Tribunal: TJSP
Processo: 1502672-55.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGOS 306 E 309 DO CTB – SENTENÇA QUE ABSORVEU O CRIME DO ARTIGO 306 DO CTB PELO DELITO DO ARTIGO 309 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO TAMBÉM PELO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – PARCIAL ACOLHIMENTO – Considerando que os delitos foram cometidos no mesmo contexto fático e que o conjunto

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGOS 306 E 309 DO CTB – SENTENÇA QUE ABSORVEU O CRIME DO ARTIGO 306 DO CTB PELO DELITO DO ARTIGO 309 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO TAMBÉM PELO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – PARCIAL ACOLHIMENTO – Considerando que os delitos foram cometidos no mesmo contexto fático e que o conjunto probatório foi todo no sentido de que crime de direção perigosa decorreu da conduta do acusado de conduzir o veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool, de forma que as condutas não se consumaram em momentos distintos, era mesmo de rigor a aplicação do princípio da consunção. No entanto, deve ser absorvido o crime menos grave (artigo 309 do CTB) pelo crime mais grave (artigo 306 do CTB), reconhecendo-se a circunstância agravante do artigo 298, inciso III, do CTB, tendo em vista a previsão legal de circunstância agravante genérica para o caso de o condutor do veículo cometer crime de trânsito sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação. Recurso parcialmente provido, para condenar o acusado pelo crime de embriaguez ao volante e, por emendatio libelli, afastar a condenação pelo crime do artigo 309 do Código de Trânsito de Brasileiro e reconhecer a circunstância agravante do artigo 298, inciso III, da Lei no 9.503/97.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426012
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502672-55.2017.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ORLÂNIO DA
SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público, para condenar o acusado
pelo crime de embriaguez ao volante e, por emendatio libelli, afastar a condenação
pelo crime do artigo 309 da Lei no 9.503/97 e reconhecer a circunstância agravante
genérica do artigo 298, inciso III, da Lei no 9.503/97, ficando o réu Orlânio da Silva
condenado às penas de 06 meses de detenção, no regime inicial aberto, e 20 dias-
multa, no valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, nos termos mencionados pelo E. Relator, por incurso no artigo
331 do Código Penal e no artigo 306 c.c. o artigo 298, inciso III, ambos do Código de
Trânsito Brasileiro, em concurso material, mantida, no mais, a sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502672-55.2017.8.26.0536 -Voto no 12106
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Apelação Criminal no 1502672-55.2017.8.26.0536
Comarca de Praia Grande 1a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Orlânio da Silva (Orlândio da Silva)
Voto no 12106
APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL E
ARTIGOS 306 E 309 DO CTB SENTENÇA QUE ABSORVEU O
CRIME DO ARTIGO 306 DO CTB PELO DELITO DO ARTIGO
309 DO MESMO DIPLOMA LEGAL
RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À CONDENAÇÃO DO
ACUSADO TAMBÉM PELO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE PARCIAL ACOLHIMENTO Considerando que os
delitos foram cometidos no mesmo contexto fático e que o conjunto
probatório foi todo no sentido de que crime de direção perigosa
decorreu da conduta do acusado de conduzir o veículo automotor com
a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool,
de forma que as condutas não se consumaram em momentos
distintos, era mesmo de rigor a aplicação do princípio da consunção.
No entanto, deve ser absorvido o crime menos grave (artigo 309 do
CTB) pelo crime mais grave (artigo 306 do CTB), reconhecendo-se a
circunstância agravante do artigo 298, inciso III, do CTB, tendo em
vista a previsão legal de circunstância agravante genérica para o caso
de o condutor do veículo cometer crime de trânsito sem possuir
permissão para dirigir ou carteira de habilitação. Recurso
parcialmente provido, para condenar o acusado pelo crime de
embriaguez ao volante e, por emendatio libelli, afastar a condenação
pelo crime do artigo 309 do Código de Trânsito de Brasileiro e
reconhecer a circunstância agravante do artigo 298, inciso III, da Lei
no 9.503/97.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 05.09.2018, proferida pelo MMo.
Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Praia Grande, que condenou

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Orlânio da Silva ao pagamento de 20 dias-multa, no valor unitário mínimo, por
incurso no artigo 331 do Código Penal e no artigo 309 da Lei no 9.503/97,
ficando absorvido o crime de embriaguez ao volante (fls. 144/148).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
condenação do réu também pelo crime do artigo 306 do Código de Trânsito
Brasileiro (fls. 154/157).
Já a Defesa, em suas contrarrazões, requereu o não
provimento do recurso (fls. 172/175).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, por sua vez, pelo provimento do apelo (188/194).
É o relatório.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 331 do
Código Penal e nos artigos 306 e 309 da Lei no 9.503/97, na forma do artigo 69
do Código Penal, porque, no dia 13.08.2017, por volta das 20h10min, na Rua
Santa Terezinha, altura do no 729, na cidade e Comarca de Praia Grande,
conduziu veículo automotor, em via pública, com capacidade psicomotora
alterada em razão da influência de álcool, sem possuir habilitação, gerando
perigo de dano; bem como porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
desacatou guardas municipais civis, no exercício de suas funções e em razão
delas (fls. 47/49).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou como incurso no artigo 331 do Código Penal e no artigo 309 da Lei no
9.503/97, ficando absorvido o crime de embriaguez ao volante.
Em que pesem as contrarrazões da Defesa, o recurso
interposto pelo Ministério Público merece ser parcialmente provido, para

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condenar o acusado pelo crime de embriaguez ao volante e, por emendatio
libelli, afastar a condenação pelo crime do artigo 309 do Código de Trânsito de
Brasileiro e reconhecer a circunstância agravante do artigo 298, inciso III, da Lei
no 9.503/97.
Inicialmente, muito embora não tenha havido
irresignação quanto à materialidade e à autoria dos delitos, estas ficaram bem
demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva em
face do boletim de ocorrência (fls. 02/05), do auto de exibição e apreensão (fls.
11), do resultado do exame de dosagem alcoólica feito por etilômetro, que
atestou a concentração de álcool de 1,04 miligramas por litro de ar expelido dos
pulmões (fls. 12), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que o réu admitiu ter dirigido sem possuir habilitação e depois de ingerir
bebida alcóolica, ficando sua negativa quanto ao crime de desacato, em Juízo
(fls. 93
gravação audiovisual), frontalmente contrariada pelos demais
elementos de provas trazidos aos autos, tais como os depoimentos das
testemunhas Marta Zambori de Cabedo, Guilherme Ferreira Koch Junior e
Luciano Freitas de Oliveira (fls. 93 gravações audiovisuais).
Frise-se que a prova oral foi uníssona no sentido de
que o réu efetivamente conduziu veículo automotor sem possuir Carteira
Nacional de Habilitação, na via pública, em estado de embriaguez, tendo
transitado em zigue-zague pela via, gerando perigo de dano; bem como
desacatou os guardas municipais, no exercício de suas funções.
Consigne-se, já respondendo ao apelo do Ministério
Público, que se depreende da prova oral, notadamente do depoimento das
testemunhas Guilherme e Luciano, que o acusado somente foi abordado após

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ter sido visto dirigindo em zigue-zague na via pública, em razão da
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, não havendo
elementos nos autos de que os crimes se consumaram em momentos
completamente distintos, isto é, de que primeiro o acusado conduziu o veículo
em estado de embriaguez e, depois, dirigiu de maneira imprudente.
Nesse contexto, embora os crimes dos artigos 306 e
309 da Lei no 9.503/97 sejam autônomos, possuindo elementares e
objetividades jurídicas distintas, no caso em questão, o delito do artigo 309 do
CTB decorreu da conduta do acusado de dirigir com a capacidade
psicomotora alterada em razão da influência do álcool. Frise-se que a
abordagem do acusado somente ocorreu em razão da forma como ele
conduzia o veículo, em visível estado de embriaguez.
No
entanto,
respeitado
o
entendimento
do
Magistrado sentenciante, mostra-se de rigor a absorção do crime do artigo
309 do CTB pelo delito do artigo 306 do CTB, já que este é mais grave do
que aquele, merecendo reforma a r. sentença nesse ponto.
Ademais, existindo previsão legal de circunstância
agravante genérica para o caso de o condutor do veículo cometer crime de
trânsito sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação (artigo
298, inciso III, da Lei no 9.503/97), à luz do artigo 617 do Código de
Processo Penal, entendo que é caso de aplicar a regra do artigo 383 do mesmo
diploma legal, que dispõe: “O juiz poderá dar ao fato definição jurídica
diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”, uma vez que a ausência
de permissão para dirigir veículo automotor está expressamente narrada na
denúncia, não comprometendo, portanto, a ampla defesa do réu, pois esse se
defende dos fatos constantes da denúncia, e não da classificação jurídica nela

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feita.
A esse respeito: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DO CTB. DIREÇÃO PERIGOSA. ARTIGO
309 DO CTB. ABSORÇÃO. AGRAVANTE GENÉRICA DO ARTIGO 298, INCISO III, DO
CTB. MAUS ANTECEDENTES. PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS
ANTERIORES E DIVERSAS. REDUÇÃO DO PERÍODO DE PROIBIÇÃO PARA OBTER
PERMISSÃO
PARA
DIRIGIR.
REDUÇÃO
DA
PENA
PECUNIÁRIA.
PROPORCIONALIDADE.
ISENÇÃO
DE
CUSTAS
PROCESSUAIS.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de condução de veículo sem habilitação (art.
309, CTB), quando ocorre no mesmo contexto, mediante uma única ação, atingindo o
mesmo bem jurídico (incolumidade pública) do crime de embriaguez ao volante (art. 306,
CTNB), fica por este (mais grave) absorvido, pelo princípio da consunção, configurando a
inabilitação como circunstância agravante genérica prevista no art. 298, inciso III, do
Código de Trânsito Brasileiro. 2. [...]”(TJ/DF - APR: 20140310083595, Rel.: Silvânio
Barbosa dos Santos, Data de Julgamento: 04/02/2016, 2a Turma Criminal, Data de
Publicação: 15/02/2016 . Pág.: 200)
Portanto, na espécie, é cabível nova definição
jurídica, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e não
da capitulação jurídica atribuída à conduta.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos
penais diversos dos constantes da denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave.
Não há no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente uma corrigenda da peça
acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz, dar-lhe
na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração
penal, porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não da capitulação inicial.” (Código
de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 11a edição, São Paulo, 2003, p. 982).
Aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE PESSOAS. CONDUTAS AUTÔNOMAS.
ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉU. POSSIBILIDADE. O réu, em nosso sistema processual penal,
defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris, logo, restando caracterizada a emendatio

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libelli e não a mutatio libelli, desnecessária a observância das disposições do artigo 384 do
Código de Processo Penal. (...)” ( STJ - 5a Turma, Resp no 754.301/PA, 11/04/06, Rel. Min.
Laurita Vaz); "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇAO DIAMANTE. LAVAGEM
DE DINHEIRO. LEI N.o 9.613/98. NULIDADE DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
MUTATIO
LIBELLI
NÃO
CONFIGURADA.
MERA
EMENDATIO
LIBELLI
DESNECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. ORDEM DENEGADA. 1- O
princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença é um dos pilares do nosso
processo penal, entretanto, tal princípio deve coexistir com o da livre dicção do direito,
jura novit curia, isto é, o juiz conhece o direito, é ele quem cuida do direito, expresso na
regra narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). 2- Se o fato
criminoso está descrito na denúncia, ainda que não tenha ali sido capitulado, pode o
Juiz por ele condenar o acusado, posto que a defesa é contra os fatos e não contra a
capitulação do delito. 3- A emendatio libelli é procedida de ofício, tanto em primeiro como
em segundo grau de jurisdição, sem qualquer formalidade prévia. 4 - Ordem denegada."
(HC 47.838/GO, 6a Turma, Rel. Ministra JANE SILVA, Desembargadora Convocada do
TJ/MG, DJU de 14/04/2008).
Em tais circunstâncias, mantida a condenação do
acusado pelo crime de desacato, mostra-se de rigor a sua condenação também
pelo crime do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ficando absorvido
o crime do artigo 309 do mesmo diploma legal, reconhecendo-se, ainda, a
circunstância agravante genérica prevista no artigo 298, inciso III, da Lei no
9.503/97, nos termos do artigo 383, c.c. o artigo 617, ambos do Código de
Processo Penal.
Dessa forma, no tocante às penas aplicadas, a
sentença merece reparo.
Na primeira fase da dosimetria, o MMo. Juiz
sentenciante fixou a pena-base do crime de desacato em 10 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por não serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal. Pelas mesmas razões, fixo a pena-
base do delito de embriaguez ao volante no mínimo legal, em 06 meses

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detenção e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, para o crime de desacato, ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena ficou mantida sem alteração.
Já com relação ao crime de embriaguez, presente a circunstância atenuante da
confissão espontânea e considerando a circunstância agravante do artigo 298,
inciso III, do CTB, compenso-as, nos termos do artigo 67 do CP, mantendo as
penas no piso legal.
Nesse sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGAÇÕES QUE NÃO SE ENQUADRAM NAS HIPÓTESES
DO ARTIGO 619 DO CPP - ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI DEVIDAMENTE
APRECIADA A PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A
AGRAVANTE DO INCISO III DO ARTIGO 298 DO CTB (DIRIGIR SEM CARTEIRA DE
HABILITAÇÃO)
-
DESCABIMENTO
-
NÃO
HÁ
QUE
SE
FALAR
NA
PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A
AGRAVANTE PREVISTA NO INCISO III DO ART. 298 DO CTB, DEVENDO SER
APLICADA A COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE COM A ATENUANTE, VEZ QUE
AMBAS
SÃO
CONSIDERADAS
COMO
PREPONDERANTES.
EMBARGOS
REJEITADOS” (TJ/PR
ED: 1157935-4/01, Rel.: Roberto De Vicente, Data de
Julgamento: 21/05/2015, 2a Câmara Criminal, DJ de 08/06/2015)
Na derradeira etapa, à falta de causas de aumento ou
de diminuição de pena, em razão do concurso material, as penas devem ser
somadas, resultando, agora, em 06 meses detenção e pagamento de 20 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Cumulativamente,
no
tocante
ao
crime
de
embriaguez ao volante, aplico a suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 02
meses, nos termos do artigo 293 do Código de Trânsito Brasileiro.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código
Penal e considerando a quantidade de pena aplicada, substituo a pena

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privativa de liberdade pela restritiva de direitos consistente em limitação de
final de semana, por igual prazo, o que entendo ser adequado e suficiente à
prevenção e à reprovação dos crimes.
Por fim, em face da quantidade de pena aplicada;
por se tratar de réu primário; senão também por não terem sido os delitos
praticados mediante violência ou grave ameaça, o regime prisional aberto é o
mais indicado em caso de conversão.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pelo Ministério Público, para condenar o acusado pelo crime de
embriaguez ao volante e, por emendatio libelli, afastar a condenação pelo
crime do artigo 309 da Lei no 9.503/97 e reconhecer a circunstância agravante
genérica do artigo 298, inciso III, da Lei no 9.503/97, ficando o réu Orlânio da
Silva condenado às penas de 06 meses de detenção, no regime inicial aberto,
e 20 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos mencionados, por incurso
no artigo 331 do Código Penal e no artigo 306 c.c. o artigo 298, inciso III,
ambos do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material, mantida, no
mais, a sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator