Tribunal: TJSP
Processo: 1500045-70.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo e guardar, para fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína em pó. Ação julgada procedente. Apelação defensiva. Pretendida anulação do feito devido ao indeferimento da instauração do incidente de dependência toxicológica. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Ausência de elementos indicativos da incapacidade decorrente da drogadição.

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo e guardar, para fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína em pó. Ação julgada procedente. Apelação defensiva. Pretendida anulação do feito devido ao indeferimento da instauração do incidente de dependência toxicológica. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Ausência de elementos indicativos da incapacidade decorrente da drogadição. Condenação fundada na palavra dos policiais militares que efetuaram a apreensão de 3 microtubos em poder do acusado e outros 18 escondidos nas proximidades. Confissão parcial para admitir a propriedade apenas do que trazia consigo. Negativa do intuito mercantil. Alegação de consumo contínuo por vinte anos. Campana não realizada. Dinheiro não apreendido. Demonstração de tratamento pretérito em centro de referência de saúde mental. Dúvida quanto à destinação da droga. Fragilidade dos elementos indicativos da traficância. Desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no 11.343/06. Acusado reincidente. Extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena, aplicada a detração analógica do tempo de prisão preventiva. Apelo defensivo parcialmente provido para esse fim.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000716705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500045-70.2019.8.26.0613, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é apelante
MARCO AURÉLIO DA SILVA SILVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Valber Elias da Silva e usou da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500045-70.2019.8.26.0613 - São José do Rio Pardo - VOTO No 2/9
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500045-70.2019.8.26.0613
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PARDO
Apelante: MARCO AURÉLIO DA SILVA SILVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 38.431
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo e guardar, para
fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína em
pó. Ação julgada procedente. Apelação defensiva. Pretendida
anulação do feito devido ao indeferimento da instauração do
incidente de dependência toxicológica. Inadmissibilidade.
Decisão bem fundamentada. Ausência de elementos indicativos
da incapacidade decorrente da drogadição. Condenação
fundada na palavra dos policiais militares que efetuaram a
apreensão de 3 microtubos em poder do acusado e outros 18
escondidos nas proximidades. Confissão parcial para admitir a
propriedade apenas do que trazia consigo. Negativa do intuito
mercantil. Alegação de consumo contínuo por vinte anos.
Campana
não
realizada.
Dinheiro
não
apreendido.
Demonstração de tratamento pretérito em centro de referência
de saúde mental. Dúvida quanto à destinação da droga.
Fragilidade
dos
elementos
indicativos
da
traficância.
Desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Acusado reincidente. Extinção da punibilidade pelo
cumprimento da pena, aplicada a detração analógica do tempo
de prisão preventiva. Apelo defensivo parcialmente provido
para esse fim.
1. MARCO AURÉLIO DA SILVA (RG n° 42.086.333 e
71.604.951-SSP/SP) foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo
40, inciso III, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 19 de janeiro de 2019, por volta
das 16h40, na Praça João Batista de Lima, comarca de São José do Rio Pardo,
nas imediações de recinto destinado a diversões de qualquer natureza, trazia
consigo e guardava, para fornecimento a consumo de terceiros, 21 microtubos
contendo cerca de 13,6 gramas de cocaína em pó.

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Ao final do processo, pela r. sentença de fls. 376/392, cujo
relatório se adota, acabou condenado, nos termos da inicial, às penas de 6 (seis)
anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, fixado o regime inicial
fechado, mais 680 (seiscentos e oitenta reais), reconhecido, ainda, o direito de
recorrer em liberdade.
Os embargos de declaração opostos pela Defesa foram
rejeitados a fls. 409/411.
Inconformado com a condenação e representado por
Defensora constituída, apelou o réu pugnando pela reforma do julgado. Em
preliminar, invoca nulidade por cerceamento de defesa porque não instaurado
incidente de dependência toxicológica. No mérito, insiste na absolvição por
insuficiência de prova, tese fundada na negativa do tráfico e posse de parte do
entorpecente para seu próprio consumo. Aduz, ainda, que a pequena
quantidade apreendida, a inocorrência de qualquer ato de mercancia e a
ausência de dinheiro em poder do acusado, bem como a comprovação de
trabalho lícito, são elementos que desautorizam a condenação por tráfico.
Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da lei de regência, pois a apreensão teria se dado em praça
na qual não ocorriam espetáculos nem qualquer evento que implicasse
significativo fluxo de pessoas. Requer, outrossim, o reconhecimento do
privilégio, na medida em que a reincidência por infração de menor potencial
ofensivo, relacionada à violência doméstica e familiar, não guarda relação com
o tráfico, justificando, assim, a incidência da respectiva causa de diminuição de
pena. Por fim, busca a fixação do regime aberto e a substituição da privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 425/454).

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As razões vieram instruídas com os documentos de fls.
455/488.
Contrariado o recurso (fls. 494/510), a Defesa manifestou
oposição ao julgamento virtual (fls. 519), sua insurgência à contrariedade
ministerial (fls. 522/523) e, principalmente, à fotografia de fls. 524 juntada pela
parte recorrida (527).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer
subscrito pelo Dr. Antônio Lopes Monteiro, manifestou-se pela rejeição da
preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (fls. 530/541).
É o relatório.
2. A preliminar de nulidade não comporta acolhida.
Invoca, a Defesa, agora em segunda instância, a
imprescindibilidade da instauração de incidente de dependência toxicológica,
pleito indeferido na origem, durante a instrução, em decisão fundamentada,
justificada, inclusive, na análise empírica, ocorrida à vista dos elementos
colhidos nas audiências de custódia e de instrução.
No caso, já por ocasião do controle de legalidade do
flagrante, oportunidade em que a prisão foi convertida em preventiva, verificou-
se que o réu manteve comportamento lúcido, coerente, sem aparentar qualquer
sintoma ou indício de dependência, o que se sucedeu em interrogatório ao final
em juízo.
Desse
modo,
ausente
fundada
dúvida
sobre
a
incapacidade mental do acusado, incensurável o indeferimento contra o qual se
insurge a Defesa.

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É preciso que, além da declaração feita pelo réu, existam
indícios de veracidade de sua alegação, o que não ocorreu na hipótese dos
autos, em que não vislumbrou, na origem, elementos que, ao menos,
conduzissem à dúvida quanto à narcodependência e, por sua vez, prejudicasse
a autodeterminação do acusado.
Rejeito, pois, preliminar de nulidade.
No mérito, entendo que o MINISTÉRIO PÚBLICO não se
desincumbiu do ônus de provar o intuito mercantil, elemento indispensável à
condenação por tráfico.
Além da negativa do acusado, a prova oral se mostra
inconsistente, remanescendo dúvida invencível sobre a efetiva prática do delito
descrito na inicial acusatória.
Quando interrogado em juízo, negou o tráfico, afirmando
que se encontrava embriagado e que trazia consigo tão somente três porções de
cocaína para o seu próprio consumo, comprados na localidade onde foi
abordado e preso pelos policiais. Na delegacia, por ocasião da lavratura do auto
de prisão em flagrante, preferiu silenciar, mas, já naquela oportunidade, fez
constar que se encontrava tanto embriagado quanto sob efeito do consumo da
droga.
Sua
versão
não
foi
totalmente
infirmada
pelos
depoimentos dos policiais que o prenderam. Imputando-lhe a traficância,
relataram que haviam sido comunicados, pelo COPOM, da prática de tráfico no
local por um sujeito com semelhantes características físicas. Deslocaram-se até o
endereço, onde avistaram MARCO AURÉLIO, agachado, mexendo num
amontoado de tijolos. Ao perceber a aproximação da viatura, o acusado se

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levantou rapidamente, momento em que foi abordado. Durante revista pessoal,
apreenderam, em seu poder, 3 porções de cocaína e, junto aos tijolos, outras 18
porções da mesma substância. Confirmaram que, no momento da prisão, o réu
assumiu tão somente a propriedade da droga consigo apreendida.
A despeito da apreensão das porções escondidas,
encontradas próximo ao acusado 18 microtubos contendo a mesma substância
os indícios existentes quando do juízo de admissibilidade da imputação, em
que vigora o princípio do in dubio pro societate, não se transformaram em
prova apta e suficiente à procedência da ação penal.
Nesse sentido, além da negativa do acusado, que desde a
voz de prisão alegou ser usuário, e não traficante, importa notar as
circunstâncias da prisão.
Inexistiu campana, prejudicando, portanto, a observação
do seu comportamento e verificação de movimentação suspeita. De outro lado,
nada mencionaram os policiais, no inquérito ou durante a instrução, acerca de
qualquer ato, por parte de MARCO AURÉLIO, que denotasse mercancia.
De outro lado, a porção apreendida é diminuta e não foi
encontrada qualquer quantia em dinheiro com o apelante, que apresentava,
segundo o depoimento dos policiais, ao menos, olhos avermelhados,
decorrência do alegado consumo de álcool e cocaína já mencionados na
delegacia.
Mas não é só.
A Defesa juntou o documento de fls. 91/92, consistente no
“receituário controle especial”, emitido em 28 de abril de 2017, pelo “Centro de
Referência em Saúde Mental”, vinculado ao Serviço Municipal de Saúde da

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Prefeitura de São José do Rio Pardo, no qual foi prescrito a MARCO AURÉLIO
os medicamentos Cloridrato de Sertralina, Carbama Zepina e Amato, cuja
indicação e respectivas propriedades foram relacionadas nos documentos de
fls. 258/295, 296/324 e 325/370.
Juntou, ainda, o documento de fls. 166/167, constituído
pelo “cartão renovação”, emitido pelo sobredito “Centro de Referência em
Saúde Mental” em nome do réu e cuja apresentação era obrigatória por ocasião
dos atendimentos nas datas anotadas no verso: 5 de abril e 6 de junho de 2019.
Tais documentos, embora não traduzidos em elementos
suficientes à instauração do incidente de dependência toxicológica, reforçam,
minimamente, a alegação de que a droga destinava-se a seu próprio consumo.
Enfim, a destinação mercantil não restou cabalmente
demonstrada. Bem por isso, a suposta denúncia de tráfico, alusiva a pessoa com
as mesmas características físicas do réu, em verdade, não constitui elemento de
convicção que autoriza a procedência da ação penal.
Sequer a quantidade, o modo de acondicionamento da
droga (porque em porções individualizadas é que o usuário normalmente a
adquire) e o local (onde teria, segundo o recorrente, adquirido-as) constituem
elementos indicativos da traficância.
O
conjunto
probatório,
portanto,
mostra-se
demasiadamente frágil para reconhecer o tráfico. Dúvida, portanto, é o que
emerge dos autos quanto ao intuito mercantil. Pode ser que, de fato, o teor da
denúncia anônima seja indício da prática do crime imputado. Todavia, não se
pode descartar que a cocaína realmente se destinava para o próprio consumo.
Tem-se duas versões polarizadas: a acusatória, no sentido

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de que o acusado trazia consigo e guardava substância entorpecente para fins
de tráfico; e a defensiva, alegando que se tratava de simples posse para uso
próprio, versão não foi infirmada pelos demais elementos de convicção
recolhidos ao longo da persecução penal.
Os depoimentos dos policiais não revelam evidências
incontestes da traficância, embora demonstrada a apreensão da droga. Por
terem confirmado tão somente a apreensão da pequena quantidade de cocaína,
seus testemunhos não se mostram aptos a justificar a procedência integral da
ação penal.
Desse modo, emergindo dos autos intransponível
controvérsia acerca da real destinação do entorpecente apreendido, a solução
intermediária mostra-se a mais acertada. Impositiva, no caso, a aplicação do
princípio do in dubio pro reo para desclassificar a imputação para o artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Solução diversa implicaria no risco de condená-lo por
delito que não cometeu, porquanto não demonstrada, de forma cabal, a
destinação ilícita configuradora do tipo penal do artigo 33 da Lei de regência.
Aplico-lhe, por conseguinte, a pena de advertência e
prestação de serviços comunitários, nos termos do mesmo artigo 28, incisos I e
II, tendo em vista a reincidência certificada a fls. 20/21. Esta última
circunstância vedaria medidas despenalizadoras. O tempo de prisão
preventiva, muito superior em duração e severidade que as penas efetivamente
aplicadas, serve para levar à extinção da punibilidade pelo integral
cumprimento, aplicada a detração analógica.

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3. Diante do exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar
de nulidade e, no mérito, provejo parcialmente o apelo defensivo a fim de
desclassificar a imputação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 e
condenar MARCO AURÉLIO DA SILVA SILVEIRA às penas de simples
advertência e prestação de serviços à comunidade, que ora decreto extintas pelo
cumprimento integral, ante à detração do tempo de prisão cautelar.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator