Tribunal: TJSP
Processo: 1008738-45.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: JAIRO BRAZIL
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
ASTREINTE. Ação cominatória cumulada com indenização por danos patrimonial e moral julgada parcialmente procedente para confirmar a tutela concedida e declarar a inexigibilidade das cobranças referentes às linhas telefônicas 19-19-3278-0966 e 19-3201-1251 nos meses em que estiveram desligadas, bem como para condenar a ré a restituir o valor já pago pela autora (R$ 25,78, vinte e cinco reais e

Ementa:
ASTREINTE. Ação cominatória cumulada com indenização por danos patrimonial e moral julgada parcialmente procedente para confirmar a tutela concedida e declarar a inexigibilidade das cobranças referentes às linhas telefônicas 19-19-3278-0966 e 19-3201-1251 nos meses em que estiveram desligadas, bem como para condenar a ré a restituir o valor já pago pela autora (R$ 25,78, vinte e cinco reais e setenta e oito centavos). Apelo da ré. Relação de consumo existente. Multa. Redução. Possibilidade de revisão do valor da multa, caso verificada sua insuficiência ou excesso. Limitação de ofício. Inteligência do § 1o, do artigo 537, do Código de Processo Civil. Valor da multa que se revela excessivo. Redução em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de evitar-se o enriquecimento indevido da apelada. Recurso parcialmente provido para reduzir o valor da multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622247
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008738-45.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado MULTISERV AUTO VIDROS LTDA. - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MENDES PEREIRA
(Presidente sem voto), VICENTINI BARROSO E ACHILE ALESINA.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
2
15a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1008738-45.2019.8.26.0114
Comarca: Campinas 10a Vara Cível
Apelante: Telefônica Brasil S.A.
Apelada: Multiserv Auto Vidros Ltda. ME
Voto no 12.786
ASTREINTE. Ação cominatória cumulada com indenização
por danos patrimonial e moral julgada parcialmente procedente
para confirmar a tutela concedida e declarar a inexigibilidade
das cobranças referentes às linhas telefônicas 19-19-3278-0966
e 19-3201-1251 nos meses em que estiveram desligadas, bem
como para condenar a ré a restituir o valor já pago pela autora
(R$ 25,78, vinte e cinco reais e setenta e oito centavos). Apelo
da ré. Relação de consumo existente. Multa. Redução.
Possibilidade de revisão do valor da multa, caso verificada sua
insuficiência ou excesso. Limitação de ofício. Inteligência do §
1o, do artigo 537, do Código de Processo Civil. Valor da multa
que se revela excessivo. Redução em observância aos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de evitar-
se
o
enriquecimento
indevido
da
apelada.
Recurso
parcialmente provido para reduzir o valor da multa para R$
10.000,00 (dez mil reais).
Vistos.
Ação cominatória cumulada com indenização por
danos patrimonial e moral julgada parcialmente procedente pelo MM. Juiz
Mauricio Simões de Almeida Botelho Silva para confirmar a tutela
concedida e declarar a inexigibilidade das cobranças referentes às linhas
telefônicas 19-19-3278-0966 e 19-3201-1251 nos meses em que estiveram
desligadas, bem como para condenar a ré a restituir o valor já pago pela
autora (R$ 25,78, vinte e cinco reais e setenta e oito centavos). A ré foi
condenada ainda a arcar com o pagamento das custas e 50% dos
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
3
Embargos de declaração opostos pela autora e
pela ré (páginas 223/224 e 225/226), rejeitados (páginas 228).
Apela a ré a pedir reforma da r. sentença (páginas
232/239). A recorrente sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor, bem como a possibilidade de revisão da astreinte que não
pode ultrapassar o valor da condenação. Pretende a redução da multa.
Apelo tempestivo e preparado.
Contrarrazões
(páginas
270/278)
pela
manutenção do julgado.b
É o relatório.
Ação cominatória cumulada com indenização por
danos patrimonial e moral, sob alegação de não ativação das linhas de
telefone números (19) 3278-0966 e (19) 3201-1251, após portabilidade da
CLARO/NET para a apelante. A recorrida defende a aplicação do Código
de Defesa do Consumidor. Requer sejam antecipados os efeitos da tutela
para que a ré apelante regularize a situação sistêmica existente no endereço
da apelada para concluir a portabilidade contratada para as linhas
telefônicas, bem como para que se abstenha de efetuar cobranças enquanto
o serviço não estiver em funcionamento; e pede seja condenada a recorrida
a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil
reais), bem como indenização por perdas e danos no valor de R$ 19.000,00
(dezenove mil reais) e a restituir na forma dobrada a fatura referente a
janeiro de 2019, quando não utilizado o serviço, no valor de R$ 25,78
(vinte e cinco reais e setenta e oito centavos).
Foi deferida a tutela antecipada (página 79) para
determinar à apelante que providenciasse a correta portabilidade, ligação e
funcionamento das linhas telefônicas, sob pena de multa diária de R$
300,00 (trezentos reais), que foi elevada para R$ 500,00 (quinhentos reais),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
4
conforme página 86, e, posteriormente, para R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
conforme página 99, ante descumprimento da ordem judicial.
Em defesa, a apelante sustenta ilegitimidade
ativa, pois o terminal portado (19) 3201-1251 estava sob titularidade de
terceiro perante a operadora Claro. Nega relação de consumo, e a
ocorrência de lucros cessantes, pois a recorrida possui e-mail e outro
número de contato além daqueles mencionados na petição inicial. Irresigna-
se contra a pretensão de repetição do indébito, e nega a ocorrência de dano
moral.
Afastada a matéria preliminar, a ação foi julgada
parcialmente procedente.
Como destacado pelo juízo de origem, há relação
de consumo, uma vez que não há prova de que o serviço prestado pela
apelada compreenda o ramo de atividade da recorrente, a caracterizar
vulnerabilidade técnica, e justificar a incidência do Código de Defesa do
Consumidor (confira-se TJSP, 15a Câmara de Direito Privado Apelação
no 1125604-86.2016.8.26.0100 rel. Des. Vicentini Barroso j. 25.9.2018
v.u.).
Decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“No que tange à definição de consumidor, a
Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp
no 541.867/BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista
ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor
intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com
o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar
seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição
constante no art. 2o do CDC. Denota-se, todavia, certo
abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se
admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a
determinados
consumidores
profissionais,
desde
que
demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
5
econômica.” (Quarta Turma - REsp 660026/RJ - rel. Min.
JORGE SCARTEZZINI j. 3.5.2005 DJ 27.6.2005).
O valor da multa foi limitado a R$ 37.000,00
(trinta e sete mil reais), conforme páginas 257/261. Por sua vez, a
condenação à restituição do valor pago corresponde a R$ 25,78 (vinte e
cinco reais e setenta e oito centavos).
Se mantido o valor da multa, poderá tornar-se
fonte de enriquecimento sem causa da apelada, pois “a finalidade da multa
é constranger o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer, tal
penalidade não pode vir a se tornar mais atraente para o credor do que a
própria satisfação do encargo principal, de modo a proporcionar o seu
enriquecimento sem causa.” (STJ, AgRg no AREsp 580.478/TO, Rel.
Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 23.10.2014).
É o caso de reduzir a multa para R$ 10.000,00
(dez mil reais), em atendimento aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, a fim de evitar o enriquecimento indevido da recorrida.
Decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO.
MULTA
COMINATÓRIA.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. 1. Nos termos do
art. 461, §§ 5o e 6o, do CPC, pode o magistrado a qualquer
tempo, e mesmo de ofício, alterar o valor ou a periodicidade
das astreintes em caso de ineficácia ou insuficiência ao
desiderato de compelir o devedor ao cumprimento da
obrigação. Por outro lado, o montante da multa cominatória
deve guardar proporcionalidade com o valor da obrigação
principal cujo cumprimento se busca, sob pena de a parcela
pecuniária ser mais atrativa ao credor que a própria tutela
específica. 2. No caso, a obrigação principal era a entrega
de veículo automotor orçado em cerca de R$ 22.000,00
(vinte e dois mil reais), tendo o montante da multa alcançado
mais de R$ 455.000,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco mil

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
6
reais). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, Quarta
Turma, AgRg no REsp 1.434.469/MG, rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, DJe de 04.04.2014).
Decidiu esta Corte:
“CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA
-
Pretensão de execução da multa arbitrada na sentença e
reduzida em decisão transitada em julgado - Possibilidade de
execução diante da recalcitrância no cumprimento integral da
determinação - Ausência dos documentos complementares -
Pretensão à modificação de coisa julgada - Inadmissibilidade
- Todavia, limitação de ofício do valor global sob pena de
gerar enriquecimento sem causa - Inteligência do § 6o do art.
461 do CPC - Jurisprudência do C. STJ - Recurso provido,
com observação.” (TJSP, 19a Câmara de Direito Privado,
Agravo de Instrumento no 2004859-06.2015.8.26.0000, rel.
Des. SEBASTIÃO JUNQUEIRA, j. 25.05.2015).
No tocante ao arbitramento de honorários
advocatícios recursais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem
decidido:
“(...) 5. É devida a majoração da verba
honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo
Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito
em que interposto o recurso (...)” (STJ, 2a Seção, AgInt nos
Embargos de Divergência em REsp n° 1.539.725-DF, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, j. em 09/08/2017).
“(...) I - Para fins de arbitramento de
honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85
do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos
seguintes requisitos: 1. Direito Intertemporal: deve haver

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
7
incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85,
§ 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato
processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a
publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7
do Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra
decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será
possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais,
na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”; 2. o não
conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo
Relator,
monocraticamente,
ou
pelo
órgão
colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida
desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não
haverá majoração de honorários no julgamento de agravo
interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido;
5. não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos
§§ 2o e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para
cada fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de
trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal,
tratando-se apenas de critério de quantificação da verba (...)”
(STJ, 3a Turma, Edcl no AgInt do REsp n° 1.573.573-RJ, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 04/04/2017).
Nos termos do entendimento preconizado pela
Egrégia Corte Superior, deixo de dispor acerca de honorários advocatícios
recursais, pois indevidos na hipótese.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso para reduzir o valor da multa para R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Jairo Brazil Fontes Oliveira
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008738-45.2019.8.26.0114 -Voto no 12786
8