Tribunal: TJSP
Processo: 1004029-14.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Caio Marcelo Mendes de Oliveira
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA - Ação de rescisão, com pleito de restituição dos valores pagos - Acolhimento, com retenção reduzida ante os termos do ajuste firmado - Apelação do comprador - Redução da retenção determinada na sentença para 25%, que não destoa do princípio da razoabilidade e que está em consonância com entendimento do STJ – Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
32a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000786546
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004029-14.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante ROGÉRIO
DOS REIS, são apelados BARRETOS MAIS PRAÇA 106 EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
SPE
LTDA
e
MAIS
PRAÇA
107
BARRETOS
URBANIZADORA SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 32a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAIO MARCELO
MENDES DE OLIVEIRA (Presidente), RUY COPPOLA E KIOITSI CHICUTA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004029-14.2019.8.26.0066 -Voto no 14.614
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Voto no 14.614 – DIGITAL
Apelação no 1004029-14.2019.8.26.0066
Comarca de Barretos - 3a Vara Cível
Apelante: Rogério dos Reis
Apeladas: Barretos Mais Praça 106 Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda.
Mais Praça 107 Barretos Urbanizadora SPE Ltda.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE
IMOBILIÁRIA - Ação de rescisão, com pleito de restituição
dos valores pagos - Acolhimento, com retenção reduzida
ante os termos do ajuste firmado - Apelação do comprador -
Redução da retenção determinada na sentença para 25%,
que não destoa do princípio da razoabilidade e que está em
consonância com entendimento do STJ Recurso provido,
em parte.
Sentença proferida a fls. 199/207 julgou
parcialmente procedente ação proposta pelo procedimento
comum para rescindir compromisso de compra e venda de
unidade habitacional e condenou as rés a restituir ao autor 70%
da importância que integralizou, atualizada desde o desembolso
e com juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em
julgado, autorizada a retenção dos valores eventualmente
inadimplidos de IPTU. Mandou proporcionalizar os encargos
sucumbenciais.
Apela o autor. Diz que a retenção deve se
atentar ao percentual de 10 a 25% do valor pago, de acordo com

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a jurisprudência, até mesmo porque a retenção acima do limite
permitirá que as apeladas se enriqueçam ilicitamente às
expensas do apelante. Reclama que a sucumbência integral deve
ser carreada às rés.
Recurso tempestivo, preparado e contrariado.
Este o relatório, adotado no mais, o da
sentença.
Trata-se
de
pedido
desmotivado
do
compromissário-comprador de dois lotes de terreno no 5 e 40,
ambos da quadra 41, que estava sendo comercializado pela ré no
empreendimento “Mais Parque Barretos”, para a rescisão de
contrato de compra e venda realizado, pleiteando devolução
integral das parcelas pagas.
A sentença recorrida acolheu parcialmente o
pedido, respaldada na seguinte fundamentação:
“(...) As requeridas não opuseram resistência à
pretensão de resilição do contrato, insurgindo-se apenas em
relação à restituição pretendida, sustentando serem legais as
retenções previstas no instrumento.
É pacífica na jurisprudência a possibilidade de
desfazimento do compromisso de compra e venda de imóvel a
pedido do comprador, em razão da sua impossibilidade financeira

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de arcar com as obrigações pecuniárias assumidas.
Vigoram, na espécie, as máximas da função
social do contrato (Código Civil, art. 421) e da boa-fé objetiva
(Código Civil, art. 422, e Código de Defesa do Consumidor, art.
4o, inciso III). Em nosso Estado, o egrégio Tribunal de Justiça
definiu que "o compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração
e
propaganda
feitos
pelo
compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem." (Súmula 1).
De fato, ao invés de o vendedor postular em
juízo a resolução do contrato, com espeque no art. 475 do Código
Civil, o devedor inadimplente ou não vem a juízo e postula o
desfazimento da avença com fundamento na impossibilidade de
arcar com as prestações do contrato.
Nesta seara, a questão mais tormentosa diz
respeito ao quantum a ser restituído ao comprador.
Como regra geral, o desfazimento do contrato
conduz as partes ao estado imediatamente anterior à sua
celebração (status quo ante), com a restituição das obrigações
prestadas, a fim de se evitar o enriquecimento indevido.
Porém, quando o desfazimento da avença tem
por suporte o inadimplemento culposo o compromissário
comprador, não há falar-se em restituição integral das
prestações, sob pena de enriquecimento indevido do devedor
faltoso.

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Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça
pacificou a questão e editou o verbete sumular 543 segundo o
qual: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas
pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de
culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento.
A súmula, entretanto, ao deixar de especificar o
quantum a ser restituído, não resolve o problema em seu todo, e
nem deveria.
A definição do valor deve se dar em cada caso
concreto, tendo em conta as suas particularidades, e sempre com
os olhos voltados aos postulados do equilíbrio das relações
jurídicas de consumo (CDC, artigo 4o, III) e da vedação das
cláusulas
contratuais
que
estabeleçam
prestações
desproporcionais, iníquias ou abusivas (CDC, artigos 6o, V; 51, IV
e § 1o, incisos I, II e III).
Diante dessas particularidades, sobretudo em
vista do equilíbrio que deve informar as relações entre
consumidores e fornecedores (CDC, artigo 4o, III), o cálculo do
valor a ser restituído deve ser parametrizado pelas despesas
derivadas da própria celebração do negócio jurídico pelo
promitente vendedor e também por aquelas advindas do seu
desfazimento anormal, devendo ser declarada a nulidade de
cláusulas contratuais que imponham ao consumidor a perda

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substancial das quantias pagas, o que representaria um
locupletamento à ré (Código Civil, artigo 884).
Neste particular, impende ainda esclarecer que
as alterações introduzidas pela Lei 13.786/2018, às disposições
da Lei no 4.591/64 e da Lei no 6.766/79, regulando os requisitos
que devem ser observados no instrumento, quando da
celebração do contrato e disciplinou penalidades a serem
aplicadas ao inadimplente, frente à resolução do contrato, não se
aplicam aos contratos celebrados antes da sua vigência, em
respeito à Constituição Federal, art. 5o, inciso XXXVI, sobretudo
considerando a existência de ato jurídico perfeito.
(...)
Verte-se dos autos que a parte autora está na
posse precária dos imóveis desde dezembro de 2014, recaindo
sobre os ocupantes a responsabilidade de indenizar pelo tempo
de indevida indisponibilidade do imóvel alheio.
Entender
de
outro
modo
permitiria
aos
compradores, em última análise, ocupar gratuitamente por
razoável período prédio alheio, sem qualquer indenização, em
manifesto enriquecimento sem causa.
Corroborando: "a ocupação do imóvel pelo
promissário comprador pode ser levada em conta pelo juiz
quando trata de definir a quantia a ser restituída pela construtora.
Para decidir sobre a restituição, o julgador não depende de
pedido expresso das partes" (REsp 471.358/DF, Min. Ruy
Rosado de Aguiar Junior).
Sopesadas essas circunstâncias, reputo como

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justa a retenção de 30% do total pago, percentual até mesmo
superior aos parâmetros arbitrados pelo Superior Tribunal de
Justiça que gira em torno de 10% a 25%.
Por consequência, eventual condenação ao
pagamento de taxa de ocupação, multa contratual, e indenização
por gastos administrativos e campanha publicitária ou honorários
advocatícios implicaria em inaceitável bis in idem, causando o
enriquecimento sem causa da parte requerida”.
Pois bem.
Se tem decidido que a devolução pode implicar
na retenção de até 25% dos valores pagos pelo adquirente,
devendo ser neste ponto alterada a decisão recorrida.
Neste sentido, o recente julgamento havido no
STJ, sob relatoria da Min. Maria Isabel Gallotti, nos autos do
REsp no 1.723.519-SP, assim ementado.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO
DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL.
CONTRATO
ANTERIOR
À
LEI
13.786/2018.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
DESISTÊNCIA
IMOTIVADA
DO
PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO
PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO

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COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM
A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA
VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO
INICIAL.
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO
DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do
caráter originalmente irretratável da compra e
venda no âmbito da incorporação imobiliária
(Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência
do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito
já reconhecia, à luz do Código de Defesa do
Consumidor,
o
direito
potestativo
do
consumidor de promover ação a fim de
rescindir o contrato e receber, de forma
imediata e em pagamento único, a restituição
dos valores pagos, assegurado ao vendedor
sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito
de
reter
parcela
do
montante
(Súmula
543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente
qualquer peculiaridade, na apreciação da
razoabilidade da cláusula penal estabelecida
em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve
prevalecer o parâmetro estabelecido pela
Segunda Seção no julgamento dos EAg
1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria
para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a
saber o percentual de retenção de 25% (vinte e

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cinco por cento) dos valores pagos pelos
adquirentes, reiteradamente afirmado por esta
Corte como adequado para indenizar o
construtor das despesas gerais e desestimular
o rompimento unilateral do contrato. Tal
percentual
tem
caráter
indenizatório
e
cominatório, não havendo diferença, para tal
fim, entre a utilização ou não do bem,
prescindindo
também
da
demonstração
individualizada das despesas gerais tidas pela
incorporadora com o empreendimento. 3. Nos
termos da jurisprudência desta Corte, firmada
pela Segunda Seção em julgamento submetido
ao
rito
dos
recursos
repetitivos,
"nos
compromissos de compra e venda de unidades
imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em
que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma
diversa da cláusula penal convencionada, os
juros de mora incidem a partir do trânsito em
julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe
22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente
provido.
Provê-se, então, o apelo, para reduzir o
desconto da devolução a 25% dos valores pagos

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A honorária profissional para o autor fica fixada
em 12% do total a ele devido e será reembolsado de 75% das
custas do processo.
O autor responde por 25% das custas do
processo e por honorários de advogado arbitrados em 10% sobre
a pretensão inicial não obtida.
Por essas razões, meu voto dá parcial
provimento ao recurso.

Caio Marcelo Mendes de Oliveira
Desembargador