Tribunal: TJSP
Processo: 1003336-19.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ITBI - Município de São Sebastião - Integralização de imóvel a capital social - Pretendida não incidência do tributo municipal, nos termos do art. 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal - Procedência - Impossibilidade de se aferir a atividade preponderante da empresa impetrante, conquanto seu objeto social tenha incluído a compra/venda e o aluguel de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ITBI - Município de São Sebastião - Integralização de imóvel a capital social - Pretendida não incidência do tributo municipal, nos termos do art. 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal - Procedência - Impossibilidade de se aferir a atividade preponderante da empresa impetrante, conquanto seu objeto social tenha incluído a compra/venda e o aluguel de imóveis próprios - Inteligência do art. 37, § 2o, do Código Tributário Nacional - Sentença reformada - Ordem concedida - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357245
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003336-19.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante JASPE
BUSINESS E PARTICIPAÇÕES LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO SEBASTIÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E GERALDO
XAVIER.
São Paulo, 19 de maio de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003336-19.2019.8.26.0587 - Voto no 9218
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Apelação Cível no 1003336-19.2019.8.26.0587
Apelante: Jaspe Business e Participações Ltda.
Apelada: Municipalidade de São Sebastião
Comarca: São Sebastião
Juiz de origem: André Quintela Alves Rodrigues
VOTO No 9218
APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ITBI - Município
de São Sebastião - Integralização de imóvel a capital social -
Pretendida não incidência do tributo municipal, nos termos do art.
156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal - Procedência -
Impossibilidade de se aferir a atividade preponderante da empresa
impetrante, conquanto seu objeto social tenha incluído a
compra/venda e o aluguel de imóveis próprios - Inteligência do
art. 37, § 2o, do Código Tributário Nacional - Sentença reformada -
Ordem concedida - Recurso provido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Jaspe Business e Participações Ltda. em face de r. sentença (fls. 101/102) que, em
Mandado de Segurança por ela impetrado contra ato do Sr. Prefeito do Município de
São Sebastião (consistente no indeferimento de isenção de ITBI em hipótese de
transferência de imóvel com fins de integralização de capital societário), julgou
improcedente o pedido e denegou a ordem, sem condenação, a teor das Súmulas 512
do STF e 105 do STJ, nos ônus da sucumbência.
Ao argumento de que a “... concessão da não
incidência de ITBI depende apenas da verificação da análise objetiva da atividade
preponderante...” do/a pretendente à benesse, a apelante assevera que, constituída
há menos de 2 anos da aquisição do bem imóvel em questão, não tinha como

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comprovar referida exigência legal, seja por não ter iniciado suas atividades, seja
porque não decorridos os três (3) primeiros anos seguintes à data de aquisição.
Invocando, nessa trilha, o artigo 156, § 2o, I, da Constituição Federal, o artigo 36, I,
e, em especial, o artigo 37, § 2o, estes do Código Tributário Nacional, enfatiza
interessar ao caso, tão somente, sua receita operacional não decorrente de atividades
imobiliárias, a ser aferida pelo Fisco, no futuro, mediante a análise de seus livros
contábeis. Ao final, requer o provimento ao apelo para que, revista a sentença
guerreada, seja concedida a segurança pleiteada, declarando-se seu direito líquido e
certo “... quanto à não incidência ou imunidade do ITBI (...) sobre os direitos e
imóveis integralizados ao seu capital social...”, revogando-se assim “... o ato
administrativo coator...”, com determinação à autoridade coatora para que emita a
“... competente certidão...” de não incidência de ITBI sobre a operação de
incorporação do imóvel sob Matrícula no 39.907, do Oficial de Registro de Imóveis
de São Sebastião/SP, a título de constituição/integralização de seu capital social.
O tempestivo recurso foi recebido e regularmente
processado, com apresentação de contrarrazões a fls. 127/136, ocasião em que o
Município de São Sebastião pugnou pelo improvimento recursal e consequente
manutenção do decisório atacado “... por seus hígidos fundamentos, uma vez que
nela foram abordados os temas propostos pelo (sic) Apelante, e constatada a
legalidade do lançamento...”.
Subiram, assim, os autos.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos digitais que Jaspe Business
e Participações Ltda. impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar,
contra ato do Sr. Prefeito do Município de São Sebastião, visando ao
reconhecimento de seu alegado direito à não incidência de ITBI em transferência de
imóvel para fins de integralização de capital social.

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Indeferida a liminar (fls. 68 e 74), o Município de
São Sebastião prestou informações em defesa da legitimidade do lançamento
efetuado, sustentando, a tanto, que: a) “... a imunidade alegada e requerida não foi
comprovada, até mesmo porque o objeto descrito no contrato social (...) impede o
que ora se requer...”; b) o “... auto de notificação não realiza qualquer
cobrança...”, inexistindo, assim, “... valor a ser recolhido a título de ITBI...” (fls.
89/96).
Sobreveio, então, após o Ministério Público
manifestar seu desinteresse em atuar no feito (fls. 100), a r. sentença denegatória da
segurança alhures referida, objeto do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
Há de se prover o recurso interposto.
Como cedido, o ITBI é um imposto de
competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de bens
imóveis. Assim dispõe, a respeito, o art. 156, inciso II, da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos
sobre:
(...)
II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição;”
O inciso I do § 2o desse mesmo dispositivo, por sua
vez, enuncia que:
“§ 2o. O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens
ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a

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atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil;”
Ou seja, conforme tal dispositivo, o ITBI não
incide quando ocorre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e,
cumulativamente, quando a atividade preponderante do adquirente não for a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil.
No caso sub judice, a despeito de constar, como
objeto social da ora apelante, a “compra e venda ou alienação, por qualquer forma,
de bens imóveis próprios...” (cf. fls. 24 e 44, Cláusula 2a), bem assim o aluguel de
imóveis próprios (cf. fls. 58, item 2), fato é que, constituída a empresa aos
26/12/2017 (fls. 21 e 42) e incorporado o imóvel objeto da controvérsia ao
patrimônio da sociedade, em realização de capital, aos 13/12/2018 (cf. fls. 52/54),
deveria a Municipalidade apelada atentar a imperativa condição temporal para a
apuração das atividades preponderantes da pessoa jurídica, nos termos do artigo 37,
§ 2o, do Código Tributário Nacional, in verbis:
“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica
quando a pessoa jurídica adquirente tenha como
atividade preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos
relativos à sua aquisição.
§
1o.
Considera-se
caracterizada
a
atividade
preponderante referida neste artigo quando mais de
50% (cinquenta por cento) da receita operacional da
pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos
anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à
aquisição, decorrer de transações mencionadas neste
artigo.
§ 2o. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição ou menos de 2 (dois) anos

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antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
parágrafo anterior, levando em conta os 3 (três)
primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3o. Verificada a preponderância referida neste artigo,
tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente
à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito
nesta data.
§ 4o. O disposto neste artigo não se aplica à
transmissão de bens ou direitos, quando realizada em
conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa
jurídica alienante.” (g.n.)
Nunca é demais rememorar, na trilha do quanto até
aqui exposto, que as imunidades são limitações imperativas das competências
tributárias atribuídas aos entes estatais, excluindo da incidência tributária certas
pessoas ou situações expressas na Constituição Federal.
No caso específico do ITBI, o poder de tributar do
Município é delimitado por algumas imunidades específicas, dentre elas, a prevista
no art. 156, § 2o, I, da Carta Magna, que impede a tributação da transmissão de bens
ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
Nesse cenário, induvidoso que ao Fisco incumbia
comprovar a ocorrência de situação que afastasse a regra imunizante; in casu, a
prática, pela ora recorrente, da compra/venda e/ou aluguel de imóveis próprios
como atividade preponderante nos 3 anos seguintes à data de aquisição do imóvel
integrado ao capital social; o que, como visto, afigurava-se impossível.
Esta C. 14a Câmara de Direito Público decidiu do
modo como aqui se julga ao apreciar hipóteses semelhantes, conforme se vê em
sequência:
“(...) Nos termos do art. 37, § 2o, do CTN, essa
imunidade está condicionada à verificação de que, nos
três (3) anos subsequentes à aquisição, a empresa não
exerceu preponderantemente a atividade de compra e

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venda, locação ou arrendamento mercantil de bens
imóveis. Desse modo, em observância aos parágrafos
2o e 3o do artigo 37 do CTN, é possível concluir que a
apelante faz 'jus' à imunidade, já que o período entre a
criação da pessoa jurídica e o pedido de integralização
do bem à sociedade é inferior a um ano, o que
demanda, necessariamente, a apreciação da atividade
preponderando nos três (3) anos seguintes à
integralização do bem.
Ademais, a própria lei estabelece métodos para se
aferir o preenchimento das condições necessárias ao
reconhecimento
da
imunidade,
cabendo
à
Municipalidade
demonstrar
ser
a
atividade
preponderante
da
adquirente
a
exploração de
empreendimentos imobiliários, a exemplo do que já
decidiu esta Corte no julgamento das Apelações nos
0159452-03.2010.8.26.0000,
Relator
Des.
SILVA
RUSSO, j. 18/04/2013; 0156303-67.2008.8.26.0000,
Relator Des. ERBETTA FILHO, j. 07/11/2013; e
0007689-52.2013.8.26.0451, Relator Des. ROBERTO
MARTINS DE SOUZA, j. 13/03/2014 (...)” (Apelação
no 0068153-42.2011.8.26.0506, Rel. Des. OCTAVIO
MACHADO DE BARROS, j. 02/06/2016, v.u.).
“Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre
transmissão 'inter vivos' de bens imóveis. Alegação de
não incidência por se cuidar de transferência de bem,
decorrente de incorporação a patrimônio de pessoa
jurídica, em realização de capital. Prova insuficiente
para demonstrar que se não configura a exceção
prevista na parte final do artigo 156, § 2o, I, da
Constituição da República. Recurso denegado.”
(Apelação no 0140064-22.2007.8.26.0000, Rel. Des.
GERALDO XAVIER, j. 12/04/2012, v.u.).
De rigor, portanto, a não incidência do tributo
municipal sobre a transferência imobiliária de que cuidam os autos, reformando-se a
sentença guerreada e, por conseguinte, concedendo-se a ordem.
Consideram-se
prequestionados,
à
guisa
de
arremate, todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelas partes, com a
ressalva de que o v. Acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os
dispositivos de lei reportados.

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Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos
termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora