Tribunal: TJSP
Processo: 0003034-72.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – maconha e cocaína
AUTORIA – confissão – validade - depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso

Ementa:

MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga – maconha e cocaína
AUTORIA – confissão – validade - depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal; apreensão de quantia em dinheiro; confissão – tipo congruente.
MAJORANTE – proximidade de praça.
PENA – reprimenda mantida – menoridade reconhecida, mas sem reflexos na pena – redutor incabível – regime fechado mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711913
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003034-72.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante WELLINGTON
HENRIQUE DOS SANTOS GONÇALVES AMORIM, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer a atenuante da
menoridade, contudo, sem reflexos na pena. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003034-72.2018.8.26.0318 -Voto no 22973
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Apelante(s): Wellington Henrique dos Santos Gonçalves Amorim
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Criminal do Foro de Leme
Data do fato: 07/06/2018
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga maconha e
cocaína
AUTORIA confissão validade - depoimento policial que
indica a apreensão de droga validade depoimento policial
só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa
justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em
tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios tais como
quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de
capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida
para seu uso pessoal; apreensão de quantia em dinheiro;
confissão tipo congruente.
MAJORANTE proximidade de praça.
PENA reprimenda mantida menoridade reconhecida, mas
sem reflexos na pena redutor incabível regime fechado
mantido.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, III da Lei no 11.343/06, à pena de
05 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e 583 dias-
multa. Wesley Bueno Martins foi absolvido da mesma imputação
com fulcro no artigo 386, III do Código de Processo Penal.
1 Folhas 263.

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3
O réu apelou2 alegando ser cabível o
reconhecimento da minorante com a redução no máximo. Pleiteou
ainda o afastamento da majorante e reconhecimento da atenuante
da menoridade. Por fim, pleiteou a fixação de regime aberto ou
semiaberto.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão5 e o laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes, maconha
e cocaína.
Quanto à autoria, o acusado Wellington
afirmou que estava desempregado e precisando de dinheiro e
devendo para traficantes. Diante do temor em dever a traficantes,
decidiu vender drogas para conseguir pagar as dívidas. Estava na
praça quando foi abordado por policiais e confessou estar
vendendo drogas. Foi preso quando menor. Esclarece que as
drogas pertenciam a um indivíduo de vulgo "Peru", não sendo o
Wesley Bueno Martins, pois somente mencionou esse apelido para
tentar se isentar do fato na oportunidade. É usuário de maconha.
O acusado confessou a prática delitiva.
Não há motivos para se duvidar do que disse.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só
serve de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade
2 Folhas 275.
3 Folhas 288.
4 Folhas 302.
5 Folhas 11.
6 Folhas 33.

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por outros elementos de convicção, sem o que a prova
incriminatória se apresenta sólida e robusta, autorizando a
confirmação do édito condenatório, visto que, como explica JÚLIO
FABBRINI MIRABETE7, “a confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por
qualquer elemento dos autos é suficiente para a condenação, máxime quando
corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA8 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita
sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e
próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida
também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI9 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da
confissão, isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a
experiência, é muito raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio,
a confissão sempre foi considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por
isso, costuma-se chamá-la a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO10 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam
em juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém,
há
possibilidade
de
insinceridade na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador11
que “a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em
princípio, atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá
confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
7 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
8 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
9 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
10 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
11 Ob. cit. p. 172 e 174.

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compatibilidade ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de transportador.
Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença condenatória. Ordem
não conhecida” 12.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
12 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.

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6
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”13.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não
observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310
do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não
constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada
caso concreto, da força probante dos elementos de prova relativos a
fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos
de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com
o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de
razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais
entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador
estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de
prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica
com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas.
Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A
sentença absolutória de 1o grau apontou motivos robustos para pôr
em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as
demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do
princípio do favor rei. 6. Habeas corpus concedido” 14.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a
validade
da
confissão
realizada
para
lastrear
o
decreto
condenatório.
Interrogado o corréu Wesley afirmou
que não tem vínculo algum com os fatos, pois trabalha como
pedreiro na cidade e mora com os pais, não tendo dinheiro para
praticar esses fatos.
O Policial Militar Claudinei Aparecido
Vantin asseverou em juízo que estava em patrulhamento de rotina
pelo local dos fatos, momento em que avistou em local conhecido
13 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
14 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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como ponto de venda de drogas o acusado sentado em frente ao
Centro Comunitário, na companhia de demais indivíduos, em
atitude suspeita. Realizou a abordagem e em revista e busca
pessoal nos indivíduos, foi localizado nas mãos do acusado
Wellington a quantia de R$70,00 (setenta reais). Realizada busca
próximo ao local, localizou no campo de areia em que o acusado
estava, uma embalagem de achocolatado e em seu interior 34
(trinta e quatro) flaconetes contendo cocaína e 19 (dezenove)
porções de maconha, todas embaladas individualmente. Ao ser
indagado quanto ao dinheiro, bem como quanto as substâncias
entorpecentes localizadas, o acusado confessou a traficância,
alegando que estava em dívida com os demais traficantes e por
isso necessita realizar a venda dos referidos entorpecentes. O
acusado disse ainda que a droga pertenceria a um indivíduo de
nome Wesley, vulgo "Peru". O depoente afirma que Wesley Bueno
Martins é conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de
drogas.
No mesmo sentido foi o depoimento
prestado pelo Policial Militar Bruno Silva Maia Bagatin.
Os policiais confirmaram a apreensão
das drogas relacionadas ao apelante, inexistindo motivos para se
duvidar de seus depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

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8
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES15.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA16 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA17 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
15 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
16 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
17 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”18.
No mesmo sentido há posicionamento
do Supremo Tribunal Federal.
18 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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10
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”19.
Portanto,
ante
a
confissão
e
os
depoimentos policiais de rigor a comprovação da autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário, pois foram apreendidos 41 gramas de cocaína e 15
gramas de maconha20; a forma de acondicionamento, própria para
a venda a varejo; a confissão; apreensão de dinheiro em notas de
pequeno valor; e, o fato de que o réu não teria condições
econômicas21 para possuir a droga para seu uso pessoal, dão a
necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)”22.
Com base nestes dados, cada porção
de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama e cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 164 porções individuais de
19 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
20 Folhas 11.
21 Folhas 08 desempregado.
22 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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11
cocaína e 25 de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de
entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO23, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO24, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de
adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de
perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente
justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade
da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo
que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da
prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como
genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde
a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim,
as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
23 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
24 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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12
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR
PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme
ZAFFARONI.
O
tipo congruente, ou congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a
tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos
incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou
congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade
específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo
pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a
figura do tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso

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13
requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja
lógico e próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não
exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a
conduta típica de “ter em deposito, sem autorização”25.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser
praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do
crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”26
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor.
De rigor a mantença da majorante vez
que o delito foi cometido nas imediações de local que realiza
espetáculo e diversões na cidade (praça Padre Cícero), conforme
25 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
26 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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demonstrado nos autos27.
Comprovado
o
tráfico
de
drogas,
passemos a análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase em razão da natureza
de parte das drogas, cocaína, de rigor a mantença do aumento de
um quinto e a pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
O tráfico de entorpecentes é crime que
interfere e enseja diretamente diversos crimes por parte do próprio
sujeito que se torna dependente, além de ser forte fator de
financiamento do crime organizado.
Nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do
bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal,
quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma
de crack, o que indica maior reprovabilidade, visto que tal
entorpecente tem grande capacidade de viciar.
Neste sentido, tem decidido o E.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
27 Folhas 08.

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constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada”28.
E também o C. Supremo Tribunal
Federal.
“Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base considerando
fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a natureza e a
quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06
29”.
Desta mantenho o aumento tal como
fixado.
Na
segunda
fase
o
magistrado
reconheceu a confissão. Acrescento aqui a atenuante da
menoridade, porém sem reflexos na pena vez que esta já havia
sido fixada no mínimo, mormente por força do verbete 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, na terceira fase inviável aplicar
o redutor.
Observo
que
o
acusado
é
desempregado, trazia consigo quantidade substancial de drogas e
admitiu ter anterior vínculo com traficantes. Destarte, está
devidamente no bojo da traficância como forma de garantir seu
sustento, o que veda a aplicação do redutor.
Desta
feita,
aplico
a
majorante
mencionada e mantenho a reprimenda definitiva em 05 anos, 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
28 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
29 STF HC no 112798/AC rel. Min. Cármen Lúcia j. 18/12/2012.

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entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado
número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua
conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza
da
droga
apreendida
(cocaína)
também
indica
maior
reprovabilidade,
visto
que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de
novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA30, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
30 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reconhecer a atenuante da
menoridade, contudo, sem reflexos na pena.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica