Tribunal: TJSP
Processo: 0005705-30.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000667679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005705-30.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante RAPHAEL
SANCHES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria
de votos, negaram provimento ao presente agravo, mantendo-se a r. decisão por
seus próprios e jurídicos fundamentos, vencida a 3o juíza, nos termos de sua
declaração de voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 21 de agosto de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005705-30.2020.8.26.0502
Agravante: Raphael Sanches
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 1241
AGRAVO EM EXECUÇÃO Impugnação à decisão que
homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão
do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para
progressão de regime prisional
Pleito de aplicação
retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista
no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída
pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade Falta
da exigência de reincidência específica Reincidência que
se
dá
pela
prática
de
qualquer
crime
anterior,
independentemente da natureza do delito anterior Agravo
NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nas folhas 1/7 do processado, em favor do
sentenciado Raphael Sanches, contra decisão proferida pelo i. Juízo da Unidade
Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ, que
indeferiu a aplicação da lei penal mais favorável ao agravante, instituída com o advento
do chamado "Pacote Anticrime" (Lei no 13.964/2019), que alterou a redação do artigo
112, da Lei de Execução Penal.
Sustenta que a alteração legislativa passou a exigir o lapso
correspondente a 60% da pena para progressão de regime apenas para o reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, isto é, reincidente específico, o que não é o

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caso do agravante que, embora seja reincidente, não é específico, pelo que entende
aplicável o disposto na atual dicção do inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja retificado o
cálculo de penas para constar o prazo de 40% da pena para fins de progressão de regime
prisional.
O recurso foi recebido pela r. decisão proferida na folha 16.
Posteriormente, o Ministério Público ofereceu a contraminuta
constante das folhas 19/26, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através da decisão proferida na folha 27, o d. Juízo agravado manteve
a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 35/41, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

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b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..."
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução Penal)..."
(destaquei).
Como explanado na petição de interposição do recurso (fls. 1/7), o
cálculo de liquidação de penas realizado nos autos da execução criminal instaurada
contra o agravante, levou em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei no 8.072/1990 que vigorava ao tempo, isto é, foi considerado o lapso de tempo
equivalente a 3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu ver, encontra-se correto no caso
concreto.
Como bem decidiu o i. Juízo agravado (fls. 13/14), na decisão
impugnada (a qual fica fazendo parte integrante deste julgado):

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- "...A questão é recente e muito controvertida, motivo pelo qual o
Deecrim da 4a Região firmou entendimento para evitar decisões que
possam gerar insegurança jurídica aos sentenciados.
Assim, respeitada manifestação da defesa, no tocante ao pedido de
aplicação do percentual de 40% para progressão de regime, anunciado
no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n.
13.964/2019, o pedido não merece prosperar, haja vista previsão
expressa de sua aplicação ao sentenciado primário.
No caso dos autos, tratando-se de sentenciado reincidente, tendo
cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60%
trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação
anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu deixar situação não
abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais para
benefícios.
Assim, com relação ao sentenciado Raphael Sanches, CPF:
387.419.608-90, MTR: 705702-9, RG: 4522868, RJI: 193240948-68,
recolhido(a) no(a) Centro de Detenção Provisória "Nelson Furlan" de
Piracicaba + Ala de Progressão, não vislumbrando a existência de lei
posterior benéfica, INDEFIRO o pedido, mantendo-se a fração
apontada no cálculo retro, o qual é HOMOLOGADO e servirá como
atestado de pena a ser entregue ao reeducando..."
Assim, agiu com acerto o i. Juízo a quo, pois realmente o agravante é
reincidente, como bem decidiu o d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de
Piracicaba, ao proferir a sentença que resultou na execução criminal cujo cálculo agora
é impugnado, nos autos da ação penal de no 0016530-26.2019.8.26.0451, quando
deixou ali consignado:
- "...Passo, pois, à fixação da pena, observando o critério trifásico
estatuído no art. 68 do Código Penal.
Atendendo às circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal,
observo que o réu é reincidente, inclusive específico (processos n.
0023282-92.2011.8.26.0451 da 2a Vara Criminal local e
0025179-58.2011 da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal local
- cf. certidão de fls. 114/116). Entretanto, essa circunstância só pode
ser considerada na segunda fase de fixação da pena, evitando-se bis in
idem. Assim, irrelevantes as demais circunstâncias, fixo a pena base
em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no seu valor
mínimo legal.
Na segunda fase de fixação da pena, está presente a agravante da
reincidência. De outro lado, confessou a prática do delito. Logo,
reputando equivalentes as circunstâncias agravante e atenuante,

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mantenho a pena-base fixada.
A confissão espontânea, ainda que tenha sido externada apenas na
fase extrajudicial, serviu de fundamento para a condenação. Logo,
também deve ser considerada na segunda etapa de fixação da pena.
Nesse sentido, aliás, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA
PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL.RÉU QUE SE
RETRATOU EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE
EMBASA O DECRETO CONDENATÓRIO. HARMONIA DA
CONFISSÃO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. (...) 2. A
confissão extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância
atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65 do CP), quando embasar
a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto. 3.
Ordem concedida." (STFHC 91.654/PR 1a T. Rel. Min. Carlos Ayres
Britto j. 08.04.2008 DJU 07.11.2008).
Inexistem causas de aumento e, por ser reincidente, inclusive
específico (fls. 114/116), não faz jus o réu à redução prevista no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado,
em decorrência da reincidência e por ser o único compatível com a
natureza do delito, equiparado a hediondo.
Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e
consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à
sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que
se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a
exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo
famílias..."
É certo que a circunstância agravante da reincidência realmente ficou
configurada nos autos acima referidos diante da juntada da certidão estadual de
distribuições criminais naqueles autos, nas folhas 114/116, indicativa da condenação
definitiva anterior do agravante nos autos da ação penal de no 0023282-
92.2011.8.26.0451, pela prática do crime de tráfico de drogas, quando foi beneficiado
com o redutor legal.
Assim, a situação de reincidente do agravante é certa e,
independentemente da natureza do crime anterior praticado por ele, sendo que no caso,
inclusive, a condenação anterior se deu pela prática do crime de tráfico de drogas
(situação análoga), fica afastada a aplicabilidade da dicção legal contida no inciso V, do
artigo 112, da Lei de Execução Penal, que se reserva aos sentenciados primários, o que
não é o caso do reeducando.

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Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com
a edição do Pacote Anticrime, apenas consignou a reincidência na prática de crime
hediondo.
Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados
primários, que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime.
Dessa forma, a r. decisão agravada não merece qualquer reparo.
Ante o exposto, nega-se provimento ao presente agravo, mantendo-se
a r. decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto 42.114
Agravo em Execução n. 0005705-30.2020.8.26.0502 - Campinas
Execução n. 0005705-30.2020.8.26.0502- DEECRIM UR 4
Agravante - Raphael Sanches
Agravado
- Ministério Público
Declaração de Voto Vencido
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
relator, eminente Desembargador Heitor Donizete de Oliveira, pelo
meu voto, dá-se provimento ao agravo.
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
......................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal)”.

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O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos:
...............................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
......................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o, § 2o,
VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz expressa
menção à reincidência específica a exigir que a nova condenação
também decorra da prática de crime hediondo ou equiparado.
Há clara omissão, no que concerne à reincidência
genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no campo penal, a
interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação, em
se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112, §2o, V,
da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de forma
retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da Constituição
Federal. Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo único, do Código
Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução da

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pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material, interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.
Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidente,

indiscutivelmente,

reveste-se
de
cunho
material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Assim, diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para, retificado o cálculo de pena, seja aplicado
o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de Execução Penal.
São Paulo, 21 de agosto de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
1258E0FA
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0005705-30.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.