Tribunal: TJSP
Processo: 0003833-89.2016.8.26.0220
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Associação para a prática do tráfico de drogas. Fragilidade da prova da estabilidade e permanência da associação. Configuração de mero concurso de agentes. Absolvição decretada quanto a este delito.

Tráfico ilícito de drogas. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Condenações mantidas. Causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas suficientemente

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Associação para a prática do tráfico de drogas. Fragilidade da prova da estabilidade e permanência da associação. Configuração de mero concurso de agentes. Absolvição decretada quanto a este delito.

Tráfico ilícito de drogas. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Condenações mantidas. Causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas suficientemente demonstrada. Penas adequadamente fixadas. Regime fechado mantido. Quantidade expressiva de drogas apreendidas. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042279
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003833-89.2016.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que são apelantes
WAGNER GOMES DA SILVA FILHO, RUDINEI AUGUSTO ROSA MOREIRA e
WILLLIAN CESAR DE FRANÇA BARROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos,
para absolver os acusados Wagner Gomes da Silva Filho, Willian César de França Barros e
Rudinei Augusto Rosa Moreira da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei no
11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U. Comunique-se a Vara de Execuções Criminais
dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 2/17
Voto no 9.730
Apelação no 0003833-89.2016.8.26.0220
Comarca: Guaratinguetá
Apelantes: Wagner Gomes da Silva Filho;
Willian César de França Barros e;
Rudnei Augusto Rosa Moreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Apelação. Associação para a prática do tráfico
de drogas. Fragilidade da prova da estabilidade e permanência
da associação. Configuração de mero concurso de agentes.
Absolvição decretada quanto a este delito.
Tráfico ilícito de drogas. Prova. Autoria e materialidade
comprovadas. Condenações mantidas. Causa de aumento do
artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas suficientemente
demonstrada. Penas adequadamente fixadas. Regime fechado
mantido. Quantidade expressiva de drogas apreendidas.
Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 435/446, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que WAGNER
GOMES DA SILVA FILHO, WILLIAN CÉSAR DE FRANÇA
BARROS e RUDINEI AUGUSTO ROSA MOREIRA foram
condenados, cada um deles, às penas de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática
do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/2006, e às penas de 03 (três) anos e 06

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 3/17
(seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 816 (oitocentos e
dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do
delito previsto no artigo 35, caput, c.c. artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei no 11.343/2006, a serem inicialmente cumpridas
as penas privativas de liberdade em regime fechado. Foi negado
aos acusados o direito de recorrerem em liberdade.
Inconformados,
os
réus
apelaram,
requerendo
a
absolvição de ambos os delitos por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requerem: a) a aplicação do redutor do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; b) o afastamento da
causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas; c)
a fixação do regime aberto e; d) a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos. Os acusados Wagner e
Rudinei, pleiteiam, ainda, a desclassificação para o crime de
porte de droga para uso pessoal e a isenção ou redução da
pena de multa. Já o réu Willian pugna também, pela aplicação
da detração penal (fls. 466/482 e 499/511).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 514/517 e 540/544 e
oferecido o r. parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça,
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo improvimento dos recursos (fls. 569/573).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 4/17
dos recursos interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 18 de
agosto de 2016, por volta das 17 horas, na Avenida Basf, no 2244
fundos, Engenheiro Neiva, nesta cidade e comarca de
Guaratinguetá, WAGNER GOMES DA SILVA FILHO, qualificado a
fls. 09 e 36, WILLIAN CÉSAR DE FRANÇA BARROS, qualificado a
fls. 10 e 40, e RUDINEI AUGUSTO ROSA MOREIRA, qualificado 11
e 44, agindo em concurso e com unidade de desígnio e identidade
de propósitos com os adolescentes PEDRO HENRIQUE DE
OLIVEIRA RODRIGUES FEITOSA e CARLOS EDUARDO DOS SANTOS
FIRMINO, traziam consigo e guardavam, para fins de entrega a
consumo de terceiros, drogas, consistentes em 30 (trinta) porções
de maconha, com peso de 64,40 gramas, 57 (cinquenta e sete)
pedras de 'crack', com peso de 17,91 gramas, 04 (quatro) porções
a granel de maconha, com peso de 309,85 gramas, e 03(três) pés
de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão de
fls. 20/21 e laudo de constatação preliminar a fls. 32/33.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local
supramencionadas,
WAGNER
GOMES
DA
SILVA
FILHO,
qualificado a fls. 09 e 36, WILLIAN CÉSAR DE FRANÇA BARROS,
qualificado a fls. 10 e 40, e RUDINEI AUGUSTO ROSA MOREIRA,
qualificado 11 e 44 agindo em concurso e com unidade de
desígnio e identidade de propósitos com os adolescentes PEDRO
HENRIQUE DE OLIVEIRA RODRIGUES FEITOSA e CARLOS EDUARDO
DOS SANTOS FIRMINO, associaram-se para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local
acima descritas, WAGNER GOMES DA SILVA FILHO, qualificado a
fls. 09 e 36, WILLIAN CÉSAR DE FRANÇA BARROS, qualificado a
fls. 10 e 40, e RUDINEI AUGUSTO ROSA MOREIRA, qualificado 11
e 44, agindo em concurso e com unidade de desígnios e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 5/17
identidade de propósitos, corromperam ou facilitaram a
corrupção dos adolescentes PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA
RODRIGUES FEITOSA e CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FIRMINO,
menores de dezoito anos, com eles praticando os crimes acima
narrados.”
A materialidade dos crimes é atestada pelo auto de prisão
em flagrante; pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão; pelo laudo de constatação provisória (fl. 20); pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 129/139); pelo laudo de
constatação prévia (fls. 141/142); pelo laudo de fls. 195/197;
pelos laudos do exame químico-toxicológico (fls. 236/237;
404/405 e 406/407) e pela prova oral colhida.
O laudo de constatação provisória apontou o peso líquido
de 274,47g de Cannabis sativa e 17,2g de crack .
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“O réu Wagner, em seu interrogatório judicial negou a prática dos
fatos narrados na denúncia, alegando que estava no local para
fumar um baseado com seus amigos Willian e Rudinei, como
possuíam o costume de fazer diariamente. Relatou que a droga
que iria consumir
era sua e que os menores já se encontravam no local quando
chegaram e que não possuíam relação nenhuma com eles.
Informou que nunca foi abordado pela polícia por suspeita de
tráfico, apenas com usuário. Afirmou que os pés de maconha
encontrados em sua casa estavam lá por que ele plantava, e com
isso objetivava economizar dinheiro, uma vez que possui filhos
pequenos e esposa que dependem de sua renda mensal, e estava
gastando muito com a droga por fumar frequentemente. Por fim,
relatou que ele e os outros réus nunca praticaram a mercancia de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 6/17
drogas e que não possuíam intenção de praticá-la. (fls. 378/383).
O réu Willian, em seu interrogatório judicial negou a prática dos
fatos narrados na denúncia, alegando que ele, Wagner, que é seu
primo, e Rudinei, que é marido de sua prima, tinham o costume
de fumar maconha diariamente e que para a infelicidade deles na
data dos fatos haviam menores próximos. Informou que foram ao
local já com a droga para o consumo deles, que não estavam
muito próximos dos menores e que não tinham como ver o que
estavam fazendo no local. (fls. 384/388).
O réu Rudinei, em seu interrogatório judicial negou a prática dos
fatos narrados na denúncia, alegando que uma hora antes da
abordagem ele, Wagner e Willian haviam saído do serviço.
Relatou que trabalha como ajudante de pedreiro e recebe
R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) de remuneração
semanalmente. Afirmou que após sair do trabalho dirigiu-se ao
campinho, conhecido como ponto de usuários de drogas, portanto
um cigarro de maconha que havia comprado alguns dias antes,
momento em que encontrou Wagner e Willian, que é primo de
sua companheira Gabriela e que não estava em companhia dos
menores. Relatou que após bolar o cigarro de maconha foram
surpreendidos pelos policiais militares da ROCAM. Por fim,
informou que realizaram buscas em sua casa e que nada foi
encontrado. (fls. 389/392).
A testemunha Jeferson Eduardo, policial militar, informou em seu
depoimento judicial que na data dos fatos narrados na denúncia
estava fazendo patrulhamento pelo local conhecido como ponto
de tráfico de drogas. Relatou que ao chegar na Avenida Basf
desembarcaram e que no terreno baldio próximo nada foi
encontrado, porém ouviu vozes que vinham do outro lado da linha
férrea e conseguiu observar cinco indivíduos, sendo três maiores e
dois menores. Afirmou que conseguiu verificar que Wagner estava
pesando as drogas, que eles a colocaram em cima de uma cama
ou tábua velha e que ali fizeram uma pequena linha de produção,
pois enquanto Wagner pesava as drogas, Willian e os dois
menores estavam embalando, e que Rudinei estava cortando a
droga com uma faca. Relatou que foram encontradas algumas
pedras de crack e maconha embalada e a granel, totalizando em
aproximadamente uns quatrocentos gramas de maconha. Afirmou
que diante dos fatos foram todos indagados sobre a droga e que
relataram que na noite anterior haviam juntado R$800,00
(oitocentos reais) para comprar a droga em Lorena, que Wagner
fez o pagamento adiantado, e que Pedro Henrique iria buscar no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 7/17
outro dia. Afirmou que planejavam embalar, vender, e
posteriormente dividir o valor lucrado com a venda. Relatou que
ao indagarem se tinham mais alguma coisa na residência de cada
um, apenas Wagner afirmou que possuía pés de maconha em sua
casa e que, após ter a entrada franqueada, foram encontrados
três plantas de maconha e pinos eppendorfs vazios, momento em
que foi dada voz de prisão, de apreensão, e todos foram
conduzidos para a delegacia. Afirmou que todos eles eram
conhecidos no meio policial, que já foram abordados diversas
vezes em decorrência de denuncias, porém nunca foram detidos
por ele em outra ocasião. Informou que nunca teve notícias de
que os réus são usuários de drogas e que na delegacia, na data
dos fatos, os réus combinaram entre si que os maiores afirmariam
que estavam consumindo entorpecentes, enquanto os menores
assumiriam a autoria do tráfico. Por fim, relatou que o local é
conhecido como ponto de venda de drogas e não como ponto de
usuário de drogas, porém também afirmou que não se recorda se
algum dia indicaram Wagner, Willian e Rudinei como vendedores
de drogas. (fls. 343/348).
A testemunha Fabiano Esfefano, policial militar, informou em seu
depoimento judicial que na data dos fatos narrados na denúncia
efetuavam patrulhamento, quando receberam uma denúncia de
que cinco indivíduos estariam efetuando tráfico de drogas pelas
imediações do Bairro Engenheiro Neiva, momento em que
decidiriam dirigir-se até o local. Relatou que averiguaram um
terreno baldio e que lá nada foi encontrado, momento em que
começaram a escutar vozes vindas ao fundo, depois da linha
férrea e identificaram cinco indivíduos sentados numa cama de
madeira, formando um semicírculo. Afirmou que cada um
efetuava uma certa atividade, sendo que Wagner estava pesando,
Willian embalando juntamente com os dois menores e Rudinei
cortando as drogas. Relatou que diante dos fatos abordaram os
réus, localizaram maconha e 'crack', bem como encontraram uma
balança, uma faca, uma balança de precisão, e sacolas plásticas de
sacolé. Afirmou que com autorização adentraram na casa de
Wagner e localizaram pés de maconha, com alguns pinos
eppendorfs vazios. Relatou que os réus são conhecidos no meio
policial e que já os abordaram juntos, bem como que ainda no
local confessaram que todos haviam feito um rateio, e que na
data anterior Wagner foi até Lorena e comprou R$800,00
(oitocentos reais) em drogas e na data o menor Pedro Henrique
havia ido buscas as drogas. Afirmou que o local é conhecido como
ponto de tráfico de drogas, que a diligência levou alguns poucos
minutos, estes suficientes para identificar a ação de cada e poder

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 8/17
aborda-los. Informou que chegaram ao local, Jeferson e ele, de
viatura oficial ROCAM e motocicleta, posteriormente solicitou
apoio policial. Relatou que não se recorda se os réus foram
indicados
como
traficantes
anteriormente,
que
não
foi
apreendido caderno com anotações, telefone celular ou agenda
de telefone em poder dos réus. (fls. 349/355).
A testemunha Paulo Henrique, pintor de automóveis, informou
em seu depoimento judicial que na data dos fatos narrados na
denúncia estava no campo próximo, fumando um cigarro, quando
foi abordado por dois policiais e submetido a uma geral de
averiguação, momento em que perguntaram se ele tinha
conhecimento de quem estava no campo. Relatou que após
informar que não sabia, foi liberado e retornou para sua casa.
Informou que posteriormente ficou sabendo que os meninos
foram presos, que ele os conhecia há bastante tempo e que não
tinha conhecimento de que efetuavam tráfico de drogas, apenas
de que se tratavam de usuários. Relatou que no Bairro Engenheiro
Neiva, em frente a sua casa, tem um campo, e do outro lado da
linha tem outro campo, local em que os jovens tem costumes de ir
consumir drogas, mas no dia não havia ninguém presente.
Afirmou, por fim, que conhece os réus, moradores de casas
simples, que Willian trabalhava como entregador motoboy e que
Wagner trabalha com a mãe no lanche que tem em frente a sua
casa. (fls. 356/360).
A testemunha Carlos Eduardo, informou em seu depoimento
judicial que na data dos fatos narrados na denúncia Pedro e ele
juntaram dinheiro e combinaram de comprar drogas para
revender, que Pedro as comprou em Lorena e no momento em
que foram abordados pelos policiais estavam no campo
embalando as drogas em dolas, e que um pouco antes o réus
haviam se aproximado para fumar um baseado e que nada
cobraram deles por isso, que o chamaram para fumar junto pois
eram os únicos na rua. Relatou que era a primeira vez que Pedro e
ele estavam no local, que moram nas imediações e conhece os
réus por morarem no mesmo bairro, jogavam bolas juntos e que
fumavam maconha depois, como afirmou ser de costume dos
réus. Relatou que já viu os réus fumando maconha, mas nunca viu
eles vendendo. Afirmou que acredita não ser a primeira vez que
responde por tráfico, as drogas encontradas pertenciam a ele e
Pedro Henrique, que possuíam apenas maconha e que nada
pertencia aos réus. (fls. 361/367).
A testemunha Pedro Henrique, informou em seu depoimento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 9/17
judicial que na data dos fatos narrados na denúncia ele estava
acompanhado de outro menor no local embalando as drogas que
haviam comprado para revender pela primeira vez, momento em
que os réus foram ao local consumir droga que já possuíam e que
não forneceram droga de graça pra eles, porém na sequencia
foram abordados pela ROCAM. Relatou que conhecia os réus
apenas de vista, que eles não sabiam que Carlos e ele estavam no
local embalando drogas, que já viu os réus jogando e brincando no
campo de futebol próximo ao local, e perto da linha, onde
estavam, trata-se de local conhecido para consumo de drogas.
Relatou que estavam picando as drogas, que Carlos e ele haviam
comprado pela primeira vez drogas com o intuito de revender
quando os réus chegaram com um baseado para fumar, em
seguida afirma terem sido forjados em abordagem da ROCAM.
Informou que nunca viu os réus vendendo droga na região, que
nunca ofereceram drogas a ele e que ele não possui passagens.
Relatou que foi ao local acompanhado apenas de Carlos,
momento em que os réus apareceram e reiterou que ele não
convidou os réus para fumarem maconha, que eles apenas
apareceram no local. (fls. 368/377).”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 10/17
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar os acusados,
imputando-lhes crimes por eles não cometidos.
Em que pese a negativa dos acusados quanto aos crimes
imputados na inicial acusatória e a versão dos adolescentes
com intuito de eximi-los de responsabilidade, alegando que os
réus estavam no local para fazer uso de droga, fato é que os
policiais militares, em Juízo, descreveram a conduta de cada
um deles antes da abordagem: Wagner pesava as substâncias
ilícitas, Willian e os menores embalavam e Rudinei cortava-as.
Ademais, ressalte-se que a abordagem se dera em razão de
patrulhamento de rotina, pois o local já era conhecido pela
prática do tráfico ilícito de drogas, de modo que não teriam os
policiais motivos para incriminarem injustamente os apelantes.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelos acusados resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo e
guardar, prescinde da prova da mercancia, bastando a
demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 11/17
comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados,
assim como pela quantidade e variedade de drogas apreendidas
e pela forma de acondicionamento das substâncias, que se
encontravam divididas em porções individuais menores, de
modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não
possui o condão de excluir a culpabilidade
pelo narcotráfico,

porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra .
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 12/17
A causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei no
11.343/2006 também restou comprovada. Vê-se da prova
produzida durante a instrução processual que os réus atuavam
em conjunto com os dois adolescentes e se beneficiavam da
colaboração deles, de sorte que estavam certamente envolvidos
na prática da infração penal, não sendo necessária a
comprovação da corrupção pelo agente maior.
Nesse sentido, confira-se o posicionamento de Renato
Brasileiro de Lima:
Como o inciso VI do art. 40 faz uso de expressões “sua prática envolver
ou visar a atingir” entende-se que a majorante sob estudo deve ser
aplicada não apenas quando o traficante visar tais pessoas, como, por
exemplo, na hipótese de alguém que vende drogas para adolescentes
nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses em que
qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso
eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa
que tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação. Em outras palavras, quando tais pessoas figurarem
como vítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser
aplicada a referida causa de aumento de pena (LIMA, Renato
Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador:
JusPODIVM, 2015. p. 803)
Por outro lado, da prova dos autos, não há qualquer
indicação prévia de que os réus atuavam em conjunto, apenas
foram flagrados juntos dividindo as substâncias ilícitas e
embalando-as. Inclusive, a abordagem deu-se em razão de
patrulhamento de rotina e não por já haver notícia que
relacionasse os apelantes ao tráfico ilícito de drogas. Dessa
forma, não há qualquer elemento que aponte para a
estabilidade e permanência da associação dos agentes.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 13/17
Esse cenário, portanto, contribui para o reconhecimento
do
concurso
de
agentes,
mas
é
insuficiente
para
a
caracterização da figura da associação prevista no artigo 35 da
Lei Antidrogas, de sorte que a manutenção da absolvição por
esse ilícito é medida que se impõe.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO
DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA DO TRÁFICO DE
DROGAS. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO.
DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO
PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE
OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a
funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais
recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do
cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na
Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha
de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a
não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir
o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes.
Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial
no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal
evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus
de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido
processo legal. 2. Para a caracterização do crime de associação
para o tráfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - é
imprescindível
a
demonstração
da
associação
estável,
permanente e duradoura de duas ou mais pessoas para o fim de
reiteradamente praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da
referida lei. No caso, tal mister não restou demonstrado à luz
dos fatos narrados na denúncia, o que impõe, por certo, o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 14/17
reconhecimento da absolvição do réu. Precedentes. 3. Habeas
corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para
absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n.
11.343/2006, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de
drogas (...)”. (STJ, HC 271723/MG, Relator para o acórdão,
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 08/04/2014, DJe
02/05/2014).
Passa-se à análise das sanções:
As penas impostas foram bem aplicadas e não
comportam alteração.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42
da Lei no 11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, a pena-
base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, não há agravantes ou
atenuantes a serem consideradas.
Na terceira e última fase, a reprimenda foi majorada na
fração de 1/6 (um sexto), em razão da causa de aumento do
artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, perfazendo 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
No caso, inviável a aplicação da causa de diminuição do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, diante da quantidade
expressiva de drogas apreendida (274,47?g de Cannabis sativa e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 15/17
17,92g de crack ), que constitui indicativo da dedicação dos
acusados a atividades criminosas. Nesse sentido:
(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha)
constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do
agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de
acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o,
do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça. (...). (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe
17/02/2017).
Assim, não havendo causas de aumento ou de
diminuição a serem consideradas, a pena tornou-se definitiva
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor
mínimo legal.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se
que
os
acusados
permaneceram
277
dias
custodiados cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 491/492, 493/494 e 495/496),
lapso temporal compreendido entre a prisão em flagrante,
ocorrida em 18 de agosto de 2016 e a publicação da r. sentença
(29 de maio de 2017 fl. 448). Ainda que decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhes resta a cumprir autorizaria,
em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 16/17
considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas,
uma das quais, implica grave risco à saúde pública, adequada
a imposição do regime fechado, que fica mantido. Nesse
sentido:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA
NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
(...)
4.
O
STF,
no
julgamento
do
HC
n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser
fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59,
ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade, variedade e
natureza da droga apreendida - 16 porções de maconha, 31 de cocaína
e 6 pedras de crack - utilizadas na terceira fase da dosimetria para
afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso.
Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC 539.611/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe
29/10/2019)
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos, para absolver os acusados Wagner Gomes da Silva
Filho, Willian César de França Barros e Rudinei Augusto Rosa
Moreira da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei no
11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003833-89.2016.8.26.0220 - Guaratinguetá - VOTO No 17/17
Comunique-se a Vara de Execuções Criminais dos
termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia
Presidência da Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator