Tribunal: TJSP
Processo: 1016666-25.2019.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
r 602/11. Sentença de improcedência. Extinção do processo, de ofício, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de recálculo do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional. Recurso dos autores parcialmente provido para julgar a ação parcialmente procedente em relação aos demais pedidos e condenar o Município ao pagamento dos atrasados decorrentes da inclusão da GAP e do RET na base de cálculo das férias e terço constitucional e do décimo terceiro salário, com alteração da distribuição dos ônus da sucumbência.
(TJSP; Apelação Cível 1016666-25.2019.8.26.0477; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/08/2020; Data de Registro: 22/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço

Relator(a):

Antonio Carlos Villen

Comarca:

Praia Grande

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/08/2020

Data de publicação:

22/08/2020

Ementa:
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Guarda civil municipal. Praia Grande. Pretensão ao recálculo dos quinquênios, sexta-parte, décimo terceiro salário, férias e respectivo terço constitucional, de modo que incidam sobre a gratificação da atividade e produtividade (GAP) e a gratificação por regime especial de trabalho (RET). Inclusão das gratificações de atividade e produtividade (GAP) e por regime

Ementa:
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Guarda civil municipal. Praia Grande. Pretensão ao recálculo dos quinquênios, sexta-parte, décimo terceiro salário, férias e respectivo terço constitucional, de modo que incidam sobre a gratificação da atividade e produtividade (GAP) e a gratificação por regime especial de trabalho (RET). Inclusão das gratificações de atividade e produtividade (GAP) e por regime especial de trabalho (RET) na base de cálculo das férias e terço constitucional e do décimo-terceiro salário efetuada pela Administração a partir de meados de 2019. Falta de interesse de agir em relação ao pedido de recálculo de tais verbas remuneratórias. Permanência do interesse de agir no que se refere ao pagamento das parcelas vencidas. Gratificações recebidas com habitualidade durante todo o ano, que devem integrar o cálculo do décimo-terceiro salário e das férias e seu terço constitucional. Constituição Federal, art. 7o, VIII e XVII. Recálculo dos adicionais temporais e da sexta-parte. Inadmissibilidade. Gratificações pro labore faciendo. Incorporação aos vencimentos vedada pela Lei Complementar 602/11. Sentença de improcedência. Extinção do processo, de ofício, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de recálculo do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional. Recurso dos autores parcialmente provido para julgar a ação parcialmente procedente em relação aos demais pedidos e condenar o Município ao pagamento dos atrasados decorrentes da inclusão da GAP e do RET na base de cálculo das férias e terço constitucional e do décimo terceiro salário, com alteração da distribuição dos ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670257
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016666-25.2019.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes
ALESSANDRO BARBOSA DA SILVA, NILTON EUFRASIO SANTANA ROCHA,
REINALDO RAIMUNDO COELHO, VALFRAN REIS DA SILVA e CRISTIANO
ANASTACIO CORIO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram, de
ofício, a extinção do processo, sem resolução do mérito, no que se refere ao pedido
de recálculo do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço
constitucional, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e deram provimento em parte
ao recurso quanto aos demais pedidos. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016666-25.2019.8.26.0477 -Voto no 642-20
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VOTO No 642/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1016666-25.2019.8.26.0477
COMARCA: PRAIA GRANDE VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTES: ALESSANDRO BARBOSA DA SILVA E OUTROS
APELADO: MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE
JUIZ: RAFAEL SAVIANO PIROZZI
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Guarda civil
municipal. Praia Grande. Pretensão ao recálculo dos
quinquênios, sexta-parte, décimo terceiro salário, férias e
respectivo terço constitucional, de modo que incidam sobre a
gratificação da atividade e produtividade (GAP) e a
gratificação por regime especial de trabalho (RET). Inclusão
das gratificações de atividade e produtividade (GAP) e por
regime especial de trabalho (RET) na base de cálculo das férias
e terço constitucional e do décimo-terceiro salário efetuada
pela Administração a partir de meados de 2019. Falta de
interesse de agir em relação ao pedido de recálculo de tais
verbas remuneratórias. Permanência do interesse de agir no que
se refere ao pagamento das parcelas vencidas. Gratificações
recebidas com habitualidade durante todo o ano, que devem
integrar o cálculo do décimo-terceiro salário e das férias e seu
terço constitucional. Constituição Federal, art. 7o, VIII e XVII.
Recálculo dos adicionais temporais e da sexta-parte.
Inadmissibilidade.
Gratificações
pro
labore
faciendo.
Incorporação aos vencimentos vedada pela Lei Complementar
602/11. Sentença de improcedência. Extinção do processo, de
ofício, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de recálculo
do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço
constitucional. Recurso dos autores parcialmente provido para
julgar a ação parcialmente procedente em relação aos demais
pedidos e condenar o Município ao pagamento dos atrasados
decorrentes da inclusão da GAP e do RET na base de cálculo
das férias e terço constitucional e do décimo terceiro salário,
com alteração da distribuição dos ônus da sucumbência.
Trata-se de ação ajuizada por guardas civis municipais de
Praia Grande, que pleiteiam a condenação do município a recalcular os
quinquênios, sexta-parte, décimo terceiro salário, férias e seu terço
constitucional, de modo que incidam sobre a gratificação da atividade e

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produtividade (GAP) e a gratificação por regime especial de trabalho (RET), e a
pagar as parcelas vencidas e vincendas, com a incorporação definitiva dessas
vantagens para pagamentos futuros. A r. sentença julgou improcedente a ação.
Apelam os autores. Alegam em síntese, que em meados de
2019 houve reconhecimento administrativo da incorporação da GAP e do RET
ao décimo terceiro salário, férias e quinquênios, porém não houve pagamento
retroativo dos últimos cinco anos. Por isso, pedem a condenação do réu ao
pagamento das parcelas vencidas. Asseveram que a gratificação de atividade e
produtividade e a gratificação por regime especial de trabalho são verbas
habituais e, portanto, devem integrar a base de cálculo dos quinquênios e da sexta-
parte. Afirmam a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 457, § 1o da
CLT e da súmula n. 207, do STF, e que a interpretação sistemática do Estatuto
dos Servidores Público Municipais permite concluir que vencimento e
remuneração são sinônimos. Pedem o provimento do recurso para que a ação seja
julgada procedente.
Recursos tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
Não procedem as preliminares de inadmissibilidade do
recurso e de inovação recursal arguidas nas contrarrazões. O fundamento da
sentença no sentido de que a GAP e o RET têm natureza eventual foi
devidamente impugnado. Não houve inovação recursal com relação ao pedido de
inclusão das gratificações na base de cálculo do décimo-terceiro salário e das
férias, que constaram expressamente da inicial (fl. 7).

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Os demonstrativos de pagamento juntados com a petição
inicial (fls. 92 e 116) indicam que o cálculo do décimo terceiro salário pago aos
autores já considera a GAP e o RET. Nas razões recursais os autores afirmam
que em meados de 2019 o Município passou a incluir as duas gratificações na
base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias (fls. 221/225), o que não
foi impugnado nas contrarrazões.
Nessas circunstâncias, forçoso reconhecer que à época do
ajuizamento da ação (19.11.2019), o cálculo das férias acrescidas do terço
constitucional e do décimo terceiro salário recebidos pelos autores já considerava
em sua base de cálculo a GAP e o RET, o que implica inexistência de interesse
de agir em relação ao recálculo pleiteado na petição inicial.
Cumpre acrescentar que a falta de interesse processual é
matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz em qualquer tempo e
grau de jurisdição, nos termos do art. 485, § 3o, do CPC. Nem se alegue violação
ao art. 933 do CPC, pois, repita-se, a questão do pagamento administrativo foi
afirmada pelos próprios autores nas razões recursais e não impugnado em
contrarrazões, além de constar dos documentos juntados com a petição inicial, de
modo que sobre a questão as partes já tiveram oportunidade de manifestação.
Por essas razões, o processo ser extinto, sem resolução do
mérito, em relação ao pedido de recálculo do décimo terceiro salário e das férias
acrescidas do terço constitucional, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Observo,
porém, que remanesce o interesse processual dos autores no que diz respeito ao
pagamento das parcelas vencidas.

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A necessidade de inclusão da GAP e do RET na base de
cálculo do décimo-terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional
é mesmo inegável. Tais gratificações são pagas com habitualidade durante todo o
ano, conforme se verifica dos demonstrativos de pagamento dos autores juntados
aos autos (fls. 12/27; 32/48; 53/74; 79/92 e 97/116), e desse modo, por força do
disposto na própria Constituição Federal (art. 7o, VIII e XVII), devem integrar o
cálculo do décimo-terceiro salário e das férias e seu terço constitucional.
Igual solução já foi adotada por esta 10a Câmara na
apelação no 1005469-78.2016.8.26.0477, Rel. Des. TERESA RAMOS
MARQUES,
j.
03.12.2018,
v.u.
e
também
na
apelação
no
1004706-48.2014.8.26.0477,
Rel.
Des.
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
j.
01.08.2016,
v.u.
No
mesmo
sentido:
Ap
1004679-26.2018.8.26.0477, 7a C., Rel. Des. EDUARDO GOUVÊA, j.
19.12.2019, v.u.; Ap 1006321-05.2016.8.26.0477, 6a C., Rel. Des. SIDNEY
ROMANO DOS REIS, j. 05.09.2019, v.u.; Ap 1013010-94.2018.8.26.0477, 11a
C., Rel. Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, j. 28.08.2019, v.u.; Ap
1013037-77.2018.8.26.0477, 2a C., Rel. Des. VERA ANGRISANI, j.
26.08.2019; v.u.; Ap 1000095-81.2016.8.26.0477, 7a C., Rel. Des. COIMBRA
SCHMIDT, j. 06.08.2019, v.u.
Contudo, não há como acolher o pedido de incorporação
definitiva para pagamentos futuros, diante a natureza pro labore faciendo destas
verbas e vedação expressa da parte final do caput dos artigos 25 e 26 da Lei
Complementar n. 602/2011, que instituíram tais gratificações.
Não procede o pedido de inclusão da GAP e da RET na

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base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço e da sexta-parte. Embora os
autores afirmem nas razões recursais que as vantagens já foram incluídas no
cálculo dos adicionais temporais, isso não é demonstrado pelos demonstrativos
de pagamentos juntados aos autos.
Nem poderia ser diferente. Aquelas vantagens são pagas
aos guardas municipais nas condições previstas na mencionada Lei
Complementar 602/11, e não de forma genérica, indistintamente a todos os
servidores. Ademais, a incorporação aos vencimentos é vedada pela mencionada
lei. Por tais razões, não podem sofrer incidência dos adicionais temporais e da
sexta-parte. Assim foi decidido na Ap 1017680-15.2017.8.26.0477, 1a C, Rel.
Des.
ALIENDE
RIBEIRO,
j.
27.03.2020,
v.u.,
e
na
Ap
1001431-52.2018.8.26.0477, 9a C., Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 18.06.2019,
v.u. Transcrevo a ementa do segundo julgado:
APELAÇÃO. Servidores públicos do Município de Praia
Grande. Guardas civis. Quinquênio e sexta-parte. Pretensão à
incidência dos adicionais temporais sobre as verbas recebidas a
título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e
'Regime Especial de Trabalho RET'. Sentença de primeiro grau
que
julgou
improcedentes
os
pedidos.
1.
DIREITO
ADMINISTRATIVO. Servidores públicos do Município de
Praia Grande. Guardas civis. Quinquênio e sexta-parte.
Pretensão à incidência dos adicionais temporais sobre as verbas
recebidas a título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade
GAP' e 'Regime Especial de Trabalho RET'. Inadmissibilidade.
Considerando os termos dos artigos 109 e 112, da Lei
Complementar Municipal no 15/92 (Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de Praia Grande), a base de cálculodos
quinquênios e da sexta-parte são os vencimentos integrais,
levando-se em conta todas as parcelas que integram os
vencimentos e constam dos demonstrativos de pagamento,

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inclusive aquelas gratificações que a jurisprudência desta E.
Corte entende que nada mais são que vantagens gerais,
excluídas as vantagens eventuais. Verbas pagas a título de
'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e 'Regime
Especial de Trabalho RET', previstas nos artigos 25 e 26 da Lei
Complementar Municipal no 602/2011, que ostentam natureza
eventual, sendo nítidas verbas 'pro labore faciendo', ou seja, que
reclamam a efetiva prestação de serviço em condições
excepcionais e preenchimento dos requisitos legais, razão pela
qual não se cogita de incidência das preditas verba na base de
cálculo dos quinquênios e da sexta-parte. 2. Sentença mantida,
majorada a honorária sucumbencial na forma do § 11, do artigo
85, da lei adjetiva de 2015, observando-se a gratuidade de
justiça concedida. Recurso dos autores não provido (TJSP, 9a
Câmara de Direito Público, Rel. Oswaldo Luis Palu, Apelação
Cível no 1001431-52.2018.8.26.0477, J. 18.06.2019).
Vale mencionar, ainda, outros precedentes em igual
sentido, todos versando sobre a inclusão da GAP e do RET no décimo terceiro-
salário e no terço constitucional das férias e da GAP e do RET nos adicionais
temporais e na sexta-parte dos guardas municipais de Praia Grande: Ap.
1002187-27.2019.8.26.0477, 7a C., Rel. MOACIR PERES, j. 27.04.2020, v.u.;
Ap 1013209-19.2018.8.26.0477, 12a C., Rel. Des. SOUZA MEIRELLES, j.
03.12.2019, v.u; Ap 1013144-24.2018.8.26.0477, 12a C., Rel. Des. OSVALDO
DE OLIVEIRA, j. 26.11.2019, v.u.; Ap 1013139-02.2018.8.26.0477, 2a C., Rel.
Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, j. 27.09.2019, v.u.
Não é demais acrescentar que os autores se submetem ao
regime jurídico estatutário, de modo que deve ser afastado o pedido formulado
nas razões de apelação para que sejam aplicados ao caso dispositivos da CLT e a
Súmula n. 207 do STF.

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De tudo o que ficou consignado se conclui que o processo
deve ser extinto, sem resolução do mérito, no que se refere ao pedido de
recálculo do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço
constitucional. Quanto aos demais pedidos, a ação deve ser julgada procedente
em parte, para condenar o Município ao pagamento das parcelas vencidas
decorrentes da inclusão da GAP e do RET na base de cálculo do décimo terceiro
salário e das férias acrescidas do terço constitucional.
Quanto aos índices para o cálculo da correção monetária e
juros de mora, cumpre consignar que no RE no 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 20.09.2017, em sede de repercussão geral (tema 810), a Corte fixou as
seguintes teses:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária,
aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

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Diante do consignado, não podem ser adotados os critérios
de correção monetária contidos na Lei no 11.960/2009. Ressalte-se que em
03.10.2019 o Plenário do STF, por maioria, rejeitou os embargos de declaração
opostos contra o acórdão do RE no 870.947/SE e não modulou os efeitos da
decisão anteriormente proferida, de modo que não mais subsiste o efeito
suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux. Sobre o débito, portanto, incidirão
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e
correção monetária pelo índice IPCA-E.
Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser
majorados. Eles devem ser fixados no valor médio do patamar legal
correspondente (art. 85, § 3o e incisos, CPC), em percentual que será definido
com a liquidação da sentença (art. 85, § 4o, II, CPC). Dada a sucumbência
recíproca, os autores deverão, observada a suspensão decorrente da gratuidade
(fl. 172), arcar com a verba honorária na proporção do proveito econômico que
não obtiveram: inclusão da GAP e da RET na base de cálculo dos adicionais por
tempo de serviço e da sexta-parte. Já o réu arcará com a verba honorária
calculada com base no valor da condenação.
Pelo meu voto, julgo, de ofício, extinto o processo, sem
resolução do mérito, no que se refere ao pedido de recálculo do décimo terceiro
salário e das férias acrescidas do terço constitucional, nos termos do art. 485, VI,
do CPC, e dou provimento em parte ao recurso para julgar a ação parcialmente
procedente quanto aos demais pedidos e condenar o Município ao pagamento das
parcelas vencidas decorrentes da inclusão da GAP e do RET na base de cálculo

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do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional,
ressalvados os pagamentos já efetuados na esfera administrativa e a prescrição
quinquenal, redistribuídos os ônus da sucumbência e majorados os honorários
advocatícios, nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR