Tribunal: TJSP
Processo: 1032003-32.2016.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Ação cominatória julgada procedente. Inconformismo da ré. Apelação improvida. Recurso especial da ré provido para afastar incidência do CDC e determinar novo julgamento. Contrato de plano de saúde. Autogestão. Inaplicabilidade do CDC, o que não afasta os deveres contratuais de cooperação, lealdade, assistência e boa-fé objetiva. Autor portador de neoplasia maligna.

Ementa:
Apelação. Plano de saúde. Ação cominatória julgada procedente. Inconformismo da ré. Apelação improvida. Recurso especial da ré provido para afastar incidência do CDC e determinar novo julgamento. Contrato de plano de saúde. Autogestão. Inaplicabilidade do CDC, o que não afasta os deveres contratuais de cooperação, lealdade, assistência e boa-fé objetiva. Autor portador de neoplasia maligna. Prescrição médica acerca da necessidade da realização do exame "PET – CT - PSMA" e do procedimento "linfadenectomia retroperitoneal robótica". Recusa da ré embasada na cláusula contratual que exclui a cobertura de procedimentos não previstos no Rol da ANS. Recusa de cobertura indevida. Súmulas 96 e 102 do TJSP. Precedentes do TJSP. Dano moral configurado. Valor bem fixado (R$10.000,00). Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000179731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1032003-32.2016.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FUNDAÇÃO CESP, é apelado JOÃO JOSÉ DOS SANTOS.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020
PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032003-32.2016.8.26.0001 - São Paulo - VOTO No 23.448 2/8
Apelação n°:
1032003-32.2016.8.26.0001
Apelante:
Fundação CESP
Apelado:
João José dos Santos
Comarca:
São Paulo Santana 5a Vara Cível
1a Instância:
1032003-32.2016.8.26.0001
Juiz (a):
Claudia Felix de Lima
Voto no
23448
EMENTA. Apelação. Plano de saúde. Ação cominatória
julgada procedente. Inconformismo da ré. Apelação
improvida. Recurso especial da ré provido para afastar
incidência do CDC e determinar novo julgamento. Contrato
de plano de saúde. Autogestão. Inaplicabilidade do CDC, o
que não afasta os deveres contratuais de cooperação,
lealdade, assistência e boa-fé objetiva. Autor portador de
neoplasia
maligna.
Prescrição
médica
acerca
da
necessidade da realização do exame “PET CT - PSMA” e
do
procedimento
“linfadenectomia
retroperitoneal
robótica”. Recusa da ré embasada na cláusula contratual
que exclui a cobertura de procedimentos não previstos no
Rol da ANS. Recusa de cobertura indevida. Súmulas 96 e
102 do TJSP. Precedentes do TJSP. Dano moral
configurado. Valor bem fixado (R$10.000,00). Sentença
mantida. Recurso improvido.
Apelação interposta contra a sentença de fls.
172/175, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação
cominatória movida por João José dos Santos em face de Fundação CESP,
para o fim de obrigar a ré a autorizar o exame e a cirurgia indicados na
inicial e na petição de fls. 68/69, bem como condenar a ré ao pagamento
de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00.
A ré pugna pela reforma da sentença pelas razões de
fls. 178/203.
Recurso tempestivo e respondido (fls. 209/213).
Julgamento por este órgão colegiado (fls. 217/225)

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anulado por decisão proferida no Recuso Especial no 1.809.556-SP, que
afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e determinou o
retorno dos autos à Corte de origem para novo julgamento (fls. 382/384).
É o relatório.
Trata-se de ação cominatória na qual o autor,
portador de neoplasia maligna, teve negada a solicitação de realização de
exame denominado PET CT - PSMA, bem como do procedimento
“linfadenectomia retroperitoneal robótica”.
Deferida a tutela antecipada pleiteada (fls. 74/75),
houve regular processamento do feito com posterior prolação de
sentença de procedência, contra a qual se insurge a ré.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, importante consignar que, por se tratar
de plano de saúde na modalidade autogestão, não se aplica o Código de
Defesa do Consumidor (Súmula 608 do STJ).
Porém, inobstante a não aplicação do Código
Consumerista ao caso, a procedência do pedido autoral era de rigor, eis
que a operadora deve observar os deveres de cooperação, lealdade,
assistência e boa-fé objetiva, que norteiam as relações contratuais.
No caso, autor foi diagnosticado com neoplasia
maligna da próstata (CID-61), e segundo consta dos autos, necessitou de
tratamento minimamente evasivo com intenção curativa sendo-lhe
indicado a “prostatectomia radical robótica”, procedimento que somente
foi realizado mediante ajuizamento de ação judicial.
Em continuidade ao tratamento, o médico do autor
solicitou a realização de novo exame (PET CT-PSMA) e do procedimento

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“linfadenectomia retroperitoneal robótica”, contudo, a ré negou
autorização para tanto sob a alegação de que seu plano não lhe oferece
cobertura.
Ora, compete ao médico, e apenas ao médico, definir
e prescrever os exames e tratamentos necessários ao paciente, sendo
inadmissível a interferência do convênio sobre a necessidade ou não da
sua realização. Assim, como há no contrato previsão para cobertura de
câncer, afronta a boa-fé contratual cobrir a doença, mas não o tratamento
prescrito para sua cura.
Sobre a matéria a Corte Paulista editou as seguintes
súmulas:
Súmula no 96: Havendo expressa indicação médica de
exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa
de cobertura do procedimento.
Súmula no 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS.
Assim, irrelevante se o procedimento está ou não
incluído no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, vez que esse tem
caráter exemplificativo e não taxativo, salientando-se que não cabe ao
plano de saúde indicar o que seria ou não mais indicado ao paciente, o
que compete ao médico responsável pelo tratamento.
Sobre o tema, confiram-se os semelhantes julgados
deste E. Tribunal de Justiça:
Apelação no 101104582.2017.8.26.0100 “PLANO DE

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SAÚDE Autogestão Inaplicabilidade do CDC, o que
não afasta os deveres contratuais de cooperação, lealdade,
assistência e boa-fé objetiva - Cirurgia de Prostatectomia
Radical Robótica - Recusa de cobertura por não constar do
rol de procedimentos obrigatórios da ANS - Paciente
diagnosticado com câncer de próstata - Não excluindo o
Plano de Saúde o tratamento da doença, não podem ser
excluídos
os
procedimentos,
exames,
materiais
e
medicamentos que forem necessários para a busca da cura
Recurso desprovido.” (Rel. ALCIDES LEOPOLDO, 4a
Câmara de Direito Privado, j. em 09/04/2018)
Apelação no 103347583.2017.8.26.0114
“Apelação
Cível. Plano de saúde Ação declaratória cumulada com
pedido de ressarcimento Sentença de improcedência
Negativa de cobertura de cirurgia de Prostatectomia
Radical Robótica Alegação de exclusão contratual, por
ausência de previsão no rol de cobertura obrigatória da
ANS Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Tratamento indicado por possuir a técnica mais atualizada
Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo
Escolha que cabe tão-somente ao médico responsável e ao
paciente
Limitação abusiva
Súmula no 102 deste
Egrégio Tribunal Ausência de prova da existência de
estabelecimentos conveniados que pudessem realizar a
cirurgia prescrita ao autor
Ônus que incumbia à
operadora do plano de saúde
Negativa abusiva de
cobertura
Sentença reformada. Dá-se provimento ao
recurso de apelação.” (Rel. CHRISTINE SANTINI, 1a
Câmara de Direito Privado, j. em 28/02/2018)

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Ressalte-se, ademais, que malgrado a saúde seja dever
do Estado, conforme previsto no art. 196 da Constituição Federal de 1988,
tal serviço também pode ser prestado por instituições privadas, de forma
complementar, valendo transcrever o seguinte excerto da judiciosa
decisão da Desembargadora Relatora ANGELA LOPES, da 9a Câmara de
Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação no
1002217-77.2016.8.26.0506, julgada em 25/10/2016:
“E em que pese que ao Estado fosse imputada pela
Constituição Federal (art. 196) a obrigação de prestar assistência médica a seus
cidadãos, é forçoso concluir, que, conforme o art. 199 da CF/88, a assistência à
saúde não é monopólio do Estado, podendo tal serviço ser prestado por
particulares:
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada.
§ 1o - As instituições privadas poderão participar de
forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
(...)”.
Assim, a obrigação do Estado de fornecer a saúde aos
cidadãos não exclui a das operadoras de saúde, nos termos do contrato e da lei.”
Por seu turno, entendo, em regra, descaber danos
morais quando a negativa de cobertura do tratamento tem suporte em
interpretação de cláusula contratual. Todavia, a questão é de ser
analisada caso a caso, e, na espécie, o conjunto probatório aponta no
sentido da caracterização do dano moral, na medida em que a recusa

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ultrapassou o mero dissabor, causando ao autor, já fragilizado pela grave
enfermidade, angústia e transtornos.
Nesse sentido o E. STJ:
“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO.
DANO
MORAL.
NEGATIVA
INJUSTA
DE
COBERTURA
SECURITÁRIA
MÉDICA.
CABIMENTO.
1. Afigura-se a ocorrência de dano moral na hipótese de a
parte, já internada e prestes a ser operada naturalmente
abalada pela notícia de que estava acometida de câncer ,
ser surpreendida pela notícia de que a prótese a ser
utilizada na cirurgia não seria custeada pelo plano de
saúde no qual depositava confiança há quase 20 anos,
sendo obrigada a emitir cheque desprovido de fundos para
garantir a realização da intervenção médica. A toda a
carga emocional que antecede uma operação somou-se a
angústia decorrente não apenas da incerteza quanto à
própria realização da cirurgia mas também acerca dos seus
desdobramentos, em especial a alta hospitalar, sua
recuperação e a continuidade do tratamento, tudo em
virtude de uma negativa de cobertura que, ao final, se
demonstrou injustificada, ilegal e abusiva.
2.
Conquanto
geralmente
nos
contratos
o
mero
inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos
morais, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo o
direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da
injusta recusa de cobertura securitária médica, na medida
em que a conduta agrava a situação de aflição psicológica e

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Apelação Cível no 1032003-32.2016.8.26.0001 - São Paulo - VOTO No 23.448 8/8
de angústia no espírito do segurado, o qual, ao pedir a
autorização da seguradora, já se encontra em condição de
dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
3. Recurso especial provido.” (REsp. 1.190.880 RS,
Min. Nancy Andrighi, j. em 14.12.2010).
Quanto ao valor da indenização, observa-se que
montante da indenização deve ser fixado no sentido de desestimular a ré
na conduta temerária e, de outro lado, não causar o enriquecimento sem
causa do autor. A fixação deve levar em conta as funções ressarcitória e
punitiva da indenização, além da observância aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
O valor da indenização foi fixado em R$10.000,00
pela r. sentença com bom senso e razoabilidade, devendo, portanto, ser
mantido.
Para fins de prequestionamento, observo que a
solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada, despicienda a menção explícita de dispositivos
uma
vez
encontrada
a
fundamentação
necessária,
consoante
entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao
recurso.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Relator