Tribunal: TJSP
Processo: 0006027-68.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade – Falta da

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000939714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006027-68.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado SIDNEY
SAMUEL DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria
de votos, deram provimento ao presente agravo, vencida a Desembargadora 2a
Juíza, nos termos de sua declaração de voto, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0006027-68.2020.8.26.0496
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: SIDNEY SAMUEL DE SOUZA
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 1786
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Impugnação à decisão que
determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com
previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de
regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração
de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de
regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de
agravado reincidente - Possibilidade – Falta da exigência de
reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de
qualquer crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior – Agravo PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, nas folhas 1/23 do processado, contra decisão proferida
pelo i. Juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal –
DEECRIM – 6a RAJ (Comarca de Ribeirão Preto), que determinou a realização de
cálculo de pena considerando o percentual de 40% para progressão de regime do
agravado Sidney Samuel de Souza, nos autos da execução criminal no
0004595-14.2019.8.26.0496, a despeito de o reeducando, reincidente, ter sido
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado.
Sustenta o órgão agravante que o agravado é reincidente, tendo agora
praticado crime equiparado a hediondo, e deve observar o lapso de 3/5 (60%) da pena
para a progressão de regime, contudo, o juízo recorrido determinou a realização de
cálculo de pena do agravado lhe garantindo a progressão de regime depois de cumpridos
40% da pena, aplicando-lhe o princípio da novatio legis in mellius, diante da entrada em
vigor da Lei no 13.964/2019 (chamado "pacote anticrime"), que alterou as frações para
a progressão de regime prisional.
Sustenta que o lapso correspondente a 40% da pena para progressão
de regime se aplica apenas para o sentenciado primário, que não é o caso dos autos,
posto que o agravado é reconhecidamente reincidente, sendo que a alteração legislativa

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surgida com o chamado "Pacote Anticrime" não exige, para a fração de 60%, que a
reincidência seja específica, como entendeu o juízo agravado.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja determinada a
retificação de cálculo de penas e aplicado o percentual de 60% para progressão de
regime.
O recurso foi recebido através da r. decisão proferida na folha 162.
Posteriormente, o agravado ofereceu a contraminuta constante das
folhas 165/171, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através da r. decisão proferida na folha 172, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 180/186, a d. Procuradoria
Geral de Justiça, opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

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V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..." (destaquei).
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução

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Penal)..." (destaquei).
O cálculo de liquidação de penas anteriormente realizado nos autos da
execução criminal instaurada contra o agravado, que se encontra nas folhas 158/159,
levou em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/1990,
que vigorava ao tempo do fato, isto é, foi considerado o lapso de tempo equivalente a
3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu ver, era o que encontrava-se correto no caso
concreto, o que corresponde a 60% da pena (nova disposição contida no inciso VII, do
artigo 112, da Lei de Execuções Penais), já que agora condenado por crime equiparado
a hediondo e reincidente o agravado.
Todavia, o juízo de piso, como se vê do despacho proferido e que se
encontra na folha 160 do processado, determinou a retificação do cálculo para constar
como requisito objetivo à progressão ao regime semiaberto a fração de 2/5 (dois
quintos).
Não agiu com acerto o juízo a quo.
A situação de reincidente do agravado é certa e, independentemente da
natureza do crime anterior praticado por ele, fica afastada a aplicabilidade da dicção
legal contida no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução Penal, que se reserva aos
sentenciados primários, o que não é o caso do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com a
edição do Pacote Anticrime (quando o legislador procurou endurecer o enfrentamento à
prática de crimes hediondos e equiparados), apenas consignou a reincidência na prática
de crime hediondo.

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Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados primários,
que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime, estabelecido
apenas para os primários, o que não é o caso do agravado.
Dessa forma, a r. decisão agravada merece a reforma pretendida pelo
órgão agravante.
Ante o exposto, dá-se provimento ao presente agravo.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto 43.228
Agravo em Execução n. 0006027-68.2020.8.26.0496- Ribeirão Preto
Execução n. 0004595-14.2020.8.26.0496 - DEECRIM UR 6
Agravante - Ministério Público
Agravado
- Sidney Samuel de Souza
Declaração de Voto Vencido
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
relator, eminente Desembargador Heitor Donizete de Oliveira, pelo
meu voto, nega-se provimento ao agravo.
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
..............................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal)”.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:

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“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos:
..........................................................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
.........................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o,
§ 2o, VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz
expressa menção à reincidência específica a exigir que a nova
condenação também decorra da prática de crime hediondo ou
equiparado.
Há clara omissão, no que concerne à reincidência
genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no campo penal, a
interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação,
em se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112, §2o,
V, da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de forma
retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da Constituição Federal.
Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução da
pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material,

interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.

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Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidência, indiscutivelmente, reveste-se de cunho material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao agravo.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
1376F334
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0006027-68.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.