Tribunal: TJSP
Processo: 2064553-27.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2064553-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Assis, em que é impetrante MARCOS
ANTONIO FRIZZO e Paciente GABRIEL JUNIOR DE MATTOS DELGADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2064553-27.2020.8.26.0000
Comarca de Assis 2a Vara Criminal
Paciente: Gabriel Junior de Mattos Delgado
Impetrante: Marcos Antonio Frizzo
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de
Assis
Voto no 13290
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA
DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores
da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem
denegada.
Vistos.
Marcos Antonio Frizzo, Advogado inscrito na
OAB/SP, sob no 320.756, impetra este Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Gabriel Junior de Mattos Delgado, apontando como autoridade
coatora o MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Assis,
alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em
razão da decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação,
sem demonstrar em termos concretos a necessidade da medida. Aduz que não
estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é
primário, tem residência fixa e ocupação lícita, bem como que foi apreendida
ínfima quantidade de drogas. Afirma que, em caso de condenação, poderá ser
eventualmente aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06. Menciona, ainda, a Recomendação no 62 do

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CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que seja
relaxada ou revogada a prisão preventiva, expedindo-se alvará de soltura em
favor do Paciente, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus,
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/05).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 81/83).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 86/87), manifestou-se a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 101/106).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pela autoridade dita coatora, datadas de 14.04.2020, que o Paciente foi preso
em flagrante pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06. Consta que Policiais Militares localizaram na residência do
Paciente cocaína, maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 37,00,
e em sua posse a quantia de R$ 220,00, sendo que ele não soube explicar a
origem do dinheiro e teria confessado a prática do tráfico. Após, dispensada a
audiência de custódia, nos termos da Recomendação CNJ no 62/202, a prisão
em flagrante foi convertida em preventiva. Destacou-se que a segregação se
justificou para a garantia da ordem pública porque o Paciente foi preso com
mais de um tipo de entorpecente, já existiam denúncias de que ele vinha
praticando o tráfico há algum tempo, a suposta mercância de drogas vinha
ocorrendo na própria casa dele, e a localização da balança de precisão reforça
o indicativo de comércio de drogas de forma dedicada. Consta, ainda, que os

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autos se encontram aguardando a conclusão das diligências policiais e
eventual oferecimento de denúncia (fls. 86/87).
E consta da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que “(...) Como se verifica dos
autos, há prova de materialidade e indícios de autoria no sentido de que o autuado
vinha praticando delito de tráfico de entorpecentes, ainda mais tendo em vista a
localização da balança de precisão e mais de um tipo de entorpecente localizados.
O crime de tráfico é apenado com pena máxima superior
a quatro anos, patamar que autoriza a segregação cautelar, estando presente,
portanto, a condição de admissibilidade da prisão preventiva, como previsto no
artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.
Nesse caso, observo ainda, a presença do fundamento
garantia da ordem pública.
Isso porque, no caso em tela, o custodiado foi preso na
posse de mais de um tipo de entorpecente (maconha e cocaína), ao que tudo indica já
preparados para o comércio.
Ademais, conforme as informações indicadas nos
depoimentos dos condutores ouvidos, existiam denúncias de que o indiciado já vinha
vendendo entorpecentes no local em quese deram os fatos há tempos.
Aliás, foi por conta de denúncias recebidas pelos policiais
de que o averiguado estaria traficando no local indicado é que ensejou a abordagem
e a consequente prisão dele, estando demonstrado, dessa forma, a existência de
indicativos de que ele vinha supostamente traficando a tempo razoável na cidade,
demonstrando o risco à ordem pública e de reiteração da conduta.
Destaco, também, que os elementos indicam que o
averiguado estaria traficando em sua própria residência, o que torna inócua
qualquer medica cautelar diversa da prisão eventualmente imposta, face a grande
facilidade que o réu teria para continuar a suposta prática criminosa que vinha
cometendo.

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Por fim, é certo que o fato de ter sido encontrado balança
de precisão com o averiguado apenas reforça os indicativos de comércio
profissional/dedicação ao tráfico, o quecomprova o abalo a ordem pública.
Ademais, em que pese o pedido da defesa, o fato de o
requerente ser primário e possuir residência fixa não impede a decretação da prisão
preventiva, sobretudo porque, no caso em tela, existem fortes indícios de que o
acusado vinha se dedicando à empreitada criminosa em sua própria residência.
(...) Resta claro, assim, que a mantença do acusado no
cárcere, ao menos por ora, tem o poder de evitar que o mesmo promova a
continuidade do crime que porventura vinha praticando.
Dessa forma, diante das suspeitas de que o averiguado
vinha traficando a tempo razoável, a diversidade de drogas e utilização de balança de
precisão e o fato do crime ser praticado na residência indicam que a prisão cautelar
é a única forma de garantir a aplicação da lei penal,bem como que o acusado não
venha a praticar novos delitos.
Assim, embora não se olvide da Recomendação no
62/2020 do CNJ, é certo que, as circunstâncias do caso em tela demonstram que
apenas a manutenção do acusado no cárcere, ao menos por ora, tem o poder de
evitar que o mesmo promova a continuidade do crime que porventura vinha
praticando.
Ante o exposto, com fundamento nos artigos 310, II e 312,
do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE do
averiguado GABRIEL JÚNIOR DE MATTOS DELGADO em PREVENTIVA.” (fls.
13/16).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a
prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem
como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da

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conversão da prisão em flagrante em preventiva, atendendo ao disposto no
artigo 312 do CPP.
Com
efeito,
considerando
as
circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e a
quantidade de drogas apreendidas, somadas à balança de precisão e à quantia
em dinheiro, possível produto da venda de outras porções, conforme os
depoimentos prestados na Delegacia (fls. 19/22), o boletim de ocorrência (fls.
33/36), o auto de exibição e apreensão (fls. 37/41), o laudo de constatação (fls.
43/45), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE
MEDIDA
CAUTELAR
ALTERNATIVA.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade
da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do
Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada
apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do
previsto no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva
foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias,
com base em elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do
delito, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie
de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da
lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como

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primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. 4.
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do
CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação
de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão
cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da
liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares
alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe
a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se
pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de
indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preveniva foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse
sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-SE A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRESSUPOSTOS
DO
ART.
312
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.

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DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva
baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei
penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos
concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição do trecho do decreto de
prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de
roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA
TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Consigne-se que primariedade, bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a
concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à
custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per
se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator
Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI
N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”.
(Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por maioria, tenha
declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a concessão da
liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos em que, como
já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade,

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bem como as circunstâncias concretas do caso revelam a impossibilidade da
concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual aplicação da causa de diminuição
da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em caso de
condenação, depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo
essas questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020,
diante da declaração pública de situação de pandemia em relação ao
“COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em
11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja realizado pela análise do
auto de prisão em flagrante, para conceder a liberdade provisória, com ou sem
fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de
controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas
que integrem o grupo de risco; ou, excepcionalmente, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a
reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes,
lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por
pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência
ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de

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90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública,
e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação
da lei penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da
aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz
social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo,
de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator:
Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,
negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o
Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o Paciente
se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,

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como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê
a assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico
e odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Da mesma forma, inviável a substituição da prisão
preventiva pela prisão domiciliar, mesmo porque o Impetrante não comprovou
o preenchimento de uma das hipóteses previstas no artigo 318 do Código de
Processo Penal.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional
de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e

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os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator