Tribunal: TJSP
Processo: 0095410-08.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152643
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0095410-08.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante KAIQUE
VANUCI NICE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
2
VOTO no. 14.836
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0095410-08.2018.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: KAIQUE VANUCI NICE
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Confissão corroborada pelos relatos seguros e
coesos dos policiais civis, que apreenderam porções de
cocaína, crack e maconha na posse do acusado. Condenação
mantida, a par de não impugnada. Pena-base acima do piso
em face de circunstâncias desfavoráveis representadas por
antecedente
desabonador
e
personalidade
tendente
à
criminalidade. Reincidência inquestionável, denotando a
agravante, ainda, óbice à minorante prevista no artigo 33, §
4o, daquela mesma Lei Extravagante. Errática compensação
entre a recidiva e a confissão, desprezando-se posicionamento
tranquilo do EXCELSO PRETÓRIO a respeito da integral prevalência
da agravante e do descabimento da atenuante diante da prisão em
flagrante. Regime prisional fechado único adequado ao crime
de natureza hedionda, a par das circunstâncias negativas
igualmente colidentes com retiro menos severo, em especial,
a recidiva. Precedentes. Recurso da Defesa improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 138/146, cujo
relatório se adota, KAIQUE VANUCI NICE, qualificado nos autos, foi
condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão em regime inicial
fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe de
seiscentas (600) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no. 11.343/06, vedada a interposição de recurso em
liberdade.
Inconformado, apela o réu (fls. 149), vindo as razões do
recurso a fls. 163/166. Postula-se a redução da pena-base e a mitigação
do regime prisional.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 170/173, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
3
Justiça se manifestado a fls. 181/183, no caso pelo improvimento do
apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia, resumidamente, que, na manhã do
dia 09 de outubro de 2.018, o acusado trazia consigo e mantinha sob sua
guarda e depósito, para fins de comércio, 14 invólucros de maconha, cinco
de cocaína e outras 27 porções da mesma substância na forma de crack
(fls. 102/104).
Feito o escólio, tem-se que o réu, na Delegacia e em
pretório, admitiu a traficância (fls. 05 e mídia do SAJ), delito confirmado
por relatos dos policiais civis Armando Aparecido Marguti Júnior e Walfrido
Dias Júnior, responsáveis pela localização e apreensão dos entorpecentes
em poder do apelante, assim como da quantia de R$ 35,00 (fls. 03/04 e
mídia do SAJ).
Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o réu que,
repita-se, confessou, em ambas as fases da persecução penal, a autoria da
espúria atividade.
Aqui, registre-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida representa,
pelo menos, 415 porções “insuportáveis” de cocaína, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a corroborar o
comércio proscrito.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT 546/327,
para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta
0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
4
apreendida, no mínimo, 90 “cigarros” do tóxico, não havendo, pois, cogitar-
se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o uso de ínfima
parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição
do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce
Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), tudo
confirmando a proscrita mercancia.
Desnecessárias maiores considerações sobre a robustez
do conjunto probatório, ainda mais diante da resignação da Defensoria
Pública em face da solução condenatória.
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria
do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a
julgadora singular fixado a pena-base um quinto (1/5) acima do mínimo
legal, vale dizer, seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-
multa em face de circunstâncias desfavoráveis representadas por
antecedente desabonador e personalidade voltada à prática de delitos.
A propósito, o apelante ostenta duas condenações
pretéritas e definitivas por roubos (fls. 132/133), ambas delineando a
reincidência, porquanto não “atingidas” pelo quinquênio depurador previsto
no artigo 64, inciso I, do Código Penal (informes a fls. 110/113).
Por isso, nada impede considerar uma das decisões
condenatórias anteriores para delinear a agravante na segunda fase da
dosimetria, de modo a sopesar a remanescente no cálculo da basilar como
antecedente negativo, sem se violar o “ne bis in idem”, algo até mesmo
lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem ensejo a
valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4- Não se
verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de
uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar
negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência,
inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99.044, Relatora Ministra ELLEN
GRACIE, grifei).
“A existência de condenações anteriores, transitadas em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
5
julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no tocante
aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na primeira fase, e
na segunda fase, em razão da reincidência, desde que diferentes as
condenações consideradas” (STJ, HC 167757/RJ, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, DJe 23-11-2015 grifou-se).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante da
reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-9-2016).
Inúmeros julgados delineiam a remansosa jurisprudência
(STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz; HC 79.618/SP,
Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima; HC 165.806/MT, Relator Ministro Jorge
Mussi; HC 285490/PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado
06-10-2016).
Corroborando a solução, constata-se que o acusado
ainda ostenta dois processos em curso pela prática, em tese, de furtos
qualificados (certidão a fls. 133), comportamento próprio de personalidade
perniciosa voltada à delinquência a desvendar dolo exacerbado exigindo o
incremento da basilar como resposta estatal exemplar, ao reverso do
sustentado pela Defensoria Pública.
O réu acabou beneficiado com o comedido incremento,
isso
em
face
da
razoável
quantidade,
diversidade
e
natureza
proeminentemente lesiva de parte das drogas apreendidas, sem se ignorar
o extremado poder viciante da cocaína, especialmente na forma de crack, a
delinear intenso dolo e exacerbada culpabilidade, possibilitando tal
“detalhe” àquele atingir maior número de usuários, de modo a contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares
ou famílias, situação que exigia maior reprovação da conduta como forma
de desestimular a delinquência, consoante artigo 42 da Lei de Tóxico.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
6
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifou-se).
Não se pode ignorar que, “Segundo especialistas, o crack
é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com
muita facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo
uso... Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos...' (João Gaspar Rodrigues, Tóxicos,
Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571, sem grifo e destaque no original).
“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de
alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação
da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
7
HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia
acréscimo da pena básica como, também, delineia dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, conforme há pouco se
posicionou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E
NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO
DA
PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator
Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte não dá margem a
dúvida, anotando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifei).
Do mesmo modo, assentou o Excelso Pretório que “a
quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos
idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122.598,
Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no
original), enquanto o “próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que
o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da
substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar
a pena-base em razão da natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS,
Relatora Ministra ROSA WEBER, grifo inexistente no texto original).
Já na segunda etapa da dosimetria, operou-se a
compensação entre a confissão e a reincidência, solução nitidamente
colidente com texto legal expresso (artigo 67 do Código Penal) indicando a
prevalência da agravante sobre a atenuante, consoante remansosa
jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 108.391/MG;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
8
RHC 110.727/DF; RHC 115994/DF; RHC 120677/SP; HC 105543/MS;
HC 125.361/MG; RE 942066/GO; HC 133.577/DF e RE 970.231/SP),
inclusive a respeito da incompatibilidade entre a circunstância prevista no
artigo 65, III, “d”, do Código Penal e a prisão em flagrante (STF, HC
101861/MS; HC 108148/MS; HC 102002/RS; Recurso Ordinário em HC
133.276/SP), lamentada a inexistência de recurso da acusação.
Inadmissível a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 em face da reincidência e do
antecedente adverso, óbices expressos à minorante, dispensada discussão
aprofundada a respeito em razão da obviedade da matéria.
Todavia, para melhor reforçar os obstáculos, “4. O
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a utilização da
agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao
princípio do non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC 200380/SP, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 22-11-2016, grifei), solução
seguida em vários e recentes julgados (STJ 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016; HC 362018/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 08-11-2016; HC 144834/SP,
Relator
Ministra
MARIA
THEREZA
DE
ASSIS
MOURA,
julgado
18-10-2016; HC 354611/SP, Relatora MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, julgado 09-8-2016).
A Excelsa Corte não dissente, litteris: “Reincidência.
Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.
Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público,
o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o
redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A
reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser
obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art.
68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
9
natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo dupla
valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das
regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem.
4. Recurso não provido” (STF, RHC 121598/SP, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, grifei).
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o
afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não
provido” (STF, RE com Agravo 929.416/SC, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Idêntico registro deve ser colocado com relação ao
antecedente desabonador.
“2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir a
utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na primeira
fase da dosimetria e também para vedar o reconhecimento do tráfico
privilegiado, não havendo se falar em bis in idem. Precedentes” (STJ, AgRg
no AREsp 942291/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, JULGADO 21-9-2017).
Em face do montante da reprimenda e do quadro
negativo antes reportado, incogitáveis a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
no caso claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de
natureza hedionda, razão dos óbices legais
circunstância adversa
representada pela quantidade, variedade e nocividade de parte das drogas,
a par da reincidência e antecedente acima reportados também colidentes
com as benesses em pauta (artigos 44, incisos I, II e III e 77, caput, incisos
I e II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo certo que as
circunstâncias desfavoráveis aludidas, em especial a recidiva, mostram-se
igualmente inconciliáveis com retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “b” e §

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
10
3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Pronunciamento da Suprema Corte voga nas mesmas
águas: “1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas
de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103.141/PR, 2a T., Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-2-2011, além do que,
“tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de
reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art.
33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda,
pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a
reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais
severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor.
Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA”
(STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
11
22-11-2016, sem grifo no texto original).
Diga-se, também, que “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o
regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a
fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
“6. O paciente não faz jus ao regime intermediário, pois
trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade
superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão” (STJ, HC 294904/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 22-11-2016,
sem grifo no original).
O
Supremo
Tribunal
Federal
expressa
o
mesmo
posicionamento, decidindo que “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação
dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação”
(STF,
HC
113736/SP,
Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE segue tal norte:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição,
pg. 460).
Para concluir, “6. Nos termos do entendimento firmado
pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais
severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ,
HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
12
“É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em
razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-09-2016, grifei).
Do mesmo modo, “Nos termos do entendimento firmado
por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade
da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a
imposição do regime mais severo, assim como a exasperação da pena-base,
consoante o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo, pois, que se falar
em ofensa ao ne bis in idem, pois o estabelecimento do modo inicial de
execução da pena deve, obrigatoriamente, considerar os vetores valorados
na dosimetria penal, à luz do art. 33, § 3o, do CP” (STJ, HC 382165/SC,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 14-3-2017).
Como ainda ponderou a Suprema Corte, “3. O regime
inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de
entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 08 (oito) anos,
desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59
do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da
pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de
regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59
do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de
entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: 'O juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente'” (STF, HC
123430/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 14-10-2014, sem grifo no
original).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0095410-08.2018.8.26.0050 -Voto no 14.836
13
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)