Tribunal: TJSP
Processo: 1020987-65.2016.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO – Ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) – Creditamento de ICMS – Pretensão da autora ao aproveitamento de crédito referente à aquisição de materiais de uso e consumo e matérias primas participantes do processo de industrialização – Subsistência – Prova pericial que bem comprovou o emprego dos materiais no processo produtivo da autora, que tem como

Ementa:
TRIBUTÁRIO – Ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) – Creditamento de ICMS – Pretensão da autora ao aproveitamento de crédito referente à aquisição de materiais de uso e consumo e matérias primas participantes do processo de industrialização – Subsistência – Prova pericial que bem comprovou o emprego dos materiais no processo produtivo da autora, que tem como principal atividade a fabricação de artefatos de materiais plásticos para o uso industrial – Previsão na Lei Kandir (Lei no 87/96) que abrandou os requisitos antes previstos no Convênio Interestadual ICMS no 66/1988 – Materiais imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade produtiva da autora – Precedentes deste C. Tribunal de Justiça e do E. Superior Tribunal de Justiça – Sentença reformada, para se determinar a procedência integral da demanda, prejudicando o exame da questão dos juros de mora e do recálculo do débito – Recurso de apelação provido e remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000210961
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020987-65.2016.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante PLAJAX
INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
de apelação provido e remessa necessária prejudicada. V.U, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 23 de março de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020987-65.2016.8.26.0071 - Comarca de Bauru - Voto no 33.758 - bhs
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Voto no 33.758
Apelação e Remessa Necessária no 1020987-65.2016.8.26.0071
Comarca: Bauru
Apelante: PLAJAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS
LTDA.
Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
JUIZ: José Renato da Silva Ribeiro
TRIBUTÁRIO Ação anulatória de Auto de Infração e
Imposição de Multa (AIIM) Creditamento de ICMS
Pretensão da autora ao aproveitamento de crédito referente
à aquisição de materiais de uso e consumo e matérias
primas participantes do processo de industrialização

Subsistência
Prova pericial que bem comprovou o
emprego dos materiais no processo produtivo da autora,
que tem como principal atividade a fabricação de artefatos
de materiais plásticos para o uso industrial Previsão na
Lei Kandir (Lei no 87/96) que abrandou os requisitos antes
previstos no Convênio Interestadual ICMS no 66/1988
Materiais imprescindíveis para o desenvolvimento da
atividade produtiva da autora
Precedentes deste C.
Tribunal de Justiça e do E. Superior Tribunal de Justiça
Sentença reformada, para se determinar a procedência
integral da demanda, prejudicando o exame da questão dos
juros de mora e do recálculo do débito Recurso de
apelação provido e remessa necessária prejudicada.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente por Plajax Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., às
fls. 3485/3520, em face da r. sentença de fls. 3472/3481, que julgou
parcialmente procedente o pedido e declarou a inexigibilidade dos juros
de mora fixados pela Lei no 1.918/2009, limitando seu patamar aos
índices da taxa SELIC, e determinando o recálculo dos valores
constituídos pelo AIIM no 4.063.772-4, extinguindo o feito com base no
art. 487, inc. I, do CPC. Os honorários advocatícios foram assim

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fixados:
“Sucumbência recíproca, diante do que o autor arcará com
80% e o réu com 20% das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, que fixo sobre a diferença apurada
pelo recálculo, correspondente ao proveito econômico
obtido pela parte autora, em percentual a ser definido após
a liquidação do julgado (artigo 85, §4o, inciso II, CPC)”.
Foi determinada a sujeição da r. sentença ao duplo grau de
jurisdição.
Inconformada, a autora interpôs o recurso de apelação,
informando ter como principal atividade a fabricação de artefatos de
materiais plásticos para uso industrial. Aduz que a divergência consiste
na definição do que é insumo, material intermediário e material de uso e
consumo. Sendo que, tais definições constariam da Decisão Normativa
CAT no 01/2001.
Argumenta que historicamente o Fisco Paulista adota uma
interpretação mais restritiva quando o assunto é aproveitamento de
créditos decorrentes da aquisição de matéria-prima, entendendo que o
insumo é somente o material empregado no produto final. Por outro
lado, reitera que o entendimento do contribuinte é embasado no
princípio da não cumulatividade, defendendo que toda aquisição
empregada na manutenção da fonte produtora de receitas da empresa
deve ter o seu crédito aproveitado quando da apuração do imposto a
pagar.
Cita, para fundamentar o seu direito, jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça. Aduz que a prova pericial bem apontou

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que os materiais são imprescindíveis para o desenvolvimento do objeto
social da autora, conforme fls. 3.475 e 3.479.
Aduz que, ainda que os materiais não sejam considerados
insumos, por não integrarem o produto final, devem ser considerados
produtos intermediários, nos moldes da conceituação descrita na
Decisão Normativa CAT 01/2001, que descreveu como produtos
intermediários as matérias-primas empregadas ou consumidas no
processo de produção.
Quanto ao AIIM, aduz competir privativamente à
autoridade administrativa autuante, a constituição do crédito tributário,
o que implicaria afirmar que ao Órgão Administrativo julgador
competiria apenas apreciar a legalidade do ato praticado pelo AFR, não
sendo possível retificar um lançamento falho. Reitera a nulidade do
Auto de Infração, na medida em que está sendo atribuída à autora a
aquisição de produtos ou mercadorias que a mesma não adquiriu.
Pleiteia, por fim, o reconhecimento da ilegalidade de que o AIIM seja
embasado em meras presunções.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls.
3528/3541.
Apesar da oposição expressada às fls. 3543, foi
determinado o julgamento virtual, seja pela situação excepcional de
saúde pública (pandemia de 'coronovírus') a impedir prontamente
sessão presencial de julgamento (Provimento CSM 2545/2020), seja

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pelo resultado favorável do recurso ao opoente (afastando, assim,
qualquer prejuízo a ele).
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória ajuizada por Plajax Indústria e
Comércio de Plásticos Ltda., almejando a extinção da obrigação
tributária decorrente do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM)
no 4.063.772-4, que resultou na glosa de créditos apurados, quando da
aquisição de materiais destinados a insumos da linha de produção.
A Lei Complementar no 87/96, que dispõe sobre o imposto
dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à
circulação de mercadorias (Lei Kandir), retirando a eficácia do
Convênio Interestadual ICMS no 66/1988, estabeleceu novo regime de
compensação do ICMS, que passou a ser o seguinte:
“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o
que for devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro
Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de
creditar-se
do
imposto
anteriormente
cobrado
em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria,
real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a
destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente,
ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação.
§ 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias
ou utilização de serviços resultantes de operações ou
prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a

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mercadorias
ou
serviços
alheios
à
atividade
do
estabelecimento”.[grifou-se].
Como se vê, a Lei Kandir não exige para o creditamento
que os materiais adquiridos para a atividade-fim se integrem
fisicamente na mercadoria produzida e tampouco que sejam
consumidos diretamente no processo produtivo. A exigência é a de
que a mercadoria tenha sido destinada “ao uso, ao consumo, ao ativo
permanente, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação”, desde que integrantes da “atividade do
estabelecimento”.
Observa-se, diante disso, que nos presentes autos, os
materiais indicados e submetidos à análise foram considerados, pelo i.
expert como de (i) insumo e (ii) uso e consumo, cumprindo os
requisitos estabelecidos no art. 20 da mencionada Lei Kandir, sendo
empregados na atividade de industrialização da autora.
Ainda, cumpre ressaltar que o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça é o da possibilidade de “aproveitamento dos créditos
referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos
ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização
dos mesmos para a realização do objeto social do estabelecimento empresarial”.
Observa-se:
“3. (...) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o creditamento do ICMS somente é factível nas hipóteses
restritas constantes do §1o, do art. 20, da Lei
Complementar no 87/96, qual seja, a entrada de
mercadorias
que
façam
parte
da
atividade
do
estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que

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o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente
somente exsurge quando se tratar de insumos que se
incorporam ao produto final ou que são consumidos no
curso do processo de industrialização (REsp 889.414/RJ,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.5.2008).
4. O entendimento do STJ é de que, 'no que tange ao direito
de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos
intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo
industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao
produto final, ou seja, consumidos no processo de forma
imediata e integral” (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008)
(...)1”.
Logo, para a aplicação da tese de direito ao aproveitamento
do crédito extemporâneo na aquisição de matéria-prima ou materiais
intermediários, é necessária a comprovação de que esses produtos sejam
parte da atividade desenvolvida pelo estabelecimento.
E, no caso dos autos, os materiais foram submetidos à
extensa análise pericial, que resultou nos seguintes termos:
I()
“Resinas ou aditivos incorporados à matéria-prima, que
tenham por objetivo a melhor adequação e estabilidade do
material base ao processo, são essenciais na obtenção da
qualidade final do produto e classificado como “insumo” ao
processo produtivo”. (fls. 3.425).
II()
“Óleo Diesel combustível para abastecimento dos caminhões
de transporte, da frota própria, é considerado como
“insumo”, permitindo a recuperação do imposto, desde que
justificada as quantidades consumidas especificamente para
uso de transporte entrega de produtos aos seus clientes e
coleta materiais necessários à produção. Possui amparo
legal”. (fls. 3.424).
1 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.645.827/MG. Rel. Min. Herman Benjamin.
Segunda Turma Julgadora. DJ: 21.03.2017.

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III()
Lubrificante “óleo lubrificante industrial e graxas, utilizado
pelas máquinas operatrizes da Ferramentaria, bem como nos
equipamentos da fundição, extrusão e injeção, tem como
função a lubrificação, para redução do atrito entre partes
móveis do maquinário industrial é considerado material de
'uso e consumo'” (fls. 3.424).
IV()
Desmoldantes siliconizados ou a base de cortiça “são
essenciais no processo produtivo analisado para evitar a
aderência do material injetado e conformado nos moldes,
tanto para materiais plásticos, quanto metálicos (cortiça), e,
portanto,
considerado
como
“insumo”
ao
processo
produtivo” (fls. 3.425).
Assim, no caso em apreço, deve ser autorizado o
aproveitamento dos créditos apurados na aquisição desses materiais,
na medida em que cumpridos os requisitos estabelecidos pela Lei, bem
como em consonância ao entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça.
No mesmo sentido, inclusive, está a jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça, verifica-se:
“Ação anulatória. Auto de infração e imposição de multa.
Creditamento de ICMS. Alegação de produtos conferidos em
bonificação não comprovada. Combustíveis consumidos em
processo que não compõe a cadeia produtiva. Creditamento
indevido. Autorização de aproveitamento de créditos na
aquisição de materiais intermediários e matéria-prima,
cuja
conclusão
da
prova
pericia
atesta
estarem

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incorporados ao produto final ou que foram consumidor
de forma imediata e integral. Parcial procedência da ação.
Recurso da autora improvido, parcialmente providos o da
fazenda pública e a remessa necessária2”.[grifou-se].
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM lavrado em
decorrência de suposta escrituração indevida de créditos de
ICMS em operações de aquisição de mercadoria para uso e
consumo do próprio estabelecimento, com fundamento no
art. 66, inciso V1, do Decreto 45.900/00 (RICMS). Anulação
parcial do AIIM que se impõe. Lei Complementar no 87/96
(Lei Kandir) que retirou a eficácia do Convênio
Interestadual no 66/1988 e que ampliou as hipóteses de
creditamento. Lei que não exige para o creditamento que
os materiais adquiridos para a atividade-fim se integrem
fisicamente na mercadoria produzida e tampouco que
sejam consumidos diretamente no processo produtivo.
Exegese do art. 20, caput, da LC no 87/96 cc. art. 66, inciso
V, do RICMS (Decreto no 45.490/2000). Interpretação
restritiva conferida pelo FISCO que merece afastamento.
Juros
de
mora.
Lei
Estadual
no
13.918/2009.
Inaplicabilidade. Inconstitucionalidade declarada pelo
Órgão Especial. Taxa que não pode ser superior àquela
incidente nos tributos federais. Atualização do débito fiscal
pela taxa SELIC. Sentença de improcedência reformada.
Recurso parcialmente provido3”.[grifou-se].
Com tais considerações, de rigor a reforma da sentença,
para julgar procedente o pedido da autora, determinando-se a
anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no
4.063.772-4.
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1049524-96.2014.8.26.0053. Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público. Rela. Desa. Heloísa Martins Mimessi. DJ: 03.02.2020.

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Tal resultado implica em prejuízo do reexame necessário,
que só (re)apreciaria as questões dos juros de mora e do recálculo do
débito tributário, que não mais subsiste, diante da anulação do AIIM.
Isso posto, pelo meu voto dá-se provimento ao apelo,
para, reformando a sentença, julgar integralmente procedente a
demanda, para os fins e nos termos acima indicados (com inversão
das custas sucumbenciais e fixação de honorários advocatícios em
proveito dos patronos da parte autora, já considerada a
majoração em razão do decaimento recursal [art. 85, § 11, CPC],
em 11% [onze por cento] sobre o proveito econômico);
prejudicada a remessa necessária.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)