Tribunal: TJSP
Processo: 1043688-45.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Desapropriação Indireta
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. Ação de indenização. Locatária de imóvel objeto de desapropriação. Fundo de Comércio. Preliminares. Legitimidade da ré para figurar no polo passivo da demanda. Pedido de Justiça Gratuita. Afastada a presunção relativa de que a empresa autora não possui condições de arcar com as custas do processo. Mérito. Empresa autora que teve suas atividades encerradas após a

Ementa:
APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. Ação de indenização. Locatária de imóvel objeto de desapropriação. Fundo de Comércio. Preliminares. Legitimidade da ré para figurar no polo passivo da demanda. Pedido de Justiça Gratuita. Afastada a presunção relativa de que a empresa autora não possui condições de arcar com as custas do processo. Mérito. Empresa autora que teve suas atividades encerradas após a desapropriação do imóvel. Extinção do fundo de comércio enseja o dever de indenizar. Precedentes. Quantum. Bens incorpóreos - laudo pericial contábil criteriosamente fundamentado deve prevalecer sobre os pareceres dos assistentes técnicos. Indenização no valor de R$ 760.167,68 (bens incorpóreos). Bens corpóreos – perícia de engenharia não diferenciou bens de benfeitorias, bens passíveis de remoção e bens não passíveis de remoção. Benfeitorias não são indenizáveis por força do contrato de locação, são incorporadas ao imóvel. Bens passíveis de remoção não devem ser indenizados, pois podem ser utilizados em outros locais. Parecer do assistente técnico da ré deve prevalecer, uma vez que discriminou os valores que serão despendidos com o reaproveitamento e instalação dos bens. Indenização no valor de R$ 537.656,01 (bens corpóreos). Impossibilidade de indenização por rescisões, acordos e processos trabalhistas. Opção da empresa autora pelo encerramento das atividades. Juros compensatórios - impossibilidade. Sentença mantida. Honorários recursais fixados.

RECURSOS NÃO PROVIDOS com observação – termo inicial da correção monetária.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA indeferida. Concessão de prazo para pagamento das custas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000782609
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1043688-45.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CONCESSIONÁRIA MOVE SÃO PAULO S/A, é apelado/apelante CAFE MATRIZ BAR E
RESTAURANTE LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.
Sustentaram oralmente os Drs. Fernando Pires Martins Cardoso e Renata Latansio
Ribeiro." de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 1043688-45.2014.8.26.0053
APELANTE: CONCESSIONÁRIA MOVE SÃO PAULO S/A
APELADA: CAFE MATRIZ BAR E RESTAURANTE LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
Voto n° 50.767 (ISF)
APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. Ação de indenização. Locatária de
imóvel objeto de desapropriação. Fundo de Comércio. Preliminares.
Legitimidade da ré para figurar no polo passivo da demanda. Pedido
de Justiça Gratuita. Afastada a presunção relativa de que a empresa
autora não possui condições de arcar com as custas do processo.
Mérito. Empresa autora que teve suas atividades encerradas após a
desapropriação do imóvel. Extinção do fundo de comércio enseja o
dever de indenizar. Precedentes. Quantum. Bens incorpóreos - laudo
pericial contábil criteriosamente fundamentado deve prevalecer sobre
os pareceres dos assistentes técnicos. Indenização no valor de R$
760.167,68 (bens incorpóreos). Bens corpóreos perícia de engenharia
não diferenciou bens de benfeitorias, bens passíveis de remoção e
bens não passíveis de remoção. Benfeitorias não são indenizáveis por
força do contrato de locação, são incorporadas ao imóvel. Bens
passíveis de remoção não devem ser indenizados, pois podem ser
utilizados em outros locais. Parecer do assistente técnico da ré deve
prevalecer, uma vez que discriminou os valores que serão despendidos
com o reaproveitamento e instalação dos bens. Indenização no valor
de R$ 537.656,01 (bens corpóreos). Impossibilidade de indenização
por rescisões, acordos e processos trabalhistas. Opção da empresa
autora pelo encerramento das atividades. Juros compensatórios -
impossibilidade. Sentença mantida. Honorários recursais fixados.
RECURSOS NÃO PROVIDOS com observação
termo inicial da
correção monetária.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA indeferida. Concessão de prazo para
pagamento das custas.
Trata-se de recurso de apelação e recurso adesivo apresentado por

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CONCESSIONÁRIA
MOVE SÃO PAULO S/A e CAFE MATRIZ BAR E RESTAURANTE

LTDA. em razão da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos,
condenando a ré ao pagamento, a título de indenização pela perda do fundo de
comércio referente ao estabelecimento comercial instalado no imóvel desapropriado,
no valor de R$ 760.167,68 (bens incorpóreos) e R$ 537.656,01 (bens corpóreos), com
juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária calculada pelos
índices da tabela do TJ/SP. Ainda, condenou a ré ao pagamento das custas e
honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.1
As partes embargaram e ambos os embargos foram acolhidos
parcialmente, para condenar a ré ao pagamento dos honorários do assistente técnico
da parte autora, arbitrados no patamar de 2/3 do valor fixado para o perito judicial e
para determinar que a correção monetária sobre a indenização fixada incida a partir
das datas de elaboração dos respectivos laudos periciais bens incorpóreos (fls.
1061/1425) e bens corpóreos (fls. 1444/1583).2
Recorre a ré alegando, preliminarmente, ser parte ilegítima, uma vez
que, de acordo com o Contrato de Concessão Patrocinada firmado entre a autora e o
Poder Concedente, o responsável pela defesa e pagamento das desapropriações
indiretas seria o Poder Concedente. Em razão disso, pugna pela extinção da ação sem
julgamento do mérito. No mérito, sustenta que o direito à renovação do contrato de
locação é conditio sine qua non para que se configure a existência do fundo de
1 Fls. 2082-2091, de lavra do MM. Juiz Dr. JOSE EDUARDO CORDEIRO ROCHA, da 14a Vara de Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, cujo relatório se adota.
2 Fls. 2131-2133.

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comércio e que a autora teria perdido o direito à renovação por não ter ajuizado a
renovatória no prazo legal. Além disso, aduz que não há prova cabal da existência e
da perda do fundo de comércio. Argumenta que o perito observou que o contrato de
locação foi firmado por tempo indeterminado e, em razão disso, a autora não possuía
direito à renovação e, logo, não teria direito ao fundo de comércio eventualmente
existente. Sustenta também que o perito partiu da premissa equivocada e que
deveria ter utilizado o dobro da taxa SELIC então vigente para calcular o fundo de
comércio, o que totalizaria um valor de R$ 309.697,76. Arrazoa que a autora não faz
jus às benfeitorias introduzidas no imóvel por terem se incorporado a ele na forma
do contrato locatício. Argumenta que se tudo o que existia foi retirado e então a
autora teria aproveitado as benfeitorias existentes, mesmo que vendendo parte delas.
Assim, requer que o valor obtido com a alienação dos bens seja informado para
evitar enriquecimento ilícito e, ainda, sustenta que se a autora não se reinstalou em
nenhum local, não deve ser ressarcido dos custos com reinstalação. Dessa forma,
punga pela conversão do julgamento em diligência para que tais questões sejam
esclarecidas. Subsidiariamente, requer que a autora seja condenada em honorários
sucumbenciais também, tendo em vista a parcial procedência da sentença.3
A autora apresentou recurso adesivo pleiteando, preliminarmente,
gratuidade de justiça. No mérito, sustenta que as adaptações realizadas para permitir
a atuação específica do negócio não podem ser consideradas benfeitorias, uma vez
que não poderiam ser utilizadas pelo proprietário do imóvel. Argumenta que muitos
3 Fls. 2136-2177.

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dos bens não poderiam ser reaproveitados em outros imóveis por terem sido
confeccionados exclusivamente para aquele imóvel, em conformidade com a
conclusão do perito judicial. Em razão disso, afirma que a remuneração justa para os
bens corpóreos da empresa deve ser aquela indicada às fls. 1.980 dos autos, qual seja
R$ 1.069.969,00. Subsidiariamente, requer que ao menos que valor apontado no
trabalho pericial realizado pelo perito nomeado pelo Magistrado seja considerado,
qual seja R$ 873.719,00. Além disso, argumenta que a desapropriação forçou o
encerramento de suas atividades e somente por isso a autora precisou demitir seus
funcionários. Assim, requer que seja indenizada pelos valores das rescisões
trabalhistas, acordos e processos trabalhistas e também pelos valores dos recibos e
notas fiscais relativos a despesas de remoção de equipamentos em razão do
encerramento de suas atividades. Ademais, aduz que a sentença deve ser reformada
no tocante ao valor apontado como indenização pela perda dos bens incorpóreos.
Afirma que o valor que deve ser adotado como justo para remuneração dos bens
incorpóreos da empresa é aquele indicado pelo seu assistente técnico, no valor de R$
3.820.609,22, cujo cálculo levou em consideração o EBTIDA com período de projeção
de 10 anos. Alternativamente, requer que ao menos o EBTIDA seja levado em
consideração, mesmo que pelo período de 5 anos (adotado pelo perito judicial),
importando em R$ 2.186.631,19. Também afirma que em ações envolvendo
indenização pela perda do fundo de comércio em decorrência de desapropriação há
a incidência de juros compensatórios e, assim, requer a incidência dos juros
compensatórios, cumulados com os moratórios. Requer também que a correção

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monetária incida sobre o valor da indenização a partir da data de entrega dos laudos
prévios (fls. 777/796 e 1444/1583). Requer ainda que seja confirmada a tutela
antecipada deferida para determinar o depósito dos valores, ainda que a imissão na
posse já tenha se concretizado, sob pena de revogação da imissão na posse e multa
diária.4
Sobrevieram as contrarrazões.5
É o relatório.
Na origem, trata-se de ação de desapropriação indireta objetivando
receber indenização pela perda do fundo de comércio (bens corpóreos e
incorpóreos), em razão da ação expropriatória movida pela ré (autos no
1024438-26.2014.8.26.0053).6
Sem razão ambos os recursos.
Não merece guarida a preliminar suscitada pela ré de que seria parte
ilegítima na ação.
De acordo com a Cláusula 37.6 do contrato de concessão: “O PODER
CONCEDENTE

RESPONSABILIZAR-SE-Á

PELA
DEFESA
NAS
AÇÕES
JUDICIAIS
4 Fls. 2192-2223.
5 Fls. 2439-2465; 2468-2494.
6 Fls. 1-33.

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INDENIZATÓRIAS
DECORRENTES
DA EXPROPRIAÇÃO
DE PROPRIETÁRIOS
OU
OCUPANTES
DOS IMÓVEIS PRIVADOS NECESSÁRIOS
À IMPLANTAÇÃO
E OPERAÇÃO

DA LINHA 6, E PELO PAGAMENTO
DAS EVENTUAIS
CONDENAÇÕES”.
Segundo a cláusula supramencionada, o Estado de São Paulo seria o
responsável pela indenização pelo fundo de comércio do imóvel expropriado, ou
seja, o particular atingido pela expropriação ficaria sujeito ao regime dos precatórios,
isto é, a indenização não seria prévia.
Ocorre que isso não pode ocorrer, uma vez que a Constituição Federal
determina que na desapropriação a indenização deve ser justa e prévia. Assim, não se
admite que um contrato se sobreponha à Constituição e ofenda o direito
constitucional. Vale ressaltar que a indenização pelo fundo de comércio é decorrente
da desapropriação e dela não pode ser dissociada.
Além disso, a cláusula 37.1.2 do contrato de concessão prevê que “OS
CUSTOS DECORRENTES
DA DESAPROPRIAÇÃO
SERÃO COBERTOS POR APORTE DE
RECURSOS A FAVOR DA CONCESSIONÁRIA...”
. Dessa forma, a demanda pode
prosseguir contra a ré, que, por sua vez, poderá formular pedido de ressarcimento ao
Poder Concedente daquilo que despendeu.
De rigor também o indeferimento do benefício de assistência judiciária
gratuita.
Em breve síntese, vale lembrar que a gratuidade processual deve ser
concedida a todas as pessoas físicas e jurídicas que comprovem sua insuficiência de
recursos para arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários

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advocatícios, conforme determina o artigo 98 do Código de Processo Civil.
No caso específico das pessoas jurídicas, importante destacar o
entendimento esposado na Súmula no 481 do C. Superior Tribunal de Justiça: “Faz jus
ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que
demonstrar
sua impossibilidade
de arcar com os encargos processuais” .
Feita esta breve explanação acerca do fundamento legal, observo que,
no presente caso, a empresa agravante não logrou demonstrar de forma cabal sua
impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
Da análise dos documentos acostados com o recurso de apelação,
entendo que a empresa autora não se encontra em situação de extrema dificuldade
financeira, uma vez que não há indícios de que tenha sido decretada sua falência ou
ao menos sua recuperação judicial, ocasiões em que, em tese, possibilitariam a
concessão da gratuidade processual.
Seria, assim, o caso de não conhecer do recurso adesivo por deserção.
Ocorre, entretanto, que somente nesta oportunidade é que se aprecia a questão.
Assim, e em obediência ao princípio que veda a surpresa no processo, delibero
conhecer do recurso, assinando, no entanto à parte o prazo de 15 dias para o
pagamento das custas.
Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.
A controvérsia sob judice envolve, em breve síntese, a existência dos
prejuízos causados ao fundo de comércio da locatária em razão da desapropriação
do imóvel.

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Importante observar que o fundo de comércio de uma empresa é
composto pelos seus bens corpóreos e incorpóreos. É composto por todos os
elementos do negócio empregados para o seu desenvolvimento.
Nas palavras do perito judicial: “(...) o Fundo de Comércio é mensurável,

baseado na possibilidade
de lucros futuros, medidos a partir dos resultados
verificados em exercícios passados” .7
No caso em tela, a empresa autora encerrou as atividades que
desempenhava, perdendo sua clientela, infraestrutura e seu ponto comercial.
O direito, em tese, que o locatário possui de ser ressarcido pelos
prejuízos causados ao fundo de comércio na hipótese de desapropriação é
reconhecido pela jurisprudência.8
No caso da empresa autora, restou constatado que, em razão da
desapropriação do imóvel, perdeu seu fundo de comércio e, logo, faz jus à
indenização, uma vez que possuía direito à renovação do contrato de locação.
É importante esclarecer que a indenização pelo fundo de comércio
somente se aplica nos casos em que há o direito à renovação do contrato de locação.
Isso porque, a indenização pelo fundo de comércio está diretamente associada à
7 Fls. 792, 1076, 1797.
8 “Desapropriação
Dano ao fundo de comércio Direito do locatário Precedentes
do STF Recurso
extraordinário
conhecido e provido. Tem o locatário direito ao ressarcimento
do dano sofrido, em
razão da desapropriação,
com a perda do lugar do seu comércio [...] 'Questão ainda em debate é essa
de ser, ou não, indenizável,
no caso de desapropriação
de um imóvel, o fundo de comércio do
respectivo locatário. Sem dúvida que, com a solução afirmativa, a indenização
não é pleiteável no
próprio processo de desapropriação,
senão por ação direta do locatário contra o expropriante.

Segundo penso, é de se reconhecer o direito do locatário ao ressarcimento
do dano sofrido, em razão
da desapropriação,
com a perda do lugar do seu comércio e desvalorização
do seu fundo de
comércio'” (STF; RT 453/264).

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valorização do ponto comercial pela atividade empresarial. Assim, se a empresa não
possui direito à renovação do contrato de locação, não tem proteção para proteger
seu ponto comercial e, em razão disso, o prejuízo não decorreria diretamente da
desapropriação.
Ocorre que, no caso da empresa autora, ela tinha o direito à renovação
do contrato de locação e, portanto, faz jus à indenização pelo fundo de comércio.
Nesse sentido, vejamos o que dispõe a Lei no 8.245/91:
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá
direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que,
cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo
prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
A empresa autora preencheu todos os requisitos do artigo
supramencionado e, logo, teria direito à renovação.
O contrato de locação firmado foi celebrado por escrito e por prazo
determinado (60 meses cinco anos) e a empresa autora explora seu comércio no
mesmo ramo há mais de 3 anos, ininterruptamente.9
Já, para demonstrar a existência do fundo de comércio foi deferida a
9 Fls.77-84.

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prova pericial contábil e de engenharia.10
O perito judicial contábil apresentou o laudo, utilizando como base para
a apuração do valor do fundo de comércio a escrituração das Declarações Anual do
Simples Nacional e dos valores registrados nos Balancetes de Verificação do período
de Jan/10 a Dez/14, apontando como valor do fundo de comércio (bens incorpóreos)
o montante de R$ 760.167,68.11
Cabe ressaltar que o valor de R$ 309.697,76 foi apresentado pelo perito
apenas para responder ao quesito da ré de qual seria o valor do fundo de comércio
se fosse adotada a taxa SELIC.12
Porém, a metodologia que o perito adotou não foi a da taxa SELIC e,
tampouco, do critério do EBITDA. Não há que se falar na adoção desses critérios
mencionados pelas partes para o cálculo do valor do fundo de comércio.
Há que se adotar o valor indicado pelo perito. Isso porque, o perito é
profissional de confiança do juízo e equidistante dos interesses das partes. O perito
observou os critérios aplicáveis, na espécie, e fundamentou tecnicamente suas
conclusões para aferir o valor do fundo de comércio (bens incorpóreos) em R$
760.167,68.
Conforme perfeitamente explicitado pelo juiz a quo sobre o trabalho do
perito:
“Frise-se
que
os
trabalhos
foram
criteriosamente

elaborados,

com
detalhamento
da metodologia
empregada,
com motivação técnica que não pode ser
10 Fls. 777/796; 1061/1435; 1444/1583; 1776/1817; 1911/1926; 1999/2008.
11 Fls. 795; 1092; 1800.
12 Fls. 1807-1808.

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infirmada pelos pareceres discordantes
dos assistentes técnicos das partes”.
No tocante à parcela corpórea do fundo de comércio, há de se verificar
que a perícia de engenharia apontou como valor do fundo de comércio (bens
corpóreos) o montante de R$ 873.719,00.13
Ocorre que o perito não fez diferenciação entre os bens que são
benfeitorias, que não são passíveis de indenização; os bens que são passiveis de
remoção; e os bens não passíveis de remoção. Observa-se que os bens passíveis de
remoção, ainda que feitos sob medida, não devem ser indenizados, pois podem ser
utilizados em outros locais, sob pena de enriquecimento ilícito.
Em relação às benfeitorias, necessário examinar o contrato de locação:
“DÉCIMA PRIMEIRA: Para toda e qualquer benfeitoria ou modificação
a
ser introduzida
no imóvel locado ou em suas instalações é necessária a
prévia autorização
escrita dos LOCADORES;
e as que forem feitas, mesmo
necessárias,
nele ficarão incorporadas,
não assistindo à LOCATÁRIA,
em
hipótese alguma, direito a qualquer indenização
ou retenção do imóvel.
Poderão, entretanto, os LOCADORES,
fina a locação, exigir que as
benfeitorias
ou modificações
introduzidas
com o seu consentimento

sejam retiradas pela LOCATÁRIA,
os quais ficam obrigados a pagar os
aluguéis devidos, até que o imóvel seja restituído sem as mesmas
benfeitorias
ou modificações,
tal como foi entregue à LOCATÁRIA” .14
(grifos meus)
O contrato afasta completamente a hipótese de indenização à empresa
autora pelas benfeitorias ou melhorias feitas no imóvel.
Considerando que o perito não retirou de seu cálculo os bens
13 Fl. 1497; 1.583.
14 Fls. 79-80; 1098-1099.

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benfeitorias e os bens passíveis de remoção, mais adequado adotar o parecer do
assistente técnico da ré, que discriminou todos os bens que eventualmente seriam
danificados com a remoção, discriminando os gastos de reaproveitamento com
instalação, totalizando o valor de fundo de comércio (bens corpóreos) no montante
de R$ 537.656,01.15
Ainda, convém anotar que não há que se falar na indenização pelas
rescisões, acordos e processos trabalhistas.
Ora, a opção pelo encerramento das atividades só pode ser imputada à
empresa autora, não ao ente expropriante. Não foi o estabelecimento comercial que
foi desapropriado, mas apenas seu ponto comercial.
Por sua vez, os juros compensatórios não são devidos, uma vez que têm
por finalidade reparar o proprietário do imóvel desapropriado pela perda antecipada
da posse, deixando de auferir renda com a utilização do bem. Sendo assim, tratando-
se de ação de indenização, ajuizada pela locatária do imóvel expropriado e não de
ação de desapropriação propriamente, os juros compensatórios não são devidos, em
conformidade com o que já decidiu este Tribunal.16
Ademais, cabe esclarecer que, embora se admita a indenização do
fundo de comércio, a imissão na posse não pode ser condicionada ao depósito
prévio ou, se já concretizada, ser revogada, sob pena de multa diária.
No que tange ao termo inicial da correção monetária, conforme dispôs
15 Fls. 1945-1962.
16 (TJSP; Apelação Cível 0010520-40.2012.8.26.0053; Rel. Des. REINALDO MILUZZI; 6a Câmara de Direito
Público; j. 15/04/2019) (TJSP; Apelação Cível / Remessa Necessária 0016977-59.2010.8.26.0053; Rel.
Des. RENATO DELBIANCO; 2a Câmara de Direito Público; j. 11/02/2020).

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o juiz a quo, deve incidir a partir da data de elaboração dos laudos periciais, porém
das fls. 777/796 e 1444./1583 e não das fls. 1061/1425 e fls. 1444/1583 como
estipulou.
Destarte, o julgado é mantido, observando-se que a correção monetária
deverá incidir a partir da data de elaboração dos laudos periciais - fls. 777/796 e
1444./1583.
Considerando que a parte autora sucumbiu em parte mínima e em
razão do que fixa o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, fixo os honorários
recursais em 5% sobre o valor da condenação, em favor da parte autora,
considerando a complexidade da causa e os honorários fixados em primeira instância.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto, proponho aos meus ilustres
pares que se negue provimento aos recursos, com observação e determinação.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador