Tribunal: TJSP
Processo: 2066887-34.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – COMPETÊNCIA – ATO DO PREFEITO MUNICIPAL DE JACAREÍ – Impetração, relativamente ao Prefeito do Município de Jacareí, em face do Decreto Municipal – Autoridade que não se acha dentre aquelas cujos atos devam ser submetidos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça – Ilegitimidade de parte e incompetência deste Órgão – Não conhecimento da impetração quanto ao ato do

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – COMPETÊNCIA – ATO DO PREFEITO MUNICIPAL DE JACAREÍ – Impetração, relativamente ao Prefeito do Município de Jacareí, em face do Decreto Municipal – Autoridade que não se acha dentre aquelas cujos atos devam ser submetidos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça – Ilegitimidade de parte e incompetência deste Órgão – Não conhecimento da impetração quanto ao ato do Prefeito do Município – Segurança denegada, extinto o processo sem resolução do mérito, nessa parte.

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa que tem como objeto social "restaurante, bar e lanchonete", impedida de fornecer alimentos para consumo no próprio estabelecimento pelo art. 2o, I, Decreto 64.881, de 22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência), culminando com abrandamento de restrições, com a edição do chamado Plano São Paulo (Decreto no 64.994/2020), que dividiu o Estado em regiões e estabeleceu fases de abertura econômica, segundo as condições em que se achem cada qual – PRETENSÃO de que seja concedida liminar e a ordem para autorizar a impetrante realizar sua atividade econômica, "consistente no acolhimento de seus clientes para que estes se higienizem, descansem e alimentem-se no local ..." – Cabimento e adequação da ação mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos concretos, de impedir a venda de alimentos no local – CABIMENTO da ordem – Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese" – Distinção, necessária, entre "lei em tese, como norma de conduta, não atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)", e "leis e decretos de efeitos concretos" "passíveis de mandado de segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos" – "Aplicação da Súmula 266" que, na atualidade, "não pode significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter" – Doutrina e jurisprudência – Cabimento da impetração, portanto – Hipótese em que a empresa de comércio foi compelida, com a só edição e vigência do decreto estadual, a deixar de fornecer alimentos para consumo no local, não pretendendo a declaração de nulidade da norma – Preliminar de descabimento da impetração, rejeitada.

MANDADO DE SEGURANÇA – Direito líquido e certo atingido por ato de autoridade – Demonstração – Estabelecimento situado às margens de rodovia (Rodovia Presidente Dutra, Km 159,4, no Município de Jacareí), em que exerce as atividades descritas – Permissão de funcionamento, nesses termos, pelo art. 3o, § 1o, inciso XLIV, do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020 (inciso XLVI introduzido pelo Decreto no 10.329, de 28.4.2020) – Norma de caráter nacional, aplicável, portanto, no território do Estado, e que excepciona da restrição de funcionamento as "atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas" – Rodovias e estradas que não se restringem ao território do Estado, apenas, senão constituem vias de ligação entre as Unidades da Federação – Exceção da norma federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local, dado seu caráter nacional – Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que contém semelhante permissão (art. 1o, XVII), objetivando "o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19" – Atividades de suporte aos serviços essenciais cujo pleno funcionamento é assegurado também pelos decretos estaduais, e que objetivam o abastecimento da população, os serviços de segurança e os de saúde pública – Direito líquido e certo da impetrante, violado – Não influência, na decisão do caso, da edição do Decreto no 64.994/2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo de liberação gradativa da atividade econômica, dividindo o Estado em regiões e estabelecendo fases de abertura econômica, segundo as condições em que se achem cada qual – Observação de ser imperativa a obediência a todos os protocolos de segurança sanitária, como a higiene e o distanciamento social, estabelecidos pelas autoridades competentes – Segurança concedida.

Segurança: (i) denegada, julgado extinto o processo quanto ao Prefeito do Município de Jacareí; (ii) preliminar de descabimento do writ, rejeitada; e (iii) segurança concedida, na parte impetrada contra ato do Governador do Estado de São Paulo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000813106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2066887-34.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante REIS –
RESTAURANTE E LANCHONETE EIRELI, são impetrados GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM EXTINTO O
PROCESSO,
SEM
RESOLUÇÃO
DO
MÉRITO,
DENEGANDO-SE
A
SEGURANÇA, QUANTO AO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ,
REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A SEGURANÇA
NA PARTE IMPETRADA CONTRA ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE
SÃO PAULO, COM OBSERVAÇÃO. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES.
FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MÁRCIO BÁRTOLI, FERRAZ DE ARRUDA,
ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY E MOREIRA VIEGAS.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FRANCISCO CASCONI, FERRAZ DE
ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS E MÁRCIO BARTOLI.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA no 2066887-34.2020.8.26.0000
IMPETRANTE -
REIS RESTAURANTE E LANCHONETE EIRELI.
IMPETRADOS -
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO
DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ.
V O T O no 32.111
MANDADO DE SEGURANÇA COMPETÊNCIA ATO DO
PREFEITO MUNICIPAL DE JACAREÍ
Impetração,
relativamente ao Prefeito do Município de Jacareí, em face do
Decreto Municipal
Autoridade que não se acha dentre
aquelas cujos atos devam ser submetidos ao Órgão Especial do
Tribunal de Justiça Ilegitimidade de parte e incompetência
deste Órgão Não conhecimento da impetração quanto ao ato
do Prefeito do Município Segurança denegada, extinto o
processo sem resolução do mérito, nessa parte.
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa que
tem como objeto social “restaurante, bar e lanchonete”,
impedida de fornecer alimentos para consumo no próprio
estabelecimento pelo art. 2o, I, Decreto 64.881, de 22/3/2020,
do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas
prorrogações de vigência), culminando com abrandamento de
restrições, com a edição do chamado Plano São Paulo
(Decreto no 64.994/2020), que dividiu o Estado em regiões e
estabeleceu fases de abertura econômica, segundo as
condições em que se achem cada qual PRETENSÃO de que
seja concedida liminar e a ordem para autorizar a impetrante
realizar sua atividade econômica, “consistente no acolhimento
de seus clientes para que estes se higienizem, descansem e
alimentem-se no local ...” Cabimento e adequação da ação
mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto,
mas contra seus efeitos concretos, de impedir a venda de
alimentos
no
local

CABIMENTO
da
ordem

Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” Distinção, necessária, entre “lei em tese,
como norma de conduta, não atacável por mandado de
segurança (STF, Súmula 266)”, e “leis e decretos de efeitos
concretos” “passíveis de mandado de segurança, por serem
equivalentes a atos administrativos nos seus resultados
imediatos” “Aplicação da Súmula 266” que, na atualidade,
“não pode significar senão a firme convicção de que mandado
de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis
nem nela pode se converter” Doutrina e jurisprudência
Cabimento da impetração, portanto
Hipótese em que a
empresa de comércio foi compelida, com a só edição e vigência
do decreto estadual, a deixar de fornecer alimentos para

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consumo no local, não pretendendo a declaração de nulidade
da norma
Preliminar de descabimento da impetração,
rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA
Direito líquido e certo
atingido
por
ato
de
autoridade

Demonstração

Estabelecimento situado às margens de rodovia (Rodovia
Presidente Dutra, Km 159,4, no Município de Jacareí), em que
exerce as atividades descritas Permissão de funcionamento,
nesses termos, pelo art. 3o, § 1o, inciso XLIV, do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020 (inciso XLVI
introduzido pelo Decreto no 10.329, de 28.4.2020) Norma de
caráter nacional, aplicável, portanto, no território do Estado, e
que excepciona da restrição de funcionamento as “atividades
de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência
e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as
atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas
em rodovias e estradas” Rodovias e estradas que não se
restringem ao território do Estado, apenas, senão constituem
vias de ligação entre as Unidades da Federação Exceção da
norma federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local,
dado seu caráter nacional Portaria no 116, de 26 de março
de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento, que contém semelhante permissão (art. 1o,
XVII), objetivando “o pleno funcionamento das cadeias
produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o
abastecimento e a segurança alimentar da população
brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19”
Atividades de
suporte aos serviços essenciais cujo pleno funcionamento é
assegurado também pelos decretos estaduais, e que objetivam
o abastecimento da população, os serviços de segurança e os
de saúde pública
Direito líquido e certo da impetrante,
violado Não influência, na decisão do caso, da edição do
Decreto no 64.994/2020, que instituiu o chamado Plano São
Paulo de liberação gradativa da atividade econômica,
dividindo o Estado em regiões e estabelecendo fases de
abertura econômica, segundo as condições em que se achem
cada qual Observação de ser imperativa a obediência a
todos os protocolos de segurança sanitária, como a higiene e o
distanciamento
social,
estabelecidos
pelas
autoridades
competentes Segurança concedida.
Segurança: (i) denegada, julgado extinto o processo quanto ao
Prefeito do Município de Jacareí; (ii) preliminar de
descabimento do writ, rejeitada; e (iii) segurança concedida,
na parte impetrada contra ato do Governador do Estado de
São Paulo.

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Trata-se de mandado de segurança impetrado pela empresa Reis
Restaurante e Lanchonete Eirelli em face de ato do Governador do Estado de São Paulo
e do Prefeito do Município de Jacareí.
Alega a impetrante: a) produz e fornece alimentação, além de oferecer a
seus clientes, caminhoneiros e viajantes que passam seguidas horas nas estradas,
instalações para higiene e descanso; b) seu restaurante situa-se à beira da Rodovia
Presidente Dutra, importante via, permitindo o trânsito de mercadorias das variadas
indústrias do Vale do Paraíba, acolhendo muitos caminhoneiros, prestando serviços
essenciais; c) para conter a disseminação da Covid-19, o Governador expediu o Decreto
64.881/20, impondo medidas de restrição de atividades, suspendendo, dentre outros, o
consumo local em restaurantes, com a exceção dos serviços de entrega (“delivery”) e
“drive thru”, além de prever penalidades; d) o decreto, que previa as medidas até 7 de
abril, teve o prazo prorrogado para 22.04.2020 pelo Decreto 64.920/20; e) o Prefeito de
Jacareí, de sua vez, expediu o Decreto 1.002/20, seguindo entendimento do Governo
Estadual; f) não consegue prestar seus serviços nas modalidades “delivery” ou “drive
thru”, pois se trata de local onde os clientes se alimentam e também se higienizam e
descansam, após diversas horas de estrada; g) seus clientes são agentes econômicos
prestadores de serviços considerados essenciais nestes tempos de pandemia (art. 2o, Dec.
10.282/20, regulamenta a Lei 13.979/20 que dispõe sobre as medidas de combate ao
corona vírus); h) possui elevada relevância social, pois oferece aos prestadores dos
serviços essenciais condições dignas de trabalho e merecidos meios de se higienizar,
descansar e se alimentar; i) justamente por isso o Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento expediu a Portaria 116/20, considerando os restaurantes situados à beira
de rodovias como essenciais à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos
agrícolas; j) apesar do reconhecimento pelo Executivo Federal, não há autorização por
parte dos Governos Estadual e Municipal, prevalecendo os impedimentos referidos; k)
não se busca discutir a constitucionalidade/legalidade dos decretos, muito menos
ponderar sobre a necessidade das medidas, sendo certo que os mecanismos de
prevenção à propagação da Covid-19 são essenciais para conter os danos da pandemia;
l) ocorre que os atos coatores foram omissos em ponto que foi bem observado pelo
Município de Caçapava, que emitiu o Decreto 4.462/20 excluindo da suspensão os
restaurantes e lanchonetes localizados às margens de rodovias federais e estaduais; m)
goza do direito de exercer livremente sua atividade econômica (art. 170 CF); n) não se
olvida que as medidas decorrem da decretação do estado de calamidade pública (Dec.
Est. 64.879/20 e Dec. Federal 6/20), da decretação de Estado de Emergência em Saúde
Pública (Port. MS 188/2020) e das medidas de enfrentamento da pandemia (Lei Federal
13.979/20), mas é preciso sopesar os riscos e benefícios da atividade da impetrante; o)
imperioso que se autorize o exercício das suas atividades econômicas, pois o interesse
extrapola sua esfera particular, estendendo-se à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e
demais cargas (Lei 13.979/20; Dec. Federal 10.282/20; p) a região do Vale do Paraíba,
onde se situa, abriga indústrias alimentícias, uma Refinaria e um Centro de Distribuição
da Petrobrás, ou seja, os seus clientes necessitam de seus serviços, pois são prestadores
de serviços essenciais; r) está atenta às diretrizes de segurança mínima apresentadas
pelo Ministério da Saúde; s) este Tribunal já concedeu liminar em caso análogo (MS
0013191-20.2020.8.26.0000).

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Requer a concessão da “tutela antecipada de urgência” para: “a.1)
autorizar a Impetrante a realizar sua atividade econômica, consistente no acolhimento
de seus clientes para que estes se higienizem, descansem e alimentem-se no local, com
conforto e dignidade”; “a.2) determinar que a Prefeitura de Jacareí e o Estado de São
Paulo se abstenham de aplicar qualquer sanção à Impetrante, caso esta esteja
adotando as medidas de higiene e segurança para o exercício de sua atividade,
recomendadas pela Organização Mundial de Saúde”.
Pede, ao final, a concessão da segurança, para afastar “a aplicação dos
Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020 e o Decreto no 1.002, de 23 de março de
2020, no que tange à suspensão do exercício das atividades da Impetrante, em razão de
não terem observado a essencialidade das atividades da Impetrante (artigo 3o, § 2o, do
Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020 e Portaria no 116, de 26 de março
de 2020), bem como o dever de observância da manutenção destes serviços quando da
adoção de medidas de prevenção à propagação do corona vírus (artigo 3o, § 8o, da Lei
no 13.979/2020)”.
Deferi a medida liminar (fls. 71/76). Contra essa decisão, o Estado de
São Paulo interpôs agravo interno (fls. 1/24 apenso).
O Governador do Estado prestou informações (fls. 93/105). Afirma: a)
imprescindível a decretação da quarentena no Estado para o enfrentamento do estado de
emergência em saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia de
COVID-19 no território estadual; b) a Lei federal 13.979/20 condicionou a decretação
da quarentena à existência de evidências científicas e informações estratégicas de saúde,
conferindo ao Ministério da Saúde e aos gestores locais de saúde a atribuição para
adotar a medida; c) essa norma determinou que, presentes as circunstâncias legalmente
postas para a tutela do interesse protegido pela norma (preservação da vida humana e da
saúde Pública), tais medidas deverão ser adotadas, ainda que haja algum grau de
discricionariedade atinente à dosimetria; d) no regular exercício de seu dever-poder
discricionário e à vista do quadro epidemiológico atual, o Governo do Estado não
chegou a adotar os graus mais severos de restrição (bloqueio total - lockdown e
“Distanciamento Social Ampliado” - DAS); e) a pretensão do impetrante, neste
momento, não encontra respaldo científico e destoa das curvas de tendência da evolução
da epidemia no território estadual; f) a medida de quarentena não impede o atendimento
presencial ou proíbe a prestação dos serviços mediante entrega (delivery) ou drive thru,
contanto que não haja consumo local, e não proíbe o uso dos sanitários, desde que
atendidos protocolos das autoridades sanitárias no contexto da pandemia; g) o decreto,
ao suspender o consumo local nos bares e restaurantes localizados em terrenos lindeiros
às faixas de domínio das rodovias que compõem a malha estadual, não conflita com o
disposto no inciso XLIV do art. 3o do Decreto federal 10.282/20, incluído pelo Decreto
federal 10.329/20, pois não existe, nas condições assinaladas, proibição para que esses
estabelecimentos continuem a prestar serviços aos seus clientes; h) ademais, editadas
orientações pela Secretaria de Logística e Transporte (Nota Técnica SLT 01/20); i)
portanto, o Estado vem adotando diversas providências para auxiliar os condutores de
veículos de transporte de cargas, de modo a resguardar a saúde desses profissionais e

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dos demais envolvidos no setor de transporte e entrega de cargas, que é imprescindível
para a manutenção do abastecimento de gêneros necessários à população; j) cabe ao
Poder Judiciário o controle de legalidade dos atos normativos emanados do Executivo,
mas não pode avançar sobre o campo da discricionariedade, da conveniência e da
oportunidade das condutas governamentais referentes ao enfrentamento da pandemia de
COVID-19, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (art. 2o CF); k)
assim, demonstradas a legalidade, a razoabilidade e proporcionalidade da medida de
quarentena decretada no Estado, não cabe ao Judiciário avançar sobre o grau de
restrições impostas pela medida, senão também porque amparada em critérios
científicos inafastáveis. Requer, assim, a denegação da ordem.
O Prefeito do Município de Jacareí prestou informações (fls. 107/114).
Afirma: a) as previsões contidas no Decreto municipal acompanham as do Decreto
estadual, amparadas por estudos científicos, em consonância com preceitos
constitucionais e visando preservação da vida; b) o distanciamento social, que se busca
no decreto, foi reconhecido pelo Ministério da Saúde como o único meio de controle da
doença disponível no momento; c) o decreto municipal parte do rol de diversas medidas
que estão sendo implementadas pelo Município para a contenção e prevenção da
pandemia no município e foram editados em atendimento a todas as orientações de
prevenção ao Covid-19, determinadas pela OMS, atendendo a previsões contidas na
Portaria do Ministério da Saúde, Lei federal e Decreto legislativo estadual, não havendo
ilegalidade ou ato abusivo da autoridade pública a ser combatido nos autos; d) as
restrições contidas e questionadas no decreto visam atender as disposições e orientações
dos atos normativos sobre a Covid-19, dentre elas a MP 966/20que dispõe sobre a
responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a
pandemia; e) o ato questionado é legal e legítimo, inexistindo o direito líquido e certo
invocado; f) o STF confirmou competência concorrente de Estados, Município e União
em ações para combater a pandemia (ADI 6.341), sendo necessária a interpretação do
art. 3o da Lei 13.979/20 de acordo com a Constituição, a fim de deixar claro que a União
pode legislar sobre o tema, mas resguardada a autonomia dos demais entes; g) assim, o
decreto municipal acompanha as previsões do decreto estadual que está embasado em
evidências científicas e informações estratégicas de saúde pública, ao estabelecer
medidas como o isolamento social e algumas restrições ao comércio, buscando evitar a
possível contaminação ou propagação do vírus, e, em especial, a preservação da vida e
saúde pública. Requer a denegação do mandado de segurança.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da
segurança (fls. 118/133), em parecer assim ementado:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA.
RESTRIÇÕES
AO
FUNCIONAMENTO
DE
RESTAURANTE SITUADO EM RODOVIA DURANTE A QUARENTENA
PARA O COMBATE À PANDEMIA. DECRETO ESTADUAL No
64.881/2020 E DECRETO No 1.002/2020, DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ.
IMPETRAÇÃO CONTRA ATOS NORMATIVOS EM TESE. SÚMULA 266,
STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO QUE
AUTORIZE A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA

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ORDEM.
1. Inadmissibilidade do mandado e segurança contra atos
normativos em tese
Decreto Estadual no 64.991/2020 e Decreto no
1.002/2020, do Município de Jacareí atendendo-se à Súmula 266, STF.
2. Restrição amparada por lei federal, que autoriza o Governador
do Estado e o Prefeito Municipal a cuidarem do tema das atividades essenciais
no âmbito estadual e estadual, durante a quarentena.
3. Denegação da segurança.”
É o relatório.
1. Malgrado se refira a impetração também ao Decreto Municipal no
1.002/2020, do Prefeito Municipal de Jacareí (que escapa à competência deste Tribunal
de Justiça art. 74, III, da Constituição do Estado), o objeto deste mandado de
segurança é o Decreto 64.881/2020, expedido pelo Governador do Estado de São
Paulo e os que se seguiram, estendendo a medida de quarentena: 64.920, de 06.04.2020
(estendeu até 22.04.2020); 64.946, de 17.04.2020 (estendeu até 10.05.2020); 64.967, de
08.05.2020 (estendeu até 31.05.2020); 64.994, de 28.05.2020 (estendeu até 15.06.2020
e instituiu o Plano São Paulo); 65.014, de 10.06.2020 (estendeu até 28.06.2020);
65.032, de 27.06.2020 (estendeu até 14.07.2020); 65.056, de 10.07.2020 (estendeu até
30.07.2020); 65.088, de 24.07.2020 (estendeu até 10.08.2020); 65.114, de 07.08.2020
(estendeu até 23.08.2020); 65.143, de 21.08.2020 (estendeu até 06.09.2020) e 65.170,
de 04.09.2020 (estendeu até 19.09.2020).
a) O Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, expedido pelo
Governador do Estado de São Paulo (que foi seguido por outros decretos que
estenderam o período de quarentena) que “decreta quarentena no Estado de São Paulo,
no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá providências
complementares”, estabelece, no aqui interessante:
“Artigo 1o - Fica decretada medida de quarentena no Estado de
São Paulo, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus, nos termos deste decreto.
“Parágrafo único A medida a que alude o “caput” deste artigo
vigorará de 24 de março a 7 de abril de 2020.
“Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o deste decreto,
fica suspenso:
“I o atendimento presencial ao público em estabelecimentos
comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas,
“shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e
centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas;

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“II o consumo local em bares, restaurantes, padarias e
supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive
thru”.
“§ 1o - o disposto no “caput” deste artigo não se aplica a
estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais, na seguinte
conformidade;
“1. Saúde: hospitais, clínicas, farmácias, lavanderias e serviços
de limpeza e hotéis;
“2. Alimentação: supermercados e congêneres, bem como os
serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru” de bares, restaurantes e padarias;
“3. Abastecimento: transportadoras, postos de combustíveis e
derivados, armazéns, oficinas de veículos automotores e bancas de jornal;
(...)
“Artigo 3o - A Secretaria da Segurança Pública atentará, em caso
de descumprimento deste decreto, ao disposto nos artigos 268 e 330 do Código
Penal, se a infração não constituir crime mais grave.
“Artigo 4o - Fica recomendado que a circulação de pessoas no
âmbito do Estado de São Paulo se limite às necessidades imediatas de
alimentação, cuidados de saúde e exercícios de atividades essenciais.
(...).”
b) O Decreto no 1.002, de 23 de março de 2020, do Município de
Jacareí (“estabelece medidas complementares para enfrentamento da pandemia de
COVID-19” fls. 38/41), dispondo, no que concerne ao objeto deste mandamus, a
suspensão do “consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem
prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru” (inciso III do artigo 1 o).
E advertiu, no artigo 7o, que “o descumprimento deste Decreto e das
medidas estaduais e federais para o período de quarentena ensejará as penalidades
devidas, inclusive o disposto nos artigos 268 e 330 do Código Penal”.
2. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ESPECIAL.
Incompetente o Órgão Especial para conhecer do mandado de segurança
contra ato imputado ao Prefeito do Município de Jacareí (Decreto Municipal).
O inciso III do art. 74 da Constituição Estadual dispõe competir ao
Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente,
“Os mandados de segurança e os 'habeas data' contra atos do

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Governador, da Mesa e da Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou
de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado
e do Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital”.
O Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, de seu turno, ao distribuir
a competência entre os órgãos internos da Corte, estatui em seu artigo 13, inciso I,
alínea “b”:
“Art. 13. Compete ao Órgão Especial:
“I Processar e julgar, originariamente:
“a) as autoridades e matérias cometidas ao Tribunal de Justiça
pelas Constituições Federal, do Estado de São Paulo e legislação aplicável,
ressalvada a competência de órgão fracionário;
“b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do
próprio Órgão Especial, do Conselho Superior da Magistratura e de seus
integrantes, das Turmas Especiais, da Câmara Especial e relatores que as
integrem, dos Presidentes das Comissões de Concurso de Ingresso na
Magistratura e de Outorga de Delegações e do Desembargador Coordenador da
Diretoria de Execuções de precatórios e Cálculos DEPRE;
(...)”
À luz dessas disposições, ao Órgão Especial não cabe conhecer e julgar o
mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de Jacareí.
Impõe-se, portanto, a denegação da ordem, nesse ponto, por escapar o
seu ato à competência deste Tribunal de Justiça, o que impede seja examinado o ponto
da impetração relativo ao decreto municipal, expedido pelo Prefeito do Município de
Jacareí.
Denegada como fica a ordem, nesse ponto, caso não é de remessa dos
autos à primeira instância para o exame dessa questão.
Nesse sentido decisão monocrática proferida em 15.05.2020, pelo e.
Desembargador RENATO SARTORELLI, no MS 2096062-73.2020.8.26.0000,
envolvendo, igualmente, cumulação de pedidos em mandamus em face do Governador
do Estado e de Prefeito Municipal (ali Prefeito de Embu das Artes), em face do decreto
estadual e do decreto municipal que instituíram a quarentena em virtude da pandemia
pelo Covid-19. Na parte aqui interessante, apenas tratando da impossibilidade do
mandamus em face do Prefeito do Município, que não o da Capital:
“3) Observo que o rol taxativo do artigo 74, inciso III, da Carta
Bandeirante não prevê competência desta Corte para processar e julgar

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originariamente mandados de segurança contra atos do Prefeito do Município
de Embu das Artes, (...)
“(...)
Assim, considerando que a cumulação de pedidos pressupõe a
competência do mesmo juízo para deles conhecer (artigo 327, § 1o, inciso II,
do CPC) e não tendo a Constituição Paulista incluído na competência deste E.
Tribunal de Justiça a prerrogativa de processar e julgar, originariamente,
mandados de segurança contra atos do Chefe do Poder Executivo do Município
de Embu das Artes, é de rigor sua exclusão do polo passivo.”
Aliás, em situação assemelhada, mas envolvendo Secretário Municipal e
Prefeito do Município de São Paulo, este C. Órgão Especial afirmou sua incompetência
para conhecer de mandado de segurança contra ato imputado ao Secretário Municipal de
Mobilidade e Transportes do Município de São Paulo, sendo competente apenas com
relação ao Prefeito da Capital (MS 0023568-84.2019.8.26.0000, Relator o signatário, j.
30.10.2019).
3. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO - LEI EM TESE.
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, Malheiros
Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de que não
lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da
norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede
que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tornam passíveis
de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais,
as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros
dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos
concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como

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qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da Súmula no
266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de jurisprudência e doutrina,
ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do Mandado de Segurança

Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019, Editora Forense, páginas
31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese
“Numa visão positivista, o STF consolidou sua jurisprudência,
sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra lei
em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse enunciado tem sido
utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que se diga acaba por
reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela
jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça
a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança foi
instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional destinado a
“proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar aquele writ diante
de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei ainda não incidiu no
plano fático, “não se pode cogitar de direito subjetivo”1: ex facto ius oritur.
Logo, a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito
subjetivo, e, por si só, não pode se apresentar como objeto de ataque por meio
de mandado de segurança, como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de
que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza
nos diplomas normativos (leis, decretos, regulamentos etc.), mas na aplicação
da norma ilegal ou inconstitucional. Por isso, reitera-se com frequência a
afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou
1 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.

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qualquer outro ato que seja realmente normativo2.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta
do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde logo, o
mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é cabível o mandado de
segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de
ato normativo”3, efeitos esses que, na prática, equivalem a resultados de
verdadeiros atos administrativos; por isso é que podem ser impugnados
pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e certos4. Sobre a matéria, são
abundantes os precedentes5, e farta a lição doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente o exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito, todavia,
está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não funcione,
não venda alimentos e bebidas no local, senão mediante o sistema delivery, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
2 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que se a
lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de segurança,
não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou impedir os efeitos
ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não como objeto da ação
mandamental.
3 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
4 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do
mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não
se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como reconheceu no caso o acórdão
recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de
lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI 271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT 859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu,
adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal, também a propósito de inovação legislativa
em matéria de ICMS, que “as leis e decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em
tese, regra abstrata de conduta, não atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp
40.055/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).
5 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p. 306;
STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008; STJ, 1a T.,
REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T., REsp
1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É a
circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação
ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do
mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.6 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são
incapazes de acarretar lesão a direito individual'7. Na verdade, porém, a
lei deixa de ser em tese no momento em que incide”8.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva incidência
ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado de
segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a Lei no 12.016,
art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de segurança
preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora. Explica,
ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria, que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano
concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de
segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja con?gurada a
6 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese.
Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei
autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da situação de
fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo receio,
autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O writ é
preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min Cesar
Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
7 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.

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situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança”9.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
fático suficiente para a incidência já existe10.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela que
a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto, lhe
permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de aplicar
a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser
considerada já no plano concreto”11.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de produzir
efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de impor-lhe
proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual, cabível será o
mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do ato normativo lei
ou decreto que se pretende atacar”12.” (op. e lc. cit.). (negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de não exercício
da venda de alimentos para consumo no local, porque os atos (os decretos sucederam-
se uns aos outros e se repetiram após o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de
2020) produziram o efeito concreto impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar
se houve ofensa a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de
poder.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.
10 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é vinculada
e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre justificam o
recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na situação fática sobre
a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado, de imediato.
“Em tais situações, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o
contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça
desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 45).
11NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda
et
al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso, porém,
que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois tal
modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos futuros
de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac.
14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/ GO, Rel. Min.
Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
12 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode significar
senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de
controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há nenhum outro
sentido admissível para a Súmula em apreço. Todas as demais compreensões e
aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe amesquinham o traçado
constitucional de garantia fundamental, devem ser rechaçadas pelo Judiciário
(guardião que é, no Brasil, da própria Constituição)” (Manual do NOVO
MANDADO DE SEGURANÇA, Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo da
venda de alimentos para o consumo no local, assim produzindo efeito imediato e
concreto. Não há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação,
feche forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, no
julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na hipótese, o
ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI
EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim
de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento tem efeito normativo, genérico, por isso
mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização,
da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe mandado de
segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese:
Súmula 266-STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da
expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança, já
que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese, o que é

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repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266-STF). Essa a tese que
sustento de longa data, em votos e trabalhos de doutrina, como se pode ver, por
exemplo, do meu artigo, “Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647 (sessão virtual
de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO,
representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato é, e assim
ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e
abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República
promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação
de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso
condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime
(CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o mandado
de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de outras em que se
combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto do Ministro
ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não estaria
direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo referente à
'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De 04/06/2012” (doc. 2, fl.
23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado
de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa
finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de

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segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo produz,
em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de
nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de
determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o
reconhecimento da nulidade do próprio ato”.
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os atos
impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado, produziram efeitos
concretos e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se desses característicos, e não simplesmente do caráter de
abstração, porque atinge a todos quantos estão impedidos de exercer o comércio em
toda a plenitude, estando evidenciado o uso adequado da via escolhida, a do mandado
de segurança.
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os que
moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui estabelecidas,
gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro ato administrativo
aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a situação em que se
encontrem.
De resto, penso não se possa confundir a admissibilidade da via
mandamental com a existência ou não do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto, no julgamento do mérito. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário, em
qualquer de suas instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o
processo há de servir, efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da
Constituição Federal e da lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da norma
atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo Tribunal
Federal.
4. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do MÉRITO.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também espanco a
ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja essencial do que
não seja, para autorizar ou não permitir abertura e funcionamento de cada uma das
atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o que
seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas que se
vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante se encaixa
ou não na permissão legal e, assim, autorizado a funcionar.

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5. O estabelecimento da impetrante está localizado às margens de rodovia
(às margens da Rodovia Presidente Dutra, Km 159,4, no Município de Jacareí fls.
15/16), tendo como “objeto social” “restaurante, bar e lanchonete”.
A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem
de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em
geral, não apenas a da localidade em que situados, mas também a de todo o Estado e das
demais unidades da federação.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
indivíduos e profissionais ligados a esses serviços e de doentes, além dos serviços de
segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre
exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender
necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e
profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses própria ou exclusivamente locais, mas
interestadual e, mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020,
“para definir os serviços públicos e as atividades essenciais”.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV (incluído pelo
Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020), serem essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas

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a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de
carga e de pessoas em rodovias e estradas;” sublinhei.

De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “dispõe sobre os serviços, as atividades e os
produtos considerados essenciais” por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos
e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população
brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da
pandemia da COVID-19”.
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVIII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições
previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto no 10.212,
de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.
Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato
pode e deve ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno
abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do
transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria
ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de

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alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a
norma federal menciona expressamente.
Rodovias e estradas, como a em que situada a impetrante, não servem
apenas aos viventes no território do Estado de São Paulo, senão como meios de ligação
com os demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica
deste Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
6. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII “previdência
social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”,
sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da saúde,
portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de
abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos
termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência
administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para
legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios,
nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação
federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de
Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei
8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho,
interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente

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Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de
interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a
competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas
no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS
MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no
campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática,
DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida
cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de
eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde
pública
com
perigo
de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário
desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para
DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII;
30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHECENDO
E
ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE
SUPERVENIÊNCIA
DE
ATO
FEDERAL
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional,
caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato
normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser
analisada individualmente. (sublinhei)
Intimem-se e publique-se.

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Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma
não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria.
Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em
seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o
enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e dos Estados federados, a mesma competência já é concorrente
sob o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais
que digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede com os
serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos
mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes
se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de
cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades,
sobretudo de gêneros alimentícios.
7. Acha-se configurado, portanto, o direito líquido e certo da impetrante a
que seja possibilitado o pleno exercício de suas atividades comerciais e de serviços.
O C. Órgão Especial, por maioria de votos, assim vem entendendo em
tudo situações similares, valendo lembrar os seguintes recentes julgados:
“Mandado de Segurança. Decreto Estadual no 64.881/20. Ato
administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei 13.979/20.

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Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Inaplicabilidade da
Súmula 266 do STF. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de
alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes.
Atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois
no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do
Decreto no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito
líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança concedida, com
determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e
sanitária” (MS 2073396-78.2020.8.26.0000, Relator Desembargador SOARES
LEVADA, j. 29.07.2020)
“Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada
fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e
viajantes. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do
STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação
e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade
acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no artigo
2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/2020. Suporte indispensável a esse
transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança
concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza
higiênica e sanitária.” (MS 2070296-18.2020.8.26.0000, Relator designado
Desembargador SOARES LEVADA, j. 29.07.2020)
“MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO
DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE REFEIÇÕES A
VIAJANTES E CAMINHONEIROS. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA
ESSENCIAL A ATIVIDADE, EXCLUINDO-A DA SUSPENSÃO DE
FUNCIONAMENTO.
Portaria
do
Ministério
da
Agricultura,
Pecuária
e
Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que considerou atividade
essencial á cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários a
de postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e
higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de
caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país.
Alteração imposta ao Decreto Federal n. 10.282/20, que passou
a considerar a atividade empresarial como essencial.
Decreto estadual que faz remissão a norma federal, que arrola
diversas atividades consideradas essenciais. Legislação estadual, nessa seara,
que não pode ser considerada isoladamente.
Verificado o direito líquido e certo a ter a atividade prestada
pela impetrante reconhecida como essencial pela legislação ora em vigor e
mencionada na presente decisão, razão pela qual não pode ser suspensa, por
suposta violação à legislação estadual que trata da quarentena imposta devido
à pandemia de Covid-19.
Ressalva
quanto
a
eventual
alteração
da
legislação,
endurecendo as medidas restritivas até então impostas.
Ordem concedida.” (MS 0013191-20.2020.8.26.0000, Relator

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Desembargador MOACIR PERES, j. 05.08.2020).
“AGRAVO INTERNO.
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício contra
o Governador, pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a
despeito do isolamento social decretado no Estado.
Decisão deferindo a liminar. Manutenção.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não
se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente
a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o aso do Decreto 64.881/20, pois,
ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma
acarretou, na prática e concretamente, a cassação
ou, ao menos, a
suspensão dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito
individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade
adequação. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para exame das demais
questões preliminares e de mérito, com a manutenção da liminar.
Agravo
não
provido.”
(Agravo
Interno
2134965-80.2020.8.26.0000/50000,
Relator
Designado
Desembargador
EVARISTO DOS SANTOS, j. 29.07.2020).
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
INCONFORMISMO RELACIONADO A DECISÃO QUE CONCEDEU A
LIMINAR AUTORIZANDO O FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE
LOCALIZADO
ÀS
MARGENS
DE
RODOVIA,
CUMPRINDO
AS
DETERMINAÇÕES DITADAS PELAS AUTORIDADES SANITÁRIAS E
EPIDEMIOLÓGICAS PARA PREVENÇÃO DO COVID-19 OU NOVO
CORONA VIRUS. AGRAVADA QUE PRESTA SERVIÇO DE APOIO A
INÚMEROS VIAJANTES, DIFERENCIANDO-SE NESTE ASPECTO DE
RESTAURANTES COMUNS. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DE LIMINAR, QUE RESTA MANTIDA. AGRAVO NÃO
PROVIDO.” (Agravo Interno 2129462-78.2020.8.26.0000/50000, Relator
Desembargador XAVIER DE AQUINO, j. 19.08.2020).
AGRAVO REGIMENTAL
Monocrática (fls. 49/50 do
principal) deferindo liminar em mandado de segurança (fls. 01/13 do
principal) de empresa do ramo alimentício restaurante à margem de rodovia
contra o Governador do Estado de São Paulo e contra o Prefeito do
Município de Campinas, para que possa retomar o exercício regular de sua
atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Razoável a
permissão para abertura do estabelecimento da impetrante, observadas as
cautelas necessárias. Precedentes. Subsistência integral da decisão
agravada. Agravo
não
provido. (ARgno
2.107.779-82.2020.8.26.0000/50000, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS, j.
09.09.2020).
8. Não muda essa conclusão a circunstância de o Governo do Estado ter

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editado o Decreto no 65.044, de 03 de julho de 2020. Esse diploma “altera o Anexo III
do Decreto no 64.994, de 28 de maio de 2020, que dispõe sobre a medida de quarentena
de que trata o Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, e institui o Plano São
Paulo”.
Referido Plano São Paulo de enfrentamento da Covid-19 dividiu o
território do Estado em áreas e estabeleceu fases (distintas por cores) de preparação e de
evolução da liberação do exercício das diversas atividades então suspensas.
A classificação das áreas foi operada de início, modificando-se com o
passar dos dias, como é notório, considerando “as condições epidemiológicas e
estruturais no Estado”, “aferidas pela medição, respectivamente, da evolução da
COVID-19 e da capacidade de resposta do sistema de saúde” (arts. 3o, 4o e 5o). Seguem
disposições acerca dos procedimentos a serem adotados e observados pelas regiões e
respectivos municípios.
As razões dos novos decretos levam outros pontos em consideração,
porquanto visam, conforme instituiu o “Plano São Paulo”, “a retomada consciente dos
setores da economia”, dividindo o Estado em 17 Departamentos Regionais de Saúde,
“categorizados segundo uma escala de cinco níveis de abertura econômica”.
Ditas normas vão ampliando gradativamente a liberação das diversas
atividades econômicas, conforme a classificação da região do Estado em que se
encontrem.
Como esta decisão concede a segurança nos termos requeridos, não é
caso de promover o enquadramento, conforme referido plano.
Tal não significa, entretanto, permissão de não submissão a qualquer das
normas de segurança sanitária determinadas por esses decretos e pelas autoridades
competentes da saúde. Assim porque, como sucede com as demais atividades cujo
exercício desde o início está assegurado, é imperativa a obediência a todos os protocolos
de segurança sanitária, como a higiene e o distanciamento social.
Nesses termos é que, reconhecido o direito líquido e certo da impetrante
ao pleno funcionamento, tal se dará seguindo aludidos protocolos. Fica a observação.
9. Ante o exposto, (i) denego a segurança e julgo extinto o processo,
sem resolução do mérito, quanto ao Prefeito do Município de Jacareí; (ii) rejeito a
preliminar de descabimento do writ; e (iii), no mérito, concedo a segurança, na parte
impetrada contra ato do Governador do Estado de São Paulo, com observação.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator

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assinado digitalmente

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Voto no 35.332
Mandado de Segurança Cível no 2066887-34.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: REIS – RESTAURANTE E LANCHONETE EIRELI
Impetrados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JACAREÍ
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Nestes casos envolvendo o Decreto Estadual n. 64.881, de 22
de março de 2020, o meu posicionamento é pela denegação da segurança ou pelo
indeferimento de liminares (em que se postula a reabertura de estabelecimentos
comerciais durante a pandemia do COVID-19). Os fundamentos que tenho adotado para
defesa desse posicionamento, no geral, são no sentido de que:
(a) o Decreto do Governador estabelece regras abrangentes de
quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos serviços e
atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é dotado de
ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo tipicamente
normativo - sua validade (como norma de conduta sobre isolamento social) não pode ser
impugnada por meio de mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do
Supremo Tribunal Federal;
(b) ainda que se admitisse a impetração do mandado de
segurança para questionar norma genérica e abstrata, com base em alegados efeitos
concretos, mesmo assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito, por
outro fundamento (a ilegitimidade de parte), pois se a impetrante não está impugnando a
validade do decreto, mas apenas os atos (ou possíveis atos) destinados a dar aplicação
concreta à norma, ou seja, caso esteja se referindo ao receio de sofrer autuação,
cassação de licença e encerramento das atividades, por causa do ato normativo, então
deveria impetrar a ordem em face da autoridade com competência para impor (e
eventualmente desfazer) essas penalidades, e não contra a autoridade que editou a
norma genérica e abstrata (Governador);
(c) nos casos de restaurantes de beira de rodovia, o artigo 2o,
§ 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, com as alterações introduzidas
pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de
restrições (por considerá-las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do
artigo 3o do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o
inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que
considera essenciais as “atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e

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assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de
pessoas em rodovias e estradas”, o que significa que o ato do Governador do
Estado, ao contrário de proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento
dos restaurantes localizados às margens de Rodovia, o que afasta qualquer hipótese de
ilegalidade;
d) na avaliação das medidas de combate à pandemia
adotadas pelo Governo Estadual (porque embasadas em estudos científicos e
específicos da situação emergencial) não há espaço para reconhecer eventuais
ilegalidades na estreita via mandamental, seja em relação ao Decreto 64.881/2020, ou
em relação ao Plano Estadual de flexibilização (superveniente à impetração), porque tal
plano é constituído de várias fases, dependendo da capacidade de resposta do sistema de
saúde; e porque a avaliação das condições epidemiológicas e estruturais é feita
periodicamente pelo Secretário Estadual de Saúde, possibilitando alterações com
novas classificações e evolução (ou regressão) de fases por região e por setores;
e) sem comprovação de manifesta ilegalidade, o Poder
Judiciário não pode interferir em atos do Poder Executivo para avaliar a
oportunidade e conveniência das decisões adotadas, sobretudo para decidir quais
estabelecimentos ou quais municípios ou regiões comportam, ou não, medidas de
flexibilização, ou para revisar o enquadramento já efetuado pelo Governo, considerando
as várias fases de classificação, com diferentes graus de restrição para retomada gradual
de serviços e atividades. Tal atribuição é exclusiva da Administração, porque
somente ela detém informações e dados específicos (e científicos) para agir em
situações como essa (de calamidade pública) seja para estabelecer restrições ou para
flexibilizar as medidas já implantadas;
d) em situações dessa natureza, se for possível à
Administração adotar duas ou mais medidas igualmente razoáveis, então ao Poder
Judiciário é vedado dizer qual delas mais atenderia ao interesse público.
e) o Supremo Tribunal Federal também se posicionou nesse
sentido, proclamando que “em função da gravidade da situação, exige-se a tomada de
medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar
determinado segmento da atividade econômica em detrimento de outro, ou mesmo do
próprio Estado, a quem incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos
decorrentes dessa pandemia. Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual ramo de
atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais as medidas
profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo, substituindo-se aos gestores
responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento. Apenas eventuais
ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção
judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais repita-se promover-se a
mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não
integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de
seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade

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que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de
calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os
fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa” (SS 5377-
MC/SP, Min. Dias Toffoli, j. 06/05/2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, denegava a segurança, com
revogação da liminar, prejudicado o agravo regimental.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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Eletrônicos
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26
28
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
12D15514
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2066887-34.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.