelação
no
0015716-49.2016.8.26.0344,
Relator
Des.
Euvaldo
Chaib,
j.
28/08/2018).
Por tais motivos, deve ser negado provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público.
A dosimetria da pena não merece reparo.
Em
observância
ao
artigo
42,
da
Lei no
11.343/2006 e, tendo em vista a natureza e quantidade de drogas
apreendidas, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, perfazendo 05
(cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.
É cediço que a quantidade e natureza das drogas
apreendidas é sempre preponderante na aplicação da pena, inclusive na
fixação da pena-base.

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Neste sentido, confira:
“HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se
revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator,
pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2.
Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação
da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, §
2o, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA.
POSSIBILIDADE.
AUMENTO
PROPORCIONAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Na fixação da pena-
base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. Na
espécie, o aumento de 2 (dois) anos na pena-base, em razão da quantidade
da droga apreendida - 7.452 g de maconha - encontra-se devidamente
justificado e proporcional à prevenção e à repressão do crime noticiado. 3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 302959/RJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, Órgão Julgador: Quinta Turma, j. 12/05/15).
A circunstância atenuante da confissão ensejou a
redução da reprimenda, que retornou ao seu patamar mínimo legal.
Corretamente afastada a aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois a
quantidade e natureza das drogas apreendidas, já devidamente
embaladas para a venda, a apreensão da balança e a grande quantidade
em dinheiro encontrada na residência, indicam que o réu se dedicava
frequentemente à atividade mercantil, fato este impeditivo da aplicação do

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referido benefício.
Nesse sentido é o posicionamento dessa C.
Câmara:
“EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei no
11.343/2006), mais posse ilegal de arma de fogo com numeração
suprimida (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/2003). Crimes
caracterizados, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento,
quantidade e variedade das drogas que revelam comércio. Palavras
coerentes e incriminatórias de Policiais Militares e Civis. Confissão judicial,
ademais.
Necessidade
condenatória
imperiosa.
Responsabilização
inevitável. Apenamento que comporta reparos, nos termos do recurso
ministerial. Manutenção da majoração da base (art. 42 da Lei de Drogas).
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que deve ser afastado.
Regime inicial fechado único possível. Pena de multa mantida. Apelo
ministerial provido, improvido o da defesa.” (Apelação no 0027119-
92.2016.8.26.0577, Relator Desembargador Luis Soares de Mello, j.
31/07/2018).

“APELAÇÃO
-
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - RECURSOS DEFENSIVOS -
ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AMBOS OS DELITOS -
IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
PALAVRAS DOS POLICIAIS VÁLIDAS, COERENTES E SUBSTANCIAIS -
DESCRIÇÃO DETALHADA DAS CONDUTAS TÍPICAS E ILÍCITAS -
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR POR IMPOSIÇÃO LEGAL,
AINDA MAIS EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA - PROVAS DE QUE AMBOS
VINHAM SE DEDICANDO HÁ ALGUM TEMPO AO TRÁFICO DE DROGAS -
PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO
APLICÁVEL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS -
QUANTIDADE SIGNIFICATIVA E NATUREZA DOS ENTORPECENTES,
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E MODO COMO AS DROGAS ESTAVAM

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ACONDICIONADAS
EVIDENCIAM
O
TRÁFICO
DE
DROGAS
E
A
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS
POR RESTRITIVA DE DIREITOS INSUFICIENTE PARA REPRESSÃO E
PREVENÇÃO DO DELITO - GRAVIDADE DO CRIME QUE IMPÕE A FIXAÇÃO
DE REGIME INICIAL FECHADO - ENTENDIMENTO - PRECEDENTES DA
JURISPRUDÊNCIA
-
CONDENAÇÃO
-
NECESSIDADE
-
RECURSOS
DESPROVIDOS.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO - NECESSIDADE - GRAVIDADE
DO CRIME QUE IMPÕE A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO,
ÚNICO ADEQUADO À ESPÉCIE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.”
(Apelação no 0000134-70.2016.8.26.0550, Relatora Desembargadora
Ivana David, j. 28/08/2018).
Não é porque o acusado é primário, tenha bons
antecedentes e nem pertença à organização criminosa, que o julgador
automaticamente tenha de aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33,
da Lei de Tóxicos.
Ademais, verifica-se que a aplicação deste redutor
somente pode ser feita em casos excepcionais, devendo o eventual
beneficiário comprovar que preenche os requisitos legais, o que não
acontece no presente caso.
E a colenda 3a Câmara deste Egrégio Tribunal de
Justiça já sedimentou posição no sentido que “... essa causa de redução
da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, não de uma contumácia, repetição de fato análogo,
de uma rotina de proceder.” (Apelação Criminal no 990.09.111160-0,
Relator Desembargador Luiz Antônio Cardoso, j. 25/05/2010).
O regime inicial fechado se mostra adequado em

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razão da gravidade do crime praticado pelo apelante.
Ademais, referido regime é de suma importância
para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso
país, o qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de
merecer a conduta do acusado maior repressão por parte do Estado.
A respeito, confira:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ADEQUADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A fixação da reprimenda em patamar
superior a 4 (quatro) anos, somada à reincidência, afasta a incidência do
enunciado no 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que
declara que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais". II - Sendo o paciente reincidente e
fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do
art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. Ainda que a pena-base tenha sido
fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o
cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do
paciente. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 410836/MS,
Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06/02/2018)
Inviável, outrossim, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Com efeito, os artigos 33, § 4o, e 44, caput, ambos
da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados pela prática dos crimes
definidos nos artigos 33, caput, e inciso I, e artigos 34 a 37, todos da
referida Lei de entorpecentes, sejam beneficiados com a substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500539-06.2019.8.26.0557 -Voto no 6567
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Note-se que o próprio artigo 44, do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e
da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que
vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada
caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas
à categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta espécie de
delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei no
8.072/90.
Assim,
a
impossibilidade
de
se
aplicar
a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto
assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo
esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da
República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Desta forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país,
como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra a
pessoa, contra a vida, contra a fé pública etc.

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Apelação Criminal no 1500539-06.2019.8.26.0557 -Voto no 6567
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Confira-se, por oportuno, julgado do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA
HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VALIDADE DA VEDAÇÃO
CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE PRISÃO
DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-
se que, no caso em apreço, a medida não se mostra socialmente
recomendável, tendo em vista a natureza e quantidade da droga
apreendida. Precedentes. 4. Sendo inadequada à espécie a concessão do
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos, deveria a Paciente iniciar o cumprimento de sua pena
no regime prisional fechado, nos termos da Lei n.o 11.464, de 29 de março
de 2007. Contudo, em observância ao princípio da vedação à reformatio in
pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto (...)” (STJ HC 208919/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 22/09/2011).
Conclui-se, portanto, que o crime continua grave e
hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente para
reprovação e prevenção do crime, portanto, inaplicável sua concessão.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento aos recursos ministerial e defensivo, mantendo-se, na
íntegra, a r. sentença recorrida.
ROBERTO PORTO
Relator