Tribunal: TJSP
Processo: 1018081-02.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Décio Rodrigues
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos de terceiro. Execução de título extrajudicial. Penhora que recaiu sobre imóvel supostamente recebido em doação. Ausência de prova. Pedido reconvencional para reconhecimento de fraude contra credores. Impossibilidade. Manutenção da r. sentença. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000105136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018081-02.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados
ANDREA DO NASCIMENTO BOSCHIM e ANDRÉ SILVA, é apelado/apelante
BANCO SAFRA S/A.
ACORDAM, em 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ITAMAR GAINO (Presidente sem voto), RÉGIS RODRIGUES BONVICINO E
ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DÉCIO RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018081-02.2018.8.26.0405 -Voto no 7931
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Apelação Cível no 1018081-02.2018.8.26.0405
Aptes/Apdos: Andrea do Nascimento Boschim e André
Silva
Apelado/Apelante: Banco Safra S/A
Comarca: Osasco
Voto no 7931
APELAÇÃO. Embargos de terceiro.
Execução
de
título
extrajudicial.
Penhora que recaiu sobre imóvel
supostamente recebido em doação.
Ausência
de
prova.
Pedido
reconvencional para reconhecimento
de
fraude
contra
credores.
Impossibilidade. Manutenção da r.
sentença. Recursos improvidos.
Cuida-se de duas apelações respondidas
e bem processadas por meio das quais querem ver os apelantes
reformada a r. sentença fls. 525/529 e 555, cujo relatório se
adota, que julgou improcedentes os embargos de terceiro,
condenando os embargantes ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o
valor da causa; e não conheceu do pedido reconvencional do
Banco, condenando o reconvinte ao pagamento das custas,

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despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados, por
equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Apelam os embargantes pleiteando, em
apertada síntese, sejam os embargos de terceiro julgados
inteiramente procedentes para terem reconhecido o domínio do
imóvel em comento e o consequente cancelamento da penhora.
Apela
o
banco
embargante,
adesivamente,
sustentando
seja
conhecido
o
pedido
reconvencional
e
julgado
procedente,
objetivando
o
reconhecimento da fraude contra credores, a fim de ver
declarada a nulidade da suposta doação.
É o relatório.
Os
recursos
serão
julgados
conjuntamente.
Para bem situar os contornos da lide,
insta consignar que Andrea do Nascimento Boschim e André
Silva interpuseram embargos de terceiro em face do Banco
Safra S.A. em razão da penhora de imóvel objeto da matrícula
n. 286.277, nos autos do processo de execução no
1017052-53.2014.8.26.0405, movida contra Paulo Sérgio

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Boschim e Fabracor Indústria Gráfica Ltda.. Alegou a
embargante Andrea ter recebido do executado Paulo, seu pai, o
imóvel em doação, na data de 16.12.2008, sob a condição de
que ingressasse no quadro societário da empresa executada e lá
permanecesse por período não inferior a dois anos. Disse ter
cumprido tal condição, na medida em que permaneceu na
empresa de 08.01.2009 a 21.10.2011 e que, desde a doação, os
embargantes, que residem como casal no imóvel, agindo como
verdadeiros proprietários e arcando com todas as despesas
decorrentes. Disseram que, entretanto, por conta de doença que
acometeu Andrea e dos custos dos tratamentos médicos,
acabaram não regularizando a doação do imóvel junto ao
Registro competente à vista do alto valor que deveria ser pago
a título de ITCMD. Sem prejuízo, disseram que ajuizaram a
ação de usucapião no 107404959.2018.8.26.0100 para terem
reconhecido o domínio do imóvel, pelo que requerem o
cancelamento da penhora.
O Banco embargado ofertou contestação,
bem
como
pedido
reconvencional
objetivando
o
reconhecimento da fraude contra credores, a fim de ver
declarada a nulidade da doação.
Os embargos de terceiro foram julgados

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improcedentes nos seguintes termos:
“Com efeito, verifico que o imóvel
penhorado foi adquirido pelo executado
Paulo Sérgio Boschim em 16.12.2008,
pelo valor de R$ 190.000,00.
Em 22.12.2008, o executado teria doado
o imóvel à embargante, sob a condição
de que ela ingressasse no quadro
societário
da
empresa
Fabracor
Indústria Gráfica Ltda. (fls. 62/64).
O instrumento é assinado pelo doador,
embargante e uma testemunha não
identificada, de RG n. 27979132-X.
No entanto, verifica-se claramente que
tal documento é imprestável para o fim
almejado, pois não comprova o negócio
jurídico.
Não foi lavrado por escritura pública,
não trouxe reconhecimento de firma dos

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envolvidos nem registro em cartório, de
modo que a ausência de autenticação do
documento impede identificar a real data
do
negócio,
ou
mesmo
aferir
a
veracidade da aquisição.
Ora, conforme preconiza o art. 409, §
único, incisos I e IV, do CPC, a data do
documento particular, quando a seu
respeito surgir dúvida ou impugnação
entre os litigantes, provar-se-á por todos
os meios de direito, sendo que, em
relação a terceiros, considerar-se-á
datado o documento particular no dia
em que foi registrado, ou quando de sua
apresentação em repartição pública ou
em Juízo.
Desse modo, os embargantes não
lograram êxito em comprovar que a
doação do bem ocorreu na data fixada
no instrumento, uma vez que não há
reconhecimento de firma, tampouco há

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prova de apresentação do contrato em
repartição pública ou em juízo.
Além disso, segundo o artigo 108 do
Código Civil, é necessária a escritura
pública para a validade dos negócios
jurídicos relacionados à transferência de
direitos reais sobre imóveis de valor
superior a 30 (trinta) vezes o salário
mínimo, o que é o caso dos autos.
Nota-se, ademais, que os documentos
trazidos com os embargos não amparam
a pretensão autoral, pois sequer trazem
prova idônea da alegada posse.
De fato, tanto os carnês de IPTU, quanto
as cotas condominiais (fls. 88/93),
encontram-se
todos
em
nome
do
executado Paulo, assim como as faturas
de energia de junho de 2015 a maio de
2016 (fls. 446/458).
Destarte, em que pese ter o embargante

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André comprovado o pagamento, desde
novembro
de
2011,
das
taxas
condominiais e do aludido tributo
municipal (fls. 112/279), certo é que tal
incumbência
é
atribuída
inclusive
àqueles
que
ocupam
gratuita
ou
onerosamente o imóvel, sem ânimo de
dono, como é o caso de comodatários e
locatários.
Nesse ponto, e como bem assinalado
pelo embargado, chama atenção que, em
cumprimento da carta precatória n.
1023623-40.2014.8.26.0405,
o
embargante André declarou residir 'no
imóvel na qualidade de locatário há
mais de cinco anos com seus familiares'
(fls. 523/524).
Em acréscimo, vai de encontro às
alegações dos embargantes o fato de o
próprio executado Paulo ter afirmado
residir no imóvel penhorado, nos autos

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do
processo
n.
1018566-76.2014,
invocando a impenhorabilidade do bem
de família, dizendo se tratar do seu
único bem destinado à moradia (fls.
389/422), verbis:
'No tocante 'ao imóvel de matrícula n.
286277, apartamento n. 21, localizado
no 2o andar, do Edifício Brighton, sito à
Rua Deputado João Sussumu Hirata, n.
770, esquina com a Rua Antonio Aggio,
na Vila Andrade, 29o Subdistrito de
Santo Amaro, pertence ao Executado,
ora Embargante, e é o seu único imóvel,
usado para moradia, e amparado pelo
benefício do bem de família, não sendo
possível
a
penhora''
(petição
protocolada em 17.11.2014).
Em verdade, já na execução correlata
(processo
n.
1017052-53.2014.8.26.0405), ele afirma
residir
no
imóvel
penhorado,
em

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preâmbulo de sua defesa, assim como na
procuração outorgada a seu patrono
(fls. 149 e 159 do feito executivo),
corroborando para tal conclusão os
recibos de entrega da declaração de
imposto de renda, na qual atribui a si a
propriedade do bem.
No mais, observo que os embargantes
não encartaram aos autos uma só conta
pessoal que pudesse comprovar que
residem no imóvel desde 2008, sendo,
neste aspecto, de todo descabido o
pedido de expedição de ofício à NET, já
que a cópia dos contratos poderia
facilmente ser obtida pelo suposto titular
do serviço.
Em suma, a ausência de publicidade do
negócio supostamente entabulado entre
os embargantes e o executado impede a
consequente produção de efeitos 'erga
omnes', não podendo privilegiar aquele

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em detrimento do embargado.
Ora, é certo que os embargantes
afirmam que estão amparados na esfera
protetiva da boa-fé, asseverando que,
quando
da
aquisição,
não
havia
apontamento e o doador tinha outros
bens suficientes para satisfazer suas
dívidas.
Não obstante, é possível presumir o
'consilium fraudis' decorrente da relação
de parentesco, já que o negócio foi
firmado entre pai e filha, de forma
graciosa,
e
ainda
traz
disposição
manifestamente contrária ao texto legal
(art. 544, do CC).
Reforça essa conclusão o fato de a
embargante ter se retirado da sociedade
em outubro de 2011, quando tinha
conhecimento da grave crise financeira
que a empresa passaria logo depois, 'nos
idos de 2012', não sendo certo, ademais,

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que tenha o feito por conta de seu estado
de saúde, já que o laudo pericial
produzido dá conta que sua doença
apenas surgiu em 01.01.2012, com
efetiva incapacidade em 07.01.2014.
Por fim, também não acodem os
embargantes a alegação de usucapião,
porque onde há má-fé, o Direito não
resiste”.
Humberto Theodoro Júnior leciona que:
“No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio
dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou
interesse da parte, assume especial relevância a questão
pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta
processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por
ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de
provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a
prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o
litigante assume o risco de perder a causa se não provar os
fatos alegados e do qual depende a existência do direito
subjetivo que pretende resguardar através da tutela

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jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato
alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”.
(Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil,
p. 421, 18a edição).
O Código de Processo Civil, atento ao
princípio dispositivo, dividiu o ônus da prova entre os
litigantes, estabelecendo que ao autor incumbe o ônus de
provar o fato constitutivo do seu direito e, ao réu, o de provar o
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
De fato, os embargantes nada provaram,
tampouco nada trouxeram capaz de ilidir o quanto decidido em
primeiro grau.
O pedido reconvencional do Banco, por
sua vez, não foi conhecido em primeiro grau nos seguintes
termos:
“Lado outro, o CPC permite que a
reconvenção seja oposta na mesma peça
em que apresentada a contestação.
Ocorre que, uma vez determinada a
distribuição,
competia-lhe
apenas
cumprir a decisão, mas não lhe era

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permitido
juntar
uma
nova
peça,
absolutamente distinta da anterior, por
ter se operado a preclusão consumativa.
Ademais, o reconvinte não atribuiu valor
à causa, nem procedeu ao recolhimento
da taxa judiciária, não podendo ser
conhecida a reconvenção.
Sem prejuízo, importante ressaltar que
seria mesmo incabível, por meio de
reconvenção,
o
conhecimento
e
julgamento da pretensão do embargado
reconvinte de invalidação do ajuste entre
as partes por vício do negócio jurídico
(simulação),
dado
o
âmbito
de
abrangência e análise possível neste
processo, restrito ao desfazimento do ato
constritivo, do que despida de qualquer
vinculação com eventual reconhecimento
de eivas na suposta doação, cuja
invalidação deverá ser buscada em ação
pauliana.

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Não fosse assim, ainda é certo que a
pretendida declaração de nulidade da
doação atingiria todo o negócio jurídico
e, por conseguinte, o próprio doador,
havendo
inequívoco
litisconsórcio
passivo necessário.
Competiria, assim, ao reconvinte, propor
a reconvenção também em face do
executado Paulo, nos termos do art. 343,
§§ 3o e 4o, do Código de Processo Civil,
Nesse
sentido:
'ANULATÓRIA
DE
NEGÓCIO JURÍDICO. Doação aos réus
de imóvel que já havia sido doado
anteriormente aos autores. Ausência de
citação da doadora ou seus herdeiros.
Litisconsórcio
passivo
necessário.
Nulidade
processual
caracterizada.
Sentença anulada. Recurso prejudicado'.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000008-
93.2015.8.26.0596; Relator (a): Moreira
Viegas; Órgão Julgador: 5a Câmara de

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Direito Privado; Foro de Serrana - 1a
Vara; Data do Julgamento: 14/03/2018;
Data de Registro: 15/03/2018).
Destarte,
ultrapassada
a
fase
postulatória e após o oferecimento de
resposta
à
reconvenção,
afigura-se
atentatório aos princípios da celeridade
e economia processuais retroagir o feito
para
possibilitar
a
emenda
da
reconvenção, impondo-se, ao contrário,
a extinção do feito por falta dos
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento
válido,
conforme
determina o art. 485, IV, do Código de
Processo Civil.
Dito isso, passo à análise do mérito dos
embargos de terceiro, ressaltando-se,
desde já que a pretensão não merece
acolhida”.
De fato, ainda que estivesse superada a
questão da preclusão consumativa, o conhecimento e

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julgamento da pretensão do Banco no que concerne à
“invalidação do ajuste entre as partes por vício do negócio
jurídico (simulação)”, deveria ser buscada em ação pauliana,
pelo que a presente reconvenção não tem tal condão.
De rigor, portanto, a manutenção da r.
sentença.
Por fim, tendo em vista o trabalho
adicional desenvolvido em decorrência da interposição dos
recursos, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios
aos patronos do Banco fixados na sentença de 15% (quinze por
cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à
causa, bem como a majoração dos honorários advocatícios aos
patronos dos embargantes arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil
reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais), com fundamento no
artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, pelo meu voto, é negado
provimento aos recursos.
DÉCIO RODRIGUES
Relator