Tribunal: TJSP
Processo: 1516826-13.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição ao argumento de insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de redução das penas sob alegação de que a elevação em razão dos maus antecedentes e também pela reincidência configuram indevido bis in idem, ou afastamento da reincidência, reconhecimento da aplicação prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Busca também a redução da

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição ao argumento de insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de redução das penas sob alegação de que a elevação em razão dos maus antecedentes e também pela reincidência configuram indevido bis in idem, ou afastamento da reincidência, reconhecimento da aplicação prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Busca também a redução da elevação da pena em razão da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses secundárias afastadas. Regime prisional adequado. Penas reajustadas. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000392530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516826-13.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
DENER RAHIM DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a pena do apelante para 07
anos, 11 meses e 08 dias, e 793 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-
se, no mais, a r. sentença condenatória. Comunique-se. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1516826-13.2019.8.26.0050 SÃO PAULO 2/9
APELAÇÃO CRIMINAL no 1516826-13.2019.8.26.0050
APELANTE: DENER RAHIM DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
VOTO N. 43036
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição ao
argumento de insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de
redução das penas sob alegação de que a elevação em razão dos
maus antecedentes e também pela reincidência configuram
indevido
bis
in
idem,
ou
afastamento
da
reincidência,
reconhecimento da aplicação prevista no art. 33, §4o, da Lei de
Drogas. Busca também a redução da elevação da pena em razão da
causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06.
Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses
secundárias
afastadas.
Regime
prisional
adequado.
Penas
reajustadas. Recurso parcialmente provido.
DENER RAHIM DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput,
c.c. o artigo 40, inciso VI (sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação), ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas
de 09 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 903
dias-multa, no valor mínimo unitário, negado o direito de recurso em liberdade (fls.
94/103).
Irresignado apela pretendendo sua absolvição ao argumento de
insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de redução das penas sob alegação de
que a elevação em razão dos maus antecedentes e pela reincidência configuram bis in
idem, ou afastamento da reincidência, aplicação da diminuição prevista no art. 33, §4o,
da Lei de Drogas. Busca também a redução da elevação da pena em razão da causa
de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 (fls. 121/143).
Foi contrariado o reclamo e a D. Procuradoria Geral de Justiça é pelo
improvimento do recurso (fls. 149/156 e 167/170).
É o relatório.

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Consta dos autos que, em 29 de maio de 2019, por volta das
11hs30min, na Rua Apa, n. 94, Santa Cecília, em São Paulo/SP, o apelante,
envolvendo a adolescente com 17 anos de idade (Bárbara), trazia consigo 16 pedras
de crack.
Segundo o apurado, policiais militares em patrulhamento a cavalo na Av.
São João esquina com Alameda Nothman, foram abordados por uma pessoa que
informou a respeito de uma moça e um rapaz que estavam vendendo drogas nas
proximidades. No local indicado, os policiais avistaram o apelante recebendo dinheiro
das pessoas que se aproximavam, bem como clientes que pegavam as drogas com a
adolescente.
Abordados e revistados, foram encontrados em uma bolsa amarela com
o recorrente, R$102,00 e 04 papéis com anotações de mercancia de drogas. Com a
adolescente, foram encontrados no bolso de sua calça, R$22,45 e 09 porções de
crack. Em cima de uma banqueta ao seu lado também foram encontradas 07 porções
da mesma droga.
A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo auto de
exibição e apreensão a fls. 18/20, registros fotográficos de fls. 25/28, auto de
constatação preliminar de substância entorpecente a fls. 29/31 laudo químico-
toxicológico de fls. 81/83, que concluíram pelo resultado positivo para cocaína.
A autoria também é certa.
O policial militar Alessandro, em sede policial, asseverou que no dias
dos fatos realizava patrulhamento a cavalo quando uma transeunte informou sobre o
tráfico de drogas realizado por uma moça (Bárbara) e um rapaz (Dener). Relatou que
observaram há cerca de 40 metros de distância que havia uma mulher sentada em um
banco e que ela se levantava constantemente e sempre ao lado de um homem.
Observou que o rapaz (recorrente) recebia dinheiro das pessoas que se aproximavam.

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Com a mulher eram entregues algo que a priori não poderia saber do que se tratava.
Observou também que outro indivíduo (Silvério) fazia gestos há uma
distância de 5 metros do casal (Bárbara e apelante) quando se aproximava alguma
viatura policial. Disse que realizou abordagem e revista, momento que houve a
aproximação de outro indivíduo (Itamar) em direção a Dener. Encontraram com
Bárbara o valor de R$24,45 e 09 pedras de crack, sendo que do seu lado, em cima de
uma banqueta, havia 07 pedras da mesma droga. Com Dener havia R$102,00 que
estava numa bolsa amarela que dispensou ao chão com a aproximação policial, além
de 04 papéis com anotação do tráfico (fls. 07).
Itamar afirmou ser morador de rua e que no dia dos fatos estava na via
pública próximo a outros moradores quando apareceram militares. Salientou que é
usuário de drogas há muitos anos e vive perambulando pelas ruas da capital. Afirmou
que não conhece as outras pessoas (fls. 14).
Silverio também salientou que é morador de rua e usuário de drogas na
região conhecida como “cracolândia”. Disse que no dia dos fatos estava próximo de
outros moradores de rua quando policiais abordaram e revistaram todo mundo. Disse
que ganha dinheiro nos sinais da Capital e que os R$20,00 encontrados consigo seria
para comprar uma refeição. Não conhece as outras pessoas. Afirmou também que
não ajuda a traficar ou vender drogas (fls. 15).
Em juízo, o policial militar Alessandro confirmou os fatos, reconhecendo
o apelante em audiência (conforme termo de audiência de fls. 100).
O policial militar Cristiano ratificou a narrativa de seu colega de farda (fls.
08). Em audiência judicial reconheceu o recorrente, relatando que viu Dener com a

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adolescente praticando o tráfico de drogas (cf. termo de audiência de fls. 100).
O apelante, em sede policial, permaneceu calado (fls. 09). Em juízo,
disse que estava trabalhando no ferro-velho e tinha acabado de chegar ao local, sendo
que um rapaz que estava ao lado da adolescente quem era o verdadeiro traficante.
Disse que foi preso injustamente e que é apenas usuário de drogas (conforme termo
de audiência de fls. 99/100).
Bárbara afirmou que reside com seus avós e que há 15 dias
experimentou drogas e ficou viciada em “crack”. Relatou que na data dos fatos foi ao
local para comprar 11 pedras de crack pagando R$110,00. Disse que utilizou duas
pedras durante à noite e que ficou na via pública até a manhã quando apareceu a
polícia e encontraram consigo as 09 pedras da droga. Nega a mercancia de drogas,
aduzindo que não conhece qualquer pessoa levada ao distrito policial (fls. 16).
A negativa de autoria do apelante restou isolada no conjunto probatório
amealhado nos autos que revelou de forma incontestável que o suplicante praticava o
tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem Dener e o
ocorrido, seja pela prisão em flagrante, pelos relatos dos Policiais que confirmaram a
apreensão da droga, encontro do dinheiro do tráfico e anotações de comercialização
de drogas, bem como pela quantidade da droga apreendida com a adolescente e pela
forma como estavam acondicionadas as pedras de crack , tudo a evidenciar a ação da
traficância.
Foram encontradas 16 pedras de crack. Anote-se que uma pedra de
crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida
era destinada a entrega a consumo de terceiros. Dessa forma, a quantidade de
gramas era suficiente para o comércio e lesar a saúde pública.
Conquanto tenha alegado ser viciado em drogas, a quantidade dos

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entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias apuradas do ocorrido, não se
coadunam à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no parágrafo 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, o que afasta o delito de uso
próprio, sendo que o fato de ser usuário não exclui a traficância.
E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais Militares, posto
que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer
elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de
prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório.
Presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06
eis que demonstrado que o apelante forneceu crack para a adolescente Bárbara
(sendo evidente o envolvimento da adolescente para a entrega das drogas quando do
recebimento do dinheiro pelos usuários) e que estava com o apelante no momento da
abordagem policial.
As circunstâncias apontam, efetivamente, para a traficância com o
envolvimento da menor, e a condenação era medida de rigor.
No entanto, a dosimetria merece pequeno reparo.
A pena base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos
maus antecedentes de fls. 69 e 91. Pelo que se verifica, o apelante foi condenado em
18/12/2012 por tráfico privilegiado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão (Proc.
476/2012), gerando a execução criminal n. 1 (fls. 74), transitada em julgado para o
Ministério Público em 29/01/2013 e para a defesa em 21/03/2013 (fls. 91).
Assim, por demonstrar ter personalidade desvirtuada e voltada para a
prática de crimes nada há que se alterar a pena base, que permanece fixada acima do
mínimo legal em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no
piso.
Na fase seguinte, a pena foi elevada novamente em 1/6 eis que o

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apelante foi condenado nos autos da ação penal n. 0005626-59.2014, por tráfico de
drogas, às penas de 05 anos de reclusão, gerando a execução criminal n. 02 (fls. 75),
com trânsito em julgado para o Ministério Público em 05/08/2014 e para a defesa em
11/08/2014. Assim, não há que se falar em afastamento da referida agravante da
reincidência, perfazendo a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, no piso.
Anote-se que o reconhecimento dos maus antecedentes na primeira
fase da dosimetria e da reincidência na segunda, apontadas por condenações
diferenciadas, não configuram bis in idem, tampouco, afrontam aos preceitos
constitucionais, eis que a valoração da reincidência nesta segunda fase, encontra
fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal, e, ainda, observa o regramento
específico, previsto nos arts. 63 e 64 do Código Penal, sendo providência legal que
particulariza a situação jurídica, ainda mais reprovável, daquele que voltar a praticar
uma conduta delituosa.
Na terceira fase, inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006, como visto, que é para casos especialíssimos, não sendo
a hipótese do apelante, em face da reincidência, inclusive especifica, e maus
antecedentes, o que também afasta a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos e a concessão de sursis.
O apelante envolveu a adolescente Bárbara na mercancia de drogas,
razão pela qual não é caso de afastamento da causa de aumento do inciso VI do art.
40 da Lei de Drogas. No entanto, se mostrou exacerbada a elevação na fração
máxima de 1/3, sendo adequada e proporcional, no presente caso, a fração de 1/6,
ficando as penas em 07 anos, 11 meses e 08 dias, e 793 dias-multa, no valor unitário
mínimo, tornando-se definitiva em razão da ausência de outras causas de diminuição
ou aumento.
O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio da

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Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que
enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade
hodiernamente, inclusive frente aos maus antecedentes e reincidência que ostenta o
apelante, como visto.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de tráfico
de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a
sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior,
sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser
utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas
sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são
referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com
rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o
traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos,
latrocínios, furtos e homicídios.
A prisão ocorreu em flagrante e foi devidamente fundamentada, sendo
que face à reincidência e maus antecedentes, fica determinado o recurso custodiado,
nos termos do art. 387, §1o, do Código de Processo Penal.
Todavia é inviável a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo
Penal, em razão da ausência de informações exatas para o fim de aferir o tempo

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efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 12.736/12.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS AUTOS. ANÁLISE
PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto à
matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do magistrado
que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade perpetrada nesse
ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal discricionariedade e
por contrariar a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de
Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o
tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de regime
mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para
fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das Execuções
que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código de Processo
Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a fixação de
regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro Ericson
Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado
em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo desconto
do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade com o art. 33,
§ 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
Isso posto, dá-se parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a
pena do apelante para 07 anos, 11 meses e 08 dias, e 793 dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator