Tribunal: TJSP
Processo: 1500258-47.2018.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência probatória – Condenação mantida.
2. Penas-base – Aumento de 1/6 pela natureza de parte dos entorpecentes – Exclusão – Pequeno volume – Espécie, por si só, não autoriza exasperação – Critérios cumulados do art. 42 da Lei 11.343/06.
3. Privilégio – Cabimento – Próprio fato imputado não se presta a demonstrar dedicação a atividades criminosas – Redução de metade,

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência probatória – Condenação mantida.
2. Penas-base – Aumento de 1/6 pela natureza de parte dos entorpecentes – Exclusão – Pequeno volume – Espécie, por si só, não autoriza exasperação – Critérios cumulados do art. 42 da Lei 11.343/06.
3. Privilégio – Cabimento – Próprio fato imputado não se presta a demonstrar dedicação a atividades criminosas – Redução de metade, ante a quantidade e variedade dos tóxicos.
4. Regime prisional aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Possibilidade – Tráfico privilegiado – Hediondez afastada pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no 118.533 – Súmulas 718 do STF e 440 do STJ.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096411
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500258-47.2018.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante BRENO BRENNER DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Breno Brenner de Oliveira para, afastando a circunstância judicial
desfavorável e reconhecendo a forma privilegiada do delito, reduzir suas penas a 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a corporal
por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500258-47.2018.8.26.0537 -Voto no 39.987
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Apelação Criminal no 1500258-47.2018.8.26.0537
Apelante: Breno Brenner de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Bernardo do Campo
Voto no 39.987
1. Tráfico Suficiência probatória Condenação mantida.
2. Penas-base Aumento de 1/6 pela natureza de parte dos
entorpecentes Exclusão Pequeno volume Espécie, por
si só, não autoriza exasperação Critérios cumulados do
art. 42 da Lei 11.343/06.
3. Privilégio Cabimento Próprio fato imputado não se
presta a demonstrar dedicação a atividades criminosas
Redução de metade, ante a quantidade e variedade dos
tóxicos.
4. Regime prisional aberto e substituição da pena corporal
por restritivas de direitos
Possibilidade
Tráfico
privilegiado Hediondez afastada pelo Supremo Tribunal
Federal no Habeas Corpus no 118.533 Súmulas 718 do
STF e 440 do STJ.
Breno Brenner de Oliveira foi condenado pela MMa. Juíza
de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo a
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art.
33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Parcialmente inconformado, pleiteia redução das penas-
base aos mínimos legais, reconhecimento da forma privilegiada do delito,
fixação do equipamento prisional aberto e substituição da sanção corporal
por restritivas de direitos.
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
161/165),
a
D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.

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Segundo a denúncia, policiais militares desconfiaram de
Breno ao vê-lo sentado em escadaria e, efetuada a abordagem, com ele
encontraram 51 “eppendorfs” contendo cocaína, 60 pedras de “crack” e 09
porções de maconha, com pesos brutos de 24,29 g, 12,2 g e 22,02 g,
respectivamente, além de R$ 175,00.
Interrogado, Breno admitiu que portava os tóxicos com fins
de tráfico. Era seu primeiro dia na atividade, na qual introduzido por
conhecido chamado Luís. No fim do dia, certo Nego lhe pagaria 10% do
faturamento.
O policial militar Rogério Lemes da Silva relatou que,
instado sobre os entorpecentes, o acusado admitiu a traficância, afirmando
que aquela era a primeira vez que traficava.
Os tóxicos foram periciados (fls. 58/61).
Diante de tal quadro, nenhuma dúvida quanto à posse dos
entorpecentes. Além de firmemente incriminado pela testemunha, o
apelante admitiu a circunstância.
O propósito mercantil, além de admitido pelo acusado
tanto no momento da abordagem quanto em juízo, se depreende ainda da
variedade e forma de embalagem das drogas, já dividias em porções
individuais, prontas para entrega a consumo.
A condenação por tráfico, portanto, era mesmo medida
que se impunha. Tanto é que contra ela não se insurgiu o recorrente.
No tocante às penas, a sentença comporta reforma.

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As básicas foram elevadas em 1/6 pela maior nocividade
da cocaína, mas o réu não detinha tanta droga, considerando-se o peso
total. E só se poderia falar que mais reprovável a conduta, a justificar
censura diferenciada, se expressivo o volume encontrado e, por
conseguinte, maior o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
A prevalecer o entendimento esposado na sentença, o
tráfico de cocaína nunca permitiria a estipulação das sanções nos mínimos,
conclusão
que
obviamente
fere
o
princípio
constitucional
de
individualização das penas.
Vale lembrar que o art. 42 da Lei 11.343/06 alude não só
à natureza da substância, mas também à quantidade, pouco significativa na
hipótese. Parece claro que os fatores devem ser considerados
cumulativamente.
Logo, de rigor afastar a circunstância judicial desfavorável
e o respectivo acréscimo.
Restauradas as sanções aos patamares mínimos, inviável
agora manter a procedida redução pela atenuante da confissão
espontânea, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, forçoso reconhecer que Breno faz jus ao
redutor previsto no art. 33, § 4o, do estatuto antitóxicos, pois, além de
primário e sem antecedentes, nada indica que se dedicasse a outras
atividades delituosas ou integrasse organização criminosa.
Com efeito, sem sentido o argumento da Juíza de que
demonstrada a dedicação a atividades criminosas por Breno haver
declarado que aceitara a incumbência de vender os entorpecentes. Na

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confissão, admitida na sentença, o réu também disse que era a primeira
vez que traficava, o que contraria a conclusão da Magistrada.
Como se não bastasse, o fato imputado não pode servir
de indicativo do cometimento de outras ações criminosas. A vedação legal,
à evidência, refere-se a atividade diversa da própria conduta ensejadora da
condenação.
Desse modo, tendo em vista a quantidade e a variedade
dos tóxicos, critérios preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/06, aplica-se
o desconto de metade, fixando-se as penas em 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e multa de 250 (duzentas e cinquenta) diárias, no piso.
O regime prisional também comporta alteração.
Com efeito, não mais incide no caso o disposto no art. 2o,
§ 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece
como regra o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia”.
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou,
de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,

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autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em
regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33
do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Ressalte-se que a gravidade em abstrato da infração, por
si só, não pode ser utilizada para determinação do equipamento prisional,
pois o legislador já a ponderou na escolha do piso e do teto da pena
privativa de liberdade.
Nesse sentido, a Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federal dispõe que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Além disso, caso se mantivesse o equipamento inicial
fechado, mesmo tendo reduzido as básicas aos mínimos legais, a presente
decisão traduziria manifesta incoerência. Conforme o disposto no art. 59 do
Código Penal, são os parâmetros ali enumerados que devem ser
considerados pelo Juiz na seleção da qualidade e quantidade da pena a ser
imposta, bem como do regime para seu cumprimento. Ilógico que os
mesmos fatores justifiquem, de um lado, a fixação da menor pena e, de
outro, a opção pelo regime mais rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Logo, possível a adoção do equipamento aberto para
início do resgate da corporal. Além de compatível com a pena ora imposta,
suficiente a medida para a reprovação e prevenção da conduta, mormente
se considerado cuidar-se de sentenciado primário, de bons antecedentes e
confesso.

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Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso,
nos termos do art. 44 do Código Penal.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44
da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Breno Brenner de Oliveira para, afastando a circunstância judicial
desfavorável e reconhecendo a forma privilegiada do delito, reduzir suas
penas a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e
ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo
unitário, substituída a corporal por prestação de serviços à comunidade e
multa de 10 (dez) diárias, no piso.
VICO MAÑAS
Relator