Tribunal: TJSP
Processo: 1008737-29.2018.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Antonio Tadeu Ottoni
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
ACIDENTE DO TRABALHO – APELAÇÃO DO I.N.S.S. E REEXAME NECESSÁRIO – L.E.R./D.O.R.T. – OMBROS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – A moléstia constatada pericialmente nos ombros do obreiro, impedindo-o de permanecer em sua atividade habitual, dá ensejo ao pagamento do auxílio-doença (artigo 62, §1o, Lei no 8.213/91).

D.I.B. – Restabelecimento do auxílio-doença desde

Ementa:
ACIDENTE DO TRABALHO – APELAÇÃO DO I.N.S.S. E REEXAME NECESSÁRIO – L.E.R./D.O.R.T. – OMBROS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – A moléstia constatada pericialmente nos ombros do obreiro, impedindo-o de permanecer em sua atividade habitual, dá ensejo ao pagamento do auxílio-doença (artigo 62, §1o, Lei no 8.213/91).

D.I.B. – Restabelecimento do auxílio-doença desde sua indevida cessação (26.06.2018), que ocorreu menos de um ano antes da juntada do laudo pericial aos autos (30.05.2019) – Ademais, constatação pericial de existência de incapacidade desde então.

PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO EM QUE O APELADO RECEBEU SALÁRIO – POSSIBILIDADE – Viável a percepção conjunta, considerando a prova da incapacidade – Retorno à atividade remunerada apenas por imperativo da necessidade, ante a indevida cessação do benefício.

MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS – NÃO CONFIGURAÇÃO – A oposição de embargos de declaração pela autarquia não se mostrou protelatória, sendo descabida a sanção.

CORREÇÃO MONETÁRIA – Incidência dos índices pertinentes nos termos do que ficou decidido nos temas 810 do S.T.F. e 905 do S.T.J..

JUROS DE MORA – Juros moratórios, incidentes a partir da citação (15.01.2019), em conformidade com a Lei no 11.960/09.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Fixação sob a égide do N.C.P.C. – Ausência de valor líquido – Arbitramento na fase executiva.

Sentença de procedência mantida – Recurso voluntário parcialmente provido (afastar multa por litigância de má-fé) – Reexame necessário desprovido, com observação (honorários advocatícios).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239135
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008737-29.2018.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado JOSÉ MARCIO CASTRO MELO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso do I.N.S.S. e negaram provimento ao reexame necessário, com
observação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CYRO BONILHA
(Presidente) e LUIZ DE LORENZI.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
ANTONIO TADEU OTTONI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008737-29.2018.8.26.0362 -Voto no 19109
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VOTO (D) No: 19.109
APELAÇÃO No: 1008737-29.2018.8.26.0362
COMARCA: MOGI GUAÇU
RECORRENTES: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL I.N.S.S. E
JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDO: JOSÉ MARCIO CASTRO MELO
JUIZ DE 1o GRAU: DR. ROGINER GARCIA CARNIEL.
EMENTA
ACIDENTE DO TRABALHO APELAÇÃO DO I.N.S.S. E
REEXAME NECESSÁRIO L.E.R./D.O.R.T. OMBROS
REDUÇÃO
DA
CAPACIDADE
LABORATIVA

INDENIZAÇÃO
DEVIDA

A
moléstia
constatada
pericialmente nos ombros do obreiro, impedindo-o de
permanecer em sua atividade habitual, dá ensejo ao
pagamento do auxílio-doença (artigo 62, §1o, Lei no 8.213/91).
D.I.B.
Restabelecimento do auxílio-doença desde sua
indevida cessação (26.06.2018), que ocorreu menos de um ano
antes da juntada do laudo pericial aos autos (30.05.2019)
Ademais, constatação pericial de existência de incapacidade
desde então.
PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO EM
QUE
O
APELADO
RECEBEU
SALÁRIO

POSSIBILIDADE

Viável
a
percepção
conjunta,
considerando a prova da incapacidade Retorno à atividade
remunerada apenas por imperativo da necessidade, ante a
indevida cessação do benefício.
MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS
NÃO
CONFIGURAÇÃO A oposição de embargos de declaração
pela autarquia não se mostrou protelatória, sendo descabida a
sanção.
CORREÇÃO
MONETÁRIA

Incidência
dos
índices
pertinentes nos termos do que ficou decidido nos temas 810 do
S.T.F. e 905 do S.T.J..
JUROS DE MORA Juros moratórios, incidentes a partir da
citação (15.01.2019), em conformidade com a Lei no 11.960/09.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Fixação sob a égide do
N.C.P.C. Ausência de valor líquido Arbitramento na fase
executiva.
Sentença de procedência mantida
Recurso voluntário
parcialmente provido (afastar multa por litigância de má-fé)
Reexame necessário desprovido, com observação (honorários
advocatícios).

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Vistos.
1) RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo I.N.S.S. contra
a r. sentença de fls. 206/211, cujo relatório é adotado, que julgou parcialmente
procedente ação acidentária movida por operador de auxiliar de produção/operador de
máquina de processos de produção I, para determinar o restabelecimento do auxílio-
doença desde sua indevida cessação, condenando a autarquia ao pagamento de:
a) parcelas vencidas corrigidas monetariamente e com juros moratórios
nos termos do tema 810 do S.T.F.;
b) honorários advocatícios de 10% a incidir sobre as parcelas vencidas
até a sentença.
Deferiu, ainda, a tutela antecipada e não remeteu os autos para reexame
necessário.
A autarquia opôs embargos de declaração (fls. 214/215), que foram
rejeitados com imposição de multa por protelação (fls. 233).
Inconformado, o I.N.S.S. apelou (fls. 238/240), sustentando que seria
descabida a aplicação de multa, pois teria sido correta a oposição dos embargos, bem como
que seria descabida a condenação ao pagamento do auxílio-doença nos períodos em que o
obreiro teria recebido remuneração.
O recurso foi recebido e contra-arrazoado (fls. 255/261).
É o relatório.
2) FUNDAMENTOS
2.1) Do reexame necessário
Inicialmente, reputa-se interposto o reexame necessário.
Com efeito, por força do artigo 496, I, e § 3o, do C.P.C., é de rigor o

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reexame sempre que proferida, como in casu, sentença ilíquida contra a União, os Estados,
o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito
público.
Aliás, a Súmula 490 do C. S.T.J., editada na vigência do Código de
Processo Civil de 1973 firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame
necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60
salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
Mencionada súmula se aplica ao caso concreto, eis que o entendimento
nela contido também se amolda aos casos de reexame necessário de sentenças ilíquidas
previstas na legislação processual atual.
Assim, passa-se à apreciação do reexame necessário, que não merece
provimento.
2.1.1) Da incapacidade
A perícia oficial (fls. 140/162 e 187/189), da lavra do Dr. André A. Faria
Lemos, ao exame físico constatou serem positivos, bilateralmente, os testes propedêuticos
de Jobe, Apley, Neer e Yocun, e positivo à direita o teste de Macmuray (fls. 151).
As fotografias que acompanharam o laudo (fls. 151/152), ilustram a
limitação ao movimento, especialmente do braço direito, já submetido a tratamento
cirúrgico.
O expert analisou os documentos médicos juntados aos autos, inclusive
exames complementares (fls. 146/151), concluindo que o obreiro é portador de tendinite
em ombros, que o impede de exercer sua atividade habitual, mas que não o impossibilita de
exercer outras (fls. 159).
Em complementação ao laudo (fls. 187/189), respondendo quesitos
complementares, o vistor foi mais enfático:
“1- A patologia do Autor poderá se agravar com o exercício
laboral da atividade habitual do Autor? Explique.
Sim. O autor não deve mais labora nessa atividade.

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2- Em decorrência das lesões/doenças do Autor, será o Autor
obrigado a impor maior esforço para realizar as tarefas que realizava
anteriormente ao acidente/doença profissional?
Idem anterior. Há redução de sua capacidade laboral, em especial
por não poder mais desempenhar sua atividade habitual.
3- Quais os tipos de atividade laboral o Autor poderá exercer sem
prejuízo do seu estado clínico? Tais atividades são compatíveis com seu
quadro socioeconômico (sempre exerceu atividades laborais braçais)?
Atividades leves, sem grande exigência dos membros superiores e
controle de produção, e para isso deve ser capacitado/reabilitado.
4- Diante dos documentos médicos acostados nos autos
(exames/relatórios/atestados), que comprovam incapacidade desde a
concessão do benefício acidentário (fevereiro de 2018), requer seja
reconsiderada a data do início da incapacidade previamente fixada.
Apresentar discussão e conclusão deste assunto.
Considero que tecnicamente a incapacidade após a reavaliação
que a incapacidade para sua atividade habitual, com necessidade de
reabilitação decorre desde maio de 2018 conforme documento médico
abaixo:” (fls. 188).
Perícia produzida de acordo com os princípios do contraditório e da
ampla defesa, devidamente fundamentada, com elementos suficientes para o adequado
julgamento da lide, sem contrariedade técnica aos seus termos e conclusões, merecendo
crédito e respaldo, pois realizada por especialista imparcial, da inteira confiança do juízo.
2.1.2) Do nexo de causalidade
A perícia oficial, descreveu as atividades desempenhadas pelo obreiro,
inclusive juntando fotos do posto de trabalho de paradigma (fls. 153/154), constatando os
seguintes aspectos:
“- Preparava máquina e com auxílio de caneca realizava o
abastecimento;
- Peso da caneca era de 01 a 06 kg;
- Produção de 60 a 75 por hora/máquina;
- A cada processo são 02 pistões;

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- Realizava inspeção visual e limpeza e posterior em caixas de metal.”
(fls. 153)
Por fim, concluiu que há nexo entre essas funções e os males nos ombros:
“18. Há comprovação de nexo entre a patologia e o trabalho?
Sim.
19. Trata-se de acidente de trabalho?
Sim, considerando a lesão em ombros.” (fls. 162)
Some-se a isso o fato de a própria autarquia ter reconhecido o nexo de
causalidade ao deferir-lhe o auxílio-doença acidentária (fls. 45), que ora busca-se a
reativação.
Não bastasse, a autarquia não contestou o nexo, sendo incontroverso.
Aliás, em seu recurso voluntário não se insurgiu quanto ao nexo e a
incapacidade, limitando-se a questionar a multa e a percepção conjunta do auxílio-doença
com a remuneração.
Portanto, resta estabelecido o liame ocupacional da moléstia.
Provada, assim, a incapacidade para o trabalho habitual do obreiro,
advinda da moléstia em seus ombros que, por sua vez, decorrem das condições agressivas
de seu trabalho, é de rigor acolher a conclusão da perícia oficial, que vem apoiada em
exames físico e complementares, não tendo sido abalada por qualquer prova técnica
em contrário ou pela demonstração de sua imprestabilidade.
2.1.3) Do benefício cabível
Frente às conclusões da perícia oficial, evidencia-se o direito do obreiro à
indenização acidentária, porque está incapacitada de exercer sua atividade habitual,
precisando ser readaptado para outra, o que justifica a concessão do benefício acidentário
nos termos do § 1o do artigo 62 da Lei no 8.213/91, que assim prevê:
“Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de
recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo
de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
§ 1o. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até
que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de

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atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não
recuperável, seja aposentado por invalidez.” (destaquei em negrito)
2.1.4) Do marco inicial do benefício
Por se tratar de restabelecimento de benefício indevidamente cessado, a
reativação deverá ocorrer desde a indevida alta médica (26.06.2018 fls. 45).
Isso porque, embora se trate de doença ocupacional, -- em que é difícil
determinar os momentos em que há incapacidade --, o obreiro ajuizou a presente ação
pouco tempo depois (em 24.10.2018
fls. 01/15) da cessação do auxílio-doença
(26.06.2018 fls. 45), decorrendo aproximadamente quatro meses entre esta cessação e
aquela propositura, de forma a que não se considera ocorrente solução do continuidade do
estado patológico decorrente da lesão advinda das condições de trabalho.
Ressalte-se, ainda, que a juntada do laudo pericial se deu pouco tempo
depois (em 30/05/2019 fls. 140/162), roborando o fato de que a cessação do benefício foi
indevida.
Não bastasse, a próprio vistor confirmou que “a incapacidade para sua
atividade habitual, com necessidade de reabilitação decorre desde maio de 2018
conforme documento médico” (fls. 188), tudo a confirma a cessação equivocada do auxílio-
doença pela autarquia.
O auxílio-doença ora deferido deverá ser compensado com eventuais
valores pagos administrativamente (fls.284), inclusive em razão da tutela antecipada.
2.1.5) Dos juros e correção monetária
Os juros moratórios, incidentes a partir da citação (15.01.2019 fls. 118),
consoante Súmula 204 do S.T.J., serão calculados sobre as parcelas em atraso
englobadamente, e, depois, calculados mês a mês, de forma decrescente, com a mesma taxa
aplicada à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação
dada pela Lei no 11.960/09.
Registre-se que os índices de juros da caderneta de poupança se tornaram
variáveis por força da Medida Provisória no 567/2012.

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Quanto à correção monetária das parcelas pagas em atraso, deverá seguir-
se o que restou decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário
no 870.947/SE - Tema 810) e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial
no 1.492.221/PR - Tema 905).
Aplicar-se-ão os índices previdenciários para a atualização do benefício
restabelecido,
evitando-se,
assim,
disparidade
com
aqueles
concedidos
administrativamente.
2.1.6) Dos honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, aplica-se ao caso o disposto no
inciso II do § 4o do art. 85 do C.P.C.: “... não sendo líquida a sentença, a definição do
percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o
julgado...”.
Desta forma, precoce qualquer discussão sobre o arbitramento da verba
honorária; por essa razão, a aludida matéria deve ser tratada quando da fase executiva,
depois de liquidado o julgado, cabendo, então, ao nobre Juízo singular, na ocasião, decidir
sobre o tema.
2.2) Do recurso do I.N.S.S.
O recurso da autarquia merece parcial provimento.
2.2.1) Da percepção conjunta do auxílio-doença e remuneração
Impossível determinar-se o não pagamento do auxílio-doença no período
em que o obreiro supostamente exerceu atividade laborativa.
Isso porque as informações contidas no Cadastro Nacional de
Informações Sociais (C.N.I.S.) já eram de conhecimento da autarquia quando da
apresentação da contestação e, nos termos do artigo 336 do C.P.C., tal fato deveria ter sido
alegado naquela ocasião, não o podendo ser supervenientemente (art. 342, C.P.C.).
Mas ainda que superado este óbice, o que se admite apenas por amor ao
argumento, melhor sorte não assistiria ao recorrente.

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Isso porque, o fato de o obreiro ter retornado ao mercado de trabalho não
pode ser impeditivo para o pagamento do benefício no período em que, judicialmente, foi
reconhecido como devido.
Com a omissão da autarquia em deferir, no tempo correto, o benefício
por incapacidade, colocou o segurado em delicada situação, pois, se não possuir fonte
alternativa de renda, irá padecer e poderá, até mesmo, perecer.
Assim, ante o quadro clínico constatado pericialmente, o exercício de
atividade remunerada só poderia ser realizado mediante o dispêndio de grande esforço,
apenas por imperativo da necessidade, somente não se afastando de sua profissão porque
dela dependeria para sua sobrevivência econômica (e, muitas vezes, dos demais membros
de sua família), justamente porque a autarquia, de forma indevida, não pagou o benefício
no tempo certo.
Autorizar agora que a autarquia se livrasse do dever de pagar o benefício
implicaria em premiar sua conduta, reconhecidamente, incorreta, em verdadeiro
enriquecimento sem causa, pois além de não ter pagado o benefício quando devido, ainda
cobrou contribuição do segurado.
2.2.2) Da multa por embargos protelatórios
Conquanto não assista razão à autarquia na questão de fundo
(possibilidade de percepção conjunta do auxílio-doença com a remuneração), não era caso
de condená-la ao pagamento da multa prevista no § 2o do artigo 1.026 do C.P.C., pois
apenas buscou a defesa de seu interesse, exercendo seu regular direito de recorrer,
apresentado fundamentos razoáveis, embora não procedentes.
Em outras palavras, a simples defesa de seus interesses, valendo-se dos
meios processuais adequados, não pode ser considerada atitude processual desleal a
justificar a penalidade.
Não é o simples fato de recorrer (e ter seu recurso desprovido), que
justificara a multa, sob pena de banalização da medida e restrição do pleno acesso ao
Judiciário.

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Assim, as multas processuais devem ser aplicadas naqueles situações
aberrantes, em que a parte busca desviar a finalidade dos atos processuais.
Portanto, no caso concreto, seria cabível se, ao invés de tentar
complementar a decisão por meio dos embargos declaratórios, a autarquia objetivasse
apenas prorrogar seu prazo para apelar.
Todavia, não é o que se constata de seu arrazoado (fls. 214/215), que
efetivamente buscou complementar a sentença proferida.
Assim, fica afastada a multa por embargos protelatórios.
2.3) Da conclusão
Posto isso, nega-se provimento ao reexame necessário para manter a
sentença de procedência da ação (item 2.1), com observação em relação a verba honorária
(item 2.1.6) e dá-se parcial provimento ao recurso do I.N.S.S. para afastar a multa aplicada
(item 2.2.2).
3) DISPOSITIVO
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso do
I.N.S.S. e nego provimento ao reexame necessário, com observação.
ANTONIO TADEU OTTONI
Relator