Tribunal: TJSP
Processo: 0010272-14.2019.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Agravo em execução. Deferimento de progressão ao regime aberto. Necessidade de realização do exame criminológico para análise do preenchimento ou não do requisito subjetivo. Provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010272-14.2019.8.26.0026, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado WESLEY EURIPEDES ROSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
2
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Agravo em Execução no: 0010272-14.2019.8.26.0026
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado : WESLEY EURIPEDES ROSA
Juiz : JOSIAS MARTINS DE ALMEIDA JUNIOR
Origem:
UNIDADE
REGIONAL
DE
DEPARTAMENTO
ESTADUAL
DE
EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM 3a RAJ COMARCA DE BAURU
Voto no 21.112
Agravo em execução. Deferimento de progressão ao regime
aberto. Necessidade de realização do exame criminológico para
análise do preenchimento ou não do requisito subjetivo.
Provimento ao recurso.
Trata-se
de
agravo
em
execução
interposto pelo Ministério Público contra a decisão
de fls.29/30 que, em favor do Executado-Condenado,
deferiu a progressão ao regime aberto, pretendendo a
reforma da decisão para que seja realizado exame
criminológico (fls.01/14). Vieram documentos.
Recebido
o
recurso
(fls.31),
o
Executado-Condenado, em contraminuta, manifestou-se
pelo seu não provimento (fls.34/39).
Mantida
a
decisão
(fls.40),
o
parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo
provimento do recurso (fls.52/57).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
3
É o relatório.
Convincente o recurso.
Além
do
requisito
objetivo
(temporal), deve o condenado preencher também o
requisito subjetivo, qual seja, ter mérito - tomada
a palavra em seu sentido etimológico, significando,
portanto, “merecimento” - para a progressão de
regime.
Temerária, precipitada e equivocada
foi a decisão ao considerar suficiente, como prova
de mérito do Agravado, simples atestado emitido pelo
diretor da unidade prisional, ao fundamento de que
foi assinado por ele e não foi contestado pelo
Ministério Público, pois este documento representa
unicamente
o
comportamento
do
sentenciado
“intramuros”, ou seja, limita-se a declarar que o
sentenciado não violou as regras disciplinares
durante o cumprimento de pena, o que - diga-se,
aliás, - é uma obrigação de todo sentenciado. Não
corresponde
à
cessação
ou
à
minoração
da
periculosidade do sentenciado.
Assim, quanto ao mérito, e ainda
que o Atestado da Secretaria da Administração
Penitenciária (fls.18) tenha certificado o “bom”
comportamento carcerário do Agravado aliás, que é
obrigação de todo sentenciado -, é de se considerar
que: 1. trata-se de agente reincidente específico,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
4
contumaz na prática de crimes, com personalidade
violenta, e que cumpre pena de 08 anos, 10 meses e
20 dia de reclusão por crime de roubo majorado
(crime grave e violento, praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa), e que causa intranquilidade
social, especialmente porque agride a paz pública,
demonstrativo de que seu grau de periculosidade é
acentuado, exigindo-se redobrada e minuciosa análise
do requisito subjetivo (fls.22/23); 2. o término de
cumprimento de pena está previsto inicialmente para
12.01.26 (fls.19); 3. possui, em seu histórico
carcerário, o registro de duas faltas disciplinares
de natureza grave, ainda que reabilitadas, pois a
reabilitação dessas faltas não permite concluir a
presença do mérito do Agravado, evidenciando não só
falta de autodisciplina, mas também que não absorveu
a terapêutica penal, pois a reabilitação da falta
disciplinar não permite concluir a presença de
mérito do sentenciado (fls.23); 4. sempre que em
liberdade, retornou ao cárcere em razão da prática
de novo crime, demonstrando não só que não absorveu
a terapêutica de reabilitação prisional, mas também
que faz do crime seu meio de vida, sendo mais um
indício da necessidade da análise cautelosa quanto a
seu mérito, reforçando o entendimento de que era
mesmo necessária a prévia realização de exame
criminológico
antes
da
análise
do
pedido
de
progressão de regime (fls.21); 6. possui histórico

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
5
de
envolvimento
em
crime
da
mesma
natureza
(fls.21/22), o que, por si só, já basta para uma
análise mais minuciosa do aspecto subjetivo.
A avaliação do mérito deve ser
feita de forma global e não por meio de uma mera
declaração de funcionário administrativo, restrita,
aliás, que é à expressão “bom comportamento”, mesmo
porque este conceito não abrange a aferição da
perigosidade do agente.
Vale aqui transcrever a precisa
lição de Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti,
Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes
Pitombo (“Penas e Medidas de Segurança no Novo
Código”, Ed. RT, 2a ed., 1987, p.233):
“São muito diversas as situações relativas
ao bom comportamento durante a vida carcerária e o
comportamento satisfatório durante a execução da pena.
Com efeito, o condenado poderá ter sofrido sanção
disciplinar ao longo do cumprimento da pena, sem que tal
fato demonstre sua hostilidade ao Direito ou às normas de
convivência social. São muito complexos os fatores
criminógenos do encarceramento e geralmente não
debitáveis à conduta individual. Faltas disciplinares de
escassa gravidade que podem manchar o prontuário do
condenado,
impedindo
a
atestação
do
“bom
comportamento”, não podem ser tidas como obstáculo para
a liberação antecipada.
Por outro lado, não se poderá avaliar o
procedimento durante a “vida carcerária”, mas sim na
amplitude da execução, posto que a pena privativa de
liberdade é cumprida também durante o tempo das
autorizações de saída (permissões de saída e saídas
temporárias), que a Lei de Execução Penal (arts. 120 e s.)
instituiu como mecanismos para tornar descontínua a
execução da pena de prisão sem o caráter de segregação,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
6
que constitui o núcleo da chamada vida carcerária .
O “comportamento satisfatório”, portanto,
deve ser aferido em relação ao procedimento executório
lato sensu , dentro e fora do estabelecimento penal, frente
à possibilidade de o condenado cumprir uma parcela da
pena em meio livre, como ocorre durante a freqüência a
cursos e a participação em atividades externas que
concorram para restaurar o pleno convívio social”.
De fato, a Lei no 10.792/03 alterou
a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
afastando a obrigatoriedade do exame criminológico
para fins de progressão de regime. O Juízo pode,
entretanto,
diante
das
circunstâncias
do
caso
concreto e adequada motivação, valer-se da prova
técnica para formação de sua convicção pessoal.
Este
tem
sido
o
posicionamento
adotado por esta Câmara (Agravo em Execução no
7003148-13.2015.8.26.0344,
Rel.
Des.
Ricardo
Tucunduva, j. em 17.06.2016):
“Por isso mesmo é impossível conceber que
um simples atestado do diretor do presídio seja apto para
substituir a Comissão Técnica de Classificação criada pelo
artigo 7o da Lei de Execução Penal, que é o grupo
multidisciplinar
encarregado
da
feitura
do
exame
criminológico - presidido pelo diretor da cadeia, e
integrado por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um
psicólogo e um assistente social -, única forma segura de
se apreciar se o sentenciado reúne, ou não, mérito para
conseguir a progressão de regime de cumprimento de
pena, até porque “os conceitos de mérito e demérito são
fluidos e profundamente impregnados de subjetivismo”, no
dizer de PAULO JOSÉ DA COSTA JR. (in “Comentários
ao Código Penal”, Saraiva, 2002, página 147).
(...)
Realmente, tenho que a mudança do artigo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
7
6o da Lei de Execução Penal, efetivada pela Lei no
10.792/03, limitou-se à redação do dispositivo. Em suma,
trata-se de um problema de forma, não de fundo, ou seja,
mudou a letra da Lei, não o seu espírito. E, ademais, se à
Comissão Técnica de Classificação incumbe elaborar “o
programa
individualizador
da
pena
privativa
de
liberdade”, como reza o novo diploma legal, é óbvio que
àquele
órgão
cabe,
necessariamente,
fazer
o
acompanhamento da execução das penas, de que falava o
antigo artigo 6o da Lei no 7.210/84. Aliás, seria pouco útil
que a legislação atribuísse à Comissão Técnica de
Classificação a possibilidade de intervir apenas uma vez,
no início da execução da pena, dada a própria natureza
dinâmica do processo de ressocialização dos condenados,
derivada da existência de três regimes sucessivos de
cumprimento da pena”.
E nesse sentido também já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça (HC no 293.212-SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, 5a T., j. em 24.03.2015):
“EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME
CRIMINOLÓGICO.
CASO
CONCRETO.
POSSIBILIDADE.
1. (...)
2. A Lei n. 10.792/2003, ao alterar redação
do artigo 112 da Lei de Execução Penal, afastou a
exigência do exame criminológico para fins de progressão
de regime. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou
compreensão de que o magistrado de primeiro grau, ou
mesmo a Corte estadual, diante das circunstâncias do caso
concreto e adequada motivação, pode determinar a
realização da referida prova técnica para a formação de
seu convencimento.
3.
Esse
entendimento
acabou
se
consolidando no enunciado da Súmula 439 desta Corte:
"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do
caso, desde que em decisão motivada."
4.
No
caso,
não
há
se
falar
em
constrangimento ilegal, visto que o Tribunal de origem, de
forma motivada, justificou a necessidade da realização de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
8
exame
criminológico,
notadamente
em
função
da
existência de processo em andamento por um terceiro
roubo.
5. Habeas corpus não conhecido”.
O
Supremo
Tribunal
Federal
não
discrepa desse entendimento (HC n° 102.053-RS, Rel.
Min. Ellen Gracie, 2a T., j. em 08.06.10):
“2. Esta Corte tem-se pronunciado no
sentido da possibilidade de determinação da realização do
exame criminológico sempre que julgada necessária pelo
magistrado
competente (AI-AgR-ED 550735-MG, rel. Min.
Celso de Mello, DJ 25.04.2008).
3. O art. 112 da LEP (na redação dada pela
Lei
10.792/03)
não
veda
a
realização
do
exame
criminológico. No mesmo sentido: HC 96.660/RS, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJe 21.08.2009; e HC
93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, DJe
19.12.2008”.
Assim, em se tratando de condenado
por crime grave, praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa, presente a reincidência, e com
demonstração de não ter o Agravado se adaptado à
vida honesta em liberdade, como prova seu histórico
de vida, não haveria sequer a necessidade de
realização
de
exame
criminológico
para
tal
constatação, não podendo ter sido beneficiado com a
progressão de regime porque é muito alto o grau de
reincidência, de forma que a aferição do mérito,
então, deve se dar do modo mais completo possível,
assegurando se as perspectivas do sentenciado no
sentido
de
sua
regeneração
e
recuperação
são

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0010272-14.2019.8.26.0026 -Voto no 21.112 - FC
9
consistentes, bem como se houve eliminação, ou ao
menos diminuição, da perigosidade do agente.
Por fim, registre-se que, enquanto
não definida a situação em face da necessidade de
realização da providência complementar, deverá o
Agravado aguardar o novo pronunciamento da Primeira
Instância no regime anterior.
Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso para o fim de, reformando a decisão de
fls.29/30,
determinar
a
realização
de
exame
criminológico para aferir o mérito do Agravado, com
o pronunciamento de nova decisão, agora à luz dos
novos elementos.
Comunique-se de imediato à Primeira
Instância
para
retorno
do
Agravado
ao
regime
anterior.
ZORZI ROCHA
RELATOR