Tribunal: TJSP
Processo: 1500294-29.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelações criminais. Provimento parcial dos recursos defensivos, para fixar a pena-base em 1/5 acima do mínimo; elevar 1/5 a pena de Marcionilo pela reincidência específica; aumentar a pena dos apelantes de 1/6 pela proximidade às unidades de saúde e ensino e conceder benefício da justiça gratuita a Alberto.
2-) Inexiste cerceamento de Defesa. O rol de testemunhas foi apresentado

Ementa:
1-) Apelações criminais. Provimento parcial dos recursos defensivos, para fixar a pena-base em 1/5 acima do mínimo; elevar 1/5 a pena de Marcionilo pela reincidência específica; aumentar a pena dos apelantes de 1/6 pela proximidade às unidades de saúde e ensino e conceder benefício da justiça gratuita a Alberto.
2-) Inexiste cerceamento de Defesa. O rol de testemunhas foi apresentado intempestivamente e, ainda, o que cada uma das testemunhas que faltou ser ouvida declarou, por escrito, não exime Alberto de responsabilidade.
3-) Não existiu violação de domicílio. Pode-se investigar e realizar outras diligências com a delação anônima, caso contrário, pode-se não inibir a disseminação de crimes. Precedentes. Havia dois crimes permanentes, tráfico de drogas e porte de arma. O flagrante não cessou. Possibilidade de ingresso no apartamento. Precedentes.
4-) Prova oral, documental e pericial comprovam que os apelantes praticaram o crime de tráfico de drogas e Marcionilo o porte de arma permitida em casa. Não se provou porte de drogas exclusivo por Alberto.
5-) As penas merecem pequeno reparo. Na primeira fase, as penas-base, ficarão 1/5 acima do mínimo legal, devido a quantidade e variedade de drogas, com potencial lesivo razoável, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa para cada um, pelo tráfico de drogas; permanece no mínimo legal, isto é, um (1) ano de detenção e dez (10) dias-multa, quanto ao porte de arma (Marcionilo). Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes para Alberto. Quanto a Marcionilo, ele é reincidente, específico, fls. 284/285, entretanto, pode-se, para reprimir sua conduta, acrescer a pena um valor pouco maior que 1/6, ou seja, 1/5, chega-se a sete (7) anos, dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão e pagamento de setecentos e vinte (720) dias-multa. No que tange a seu porte de arma, também haverá soma de mais 1/5, tem-se um (1) ano, dois (2) meses e doze (12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Alberto reiterava na prática delitiva, tanto que foi delatado e constava das anotações de Marcionilo. Quanto a este apelante, ele é reincidente, afastando de maneira legal a possibilidade da benesse. Não se olvide, ainda, que a quantidade não era desprezível e o tipo de droga variava. Houve menção de trabalho para o Primeiro Comando da Capital – PCC, organização perigosíssima e temida. No que se refere à proximidade de unidade de saúde e escola, a fls. 186 (cf., também, croquis de fls. 224), coloca-se que a "Unidade de Saúde da Família Dr. Luis Spina" dista do local dos fatos 120 metros e a "Escola Municipal Izadora Bevilacqua de Souza Merenda" 200 metros. Dessa maneira, não importa se os locais estavam fechados ou abertos. O que importa é a potencialidade de fornecer droga para esses lugares. A proximidade tem cunho objetivo, porém, a responsabilidade é subjetiva. Todavia, não se aumenta de 1/5 as penas de tráfico e, sim, de 1/6, pois as duas hipóteses estão no mesmo inciso, certo que não se pode elevar apenas pela quantidade de lugares próximos, critério meramente matemático e geográfico, tendo-se que se justificar, se assim se entender, a maior fração, tendo-se sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa para Alberto e oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte (24) dias de reclusão e pagamento de oitocentos e quarenta (840) dias-multa para Marcionilo para o tráfico. Total de penas: Alberto – sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa e Marcionilo oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e oitocentos e quarenta (840) dias-multa para o tráfico e e um (1) ano, dois (2) meses e doze (12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa para o porte de arma. A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico. Em outras palavras, não se trata de verificar as condições econômicas do agente, para isso se fixa o valor de dia-multa, devendo-se atentar às circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
6-) O regime inicial das penas corporais é o fechado para o tráfico e semiaberto para o porte. Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
7-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
8-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. Ele, Marcionilo, ainda, é reincidente em crime doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
9-) Recursos presos (fls. 500). Devem permanecer no cárcere, por terem praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-los detidos por toda a tramitação e libertá-los agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Demais disso, reforça essa necessidade a reincidência de Marcionilo.
10-) Defiro os benefícios para Alberto, anotando-se.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500294-29.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que são apelantes ALBERTO
RODRIGUES AGUILERA e MARCIONILO FRANCISCO MODESTO SEIXAS DOS
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial aos recursos, para estabelecer as penas para Alberto em sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa e Marcionilo oito (8) anos, quatro (4)
meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão e oitocentos e quarenta (840) dias-
multa para o tráfico e e um (1) ano, dois (2) meses e doze (12) dias de detenção e
pagamento de doze (12) dias-multa para o porte de arma, no mais, subsiste a r .
sentença, tal como proferida, com determinação, nos termos do voto do E. Relator.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500294-29.2018.8.26.0557 -Voto no 2580
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VOTO No 2580
Apelação Criminal no 1500294-29.2018.8.26.0557
Comarca: 1a Vara Criminal de Barretos
Juíza de Direito: doutora Fernanda Martins Perpetuo de Lima Vasquez
Apelantes: Alberto Rodrigues Aguilera e Marcionilo Francisco
Modesto Seixas dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelações criminais. Provimento parcial dos recursos defensivos, para fixar
a pena-base em 1/5 acima do mínimo; elevar 1/5 a pena de Marcionilo pela reincidência
específica; aumentar a pena dos apelantes de 1/6 pela proximidade às unidades de saúde e
ensino e conceder benefício da justiça gratuita a Alberto.
2-) Inexiste cerceamento de Defesa. O rol de testemunhas foi apresentado
intempestivamente e, ainda, o que cada uma das testemunhas que faltou ser ouvida
declarou, por escrito, não exime Alberto de responsabilidade.
3-) Não existiu violação de domicílio. Pode-se investigar e realizar outras
diligências com a delação anônima, caso contrário, pode-se não inibir a disseminação de
crimes. Precedentes. Havia dois crimes permanentes, tráfico de drogas e porte de arma. O
flagrante não cessou. Possibilidade de ingresso no apartamento. Precedentes.
4-) Prova oral, documental e pericial comprovam que os apelantes praticaram
o crime de tráfico de drogas e Marcionilo o porte de arma permitida em casa. Não se provou
porte de drogas exclusivo por Alberto.
5-) As penas merecem pequeno reparo. Na primeira fase, as penas-base,
ficarão 1/5 acima do mínimo legal, devido a quantidade e variedade de drogas, com
potencial lesivo razoável, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa
para cada um, pelo tráfico de drogas; permanece no mínimo legal, isto é, um (1) ano de
detenção e dez (10) dias-multa, quanto ao porte de arma (Marcionilo). Na segunda fase, não
há atenuantes ou agravantes para Alberto. Quanto a Marcionilo, ele é reincidente,
específico, fls. 284/285, entretanto, pode-se, para reprimir sua conduta, acrescer a pena um
valor pouco maior que 1/6, ou seja, 1/5, chega-se a sete (7) anos, dois (2) meses e doze (12)
dias de reclusão e pagamento de setecentos e vinte (720) dias-multa. No que tange a seu
porte de arma, também haverá soma de mais 1/5, tem-se um (1) ano, dois (2) meses e doze
(12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa. Na terceira fase, não pode
incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Alberto reiterava na

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prática delitiva, tanto que foi delatado e constava das anotações de Marcionilo. Quanto a
este apelante, ele é reincidente, afastando de maneira legal a possibilidade da benesse. Não
se olvide, ainda, que a quantidade não era desprezível e o tipo de droga variava. Houve
menção de trabalho para o Primeiro Comando da Capital – PCC, organização
perigosíssima e temida. No que se refere à proximidade de unidade de saúde e escola, a fls.
186 (cf., também, croquis de fls. 224), coloca-se que a "Unidade de Saúde da Família Dr.
Luis Spina" dista do local dos fatos 120 metros e a "Escola Municipal Izadora Bevilacqua de
Souza Merenda" 200 metros. Dessa maneira, não importa se os locais estavam fechados ou
abertos. O que importa é a potencialidade de fornecer droga para esses lugares. A
proximidade tem cunho objetivo, porém, a responsabilidade é subjetiva. Todavia, não se
aumenta de 1/5 as penas de tráfico e, sim, de 1/6, pois as duas hipóteses estão no mesmo
inciso, certo que não se pode elevar apenas pela quantidade de lugares próximos, critério
meramente matemático e geográfico, tendo-se que se justificar, se assim se entender, a
maior fração, tendo-se sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa para Alberto e
oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte (24) dias de reclusão e pagamento de oitocentos e
quarenta (840) dias-multa para Marcionilo para o tráfico. Total de penas: Alberto – sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa e Marcionilo oito (8) anos, quatro (4) meses e
vinte e quatro (24) dias de reclusão e oitocentos e quarenta (840) dias-multa para o tráfico e
e um (1) ano, dois (2) meses e doze (12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-
multa para o porte de arma. A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico.
Em outras palavras, não se trata de verificar as condições econômicas do agente, para isso
se fixa o valor de dia-multa, devendo-se atentar às circunstâncias judiciais, atenuantes e
agravantes, causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as
alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
6-) O regime inicial das penas corporais é o fechado para o tráfico e
semiaberto para o porte. Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades
desvirtuadas e condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da
sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pelas
condutas delituosas; previne-se que não ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre
seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
7-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,
necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
8-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art.

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44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. Ele, Marcionilo, ainda, é reincidente em
crime doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II,
do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
9-) Recursos presos (fls. 500). Devem permanecer no cárcere, por terem
praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-los detidos
por toda a tramitação e libertá-los agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da
lei penal. Demais disso, reforça essa necessidade a reincidência de Marcionilo.
10-) Defiro os benefícios para Alberto, anotando-se.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 494
Os apelantes, Alberto Rodrigues e Marcionilo, foram condenados,
respectivamente, à pena de sete (7) anos, dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão,
regime inicial fechado, e setecentos e vinte (720) dias-multa, valor unitário mínimo,
como incurso no art. 33, "caput" e art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, e
à pena de dez (10) anos de reclusão, regime inicial fechado, e mil e doze (1012) dias-
multa e à pena de um (1) ano e quatro (4) meses de detenção, regime inicial semiaberto,
e treze (13) dias-multa, como incurso no art. 33, "caput" e art. 40, inciso III, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 12 da Lei no 10.826/2003 c/c o art. 69 do Estatuto
Repressivo, porque em 15.12.2018, por volta das 21:30 horas, no Condomínio Turin,
bloco 3, apartamento 32, Nadir Kenan, Barretos, traziam consigo e tinham em depósito,
nas imediações de unidade de saúde e entidade de ensino, 2 porções de maconha, 31,8
gramas; 14 porções de cocaína, acondicionadas em microtubos plásticos, 9,1 gramas; 1
tijolo de maconha, envolto em fita adesiva, 315,4 gramas; 2 porções de maconha,
embaladas em trouxinhas plásticas, 4,7 gramas; 1 porção de "crack", em pedra,
acondicionada em trouxinha plástica, 7,9 gramas, substâncias químicas que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, além disso, Marcionilo possuía e matinha sob sua guarda, no interior
de sua residência, no Condomínio Turin, bloco 3, apartamento 32, Nadir Kenan, arma de
fogo de uso permitido, 1 garrucha, sem marca aparente, em péssimo estado de
conservação, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No dia, policiais militares receberam informação de Marcionilo, integrante

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do PCC, estava comercializando drogas e armas no apartamento. Organizaram operação
com apoio das equipes do Canil e da Rocam. Lá chegando, vários indivíduos fugiram.
Eles adentraram o apartamento 32 e os policiais foram no encalço. Lá, havia 3 mulheres
e 3 rapazes, na sala. No quarto, uma mulher, além de Marcionilo, em outro quarto. O
policial Silva avisou que viu algo sendo atirado para fora, onde Marcionilo estava. Com
ele havia celular. Apreendida a mochila dispensada, havia droga, faca, anotações,
garrucha, balança, lâmina de barbear e saquinhos plásticos. Alberto estava lá, foi
revistado, com ele havia celular e uma pochete, com 14 porções de cocaína, 2 de
maconha e R$ 202,00 em dinheiro.
Nas razões de apelação de Alberto sustentou-se a) ouvir as testemunhas de
defesa; b) absolvição pela insuficiência probatória; c) desclassificação para porte de
drogas; d) pena-base no mínimo; e) afastamento da causa de aumento; f) incidência da
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; g) regime inicial aberto ou
semiaberto; h) substituição da pena corporal por restritiva de direitos; i) pena pecuniária
reduzida e j) benefícios da Justiça Gratuita (fls. 532/553).
Nas razões de apelação de Marcionilo argumentou-se a) prova ilícita, pela
invasão domiciliar; b) absolvição pela insuficiência de provas; c) pena-base no mínimo
ou elevação de só 1/6; d) na segunda etapa, majoração só de 1/6; e) afastamento da
causa de aumento e f) regime inicial menos gravoso (fls. 556/572).
Contrarrazões a fls. 584/604, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 21.5.2019 (fls.
573).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento
dos recursos (fls. 639/662).
II – Fundamentação
Superada está a necessidade de aguardar realização de audiência no

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Primeiro Grau de Jurisdição, tendo em vista o esclarecimento de fls. 764/776.
Além disso, pelo decidido no AgRg no RHC 116.480/SP – Relator Ministro
Nefi Cordeiro – STJ, em que se consignou não haver nulidade no feito.
Não há cerceamento de defesa.
Houve certificação de que o defensor constituído não teria apresentado
resposta à acusação no prazo legal, embora devidamente intimado (fls. 310).
Foi determinada sua intimação, para, em 24 horas, oferecer as resposta, sob
pena de destituição por abandono e aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de
Processo Penal (fls. 311).
Depois disso, a defesa prévia foi protocolada (fls. 314/320).
Permitir ouvir suas testemunhas seria ir contra a preclusão existente. Acaso
isso fosse feito, iria se conceder novo prazo para inquirição das pessoas indicadas, o que
não pode ocorrer.
O processo não teria seu regular andamento, sempre tendo de retroceder, o
que não convém.
E, na realidade, a maioria das pessoas que se desejava ouvir já o foram, os
policiais militares Carlos Alberto da Silva e Roberto Martins da Silva Júnior, além do
investigador de polícia José Eduardo do Nascimento (fls. 320).
Existem declarações de Marcelo e Antonio Carlos, o que supri eventual
inquirição (fls. 436/437 e 443).
Tampouco há que se reconhecer a existência de prova ilícita.
Não existiu invasão do domicílio.

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Os policiais foram ao local porque havia delação de cometimento de
comércio de armas e drogas na localidade, pelos dois apelantes.
A delação anônima, em determinados casos, se não foi levada em
consideração, causará verdadeira proliferação das ações criminosas, como no caso de
tráfico, associação para esse crime, armazenamento de materiais para sua execução,
porte de arma permitidas ou não. Alguém que tenha conhecimento disso e,
eventualmente, seja revelado, não dirá mais nada, por temer represálias.
A jurisprudência tem assentado que não pode servir de parâmetro único da
persecução penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de elementos
acerca da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares,
ou não, de maior peso (HC 235407/SP 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J. 9.9.2014 DJe 24.9.2014).
Em outra oportunidade: "Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo
em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do
inquérito n. 1957?PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática
criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou
deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos
investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações de
fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal" (HC
233440/SE 5a T. do Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Jorge Mussi J.
18.6.2014 DJe 1.7.2014).
Tudo foi feito de maneira discreta, para evitar dispersão de quem lá
estivesse, pois havia envolvimento de membro do Primeiro Comando da Capital (PCC).
Ao chegarem, várias pessoas correram para os apartamentos e foram até o
delatado. Encontram um casal na sala, uma mulher num quarto e Marciolino noutro, da
janela do qual dispensou a mochila.

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Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal).
A guarda de maconha é delito permanente, conforme o Supremo Tribunal
Federal. Em face disso, é possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a
permanência (RHC 53.659, DAMÁSIO, Decisões anotados do STF em matéria
criminal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 250). No mesmo sentido RT 527/383, 509/383 e
752/576. Ainda: JTJ 236/321. Para a cocaína, o raciocínio não é diferente. Também o
porte de arma tem essa peculiariedade.
"1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se
no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo
permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante
no interior do domicílio, independente de mandado judicial. No caso dos autos, após
notícias da prática do delito, os policiais realizaram campana no local do delito e,
somente após sérios indícios da traficância, fizeram a abordagem do agente e
adentraram no imóvel, onde foi efetuado o flagrante, não havendo falar em nulidade por
ausência de mandado judicia (RHC 120745/RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik – J. 6.2.2020 – DJe 14.2.2020).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.
ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA.
FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO
DIREITO
À
INTIMIDADE.
ASILO
INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS
PROVAS OBTIDAS. ORDEM DENEGADA" (HC 538256/SP – T6 – Sexta Turma –
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – J. 4.2.2020 - DJe 12.2.2020).
"2. Rejeitada a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, ao argumento
de ausência de mandado judicial e invasão de domicílio. O tráfico de drogas é um crime
permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que
admite a mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos do

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art. 5°, XI, da Constituição Federal" (HC 540823/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca – J. 4.2.2020 – DJe 10.2.2020).
Cf., ainda, HC 101628/SP 6a T. do Superior Tribunal de Justiça - Relatora
Ministra Jane Silva (Desembargadora convocado do TJ/MG) J. 21.10.2008 DJe
10.11.2008; HC 77489/AM- 6a T. do Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura J. 12.2.2008 DJe 17.3.2008; HC 40056/SP 6a T. do
Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Hamilton Carvalhido J. 30.6.2005 DJ
05.09.2005, p. 493; HC 32934/GO 5a do Superior Tribunal de Justiça Relator
Ministro Gilson Dipp J. 28.4.2004 DJ 14.6.2004, p. 258 e RHC 14946/SP 5a T. do
Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca J. 1.4.2004
DJ 03.05.2004, p. 184 e REVFOR vol. 375, p. 406.
Julga-se o mérito.
Os recursos podem ser providos parcialmente, respeitando entendimento da
nobre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/6, boletim de ocorrência de fls. 22/26, auto de exibição e apreensão de
fls. 27/29, laudo de constatação provisória de fls. 32/35, laudo químico-toxicológico de
fls. 178/181 e laudo pericial da garrucha de fls. 382/384, cocaína e maconha foram
apreendidas, além de uma arma de fogo eficazmente utilizável.
A autoria é atribuível aos apelantes.
No relatório de investigações anexo aos autos, concluiu-se, pelo
documentos envolvidos e informações colhidas, que ambos, Alberto e Mariconilo
tinham envolvimento com o tráfico de droga. O último morava no apartamento
diligenciado e atuava junto à facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) (fls.
182/186).
Na balança que estava na mochila, jogada da janela do quarto em que

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estava Marcionilo havia "sujidades" de maconha (fls. 166/169). Na lâmina de barbear do
tipo gillette, com uma de suas extremidades envolta em seguimento plástico de cor
verde, constatou-se resquícios de cocaína (fls. 170/173). Na faca existiam resquícios de
maconha (fls. 385/387). No celular de Marciolino, havia conversas num grupo a respeito
de comércio de drogas (fls. 388/393).
No distrito, ficaram em silêncio, fls. 5/6, respaldados em norma de ordem
constitucional, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação deles, aproveitariam a primeira oportunidade, no
“calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinham
com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator:
Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por
Autoridade Policial, responsável pela segurança pública, contenha omissões,
incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
No interrogatório judicial, Alberto confessou a posse e propriedade dos
eppendorfs e porções de maconha apreendidos, na pochete. O entorpecente era para uso
próprio.
Marcionilo negou ter dispensado a bolsa pela janela e disse ser inocente.
As negativas não prosperam.
Os policiais militares, Roberto e Carlos Alberto, narraram que receberam
uma denúncia de que uma pessoa com o apelido de "Chelsea", negado por Marcionilo
(entretanto, os policiais militares disseram que a confirmação do apelido foi feito pelas
pessoas que se encontravam no apartamento), junto com outros indivíduos, no
apartamento 32, do bloco 3, do condomínio Turim, estava vendendo drogas e armas de
fogo. Dirigiram-se ao endereço. Enquanto entravam no condomínio várias pessoas que
se encontravam no pátio empreenderam fuga para os apartamentos. No encalço, ao
chegarem ao apartamento indicado, disseram que viram um movimento rápido de
fechamento da porta, seguido do ingresso dos militares Roberto, Juarez e Fábio.
Afirmou o policial Roberto que na sala estavam sentados dois casais, e, na sequência,

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uma mulher saiu de um cômodo e Marcionilo de outro, oportunidade em que foi
informado pelo policial militar Da Silva que da janela do cômodo de onde Marcionilo
saiu havia sido arremessado uma sacola. O policial Da Silva afirmou que era o motorista
da viatura, sendo incumbido pelo sargento Roberto de monitorar a janela do
apartamento 32, alvo da denúncia, ocasião em que visualizou a dispensa de uma sacola
enquanto vigiava. Os militares narraram que no interior dessa sacola havia uma
garrucha, um tijolo e outras pequenas porções de maconha, um porção de crack, balança,
faca, lâmina de barbear, um caderno e folhas de papel com anotações manuscritas do
tráfico de drogas. No interior dessa sacola havia um contrato de locação em nome da
esposa de Marcionilo. Outros documentos faziam menção a pessoas diversas, várias
delas muito conhecidas por condenações no tráfico e envolvimento com crime em geral,
sendo uma das pessoas mencionadas nas anotações o co-apelante Alberto.
Segundo o policial militar Roberto e o investigador José Eduardo, algo
incomum aconteceu durante a lavratura do flagrante. Compareceu na delegacia uma
mulher, a qual pretendia entregar um lanche para o "Chelsea", pessoa que estava presa.
Assim, estes policiais disseram que permitiram que a mulher adentrasse a delegacia,
conduziram-na até o local onde havia vários presos e ela entregou o lanche a
Marcionilo.
Os policiais incriminam os apelantes. Não há motivo para rechaçar os
depoimentos de cada um deles, porque estavam cumprindo seu ofício, coibir o avanço
do crime. Não verifica que os milicianos e o investigador queiram incriminar um
inocente.
Seria um contrassenso exigir que cumprissem seu dever e, no momento de
deporem, duvidar da legitimidade do que dizem.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal

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(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp
(1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019;
Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto
Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009;
Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto
Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536
– 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral
– J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência
do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Marcelo, fls. 436/437, abonou os antecedentes de Alberto. Ademais,
elogiou seu preparo profissional. Nunca teve conhecimento de envolvimento dele com
tráfico. Pagou-o, entregou alguns recibos (data de 29.4.2019, com firma reconhecida).
Antonio Carlos declarou que o contratou como "pizzaiolo" e nada pode

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dizer para desaboná-lo (fls. 443 - 6.5.2019, também com reconhecimento de firma).
Embora importante saber sobre o passado do apelante, não há, em razão do
que foi dito, isentar Alberto de responsabilidade. Não dizem respeito diretamente sobre
os fatos delituosos.
Ele, Alberto, poderia até mesmo ser usuário de drogas, o que não se
provou, todavia, isso não se deu de maneira exclusiva, sendo imprescindível para
caracterizar o art. 28 da Lei no 11.343/2006.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação
Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP –
Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
As provas são robustas da participação dos apelantes nos delitos
imputados.
As penas merecem pequeno reparo.
Na primeira fase, as penas-base, ficarão 1/5 acima do mínimo legal,
devido a quantidade e variedade de drogas, com potencial lesivo razoável (2 porções de
maconha, 31,8 gramas; 14 porções de cocaína, acondicionadas em microtubos plásticos,
9,1 gramas; 1 tijolo de maconha, envolto em fita adesiva, 315,4 gramas; 2 porções de
maconha, embaladas em trouxinhas plásticas, 4,7 gramas; 1 porção de "crack", em
pedra, acondicionada em trouxinha plástica, 7,9 gramas), tendo-se seis (6) anos de
reclusão e seiscentos (600) dias-multa para cada um, pelo tráfico de drogas; permanece
no mínimo legal, isto é, um (1) ano de detenção e dez (10) dias-multa, quanto ao porte
de arma (Marcionilo).
Ao contrário do que se sustenta, a natureza altamente deletéria de parte dos

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entorpecentes apreendidos e, em consequência, a intensidade da lesão à saúde pública,
constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos termos do art. 42 da Lei
no 11.343/2006 (Habeas Corpus no 313796/SP - 6a Turma do STJ - Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro (1182) -, J. 13.3.2018).
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade
e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.
14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Por fim, "há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína e do
"crack" em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos
deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes
imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas
acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes." (Habeas Corpus
179.086/SP - Quinta Turma - Rel. Min. Gilson Dipp - J. 5.4.2011).
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes para Alberto. Quanto a
Marcionilo, ele é reincidente, específico, fls. 284/285, entretanto, pode-se, para reprimir
sua conduta, acrescer a pena um valor pouco maior que 1/6, ou seja, 1/5, chega-se a sete
(7) anos, dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão e pagamento de setecentos e vinte
(720) dias-multa. No que tange a seu porte de arma, também haverá soma de mais 1/5,
tem-se um (1) ano, dois (2) meses e doze (12) dias de detenção e pagamento de doze
(12) dias-multa.
Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006. Alberto reiterava na prática delitiva, tanto que foi delatado e
constava das anotações de Marcionilo. Quanto a este apelante, ele é reincidente,

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afastando de maneira legal a possibilidade da benesse. "(...) reconhecida a reincidência
do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ,
Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Não se olvide, ainda, que a quantidade não era desprezível e o tipo de
droga variava.
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa
(houve menção de trabalho para o Primeiro Comando da Capital – PCC,
organização perigosíssima e temida) Nesse contexto, na escolha do quantum de
redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a
quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art.
42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ
T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II,
a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito
constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em

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concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o
agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa
Weber - J. 23.9.2014).
No que se refere à proximidade de unidade de saúde e escola, a fls. 186 (cf.,
também, croquis de fls. 224), coloca-se que a "Unidade de Saúde da Família Dr. Luis
Spina" dista do local dos fatos 120 metros e a "Escola Municipal Izadora Bevilacqua de
Souza Merenda" 200 metros.
“1. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado de que,
para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, é
suficiente que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas imediações dos locais
especialmente protegidos pela norma, sendo desnecessário que a mercancia tenha como
alvo os frequentadores destes estabelecimentos” (AgRg no REsp 1789089/RS T5
Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 6.2.2020 Dje 12.2.2020). No mesmo
sentido: AgRg no Resp 1845613/SC – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca – J. 4.2.2020 – J. 12.2.2020 e HC 480887/SP – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Félix Fischer – J. 7.2.2019 – DJe 19.2.2019.
Dessa maneira, não importa se os locais estavam fechados ou abertos. O
que importa é a potencialidade de fornecer droga para esses lugares.
A proximidade tem cunho objetivo, porém, a responsabilidade é subjetiva.
Todavia, não se aumenta de 1/5 as penas de tráfico e, sim, de 1/6, pois as
duas hipóteses estão no mesmo inciso, certo que não se pode elevar apenas pela
quantidade de lugares próximos, critério meramente matemático e geográfico, tendo-se
que se justificar, se assim se entender, a maior fração, tendo-se sete (7) anos de reclusão

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e setecentos (700) dias-multa para Alberto e oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte (24)
dias de reclusão e pagamento de oitocentos e quarenta (840) dias-multa para Marcionilo
para o tráfico.
Total de penas: Alberto – sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-
multa e Marcionilo oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão
e oitocentos e quarenta (840) dias-multa para o tráfico e e um (1) ano, dois (2) meses e
doze (12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa para o porte de arma.
A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico (REsp
1777169/AL T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi Cordeiro J. 14.5.2019 Dje
23.5.2019. Em outro momento: “4. Em se considerando que o número de dias-multa
varia de 10 a 360, não se constata o alegado constrangimento ilegal em face da
fixação de 100 dias-multa, diante da observância do sistema trifásico, com a
presença de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo que, quanto à
situação econômica do réu, critério norteador para a definição do valor do dia-
multa, a estreita via do habeas corpus não é adequada à revisão do
entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, dada a necessidade de análise
fático-probatória. Precedente” negritou-se HC 273483 T6 Sexta Turma Rel.
Min. Nefi Cordeiro J. 14.2.2017 Dje 23.2.2017. Ainda: “1. O Superior Tribunal de
Justiça - STJ, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos
critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa
deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta,
obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal)” Resp 1756117/RS T5
Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 DJe 10.5.2019. Veja-se
Edcl no AgRg no AREsp 1077743/RS T5 Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi J.
23.4.2019 DJe 7.5.2019. Em outras palavras, não se trata de verificar as condições
econômicas do agente, para isso se fixa o valor de dia-multa, devendo-se atentar às
circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento.
As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.

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O regime inicial das penas corporais é o fechado para o tráfico e
semiaberto para o porte.
O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, traz consequências
danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga. Isso
é acentuado com a proximidade a lugares em que há aglomeração e pessoas com
capacidade de discernimento em formação.
Os apelantes estavam num lugar que foi delatado, anonimamente, ou seja,
mesmo com risco da descoberta de quem foi o denunciante, a situação já incomodava
quem via a atividade ilícita, daí a iniciativa a chamar a atenção dos agentes de
segurança. Isso mostra que o crime não era episódico, já se perpetuava por algum
tempo.
A quantidade de droga, aliada a existência de apetrechos para manuseá-la e
embalá-la, bem como instrumento para repudiar possíveis retaliações, garrucha, mostra
a estruturação dos recorrentes. Essa sistematização é acentuada pela existência de
anotações sobre o comércio ilícito e uso de celulares para as transações espúrias.
Alberto pode ser primário e sem antecedentes, porém, Marcionilo era
reincidente, no mesmo delito. Ele se desfez da mochila, com vários objetos e drogas,
pela janela, quando a polícia ingressou no apartamento.
Denotam, pois, periculosidade, ousadia, personalidades desvirtuadas e
condutas sociais impróprias, não respeitam os princípios ético-jurídicos da sociedade,
"viver honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a

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Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Por fim, posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser
fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no
art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta”
(RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ
26/340 e JSTJ 8/192.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não
ocorram mais e proporciona-se que reflitam sobre seus atos, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é
possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico.
Ele, Marcionilo, ainda, é reincidente em crime doloso, ou seja, mais um
impedimento legislativo para a substituição (art. 44, inciso II, do Código Penal).

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As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial dos recursos, para
estabelecer as penas para Alberto em sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-
multa e Marcionilo oito (8) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão
e oitocentos e quarenta (840) dias-multa para o tráfico e e um (1) ano, dois (2) meses e
doze (12) dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa para o porte de arma,
no mais, subsiste a r . sentença, tal como proferida.
Recursos presos (fls. 500). Devem permanecer no cárcere, por terem
praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-los
detidos por toda a tramitação e libertá-los agora, para garantia da ordem pública e a
aplicação da lei penal. Demais disso, reforça essa necessidade a reincidência de
Marcionilo.
Reza o art. 98, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil: as custas
ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se,
nos cinco (5) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que
justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações
do beneficiário.
Norma que substituiu o art. 12 da Lei no 1.060/1950 (lei da assistência
judiciária).
Ainda, a concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário
pagar, ao final, as multas processuais que lhe são impostas (parágrafo 4o).
O pedido de gratuidade pode ser requerido na petição inicial, contestação,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500294-29.2018.8.26.0557 -Voto no 2580
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na petição de ingresso de terceiro no processo ou em recurso (art. 99, § 4o).
Para a pessoa natural presume-se verdadeira a existência de insuficiência
(art. 99, § 3o).
Defiro os benefícios para Alberto, anotando-se.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.