Tribunal: TJSP
Processo: 1501033-34.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pedido para recorrer em liberdade prejudicado ante o julgamento do apelo. Absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Desclassificação para uso. Descabimento. Tráfico bem evidenciado. Pedidos de redução

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pedido para recorrer em liberdade prejudicado ante o julgamento do apelo. Absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Desclassificação para uso. Descabimento. Tráfico bem evidenciado. Pedidos de redução da pena, fixação de regime prisional menos gravoso, substituição, detração e fixação de regime mais brando. Pena e regime prisional bem fixados e que não comportam alteração. Apelo defensivo não provido, mantida a r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Autos no 1501033-34.2019.8.26.0535 Comarca: Guarulhos Voto no 44979 U
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Registro: 2020.0000029521
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501033-34.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante MICHAEL
CESAR DE BRITO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 44979
APELAÇÃO No 1501033-34.2019.8.26.0535
COMARCA: GUARULHOS 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: MICHAEL CESAR DE BRITO
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. Tráfico de drogas. Pedido para recorrer em liberdade
prejudicado ante o julgamento do apelo. Absolvição por
insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade
comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente
para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida.
Desclassificação
para
uso.
Descabimento.
Tráfico
bem
evidenciado. Pedidos de redução da pena, fixação de regime
prisional menos gravoso, substituição, detração e fixação de
regime mais brando. Pena e regime prisional bem fixados e que
não comportam alteração. Apelo defensivo não provido, mantida a
r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.
Pela r. sentença de fls. 196/204, cujo relatório fica adotado,
MICHAEL CESAR DE BRITO foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 02
(dois) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 816
(oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração
ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformada,
apela
a
Defesa
buscando
a
absolvição
por
insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o
artigo 28 da Lei de Drogas, redução da pena base e desconsideração da
reincidência, concessão do regime prisional semiaberto, substituição da
pena corpórea, e a possibilidade de recorrer em liberdade, além da justiça
gratuita (fls. 224/232).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
238/243), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo defensivo (fls. 259/276).
Este é o relatório.

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Ressalto, inicialmente, que o pleito voltado à possibilidade de o réu
recorrer em liberdade encontra-se superado, ante o julgamento que ora se
faz.
No mais, não obstante o dedicado esforço da combativa Defesa, o
recurso não merece prosperar.
Com efeito, a r. sentença examinou corretamente a prova e decidiu
acertadamente ao reconhecer a responsabilidade penal do réu pelo crime
descrito na denúncia.
Michael Cesar de Brito foi condenado porque, no dia 17 de abril de
2019, na hora e local indicados na denúncia, guardava, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 16 (dezesseis) invólucros contendo 28g
“maconha”, substância entorpecente causadora de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, o apelante encontrava-se no local praticando a
traficância, guardando as porções de droga no telhado de um
estabelecimento comercial fechado, retirando-as quando os usuários se
aproximavam e realizavam seus pedidos.
Ocorre que as condutas do acusado foram observadas por policiais
civis que realizaram campana velada no local. Abordado, em revista
pessoal encontraram a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em poder
do acusado. Em seguida, os agentes fizeram buscas pelo telhado no qual
as substâncias eram guardadas pelo réu e localizaram as porções
supramencionadas.
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, em solo policial, o

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apelante confessou a traficância, afirmando que foi surpreendido pelos
policiais enquanto vendia entorpecentes (FLS. 15). Em seu interrogatório
judicial, porém, alterou sua narrativa, dizendo que foi ao local para
comprar drogas para seu consumo, as quais adquiriu e guardou em seu
bolso, assim como o troco de R$ 25,00. Não conhecia os Policiais que o
prenderam e negou ter confessado o tráfico na presença dos Policiais e na
delegacia (FLS. 180).
A negativa judicial apresentada pelo réu, todavia, não convence e
está em dissonância com as provas dos autos, que confirmam a
traficância por ele exercida.
De fato, os informes prestados pelos policiais civis (fls. 13, 14 e 180),
acrescidos do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência
(fls. 02/03), auto de exibição e apreensão (fls. 05/06), laudo de
constatação (fls. 20/21) e laudo de exame químico toxicológico (fls.
67/68), servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se
constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais civis Agamenon Cargnelutti Goncalves e
Marcelino Ferreira Da Silva deram plena conta do ocorrido, confirmando
os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro de tráfico de
drogas envolvendo o apelante. Disseram, em depoimentos coerentes e
harmônicos, que fizeram campana por cerca de dez a quinze minutos no
local dos fatos, período em que presenciaram o apelante realizando, por
mais de uma vez, a efetiva venda de drogas, uma vez que, durante o
tempo de observação, constataram que alguns usuários se aproximavam
do réu e lhe entregavam dinheiro, então o réu dirigia-se até o telhado de
um imóvel, retirava algo, e entregava para o usuário, que se afastava do
local. Feita a abordarem, em poder do réu foi encontrada a quantia em
dinheiro de R$ 25,00. Sobre o telhado, onde viram o réu se dirigir por

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mais de uma vez, encontraram as porções de maconha. Os policiais
ressaltaram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos e
nunca o tinham visto antes.

Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos policiais
militares, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Releva notar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem se
inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos
de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que
não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder
Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada
se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de
ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo
que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para
a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542). “Para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização”.
(RT
714/357).
“O
crime
de
tráfico
de
entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico,
mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de
outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige
efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é
a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de

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distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente”. (RT 776/663).
A testemunha defensiva não presenciou os fatos, limitando-se a
atestar que o réu possuía atividade remunerada.
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade e a forma de embalo das drogas
apreendidas 16 invólucros com 28g de “maconha” , as circunstâncias
da apreensão, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais civis, que
asseveraram terem visto o réu vendendo entorpecente, a apreensão de
certa quantia em dinheiro, a confissão policial, não deixam dúvida de que
Michael estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas, não
havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro reo,
uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais, que a
digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos
do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
A pena foi bem justificada e individualizada, não comportando
qualquer reparo.
Na primeira fase do cálculo, agiu bem a digna Magistrada
sentenciante ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que o
réu ostenta condenações criminais anteriores pela prática de tráfico de
entorpecentes, sendo uma delas computada como maus antecedentes
(proc. 7001693-63.2007.8.26.0224; fls. 172).
De fato o Pretório Excelso vem entendendo que “a importância de
se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena
decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam

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proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma,
RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005,
p. 00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não
encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, qual a
razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Inviável acolher-se a pretensão defensiva pela desconsideração dos
maus antecedentes pelo decurso de prazo superior a cinco anos, ao
argumento de que o prazo depurador alcança tão somente à agravante da
reincidência. Ora, conforme já decidiu o C. Superior tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. CONDENAÇÕES
PRETÉRITAS. PERÍODO DEPURADOR (ART. 64, I, CP). CARACTERIZAÇÃO DE
MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
DECISÃO
MANTIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte
Superior,
condenações
anteriores
transitadas
em
julgado,
alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos, consoante o art. 64, I,
do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a
configuração de maus antecedentes, permitindo a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal. 2. Agravo regimental improvido.
(AgInt no HC 36886/MS, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j.
10/11/2016, DJe 24/11/2016).
Na segunda fase, tendo em vista ser o réu reincidente específico
(proc. 7001002-39.2013.8.26.0224; fls. 173), acertado se revela o
aumento da pena na fração de 1/6, resultando em 08 (oito) anos e 02
(dois) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-
multa.
Para que não fique sem registro, observo que não há falar em bis in
idem, pela consideração, em separado, dos maus antecedentes e da
reincidência, nas duas primeiras fases do cálculo, desde que baseado em
condenações anteriores distintas. Ora, como já se decidiu, “não está
errado, na dosagem da reprimenda, considerar os maus antecedentes

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e a reincidência separadamente, visto que são circunstâncias
individualizadoras da pena distintas (uma é circunstância judicial
e
a
outra
é
circunstância
legal,
considerada
agravante
obrigatória),
não
se
confundindo
“maus
antecedentes”
com
“reincidência” (JUTACRIM 100/215 e, no mesmo sentido, JUTACRIM
92/47). De fato, “(...) 1. É permitido ao julgador utilizar-se de
uma condenação anterior do acusado para exasperar a pena, em um
primeiro momento, considerando como desfavorável circunstância
judicial e, num segundo, considerando outra condenação anterior,
fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois,
afronta ao princípio ne bis in idem” (STJ - Habeas Corpus no
158218/SP, Relatora a eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
6a Turma, j. 04.09.2012).
Releva notar, ainda, por oportuno, que a reincidência do réu
inviabiliza o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, uma vez
que ser primário e de bons antecedentes é condição sine qua non para que
o traficante eventual possa merecer a benesse prevista no § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas.
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial acerca
da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de drogas,
anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada impede a
concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no art. 44, I,
do Código Penal. Ademais o réu é reincidente, o que também impede e
concessão de penas alternativas (artigo 44, inciso II, do Codex).
Correto, igualmente, o regime inicial fechado. Realmente, o
“quantum” de pena aplicado, os maus antecedentes, a reincidência e as
circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime
prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e
prevenção do delito praticado pelo réu.

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Cumpre ressaltar, ainda, que o § 2o, do artigo 387, do CPP,
dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta o § 1o, do
artigo 2o, da Lei no 8.072/90, tampouco a previsão dos §§ 2o e 3o do artigo
33 do Código Penal, dos quais se infere que a fixação do regime inicial
demanda análise não somente da quantidade da pena imposta, mas
também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Codex.
Ademais, tal dispositivo só teria aplicação imediata e de ofício por
esta Corte caso não tivesse sido expedida a guia de recolhimento
provisória, evitando supressão de instância e decisões conflitantes.
Todavia, compulsando os autos, verifico ter sido expedida a referida guia
de execução provisória (fls. 217/218), motivo pelo qual é possível concluir
que o acusado se encontra em cumprimento provisório da pena e, não
mais, em prisão cautelar, devendo, pois, submeter-se às regras atinentes
à execução da pena.
Vale lembrar, também, por oportuno, que não há nos autos
qualquer informação acerca do comportamento carcerário dos réus no
período em que estiveram presos cautelarmente, não se podendo olvidar,
também, que compete ao Juízo da Execução analisar os requisitos objetivo
e subjetivo e decidir sobre eventual direito dos sentenciados à progressão
de regime prisional, nos termos do artigo 66, III, “b”, da LEP, não podendo
o Tribunal fazê-lo, agora, sob pena de supressão de instância e afronta ao
duplo grau de jurisdição.
Ressalto, por oportuno, que o réu foi preso em flagrante aos
17/04/2019, de modo que sequer descontou o lapso mínimo para pleitear
eventual progressão de regime.
Por fim, no que tange à concessão dos benefícios da justiça gratuita,
observo que eventual pedido deverá ser formulado na fase de execução da

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pena, mesmo porque, em caso de indeferimento, há recurso próprio, não
sendo possível, assim, o exame da questão neste momento.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantida a r.
sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)