Tribunal: TJSP
Processo: 1000701-27.2020.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Ação indenizatória - Contrato bancário de empréstimo - Pedido fundamentado na alegação de fraude quando da celebração e indevidos débitos na conta bancária do autor - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração da contratação do empréstimo e do recebimento do crédito pelo autor - Responsabilidade objetiva -

Ementa:
Ação indenizatória - Contrato bancário de empréstimo - Pedido fundamentado na alegação de fraude quando da celebração e indevidos débitos na conta bancária do autor - Aplicação do CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento - Ausência de demonstração da contratação do empréstimo e do recebimento do crédito pelo autor - Responsabilidade objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14, do CDC - Danos materiais e moral configurados.
Inconformismo com relação ao valor da indenização por dano moral (R$ 5.000,00) - Montante fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, comportando majoração - Condenação, contudo, mantida - Vedação à "reformatio in pejus" - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000000
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000701-27.2020.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelado LUIZ ALVES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000701-27.2020.8.26.0071
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Voto no 33987
Apelação no 1000701-27.2020.8.26.0071
Comarca de Bauru
Apelante: BANCO SANTANDER BRASIL S.A.
Apelado: LUZ ALVES
Juiz de Direito: João Thomaz Diaz Parra
Ação indenizatória - Contrato bancário de empréstimo - Pedido fundamentado na alegação de
fraude quando da celebração e indevidos débitos na conta bancária do autor - Aplicação do
CDC às instituições financeiras - Súm. 297 do STJ - Inversão do ônus da prova - Cabimento -
Ausência de demonstração da contratação do empréstimo e do recebimento do crédito pelo
autor - Responsabilidade objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479,
do STJ - Teoria do risco profissional - Falha do banco evidenciada - Incidência do art. 14, do
CDC - Danos materiais e moral configurados.
Inconformismo com relação ao valor da indenização por dano moral (R$ 5.000,00) - Montante
fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, comportando majoração -
Condenação, contudo, mantida - Vedação à “reformatio in pejus” - Recurso não provido.
1:- Trata-se de ação de indenização decorrente de empréstimos fraudulentos
adjetos à conta corrente do autor, formalizados pelo preposto do banco réu. Adota-se
o relatório da r. sentença, in verbis: “LUIZ ALVES ingressou com "AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS EM VIRTUDE DE FRAUDE"
contra BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. alegando, em resumo e no essencial,
que, sendo pessoa extremante humilde e de poucas letras, procurou orientação
jurídica no dia 10.11.2019 para entender a razão pela qual estava efetuando o
pagamento de empréstimos realizados junto à instituição financeira requerida, pelo
então funcionário Adriano Augusto Ferreira, desde o ano de 2013, vindo a tomar
conhecimento de que o valor alusivo àquele de número 20587026, no importe de R$
17.585,70 (dezessete mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), a ser
pago em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais de R$ 389,94 (trezentos e oitenta e
nove reais e noventa e quatro centavos), não fora creditado na sua conta corrente.
Sendo assim, apurou que também foi vítima de fraude praticada pelo já nominado
funcionário, que se apropriava dos valores dos empréstimos alegando que iria efetuar
repasse a uma financeira denominada "Poupcred" a fim de abater financiamentos
anteriores, conforme reconhecido em ação que tramitou perante a E. 3a Vara Cível
local. Alega então que referido funcionário alegou que iria renegociar o empréstimo
anterior em mais parcelas e reduziria o valor financiado, mas sacou o numerário
integral de R$ 17.585,70 (dezessete mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta
centavos), que ficou sob sua posse, encontrando-se foragido desde o ano de 2013.
Daí, invocando a proteção do Código de Defesa do Consumidor, a razão da presente
ação, mediante a qual postula a devolução do valor apropriado, bem como das
parcelas do empréstimo pagas e que se vencerem no decorrer da ação, com a

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condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais que alega
ter experimentado, a ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Acostados à petição
inicial vieram documentos. Verificou-se a citação da requerida, que ofertou a
contestação de fls. 37/67, invocando preliminares de carência da ação por falta de
interesse de agir (necessidade), uma vez que não foi tentava solução extrajudicial da
demanda, tendo, como matéria de mérito, sustentado, em síntese, o seguinte: I) que se
trata de cobrança lícita, uma vez que o contrato foi celebrado regularmente, de modo
que a sua conduta não constituiu ato ilícito, nos termos do artigo 188, I, do Código
Civil; II) que houve prescrição trienal da pretensão autoral, nos termos do artigo
206, § 3o, V, do Código Civil, uma vez que o contrato foi celebrado no dia
10.07.2013, ocorrendo o primeiro desconto em 12.09.2013, ao passo que a ação foi
ajuizada apenas no dia 15.01.2020; III) que, a título de argumentação, é de se
entender que ocorreu a prescrição quinquenal, nos termos do artigo 27 do Código de
Defesa do Consumidor; IV) que não houve conduta irregular de sua parte, devendo
ser aplicada a teoria da "supressio", uma vez que os descontos das parcelas estão
sendo realizados há 7 (sete) anos, configurando renúncia tácita de direito pelo não
exercício por tempo considerável, incidindo também o princípio da boa-fé; V) que os
fatos acarretaram mero aborrecimento cotidiano; VI) que o autor é litigante de má-
fé; VII) que se verifica a impossibilidade de restituição de quaisquer valores, muito
menos em dobro; VII) que se verifica a inexistência de danos morais passíveis de
indenização; VIII) que eventual indenização deverá observar os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade; IX) que não se aplica a súmula 479 do C.
Superior Tribunal de Justiça; X) que descabe a inversão do ônus da prova; e, XI) que
o autor jamais lhe procurou para resolver o problema, de modo que não agiu de boa-
fé. Com a resposta vieram documentos. Réplica às fls. 287/303. Instadas a
especificarem provas, ambas as partes informaram não terem nenhuma a produzir
(fls. 309 e 308, respectivamente). É o relatório.”.
A r. sentença julgou procedente a ação. Consta do dispositivo: “Ante o
exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar a
requerida a pagar ao autor as seguintes verbas: I) R$ 17.585,70 (dezessete mil,
quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), à guisa de indenização por
danos materiais, com atualização monetária e juros moratórios à taxa legal de 1%
(um por cento) ao mês a contar do evento danoso (Súmula no 54 do STJ); e, II) R$
5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, importância essa
a ser atualizada pelos índices oficiais de correção monetária a partir da presente
data (Súmula no 362 do STJ), sem prejuízo dos juros moratórios, à taxa legal de 1%
(um por cento) ao mês, estes a contar da citação. Tendo o autor decaído de parte
mínima dos pedidos (Código de Processo Civil, artigo 86, parágrafo único), uma vez
que, em verdade, apenas não lhe foi concedida indenização por danos morais no
exato montante postulado na petição inicial, o que não traduz sucumbência recíproca

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(STJ - Súmula no 326), responderá a requerida, por inteiro, pelas custas judiciais,
despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados, nos termos do artigo
85, § 2o, do mesmo Estatuto, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
P.R.I. Bauru, 2 de junho de 2020. JOÃO THOMAZ DIAZ PARRA -Juiz de Direito-”.
Apela o vencido alegando que a cobrança se reveste de licitude, porquanto o
autor anuiu tacitamente com a contratação, não tendo praticado qualquer ilicitude,
sendo descabida a restituição de valores, não havendo configuração do dano moral e
pedindo que seja julgado improcedente o pedido inicial. Alternativamente, propugna
pela redução do respectivo valor indenizatório fixado (fls. 336/349).
O recurso foi processado e está contrarrazoado (fls. 353/366).
É o relatório.
2:- Consoante bem asseverado na r. sentença é incontroversa a fraude na
celebração do contrato impugnado pelo autor, reconhecida nos autos do Processo no
4003466-61.2013.8.26.0071.
Tal fato sequer foi contestado pelo autor, afigurando-se inarredável a
conclusão de que o réu não observou o princípio da eventualidade, consagrado no
artigo 341 do Código de Processo Civil.
A ocorrência da fraude não pode, portanto, ser afastada.
Cumpre ainda anotar que ao presente caso se aplicam as disposições do
Código de Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). Destarte, cabe a inversão
do ônus probatório, prevista no referido diploma legal.
Com a decretação da inversão do ônus da prova, incumbia mesmo à
instituição financeira a demonstração inequívoca que a contratação descrita na
exordial foi realmente efetivada pelo requerente. A instrução probatória foi realizada,
porém a instituição financeira ré não se desincumbiu de seu ônus, nem mesmo de que
o valor tomado foi creditado em favor do autor.
Muito embora o Código de Processo Civil disponha que à parte autora
incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, inciso I),
não menos certo é que, aplicando-se às relações bancárias a legislação consumerista, o
seu artigo 6o, inciso VIII, estabelece que ao consumidor será facilitada a defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando
verossímil a sua alegação ou quando for ele hipossuficiente.

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Não é incomum que ocorram fraudes em sistemas bancários informatizados,
seja com apresentação de documentos falsificados, seja com clonagem de cartão e de
senha. As teses comumente apresentadas pelas instituições financeiras sobre a
inviolabilidade de seus sistemas não comportam guarida, até porque desprovidas de
comprovação nos autos, o que é o caso ora em análise.
Registre-se que as máximas da experiência demonstram que a clonagem de
cartões e a subtração de senhas são realizadas, muitas das vezes, por meio de
instalação de equipamentos criados por organizações criminosas no interior das
agências bancárias em terminais de autoatendimento.
No caso em concreto a fraude praticada pelo funcionário do réu aponta para
a sua responsabilidade pelos fatos narrados.
Por conseguinte, a alegação do autor de que não se utilizou do valor tomado
pelo empréstimo fraudulento tem, pois, aparência de verdadeiro, de verossímil.
Presente o requisito da verossimilhança, exigido para autorizar a inversão
do ônus da prova preconizado pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que ela
é de toda cabível, no caso em julgamento.
Irrelevante para o caso se a inversão do ônus da prova se trata de regra de
procedimento ou de regra de julgamento. O que importa é que não dispondo a parte
requerente de meios para comprovar que não praticou o ato que lhe foi imputado pelo
banco afigura-se recomendável a inversão do ônus da prova por força da incidência
do Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais bancárias, para que não
seja ela prejudicada e impedida de exercer o seu direito de ação, sob pena de
privilegiar-se o rigorismo formal em detrimento do princípio constitucional do acesso
à justiça e do direito básico do consumidor de facilitação de sua defesa.
Ademais, não tendo sido demonstrada a culpa do requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único. do artigo 927, do Código Civil).
Nesse mesmo sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior
Tribunal de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”

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A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento bancário criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil dos bancos com fundamento na teoria do risco
profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o parágrafo único
do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/1985).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem elas sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, pág.259).

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Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira ré, cujo proceder está a merecer reprimenda, consoante previsto
no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor não se podendo sequer cogitar de
ilegitimidade passiva por culpa exclusiva de terceiro.
Os danos materiais estão demonstrados, na medida em que a instituição
financeira ré não logrou êxito em demonstrar que a contratação objurgada foi
realizada pelo próprio autor, que deverá ser integralmente ressarcido, com a
consequente declaração de inexigibilidade dos débitos daí advindos.
3:- Subsiste a questão da ocorrência ou não do dano moral.
Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (in Direito das Obrigações - Parte
Especial, livro 6, tomo II, Saraiva, 2002, pág. 92):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a
honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere
dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado,
dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
O entendimento predominante é de que o ofendido demonstre que o ato tido
como causador do dano tenha alcançado a esfera daquilo que deixa de ser o razoável,
aquilo que o homem médio aceita como fato comum da sua vida, levando em conta
ainda as suas qualidades, defeitos e virtudes, tudo isso desde que fique demonstrada a
culpa do ofensor e o prejuízo.
Para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida
em sua honra, sua reputação, sua personalidade; seu sentimento de dignidade; passe
por dor, humilhação, constrangimentos; é preciso que tenha os seus sentimentos
violados. E tal avaliação só é possível de forma subjetiva, na análise de caso
específico.
O proceder do réu está a merecer reprimenda, consoante previsto no artigo
14 do Código de Defesa do Consumidor.
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pelo
banco. Resta-lhe, portanto, o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial
experimentado pelo autor.

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Destarte, tendo os autor verificado abalo moral e não mero dissabor com os
indevidos débitos em sua conta bancária por conta de contrato fraudulentamente
celebrado, em patente ilicitude verificada na conduta do banco réu, mormente no que
tange ao dever de cuidado e não se verificando também na espécie nenhuma das
hipóteses excludentes do dever de indenizar, deve ele responder pelos prejuízos que
causou.
4:- Quanto ao montante fixado a título de indenização por dano moral é
certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto, também é
correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a
compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o leve a
rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que o montante arbitrado a título de
indenização afigura-se parco, comportando majoração. Contudo, a r. sentença
permanecerá como proferida, em obediência ao princípio que veda a “reformatio in
pejus”.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficam os
honorários advocatícios sucumbenciais majorados para 20% sobre o valor da causa
atualizado.

MIGUEL PETRONI NETO
Relator