Tribunal: TJSP
Processo: 1000345-23.2018.8.26.0614
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Funcionalismo – servidor municipal – preliminar afastada - incorporação de gratificação percebida durante exercício do cargo de Administrador de Setor – não comprovada a natureza do cargo em comissão – inaplicabilidade do disposto no §2o do art. 78 da Lei Municipal - sentença de procedência reformada – recurso e reexame necessário providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000943909
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000345-23.2018.8.26.0614, da Comarca de Tambaú, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE TAMBAÚ, é apelado ADAILTON
CORSINI JOSÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso e ao reexame necessário. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1000345-23.2018.8.26.0614
Apelante: Municipalidade de Tambaú
Apelado: Adailton Corsini José
Comarca: Tambaú
Vara: Única
Juiz prolator: Dr. Gustavo de Castro Campos
TJSP (voto no 17280)
Funcionalismo
servidor municipal
preliminar
afastada - incorporação de gratificação percebida
durante exercício do cargo de Administrador de
Setor
não comprovada a natureza do cargo em
comissão
inaplicabilidade do disposto no §2o do
art. 78 da Lei Municipal - sentença de procedência
reformada recurso e reexame necessário providos
Apelação cível manejada por Municipalidade de
Tambaú nos autos de processo pelo rito ordinário ajuizado por Adailton
Corsini José, os quais tramitaram na Vara Única da Comarca de
Tambaú, cujos pedidos foram julgados procedentes para determinar o
apostilamento do período em que exerceu a função de Administrador de
Setor “substituto”, devendo surtir o efeito de se incorporar a verba em
questão nos seguintes termos: Administrador de setor: gratificação
referente a 80% sobre vencimento padrão, na proporção de 5/5, para
todos os fins, inclusive os reflexos pretendidos, nos termos do inc. I do
art. 487 do CPC. Atualização monetária e os juros de mora deverão
observar os parâmetros indicados no Tema 810 do STF. A requerida foi
condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos
termos do art. 85, §3o do CPC.

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Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, ao sustentar, preliminarmente, a ocorrência de prescrição do
fundo do direito, salientando que o art. 78 da Lei Municipal no 1.579/98
foi revogado pelo art. 94 da Lei Municipal 2.034/2007. No mais, aduz
que a incorporação revista no aludido art. 78 premiava servidor investido
na função de direção, chefia ou assessoramento, mas o apelado
trabalhou em caráter de substituição, na forma do disposto no art. 64,
§2o, da Lei Municipal 1.579/98, não atendendo aos requisitos previstos
na norma. Destaca que a parte final do §2o do art. 78 excepcionava
justamente os casos de substituição, sendo que a norma foi revogada em
24.05.2007. Caso mantida a condenação, pleiteia, a gratificação deve ser
fixada com base no valor percebido antes da entrada em vigor da Lei
2.116/08, ou seja, referente ao mês de fevereiro de 2008, conforme
recibo de fls. 50, o que, aliás, está de acordo com a base de cálculo
mencionada pelo próprio apelado no cálculo de fls. 10/12. Defende ainda
a impossibilidade de incluir a gratificação na base de cálculo do
quinquênio, pois o art. 89 da Lei Municipal no 1.579/98 dispõe que o
benefício corresponderá a 5% sobre o vencimento.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 217/224).
Convertido o julgamento em diligência, foram
juntados os documentos referentes à vida funcional do autor e produzida
prova testemunhal, após o que, tornaram os autos conclusos.

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Tal, em abreviado, o relatório.
Considera-se admitida a remessa necessária
diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do art. 496 do
CPC, na mesma linha do quanto enunciado na Súmula no 4901 do A.
STJ.
Em que pese aos fundamentos do julgado, este
comporta reforma.
Dessume-se dos autos que o requerente foi
admitido no serviço público como empregado público em 03.06.1996
para o exercício da função de fiscal (fls. 315). Conforme Portaria no
4.746/99, foi readaptado para o cargo de Assistente Administrativo I, a
partir de 01.08.1999, sem prejuízo de sua remuneração, em virtude de ter
sofrido limitações em sua capacidade física (fls. 316). Em 01.06.2000,
enquanto exercia as funções do cargo de assistente administrativo I (fls.
109), através da Portaria 4.939/2000, foi nomeado para o cargo de
Administrador de Setor, exercendo a função até 28.02.2008, percebendo
gratificação correspondente ao nível 'A', qual seja 80% sobre o
vencimento base do cargo (fls.21).
1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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Assim requer o autor a incorporação de 1/5
dessa gratificação por cada ano de seu recebimento (2000/2001
1/5,
2001/2002- 2/5, 2002/2003 3/5, 2003/2004 4/5 e 2004/2005 5/5), atingindo a
fração inteira (5/5 da gratificação), nos termos do art. 78, §2o da Lei
1.579/78, com os reflexos salariais até o efetivo pagamento no adicional
de quinquênio, 13o salário, 14o salário e terço constitucional.
De proêmio, cumpre afastar a prescrição do
fundo do direito. Isso porque não houve negativa expressa da
Administração, de modo que a lesão do direito se renova mês a mês com
o pagamento do benefício em valor menor. Submete-se o caso à
prescrição parcelar, nos termos da Súmula 85 do A. STJ: “Nas relações
jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da
ação”.
Nessa linha, julgado do A. STJ, assim como
desta E. Corte:
PROCESSUAL CIVIL. VPNI - VANTAGEM PESSOAL
NOMINALMENTE IDENTIFICADA.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL
DO
ART.
1o
DO
DECRETO
20.910/1932.
NÃO
CONFIGURADA.
SÚMULA 85/STJ.
1. É de 5 (cinco) anos o prazo prescricional contra a
Fazenda Pública, cujo termo inicial surge com o
nascimento
da
pretensão
(actio
nata),
assim
considerada a possibilidade do seu exercício, em
Juízo. Precedente: STJ, EREsp 801.060/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
DJe de 01/02/2011.

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2. Nos casos em a pretensão envolve pedido de
incorporação de gratificação se ausente negativa
expressa da Administração em relação ao direito
vindicado, não há falar em prescrição do fundo de
direito, e sim das parcelas anteriores ao quinquênio
que antecede a ação, nos termos da Súmula 85 desta
Corte. Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp.
596.681/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe
19.11.2015;
AgRg no AREsp. 150.178/MS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 12.11.2014; AgRg no AgRg no REsp.
773.919/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 16.9.2013;
REsp. 1.358.395/PB, Rel. Min. Castro Meira, DJe
22.08.2013 e AgRg no REsp. 852.312/PB, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 9.11.2009.
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1676160/PE,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/09/2017, DJe 14/09/2017)
APELAÇÃO CÍVEL
SERVIDOR MUNICIPAL

TAMBAÚ Pretensão do recebimento e incorporação
da gratificação por função de chefia prevista no art.
78 da Lei Municipal no 1.579/98
PRESCRIÇÃO

Não ocorrência
Súmula 85, STJ
Exercício da
função de chefia que supera o conceito de
provisoriedade
alegado
pela
Municipalidade

ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO
Lei
Municipal no 1.579/98 que define os conceitos de
"vencimento" e "remuneração", de modo que os
adicionais por tempo de serviço são calculados
sobre o vencimento do servidor e não sobre a
remuneração, na qual está inserida a gratificação

Sentença parcialmente reformada
Recurso da
Municipalidade parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1000346-08.2018.8.26.0614; Relator (a): Maria Laura Tavares;
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Tambaú -
Vara Única; Data do Julgamento: 17/10/2013; Data de Registro:
21/08/2019)
Logo, eventual direito à incorporação ensejará a
condenação de parcelas relativas apenas ao lustro quinquenal anterior à
propositura da demanda.
Dito isto, passa-se à análise do mérito.

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Previa o art. 78 da Lei Municipal no 1.579, de 9
de outubro de 1998:
Art. 78. Ao servidor ocupante de cargo efetivo
investido
em
função
de
direção,
chefia
ou
assessoramento ou em cargo de provimento em
comissão é devida uma gratificação pelo seu
exercício.
§
1o.
Os
percentuais
de
gratificação
serão
estabelecidos em lei.
§ 2o. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se
à remuneração do servidor e integra o provento da
aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por
ano de efetivo exercício na função de direção, chefia
ou assessoramento ou no cargo de provimento em
comissão até o limite de 5/5 (cinco quintos) exceto
nos casos de substituição.
Observa-se
que
o
dispositivo
legal
supratranscrito foi revogado pela Lei Municipal no 2.034/2007.
A Municipalidade aduz que o autor não faz jus à
incorporação, pois exerceu as funções em caráter de substituto nos
termos do art. 64 da Lei Municipal no 1.579/1998:
ARTIGO 64 - Os servidores investidos em função de
direção ou chefia e os ocupantes de cargo em
comissão terão substitutos indicados ou, no caso de
omissão, previamente designados pela autoridade

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competente, quando indispensável a ocupação do
cargo ou função.
§1o - O substituto assumirá automaticamente o
exercício do cargo em função de direção ou chefia
nos afastamentos ou impedimentos regulares do
titular, através de ato da autoridade competente.
§2o - O substituto fará jus à diferença de sua
gratificação em relação ao substituto, quando
houver, pelo exercício da função de direção ou
chefia, paga na proporção dos dias de efetiva
substituição, ou quando se tratar de substituição de
cargos
em
comissão,
à
diferença
entre
os
vencimentos de seu cargo e do substituído. (...)
Observa-se que o requerente teria substituído
algumas vezes o Chefe da Seção de Pessoal, Sr. Marcio Augusto
Felippe, apenas nos períodos de férias e breves afastamentos, e por
isso, em alguns meses, percebeu “diferença de substituição”, conforme
Portarias acostadas relativas ao período que interessa a esta lide (fls. 321,
322, 323, 324, 325, 326, 328, 329), além de outras substituições em períodos
posteriores.
Entrementes, o pleito de incorporação não está
relacionado à vantagem percebida nessas circunstâncias.
Da prova testemunhal produzida, corroborada
pelos holerites juntados, depreende-se que a gratificação percebida pelo
requerente à razão de 80% do vencimento base, a qual pretende o autor
a incorporação com reflexos salariais, seria em razão do exercício do
cargo de Administrador de Setor.

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Ocorre que o mencionado cargo constitui cargo
de carreira na estrutura funcional da Municipalidade, conforme prevê a
Lei Municipal no 1.134/1987 (fls. 134), com a confirmação das
testemunhas de que, de fato, o cargo seria de provimento efetivo, ou
seja, ocupado por servidor aprovado em concurso público, e não
comissionado.
Ainda que três testemunhas, que trabalhavam
em outros setores, tenham afirmado que havia servidores subordinados
ao autor, e que este exerceria certo comando, não sabiam explicar quais
as atividades desempenhadas por ele como detentor de cargo em
comissão, tampouco descrevê-las como compatíveis com o cargo de
chefia, direção ou assessoramento. Nesse tocante, oportuno registrar
que a testemunha que trabalhava na mesma Seção do requerente, e
inequivocamente ocupava posição hierarquicamente superior, afirma
inexistir servidores subordinados ao autor, descrevendo as funções
desempenhadas como destituídas de poder de decisão, a exemplo da
concessão das férias aos funcionários já predeterminados pelos
respectivos superiores e da mera expedição das guias de parcelamento,
que seriam atividades administrativas corriqueiras não decididas pelo
requerente.
Ora, fato é que não sendo o Administrador de
Setor cargo em comissão, não há se falar em incorporação de
gratificação percebida no período em que ocupou tal posição, porquanto,
como se nota do conjunto probatório, não se trata de função de direção,

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chefia ou assessoramento, descaracterizado o enquadramento no §2o do
art. 78 da Lei Municipal supramencionada.
Ademais, relevante consignar que as quatro
testemunhas desconhecem o critério utilizado pelo Chefe do Executivo
para pagamento de gratificação, afirmando a testemunha que trabalhava
no Setor de Pessoal que era comum servidor não exercer cargo em
comissão, ou seja, função de direção, chefia e assessoramento, mas
receber gratificação.
A propósito, imperioso observar que, ainda que
se admita o caráter de livre nomeação e exoneração do cargo de
Administrador de Setor, não restou comprovado nos autos o
embasamento legal para pagamento da gratificação percebida pelo autor.
Portanto, não há como se reconhecer a
pretendida incorporação da gratificação e reflexos salariais.
Sendo assim, de rigor a reforma da sentença
para julgar improcedentes os pedidos.
Como consectário lógico do julgamento, caberá
à parte autora arcar com as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do

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art. 85, do CPC/15, observada a gratuidade concedida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art.
1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.

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Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado:
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se

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realizarão por meio virtual.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.830
Apelação Cível no 1000345-23.2018.8.26.0614
Comarca: Tambaú
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE TAMBAÚ
Apelado: Adailton Corsini José
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
1345A099
15
16
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13465B2D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000345-23.2018.8.26.0614 e o código de confirmação da tabela acima.