Tribunal: TJSP
Processo: 0014546-80.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – Réu confessou a prática do crime em sede judicial - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Fixação de regime mais brando para o

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – Réu confessou a prática do crime em sede judicial - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena – Incabível - A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso - Aplicação da detração penal – Inviável - O referido instituto não foi previsto como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do acusado – Afastamento das custas processuais – Inatendível - As custas não podem ser diminuídas ou afastadas sob a simples alegação de que o réu é pessoa de poucos recursos financeiros - Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088225
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0014546-80.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SIDNEI
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0014546-80.2018.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0014546-80.2018.8.26.0050
Apelante: SIDNEI DOS SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 26072
Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06
Absolvição por insuficiência de provas

Impossibilidade
Depoimentos dos policiais militares
coesos e harmônicos Réu confessou a prática do crime
em sede judicial - Conjunto probatório suficiente para
lastrear o decreto condenatório Materialidade e autoria
devidamente comprovadas
Fixação de regime mais
brando para o início do cumprimento da pena Incabível -
A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao
princípio da suficiência no presente caso - Aplicação da
detração penal Inviável - O referido instituto não foi
previsto como um critério para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos
do acusado
Afastamento das custas processuais

Inatendível - As custas não podem ser diminuídas ou
afastadas sob a simples alegação de que o réu é pessoa de
poucos recursos financeiros - Pena e regime mantidos
Recurso desprovido.
Vistos.
Conforme informações contidas na
denúncia e no acervo probatório, no dia 21 de fevereiro de 2018, por
volta de 17h00, na Rua Anambe Preto, altura do no 100, bairro Cidade
Ademar, neste município, o apelante SIDNEI DOS SANTOS vendeu,
expôs à venda, ofereceu, transportou, trouxe consigo e entregou, para
fins de tráfico, nas imediações de estabelecimentos de ensino, 06 (seis)
papelotes de maconha, 13 (treze) pedras de crack e 36 (trinta e seis)
pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.

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Em sentença proferida pela 01a Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, o recorrente foi
condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
bem como ao pagamento de multa equivalente a 500 dias-multa, no
valor mínimo legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06.
Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a fixação de regime mais brando para o início
do cumprimento da pena, a aplicação da detração penal, bem como o
afastamento das custas processuais (fls. 190/197).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 201/205), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 213/216).
É o relatório.
O apelo da defesa é inatendível.
Depreende-se do conjunto probatório
que, nas circunstâncias de tempo e local descritas na denúncia, policiais
civis sabiam que o lugar dos fatos era ponto de tráfico.
Os agentes tinham informações de que

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um homem de pele parda, vestindo camisa listrada, estava vendendo
drogas naquele lugar. Assim, foram com uma viatura descaracterizada
até o local, oportunidade em que viram o apelante entregando a
terceiros pequenos pacotes e recebendo dinheiro deles.
Os policiais abordaram o recorrente e
encontraram com ele um estojo plástico transparente, contendo os
entorpecentes acima descritos, além da quantia de R$ 20,00.
No momento da abordagem, o acusado
admitiu para os policiais que vendia drogas.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 02,
boletim de ocorrência de fls. 03/05, auto de exibição e apreensão de fls.
06/07, laudo de constatação de fls. 10/12, laudo de exame químico
toxicológico de fls. 126/128, bem como das demais provas produzidas
durante a instrução criminal.
A autoria do crime também é inconteste.
O apelante SIDNEI DOS SANTOS foi
interrogado em sede policial, porém optou por não colaborar com a
elucidação dos fatos, mantendo-se silente (fl. 17), atitude que, embora
escudada em garantia constitucional, é imprópria de pessoa acusada de
um grave delito. Pelo contrário, aquele que é injustamente acusado

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procura demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém, não ocorreu
no caso dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo na
jurisprudência:
“Releva notar que a prova do fato criminoso
não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se elevou
dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o silêncio a que se
restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à autoridade policial a
respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo deu a conhecer sua
culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças injusta acusação,
notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do Ministério Público.
Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17, 142): Quem cala não
confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est
non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do interrogando seja uma faculdade
procedimental, é difícil acreditar que alguém, preso e acusado de delito grave,
mantenha-se calado só para fazer uso de uma prerrogativa constitucional”
(RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice). (TJSP, Apelação
Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Posteriormente, ouvido sob o crivo do
contraditório, confessou a prática do crime conforme narrado na
denúncia (vide mídia).
A confissão judicial, desde que não
demonstrada a sua eventual falsidade mediante prova idônea, cujo ônus

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passa a ser do confidente, já autoriza e serve como supedâneo para uma
decisão condenatória.
No caso em tela, a confissão, em
harmonia com o depoimento das testemunhas, é prova concreta da
autoria, não havendo qualquer razão para ser afastada.
Nesse sentido, "a confissão judicial
constitui elemento seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e
incomum circunstância que lhe evidencia a insinceridade justifica sua
recusa" (RJDTACRIM 12/112), circunstância esta que não se apresenta
no presente caso.
Os
policiais
civis
ADILSON
CONCEIÇÃO SANTOS e CASSIO FERNANDO SANTOS ROCHA
confirmaram que tinham informações de que um homem de pele parda,
vestindo camisa listrada, estava vendendo drogas no endereço
mencionado na denúncia, que é ponto já conhecido pela venda de
entorpecentes. Afirmaram que se dirigiram até o local com uma viatura
descaracterizada e visualizaram o recorrente em ato típico de mercancia,
recebendo dinheiro e entregando porções de drogas a um comprador,
razão pela qual foi abordado, oportunidade em que localizaram, dentro
de um estojo plástico, seis porções de maconha, trinta e seis porções de
cocaína e treze pedras de crack, além da quantia de R$ 20,00 (vide
mídia).

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Os policiais civis relataram, de forma
uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
pelo acusado. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são coerentes
e estão em perfeita sintonia com a prova colhida, inexistindo qualquer
indício de que os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem qualquer
interesse em prejudicar o réu.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em Juízo.
Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando
corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser
utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP
Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalta-se que tais testemunhos têm
presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o
que não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas
não se pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer

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indício a respeito.
Ademais, referidos depoimentos não
devem ser desqualificados tão só pela condição profissional das
testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
a conduta criminosa ao apelante.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas

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colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Assim sendo, não há motivo para retirar
a credibilidade dos depoimentos de agentes públicos que presenciam a
prática de crimes nos exercícios de suas funções.
Outrossim, o recorrente confessou em
sede judicial a prática do crime.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do acusado, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e

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harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime. Assim sendo, impossível a absolvição por insuficiência de
provas. Deste modo, a manutenção da condenação é medida que se
impõe.
O juiz a quo aplicou a pena na sentença,
condenando o apelante à pena-base de 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal, a qual restou
definitiva ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes,
bem como causas de aumento ou diminuição da reprimenda.
Não há que se falar em fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena, uma vez que
a imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da
suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o recorrente não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do
crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive
equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor
por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime inicial

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como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar ainda o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico

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se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta
do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...)
Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de
substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade

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prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem
por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo
de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e
das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Incabível o pleito defensivo de aplicação
do instituto da detração, tendo em vista que referido instituto não foi
previsto como um critério para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do acusado.
A aplicação de tal instituto não pode, pura e simplesmente, progredir de
regime o condenado levando-se em conta somente o tempo de prisão já
cumprido sem a aplicação de qualquer outro critério.
O benefício da detração, em sede de

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apreciação de recurso de apelação, não merece ser provido em razão de
ser inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à
possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que ausentes
nos autos elementos necessários à aferição dos requisitos de ordem
subjetiva.
Nesse sentido, também já se pronunciou
a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da Apelação
no
3009948-55.2013.8.26.0099,
cujo
preciso
voto,
do
E.
Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor regulamentação,
visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime,
matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de
um regime mais brando com fundamento no tempo de custódia cautelar, o Juízo a
quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu, como atestado de
comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os requisitos objetivo e
subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da execução penal.
Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal poderia propiciar
situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele indivíduo que respondeu
preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o abatimento
do período em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que proferiu a
sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime tendo por base somente o
preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o
processo em liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos
do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este que caracterizaria violação ao
princípio da isonomia.Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza,
mais prudente que a matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da
Execução.”

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Importante ressaltar, também, que a
detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a
inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas do
réu, especialmente o mérito e o comportamento do acusado na prisão.
Por
derradeiro,
impertinente
o
afastamento das custas processuais, posto que não possui qualquer
amparo legal, já que as custas não podem ser diminuídas ou afastadas
sob a simples alegação de que o réu é pessoa de poucos recursos
financeiros. No mais, é sabido que as custas processuais não estão à
opção do condenado.
Pois bem, se o apelante realmente não
tiver condições financeiras, as custas ficarão sobrestadas pelo prazo de
cinco anos até que tal situação se altere, ao final do qual, mantendo-se a
condição de hipossuficiência, restará prescrita, a teor do que dispõe o
artigo 12 da Lei 1.060/50. Portanto, não há qualquer razão para o
afastamento das custas processuais.
Por tais razões, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator