Tribunal: TJSP
Processo: 1500696-93.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Redução da pena-base para o mínimo legal - Cabimento – Embora deva ser levada em consideração a quantidade das drogas apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da pena-base aplicada no presente caso mostra-se inadequada - As circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Redução da pena-base para o mínimo legal - Cabimento – Embora deva ser levada em consideração a quantidade das drogas apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da pena-base aplicada no presente caso mostra-se inadequada - As circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas – Redução da pena diante do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Inatendível - A quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas, revelam a dedicação habitual do acusado ao tráfico, não se tratando de mero traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância momentaneamente, além de representar um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários - Fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena – Impertinente – A imposição de regime diverso do fechado não atende ao princípio da suficiência no presente caso - Aplicação da detração penal – Inviável - O referido instituto não foi previsto como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do acusado – Afastamento das custas processuais e multa – Inadequado – Pena reduzida e regime mantido – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000547490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500696-
93.2019.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é apelante EMERSON
BARROS DE JESUS NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de EMERSON BARROS
DE JESUS, restando definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.Arrematando-se, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o
presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim,
mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500696-93.2019.8.26.0616
Apelante: Emerson Barros de Jesus Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ferraz de Vasconcelos
Voto no 27437
Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06
Redução da pena-base para o mínimo legal - Cabimento Embora
deva ser levada em consideração a quantidade das drogas
apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da pena-base
aplicada
no
presente
caso
mostra-se
inadequada
-
As
circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do
padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas
Redução da pena diante do disposto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06 Inatendível - A quantidade e natureza das drogas
apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas,
revelam a dedicação habitual do acusado ao tráfico, não se
tratando de mero traficante eventual, que, por descuido, envolveu-
se com a traficância momentaneamente, além de representar um
perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários -
Fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da
pena Impertinente A imposição de regime diverso do fechado
não atende ao princípio da suficiência no presente caso -
Aplicação da detração penal Inviável - O referido instituto não
foi previsto como um critério para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, além de faltar elementos subjetivos do
acusado
Afastamento das custas processuais e multa

Inadequado
Pena reduzida e regime mantido
Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Conforme informações contidas na denúncia e

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no acervo probatório, no dia 23 de março de 2019, por volta de 00h15min, na
Rua Osvaldo Rodrigues, no 62, Jardim Alice, no município de Ferraz de
Vasconcelos, o apelante EMERSON BARROS DE JESUS mantinha em
depósito, para fins de tráfico, 62 (sessenta e dois) invólucros plásticos, tipo
eppendorf, contendo cocaína, com peso de 9,93 gramas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 01a Vara
Judicial da Comarca de Ferraz de Vasconcelos/SP, o recorrente foi
condenado à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de multa equivalente a 700 dias-multa, no valor mínimo
legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, apela a defesa pleiteando, em
síntese, a redução da pena-base para o mínimo legal, a redução da pena
conforme disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime
inicial mais brando para o cumprimento da pena, a aplicação da detração
penal, o afastamento da pena de multa, bem como o afastamento das custas
processuais (fls. 173/187).
Bem
processado
o
recurso,
com
a
apresentação de contrarrazões (fls. 192/194), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 205/211).
É o relatório.
O apelo merece parcial provimento.

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Depreende-se do conjunto probatório que, nas
circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, policiais militares
efetuavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido ponto de
venda de drogas, momento em que avistaram o instante em que o apelante
pegou um objeto em meio a um matagal, motivando a abordagem policial.
Na sequência, os milicianos, guiados pelo
recorrente, dirigiram-se até o local onde o haviam visto inicialmente,
oportunidade em que encontraram uma sacola plástica que o acusado
manipulava, a qual continha 62 invólucros plásticos, de cocaína.
A materialidade do delito restou comprovada
diante do auto de prisão em flagrante delito de fls. 04/05, boletim de
ocorrência de fls. 11/14, auto de exibição e apreensão de fl. 15, laudo de
constatação de fls. 17/20, laudo de exame químico toxicológico de fls.
136/138, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
Dúvida alguma paira quanto à autoria dos
fatos, tanto que restou incontestada, não sendo alvo do presente recurso.
Depreende-se que a defesa apenas pleiteia a
redução da pena-base para o mínimo legal, a redução da pena conforme
disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial mais
brando para o cumprimento da pena, a aplicação da detração penal, o

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afastamento da pena de multa, bem como o afastamento das custas
processuais.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, condenando o apelante acima da pena-base, perfazendo 08 anos de
reclusão e ao pagamento de 800 dias-multa, no valor mínimo legal, diante da
quantidade e natureza das drogas apreendidas, com fulcro no artigo 59 do
Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06.
Embora deva ser levada em consideração a
quantidade das drogas apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da
pena-base aplicada pelo douto magistrado no presente caso mostra-se
inadequada.
Vale ressaltar que as circunstâncias em que o
delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que
praticam tráfico ilícito de drogas.
Portanto, reduzo a pena-base do recorrente
para o mínimo legal, restando definitiva em 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Apesar da existência da atenuante relativa à
menoridade do acusado e, tendo em vista que a pena-base foi reduzida ao
patamar mínimo, incabível a redução da reprimenda, pois circunstâncias
atenuantes não têm o condão de reduzir a sanção aquém do patamar mínimo

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previsto pela lei, conforme o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça.
Incabível a aplicação do redutor da pena
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Importante consignar que foram apreendidas
62 porções de cocaína.
Ora, tamanha quantidade representa um
perigo maior a saúde pública, atingindo incontáveis usuários, além de
apresentar um alto risco à saúde pública com a colocação de tal quantia de
entorpecentes na rua.
A
quantidade
e
a
forma
como
os
entorpecentes estavam embalados, revelam a dedicação habitual do acusado ao
tráfico, não se tratando de mero traficante eventual, que, por descuido,
envolveu-se com a traficância momentaneamente, além de representar um
perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários.
Sobre o tema, já decidiu a jurisprudência
que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga apreendida,
a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes, provenientes do
Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é circunstância que impede o

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reconhecimento da modalidade privilegiada do crime. 5. De se ver, que a “mens legis” da
causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância
diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de
entorpecente, com alto poder destrutivo. 6. Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel.
Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se, também, que os entorpecentes
encontrados eram cocaína, substância que se revela ainda mais nociva do que
as demais.
A propósito:
“Tráfico de entorpecentes. Acusados surpreendidos
mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes plásticos contendo 101,6g
de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além de dinheiro e caderneta com
anotações relativas à contabilidade do nefasto comércio. Palavras dos policiais, no
tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica, coerentes e seguras, dando conta da
apreensão dos entorpecentes e do numerário. Pequenas contradições que não turvam a
clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam
da droga para a mercancia. Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem
decretada. Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN, contudo,
revistas. Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido apreendida,
ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos recorridos, ademais,
hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância das circunstâncias judiciais do
artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no artigo 59, do C. Penal. Regime inicial
fechado, para todos, decorrente de Lei. Substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos e “sursis” incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados.
Apelos dos réus improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas
impostas a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000 grifo do
Relator).

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Impossível a fixação de regime inicial mais
brando para o cumprimento da pena, vez que imposição de regime diverso do
fechado não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá
observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do
Código Penal.
Ora, no caso em tela o apelante não apresenta
circunstâncias judiciais favoráveis, diante da quantidade e natureza de drogas
apreendidas e da gravidade do crime praticado, qual seja, o tráfico de
entorpecentes, delito inclusive equiparado a hediondo. Ainda, tais
circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado.
Assim, a determinação do regime inicial como
diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é faculdade do
juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do cumprimento da
pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas
também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais
se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime.” (STF.
Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta somente
às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas circunstâncias

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judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade
a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais'''
(TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354).
Sendo
que
tal
regime
corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice de
drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização geográfica, que
facilita a criação de rotas para a entrada e saída de entorpecentes, que
abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico se
tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda insegurança na
população.
Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime fechado é
o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir
a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.

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Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
- INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se
no
regime
fechado”.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJ/SP.
AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime inicial
fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por
restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem
evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico,
bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, §
4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):

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Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Outrossim, inadequado o pleito defensivo de
aplicação da detração, tendo em vista que referido instituto não foi previsto
como um critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
além de faltar elementos subjetivos do acusado. A aplicação de tal instituto
não pode, pura e simplesmente, progredir de regime o condenado levando-se
em conta somente o tempo de prisão já cumprido sem a aplicação de qualquer
outro critério.
O benefício da detração, em sede de
apreciação de recuso de apelação, não merece ser provido em razão de ser
inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à possibilidade de
progressão a regime menos severo, posto que ausentes nos autos elementos
necessários à aferição dos requisitos de ordem subjetiva.
Nesse sentido, também já se pronunciou a
Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da Apelação no
3009948-55.2013.8.26.0099, cujo preciso voto, do E. Desembargador Marco
Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal carece de uma melhor regulamentação, visto que é
dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime, matéria pertinente
ao juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de um regime mais brando
com fundamento no tempo de custódia cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a
dados pessoais do réu, como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se
possui os requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito
da execução penal. Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal

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poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele indivíduo que
respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o
abatimento do período em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que
proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime tendo por base somente
o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o
processo em liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos do
artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este que caracterizaria violação ao princípio
da isonomia.Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza, mais prudente que a
matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da Execução.”
Importante ressaltar, também, que a detração
deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a inexistência de
qualquer informação acerca das condições subjetivas do réu, especialmente o
mérito e o seu comportamento na prisão.
Por derradeiro, quanto ao pleito defensivo de
afastamento da multa e custas processuais, este revela-se inviável, posto que
não possui qualquer amparo legal, já que a multa é sanção cominada ao tipo
penal de forma cumulativa à carcerária, e as custas processuais não podem ser
diminuídas ou afastadas sob a simples alegação de que o réu é pessoa de
poucos recursos financeiros, visto que não estão à opção do condenado.
Ressalte-se que, “in casu”, não há na
legislação pátria, dispositivo que conceda ao julgador a possibilidade de
reduzir ou afastar a sanção pecuniária quando imposta de forma cumulativa
com a privativa de liberdade, com fundamento na sua pobreza. Trata-se de
preceito secundário que, tal qual a pena privativa de liberdade, deve obedecer

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aos critérios judiciais quando de sua fixação, sendo imperativa a sua
aplicação.
No mais, é sabido que a pena de multa trata-se
de sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade do Juízo, tampouco à
opção do condenado, vez que decorre da lei, a qual tem por um de seus
objetivos punir aquele que pratica conduta ilícita, visando sua reeducação e
atendendo ao princípio de individualização da pena.
Ainda, se o recorrente realmente não tiver
condições financeiras, as sanções pecuniárias ficarão sobrestadas pelo prazo
de cinco anos até que tal situação se altere, ao final do qual, mantendo-se a
condição de hipossuficiência, restará prescrita, a teor do que dispõe o artigo
12 da Lei 1.060/50. Portanto, não há qualquer razão para o afastamento das
referidas custas processuais.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de
EMERSON BARROS DE JESUS, restando definitiva em 05 (cinco) anos de
reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença pelos seus próprios
fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem
até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua
cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomende-se o réu na

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prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator