Tribunal: TJSP
Processo: 2105045-61.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Crédito Tributário – Decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela, voltado à suspensão da exigibilidade dos débitos originários de Auto de Infração lavrado em decorrência do não recolhimento do ITBI – Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa – Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo, em razão do quanto

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Crédito Tributário – Decisão que indeferiu pedido de antecipação de efeitos da tutela, voltado à suspensão da exigibilidade dos débitos originários de Auto de Infração lavrado em decorrência do não recolhimento do ITBI – Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa – Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo, em razão do quanto determinado no art. 156, §2o, da CF – Benesse constitucional que somente pode ser deferida se constatado que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – Demonstração, neste estreito âmbito de cognição, dos requisitos do art. 300 do CPC – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000838228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2105045-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
SANTO AMÉRICO AGROPECUÁRIA LTDA., é agravado MUNICÍPIO DE
RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2105045-61.2020.8.26.0000 -Voto no 9142
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Agravo de Instrumento no 2105045-61.2020.8.26.0000.
Agravante: Santo Américo Agropecuária Ltda..
Agravada: Municipalidade de Ribeirão Preto.
Comarca: Ribeirão Preto.
Juíza de origem: Lucilene Aparecida Canella de Melo.
VOTO No 9142
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Anulatória de
Crédito Tributário
Decisão que indeferiu pedido de
antecipação de efeitos da tutela, voltado à suspensão da
exigibilidade dos débitos originários de Auto de Infração
lavrado em decorrência do não recolhimento do ITBI
Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa
Discussão sobre a incidência, ou não, do tributo, em razão
do quanto determinado no art. 156, §2o, da CF Benesse
constitucional que somente pode ser deferida se constatado
que a empresa não tenha como atividade preponderante a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil Demonstração, neste
estreito âmbito de cognição, dos requisitos do art. 300 do
CPC Decisão reformada Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Santo Américo Agropecuária Ltda., nos autos da Ação Anulatória de
Crédito Tributário por ela proposta contra a Municipalidade de Ribeirão Preto,
em face da r. decisão de fls. 618 desses autos digitais, por meio da qual o D.
Juízo a quo rejeitou os Embargos de Declaração opostos contra a r. decisão de
fls. 614/616, a qual indeferiu a tutela de urgência requerida pela autora,
deixando de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto
de Infração no 028/2017 contra ela lavrado, sob o fundamento de que não se
vislumbrava a probabilidade do direito, mantendo, assim, a presunção de
legitimidade do ato administrativo.
Alega a agravante que é nula a cobrança do

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ITBI relativo à transmissão da propriedade agrícola denominada “Fazenda
Santo Américo”, vez que goza de imunidade tributária, nos termos do art. 156,
§2o, inciso I, da CF, por ter realizado a integralização do bem ao capital social
da empresa. Sustenta que, da análise da vasta prova documental colacionada
aos autos, evidencia-se que não exerceu, nos três anos posteriores à sua
constituição, atividade preponderantemente imobiliária, implicando a
ilegalidade e inconstitucionalidade da exação. Assevera que tem como objeto
social a exploração de atividades agrícolas e agropecuárias e que o imóvel
integralizado ao seu capital social é objeto de parceria firmada com
“Alphaville Urbanismo S/A” para desenvolvimento de um empreendimento
(projeto
urbanístico),
com lotes a serem eventual e futuramente
comercializados. Aduz que os valores por ela recebidos, e que foram apurados
pela fiscalização como receita própria a justificar o indeferimento da benesse
constitucional, nada mais são do que antecipação de recebíveis realizada por
São José Ribeirão SPE, que se sub-rogará nos seus direitos sobre o
empreendimento, tratando-se, assim, de uma espécie de mútuo, e não “venda
de gleba”, como foi equivocadamente registrada, com correção posterior do
erro contábil. Sustenta que, desde o recebimento do adiantamento (ocorrido há
seis anos), a situação do bem permanece a mesma, com a exploração
agropecuária em toda sua extensão, não havendo, por ela, qualquer tipo de
rendimento de compra e venda de bens imóveis, locação, alienação ou
arrendamento mercantil, até porque a agravada ainda não autorizou, no local, a
transformação das glebas rurais para urbanas.
Requer, liminarmente, a antecipação dos
efeitos da tutela recursal, determinando-se a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário referente ao Auto de Infração no 028/2017 e,
consequentemente, a abstenção, por parte da Municipalidade agravada, de
praticar quaisquer atos tendentes à cobrança do crédito em discussão, ou de
sua inclusão em quaisquer cadastros restritivos de crédito. Ao final, busca o

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provimento do recurso, com a confirmação da tutela de urgência anteriormente
deferida.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e
processado apenas com o efeito suspensivo ao agravo até ulterior e diversa
decisão (fls. 625/627). Dispensadas as informações do D. Juízo a quo, houve a
oferta de contraminuta, a fls. 636/641, e, ato contínuo, iniciou-se o julgamento
virtual do recurso.
É O RELATÓRIO.
Com efeito, a não incidência do ITBI sobre a
transferência de imóvel para fins de integralização de capital social é
imunidade prevista no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, que dispõe:
“Art. 156 (...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II:
I não incide sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrentes de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;” (g.n.)
Similar previsão consta dos artigos 36 e 37 do
CTN, os quais previram, também, o critério para a aferição fática da
preponderância, ou não, das referidas atividades:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo
seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no
artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao
patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de
capital nela subscrito; (...)”

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“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se
aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha
como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão
de direitos relativos à sua aquisição.
§1o Considera-se caracterizada a atividade
preponderante referida neste artigo quando mais
de 50% (cinquenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2
(dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subsequentes à aquisição, decorrer de transações
mencionadas neste artigo.”
Desses dispositivos, extrai-se que o gozo da
imunidade somente poderá ser afastado caso se constate que mais de 50% da
receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e nos dois anos
subsequentes à aquisição do imóvel, teria decorrido de transações de compra e
venda de imóveis ou direitos a eles correlatos, locação ou arrendamento
mercantil.
In concreto, pela análise do Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica de fls. 39, da Ficha Cadastral Completa de fls.
41/43, do Contrato Social e alterações de fls. 45/60, das declarações de
faturamento de fls. 179/192, dos balanços patrimoniais e demais documentos
contábeis juntados pela agravante aos autos, conclui-se, pelo menos neste
estreito âmbito de cognição, que há indícios de que a recorrente realmente
exerce, desde sua constituição em outubro de 2010, atividade agropecuária
como atividade preponderante.
A despeito de constar do Auto de Infração de
fls. 73/74 que a agravante alienou o próprio imóvel incorporado, o que teria
caracterizado atividade imobiliária preponderante de 96,8755%, enquadrando-
se na ressalva prevista no art. 156, §2o, inciso I, da CF; no art. 37 do CTN e no
art. 9o, inciso V, da Lei Municipal no 5.430/89, fato é que o contrato de
parceria imobiliária por ela firmado com Alphaville Urbanismo S/A e seus

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aditamentos (fls. 99/143), parece não ter sido efetivamente, até o momento,
concretizado, com a implantação/construção do empreendimento imobiliário
nele acordado, a gerar receita advinda de compra e venda de bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Desse modo, diante do perigo da demora
inerente à existência de Auto de Infração, que pode vir a ser inscrito em Dívida
Ativa ou consubstanciar a lavratura de protestos, ou inclusão do nome da
agravante em cadastro de restrição de crédito, restam demonstrados os
requisitos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do tributo em
sede liminar, nos termos do art. 300 do CPC, até o julgamento da demanda
principal.
Posto isso, dou provimento ao recurso para
determinar, até o julgamento definitivo da demanda, a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário que lastreou o Auto de Infração no
028/2017.
Silvana M. Mollo
Relatora