Tribunal: TJSP
Processo: 0001458-72.2020.8.26.0189
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357946
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0001458-72.2020.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido EDUARDO DA
SILVA MAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO para decretar a prisão preventiva de EDUARDO
DA SILVA MAIA, medida necessária à garantia da ordem pública, aplicação da lei e
instrução criminal, v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Recurso Em Sentido Estrito no 0001458-72.2020.8.26.0189 -Voto no 15.881
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VOTO no. 15.881
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO no. 0001458-72.2020.8.26.0189 (autos digitais)
COMARCA: FERNANDÓPOLIS 1a VARA CRIMINAL (no origem 1500048-50.2020.8.26.0561)
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: EDUARDO DA SILVA MAIA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Tráfico de entorpecentes.
Concessão de liberdade provisória. Revisão. Necessidade.
Indispensabilidade da medida constritiva para assegurar a
ordem pública que se deflui de modo óbvio da natureza
proeminentemente nociva do tóxico transportado e demais
indícios de dedicação habitual do acusado à mercancia
espúria. Crime ao qual se comina pena de reclusão máxima
superior a quatro anos também autorizando a custódia (artigo
313, I, do Código de Processo Penal), sem se verificar situação
condizente
com
medidas
cautelares
diversas.
Condições
pessoais favoráveis não demonstradas por completo e que, de
todo modo, não teriam o condão de, por si, autorizar a
concessão de liberdade provisória. Elucubração sobre eventuais
benesses diante de eventual condenação incompatível com esta
fase inicial da persecução. Pandemia de COVID-19 que não
enseja
direito
automático
à
libertação,
repisadas
as
peculiaridades da conduta, a desnudar “periculum libertatis”.
Decisão reformada. Recurso em sentido estrito provido, com
determinação.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público diante da decisão de fls. 58/59, através da qual se
concedeu a liberdade provisória ao indiciado EDUARDO DA SILVA MAIA,
mediante comparecimento mensal, recolhimento noturno e proibição de se
ausentar da Comarca e de frequentar determinados lugares. Sustenta que a
decisão se pautou em elucubração precipitada a respeito da reprimenda
imposta diante de eventual condenação, sem apontar situação nova capaz
de alterar o convencimento formado por ocasião da conversão da custódia

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Recurso Em Sentido Estrito no 0001458-72.2020.8.26.0189 -Voto no 15.881
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derivada do flagrante em preventiva. Salienta haver indícios de dedicação
habitual do denunciado à mercancia proscrita, considerada a existência de
informes pretéritos de seu envolvimento com o tráfico, além da apreensão,
em poder dele, de petrechos destinados à embalagem dos tóxicos a indicar
risco de reiteração criminosa. Argumenta que as condições pessoais
favoráveis como primariedade e residência fixa não autorizam, por si, a
concessão de liberdade provisória. Aduz que a única situação superveniente
ao decreto prisional dizia respeito ao quadro de pandemia atrelado ao novo
coronavírus que, de todo modo, não bastava para conferir direito
automático à libertação, até porque o denunciado não se enquadra no
grupo de risco para a Covid-19. Pede, pois, a reforma do decisório, com a
decretação da prisão preventiva (fls. 01/20).
Regularmente processado e contrariado o reclamo (fls.
67/92), o juiz singular manteve a decisão recorrida (fls. 93), manifestando-
se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso (fls.
104/123).
É o relatório.
Inicialmente, destaca-se ter sido o recurso distribuído por
prevenção
decorrente
do
Habeas
Corpus
sob
o
no.
2046102-51.2020.8.26.0000,
no
caso
impetrado
pela
Defesa
de
EDUARDO DA SILVA MAIA diante da decisão que convolou a custódia
derivada do flagrante em preventiva, providência denegada por esta
Colenda Câmara em face da higidez do decreto prisional firmado pelo
magistrado plantonista, consoante julgamento proferido em 03 de abril
passado.
No momento seguinte, a Defesa endereçou pedido de
liberdade provisória ao juiz da causa, com lastro na Recomendação no.
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, tendo o magistrado concedido
a benesse almejada com base em descabida elucubração sobre a pena
aplicável diante de eventual condenação.
Contudo, com a devida “vênia”, o quadro fático ensejador

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do flagrante revela “periculum libertatis” apto a justificar a decretação da
custódia para garantia da ordem pública, conforme, inclusive, já decidido
por este Colegiado, consoante fundamentos adotados no julgamento
anterior, aqui reproduzidos em boa medida.
Extrai-se da documentação que, no último dia 06 de
março, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando
decidiram abordar os ocupantes de uma motocicleta, no caso conduzida
pela testemunha Helder Brassoroto, que levava na garupa o réu
EDUARDO DA SILVA MAIA, pessoa já apontada por informes pretéritos
pelo envolvimento com tráfico.
Refere a imputação que, durante a abordagem, nada de
ilícito foi encontrado com Helder, apreendendo-se, no bolso da calça de
EDUARDO, nove porções de cocaína. Diante de tal quadro, os policiais
realizaram buscas no imóvel do acusado, encontrando, dentro do
banheiro, retalhos plásticos semelhantes àqueles utilizados na embalagem
da droga, além de uma tampa de pasta de dente que, segundo EDUARDO,
seria utilizada para fracionar as porções de cocaína.
Consta do auto de prisão em flagrante, ainda, o relato
dos policiais encarregados da prisão e da testemunha Helder, que
confirmou ter presenciado EDUARDO confessar a destinação do material
apreendido à mercancia espúria, algo também admitido pelo réu na
presença da autoridade policial.
Com efeito, o decisório impugnado partiu de premissas
açodadas e erráticas sobre a pena hipoteticamente aplicável diante de
eventual condenação, isso com base nas parcas e incompletas
informações a respeito das condições pessoais de EDUARDO, algo
evidentemente temerário ou despropositado, ainda mais em se tratando de
delito equiparado a hediondo.
No caso, a gravidade concreta da conduta narrada no
auto de prisão em flagrante
envolvendo comércio de entorpecente de
acentuadíssimo potencial deletério e proeminente poder viciante , aliada à
existência de informes pretéritos a respeito do desempenho de atividade

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ilícita pelo acusado (algo, a rigor, corroborado pela apreensão de petrechos
destinados à embalagem da droga na residência de EDUARDO),
recomendava a manutenção da prisão preventiva decretada em audiência
de custódia, considerado o indiscutível “periculum libertatis”.
A propósito, consigne-se que “Não há constrangimento
ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada nos termos
do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente na garantia da
ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelas
circunstâncias em que cometido o delito (modus operandi)” (STJ, RHC
95606/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 04-05-2018- grifou-se).
De outra banda, tratando-se de tráfico de drogas, a
concessão de liberdade provisória é vedada por expressa previsão
constitucional
atinente
à
inafiançabilidade,
quadro
nitidamente
incompatível com a mercê de maior magnitude concedida pelo juiz de
primeiro grau (liberdade provisória sem fiança).
Como já se decidiu “Se o crime é inafiançável e preso o
acusado em flagrante delito, o instituto da liberdade provisória não tem
como operar. O inciso II do art. 2o da Lei 8.072/90, quando impedia a
'fiança e a liberdade provisória', de certa forma incidia em redundância,
dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5o da CF/88), tal
ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1o da
Lei 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação
do instituto da fiança. 2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira
Turma, no sentido de que 'a proibição da liberdade provisória, nessa
hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a
inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que,
vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante
fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de
liberdade provisória sem fiança' (HC 83.468, da relatoria do ministro
Sepúlveda Pertence)” (STF, HC 103399/SP, Relator Ministro AYRES
BRITTO, grifei).
Recente
julgado
corrobora
o
lógico
e
racional

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posicionamento, in verbis: “Ora, se a Constituição Federal proíbe a
concessão de liberdade provisória com fiança para determinados delitos, o
que representa um 'plus', forçoso reconhecer que a inconstitucionalidade
macula não o diploma legal em que se funda a impetração, mas as decisões
que constituem verdadeiro 'bypass' na proibição constitucional, e deferem a
liberdade provisória sem fiança para esses mesmos delitos, o que
evidentemente
é
um
'minus'”
(Habeas
Corpus
no
2072983-07.2016.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY,
julgado 19-5-2016).
Sobre o tema, não se ignora ter o Supremo Tribunal
Federal reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do
artigo 44 da Lei no 11.343/06 ao julgar o Habeas Corpus no. 97256/RS,
nada aduzindo sobre a inafiançabilidade (e nem poderia, ante a clareza do
texto constitucional). Todavia, a decisão não enseja efeito vinculante e o
próprio Pretório Excelso tem admitido a custódia cautelar em casos de
tráfico de drogas, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo
Penal, ainda mais diante da natureza altamente nociva dos tóxicos.
“O artigo 44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão de
liberdade provisória ao indivíduo preso em flagrante pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
foi declarado inconstitucional pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012. Naquela ocasião, o Pleno desta
Corte decidiu que o referido dispositivo afronta os princípios da presunção de
não culpabilidade e da dignidade humana, determinando, todavia, o retorno
dos autos ao juízo de origem para que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz do artigo 312 do Código de
Processo Penal. 2. In casu, contudo, o indeferimento da liberdade provisória
não se deu com respaldo na vedação legal declarada inconstitucional por
esta Corte, mas, sim, com fundamento na necessidade da custódia para a
garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Isso
porque o magistrado singular concluiu que há elementos concretos que
indicam que, caso seja posto em liberdade, o paciente continuará praticando

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a traficância. Acrescentou, ainda, que a custódia facilitará o reconhecimento
do acusado pelas testemunhas. 3. Ademais, no julgamento do habeas corpus
impetrado no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator acrescentou que
a segregação cautelar justifica-se em razão da periculosidade do paciente,
evidenciada pela quantidade da droga apreendida (cinquenta e seis gramas
de crack) (STF, HC 119554 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe
22/11/2013 grifou-se).
No caso concreto, como antes se adiantou, diante da
natureza altamente nociva do entorpecente transportado e dos
indícios de dedicação habitual à atividade espúria, nítida a acentuada
periculosidade do agente, cuja prisão preventiva afigura-se imprescindível à
garantia da ordem pública, inibindo o vil comércio e preservando lares ou
famílias do esfacelamento proporcionado pela constante e nefasta ação de
traficantes inescrupulosos.
Destarte, justificável (aliás, inafastável) a prisão preventiva
para garantia da ordem pública, porquanto a permanência do recorrido em
liberdade, tendo em vista a periculosidade em tese destacada, ensejaria
intranquilidade social diante de concreto receio de retomada da atividade
criminosa, a par da extremada gravidade do tráfico, notadamente em razão
da situação real antes considerada.
“De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no
texto constitucional, admite-se sua privação antes da condenação definitiva,
se, como na hipótese vertente, houver prova da materialidade, indícios
razoavelmente sérios de autoria, estiverem presentes os requisitos previstos
no art. 312 do CPP e não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem pública, não há espaço para a
substituição da prisão por medidas cautelares alternativas, que, como se
sabe, são muito menos abrangentes e eficazes, sobretudo no caso dos autos
em que desponta a periculosidade da conduta atribuída ao paciente”
(Habeas Corpus no. 2096936-97.2016.8.26.0000, Relator Desembargador
SÉRGIO COELHO, julgado 23-6-2016).
Cabe registrar, ainda, que o artigo 313 do Código de

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Processo Penal, com a redação dada pela Lei no. 12.403/2011, dispõe ser
admissível a prisão preventiva diante de crimes dolosos aos quais cominada
pena privativa de liberdade máxima superior a quatro (4) anos,
enquanto eventuais condições pessoais favoráveis como ocupação lícita e
residência fixa (no caso não demonstradas por completo, diga-se de
passagem) não impedem a decretação da prisão preventiva nem têm força
para ensejar a revogação da ordem, ainda mais quando presentes os
motivos autorizadores da custódia (STJ, RHC 103217/PA, Relator Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 26-11-2018), como na hipótese dos
autos.
Não
bastasse,
impossível
se
cogitar
da
liberdade
provisória com base na errática e singela (além de desgastada)
elucubração a respeito da pena eventualmente imposta no caso de
condenação, ainda mais diante dos indícios de dedicação habitual à
mercancia espúria, repisada a natureza da substância apreendida a
denotar maior grau de reprovabilidade da conduta.
Como antes se anotou, açodada foi a “previsão” do juiz de
conhecimento com relação ao cabimento da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico, avaliação pertinente ao
término da etapa instrutória e segundo convencimento motivado do
julgador, daí a necessidade de se rever a decisão combatida.
“Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão
em cotejo à futura pena a ser aplicada ao paciente, trata-se de prognóstico
que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação
penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita
via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de
condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade)” (STJ,
HC 550830/BA, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
28-02-2020).
Em igual sentir, “não há como se adivinhar qual a pena ou
o regime prisional que serão fixados, no caso de eventual condenação, ou se
a pena privativa de liberdade será substituída por restritivas de direitos,

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para fins de concessão de liberdade provisória, pois eles serão aplicados ao
caso concreto de acordo com o que for produzido durante a instrução
criminal” (TJESP, Habeas Corpus no 2208321-45.2019.8.26.0000, Relator
Desembargador MACHADO DE ANDRADE, julgado 10-10-2019).
De outra parte, convém notar que as cautelares
alternativas previstas no artigo 319 do Estatuto Processual Penal só podem
ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, situação
diversa daquela aqui delineada, prescindindo-se do afastamento uma a
uma das medidas.
Para concluir, ressalte-se que a prisão preventiva não
traduz violação à garantia constitucional da presunção de inocência (STJ,
HC 469179/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 13-11-2018), isso
porque não se trata de pena, cuidando-se, sim, de segregação com objetivo
processual.
Já com relação à alegação de risco à integridade física do
denunciado
diante
da
possibilidade
de
contaminação
pelo
novo
coronavírus (questão central do pedido de liberdade provisória endereçado
ao julgador singular), pondere-se que a Recomendação no. 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como o próprio nome sugere, não
confere direito subjetivo ou automática concessão da liberdade provisória
com relação a “novas” prisões por delitos praticados sem violência ou
grave ameaça à pessoa, tendo o Pretório Excelso ressalvado a necessidade
de se analisar as situações elencadas “caso a caso” (ADPF 347/DF).
Ainda a respeito, não há notícia de que o réu esteja
acometido de comorbidade capaz de inseri-lo no denominado “grupo de
risco”, sem se ignorar que a própria Suprema Corte, já por diversas vezes
provocada a se pronunciar sobre o assunto, tem requisitado informes das
Secretarias Estaduais a respeito da adoção de providências voltadas à
redução de riscos epidemiológicos dentro dos presídios (HC143.641,
Relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Ademais, diante da delicada situação atual, todos se
encontram sujeitos à contaminação pelo novo coronavírus, inclusive os

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cidadãos de bem, de sorte que a situação de pandemia, apesar de
alarmante, não autoriza a soltura indiscriminada de presos (o que
contribuiria com risco desnecessário à segurança pública, fragilizando a
sociedade já alarmada pela situação de calamidade vivenciada).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO para decretar a prisão preventiva de EDUARDO DA SILVA
MAIA, medida necessária à garantia da ordem pública, aplicação da lei e
instrução criminal.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão de
imediato.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)