Tribunal: TJSP
Processo: 1129224-09.2016.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios não demonstrada. Pretensão de reexame da matéria. Prequestionamento que não se presta a tal fim quando não conjugado com omissão, obscuridade ou contradição. Inteligência do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Irresignação da embargante que não encontra amparo na via escolhida. Necessidade de recurso próprio. Notória infringência. Embargos

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios não demonstrada. Pretensão de reexame da matéria. Prequestionamento que não se presta a tal fim quando não conjugado com omissão, obscuridade ou contradição. Inteligência do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Irresignação da embargante que não encontra amparo na via escolhida. Necessidade de recurso próprio. Notória infringência. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000431887
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1129224-09.2016.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante BRADESCO SEGUROS S/A, é embargada TAMIKO AMANO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE
LOURDES LOPEZ GIL.
São Paulo, 10 de junho de 2020
MARY GRÜN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1129224-09.2016.8.26.0100/50000 - São Paulo - VOTO No
2/1019107
VOTO No: 19107
EMBARGOS DECLARATÓRIOS No: 1129224-09.2016.8.26.0100/50000
COMARCA: SÃO PAULO
EMBTE. : BRADESCO SEGUROS S/A
EMBDO. : TAMIKO AMANO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vícios não
demonstrada.
Pretensão
de
reexame
da
matéria.
Prequestionamento que não se presta a tal fim quando não
conjugado com omissão, obscuridade ou contradição.
Inteligência do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
Irresignação da embargante que não encontra amparo na
via escolhida. Necessidade de recurso próprio. Notória
infringência. Embargos rejeitados.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos
contra acórdão que, em novo julgamento determinado pelo
Exmo. Des. Presidente da Seção de Direito Privado, nos termos
do art. 1.030, II, do CPC, manteve o v. acórdão que negara
provimento a recurso interposto pela ré-embargante contra
sentença que a condenara a fornecer à autora-embargada os
medicamentos
OBINUTUZUMABE
(GAZYVA)
e
BENDAMUSTINA (TREANDA).
A embargante aponta omissões no tocante à
aplicabilidade dos temas no 106 e 990 à espécie, que, a seu ver,
afastariam o dever de cobertura dos medicamentos prescritos à
autora-embargada.

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Busca no art. 1.022 do Código de Processo Civil
substancial reparo no decisum, a fim de que seja reconhecida a
licitude da negativa de cobertura dos medicamentos prescritos à
autora.
A apresentação do recurso se faz, ainda, com
expressa menção ao preenchimento do prequestionamento às
vias Superiores.
Tempestivo,
o
recurso
foi
regularmente
processado.
É o relatório.
Os
embargos
têm
caráter
nitidamente
infringente,
e,
ao
ventilar
o
conhecimento
de
matéria
prejudicada, alteram o espectro possível nesta sede recursal,
tangenciado a protelação que o art. 1.026 do CPC apena com
multa de até 2% sobre o valor da causa.
As
alegações
apresentadas
nos
presentes
embargos têm caráter nitidamente infringente, pois o que
pretende a ré-embargante é reverter a decisão, através de via
oblíqua.
A decisão guerreada foi clara e precisa em seus
fundamentos, nada havendo a ser esclarecido. O pedido inserto
nos presentes embargos deve ser objeto de recurso próprio.
A r. decisão embargada pronunciou-se acerca
dos argumentos ora ventilados pela ré-embargante da seguinte
forma:

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“O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em
regime de recursos repetitivos (REsp 1712163/SP
e REsp 1726563/SP), fixou recentemente a seguinte
tese: “As operadoras de plano de saúde não estão
obrigadas a fornecer medicamento não registrado
pela ANVISA”, em acórdão assim ementado:
“RECURSO
ESPECIAL.
RITO
DOS
RECURSOS
ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE.
CONTROVÉRSIA
ACERCA
DA
OBRIGATORIEDADE
DE
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO
NÃO
REGISTRADO
PELA
ANVISA.
1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC:
1.1. As operadoras de plano de saúde não estão
obrigadas a fornecer medicamento não registrado
pela ANVISA.
2. Aplicação ao caso concreto:
2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o
Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas,
não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição
ou obscuridade.
2.2. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde
em custear medicamento importado, não nacionalizado,
sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao
disposto no art. 10, V, da Lei no 9.656/98, sob pena de
afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e 10, V, da Lei
no 6.437/76. Incidência da Recomendação no 31/2010
do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada
de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação
judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os
medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em
fase
experimental,
ressalvadas
as
exceções
expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão
de cobertura de produto, tecnologia e medicamento
importado não nacionalizado, bem como tratamento
clínico ou cirúrgico experimental.
2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora
de plano de saúde não pode recusar o custeio do
tratamento com o fármaco indicado pelo médico
responsável pelo beneficiário.
2.4. Em virtude da parcial reforma do acórdão
recorrido,
com
a
redistribuição
dos
ônus
da
sucumbência, está prejudicado o recurso especial
manejado por ONDINA.

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3. Recurso especial interposto pela AMIL parcialmente
provido. Recurso especial manejado por ONDINA
prejudicado. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do
NCPC.”
(STJ, REsp 1.712.163 SP, Segunda Sessão, Rel. Min.
Moura Ribeiro, j. 24/10/2018 g.n.).
Esse entendimento claramente não se aplica ao
medicamento OBINUTUZUMABE, cujo registro na
ANVISA restou incontroverso, uma vez que a
negativa só é lícita se o medicamento é “importado,
não nacionalizado, sem o devido registro pela
ANVISA”, não se aplicando aos casos em que o
medicamento, devidamente registrado ou autorizado
pelo órgão competente, é prescrito ao paciente de
forma diversa daquela que consta na bula (off
label).
Por outro lado, embora a requerida alegue que o
medicamento BENDAMUSTINA é importado e não
registrado na ANVISA, basta simples consulta à
página de tal órgão para se verificar que a alegação
não condiz com a realidade.
Realizada
busca
pelo
princípio
ativo
do
medicamento (“bendamustina”), observa-se que há,
pelo menos, uma empresa com registro válido
(https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/q/
?substancia=1078).
Não se trata, portanto, de aplicação do quanto
exarado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em
regime de recursos repetitivos, pois os medicamento
prescritos
à
autora,
como
já
explicitado,
se
encontram devidamente registrados.”
O
fato
de
o
registro
do
medicamento
BENDAMUSTINE ser posterior à negativa de cobertura e ao
ajuizamento da presente ação não afasta esse entendimento nem
justifica a aplicação da modulação dos efeitos feita pelo E. STJ
na aplicação da referida tese ao julgamento do caso concreto no
REsp no 1.712.163/SP:

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“No caso dos autos, verifica-se que a tutela antecipada
foi deferida aos 16/9/2015 (e-STJ, fls. 111/113).
Todavia, em consulta ao sítio da ANVISA na internet,
constatei que o fármaco em questão (Harvoni

Sofosbuvir 400 mg e Ledispavir 90 mg) foi registrado
na agência reguladora sob o no 109290002, aos
4/12/2017,
com
vencimento
para
12/2022
(https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351
201322201691/).
Assim, o registro e a legalidade da nacionalização do
medicamento ocorreu após a antecipação de tutela, e
também depois da própria interposição do recurso
especial aos 12/7/2016 (e-STJ, fl. 412).
Nesse contexto, devem ser modulados os efeitos do
presente acórdão para reconhecer o dever de cobertura a
partir do efetivo registro do medicamento Harvoni,
pela ANVISA, limitando-se o direito de reembolso aos
valores despendidos tão somente após 4/12/2017”
(STJ, REsp 1.712.163
SP, Segunda Sessão, Rel.
Min. Moura Ribeiro, j. 24/10/2018)
Isso porque a ora embargante teve ciência de
decisão que concedera a tutela de urgência para fornecimento do
referido medicamento à embargada em 09/12/2016 (fls. 78) e foi
a ela concedido o prazo de 20 dias para cumprimento da
determinação. Ora, como o medicamento BENDAMUSTINA foi
registrado pela ANVISA em 26/12/2016, tem-se que a recusa de
cobertura se tornara indevida antes mesmo do esgotamento do
prazo para cumprimento da tutela de urgência, afastando a
aplicação da tese exarada pelo E. STJ. Tanto é assim que a ora
embargante interpôs agravo de instrumento contra aquela
decisão em 18/01/2017, ou seja, quando o medicamento já havia
sido registrado pela ANVISA e não mais subsistia qualquer
justificativa para a recusa de cobertura.
Por outro lado, no tocante ao medicamento

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OBINUTUZUMABE, o v. acórdão foi claro ao distinguir a
situação
dos
medicamentos
importados
sem
registro
na
ANVISA, cuja negativa de cobertura é lícita à luz do quanto
decidido pelo E. STJ, daqueles que possuem tal registro, mas
que são prescritos ao paciente de forma diversa daquela que
consta na bula (off label), aos quais não se aplica o entendimento
exarado pelo E. STJ (Tema 990).
A tese fixada pelo E. STJ do julgamento do
Tema no 106 (“A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.”) refere-se à
“Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS”, o que evidentemente
não é o caso discutido nos autos, de modo que sequer havia de
cogitar de sua aplicação para afastar o dever de cobertura do
medicamento OBINUTUZUMABE à embargada.
As demais considerações da ré-embargante
constituem razões que demonstram apenas a sua irresignação
com o resultado da demanda.
Com efeito, o artigo 1.022 do Código de
Processo Civil estabelece um rol taxativo de hipóteses nas quais
é cabível o recurso de embargos de declaração. Se a decisão

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judicial impugnada não padecer de qualquer dos vícios ali
apontados, como no presente caso, sua interposição com o mero
objetivo de provocar o prequestionamento de dispositivos legais
não deve ser admitida.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu,
em diversas oportunidades, que este recurso não se presta ao
mero preenchimento do requisito de admissibilidade de Recurso
Especial ou Extraordinário, mas apenas para provocar a revisão
do provimento jurisdicional pelo próprio magistrado/colegiado,
caso haja efetiva omissão, contradição ou obscuridade.
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
AUSÊNCIA
DOS
VÍCIOS
PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. OBJETIVO
EXCLUSIVO DE REDISCUTIR O JULGADO. NÃO
CABIMENTO. 1. Os Embargos Declaratórios não
constituem
instrumento
adequado
para
a
rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante
a
ausência
de
omissão,
obscuridade
ou
contradição, para o prequestionamento com vista
à
interposição
de
Recurso
Extraordinário.
2.
Verifica-se que houve pronunciamento devidamente
motivado da Primeira Seção quanto à impossibilidade
de fixação de honorários em Execução não embargada
contra a Fazenda Pública, na hipótese em que a parte
renuncia posteriormente ao excedente previsto no art.
87 do ADCT, para fim de expedição de RPV. 3. Cumpre
destacar que "A contradição que enseja os embargos de
declaração é apenas a interna, aquela que se verifica
entre as proposições e conclusões do próprio julgado,
não sendo este o instrumento processual adequado para
a correção de eventual error in judicando (...)" (EDcl
no AgRg nos EREsp 1.191.316/SP, Rel. Ministro
Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 10.5.2013). 4. In
casu, os embargantes apontam contradição entre o
julgado e os arts. 100 da CF/1988 e 730 do CPC, o que
não pode ser rediscutido no âmbito limitado dos
aclaratórios. 5. Embargos de Declaração rejeitados”.
(EDcl
no
REsp
1298986/RS,
relator
Ministro
Herman
Benjamin,

j.
26/02/2014;
DJE
de
21/03/2014).

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PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
IRRESIGNAÇÃO
DA
PARTE.
EFEITOS
INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO
PARA
FINS
DE
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO
DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS.
POSSIBILIDADE.
ENUNCIADO
No
07
DA
SÚMULA/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. A atribuição de
efeitos modificativos aos embargos declaratórios é
possível apenas em situações excepcionais, em que
sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como conseqüência lógica e
necessária. 2. Não há previsão no art. 535 do CPC,
quer para reabertura do debate, quer para análise
de
questões
não
abordadas
nos
acórdãos
recorridos,
notadamente
quando
fundados
os
embargos de declaração no mero inconformismo da
parte. 3. Os embargos de declaração, mesmo
quando
manejados
com
o
propósito
de
prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão
embargada não ostentar qualquer dos vícios que
autorizam a sua interposição. 4. Não se admite, no
âmbito
do
recurso
especial,
a
oposição
dos
embargos de declaração com a finalidade de
prequestionamento
de
dispositivos
constitucionais, como meio transverso de forçar a
abertura da via extraordinária. 5. O conhecimento
do
recurso
especial
como
meio
de
revisão
do
enquadramento jurídico dos fatos realizado pelas
instâncias ordinárias se mostra absolutamente viável;
sempre atento, porém, à necessidade de se admitirem
esses fatos como traçados pelas instâncias ordinárias,
tendo em vista o óbice contido no enunciado no 07 da
Súmula/STJ. Precedentes. 6. Embargos de declaração
no recurso especial rejeitados.
(EDcl no REsp 1286704/SP, Relatora Ministra
Nancy
Andrighi,
j.
26/11/2013,
DJE
de
09/12/2013).
No mesmo sentido: (EDcl no AgRg na Rcl
13.132/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe
7/10/2013; EDcl no MS 15.474/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Primeira Seção, DJe 23/8/2013; EDcl no REsp 1.272.827/PE,

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10/1019107
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
2/8/2013).
Como a lide foi decidida com argumentos
contrários aos defendidos pela ré-embargante, não há que se
falar em prequestionamento de dispositivos que não foram
adotados na fundamentação.
Pelo exposto, rejeitam-se os embargos de
declaração.
MARY GRÜN
Relatora