Tribunal: TJSP
Processo: 1017867-49.2018.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Hertha Helena de Oliveira
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA RÉ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE, PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO À CLÁUSULA PENAL, UMA VEZ QUE NÃO PODE SER CUMULADA COM LUCROS CESSANTES – OBSERVÂNCIA DO TEMA 970 DO STJ - NO RESTANTE, O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR – ATRASO NA

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA RÉ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE, PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO À CLÁUSULA PENAL, UMA VEZ QUE NÃO PODE SER CUMULADA COM LUCROS CESSANTES – OBSERVÂNCIA DO TEMA 970 DO STJ - NO RESTANTE, O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL QUE RESTOU INEQUÍVOCO – MESMO COM A INCIDÊNCIA DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, A CONSTRUTORA SE QUEDOU INADIMPLENTE DE FEVEREIRO DE 2016 ATÉ JANEIRO DE 2017, POR MAIS DE 11 (ONZE) MESES – OCORRÊNCIA DE CHUVAS E FALTA DE MÃO DE OBRA NÃO CONSTITUI HIPÓTESE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR (SÚMULA 161 DO TJSP) – A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE, QUANDO NÃO COINCIDIR COM A ENTREGA DO IMÓVEL, NÃO AFASTA A MORA DA VENDEDORA (SÚMULA 160 DO TJSP) – COMPROVADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL, OS COMPRADORES FAZEM JUS À INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, INDEPENDENTE DA FINALIDADE DO NEGÓCIO (SÚMULA 162 DO TJSP) – CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL NO TOCANTE AO MONTANTE FIXADO - POR FIM, TAMPOUCO HÁ QUE SE AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS EMERGENTES, UMA VEZ QUE DEU AZO À EXPEDIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA SER CONSTITUÍDA EM MORA, DIANTE DO INADIMPLEMENTO QUE PERDURAVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DE MULTA de 2%.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017867-49.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante TG SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A, são
apelados CARLOS ALBERTO DA SILVA (ESPÓLIO) e EDGARD PITTA DE
ALMEIDA (INVENTARIANTE).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ
JOAQUIM DOS SANTOS (Presidente) e JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível 1017867-49.2018.8.26.0554
Apelante: TG São Paulo Empreendimentos Imobiliários S.A
Apelados: Carlos Alberto da Silva e Edgard Pitta de Almeida
Santo André
Procedimento Comum Cível
Juiz prolator da sentença: Luís Fernando Cardinale Opdebeeck
Voto no 3229
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA –
INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA RÉ – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
TÃO
SOMENTE,
PARA
AFASTAR A CONDENAÇÃO À CLÁUSULA PENAL, UMA
VEZ QUE NÃO PODE SER CUMULADA COM LUCROS
CESSANTES – OBSERVÂNCIA DO TEMA 970 DO STJ - NO
RESTANTE, O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL QUE RESTOU
INEQUÍVOCO MESMO COM A INCIDÊNCIA DO PRAZO
DE
TOLERÂNCIA,
A
CONSTRUTORA
SE
QUEDOU
INADIMPLENTE DE FEVEREIRO DE 2016 ATÉ JANEIRO DE
2017, POR MAIS DE 11 (ONZE) MESES OCORRÊNCIA DE
CHUVAS E FALTA DE MÃO DE OBRA NÃO CONSTITUI
HIPÓTESE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
(SÚMULA 161 DO TJSP) A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE,
QUANDO NÃO COINCIDIR COM A ENTREGA DO IMÓVEL,
NÃO AFASTA A MORA DA VENDEDORA (SÚMULA 160 DO
TJSP)
COMPROVADO O ATRASO NA ENTREGA DO
IMÓVEL,
OS
COMPRADORES
FAZEM
JUS
À
INDENIZAÇÃO
POR
LUCROS
CESSANTES,
INDEPENDENTE DA FINALIDADE DO NEGÓCIO (SÚMULA
162 DO TJSP)
CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL NO
TOCANTE
AO
MONTANTE
FIXADO
-
POR
FIM,
TAMPOUCO HÁ QUE SE AFASTAR A CONDENAÇÃO POR
DANOS MATERIAIS EMERGENTES, UMA VEZ QUE DEU
AZO À EXPEDIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
PARA SER CONSTITUÍDA EM MORA, DIANTE DO
INADIMPLEMENTO
QUE
PERDURAVA

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
TÃO
SOMENTE
PARA
AFASTAR A CONDENAÇÃO DE MULTA de 2%.
Trata-se de apelação cível, interposta contra a sentença
proferida a fls. 243/249, e modificada a fls. 270, nos autos da ação de

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indenização por danos materiais e morais, que dera pela parcial
procedência do pedido formulado pelos autores, assim determinando:
“Ante o exposto, com base no artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente esta
ação movida por Edgard Pitta de Almeida e pelo espólio de
Carlos Alberto da Silva em face de Brookfield São Paulo
Empreendimentos Imobiliários S.A. apenas para condenar a ré
aos seguintes pagamentos: a) valor correspondente a 5,6% do
preço do imóvel, corrigido monetariamente desde o mês de
dezembro de 2012; b) multa de 2% sobre o montante previsto
o no item anterior, e c) quantia de R$ 156,33 (cento e
cinquenta e seis reais e trinta e três centavos), atualizada a
partir do mês de junho de 2016, incidindo juros de mora a
partir da citação sobre essas verbas.
Por força da sucumbência recíproca, cada parte
arcará com suas custas e despesas processuais e com os
honorários do advogado do ex adverso, que fixo em 10% do
total da condenação em favor do patrono dos autores e em
10% sobre a diferença entre este e o valor da causa para o da
ré, com fulcro no artigo 85, parágrafos segundo e oitavo, dada
a reduzida complexidade do trabalho desenvolvido na ação, do
grau de zelo dos causídicos, do lugar da prestação do serviço e
da natureza e da importância da lide”.
Insurge-se a construtora ré, pela reforma da r. sentença.
Em síntese, aduz pela inaplicabilidade do Tema 971, julgado
pelo Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a inversão da cláusula
penal em desfavor da construtora, quando estipulada exclusivamente
para o adquirente, nos casos atraso na entrega do imóvel.
Nestes termos, alega que tal inversão só deve ocorrer nos
contratos em que não houver previsão de penalidade em desfavor da
construtora, o que não se vislumbra, uma vez que a cláusula 7.3.1.2

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expressamente prevê a aplicação de multa no caso de mora da
apelante, no patamar de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso na
entrega do imóvel.
Deste modo, por não se tratar de questão de direito idêntica à
tese exarada, não há que se falar em sua aplicação, devendo tal pedido
ser julgado improcedente.
Ademais, argumenta pela observância do Tema 970, julgado
pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela impossibilidade
de cumulação das condenações de lucros cessantes e de multa
contratual, uma vez que a cláusula penal moratória tem natureza
indenizatória, possuindo a mesma finalidade.
Em relação ao atraso na entrega do imóvel, a construtora aduz
ser forçoso o reconhecimento de caso fortuito/força maior, em razão do
excesso de chuvas e escassez de mão de obra, ou seja, por motivos
alheios à vontade da vendedora.
Ainda, alega que a r. sentença fora ultra petita, uma vez que
estipulou a condenação por lucros cessantes em 5,6%, sendo que os
autores pleitearam à exordial a quantia de 0,8% mensais, e que o
contrato prevê a porcentagem de 0,5% ao mês.
Também recorre pela validade da cláusula 7.3.1.1, que prevê
a incidência do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a fim
de que a data estipulada para entrega do imóvel seja janeiro de 2016 e
não julho de 2015, conforme estabelecido em r. sentença. Neste
sentido, aduzem que o termo final para entrega da obra deve se dar na
data de expedição do habite-se, que fora expedido em 30/11/2016, e
não na disponibilização efetiva do imóvel.

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Por fim, pleiteiam o afastamento da condenação a título de
danos materiais, acerca da restituição do montante de R$156,33,
despendidos com o envio de notificação extrajudicial à construtora ré,
tendo em vista que não se vislumbram os requisitos necessários para
tal, quais seja, ato ilícito, prejuízo e nexo causal.
Recurso processado; respondido a fls. 299/315.
Sem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Extrai-se dos autos que os autores adquiriram da parte ré, por
instrumento particular de promessa de compra e venda, a unidade
autônoma localizada no Condomínio Brookfield Century Plaza Santo
André.
Entretanto, afirmam que o imóvel, que estava previsto para
ser entregue em julho de 2015, só fora disponibilizado em janeiro de
2017, razão pela qual ajuizaram a presente demanda, pleiteando,
dentre outros, a indenização por danos materiais, na modalidade de
lucros cessantes, e morais, que foram parcialmente providos.
De plano, verifica-se que a apelante aborda supostas
incorreções da r. sentença, as quais não merecem guarida, pois
resultam de nítida incompreensão em relação ao teor do julgado.
Nestes termos, a apelante argumenta pela reforma da r.

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sentença, alegando que esta não reconheceu a validade da incidência
do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Entretanto, basta
examinar a r. sentença com a seriedade que lhe é devida, para verificar
que o juízo a quo foi claro na aplicação do prazo de tolerância em
questão, nos termos da Súmula no 164 desta E. Corte.
O que não há que se admitir, como pretende, é a prorrogação
do referido prazo, em razão de suposto caso fortuito ou força maior, o
que sequer fora comprovado nos autos.
No mesmo sentido, a recorrente aduz que a r. sentença teria
sido ultra petita, por condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes
no patamar de 5,6%, ao contrário dos 0,5% mensais, tal qual
estipulado contratualmente, ou mesmo dos 0,8% mensais, como
pleiteado à exordial.
Com efeito, em simples operação aritmética, que não exige
qualquer expertise da recorrente, observa-se que o juízo a quo, ao
determinar o atraso na entrega do imóvel no período de 11 meses e
meio, aplicou a condenação de 5,6% a título de lucros cessantes, uma
vez que é o resultado da multiplicação do percentual disposto no
contrato, qual seja, de 0,5% mensais, pelo período da mora (11 meses
e meio). Na verdade, há um evidente de digitação no valor apontado,
porque o correto é 5,5%, e não 5,6%, o que fica desde logo corrigido,
para que não pairem mais dúvidas a respeito.
Pois bem, ultrapassados os malfadados argumentos, é de rigor
a
análise
do
presente
caso
no
desencadeamento
dos
fatos
apresentados, para que sejam julgados os pedidos que fazem jus à
essência do presente recurso.
De proêmio, observa-se que a data pactuada para a conclusão

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das obras do empreendimento em questão, conforme estipulado no
contrato (fls. 35), era julho de 2015.
Entretanto, o imóvel somente fora entregue aos compradores
no dia 06/01/2017, ou seja, passados quase 18 (dezoito) meses à data
prevista no contrato.
Neste ínterim, os adquirentes quitaram, integralmente, o
preço de venda do imóvel em 26/02/2013, ou seja, cumpriram com o
ônus que lhes era devido (fls. 68), ao contrário da construtora
recorrente.
Com efeito, sabe-se que a incidência do prazo de tolerância de
180
(cento
e
oitenta)
dias,
já
convencionado
e
aceito
pela
jurisprudência, é aplicável ao presente caso, nos termos da Súmula de
no 164 deste E. Tribunal:
Súmula 164: É válido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e compra,
desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível.

Todavia, mesmo que se considere a tolerância de 180 dias, o
imóvel não fora entregue a tempo, uma vez que a data final seria
janeiro de 2016. Nestes termos, compreende-se dos fatos que a
entrega das chaves ocorreu tão somente na data de 06/01/2017,
restando inequívoco o inadimplemento por parte da construtora ré.
Neste sentido, em que pese à alegação de que o atraso
ocorreu por motivos alheios à vontade da vendedora, devido à

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ocorrência de caso fortuito e força maior, tendo em vista a escassez de
mão de obra e o excesso de chuvas no referido período, a
argumentação
da
apelante,
que
sequer
fora
comprovada,
é
diametralmente oposta à jurisprudência desta Corte.
Com efeito, é de rigor observar que tal situação é objeto do
entendimento consolidado por este E. Tribunal, consagrado na Súmula
no 161, que expressamente prevê:
"Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de
obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento,
ou,
ainda,
entraves
administrativos.
Essas
justificativas
encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário
adquirente".
Ademais, a cláusula de tolerância em questão possui
exatamente
a
finalidade
de
contemplar
os
imprevistos
que
eventualmente possam ocorrer durante a realização das obras desses
empreendimentos. Caso a conclusão das obras não ocorra neste
ínterim, caracteriza-se o descumprimento contratual e a mora da
empresa apelante, como no presente caso.
Não obstante, é inócua a alegação de que o habite-se fora
expedido em 30/11/2016, uma vez que é entendimento pacificado por
esta E. Corte de Justiça que a mera expedição do habite-se, sem a
disponibilização física do imóvel (devida entrega das chaves), não afasta
a mora da vendedora, vide o disposto na Súmula 160 do TJSP:
Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao

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promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída
à vendedora.
Portanto, o atraso na entrega do bem é incontroverso,
iniciando-se o inadimplemento da construtora apelante em fevereiro de
2016, com o termo final em janeiro de 2017, com a efetiva
disponibilização do imóvel.
Por outro lado, o apelo merece prosperar no que diz respeito à
observância do Tema 970, exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
que, no julgamento do REsp no 1.635.428/SC, determinou que a
cláusula penal tem natureza indenizatória, razão pela qual é incabível a
sua cumulação com os lucros cessantes:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em
regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.
Deste modo, uma vez que o contrato pactuado, em sua
cláusula 7.3.1.2, prevê que, no caso de atraso na entrega do imóvel, a
construtora “pagará ao adquirente indenização mensal, no valor
correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel,
reajustado”, não subsiste qualquer razão para inversão da cláusula
penal moratória em desfavor da apelante, uma vez que ambas não
poderão ser cumuladas e, por óbvio, a aplicação dos lucros cessantes se
demonstra mais benéfica ao consumidor.
Com efeito, tampouco assiste melhor sorte à apelante no que

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tange à argumentação da inexistência dos lucros cessantes, uma vez
que os adquirentes não comprovaram a pretensão em locar o imóvel,
tratando-se, tão somente, de danos hipotéticos.
Comprovado o atraso na entrega do imóvel, os compradores
fazem jus ao recebimento de indenização por lucros cessantes,
correspondentes à privação do uso do imóvel, havendo a presunção de
tal prejuízo, independentemente da finalidade do negócio, nos termos
da Súmula no 162 do TJSP:
Súmula 162: Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a
condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio.
Este entendimento foi referendado pela Turma Especial de
Direito Privado I desta Corte de Justiça, ao apreciar o Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000,
quando aprovou o Tema n° 05, o qual recebeu a seguinte redação:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto
de compromisso de compra e venda gera obrigação da
alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso
do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de
um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o
valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de
receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel
semelhante, com termo final na data da disponibilização da
posse
direta
ao
adquirente
da
unidade
autônoma
já
regularizada.”
A propósito, transcreve-se, ainda, o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça:

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“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO.
LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte
Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo
para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e
venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo
presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo
regimental não provido.” (AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel.
Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013).
Por fim, não prospera, igualmente, o pleito da apelante acerca
do afastamento da condenação ao pagamento dos danos materiais
emergentes relativos à expedição da notificação extrajudicial, que
totalizam o montante de R$156,33, uma vez que a construtora
inadimplente motivou a constituição em mora em questão.
Neste sentido, dispõe o art. 389 do Código Civil, que
determina que descumprida a obrigação, o devedor responderá por
perdas e danos, caracterizados, no presente caso, pelo dano material
emergente sofrido pelos compradores ao se virem obrigados a notificar
a construtora inadimplente.
Ante o exposto, por meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, tão somente para afastar a condenação da multa penal de
2%,, corrigindo o erro material no tocante aos lucros cessantes, fixados
em 5,5% sobre o valor do contrato atualizado, nos termos da
fundamentação.
HERTHA HELENA DE OLIVEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica