Tribunal: TJSP
Processo: 0000250-05.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – cocaína e crack.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga na casa onde estavam os acusados – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – cocaína e crack.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga na casa onde estavam os acusados – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para os réus possuírem a droga apreendida para seu uso pessoal; apreensão de balança e flaconetes – tipo congruente.
CORRUPÇÃO ATIVA - prova oral confirma que foi oferecida quantia a guardas municipais para que não se realizasse a prisão em flagrante.
PENAS – Felipe – aumento mantido na primeira fase – confissão que não merece ser conhecida – redutor incabível – regime fechado mantido – substituição não cabível - Anderson - tráfico de drogas – aumento mantido na primeira fase – redutor incabível – corrupção ativa – pena mantida no mínimo – regime fechado mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278307
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000250-05.2018.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que são apelantes FELIPE
BRUNO DE OLIVEIRA VENTURE e ANDERSON ROLDÃO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000250-05.2018.8.26.0551 -Voto no 22120
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Apelante(s): Felipe Bruno de Oliveira e Anderson Roldão da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal do Foro de Limeira
Data do fato: 15 de julho de 2018
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga cocaína e crack.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
na casa onde estavam os acusados
validade
depoimento
policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu
visa justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em
tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade
econômica para os réus possuírem a droga apreendida para seu uso
pessoal; apreensão de balança e flaconetes tipo congruente.
CORRUPÇÃO ATIVA - prova oral confirma que foi oferecida
quantia a guardas municipais para que não se realizasse a prisão
em flagrante.
PENAS Felipe aumento mantido na primeira fase confissão
que não merece ser conhecida
redutor incabível
regime
fechado mantido substituição não cabível - Anderson - tráfico de
drogas aumento mantido na primeira fase redutor incabível
corrupção ativa pena mantida no mínimo regime fechado
mantido.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, às penas de e seis
anos de reclusão e seiscentos dias-multa, o unitário no mínimo legal,
sob o regime inicial fechado. Na mesma sentença o apelante
Anderson foi condenado como incurso no artigo 333 do Código Penal
às penas de dois anos de reclusão e dez dias-multa, o unitário no
mínimo legal, substituída a pena reclusiva pela restritiva de direitos
consistente em prestação de serviços à comunidade. Por fim, foram
os apelantes absolvidos da imputação referente ao artigo 35 da Lei de
Drogas com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo
Penal.
1 Folhas 383.

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O réu Felipe apelou2 alegando ser cabível
a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente requereu a
pena-base no mínimo legal, reconhecimento da confissão para
conduzir a pena aquém do mínimo, aplicar o redutor, bem como a
pena restritiva de direitos.
O réu Anderson apelou3 alegando ser
cabível a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente
sustentou que a quantidade de drogas, isoladamente, não pode
justificar o aumento da pena-base. Pleiteou ainda ser cabível o
redutor. Por fim, pleiteou a aplicação de regime mais brando, bem
como pena restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Do tráfico de drogas
O
auto
de
apreensão6
e
o
laudo
toxicológico7, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes, cocaína em pó e
na forma de crack.
Quanto à autoria, os acusados negaram a
prática delitiva. Anderson disse estar em sua casa jogando
videogame quando ali chegaram os guardas municipais, tendo
permitido suas entradas no local porque desconhecia a existência de
tóxicos no local, tendo eles dito sobre alguém ter jogado uma mochila
contendo drogas, após cerca de uma hora, não tendo ela visto
alguém fazer isto. Salientou que os guardas municipais queriam
prejudicá-lo porque alegavam estarem seus familiares fazendo um
tumulto, também negando ter oferecido dinheiro para eles, a fim de
não ser preso. Já o réu Felipe disse que tinha uma dívida com um
2 Folhas 424.
3 Folhas 443.
4 Folhas 473.
5 Folhas 497.
6 Folhas 20.
7 Folhas 265.

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traficante e este exigiu que ele guardasse drogas em seu
apartamento.
As versões apresentadas pelos acusados
não merecem guarida. Anderson negou a prática delitiva dando a
entender que houve flagrante forjado e Felipe sustentou ter sido
coagido.
Destaca-se, quando ao ônus de prova,
que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida
prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era
imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA8,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ9
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
8 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
9 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO10, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 11.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão dos
réus.
Os guardas municipais Edemário, Silva e
Carvalho, disseram ter recebido informações sobre o tráfico de
drogas no local dos fatos, o qual seria a moradia da ré Ariane e que
tanto ela como seu marido preparavam drogas para o réu conhecido
como Roldão. Foram até lá, sendo atendidos pela ré Ariane e
enquanto argumentavam com ela para a entrada no local, um
ocupante do apartamento atirou pela janela uma mochila, na qual
havia porções de cocaína e material de embalagem. O apartamento
seria a moradia da ré Ariane e seu marido Felipe, ali também estando
o adolescente Gabriel, conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de
drogas, tendo os dois primeiros guardas visto o réu Anderson se
10 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
11 Ob. Cit. p. 455.

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dirigir ao quarto de onde foi atirada a mochila, também sendo visto o
réu Felipe segurando um prato, dizendo Edemário ter sido Anderson
quem atirou a mochila onde estavam as drogas. Relataram ainda que
o réu Anderson ofereceu uma quantia de três mil reais para não ser
preso.
Os guardas confirmaram a apreensão de
drogas no local onde reside Felipe e que foram jogadas por Anderson.
Não há motivos para se duvidar de tais depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES12.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA13 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
12 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
13 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA14 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
14 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”15.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”16.
Também
foram
ouvidas
testemunhas
arroladas pela defesa do réu Anderson, a saber, Lorrayne Ventriglio,
Rafael da Silva, as quais apenas procuraram enunciar seus bons
antecedentes, desconhecendo seu envolvimento com o tráfico de
drogas, esclarecendo-se que a primeira vem a ser sua esposa e o
segundo vem a ser seu irmão.
Já Marli Silva e Monique Santiago também disseram serem vizinhas
de Anderson e segundo esta última, foi o réu Felipe quem jogou uma
bolsa pela janela, não sendo Anderson quem havia feito isto.
Contudo, a versão é vaga e não merece credibilidade.
Desta
forma,
ante
os
coerentes
depoimentos dos guardas de rigor a comprovação da autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário, pois foram apreendidos 1.483 gramas de cocaína em pó e
15 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
16 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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251 gramas de crack17; a forma de acondicionamento, própria para a
venda a varejo; apreensão de celular, balança, flaconetes vazios18; e,
o fato de que os réus não teriam condições econômicas19 para
possuir a droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de
que a droga se destina ao tráfico ilícito.
A apreensão de balança de precisão
indica a intenção de separar a grande quantidade apreendida em uma
única porção em porções menores, próprias para a venda a varejo,
conduta indicativa de atividade de tráfico.
Por isso, tem-se decidido no C. Superior
Tribunal de Justiça que a presença de balança de precisão é prova
indiciária de tráfico de entorpecentes em caráter habitual.
“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM
FLAGRANTE EM 27.07.2010. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO
LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA
DROGA (107,36 GRAMAS DE MACONHA E UMA BALANÇA DE
PRECISÃO). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT.
ORDEM DENEGADA. No caso concreto, presentes indícios veementes
de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão
cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem
pública, tendo em vista a qualidade do entorpecente apreendido (107, 36
gramas de maconha e uma balança de precisão) a indicar que o acusado
faz do tráfico seu meio de vida” 20.
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI
N.o 11.343/2006. O magistrado singular justificou a constrição cautelar
do Paciente com base em fundamentação idônea, uma vez que apontou
fatos suficientes para demonstrar o abalo à ordem pública, no caso, a
quantidade e a qualidade do entorpecente, bem como indícios de que o
paciente pratica o tráfico de entorpecentes com habitualidade, uma vez
que foi apreendida uma balança de precisão em seu poder” 21.
Desta forma a apreensão da balança é
indício de que a droga se destinava ao tráfico ilícito.
17 Folhas 20.
18 Folhas 20.
19 Felipe disse ser pintor e Anderson, desempregado (folhas 15).
20 STJ HC 188380/MG rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho Dje 28.03.2011.
21 STJ HC 188360/DF rel. Min. Laurita Vaz Dje 04.04.2011.

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10
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO22, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO23, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
22 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
23 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”24.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
24 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”25
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da corrupção ativa
A prova oral confirma que foi oferecida
quantia a guardas municipais para que não se realizasse a prisão em
flagrante. Patente, portanto, a materialidade da corrupção ativa.
Quanto à autoria, os guardas confirmaram
que o réu Anderson ofereceu uma quantia de três mil reais para não
ser preso. Não há motivos para se duvidar de tais depoimentos.
Portanto,
de
rigor
a
mantença
da
condenação também por este crime em relação a Anderson.
Passemos a análise das penas.
Quanto ao acusado Felipe, na primeira
fase a pena foi majorada em um quinto dada a natureza e a
quantidade das drogas, o que se mostra tímido, visto existirem duas,
cocaína pura e crack..
25 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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13
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína em pó e na forma de crack,
o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem
grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia,
sendo que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42
DA
LEI
11.343/06.
EXASPERAÇÃO
DA
REPRIMENDA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie,
na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a natureza e
a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos e noventa e
três gramas) de cocaína -, não há que se falar em constrangimento ilegal
quando a sanção básica foi fixada apenas seis meses acima do mínimo
legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a
justificar maior reprimenda. Ordem denegada”26.
E também o C. Supremo Tribunal Federal.
“Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base considerando
fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a natureza e a
quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06
28”.
Desta forma mantenho o aumento de um
quinto e a pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase inviável reconhecer a
confissão. O acusado sustentou ter sido coagido, portanto, negou a
26 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
28 STF HC no 112798/AC rel. Min. Cármen Lúcia j. 18/12/2012.

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prática de crime, o que impede o reconhecimento da confissão.
Ademais, a versão do acusado sequer foi usada como elemento de
convicção.
Por fim, na terceira fase inviável o redutor.
A quantidade expressiva de drogas (1.483 gramas de cocaína em
pó e 251 gramas de crack), de flaconetes para acondicionar drogas
e a balança denotam que há dedicação ao tráfico a justificar a
vedação do redutor.
A grande quantidade de entorpecente
apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;
HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel. Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento anterior
adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,
acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de

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cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49
trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de diminuição
de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"29
Portanto,
mantenho
a
reprimenda
definitiva em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes
(1.483 gramas de cocaína em pó e 251 gramas de crack). Sendo o
crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque
ao bem jurídico. No caso, a natureza das drogas apreendida (cocaína
e crack) também indica maior reprovabilidade, visto que tais
entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório
e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido,
aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de
viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto,
demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma
que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir
a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de
novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA30,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Ante
a
quantidade
de
pena
e
as
circunstâncias mencionadas inviável a aplicação de pena restritiva de
direitos.
Quanto ao acusado Anderson, em relação
ao tráfico de drogas fixo a pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-
29 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
30 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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multa
pelos
motivos
já
expostos.
Na
segunda
inexistem
circunstâncias. Por fim, na terceira fase inviável o redutor pelos
motivos expostos. Desta forma, mantenho a pena definitiva em 06
anos de reclusão e 600 dias-multa
Em relação à corrupção ativa a pena foi
fixada no mínimo, qual seja, 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, o
que mantenho ante ausência de recurso ministerial.
Quanto a este delito a pena privativa de
liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade o
que mantenho.
Mantenho aqui em relação a este acusado
o regime fechado pelos motivos já expostos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica