Tribunal: TJSP
Processo: 2202053-38.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de pandemia de COVID-19.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2202053-38.2020.8.26.0000, da Comarca de Amparo, em que é
impetrante JOSE EDUARDO BORTOLOTTI e Paciente GUSTAVO
HENRIQUE SILVA FELICIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: convalidada a liminar, concederam a ordem para revogar a
prisão preventiva do paciente. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E AMABLE LOPEZ
SOTO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS No 2202053-38.2020.8.26.0000
COMARCA: AMPARO
VOTO No 41.675
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação
com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos
da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de
pandemia de COVID-19.
Ordem concedida.
O advogado José Eduardo Bortolotti impetra “habeas
corpus”, com pedido de liminar, em favor de Gustavo Henrique Silva
Felicio e aponta como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da 2a
Vara da Comarca de Amparo.
Alega que o paciente sofre constrangimento ilegal,
pois, por decisões carentes de fundamentação válida, convertida prisão
em flagrante em prisão preventiva e posteriormente indeferido pedido de
liberdade provisória, embora ausentes os requisitos da medida extrema.
Postula, assim, a revogação da custódia cautelar.

A liminar foi deferida (fls. 159/161).

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Prestadas as informações pela autoridade tida como
coatora (fls. 165/167), a D. Procuradoria da Justiça opina pela denegação
da ordem.
É o relatório.
Preso em flagrante em 09 de julho de 2020, Gustavo
foi denunciado como incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, porque
trazia consigo e guardava 03 (três) pedras de cocaína na forma de
"crack",
pesando
0,3g,
uma
porção
de
cocaína,
pesando
aproximadamente 0,69g, 19 (dezenove) porções de maconha, pesando
aproximadamente 39,99g, e 16 (dezesseis) porções de cocaína, pesando
aproximadamente 13,47g, para suposto fim de tráfico e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
No
dia
seguinte,
a
Magistrada,
considerando
presentes os requisitos legais e a insuficiência das cautelares
substitutivas previstas no art. 319 do CPP, converteu a segregação em
preventiva (fls. 82/83).
No entanto, a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos
prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus no 97.256/RS.
Assim,
nada
havendo
nos
autos
a
infirmar
a
primariedade do paciente, que ostenta em sua folha de antecedentes
apenas anotação de processo suspenso com posterior extinção da
punibilidade, e pouco expressiva a quantidade de entorpecentes
apreendida, é de se presumir que, em eventual condenação, faça jus à
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 e, por

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conseguinte, não permaneça encarcerado, já que cabível, em tese, o
benefício ora autorizado.
Diante disso, parece evidente que não se fazem
presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e, em
decorrência, possível a concessão da liberdade provisória.
A custódia cautelar, medida excepcional que é, deve
sempre estar fundada nos critérios de utilidade e necessidade, consoante
balizas fornecidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem os
quais adquirirá feição de inegável constrangimento ilegal.
Ora, não se percebe qual seria a utilidade ou
necessidade de manutenção da prisão de acusado que se sabe não
permanecerá detido após eventual e desfavorável pronunciamento
judicial definitivo, a não ser que se confira inaceitável caráter punitivo à
prisão provisória, com flagrante violação a garantias fundamentais do
cidadão (art. 5o, incisos LXI, LXII, LXV, LXVI, da Constituição Federal).
Nunca é demais repetir, seguindo-se a lição de Maurício
Zanoide de Moraes, que “toda medida processual de natureza cautelar
(penal ou não-penal, patrimonial ou pessoal) exige a presença de dois
requisitos: I) a constatação, através de elementos concretos, objetivos e
constantes nos autos, de que a medida cautelar requerida está
consentânea com o ordenamento jurídico, existe no caso concreto a
possibilidade de sua decretação ou manutenção; e II) a certeza de que a
concessão da medida será útil e necessária para o bom desenvolvimento
do processo. Esses dois requisitos visam, respectivamente: I) evitar a
ofensa aos direitos de liberdade e ao patrimônio do cidadão, ambos
somente violáveis ao término de um devido processo legal (art. 5o, LIV,
da CF); e II) garantir que a medida cautelar sirva como medida
assecuratória do bom curso do processo no qual se discute o mérito da

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causa, e não para a satisfação antecipada do requerente ou punição
antecipada do requerido“ (Código de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, 2004, vol. 3, p. 199).
Acrescente-se que a prisão preventiva, no momento
atual de pandemia de COVID-19, encontra contornos ainda mais
destacados de excepcionalidade, nos termos do art. 4o, III, da
Recomendação 62/2020 do CNJ, que orienta sobre medidas a serem
adotadas
para
evitar
a
propagação
do
novo
coronavírus
em
estabelecimentos prisionais. Em contexto em que se busca isolamento
social, a inserção de mais detentos no sistema penitenciário deve ser
evitada ao máximo.
Importante consignar que há tempos não há dúvidas de
que cabível a liberdade provisória/revogação de custódia preventiva de
réu a que atribuída traficância.
É certo que, embora a Lei dos Crimes Hediondos
vedasse a concessão de liberdade provisória ao acusado pela prática de
delito equiparado aos enumerados em seu artigo 1o, a constitucionalidade
de tal proibição há muito vinha sendo questionada.
Com o advento da Lei 11.464/07, o art 2o, II, do
mencionado diploma, foi alterado, afastando-se a vedação legal nele
contida. Tratando-se de lei posterior, benéfica e que se refere
genericamente aos crimes hediondos e assemelhados, possível concluir
pela derrogação do art. 44 da Lei 11.343/06. Cabe ao juiz, portanto,
decidir, um a um, os pedidos de liberdade provisória, analisando as
peculiaridades de cada caso.
Nesse sentido, em 03.10.07, o Ministro Eros Grau, ao
conceder liminar em “habeas corpus” impetrado em favor de paciente

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denunciado pela prática de tráfico de drogas, cujo pedido de liberdade
provisória fora “indeferido sem qualquer fundamento concernente às
hipóteses previstas para a prisão preventiva”, observou que “a Lei no
11.464, de 29/3/2007, alterou a redação do art. 2o da Lei no 8.072,
revogando a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e
equiparados” (STF HC 92.656/PR).
A respeito do tema, o E. Superior Tribunal de Justiça já
ressaltou que, “mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou
equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em
elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312
do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à
liberdade provisória contida no art. 2o, II, da Lei no 8.072/1990, hoje não
mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei no
11.464/2007. (...) Com o advento da Lei no 11.343/2006 (nova Lei de
Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes
Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória
aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante,
penso que a compreensão deva ser a mesma, vale dizer, exige-se
motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar” (STJ
6a T. HC 89.599/SP, rel. Hamilton Carvalhido rel. para o acórdão
Paulo Gallotti j. 27.11.07, DJE 18.08.08).
Na mesma linha, a C. 1a Câmara Criminal deste E.
Tribunal já decidiu que é “inaplicável o art. 44 da Lei no 11.343/06, pois
além do Supremo Tribunal Federal entender que 'o texto magno não
autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de
inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de
prisão pela autoridade judiciária competente (STF, Pleno, ADI 3112, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.07, DJ 26.10.07) a Lei no 11.464/07
que modificou a Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), nesse
ponto, é posterior e mais benéfica, devendo ser a aplicada no caso por

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permitir a liberdade provisória para os crimes hediondos e assemelhados,
que é o caso do tráfico ilícito de drogas.” (HC 990.08.017592-0, rel.
Márcio Bártoli, j. 12.08.08).
Frente ao exposto, convalidada a liminar, concede-se
a ordem para revogar a prisão preventiva do paciente.
VICO MAÑAS
Relator