Tribunal: TJSP
Processo: 1040666-03.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
r Federal no 123/06. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Incidência dos juros de mora superiores aos índices aplicados aos tributos federais (Taxa SELIC), não demonstrada. 6. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 7. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1040666-03.2019.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/04/2020; Data de Registro: 28/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Francisco Bianco

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

28/04/2020

Data de publicação:

28/04/2020

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS DIFERIDO – OPERAÇÕES MERCANTIS ENVOLVENDO PESCADOS – ESTABELECIMENTO COMERCIAL (RESTAURANTE) SUBMETIDO À FISCALIZAÇÃO – SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – PRETENSÃO À NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO DO ICMS DIFERIDO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA À LIMITAÇÃO DOS JUROS DE MORA À

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS DIFERIDO – OPERAÇÕES MERCANTIS ENVOLVENDO PESCADOS – ESTABELECIMENTO COMERCIAL (RESTAURANTE) SUBMETIDO À FISCALIZAÇÃO – SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – PRETENSÃO À NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO DO ICMS DIFERIDO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA À LIMITAÇÃO DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE. 1. Ilegalidade ou irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, inexistentes. 2. O contribuinte da operação de saída da mercadoria (produto agropecuário), com destino ao consumidor final, é o sujeito passivo tributário, por substituição, consoante o previsto no artigo 8o, XVII, "d", da Lei Estadual 6.374/89. 3. Incompatibilidade, entre os regimes da substituição tributária e do Simples Nacional, não reconhecida, conforme dispõe o artigo 13, § 1o, XIII, "a", da Lei Complementar Federal no 123/06. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Incidência dos juros de mora superiores aos índices aplicados aos tributos federais (Taxa SELIC), não demonstrada. 6. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 7. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1040666-03.2018.8.26.0053 Capital Voto no 25261 eym
Registro: 2020.0000295190
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1040666-03.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LLL SUSHI
EIRELI, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1040666-03.2019.8.26.0053 -Voto no 25261 - EYM
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VOTO No 25261
APELAÇÃO No 1040666-03.2019.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTE: LLL Sushi Eireli
APELADA: Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo
INTERESSADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Fausto José Martins Seabra
RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
ICMS
DIFERIDO
OPERAÇÕES MERCANTIS ENVOLVENDO
PESCADOS

ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(RESTAURANTE)
SUBMETIDO
À
FISCALIZAÇÃO

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PRETENSÃO À NULIDADE
DA NOTIFICAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO DO ICMS
DIFERIDO IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO RECURSAL
SUBSIDIÁRIA À LIMITAÇÃO DOS JUROS DE MORA À
TAXA SELIC
IMPOSSIBILIDADE. 1. Ilegalidade ou
irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado,
inexistentes. 2. O contribuinte da operação de saída da mercadoria
(produto agropecuário), com destino ao consumidor final, é o
sujeito passivo tributário, por substituição, consoante o previsto no
artigo
8o,
XVII,
“d”,
da
Lei
Estadual
6.374/89.
3.
Incompatibilidade, entre os regimes da substituição tributária e do
Simples Nacional, não reconhecida, conforme dispõe o artigo 13,
§ 1o, XIII, “a”, da Lei Complementar Federal no 123/06. 4.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5.
Incidência dos juros de mora superiores aos índices aplicados aos
tributos federais (Taxa SELIC), não demonstrada. 6. Ofensa a
direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não
caracterizada. 7. Ordem impetrada em mandado de segurança,
denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida,
ratificada. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte
impetrante, desprovido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 497/502, que denegou a ordem impetrada em mandado de
segurança, objetivando o seguinte: a) reconhecimento da nulidade da
notificação para a regularização do ICMS diferido; b) limitação da incidência
dos juros de mora à Taxa SELIC; c) levantamento do depósito judicial
realizado para a suspensão da exigibilidade do débito tributário.

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A parte impetrante, nas razões recursais, sustentou, em
síntese, o seguinte: a) a legislação Estadual não pode criar e impor obrigações
tributárias; b) inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência fiscal; c)
incompatibilidade entre os regimes da substituição tributária e do Simples
Nacional; d) inconstitucionalidade da incidência dos juros de mora superiores
à Taxa SELIC.
O recurso de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante,
não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de Primeiro Grau
de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto.
Trata-se de mandado de segurança, objetivando inclusive,
em sede liminar, o seguinte: a) reconhecimento da nulidade da notificação
para a regularização do ICMS diferido; b) limitação da incidência dos juros
de mora à Taxa SELIC; c) levantamento do depósito judicial realizado para a
suspensão da exigibilidade do débito tributário.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante na
petição inicial.

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Pois bem. O contribuinte da operação de saída da
mercadoria (produto agropecuário), com destino ao consumidor final, é o
sujeito passivo tributário do ICMS, por substituição, consoante o previsto no
artigo 8o, XVII, “d”, da Lei Estadual 6.374/89, tal como na hipótese dos
restaurantes.
De outra parte, a exação ora questionada está
fundamentada no artigo 391 do RICMS, que dispõe a respeito das operações
internas com pescados (exceto crustáceos e moluscos), autorizando o
diferimento do lançamento do referido imposto. Confira-se:
“I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.” (destaque acrescido)
Como se vê, a previsão legal, analisada em conjunto com
a norma regulamentadora, autoriza, em tese, a exação, mesmo que a parte
impetrante não seja considerada, exatamente, como estabelecimento varejista.
Ademais, é possível verificar a compatibilidade entre os
regimes da substituição tributária em questão e do Simples Nacional. Isso
porque, o artigo 13, incisos I a VIII, § 1o, XIII, alínea “a”, da Lei
Complementar no 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte), prevê a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS
devido, sob o regime da substituição tributária.
Outrossim, confira-se, a propósito da matéria jurídica ora
debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

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“APELAÇÃO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. ICMS.
INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES COM PESCADOS.
DIFERIMENTO
DO
RECOLHIMENTO.
SUJEIÇÃO
PASSIVA DOS RESTAURANTES POR SUBSTITUIÇÃO.
Responsabilidade tributária do estabelecimento que realiza
a operação de saída do produto ao consumidor ou usuário
final. Encerramento do diferimento no momento do
fornecimento da refeição ao consumidor. A premissa
empregada pelo fio condutor para o raciocínio do julgador
consiste
no
instituto
da
substituição
tributária,
considerando, para tanto, o regime pelo qual a
responsabilidade pelo ICMS devido em relação às
operações ou prestações de serviços é atribuída a outro
contribuinte. Conquanto a atividade desenvolvida pelos
restaurantes
não
qualifique
propriamente
comércio
varejista ou industrialização previstas no RICMS, é nesses
estabelecimentos que se verifica a saída definitiva dos
pescados, utilizados na elaboração dos pratos, ao
consumidor. O restaurante posiciona-se no elo final da
cadeia econômica favorecida pelo regime de diferimento, e
adquire o pescado sem a incidência do tributo. O
consumidor final adquire e consome o alimento servido no
restaurante, que reúne o produto adquirido 'in natura' e o
serviço de preparo por meio da técnica de gastronomia.
Caracterização
da
responsabilidade
tributária
dos
restaurantes nas operações com pescados. Incidência do
art. 428, I, do RICMS e art. 8o, §10o, da Lei 6.374/89.
Precedente deste Tribunal de Justiça. Interpretar que não
existe a relação tributária significa identificar hipótese de
isenção
não
prevista
na
legislação.
Decreto
de
improcedência mantido. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO.”
(Apelação no 1022321-28.2015.8.26.0053; Rel. o Des. José
Maria Câmara Junior; 9a Câmara de Direito Público; j.
6.7.2016)
“Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Declaratória de
Inexistência de Relação Jurídica Tributária. ICMS e multa
lançados em Auto de Infração. Sentença de parcial
procedência que reduziu o montante da multa e dos juros

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moratórios. Recurso da autora, buscando a procedência
integral. Recurso da Fazenda buscando a manutenção da
multa aplicada. Regime especial de apuração (Decreto
51.597/07) que não afasta a incidência do artigo 391, do
RICMS, que trata do diferimento (substituição regressiva),
pois não houve recolhimento antecipado do imposto, o qual
deve ser pago quando da saída da mercadoria do
estabelecimento da autora. Multa reduzida na r. sentença
para montante que não comporta alteração. Recursos
desprovidos.”
(Apelação no 1011113-26.2016.8.26.0566; Rel. o Des.
Aroldo Viotti; 11a Câmara de Direito Público; j. 23.5.2017)
“TRIBUTÁRIO. ICMS. Restaurantes. Diferimento nas
operações com pescado. É devido o recolhimento do tributo
no momento em que a legislação prevê o encerramento do
diferimento. Ainda que não verificadas nos autos as
hipóteses específicas previstas no RICMS, inegável o
encerramento do diferimento no momento da saída do
produto para o consumidor final (Lei 6.374/89, art. 8.o,
XVII). In casu, o não recolhimento do tributo pelo
estabelecimento ensejaria isenção tributária não prevista
pela legislação pátria. Sentença de improcedência. Recurso
não provido.”
(Apelação no 1022319-58.2015.8.26.0053; Rel. o Des.
Coimbra Schmidt; 7a Câmara de Direito Público; j.
6.11.2016)
Finalmente, não há comprovação da aplicação dos
dispositivos da Lei Estadual no 13.918/09, para a incidência dos juros de mora
superiores à Taxa SELIC. E, a planilha apresentada a fls. 352 não permite
conclusão diversa, pois, elaborada em desconformidade com os critérios de
cálculo constantes do Aviso no IC/A/FIS/000162594/2019 (fls. 25).
Portanto, a denegação da ordem impetrada em mandado
de segurança era mesmo de absoluto rigor, não merecendo nenhuma
alteração.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
de apelação, apresentado pela parte impetrante, ratificando, na íntegra, a r.
sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator