Tribunal: TJSP
Processo: 0002305-59.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição – Descabimento – Pena adequada e motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000063670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0002305-59.2017.8.26.0616, da Comarca de Suzano,
em que é apelante CLEBER COSTA DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto
defensivamente, mantendo, assim, a respeitável sentença apelada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto
da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente) e
TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)

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Apelação Criminal no 0002305-59.2017.8.26.0616 - lauda 2/12
Voto:
23096 CFF/W
Apelação:
0002305-59.2017.8.26.0616
Comarca:
Suzano
Vara:
1a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelantes:
Cleber Costa de Sousa
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes
Apelação

Conjunto
probatório
suficiente
para
o
reconhecimento da prática delitiva Absolvição
Descabimento Pena adequada e motivadamente
dosada, necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do crime Sentença mantida Recurso
desprovido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Cleber Costa de Souza foi condenado, por
incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, ao cumprimento de, 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal (fls. 230/252).
Apela o réu, em busca da absolvição, ao
acenando para a fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei Antidrogas; o

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Apelação Criminal no 0002305-59.2017.8.26.0616 - lauda 3/12
reconhecimento da confissão; a aplicação do redutor especial e o
afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da referida Lei (fls.
228/304).
O recurso foi contrariado (fls. 312/317),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do reclamo defensivo (fls. 334/357).
É o relatório.
A acusação, aditada às fls. 179/181, é a
de que o apelante trazia consigo, nas proximidades de estabelecimentos
de ensino, para fins de tráfico, 11 invólucros de maconha (30,2g) e 28
invólucros de cocaína (3,6g), substâncias entorpecentes capazes de
causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo a inicial acusatória, policiais
militares, em patrulhamento de rotina, visualizam o recorrente em atitude
suspeita, uma vez que desviou seu caminho com a aproximação da
viatura, motivando sua abordagem. Em busca pessoal, com ele, em uma
sacola plástica foram localizadas as drogas já discriminadas, além de R$
37,40.
A materialidade do delito de tráfico acha-

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se demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05); boletins de
ocorrência (fls. 10/15); auto de exibição e apreensão (fls. 17/18); laudo
de constatação (fls. 23/25); laudo pericial referente ao local dos fatos (fls.
160/162); laudo de exame químico toxicológico (fls. 202/206), além da
prova oral produzida em Juízo.
De igual modo, a autoria é incontroversa.
Na fase inquisitiva, Cleber negou a
imputação. Disse que estava no local dos fatos para fumar maconha.
Visualizou a viatura da polícia e todos que estavam ali saíram correndo,
mas ele decidiu se retirar andando pela calçada. Foi abordado pelos
policiais que lhe perguntaram de quem era a sacola de drogas que estava
próxima a ele, tendo respondido que não lhe pertencia, mas sim às
pessoas que estavam ao redor da fogueira. Foi preso pelos policiais e
conduzido à Delegacia (fls. 08).
Em Juízo, passou a admitir a acusação,
afirmando que estava em posse dos entorpecentes, assim como dinheiro,
produto da venda das substâncias. Efetuava o comércio, há vinte dias,
como forma de sustentar o vício em cocaína e pagar dívida com
traficantes (depoimento colhido via streaming, encartado aos autos
digitais).
A admissão fática restou corroborada

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pela prova colhida sob o crivo do contraditório.
O policial militar Denilson Carvalho
relatou que estavam em patrulhamento, quando avistaram o réu, que, ao
notar a presença da viatura, apresentou nervosismo, acelerando o passo.
Conseguiram abordá-lo e, em busca pessoal, lograram apreenderam um
invólucro com as drogas e dinheiro (idem).
No mesmo sentido, as declarações do
policial Marcio de Oliveira Sena Leal, em sede inquisitiva, confirmando as
circunstâncias da abordagem e a apreensão dos entorpecentes, em poder
do acusado (fls. 06).
Registra-se, a propósito, que os autos
não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar as
palavras dos agentes policiais e a regra é de que agem nos termos e
limites legais.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não são proibidos de depor e
estão sujeitos a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo
acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que

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imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.
Em suma, a prova oral acusatória é
robusta e convincente e, aliada à apreensão de significativa quantidade de
drogas, com naturezas diversas, à forma de acondicionamento das
substâncias ilícitas, à localização de dinheiro, deixam evidenciada, à
saciedade, a conduta ilícita praticada em conluio pelos acusados, tal como
denunciada.
Ressalte-se,
por
oportuno,
que
a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende,
necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de substância
entorpecente a terceiros.
O tipo penal que define o tráfico de
drogas possui diversos verbos descritos na norma incriminadora e a
realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é
suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado.
Nesse contexto fático, a condenação pelo
crime de tráfico era mesmo de rigor, não havendo falar em insuficiência
de provas, ou desclassificação da conduta.
Consigne-se, a despeito da exculpatória,
que, ainda que Cleber tenha alegado a condição de usuário de drogas, tal

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circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedique à
comercialização espúria, até mesmo para o sustento do próprio vício,
como admitiu.
Por outro lado, tampouco se pode
cogitar em inexigibilidade da conduta diversa, pois, a simples alegação,
vazia e genérica de que praticaria o tráfico para saldar sua dívida em
drogas, por si só, não se mostra apta a excluir sua culpabilidade.
A inexigibilidade de conduta diversa
caracteriza-se quando atua o agente de maneira típica e ilícita, mas não
merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, dentro do que
revela a experiência humana, não lhe era exigível um comportamento
conforme
o
ordenamento
jurídico,
pressupondo-se
a
completa
inexistência de meios diversos de agir.
Em outras palavras, para o afastamento
da culpabilidade por “inexigível conduta diversa” seria necessário que ao
agente, na situação fática em que está inserido, não restasse alternativa
senão a prática da conduta típica, o que, evidentemente, não se vislumbra
na hipótese em testilha, até porque o acusado contaria com meios lícitos
para se livrar de ameaças eventualmente sofridas.
Incensurável a reprimenda.
A pena-base viu-se fixada em 1/6 acima

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do mínimo legal, sopesada a má-antecedência (fls. 90).
Na etapa intermediária, a recidiva (fls.
90/91) restou neutralizada pela confissão, sendo inócuo, portanto, o
pedido de incidência da atenuante.
Na última fase, em razão do correto
reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei Antidrogas, aplicou-se a exasperação mínima de 1/6.
Em
que
se
o
esforço
defensivo,
inafastável a incidência de referido incremento punitivo. É que restou
suficientemente atestado pela prova oral recolhida e pelo croqui do local
dos fatos (fls. 161/162) que a prática ocorria nas imediações de
estabelecimentos de ensino, quais sejam, Ignez de Castro Almeida (170m)
e Guiske Tadano (250m), sem contar a existência de clube social nas
proximidades (10m), entidade também albergada pelo legislador, como
local onde ocorrem atividades sociais e recreativas.
E vale assinalar que, conquanto não
constasse da exordial, a denúncia foi aditada (fls. 179/181), a fim de que
dela constasse a referida majorante.
Além disso, trata-se de circunstância
objetiva e de perigo abstrato, que se configura com a mera proximidade

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(circunstância suficientemente comprovada) da prática delituosa em
relação aos locais protegidos pela norma.
Em outras palavras, a configuração da
causa de aumento em apreço prescinde da efetiva comprovação de ter o
agente o escopo de comercializar drogas com os frequentadores daqueles
locais, sendo, bem por isso, irrelevante se o crime ocorreu em período
escolar, ou não (mesmo porque não se sabe a que horário se iniciava o
“turno” do acusado).
Nessa direção:
“Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva
comprovação de que a mercancia visava a atingir os
estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha
ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino,
diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade
criminosa da narcotraficância” (HC no 273.710/MS, Rel. Min.
Maria Thereza Assis Moura, DJ 03.06.2014; AgReg no REsp no
1.349.357/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJ 30.4.2014; HC no
208.928/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 23.8.2011).
“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N.
11.343/06. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A causa de
aumento de pena previsto no inciso III do art. 40 da Lei de
Drogas não se limita apenas àquelas hipóteses em que o
agente, efetivamente, ofereça a sua mercadoria ilícita às
pessoas que estejam em sedes de entidades sociais, culturais,
recreativas ou esportivas, bastando que se atue em suas

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proximidades, tudo como forma de diminuir a possibilidade
de oferta de drogas nos lugares elencados pela lei. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STJ, 5a Turma, AgRg
no AREsp 682.665/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJ
25.10.2016)

Assim, à míngua de outras causas
modificadoras, a pena atingiu contornos definitivos em 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa.
A
recidiva,
assim
como
os
maus
antecedentes, por expressa determinação legal, impede a aplicação do
benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
E, nesse passo, urge destacar que o
Excelso Supremo Tribunal Federal assentou inexistir a ocorrência de bis in
idem na hipótese de a reincidência ter sido reconhecida como agravante e
observada para o afastamento do redutor especial em discussão.
Confira-se:
“Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal.
Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art.
40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação
exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad
quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do
recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência.

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Reconhecimento como agravante e para o afastamento da
incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência.
Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria
impugnada
na
apelação
do
Ministério
Público,
o
conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão
por que o redimensionamento da pena não importa em
reformatio in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância
agravante
(art.
61,
I,
CP)
a
ser
obrigatoriamente
considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68,
CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da
reincidência, mas, sim, estrita observância das regras
legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in
idem. 4. Recurso não provido.” (1a Turma, RHC no 121598, Rel.
Min. Dias Toffoli, DJ 21.10.2014).
Conserva-se
o
regime
inicialmente
fechado, porque mais adequado à espécie delitiva, aqui individualizado
como necessário e suficiente, seja pela má antecedência e reincidência,
seja para reprovação e prevenção do crime, inclusive por fundamento na
Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, seja pelo
desfavorecimento
das
circunstâncias
e
consequências
fáticas
concretamente recolhidas dos autos (natureza altamente lesiva de parte
dos entorpecentes apreendidos), aqui minudentemente aferidas.
Enfim, não é razoável que se trate com
tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual
vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que,

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diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta
penal deve ser minimamente representativa.
Assim sendo, e não se evidenciando erro
técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como
monocraticamente estabelecida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto defensivamente, mantendo, assim, a respeitável
sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)