Tribunal: TJSP
Processo: 2171978-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Aplicação da Pena
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas privilegiado - Sentenciado condenado por tráfico privilegiado a resgatar pena em regime inicial fechado – Pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal e a estipulação do regime prisional aberto – Impossibilidade - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000271
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2171978-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Salto, em que é paciente LEANDRO
VITOR DE ALMEIDA e Impetrante GUILHERME ANDRE DE CASTRO
FRANCISCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no:
2171978-16.2020.8.26.0000
Comarca:
SALTO
Impetrante:
GUILHERME ANDRÉ DE CASTRO
FRANCISCO
Paciente:
LEANDRO VITOR DE ALMEIDA
Voto no:
29903
Habeas Corpus
Tráfico de drogas privilegiado -
Sentenciado condenado por tráfico privilegiado a resgatar
pena em regime inicial fechado Pleiteia a fixação da pena-
base no mínimo legal e a estipulação do regime prisional
aberto Impossibilidade - Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado
pelo advogado GUILHERME ANDRÉ DE CASTRO FRANCISCO, em
favor do paciente LEANDRO VITOR DE ALMEIDA, inicialmente
perante o Egrégio Superior Tribunal Federal.
Colhe-se dos autos que, na sessão de
julgamento realizada em 15 de agosto de 2020, esta E. 7a Câmara de
Direito Criminal, indeferiu in limine o processamento da presente
impetração, com base no artigo 663 do CPP e no artigo 248, do
Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.

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O Colendo Superior Tribunal de Justiça,
em sede de Habeas Corpus no 611.486/SP, concedeu a ordem, in limine,
para determinar que o Tribunal de origem aprecie o mérito deste writ,
como entender de direito.
O impetrante informa que o paciente alega
que sofre constrangimento ilegal por parte do referido Juízo em
decorrência da sua condenação pela prática de tráfico ilícito de drogas.
Diz que, erroneamente, foi fixada a pena-base acima do mínimo legal,
além de ter sido incorreta a fixação de regime inicial fechado, tendo em
vista o quantum da pena aplicada.
À vista disso, requer, em sede liminar, a
reforma da sentença, a fim de lhe ser fixada a pena-base no mínimo
legal, bem como a fixação de regime aberto para o cumprimento da
pena.
A liminar foi indeferida (fls.501/503),
prestadas as informações de praxe (fls. 507/509, a Douta Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pela parcial concessão da ordem (fls.
512/514).
É o relatório.
O pleito não prospera.
Consta da denúncia que, no dia 07 de
janeiro de 2020, por volta das 18h55min, na rua Marechal Deodoro, no
2487, Jardim Brasil, na cidade e comarca de Salto, LEANDRO VITOR

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DE ALMEIDA trazia consigo e guardava, 1 cigarro contendo
“Cannabis Sativa L” (“maconha”), substância com princípio ativo
tetrahidrocannabinol, com peso bruto de 0,5g, e 50 porções de
“cocaína”, com peso total de 74,7g, acondicionadas em invólucros
plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, sendo essas causadoras de dependência física e psíquica.
Então,
o
paciente
foi
devidamente
processado e, ao final, condenado nos seguintes termos: “(...) A pena
base será aplicada acima do mínimo legal, diante da expressiva
quantidade das drogas apreendidas (mais de 50 porções). Com
fundamento no art. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, fixo a
pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, não há
circunstâncias agravantes nem atenuantes. Na terceira fase, verifico
como possível a aplicação da diminuição contida no art. 33, § 4o da Lei
no 11.343/06, tendo em vista que o réu é tecnicamente primário,
efetuando a redução em 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa no valor unitário mínimo
legal. Por tais fundamentos, julgo PROCEDENTE a presente ação penal
que a Justiça Pública move contra Leandro Vítor de Almeida, para, com
base no art. 33, §4° da Lei no 11.343/06,CONDENAR o réu à pena de 1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa no valor unitário
mínimo legal. Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre a natureza do delito, ressalto que tal entendimento não é
vinculante, motivo pelo qual deixo de aplica-lo, mantendo minha
convicção de que o delito de tráfico imputado ao acusado é equiparado
pela lei a crime hediondo pela Constituição Federal e, assim, nos termos

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do artigo 2o, § 1o,da Lei no 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei
no 11.464/07, deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta no
regime inicial FECHADO, observando-se a fração específica para
progressão de pena na hipótese. Deixo de substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos por entender que tal medida é
incompatível com o rol de delitos previstos na lei 8.072/90, bem como
por não haver comando normativo que vincule tal substituição. Não
cumprido o requisito objetivo (40% de cumprimento da pena para
crimes equiparados a hediondo (art. 112, V da LEP, com redação dada
pela Lei no 13.964/2019), o que equivale a 9 meses e 10 dias), inviável a
análise de que trata o artigo387, §2o, do Código de Processo Penal.
Mantenho a prisão do réu, haja vista a gravidade do delito praticado,
diante da quantidade de drogas encontradas com ele (51 porções), bem
como a prisão durante todo o transcorrer do processo. Ademais,
subsistem os requisitos da prisão cautelar, especialmente para assegurar
a aplicação da lei penal e resguardar a ordem pública, já que o acusado
está sendo processo por fato da mesma natureza, tendo praticado o crime
quando estava em gozo de liberdade provisória. Recomende-se o réu na
prisão onde se encontra, servindo a presente como ofício ao Diretor do
estabelecimento prisional. (fls.446/450 dos autos de origem).
Ao contrário do que aduz a Defesa, o
aumento da pena-base foi de rigor, tendo em vista a expressiva
quantidade de drogas apreendidas.
Cumpre ressaltar que o aumento na
primeira fase da dosimetria cabe ao critério do Juízo, como já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça:

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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TORTURA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA
DE ILEGALIDADE.
1. A exasperação da pena-base está devidamente
fundamentada na existência de circunstância
judicial desfavorável. A fixação da pena-base -
com fundamento nas circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal - não se dá por critério
puramente objetivo ou matemático, uma vez que é
admissível certa discricionariedade do órgão
julgador, desde que vinculada aos elementos
concretos dos autos.
2. O critério puramente matemático não é o que
prevalece nesta Corte para a dosimetria da pena,
enquadrando-se
dentro
dos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade o aumento
da
pena-base
em
6
meses,
mormente
se
considerada a gravidade concreta da infração
objeto destes autos, não se podendo considerar
excessiva a pena imposta definitivamente em 2
anos e 6 meses de reclusão.
3. O fato de o agravante ter cometido o crime de
tortura mediante paga ou promessa de recompensa
não constitui elemento inerente ao próprio tipo
penal do crime de tortura, sendo perfeitamente
possível a sua valoração como circunstância
judicial negativa no vetor da culpabilidade.
4. Não cabe a esta Corte, nos autos de habeas
corpus, de cognição sumária, adentrar em ampla
análise de fatos e provas, o que seria necessário
para rever o entendimento firmado nas instâncias
ordinárias acerca da valoração das circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
mormente porque, no caso concreto dos autos, não

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se
vislumbra
a
ocorrência
de
manifesta
ilegalidade, sendo certo, ainda, que o writ não
pode ser utilizado como sucedâneo do recurso
processual adequado.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg no HC 502198 / PE, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, 6a T, DJe 16/12/2019).
Certamente, o princípio da obrigatoriedade
de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige
que sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta
social e personalidade do agente (Const. Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a
parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc.
Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri - em todo
crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido
ou posto em perigo) e um aspecto sintomático
(periculosidade do seu autor), mas este tem uma
importância preponderante, pois que a justiça penal
deve servir à defesa social e, por isso, deve avaliar
a potência ofensiva do delinquente, que pode ser
diversa da gravidade do crime” (Princípios de
Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad.
bras. de Luiz Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell,
2003, § 57, pág. 278).
Destarte, quando se cuida “Da aplicação da
pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá, conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (Cód.
Pen., art. 59, caput).

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Cumpre, pois, adaptar a sanção repressiva
para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade), tendo-se em
linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja, procedendo-se à
diagnose biossocial do delinquente. A respeito, o Col. Supremo Tribunal
Federal já decidiu que, cf.: “(...) A importância de se valorarem as
circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da
necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das
condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da
pena-base quando são levados em consideração elementos concretos
dos autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-base a título
de personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.
É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de
forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância
judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de
discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, devendo ser
avaliado se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a
fixação da pena-base no patamar escolhido.(...)” (AgRg no REsp n.
1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da pena
privativa de liberdade fica a critério do magistrado sentenciante, dentro
da chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas
legais, não podendo os sentenciados escolher a que melhor lhes

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aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça a respeito:
“(...) Ademais, não há direito líquido e certo à
pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos
quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à
pena aplicada de forma fundamentada pelo
julgador, no exercício da discricionariedade
regrada
prevista
na
legislação
(...)”
(HC
187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação da
basilar, sendo certo que o paciente não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la
a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Igualmente, mostra-se inviável a aplicação
do benefício de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito.
Senão vejamos.
Tal benefício não seria possível no presente
diante das circunstâncias do caso concreto, vez que os efeitos nocivos do
crime de tráfico de drogas, que acarretam profundas feridas na sociedade
atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à
saúde pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus

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atos.
O que vai de encontro com o requisito
previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, “os
motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido praticado
sem violência ou grave ameaça, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos para o réu não é cabível na espécie,
uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(art. 44, III do Código Penal).
Os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal são cumulativos, devendo estar integralmente presentes
para que seja concedida a substituição. Dessa forma, ante a não
observância de um dos requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do
Código Penal, a substituição da pena é inadmissível.
Este é o entendimento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado por
tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte,
seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas
modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de
inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até
o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro,

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têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar
do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E o adotado por este Colendo Tribunal:
“PENA Reclusão Tráfico de drogas
Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos

Impossibilidade
Incompatibilidade com a condição de traficante
(artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06)
Existência
Recurso não
provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal no 1.180.451-3/5,
Taubaté, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j.
24.4.2008).
“impossível a substituição prevista no
artigo 44, do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o
crime de tráfico de entorpecentes revela uma gravidade peculiar,
ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a sociedade, tanto assim
que, por força de norma constitucional, é assemelhado aos crimes
hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime prisional inicial
fechado, determinação esta que se mostra incompatível com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou
com
a
concessão
do
sursis.”
(TJSP.
Apelação
0023644-33.2010.8.26.0224. Relator: Luís Carlos de Souza Lourenço.
5a Câmara de Direito Criminal. DJ 26/01/2012).
“Inviável,
por
fim,
a
pretendida

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substituição da pena por restritiva de direitos, absolutamente
inadequada à conduta daquele que se dedica a prática do tráfico,
conduta social de consequências nefastas à sociedade” (TJSP, Apelação
no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara
Criminal, j. 30.06.11, v.u.).
Por fim, inviável que o regime prisional
inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, estando em posse de considerável quantidade de
narcóticos, os quais seriam colocados à disposição de incontáveis
usuários de pequena cidade interiorana, as quais por muitas vezes sequer
dispõem de estrutura hospitalar para lidar com casos de overdose,
mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias,
demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo
lucro. Não obstante, o réu não demonstrou deter ocupação lícita, ou a
renda auferida, o que indica que ele fazia do delito seu meio de vida.
Assim, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:

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“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios
objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios
previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as
menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime.”
(STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma,
10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se
informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo
Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais'''
(TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354).
Ademais, tal tratamento mais severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar
a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao
combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO

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SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO
À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA
DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no
artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo
ou equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO
PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a
Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei
no 11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de
direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de
sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína e 82
pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de
R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado

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repelida. Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no
artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena
corporal por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado
a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
À vista do exposto, forçoso convir que não
se constata nenhum constrangimento ilegal a ser reparado pela via
estreita de cognição sumária do writ.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego
a ordem.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator