Tribunal: TJSP
Processo: 0219748-45.2011.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: James Siano
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. Suposto erro médico. Autora se submeteu a procedimento cirúrgico, na coluna lombar, realizado pelos réus, sustentando erro médico, impondo-lhe dores, além de fraqueza e perda de movimentos no membro inferior esquerdo. Sentença de parcial procedência, para condenar os réus: no pagamento de indenização por danos morais (R$ 80.000,00) e

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. Suposto erro médico. Autora se submeteu a procedimento cirúrgico, na coluna lombar, realizado pelos réus, sustentando erro médico, impondo-lhe dores, além de fraqueza e perda de movimentos no membro inferior esquerdo. Sentença de parcial procedência, para condenar os réus: no pagamento de indenização por danos morais (R$ 80.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00), no reembolsado do valor gasto com a cirurgia – R$ 8.906,48; no pagamento de pensão mensal durante o período compreendido entre abril de 2010 até novembro de 2011 (incapacitada para o trabalho), no tratamento multidisciplinar neurológico (acupuntura, fisioterapia, hidroterapia).

Apelam os réus, sustentando ser caso de conversão do julgamento em diligência para averiguação do real estado da autora; a prova pericial constatou que a cirurgia foi realizada de acordo com a melhor técnica médica; devem ser afastadas as indenizações, ou a redução do valor da condenação em danos morais e estéticos; prequestiona os arts. 373 (ônus da prova incumbe), I (ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito) e II (ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), do CPC e art. 14, § 4o (responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa), do CDC.

Cabimento parcial.
Demonstrada a culpa na modalidade de imperícia, frustrando um resultado satisfatório pelo posicionamento equivocado de 2 parafusos, que causaram reflexo na saúde da paciente. Prova técnica neste sentido.
Responsabilidade dos réus pelo evento gera o dever de indenizar.
Danos materiais.
Pensão vitalícia. Autora voltou a ter vida ativa, dentro da normalidade, tanto que expôs que consegue calçar sapato alto, dirigir, trabalhar, viajar. Provido o recurso para afastar a condenação dos réus no pagamento de pensão vitalícia.
Valores gastos com a realização da cirurgia. Documento prova ter a demandante arcado com a despesa. Faz jus ao reembolso do valor pago a título de danos materiais. Manutenção.
Pensão pelo período em que a demandante esteve afastada das suas funções profissionais. Manutenção.
Danos morais e estéticos. Ocorrência.
Danos morais. Adequado minorar o valor dos danos morais de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Incidentes os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Danos estéticos. Caso de minorar o valor da indenização a título de danos estéticos de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando tal montante razoável e proporcional. Grau mínimo dos danos estéticos conforme perícia.
Termo inicial da incidência dos juros para os danos morais e danos estéticos. Manutenção da sentença. Mantidos juros da citação. Art. 405 do CC.
Conversão o julgamento em diligência. Desnecessário. Conjunto probatório e prova pericial dispõem de elementos hábeis à formação do convencimento pelo magistrado.
Ausência de afronta aos dispositivos prequestionados pelos apelantes – art. 373 (ônus da prova incumbe), I (ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito) e II (ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), do CPC e art. 14, § 4o (responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa), do CDC – não se verifica afronta.

Recurso parcialmente promovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720621
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0219748-45.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ORILDO
CIQUINI JÚNIOR e CENTRO NEUROCIRURGICO DE SÃO PAULO LTDA, é
apelado PATRÍCIA FURLAN DANTAS BERTI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. Por
maioria de votos.Vencida a 3a juíza, que dava em maior extensão e que declara. Em
prosseguimento, nos termos do art. 942 do CPC, foram convocados o 4o juiz Des.
Mathias Coltro e o 5o juiz Des. Erickson Gavazza Marques, que acompanharam o
relator. Por maioria de votos. Deram provimento em parte ao recurso nos termos do
voto do relator.Vencida a 3a juíza, que dava em maior extensão e que declara.
Sustentaram oralmente os advogados Dr. Mário Renato Monterosso Júnior e Dr. Sérgio
Domingos Pitelli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA
VIEGAS
(Presidente),
FERNANDA
GOMES
CAMACHO,
A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 4 de setembro de 2020
JAMES SIANO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 37358
APELAÇÃO No: 0219748-45.2011.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
MM. Juiz(a) de 1o grau: Celina Dietrich e Trigueiros Teixeira Pinto
APTE.: Orildo Ciquini Junior e Centro Neurocirúrgico de São Paulo
APDO.: Patrícia Furlan Dantas Berti
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS,
MORAIS E ESTÉTICOS. Suposto erro médico. Autora se
submeteu a procedimento cirúrgico, na coluna lombar,
realizado pelos réus, sustentando erro médico, impondo-lhe
dores, além de fraqueza e perda de movimentos no membro
inferior esquerdo. Sentença de parcial procedência, para
condenar os réus: no pagamento de indenização por danos
morais (R$ 80.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00), no
reembolsado do valor gasto com a cirurgia R$ 8.906,48; no
pagamento de pensão mensal durante o período compreendido
entre abril de 2010 até novembro de 2011 (incapacitada para o
trabalho),
no
tratamento
multidisciplinar
neurológico
(acupuntura, fisioterapia, hidroterapia).
Apelam os réus, sustentando ser caso de conversão do
julgamento em diligência para averiguação do real estado da
autora; a prova pericial constatou que a cirurgia foi realizada de
acordo com a melhor técnica médica; devem ser afastadas as
indenizações, ou a redução do valor da condenação em danos
morais e estéticos; prequestiona os arts. 373 (ônus da prova
incumbe), I (ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito) e II (ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor), do CPC e art.
14, § 4o (responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa), do CDC.
Cabimento parcial.
Demonstrada a culpa na modalidade de imperícia, frustrando
um resultado satisfatório pelo posicionamento equivocado de 2
parafusos, que causaram reflexo na saúde da paciente. Prova
técnica neste sentido.
Responsabilidade dos réus pelo evento gera o dever de
indenizar.
Danos materiais.
Pensão vitalícia. Autora voltou a ter vida ativa, dentro da
normalidade, tanto que expôs que consegue calçar sapato alto,
dirigir, trabalhar, viajar. Provido o recurso para afastar a
condenação dos réus no pagamento de pensão vitalícia.
Valores gastos com a realização da cirurgia. Documento prova
ter a demandante arcado com a despesa. Faz jus ao reembolso
do valor pago a título de danos materiais. Manutenção.
Pensão pelo período em que a demandante esteve afastada das
suas funções profissionais. Manutenção.
Danos morais e estéticos. Ocorrência.

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Danos morais. Adequado minorar o valor dos danos morais de
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais). Incidentes os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
Danos estéticos. Caso de minorar o valor da indenização a
título de danos estéticos de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando tal montante
razoável e proporcional. Grau mínimo dos danos estéticos
conforme perícia.
Termo inicial da incidência dos juros para os danos morais e
danos estéticos. Manutenção da sentença. Mantidos juros da
citação. Art. 405 do CC.
Conversão o julgamento em diligência. Desnecessário.
Conjunto probatório e prova pericial dispõem de elementos
hábeis à formação do convencimento pelo magistrado.
Ausência de afronta aos dispositivos prequestionados pelos
apelantes art. 373 (ônus da prova incumbe), I (ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito) e II (ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor), do CPC e art. 14, § 4o (responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa), do CDC não se verifica afronta.
Recurso parcialmente promovido.
Trata-se de apelação interposta contra a sentença de f. 596/608, que
julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos,
proposta por Patrícia Furlan Dantas Berti contra Orildo Ciquini Junior e Centro
Neurocirúrgico de São Paulo, para condenar os réus: (i) no pagamento de indenização por
danos morais (R$ 80.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00) à autora, totalizando o importe de R$
130.000,00; (ii) no ressarcimento do valor desembolsado pela cirurgia R$ 8.906,48; (iii) no
pagamento de pensão mensal durante o período compreendido entre abril de 2010 até
novembro de 2011 (afastamento do trabalho), no valor de R$ 31.190,90; (iv) no pagamento
dos valores necessários para o tratamento multidisciplinar neurológico (acupuntura,
fisioterapia, hidroterapia, conforme indicação da perícia a f. 482), cuja quantia final será
apurada em liquidação.
Por fim, a sentença ainda condenou os réus no pagamento de pensão
mensal vitalícia no valor de R$ 1.559,54, a partir de dezembro de 2011. Condenados os réus
nos ônus da sucumbência, com verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor líquido da
condenação.

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Alegou a demandante que se submeteu a procedimento cirúrgico em
sua coluna lombar (artrodese por via posterior com implante bilateral de parafusos em L3,
L4, L5 e S1), realizado pelos réus, por meio do qual foram colocados 08 parafusos em sua
coluna, mas que 02 deles foram implantados de forma equivocada, pois se projetavam nos
recessos laterais, de modo que invadiam o canal medular. Ainda sustentou a autora que tal
situação lhe causou dores fortes, em especial na perna esquerda, além de fraqueza e perda de
movimentos.
Apelam os réus (f. 613/660), sustentando: (i) ser caso de conversão do
julgado em diligência para averiguação do real estado da autora por meio de perícia, em razão
de ela ter voltado à prática de atividades corriqueiras, conforme fotos acostadas à apelação,
não havendo limitações físicas; (ii) a prova pericial constatou que a cirurgia foi realizada de
acordo com a melhor técnica médica; (iii) conforme laudo pericial, a dor da autora decorre de
síndrome pós-traumática, haja vista as cirurgias realizadas anteriormente ao procedimento
administrado pelos réus e o fato de sofrer de doença degenerativa em sua coluna; (iv) deve ser
afastada a condenação referente às despesas (honorários) com a cirurgia, por não constar do
pedido nem tampouco da emenda à inicial; (v) devem ser afastadas as despesas dos honorários
médicos referentes à cirurgia, também porque a prova juntada aos autos se refere a pedido de
reembolso, não havendo recibo comprovando o pagamento (vi) demandante não juntou aos
autos documentos aptos a comprovar sua renda, sendo descabida a condenação ao pagamento
de pensão mensal; (vii) redução do valor da condenação a título de danos morais e estéticos;
(viii) termo inicial dos juros deve ser a data do arbitramento do montante indenizatório dos
danos morais e estéticos, e não a data da citação; (ix) na hipótese de reforma total da
sentença, com o julgamento de improcedência da demanda, será caso de inversão do ônus de
sucumbência com a condenação da autora às penas da litigância de má-fé; (x) prequestiona o
art. 373 (ônus da prova incumbe), I (ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito) e II
(ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor),
do CPC e art. 14, § 4o (responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa), do CDC.
Laudo pericial a f. 474 e ss., complementado com esclarecimentos do
perito a f. 519 e ss.

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Ata da audiência em que foi tomado o depoimento pessoal do réu e
houve a oitiva de 03 testemunhas da autora a f. 566 e ss.
Recurso recebido e respondido (f. 667 e f. 672/682).
É o relatório.
Procede parcialmente o inconformismo.
Sustentou a autora ter se submetido à cirurgia em sua coluna lombar
(artrodese por via posterior com implante bilateral de parafusos em L3, L4, L5 e S1),
realizada pelos réus, na qual foram colocados 08 parafusos em sua coluna, mas que 02 deles
foram implantados de forma equivocada, pois se projetavam nos recessos laterais, invadindo o
canal medular. Alegou a demandante, ainda, que em razão do erro na realização da cirurgia
passou a sofrer fortes dores, sobretudo na perna esquerda, além de fraqueza e perda de
movimentos.
Em razão deste evento, a autora ingressou com esta ação com o fim
apurar a responsabilidade civil dos réus quanto à prática de erro medico, deduzindo pedido de
indenização por danos morais, estéticos e materiais, em virtude do suposto erro na condução
da cirurgia realizada em sua coluna lombar.
É certo que a responsabilidade do médico depende da comprovação de
culpa, nos termos do art. 951 do CC/20021 e art. 14, § 4o, do CDC2. Mesmo porque sua
atuação, em regra, não gera a obrigação de resultado, mas de meio. Ou seja, cabe ao médico
aplicar toda a diligência necessária e esperada, segundo o atual estágio da técnica, na tentativa
de obter para seu paciente a melhor forma de restabelecimento da saúde.
Assim, a responsabilidade civil que decorre da ação humana
tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto
sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relação de
1 Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de
atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho.
2 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

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causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da
responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou
objetiva (risco, atividade, etc.).
A apuração da culpa do profissional obedece aos seguintes critérios:
diante das circunstâncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possíveis que ao
profissional cabia dispensar, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e
confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente
adotado pelo profissional. A prova do erro compete a quem postula.
Em que pese o juiz seja o peritus peritorum, em se tratando de erro
médico, matéria delicada, importante lançar mão da análise de expert, a fim de verificar se o
corpo médico procurou fazer o que estava ao seu alcance, para salvaguardar a saúde do
paciente, ressaltando que a obrigação médica é de meio, e não de fim.
A fim de se ter melhor compreensão do caso em análise, importante
destacar os seguintes trechos do laudo pericial, citando-se, ao final de cada trecho, as folhas
onde se encontram as constatações do perito nos autos:
“Desde antes de seus dezessete anos já sabia ser portadora de patologia em
coluna, quando sofreu sua primeira intervenção cirúrgica, sendo que relata
ter evoluído com fibrose e dor, mais intensa em membro inferior direito
(MID), que a impedia de andar. Três anos após apresenta piora de seu
quadro doloroso e realiza novo procedimento; volta a presentar piora de
seu quadro doloroso, sempre mais intenso em membro inferior direito
(MID). Dois anos após submete-se a novo procedimento, relatando que não
se recorda se foi em 1998 ou 1999. Três anos após realizou novo
procedimento,
não
cirúrgico,
pelo
relatado
provavelmente
por
radiofrequência, relatando ter apresentado melhora e prosseguiu com sua
vida sem maiores intercorrências. Em 2008 relata que além de dor lombar
em membro inferior direito evoluiu com fraqueza nas pernas, que
bambeavam. Após várias consultas e ter realizado novos exames com o Dr,
Orildo, foi indicado e realizado o último procedimento, artrodese por via
posterior com implante bilateral e parafusos nos pedículos L3, L4, L5 e S1

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(...)” (f. 480, último parágrafo e f. 481, 1o e 2o parágrafos). (grifos nossos).
“Pelo exposto temos: 1o - Pelo seu quadro doloroso, sua fraqueza em
membros inferiores referida, anterior ao último procedimento, e pela
instabilidade mecânica decorrente de suas cirurgias prévias, pode-se
afirmar que a indicação da Artrodose realizada fazia parte das condutas
preconizadas para situações como no caso em tela. 2o - A cirurgia
preconizada seguiu as técnicas preconizadas para este tipo de
procedimento e apesar de dois parafusos L4 à esquerda e L5 à direita não
estarem totalmente bem posicionados, pode-se afirmar que isto não trouxe
nenhuma consequência ao quadro da pericianda, segundo os exames
realizados após este procedimento, ou seja, as raízes adjacentes aos
recessos onde se encontram estes parafusos não foram afetadas e a
sintomatologia que apresenta não guarda relação com este fato ou com
raízes nestes níveis. 3o - o quadro de dor em membro inferior esquerdo
(MIE), em nádega e em região antero lateral de sua coxa e a fraqueza que
apresenta neste membro, manifestou-se de fato após o procedimento em
tela, mas guarda relação de fato também com todos os outros realizados
anteriormente” (f. 481, últimos parágrafos). (grifos nossos).
“A otimização de medicamentos pertinentes associados a outros métodos
terapêuticos não medicamentosos pode proporcionar um controle razoável
de sua condenação dolorosa. Embora considerando a “dor” como um
sintoma subjetivo e com impacto diferente entre as pessoas, podemos
considerar a pericianda como portadora de “dor” de evolução crônica,
tendo desconforto psíquico como fator de exacerbação dolorosa. Deve
prosseguir em assistência multidisciplinar: neurológica, equipe de dor,
acupuntura e reabilitação com fisioterapia e hidroterapia. Encontra-se em
independência completa, e todas as atividades lhe são possíveis sem
qualquer ajuda extrerna, apesar de que com dificuldade e em tempo mais
prolongado em comparação com pessoa hígida da mesma faixa etária,
consegue: locomover-se, alimentar-se, higienizar-se, banhar-se, cuidar da
própria aparência, vestir-se, usar sanitário e tem pleno controle urinário e
fecal. Integra-se socialmente, compreende, se expressa, resolve problemas
e tem memória preservada. (...). Desta forma, com o que há disponível para

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análise, há caracterização de incapcidade parcial e permanente para
atividade laborativa, devendo ser adaptada em funções em conformidade
com suas limitações atuais, evitando esforços e sobrecarga em coluna,
notadamente lombo sacra; apresentando incapacidade total para o
trabalho durante o tempo em que houve a consolidação das lesões e sua
reabilitação, estando atualmente em condições clínicas já estabelecidas,
estáveis, insuscetíveis de melhora ou de restabelecimento morfológico do
seguimento acometido, com caracterização de incapacidade parcial e
permanente, tendo a sua capacidade laborativa reduzida em quantidade,
qualidade e competitividade e com impedimento para atividades braçais.
Podemos concluir que os achados de exames físicos, exames subsidiários e
e documentos anexados aos autos enviados ao IMESC estão em
conformidade com os sintomas relatados e são compatíveis com doença
degenerativa da coluna, agravadas por trabalho braçal iniciado em tenra
idade e com síndrome pós laminectomia, além de quadro depressivo” (f.
482). (grifos nossos).
“(...) O grau de incapacidade por doença pode ser considerado médio,
sendo grau de incapacidade avaliado em 50% pela imobilidade de sua
coluna lombo sacra, pela limitação de sua marcha e pelo quadro de dor
que limita suas atividades, mas que poderia se beneficiar e ser minimizado
caso se submetesse a um tratamento adequado. Analisando os achados de
exames físicos, exames subsidiários e documentos anexados aos autos
enviados ao IMESC, concluímos que não há como se afirmar que que as
condutas adotadas não foram adequadas para a patologia apresentada
pela pericianda, já que os procedimentos a que foi submetida a requerente
desde o primeiro atendimento seguiram as normas preconizadas para o
seu caso, sendo atendida nas intercorrências, e a evolução embora não
seja a esperada pode ser inerente ao caso” (f. 483). (grifos nossos).
“g) Seu quadro doloroso parece ter se estabilizado a um ponto aceitável,
visto não ter necessidade do uso de medicamentos específicos para caso de
dor crônica; apresenta alteração de sua marcha e fraqueza referida para
flexão de sua coxa sobre o abdômen, apesar de não se constatar lesão
nervosa em eletroneuromiografia realizada, talvez única “deformidade”

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constatada foi uma discreta “atrofia” de coxa esquerda, que normalmente
é menor que a contralateral em indivíduos destros e sua marcha
claudicante com bengala. Em termos de deformidade pode-se afirmar que
seria de grau mínimo” (f. 484). (grifos nossos).
Oportuno também ressaltar os esclarecimentos complementares do
perito ao laudo pericial, destacando-se:
“(...) exames realizados no pós operatório e anexados aos autos
mostraram: 1) tomografia parafusos esquerdo de L4 e direito de L5
tangenciam os respectivos recessos laterais do canal vertebral (...). Com
estes resultados pode-se afirmar que estes dois parafusos não estão
totalmente bem posicionados e poderiam levar a repercussão aos nervos
que se dirigem aos membros inferiores, em raízes correspondentes. Mas
tanto seu exame neurológico como a eletroneuromiografia realizada
afastam essa possibilidade” (f. 519). (grifos nossos).
“6o) Paciente apesar de seu quadro doloroso não apresenta atrofias de
membros, deambula sozinha e não apresenta sintomatologia de
comprometimento esfincteriano. Graças a Deus não foi um “fracasso
total”. 7o) No exame realizado observa-se limitação funcional em membro
inferior esquerdo, decorrente de quadro de dor e uma diferença de 2
(dois) cm da circunferência da coxa esquerda, mais fina, em relação a
contralateral, o que é comum nas pessoas destras, sendo difícil se falar em
atrofia. Em relação ao parecer da Câmara Técnica do CRM, este afirma
que os parafusos de fato não estão bem posicionados e que guarda relação
com a sua sintomatologia; é possível, mas seu exame físico e sua
eletroneuromiografia não corroboram esta afirmação” (f. 520). (grifos
nossos).
Diante dos trechos transcritos do laudo e dos esclarecimentos
complementares do expert, o que se nota é que a autora, mesmo antes do procedimento
cirúrgico realizado pelos réus, já padecia de doença degenerativa da sua coluna, tendo
passado, inclusive, por 03 procedimentos anteriores ao realizado pelos demandados.
Da situação analisada pelo perito, concluiu o expert, no laudo, que, de

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fato, houve erro no posicionamento de 02 parafusos, que não estavam “totalmente bem
posicionados”, mas que isso não trouxe nenhuma consequência ao quadro da pericianda (f.
481, penúltimo parágrafo).
No entanto, nos esclarecimentos complementares ao laudo pericial,
expôs o expert que “exames realizados no pós operatório e anexados aos autos mostraram: 1)
tomografia parafusos esquerdo de L4 e direito de L5 tangenciam os respectivos recessos laterais do
canal vertebral (...). Com estes resultados pode-se afirmar que estes dois parafusos não estão
totalmente bem posicionados e poderiam levar a repercussão aos nervos que se dirigem aos membros
inferiores,
em
raízes
correspondentes.
Mas
tanto
seu
exame
neurológico
como
a
eletroneuromiografia realizada afastam essa possibilidade” (f. 519).
Assim, nota-se que, em dado momento, o perito atesta não haver
relação entre o mal posicionamento dos parafusos e as dores, fraqueza e perda de movimento
alegadas pela autora, mas noutra oportunidade o expert manifesta a possibilidade da relação
de causalidade, embora faça a ressalva de não ter havido demonstração nos exames
posteriores realizados pela paciente.
Diante disso, necessário analisar outra prova técnica trazida aos autos,
consistente no parecer da Câmara Técnica de Ortopedia e Traumatologia do Conselho
Regional de Medicina (f. 503).
E deste parecer é possível extrair as seguintes perguntas e respostas:
“01. Os parafusos pediculares estão em posição inadequada, invadindo
o canal raquídeo? Resposta: Sim. Os parafusos L4 à esquerda e L5 à
direita estão posicionados no recesso lateral, mediais aos respectivos
pedículos invadindo o canal. 02. O quadro clínico atual é compatível
com o posicionamento inadequado desses implantes? Resposta: Sim. O
parafuso de L4 à esquerda pode determinar um quadro clínico
semelhante” (f. 503). (grifo nosso).
Assim, tanto pelo laudo pericial quanto pelo parecer do CRM é
possível concluir que houve mal posicionamento dos parafusos em L4 e L5. Caso não
tivesse havido este mal posicionamento e, mesmo assim, a paciente tivesse apresentado piora

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em seu quadro em comparação com a situação anterior à cirurgia realizada pelos réus, o rumo
tomado em relação à discussão quanto à culpa dos réus seria outro.
Mas tendo tanto o expert quanto o CRM entendido haver mal
posicionamento dos parafusos, assim como a alegação do perito de que tal fato pode ter
relação com os sintomas apresentados pela autora após o procedimento, embora com
ressalvas, bem como a conclusão da Câmara Técnica do CRM de que este mal
posicionamento do material pode determinar o quadro clínico pós cirúrgico, forçoso concluir
pela existência de relação de causalidade entre o procedimento e as consequências suportadas
pela autora após a cirurgia.
No mesmo sentido houve depoimento testemunhal (f. 569 e 572), ao
expor que a demandante passou a apresentar limitações físicas após o procedimento, tendo
passado um período se utilizando de cadeira de rodas e bengala, o que resultou, inclusive, na
perda do seu emprego.
Apesar de o laudo pericial ter apresentado aparente contrariedade em
relação aos esclarecimentos complementares do expert, quanto à relação de causalidade entre
o posicionamento equivocado dos parafusos e as consequências pós cirúrgicas relatadas pela
autora, é possível concluir, diante de todo o conjunto probatório, o que inclui o parecer da
Câmara Técnica de Ortopedia e Traumatologia do Conselho Regional de Medicina e os
depoimentos das testemunhas, pela responsabilidade dos réus em relação aos desdobramentos
que levaram à piora no quadro da autora.
No que tange à culpa dos profissionais, deve-se avaliar os cuidados
dispensados pelo médico de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência e a
boa conduta profissional.
Portanto, constata-se a existência de responsabilidade dos réus, nos
elementos que caracterizam a responsabilidade civil ação/omissão, culpa/dolo médico,
relação de causalidade e os danos experimentados pela vítima.
Presente a culpa dos réus que atenderam a autora, na modalidade
imperícia, frustrando um resultado satisfatório pelo posicionamento equivocado de 02

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parafusos, que causaram reflexo na saúde da paciente.
Quanto à imperícia, anote-se que “é a falta de observação das normas, a
deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático. Também caracteriza
imperícia a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou ausência dos
conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão. (...). Quando de trata de impor a
obrigação de indenizar, é indiferente que o médico deixe de observar regra cujo conhecimento não
lhe seria normal desconhecer ou que demonstre despreparo: sempre responderá civilmente pelo dano
causado” (Responsabilidade Civil do Médico, ed. Revista dos Tribunais, 9a edição, pg. 123). (grifo
nosso).
Ainda que o médico corréu tenha alegado haver realizado inúmeras
cirurgias bem sucedidas como a da autora, a conduta consistente na colocação equivocada de
02 parafusos representa, neste caso, imperícia e atrai a obrigação de indenizar pelos danos
ocorridos. Importa ressaltar que o julgado se atém, tão-somente, à analise do caso
trazido a juízo, salientando ter havido imperícia apenas em relação a estes 02 parafusos, não
servindo esta decisão como meio para qualificar o profissional como imperito, em sua
profissão, afinal os procedimentos cirúrgicos por ele executados se traduzem em obrigação de
meio e não de fim.
É cediço que no cível mesmo a culpa levíssima gera a obrigação de
indenizar.
Nesse sentido é a lição de Carlos Roberto Gonçalves:
O Código Civil, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa,
nem entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano. Tenha o
agente agido com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de
indenizar, obrigação esta que será calculada exclusivamente sobre a
extensão do dano. Em outras palavras, mede-se a indenização pela
extensão do dano e não pelo grau de culpa. Adotou o legislador a norma
romana, segundo a qual a culpa ainda que levíssima, obriga a indenizar (in
lege Aquilia et levissima culpa venit). (Responsabilidade Civil, 10a ed., p.
532).

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A responsabilidade dos réus pelo evento gera o dever de indenizar,
passando-se, portanto, à análise dos valores devidos.
Em relação aos danos materiais, no que toca ao pleito de pensão
vitalícia, não obstante as dores e incômodos sofridos pela autora, seu pedido não se justifica,
pois, pelo o que se depreende dos autos, ela voltou a ter vida ativa, dentro da normalidade.
Tanto é assim que a própria autora expõe, nas contrarrazões (f. 675), “(...) de qualquer forma, a
pretensão da autora-apelada não se limita às suas atuais “condições físicas” (sic) ou se a mesma
está moribunda, a depender do resultado da demanda para sua sobrevivência. Se ela consegue nos
dias atuais “calçar sapato alto” (sic), dirigir, trabalhar, viajar, certamente é pelo fato de ter
conseguido ajuda de fisioterapeutas, academia
sim, para fortalecer o membro que ficou
prejudicado pelo ato comissivo do réu e principalmente de amigos e parentes, mas não e nunca
do réu ou de sua clínica, os quais já tiveram suas condutas sopesadas pela r. sentença de 1a
instância”.
Portanto, fica provido o recurso para afastar a condenação dos réus no
pagamento de pensão vitalícia à autora.
Quanto aos valores gastos com a realização da cirurgia, conforme
documento de f. 20, consta que a demandante arcou com R$ 8.906,48, fazendo jus a reaver tal
montante, de acordo com o decidido na sentença, a título de danos materiais (f. 06 e 15).
No tocante à pensão pelo período em que a demandante esteve
afastada das suas funções profissionais, tendo sido desligada da empresa em decorrência da
incapacidade para o trabalho naquele período (f. 569), razoável a sua manutenção, de acordo
com o que foi decidido em 1o grau, sendo oportuno citar o seguinte trecho da sentença (f.
606):
“Os rendimentos da autora, afirmados na inicial no valor médio de
3.119,09, estão demonstrados a f. 56/82 por meio de notas referentes ao
pagamento de sua comissão pelo trabalho como representante comercial.
(...). O valor correspondente ao pensionamento no período de abril de 2010
até novembro de 2011 também equivale à metade da quantia requerida na
inicial de R$ 62.381,80, ou seja, importa em R$ 31.190,90”.

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A situação ora analisada atingiu a esfera moral da autora, que passou
por contratempos, dores, incômodos, viu-se afastada de atividades usuais, privando-se da vida
que tinha anteriormente ao ato cirúrgico.
O dano moral puro pressupõe lesão (...). Por isso, não se torna exigível
na ação indenizatória a prova de semelhante evento. Sua verificação se dá em terreno onde à
pesquisa probatória não é dado chegar.3
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência desta Corte:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais - Acidente com passageiro de
ônibus Responsabilidade objetiva mediante a qual a transportadora é
obrigada a transportar o passageiro são e salvo até seu destino -
Indenização devida.O dano moral é mensurado independentemente de
provas rígidas e cabais, visto que se refere à dor interior, psíquica, aliada,
no caso em testilha, ao sofrimento de ordem física suportado pela vítima,
em face de grave lesão corporal por ela suportada. Recurso parcialmente
provido. (TJSP
14a Câmara de Direito Privado
Apelação no
991.09.019456-0 Embu rel. Des. PEDRO ABLAS j. 15.09.2010 v.u.)
(grifo nosso).
Assim, fica assegurada a compensação moral. A incidência do art. 944
do CPC, se vincula à análise da proporção da compensação frente à situação aflitiva
vivenciada pela vítima.
Fixada a premissa do dever de indenizar, cumpre apreciar o quantum
cabível pelos danos morais.
A lesão de interesses extrapatrimoniais tutelados pelo ordenamento
jurídico, em geral, diversamente do que se dá com o dano patrimonial, não comporta
ressarcimento, já que em regra é inviável recompor-se o bem imaterial violado, não havendo
condições práticas que permitam a restauração da ofensa com fiel equivalência à sua extensão.
A reparação pecuniária do dano moral, destarte, não corresponde ao
preço da dor sofrida pela vítima. O seu fundamento está assentado na sanção que se busca
3 THEODORO Jr., Humberto. Dano Moral, 6a edição, São Paulo, 2009. Ed. Juarez de Oliveira, p.121

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impor ao responsável e, simultaneamente, na satisfação (compensação) que se visa a atribuir
ao lesado.
No direito pátrio não se aplica com exclusividade a Teoria do
Desestímulo, como estabelecido no sistema norte-americano, mas sim o sistema misto, entre o
desestímulo e a compensação, objetivando-se a imposição de uma sanção ao causador do
evento danoso, de sorte que não fique impune pela vulneração causada a interesses
extrapatrimoniais de outrem e, ao mesmo tempo, uma compensação ao lesado com o intuito
de suavizar a ofensa sofrida.
O valor da indenização como sabido, deve ser fixado com equidade e
moderação, não podendo ser tão baixo a ponto de fazer com que o ofensor deixe de perceber a
reação do ordenamento jurídico à lesão praticada, nem tão elevado a ponto de servir como
fonte de enriquecimento sem causa por parte do lesado.
Para a definição do seu valor, que não deve ser irrisório nem
absurdamente elevado, é necessário que o magistrado considere várias circunstâncias em cada
caso específico, tais como a intensidade da culpa e do dano, a conduta e a capacidade
econômica do ofensor, a repercussão da ofensa, a posição social ocupada pelo ofendido e as
consequências por ele suportadas.
O quantum deve ser fixado no montante hábil a proporcionar ao
lesado a compensação justa do abalo sofrido. Para essa fixação deve se levar em conta todos
os fatores que envolveram a causa, ou seja, a lesão moral do autor, a conduta do réu, bem
como as circunstâncias quando da violação do patrimônio moral.
Diante das circunstâncias específicas, almejando-se atender ao escopo
satisfatório, punitivo e educativo da compensação por dano moral, reputa-se adequado
minorar o valor dos danos morais de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais). Incidentes os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Com relação aos danos estéticos, da mesma forma como é
disciplinado os danos morais, o montante indenizatório também deve ser fixado com equidade
e moderação, não sendo muito baixo para que o ofensor não perceba a reação do ordenamento

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jurídico à lesão praticada, nem muito alto para evitar que seja fonte de enriquecimento sem
causa de quem é indenizado.
Na definição do seu valor o magistrado leva em consideração as
circunstâncias do caso em análise intensidade da ofensa, a conduta do ofensor, bem como
sua capacidade econômica, além das consequências suportadas pelo ofendido e o dano
estético em si.
Assim, a exemplo do que ocorreu com o valor dos danos morais,
também é caso de minorar o valor da indenização a título de danos estéticos de R$ 50.000,00
(cinquenta mil) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando tal montante razoável e
proporcional, tendo em vista o que foi constatando pelo perito, que afirmou “em termos de
deformidade, pode-se afirmar que seria de grau mínimo” (f. 484, item g), além de ter exposto que:
“No exame realizado observa-se limitação funcional em membro inferior
esquerdo, decorrente de quadro de dor e uma diferença de 2 (dois) cm da
circunferência da coxa esquerda, mais fina, em relação a contralateral, o
que é comum nas pessoas destras, sendo difícil se falar em atrofia” (f. 520,
item 7o).
Ainda que a autora tenha se manifestado em suas contrarrazões (f.
681) em relação aos danos estéticos, fazendo referência à imagem de f. 121, não se nega a
existência da cicatriz, todavia, ante o porte do procedimento pelo o qual passou, não se
poderia esperar resultado diferente, ressaltando, uma vez mais, ter o perito concluído que “em
termos de deformidade, pode-se afirmar que seria de grau mínimo” (f. 484, item g), referindo-se à
coxa esquerda, sem qualquer referência à cicatriz em decorrência do procedimento.
Portanto, neste aspecto também fica provido o recurso dos réus, para
minorar o valor da condenação a título de danos morais e estéticos, de modo que a
condenação em danos morais e estéticos somará o valor de R$ 70.000,00, incidentes os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Quanto ao termo inicial da incidência dos juros para os danos morais e
danos estéticos, ao contrário do que buscam os apelantes, que pedem sua fixação do

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arbitramento, devem ser mantidos da citação, de acordo com a sentença, nos termos do art.
405 do CC.
Não é caso de converter o julgamento em diligência para apuração do
atual estado da autora, porque o conjunto probatório e a prova pericial dispõem de elementos
hábeis à formação do convencimento pelo magistrado, permitindo o julgamento do processo.
Ademais, ao juiz, como destinatário das provas, cabe a decisão sobre a
conveniência e necessidade de sua realização. Havendo provas suficientes para formar o
convencimento deve o julgamento ser proferido, aplicando-se a Teoria da Causa Madura.
Não há que se falar em condenação da autora por litigância de má-fé,
uma vez que agiu nos limites de seu direito, não configurando qualquer das hipóteses do
artigo 80 do Código de Processo Civil.
Quanto aos dispositivos prequestionados pelos apelantes art. 373
(ônus da prova incumbe), I (ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito) e II (ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), do CPC
e art. 14, § 4o (responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa), do CDC não se verifica afronta.
E isto porque respeitada a distribuição do ônus da prova entre os
litigantes, nos termos da legislação processual, bem como analisada a responsabilidade do
profissional liberal de acordo com a apuração da culpa, conforme a fundamentação exposta.
Considerando que os apelantes obtiveram êxito parcial no recurso,
mostra-se inviável a majoração dos honorários advocatícios.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
JAMES SIANO
Relator

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APELAÇÃO No: 0219748-45.2011.8.26.0100
COMARCA: São Paulo
MM. Juiz(a) de 1o grau: Celina Dietrich e Trigueiros Teixeira Pinto
APTE.: Orildo Ciquini Junior e Centro Neurocirúrgico de São Paulo
APDO.: Patrícia Furlan Dantas Berti
RELATOR: JAMES SIANO - VOTO No: 37358
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO no 14055
Vistos.
Peço vênia, para discordar parcialmente do voto do douto Relator
Sorteado, exclusivamente no que se refere a condenação ao pagamento de danos estéticos, por
entender que não restaram configurados.
Trata-se de apelação interposta contra a sentença de f. 596/608, que
julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos,
proposta por Patrícia Furlan Dantas Berti contra Orildo Ciquini Junior e Centro
Neurocirúrgico de São Paulo, para condenar os réus: (i) no pagamento de indenização por
danos morais (R$ 80.000,00) e estéticos (R$ 50.000,00) à autora, totalizando o importe de R$
130.000,00; (ii) no ressarcimento do valor desembolsado pela cirurgia R$ 8.906,48; (iii) no
pagamento de pensão mensal durante o período compreendido entre abril de 2010 até
novembro de 2011 (afastamento do trabalho), no valor de R$ 31.190,90; (iv) no pagamento
dos valores necessários para o tratamento multidisciplinar neurológico (acupuntura,
fisioterapia, hidroterapia, conforme indicação da perícia a f. 482), cuja quantia final será
apurada em liquidação.
No que se refere a danos estéticos, eventual cicatriz decorre do próprio
ato cirúrgico, não sendo passível de indenização.
Cumpre destacar ainda que, pelo laudo perícial, há pequena atrofia,
que não pode ser imputada à cirurgia realizada. Nesse sentido:
“g) Seu quadro doloroso parece ter se estabilizado a um ponto aceitável,
visto não ter necessidade do uso de medicamentos específicos para caso de
dor crônica; apresenta alteração de sua marcha e fraqueza referida para

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flexão de sua coxa sobre o abdômen, apesar de não se constatar lesão
nervosa em eletroneuromiografia realizada, talvez única “deformidade”
constatada foi uma discreta “atrofia” de coxa esquerda, que normalmente
é menor que a contralateral em indivíduos destros e sua marcha
claudicante com bengala. Em termos de deformidade pode-se afirmar que
seria de grau mínimo” (f. 484). (grifos nossos).
Oportuno também ressaltar os esclarecimentos complementares do
perito ao laudo pericial, destacando-se:
“6o) Paciente apesar de seu quadro doloroso não apresenta atrofias de
membros, deambula sozinha e não apresenta sintomatologia de
comprometimento esfincteriano. Graças a Deus não foi um “fracasso
total”. 7o) No exame realizado observa-se limitação funcional em membro
inferior esquerdo, decorrente de quadro de dor e uma diferença de 2
(dois) cm da circunferência da coxa esquerda, mais fina, em relação a
contralateral, o que é comum nas pessoas destras, sendo difícil se falar em
atrofia. Em relação ao parecer da Câmara Técnica do CRM, este afirma
que os parafusos de fato não estão bem posicionados e que guarda relação
com a sua sintomatologia; é possível, mas seu exame físico e sua
eletroneuromiografia não corroboram esta afirmação” (f. 520). (grifos
nossos).
No mais, acompanho o voto do douto Relator.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial provimento ao recurso,
em maior extensão.
FERNANDA GOMES CAMACHO
3a Juíza

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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FERNANDA GOMES CAMACHO
12AB7272
Para conferir o original acesse o site:
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0219748-45.2011.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.