Tribunal: TJSP
Processo: 1001416-94.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
r no 1.109/2010, regulamentadora da aposentação de agentes de segurança penitenciária – Ausência de incompatibilidade – Diálogo de complementariedade – Ingresso no serviço público antes da Emenda Constitucional no 41/03 – Direito à integralidade do benefício e paridade com os servidores em atividade preenchidos os requisitos legais– Precedentes desta Corte – Apelação e remessa necessária não providas.

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) – Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: JUROS MORATÓRIOS – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Na relação jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001416-94.2018.8.26.0053; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/06/2020; Data de Registro: 23/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria

Relator(a):

Fermino Magnani Filho

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

22/06/2020

Data de publicação:

23/06/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração para o fim de concessão de aposentadoria integral, com paridade, nos termos da Lei Complementar no 1.109/2010, regulamentadora da aposentação de agentes de segurança penitenciária – Ausência de incompatibilidade – Diálogo de complementariedade – Ingresso no serviço público antes da Emenda Constitucional no 41/03 – Direito à integralidade do benefício e

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração para o fim de concessão de aposentadoria integral, com paridade, nos termos da Lei Complementar no 1.109/2010, regulamentadora da aposentação de agentes de segurança penitenciária – Ausência de incompatibilidade – Diálogo de complementariedade – Ingresso no serviço público antes da Emenda Constitucional no 41/03 – Direito à integralidade do benefício e paridade com os servidores em atividade preenchidos os requisitos legais– Precedentes desta Corte – Apelação e remessa necessária não providas.

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) – Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: JUROS MORATÓRIOS – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Na relação jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000455361
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001416-94.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ESTADO DE
SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado CÉSAR ROBERTO MACHADO BALLAMINUT (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto da relatora o segundo
juiz divergiu sendo acompanhado pelo terceiro juiz. Nos termos do artigo 942 do novo CPC,
aplicada a técnica de ampliação do Colegiado, foram convocados os Desembargadores
Nogueira Diefenthaler que acompanhou a relatora e Marcelo Berthe que acompanhou a
divergência. Resultado: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso e ao reexame
necessário. Acórdão com o segundo juiz. A relatora fará declaração de voto. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERMINO MAGNANI FILHO,
vencedor, MARIA LAURA TAVARES (Presidente), vencida, MARIA LAURA TAVARES
(Presidente), FRANCISCO BIANCO, NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 22 de junho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 29130
APELAÇÃO CÍVEL No 1001416-94.2018.8.26.0053
FORO DE ORIGEM: CAPITAL
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): CÉSAR ROBERTO MACHADO BALLAMINUT
REMESSA NECESSÁRIA
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração para o fim de
concessão de aposentadoria integral, com paridade, nos termos da
Lei Complementar no 1.109/2010, regulamentadora da aposentação
de
agentes
de
segurança
penitenciária

Ausência
de
incompatibilidade Diálogo de complementariedade Ingresso no
serviço público antes da Emenda Constitucional no 41/03 Direito à
integralidade do benefício e paridade com os servidores em atividade
preenchidos os requisitos legais Precedentes desta Corte Apelação
e remessa necessária não providas.
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA Eficácia resolvida pelo Supremo
Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior
Tribunal
de
Justiça
no
julgamento
do
Recurso
Especial
Representativo
de
Controvérsia
no
1.270.439/DF

Inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança”, inscrita no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no
11.960/2009 Consequente vácuo para o estabelecimento de novo
indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção
monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da
corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso
Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j.
20/09/2017) Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo -
Especial (IPCA-E).
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
JUROS MORATÓRIOS Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal
Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia no 1.270.439/DF Na relação jurídica não-tributária a
taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da
caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela
Lei no 11.960/2009.
Vistos.
Mandado de segurança preventivo impetrado por César
Roberto Machado Ballaminut contra ameaça de ato supostamente violador
de direitos atribuído ao Diretor do Departamento de Recursos Humanos -
DRHU e ao Diretor da São Paulo Previdência - SPPREV, consistente na

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negativa de concessão de sua aposentadoria especial voluntária com
percepção de vencimentos integrais e paridade com os servidores ativos
(fls 1/26).
Processo distribuído ao digno Juízo da 10a Vara da Fazenda
Pública da Comarca da Capital, sem pedido de liminar. Ordem depois
concedida (r. sentença a fls 119/123).
Apelação conjunta da Fazenda do Estado e da SPPREV
fundada em síntese nestas teses: a) preliminar de carência da ação, em
razão do uso do mandado de segurança como ação declaratória; b) vedação
constitucional à aposentadoria especial com integralidade e paridade; c)
impossibilidade de concessão de salário conforme a última categoria da
carreira (fls 130/143).
Apelo respondido (fls 182/196).
Remessa necessária.
É o relatório.
1- O Agente de Segurança Penitenciária César Roberto
Machado Ballaminut impetrou mandado de segurança preventivo contra
ato da autoridade coatora que tendia a indeferir seu pedido à aposentadoria
especial, com integralidade e paridade, nos termos da Lei Complementar
Paulista no 1.109/2010, e do § 4o, artigo 40, da Constituição Federal.
A r. sentença que concedeu a ordem merece ser mantida.
Deve-se observar a aplicabilidade da norma ao impetrante, da
Agente de Segurança Penitenciária, em razão da Lei Complementar
Paulista no 1.109/2010, que dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis locais.
Dispõe essa norma:
Artigo 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se

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refere a Lei Complementar no 498, de 29 de dezembro de 1986, serão
aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os
seguintes requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50
(cinquenta) anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de
Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data
anterior à de vigência da Emenda Constitucional no 41, de 19 de
dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando a
comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo
exercício no cargo, previstos nos incisos II e III deste artigo.
Analisando
os
dispositivos,
não
vislumbro
qualquer
incompatibilidade entre os diplomas, de modo que se deve prestigiar o
diálogo de complementariedade entre as fontes normativas, reconhecendo-
se, ademais, o direito à integralidade e paridade dos proventos, desde que
seu ingresso fora anterior a EC no 41/2003 e preenchidos os requisitos
legais de tempo de contribuição e exercício efetivo em cargo de natureza
estritamente policial.
É o que se verifica na respectiva Certidão de Tempo de
Contribuição: nomeação em caráter efetivo no dia 12/11/1991,
computando 30 anos e 25 dias de tempo líquido de serviço para fins de
aposentadoria, sendo mais de 20 anos de efetivo exercício no cargo de
Agente de Segurança Penitenciária (fls 34/36).
Sobre a paridade e integralidade, destaco precedentes desta
Corte:

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MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDORES PÚBLICOS
ESTADUAIS
AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA

APOSENTADORIA ESPECIAL
Observância da Lei Complementar
Estadual no 1.109/10
Paridade e integralidade de proventos

Cabimento
Direito reconhecido aos servidores que ingressaram no
serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nos
20/1998 e 41/2003, desde que atendidos os requisitos legais Precedentes
desta Corte
Correção monetária e juros moratórios que deverão
observar os termos do TEMA 810, do STF, com o julgamento do RE
870947, pelo sistema da Repercussão Geral Concessão da segurança
mantida Recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado impetrada
não providos (Apelação Cível no 1000283-82.2017.8.26.0269, 9a Câmara
de Direito Público, relator Desembargador Rebouças de Carvalho, j.
17/11/2017).
APELAÇÃO
Servidor público estadual
Agente de
Segurança Penitenciário Pleito voltado à paridade remuneratória e à
integralidade dos vencimentos
Aposentadoria especial regida pelos
ditames da Lei Complementar Estadual no 1.109/10 Ingresso na carreira
antes da EC 41/2003 Preenchimento dos requisitos do artigo 3o, da
Emenda Constitucional no 47/05, que possibilitam o reconhecimento do
direito à integralidade e paridade de proventos Decisão reformada em
parte Recursos da impetrada e oficial negados, e provido o recurso do
impetrante (Apelação Cível no 1057296-42.2016.8.26.0053, 1a Câmara de
Direito Público, relator Desembargador Danilo Panizza, j. 22/05/2017).
RECURSO OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE
SEGURANÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E
PREVIDENCIÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL AGENTE DE

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SEGURANÇA PENITENCIÁRIA
PRETENSÃO À CONCESSÃO DE
APOSENTADORIA ESPECIAL INTEGRALIDADE E PARIDADE DE
VENCIMENTOS
OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS

POSSIBILIDADE. 1- É assegurado aos servidores públicos o recebimento
de proventos de aposentadoria, na integralidade dos vencimentos
percebidos durante a atividade, desde que preenchidos os requisitos legais
e o lapso temporal de efetivo exercício no cargo, por 5 anos. 2-
Inteligência do artigo 40, § 1o, III, da Constituição Federal e da Lei
Complementar Estadual no 1.105/10. 3- Precedentes da jurisprudência
deste E. Tribunal de Justiça. 4- Ordem impetrada em mandado de
segurança, concedida. 5- Sentença, ratificada. 6- Recursos oficial e de
apelação, apresentado pela parte impetrada, desprovidos (Apelação Cível
no 1012891-18.2016.8.26.0053, 5a Câmara de Direito Público, relator
Desembargador Francisco Bianco, j. 15/09/2017).
2- Consumada que está a condenação fazendária, segue-se o
debate sobre os critérios de incidência da Lei Federal no 11.960/2009 para
fins de correção monetária e juros de mora.
Assunto de histórico tormentoso.
É conhecida, e isso se toma como fato notório, a má
disposição do Estado Brasileiro, por qualquer das três esferas federativas
União, Estados e Municípios no que tange a honrar compromissos
financeiros. O cidadão enfrenta, portanto, não apenas a inadimplência do
Estado, já por si bastante grave. Pior é a sua infidelidade, afrontosa aos
direitos subjetivos dos súditos, desonrando obrigações. Aí o germe da
deslegitimação do poder estatal e do Poder Judiciário, se nisso consente
, a anarquia das instituições.
Consequência desse costume espúrio, a sociedade brasileira

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sofreu duas investidas praticamente simultâneas do império estatal: a Lei no
11.960/2009, e a Emenda Constitucional no 62, publicada em 12/12/2009;
relevo outras que vieram na sequência.
A primeira corrói o cômputo dos juros e da correção
monetária1. A segunda institui parcelamento semidesindexado (caem os
juros compensatórios) de longuíssimo prazo, que certamente tampouco
será cumprido. Como de hábito, nenhum alento aos credores.
Parte significativa dos magistrados paulistas reagiu pelo
CADIP - Centro de Apoio ao Direito Público, enunciando que a Lei no
11.960 somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência,
ressalvada a eventual declaração de inconstitucionalidade desta norma.
Da mesma origem, a Lei no 11.960/2009 não se aplica aos processos com
trânsito em julgado, em respeito à coisa julgada. Aguardávamos, portanto,
o que considerávamos a inevitável declaração de inconstitucionalidade
desse diploma, ou parte dele, pelos Tribunais Superiores, mas com o óbvio
cuidado político-jurisdicional de nada precipitarmos nesta instância, além
daqueles dois verbetes, sob pena de agravarmos os maus tratos já
impingidos ao desgraçado credor.
Não tardou, sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal
em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no
870.947/SE, que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios
1 Diz-se no artigo 5o da Lei Federal 11.960/09, que inseriu o artigo 1o-F à Lei
Federal 9.494/97: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e
para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a
incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros
aplicados à caderneta de poupança.

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aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao
incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais
devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda
Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio
constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo
1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
E no que concerne à atualização monetária, ficou determinado
que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei
11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial
da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez
que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Diante disso, o Supremo Tribunal Federal determinou o uso do IPCA-E
tanto na correção monetária dos precatórios quanto nas condenações
judiciais da Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria
e para guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem
nas ADIs 4357 e 4425.
Era o que tínhamos, e como vínhamos decidindo até o dia
25/09/2018, quando todas as Cortes Brasileiras foram cientificadas de
decisão monocrática proferida no dia 24/09/2018 pelo Ministro Luiz Fux,
relator do recurso de Embargos de Declaração interposto nos autos do
Recurso Extraordinário no 870947/SE, assim redigida: Ex positis, DEFIRO

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excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos
pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, § 1o,
do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF.
Eram os Temas 810/STF e, por via reflexa, o 905/STJ.
Crise superada na sessão plenária do dia 03/10/2019, ocasião
em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos os
embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão
anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de
Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux
(Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente),
consoante a Ata no 36, publicada no DJE no 227, de 17/10/2019.
Enfim tornamos ao regime anteriormente ditado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947/SE: correção monetária
pela variação do IPCA-E; juros contra a Fazenda, nunca menores dos que
ela própria cobraria em cobrança análoga.
Ainda nesse julgamento, foram convalidados, por eficácia
prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, os precatórios
expedidos ou pagos até 25/03/2015. Enfim, o claro objetivo de convalidar
a aplicação da TR - Taxa Referencial somente para os processos em que os
precatórios já haviam sido expedidos ou que já haviam sido pagos. Em
suma, solução conciliatória sobre fatos já consumados.
Na sua esfera de competência, o Superior Tribunal de Justiça
fixou as seguintes teses transcritas no que interessa sobre o Tema 905,
quando do julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia no 1.270.439/PR:
VERBAS REMUNERATÓRIAS CORREÇÃO MONETÁRIA
E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA LEI 11.960/2009,

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QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97 DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
POR
ARRASTAMENTO
(ADIN
4.357/DF)... 12- O art. 1o-F da Lei 9.9494/97, com a redação dada pela
Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização
monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado de
imediato aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período
anterior a sua vigência... 18- Em virtude da declaração de
inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei 11.960/2009: (a) a correção
monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a
inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de
remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios
serão equivalentes aos índices oficiais da remuneração básica e juros
aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar
natureza tributária, para as quais prevalecerão regras específicas (1a
Seção, relator Ministro Castro Meira, j. 26/06/2013).
Concorde-se ou não co'a solução pretoriana espera-se que
estável, durável , Brasilia locuta est, causa finita est. É fundamental
estabelecermos a segurança jurídica que se pretende da jurisprudência
dessa Corte Constitucional. O resultado já publicado tem natureza oponível
erga omnes e vinculativo (mas ainda que assim não fosse, valeria a ata
publicada no dia 18/10/2019, apud Reclamações nos 15.971/SE, relatora
Ministra Cármen Lúcia, DJe 14/08/2013, e 3.632-AgR, relator Ministro
Eros Grau, DJe 18/08/2006).
E assim se resolve a questão.
Por meu voto, nego provimento à remessa necessária e à
apelação fazendária.
Não são devidos honorários advocatícios.

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Custas ex lege.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator

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Voto no 27950
Apelação / Remessa Necessária no 1001416-94.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelantes: Estado de São Paulo e São Paulo Previdência - Spprev
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: César Roberto Machado Ballaminut
Interessados: Diretor da São Paulo Previdência - SPPrev e Diretor do
Departamento de Recursos Humanos - DRHU
Juiz de 1a Instância: José Gomes Jardim Neto
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de mandado de segurança preventivo
impetrado por CÉSAR ROBERTO MACHADO BALLAMINUT contra ato do
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS
DRHU e do
DIRETOR DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA
SPPREV, objetivando o
reconhecimento do direito à concessão da aposentadoria especial com
paridade e integralidade, nos termos da Lei Complementar Estadual de no
1.109/10 e artigo 40, § 4o e artigo 201, §9o da Constituição Federal, artigo
7o das ECs 41/03 e 47/05, com a alegação de que reúne os requisitos
necessários para fazer jus à aposentadoria especial na forma da legislação
mencionada.
O representante do Ministério Público em primeira
instância deixou de apresentar manifestação nos autos por entender que
não há interesse público, relevância social ou individual indisponível (fls.
116/117).
A r. sentença de fls. 119/123, cujo relatório é

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adotado, concedeu a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito
do impetrante à aposentadoria com proventos integrais e com as regras da
paridade. O Magistrado de primeira instância entendeu que os documentos
acostados aos autos indicam que o impetrante foi admitido no curso de
formação em 1992, antes da EC 41/03, de forma que não precisa de
cumprir o requisito de idade mínima, nos termos do parágrafo único do art.
2o da Lei Estadual de no 1.109/10, bem como que faz jus à aposentadoria
com paridade, em consonância com a jurisprudência deste E. TJSP.
A SPPREV e a Fazenda do Estado de São Paulo
interpuseram
recurso
de
apelação
às
fls.
130/143
alegando,
preliminarmente, que o presente mandado de segurança deve ser extinto
sem julgamento do mérito, eis que não se presta como sucedâneo de ação
declaratória, bem como não diz respeito a direito líquido e certo.
No mérito, alegam que a aposentadoria concedida
com base no artigo 40, §4o, da Constituição Federal não garante o direito à
integralidade e à paridade. Sustentam que a partir da EC 41/03, o servidor
público titular de cargo efetivo deixou de ter direito a proventos de igual
valor à remuneração percebida no cargo em que vier a se aposentar,
passando a ter direito a proventos calculados nos termos do art. 40,
parágrafos 1o, 3o e 17 da CF e da Lei no 10.887/2004. Ressaltam que,
ainda que o impetrante possa ter direito à aposentadoria com proventos
integrais, não tem direito à integralidade, salvo no caso das aposentadorias
concedidas com base nos artigos 3o, 6o e 6o-A da EC no 41/03 e no artigo
3o da EC no 47/05. Alegam, por fim, a impossibilidade de pagar proventos
com base no último nível, sob a alegação de que o vocábulo “cargo”
mencionado no art. 40 da Constituição Federal e nos dispositivos da EC
41/2003 e da EC 47/2005 deve ser entendido como “classe de cargos”,
como corretamente fez a SPPREV, não havendo que se falar em ilegalidade
e, muito menos, em arbitrariedade do ato impugnado, que está amparado
na lei e na Constituição.

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O
recurso
preencheu
os
requisitos
de
tempestividade e regularidade (fl. 234), foi instruído com as razões da parte
adversa (fls. 182/196) e é ora recebido em seus regulares efeitos.
Há o reexame necessário, nos termos do artigo 25
da Lei no 12.016/2009.
É o relatório.
Ouso divergir da solução adotada pela d. maioria,
pelas razões a seguir expostas.
A preliminar de carência de ação arguida pela
Fazenda Estadual e pela SPPREV se confunde com o mérito, e com ele será
analisado.
O impetrante postula o reconhecimento do direito
à aposentadoria especial, com integralidade e paridade de vencimentos,
com fundamento na Lei Complementar no 1.109/10, sob o argumento de
que teria preenchido os requisitos trazidos pelos artigos 2o e 3o da Emenda
Constitucional no 47/05.
Anote-se, desde logo, que não se aplica à situação
do impetrante a Lei Complementar 51/85, a qual “dispõe sobre a
aposentadoria do servidor público policial”, já que a carreira de Agente de
Segurança Penitenciária não integra as carreiras policiais (inclusive porque
aquela está vinculada à Secretaria de Administração Penitenciária, enquanto
a carreira policial está vinculada à Secretaria de Segurança Pública).
Por essa razão, não se aplica ao caso dos autos o
entendimento fixado no Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva no

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0007951-21.2018.8.26.0000, que trata da aposentadoria especial, com
integralidade e paridade, dos policiais militares.
De todo modo, ainda que o cargo de Agente de
Segurança Penitenciária não integre as carreiras policiais propriamente
ditas, é sabido que a carreira em questão também é considerada atividade
de risco, pelas circunstâncias em que deve ser prestada.
Assim, é aplicável ao caso o disposto no artigo 40,
§4o, inciso II, da Constituição Federal, que exige o preenchimento de
requisitos
definidos
em
lei
complementar
para
a
concessão
de
aposentadoria especial àqueles que exerçam de atividade de risco,
consoante dispõe o seu artigo 40, §4o, inciso II:
Art.
40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este
artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores:
(...)
II que exerçam atividades de risco;
No Estado de São Paulo, a Lei Complementar
Estadual n° 1.109/2010 definiu os requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria “voluntária” aos integrantes da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária.
Ainda que nomeada apenas de “voluntária”, é
certo que a legislação em comento tratou da concessão de aposentadoria

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especial pelo exercício de atividade de risco, conforme dispõem os artigos
1o e 2o da Lei Complementar no 1.109/2010:
Artigo 1o - Esta lei complementar dispõe sobre os
requisitos
e
critérios
diferenciados
para
a
concessão
de
aposentadoria
voluntária
aos
integrantes da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e
Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de
atividades de risco, nos termos do inciso II do §
4o do artigo 40 da Constituição Federal.
Artigo
2o
-
Os
Agentes
de
Segurança
Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar
no 498, de 29 de dezembro de 1986, serão
aposentados
voluntariamente,
desde
que
atendidos,
cumulativamente,
os
seguintes
requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se
homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se
mulher;
II
-
30
(trinta)
anos
de
contribuição
previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de
Agente
de
Segurança
Penitenciária
cujo
provimento no cargo ocorreu em data anterior à
de vigência da Emenda Constitucional no 41, de
19 de dezembro de 2003, não será exigido o
requisito de idade, bastando a comprovação do
tempo de contribuição previdenciária e do efetivo
exercício no cargo, previstos nos incisos II e III
deste artigo.
No caso dos autos, é incontroverso que o
impetrante possui direito a aposentadoria especial, nos termos do artigo 2o
da LCE 1.109/2010, por preencher os requisitos dos incisos II e III, uma
vez que, em 21/07/2017, contava com exatos 30 anos, 00 meses e 25 dias
de tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria, sendo mais de
20 anos no cargo de agente penitenciário, conforme demonstra a certidão
de fls. 34/35.
O impetrante é dispensado do requisito de idade
por ter ingressado no cargo de Agente de Segurança Penitenciária antes da

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EC 41/03, nos termos do parágrafo único do referido artigo 2o.
A única questão a ser solucionada no caso é
definir se o impetrante possui direito à integralidade e à paridade
previdenciárias por ter ingressado no serviço público estadual antes do
advento da Emenda Constitucional n° 41/2003, mas se aposentar
voluntária e especialmente nos seus termos.
Quanto a essa questão, o fato de o impetrante
eventualmente optar pela aposentadoria voluntária/especial não lhe confere
automaticamente os mesmos direitos atribuídos àqueles servidores que
continuaram em efetivo exercício por mais tempo e que preencheram todos
os requisitos transitórios estipulados pela EC 41/2003 e 47/2005.
A alteração no sistema de aposentadorias dos
servidores públicos foi analisada, de forma minuciosa, por Celso Antônio
Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo:
“O
sistema
de
aposentadoria
e
pensões
implantado a partir da Emenda 41 foi muitíssimo
mais gravoso para os servidores que aquele que
vigia
anteriormente
(o
da
Emenda
20,
de
15.12.98),
pois,
além
de
acabar
com
a
aposentadoria
com
proventos
integrais
propriamente
ditos,
aportou
exigências
que
dantes
não
existiam
para
a
aposentação
voluntária, isto é, veio a exigir uma idade mínima
(60 anos para o homem e 55 para a mulher), um
dado período de contribuição (35 anos para o
homem e 30 para a mulher) e um certo tempo de
efetivo exercício no serviço público (10 anos) e no
cargo efetivo em que se daria a aposentadoria (5
anos). Para prevenir alguma dúvida sobre a
situação dos que já tinham aperfeiçoado seus
direitos
à
aposentação
ou
concernentes
a
pensões, desde logo estabeleceu, em seu art. 3o e
§§ 2o e 3o, que todos os que, à data da publicação
da
Emenda
41
(31.12.2003),
já
haviam
completado, segundo a legislação até então
vigente, os requisitos para aposentadoria ou o
necessário para obter pensão ficaram naqueles

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mesmos termos assegurados em seus direitos. Ou
seja: suas aposentadorias persistiram reguladas
na conformidade daqueles requisitos e seus
proventos
bem
como
as
pensões
de
seus
dependentes
continuaram
sob
regência
da
legislação da época em que foram atendidos os
requisitos para obtê-los ou nas condições da
legislação vigente (§ 2o do art. 3o). Assim
também, estatuiu que ditos proventos seriam
revistos na mesma proporção e na mesma data,
sempre que se modificasse a remuneração dos
servidores em atividade, sendo-lhes estendidos
quaisquer
benefícios
ou
vantagens
a
estes
posteriormente
concedidos,
ainda
quando
decorrentes de transformação ou reclassificação
de cargo ou função (art. 7o da Emenda). Tais
disposições, aliás, embora úteis para espancar
quaisquer dúvidas, em rigor nada acrescentaram
ao que já decorria da garantia constitucional da
intangibilidade de direitos adquiridos e atos
jurídicos
perfeitos.
Sem
embargo,
inconstitucionalmente, não foram dispensados,
nem
uns,
nem
outros,
de
contribuição
previdenciária, embora lhes fosse atribuída uma
forma de cálculo mais benéfica.” (Ed. Malheiros -
27a edição 2010 - p.296/297).
O direito à aposentadoria com proventos integrais
e à paridade integral restou assegurado pela EC 47/2005 aos servidores
que ingressaram no serviço público antes de 16 de dezembro de 1998,
desde que cumpridos certos requisitos, de forma cumulativa.
Os
artigos
2o
e
3o
da
referida
Emenda
Constitucional no 47/2005 estão assim redigidos:
Art.
2o
-
Aplica-se
aos
proventos
de
aposentadorias dos servidores públicos que se
aposentarem na forma do caput do art. 6o da
Emenda Constitucional no 41, de 2003, o disposto
no art. 7o da mesma Emenda.
Art. 3o - Ressalvado o direito de opção à
aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo
art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras

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estabelecidas pelos arts. 2o e 6o da Emenda
Constitucional no 41, de 2003, o servidor da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até 16 de
dezembro de 1998 poderá aposentar-se com
proventos
integrais,
desde
que
preencha,
cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem,
e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no
serviço público, quinze anos de carreira e cinco
anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III
-
idade
mínima
resultante
da
redução,
relativamente aos limites do art. 40, § 1o, inciso
III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano
de idade para cada ano de contribuição que
exceder a condição prevista no inciso I do caput
deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos
de aposentadorias concedidas com base neste
artigo
o
disposto
no
art.
7o
da
Emenda
Constitucional no 41, de 2003, observando-se
igual critério de revisão às pensões derivadas dos
proventos de servidores falecidos que tenham se
aposentado em conformidade com este artigo.
Ainda que se pudesse desconsiderar o requisito de
idade mínima pelo fato de o impetrante exercer atividade de risco e ter
ingressado antes do advento da EC 41/2003 (nos termos dos artigos 40,
§4o, II da Constituição Federal e da LCE 1.109/2010), o impetrante não
demonstrou ter preenchido o necessário requisito de tempo de 35 (trinta e
cinco) anos de contribuição, consoante determinam as normas de transição
da EC 47/2005.

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De fato, a certidão de fls. 24/25 atesta que o
impetrante, em 31/01/2018, contava com apenas 31 anos, 00 meses e 05
dias de tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria, de tal
forma que não atingiu o tempo mínimo de 35 anos exigidos pelas alterações
constitucionais.
Em realidade, o que o impetrante pretende é se
esquivar das normas de transição estipuladas pelas Emendas 41/2003 e
47/2005 e gozar dos benefícios de integralidade e paridade pelo simples
fato de ter ingressado no serviço público antes de 2003 e pretender ser
aposentar especial e voluntariamente nos termos da LCE 1.109/2010.
O fato de o impetrante ter ingressado antes da
Emenda Constitucional n° 41/2003 não é bastante, por si só, para embasar
automaticamente sua pretensão, porque à época da alteração constitucional
ele possuía mera expectativa de direito. Portanto, o impetrante deverá
obrigatoriamente observar as normas constitucionais de transição pelo fato
de ter cumprido apenas parcialmente algumas etapas necessárias para a
aposentadoria.
É o que leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“A Constituição, ao sofrer alteração no que
concerne ao regime jurídico de aposentadorias e
pensões dos servidores públicos, pelo advento da
EC n° 20, de 15.12.1998, e n° 41, de 19.12.2003,
com vigência a partir de suas publicações,
ocorridas, respectivamente, em 16.12.1998 e
31.12.2003, encontrou
como não podia deixar
de ser
dois tipos de situação: (1a) a dos
servidores que já haviam preenchido os requisitos
para os benefícios de acordo com a legislação
então vigente, sendo, pois, titulares de direito
adquirido; (2a) a dos servidores que ainda tinham
mera
expectativa
de
direito,
conquanto
já
ingressos no serviço público. Por mais que a
situação jurídica deste último grupo ensejasse a
submissão
às
novas
normas,
o
Constituinte
derivado, sensível à realidade de que, apesar da

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expectativa, algumas etapas do fato gerador já se
tinham consumado, e para não acarretar maior
gravame ainda a tais servidores, criou para eles
regras especiais, não as inserindo no bojo da
Constituição, mas, ao revés, mantendo-as no
corpo das próprias emendas. Tais circunstâncias,
abrangentes
de
universo
específico
(embora
amplo) de servidores, é que constituem as
denominadas situações transitórias, já que nem
retratam
situações
constituídas
antes
das
reformas
constitucionais,
nem
refletem
as
situações
dos
novos
servidores,
vale
dizer,
daqueles que vêm a ingressar no serviço público
após as ditas reformas.” (Manual de Direito
Administrativo, 27. ed., São Paulo: Atlas, 2014, p.
729).
No mesmo sentido já decidiu o E. Supremo
Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2o E
EXPRESSÃO '8o' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA.
TEMPUS
REGIT
ACTUM.
REGIME
JURÍDICO.
DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A
aposentadoria é direito constitucional que se
adquire e se introduz no patrimônio jurídico do
interessado no momento de sua formalização pela
entidade
competente.
2.
Em
questões
previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao
tempo da reunião dos requisitos de passagem
para a inatividade. 3. Somente os servidores
públicos
que
preenchiam
os
requisitos
estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998,
durante a vigência das normas por ela fixadas,
poderiam reclamar a aplicação das normas nela
contida, com fundamento no art. 3o da Emenda
Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos,
que não tinham completado os requisitos para a
aposentadoria quando do advento das novas
normas constitucionais, passaram a ser regidos
pelo regime previdenciário estatuído na Emenda
Constitucional
n.
41/2003,
posteriormente
alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
improcedente.” (ADI 3104, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, j. 26/09/2007).
Registre-se,
ainda,
que
a
própria
Emenda

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Constitucional n° 41/2003, em seu artigo 2o, dispõe que aqueles servidores
que optem por aposentadorias voluntárias terão seus proventos calculados
sem direito à integralidade e à paridade.
Embora esse dispositivo não trate especificamente
das aposentadorias especiais de servidores que exerçam atividades de
risco, é emblemático de que a intenção do Constituinte foi a de restringir os
benefícios da integralidade e da paridade àqueles que optarem por se
aposentar antes de completar o mesmo tempo de contribuição e os demais
requisitos que passaram a ser exigidos para os servidores em geral.
Assim, se após as Emendas Constitucionais n°
41/2003 e 47/2005 os direitos à integralidade e à paridade se tornaram
hipóteses excepcionais, não se pode admitir interpretações extensivas em
favor daqueles que não tenham preenchido especificamente todos os
requisitos transitórios exigidos.
Por fim, anote-se que este E. Tribunal de Justiça
reconhece que os direitos à paridade e à integralidade, envolvendo a
mesma carreira do impetrante e a LCE 1.109/2010, somente podem ser
concedidos se demonstrados o preenchimento dos requisitos contidos nas
normas de transição estabelecidas pelas Emendas Constitucionais 41/2003
e 47/2005:
“SERVIDOR
INATIVO.
Agente
de
Segurança
Penitenciária. Integralidade. Paridade. Art. 40, §
1o e 4o, II da CF. Art. 126, § 4o da CE. Art. 2o, II,
III, § único da LCE no 1.109/10 A EC no 41/03
extinguiu a paridade de proventos e pensões com
a remuneração do servidor ativo e o autor não
demonstrou fazer jus à proteção dos art. 3o e 6o
da EC no 41/03 e 3o da EC no 47/05, estando os
proventos corretamente calculados nos termos do
art. 4o 3o da Constituição Federal e do art. 1o da
LF no 10.887/04.
Improcedência. Recurso do
autor
desprovido.”
(Apelação
Cível
n°
0009761-88.2014.8.26.0576, Rel. Des. Torres de

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Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, j.
05/10/2015).
“APELAÇÃO
Servidor Público Estadual Inativo
Agente de Segurança Penitenciário Pleito voltado
à paridade remuneratória e à integralidade dos
vencimentos Inaplicação da Lei Complementar
Federal no 51/85 Impossibilidade de equiparação
com a carreira de policial Aposentadoria especial
regida
pelos
ditames
da
Lei
Complementar
Estadual no 1.109/10 Ingresso na carreira antes
da EC 41/2003. Preenchimento dos requisitos do
artigo 3o, da Emenda Constitucional no 47/05,
que possibilitam o reconhecimento do direito à
integralidade e paridade de proventos. Decisão de
parcial
procedência
mantida
por
outro
fundamento legal. Recursos voluntário e oficial
negados.”
(Apelação
Cível
n°
4001376-85.2013.8.26.0037,
Rel.
Des.
Danilo
Panizza,
1a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
16/12/2014).
Dessa forma, a sentença recorrida deve ser
reformada, reconhecendo somente o direito do impetrante à aposentadoria
especial,
sem,
contudo,
o
direito
à
paridade
ou
integralidade
remuneratórias.
São essas as razões pelas quais, pelo meu voto,
dou provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora Vencida

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001416-94.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.