Tribunal: TJSP
Processo: 2099631-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Habeas corpus – Progressão para o regime semiaberto – A demora para a transferência do sentenciado em razão de falta de vaga, ou em face de problemas administrativos não pode sobrepor o direito reconhecido, ainda que o Magistrado tenha postulado a transferência – Constrangimento ilegal caracterizado – Prisão domiciliar em razão da disseminação da covid-19 – Impossibilidade – Ordem deferida em

Ementa:
Habeas corpus – Progressão para o regime semiaberto – A demora para a transferência do sentenciado em razão de falta de vaga, ou em face de problemas administrativos não pode sobrepor o direito reconhecido, ainda que o Magistrado tenha postulado a transferência – Constrangimento ilegal caracterizado – Prisão domiciliar em razão da disseminação da covid-19 – Impossibilidade – Ordem deferida em parte para a imediata transferência do paciente para o regime semiaberto, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000479318
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2099631-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é paciente DEMES
WESTER PEREIRA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é impetrado MMJD DA 2a VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DO
FORO DE ARAÇATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, concederam parcialmente a ordem a fim de se determinar a imediata
transferência do paciente Demes Wester Pereira para o regime semiaberto, com
observação, vencido o relator sorteado, que a denegava. Ficará com o acórdão o revisor.
Oficie-se., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA, vencedor, PAIVA COUTINHO,
vencido e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Habeas corpus – Progressão para o regime
semiaberto – A demora para a transferência do
sentenciado em razão de falta de vaga, ou em
face de problemas administrativos não pode
sobrepor o direito reconhecido, ainda que o
Magistrado tenha postulado a transferência –
Constrangimento ilegal caracterizado – Prisão
domiciliar em razão da disseminação da covid-19
– Impossibilidade – Ordem deferida em parte
para a imediata transferência do paciente para o
regime semiaberto, com observação.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de DEMES
WESTER PEREIRA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo
de Direito da 2a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba.
Alega, em resumo, que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, na medida em que foi deferida a sua progressão ao
regime semiaberto em 30/01/2020, mas ainda se encontra custodiado em
regime fechado.

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Aduz, ainda, que o paciente corre risco na prisão,
em razão da pandemia da Covid-19, tudo levando à concessão da ordem
para que seja imediatamente colocado em prisão domiciliar.
Indeferida a medida liminar e dispensadas,
excepcionalmente, as informações (fls. 24/25), a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pela denegação da ordem, mas com determinação de
imediata transferência do paciente ao regime semiaberto (fls. 32/37).
É o relatório.
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor
de Demes Wester Pereira contra ato do MM. Juízo de Direito da 2a Vara
das Execuções Criminais da Comarca de Araçatuba, sob o argumento de
que o paciente teve deferida a progressão para o regime semiaberto, mas
ainda aguarda vaga no regime fechado, inclusive porque corre risco em
razão da atual pandemia da Covid-19.
E, na análise dos argumentos trazidos na
impetração, a ordem deve ser concedida, ainda que em parte.
Segundo consta dos autos, o paciente, na verdade,
obteve a progressão para o regime semiaberto em 18/02/2020 (fls. 20), mas
ainda aguarda a remoção para estabelecimento adequado ao cumprimento
da pena em regime semiaberto pois, em consulta realizada por este relator
ao sistema “INTINFO” do Tribunal de Justiça de São Paulo foi possível
constatar que até a data do presente julgamento, ele ainda permanecia
preso na Penitenciária de Lavínia II, em regime fechado, sem notícia de
eventual remoção.
Com a devida vênia, ousei divergir do voto do
eminente relator, pois entendo que, ainda que não seja possível, no caso, a

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concessão de prisão domiciliar, tendo sido o paciente progredido ao regime
semiaberto e na ausência de notícia de eventual regressão de regime, é
inegável o constrangimento ilegal decorrente da sua manutenção em
regime fechado.
Isto porque não pode o condenado, por força da
inércia oficial ou da inexistência de vagas destinadas ao regime
intermediário, ser compelido a suportar reprimenda mais severa que aquela
que foi imposta em face do deferimento da progressão pelo juízo das
execuções criminais.
Dessa forma, se teve deferido o regime
semiaberto, tem o direito de cumprir a sanção em presídio compatível,
pois, repita-se, ao Estado impõe-se o dever de observar e zelar pela
aplicação da sentença.
Em
suma,
a
manutenção
do
sentenciado
encarcerado em regime fechado representa inequívoco constrangimento
ilegal, reparável por via de habeas corpus.
A eventual inclusão de seu nome em lista de
espera de vaga para a transferência, como é costume dizer para tentar
justificar o descumprimento do julgado, não apaga o evidente
constrangimento ilegal que representa a prolongada permanência em
regime penitenciário mais severo que aquele que lhe foi imposto.
Nesse sentido já decidiu o Col. Supremo Tribunal
Federal:
"Constitucional. Direito Penal. Execução penal.
Repercussão
geral.
Recurso
extraordinário
representativo
da
controvérsia. 2. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de

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inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos
princípios da individualização da pena (art. 5o, XLVI) e da legalidade
(art. 5o, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza
a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os
juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados
aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a
tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem
como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de
albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1o,
alíneas “b” e “c”). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de
presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4.
Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída
antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade
eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou
é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de
penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao
regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas
propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5.
Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos
direitos fundamentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo
está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente
inviável. Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de
reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i)
reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade,
sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos
fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual
realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a

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construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas,
capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-obra dos presos
nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número
máximo de presos por habitante, em cada unidade da federação, e
revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas
quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa
carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para
tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii)
fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de
entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços
sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação
pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema
prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho
Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro
Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o
banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais
próximos da progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a
implantação das centrais de monitoração e penas alternativas,
acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para
desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar
o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que
possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de
estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e
o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da
Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com
recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração
judiciária ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação

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conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpretação que
permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional
(FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94; b) estabelecer que a
utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para
financiar centrais de monitoração eletrônica e penas alternativas é
compatível com a interpretação do art. 3o da Lei Complementar 79/94. 8.
Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação
em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao
cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e,
como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão
domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido
em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da
prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado
no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente
monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o
cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado
após progressão ao regime aberto" (RE 641320, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, Acórdão
Eletrônico DJe-159 divulg 29-07-2016 public 01-08-2016).
Por aqui, no entanto, ainda que o paciente não
deva seguir encarcerado em regime prisional mais gravoso do que aquele
fixado pela decisão do Juízo das Execuções, não faz jus, desde logo, à
prisão domiciliar.
Afinal, vale dizer, a recomendação do Conselho
Nacional de Justiça decorrente da pandemia do covid-19 não significa que
todos aqueles que estão presos devem ser libertados, ou os mandados de

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prisão suspensos, ao contrário, a questão deve ser analisada caso a caso,
diante das particularidades do agente, de sua conduta e do delito pelo qual
vem acusado.
E, pelo que se percebe, o paciente não apresenta
qualquer condição especial de saúde, enquadrada no grupo de risco de
pessoas eventualmente contaminadas pela covid-19.
Aliás,
a
Secretaria
de
Administração
Penitenciária, em ofícios encaminhados nos dias 8 de abril, 13 e 27 de
maio de 2020 à E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo,
informou que tem adotado uma série de “medidas preventivas de higiene,
tais como o aumento da frequência de limpeza de todos os espaços de
circulação e permanência das pessoas privadas de liberdade; atenção
especial para a higienização de estruturas metálicas, viaturas de
transporte e algemas; instalação de dispensadores de álcool em gel nas
áreas de circulação, entre outros.”, inclusive com a distribuição de quase
853.000 máscaras reutilizáveis a todos os custodiados e funcionários do
sistema prisional.
Além disso, ressaltou a existência de, aos menos,
um profissional de saúde pertencente à SAP para pronto atendimento aos
sentenciados, além de convênios com equipes médicas dos municípios e
que, na ausência de equipe de saúde, os sentenciados podem ser atendidos
pela rede pública de saúde local, de sorte que não se vê situação a ponto de
justificar o deferimento da ordem de ofício, tampouco violação a direito do
paciente.
No mais, repita-se, não há informações de que o
paciente esteja submetido a condição de risco, ou que não possa receber

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eventual tratamento médico no sistema prisional.
Bem por isso, de rigor a concessão parcial da
ordem para a imediata transferência do preso para o regime semiaberto,
observando-se que, na hipótese de impossibilidade de remoção, decorridos
10 dias, deverá o Magistrado observar as diretrizes traçadas o Recurso
Extraordinário no 641.320/RS (Súmula Vinculante no 56, do Supremo
Tribunal Federal – “A falta de estabelecimento penal adequado não
autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE
641.320/RS.”).
Diante
disso,
CONCEDE-SE
PARCIALMENTE A ORDEM a fim de se determinar a imediata
transferência do paciente Demes Wester Pereira para o regime
semiaberto, com observação.
Oficie-se.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO

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Voto no 44.377
Habeas Corpus Criminal no 2099631-82.2020.8.26.0000
Comarca: Araçatuba
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Demes Wester Pereira
Impetrado: MMJD da 2a Vara das Execuções Criminais do Foro de
Araçatuba
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no 44.377
Habeas Corpus Criminal Processo no 2099631-82.2020.8.26.0000
Relator(a): PAIVA COUTINHO
Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal
IMPETRANTE: Juliane Tagami (Defensoria Pública).
PACIENTE: Demes Wester Pereira.
COMARCA: Araçatuba.
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Com todo o respeito ao entendimento da douta Maioria, o
subscritor divergia da solução pronunciada no julgamento do presente recurso,
denegando a ordem.
Pois bem.
A Defensora Pública Juliane Tagami impetrou Habeas Corpus
em favor de DEMES WESTER PEREIRA ao fundamento, em breve síntese, de que o
paciente estaria experimentando ilegal constrangimento porque teve indeferido pedido

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de prisão domiciliar formulado com base na Recomendação no 62/2020 (fls. 1/5 e
documentos fls. 6/22).
A impetrante argumentou, em suma, sobre a ilegalidade na
situação do paciente, traduzida pelo excesso de execução, vez que embora progredido ao
regime semiaberto continuava cumprindo pena em estabelecimento prisional de regime
fechado, acrescentando que ele não poderia responder pela desídia do Estado no
cumprimento da lei, sobretudo diante do contido na Súmula vinculante no 56 do colendo
Supremo Tribunal Federal, que não autoriza a permanência do sentenciado em regime
mais gravoso do que o determinado no título executivo. Referiu-se ainda à
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, aconselhando Tribunais e
Magistrados a adotarem medidas preventivas à propagação da doença denominada
COVID-19 nas unidades prisionais, colocando presos em regime aberto e semiaberto
em prisão domiciliar.
Requereu, assim, com a impetração, a substituição da prisão em
estabelecimento prisional pela domiciliar.
Contudo, respeitados os argumentos deduzidos nas razões de
inconformismo e o entendimento diverso, entendo que era caso de denegação da ordem.
Ocorre que infere-se do Boletim Informativo (fls. 10/17), que o
paciente cumpre pena de 41 anos, 6 meses e 4 dias de reclusão pela prática de
homicídios qualificados (consumado e tentado) e roubos circunstanciados, com
vencimento previsto para 26/5/2040; e teve deferida a progressão ao regime semiaberto
em 18 de fevereiro passado.
Inicialmente, no tocante a alegação de excesso de execução
traduzida em razão da manutenção do paciente em estabelecimento prisional de regime
fechado, embora progredido ao regime semiaberto, é importante lembrar que
certamente, como não ignora a impetrante, as remoções são feitas pela ordem de entrada

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dos sentenciados em lista geral, que deve ser obedecida sob pena de privilegiar um em
prejuízo de outro, ficando todos os beneficiados em lista de espera até serem chamados
para que sejam transferidos aos estabelecimentos prisionais adequados.
Assim, entendo que a pretensão deduzida na petição inicial, no
sentido de ser o paciente imediatamente transferido para estabelecimento prisional
compatível com o regime semiaberto, não vinga.
Igualmente não olvido do disposto na Súmula vinculante no 56;
contudo o próprio dispositivo determina a observância dos parâmetros estabelecidos no
RE no 641.320/RS, voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes, DJE de 1/8/2016, quais
sejam: “Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (I) a saída antecipada de
sentenciado no regime com falta de vagas; (II) a liberdade eletronicamente monitorada
ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de
vagas; (III) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado
que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas
propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”.
No entanto, ao interpretar a citada Súmula, o colendo Superior
Tribunal de Justiça, entendeu que a falta de vaga em estabelecimento prisional adequado
ao regime semiaberto não implicaria de imediato a concessão da prisão domiciliar,
devendo se tentar as providências acima aludidas.
Assim, por ora, entendo que também não é o caso de se
conceder de imediato a prisão domiciliar ao paciente, pois deveria primeiro aguardar as
providências estabelecidas no RE 641/320 do colendo Supremo Tribunal Federal, para
só depois deferir a prisão domiciliar até a abertura de vaga em presídio adequado ao
regime intermediário.
Da mesma forma, no tocante a alegação do pedido de prisão
domiciliar fundamentado ante a pandemia do COVID-19, o douto Juiz da origem o

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indeferiu por entender que o paciente não comprova que especificamente o necessita,
consignando que estão sendo tomadas todas as medidas administrativas pela SAP com
o fim de minimizar os riscos de contágio da população carcerária que naturalmente já se
encontra em isolamento social.
E com razão.
Não é muito assinalar que a Recomendação CNJ no 62/2020 e a
decisão liminar do Ministro Marco Aurélio do colendo Supremo Tribunal Federal
proferida na ADPF 347 TPI/DF não garantem indiscriminadamente a soltura da
população carcerária, e no caso o paciente.
Isso porque o “COVID-19” não limita seu público alvo aos
presidiários, nem tampouco escolhe seus infectados, presos ou soltos, estando toda a
sociedade, ordeira ou não, à mercê de eventual contaminação. De tal sorte que a aludida
pandemia não pode servir de fundamento para a concessão da liberdade provisória, pois
não afasta a necessidade de segregação cautelar, tal como já exposto, tampouco assegura
a sociedade e ao interesse público os benefícios da redução do risco de
transmissibilidade do citado vírus, não se podendo olvidar que o Estado é responsável e
garante ao detento eventualmente contaminado, também com o “coronavírus', o
tratamento adequado.
Ademais, conquanto o panorama mundial decorrente da atual
pandemia tenha feito com que o Poder Judiciário tome ações no sentido de amenizar o
rigor da norma, autorizando a prisão domiciliar para presos em regimes diversos do
aberto e/ou que não reúna as condições legais, porém merecedores de atenção especial
por estarem inseridos no grupo de risco dos doentes infectados pelo “corona vírus”, tem-
se que, ainda diante desses casos de excepcionalidade, a concessão do benefício
depende de pressupostos inafastáveis e cumulativos, quais sejam: a) comprovação
inequívoca de se encaixar no risco do Covid-19; b) impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; c) risco real de que no

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estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio, causa mais risco do
que o ambiente em que a sociedade está inserida”.
E, no caso concreto, não houve qualquer demonstração de que o
paciente fizesse parte do grupo de risco ou preenchesse os citados pressupostos
imprescindíveis para a flexibilização da norma.
Logo, não verifiquei qualquer constrangimento ilegal a ser
sanado.
Por isso, pelo meu voto, eu denegaria a ordem.
Aben-Athar de PAIVA COUTINHO
Relator

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ALEXANDRE CARVALHO E SILVA DE ALMEIDA 112807BC
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Votos
ABEN ATHAR DE PAIVA COUTINHO
1128DC29
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2099631-82.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.