Tribunal: TJSP
Processo: 1501429-28.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Mérito não questionado – REDUTOR – impossibilidade – circunstâncias que demonstram não ser o apelante traficante eventual. Pena e regime adequadamente impostos. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501429-28.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante LEONARDO
ERIC MARTINS MACIEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501429-28.2019.8.26.0594 -Voto no 14518
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Apelação Criminal no 1501429-28.2019.8.26.0594
Apelante: Leonardo Eric Martins Maciel
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 14518
APELAÇÃO
CRIMINAL

Mérito
não
questionado
REDUTOR
impossibilidade

circunstâncias que demonstram não ser o apelante
traficante eventual. Pena e regime adequadamente
impostos. Apelo desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 186/196, acrescenta-
se que a MM. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Bauru, Dra. Érica Marcellina Cruz, condenou LEONARDO ERIC
MARTINS MACIEL à pena de 05 anos de reclusão, em regime
fechado e, pagamento de 500 dias-multa, mínimo legal, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado recorre buscando a aplicação do tráfico
privilegiado, com a redução em grau máximo. Subsidiariamente, a
fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 243/260).
Contrariado o recurso (fls. 264/271), a Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 300/304).
É o relatório.
Consta dos autos do incluso inquérito policial que o

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denunciado, no dia 30 de novembro de 2019, às 15h00, na Rua Tomás
Bôsco, 47, Jd. Vitória, foi surpreendido com 1g de cocaína, 59,98g de
maconha e 88,53g de crack em sua residência para fins de tráfico de
entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, em diligência
com vista ao cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão em
desfavor do denunciado, os policiais militares Diego Picoloto Shil e
Breno Thiago de Jesus Lapa foram à residência do mesmo. Ao chegarem
no local, foram recebidos por Leandro, irmão de Leonardo, que disse
que seu irmão estava dormindo no quarto. Após entrarem na residência,
dirigiram-se até o quarto do denunciado, onde encontraram o mesmo
deitado na cama. Ao dar ciência ao denunciado sob o Mandado de
Busca, sentiram um forte odor de droga, motivo pelo qual questionaram
se havia droga escondida dentro do quarto. O denunciado confirmou
indicando onde elas estariam escondidas (dentro de uma mochila
debaixo da cama).
Realizadas
buscas
dentro
do
quarto,
foram
encontradas 104 pedras de crack dentro de um estojo de óculos em cima
do rack; R$ 95,00 (noventa e cinco reais) e 4 pinos de cocaína
escondidos dentro de um maço de cigarros e, na mochila, 10 pedras
brutas de crack e 3 porções de maconha embaladas em plástico filme. O
denunciado disse que estava guardando a droga para um indivíduo de
prenome Gabriel, onde recebia R$ 100,00 (cem reais) por cada 50g
vendidos por Gabriel (f. 2/3 e 7/8).

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Muito embora o mérito da condenação não tenha sido
objeto do recurso, ela era de rigor.
A confissão do apelante veio corroborada pelos
depoimentos dos policiais que realizaram sua prisão.
No tocante à pena, melhor sorte não assiste ao
apelante.
Na primeira fase a pena foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, a confissão e a menoridade relativa
foram consideradas, porém não são capazes de reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Súmula 231 do STJ.
De fato não há que se falar em aplicação do redutor.
A redação do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, diz
que:
Art. 33 (...)
§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
Esta norma possui natureza jurídica de causa especial

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de diminuição de pena. A finalidade desta minorante é adequar a
punição ao caso concreto, atendendo-se ao princípio constitucional de
individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal).
Seu objetivo é o de adequar a pena prevista no
preceito secundário do artigo 33, “caput”, ao fato delituoso que
represente menor gravidade, ou seja, reduzida ofensa, menor
perigosidade social, uma vez que se dirige as pessoas que, a despeito de
terem praticado uma conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se
dediquem à traficância.
Não é o caso dos autos. Embora o réu seja primário,
as circunstâncias de cometimento do delito indicam que não se trata a
hipótese de tráfico eventual.
O réu confessou que praticava tráfico de drogas há 02
meses, além disso, na adolescência se envolveu com roubo, arma e
atualmente responde a um processo por receptação.
Assim, resta nítido seu envolvimento no mundo do
crime.
A quantidade de drogas encontrada com o apelante
demonstra nitidamente que não é um traficante eventual.
A realidade do crime organizado, que disputa violenta
e impiedosamente pelo controle territorial da venda de drogas, não
permitindo a venda de entorpecentes em local público sob o seu domínio

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sem o seu consentimento, também é um fator que demonstra não ser o
apelante traficante iniciante a quem se destina o benefício.
Brilhantes
palavras
do
ilustre
parecerista:
A
quantidade de droga, por si só, não é óbice à aplicação da causa de
diminuição de pena, porém pode ser utilizada como circunstância para
avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da
benesse, notadamente, não se dedicar a atividades criminosas (fls. 301).
Aqui aliada ao fato de o apelante ter outros
envolvimentos na seara criminal, demonstrando estar submerso no
mundo do crime.
Por óbvio são indícios de que o apelado integrava
cadeia de organização criminosa.
No tocante ao regime, o único regime a ser fixado é o
fechado em razão do rigor com que foi tratado pelo legislador.
Com efeito, se não tem ele direito à liberdade
provisória, fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber
pena alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.
E, a par disso, inolvidável é o escólio de ALBERTO
SILVA FRANCO e outros, a saber: O Juiz, no decisório, deverá
explicitar qual o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade a que será submetido o condenado. A determinação desse
regime inicial deverá atender a três requisitos: a) a quantidade da pena

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imposta, b) qualificação subjetiva do acusado em relação aos regimes
semiaberto e aberto, c) regras norteadoras do art. 59 da PG/84. A
indicação desses requisitos evidencia a necessidade do julgador não se
limitar, na sua escolha, ao quantum da pena. Escolher regime inicial de
cumprimento de pena, com base exclusiva na quantidade de pena
imposta, além de ser incorreto, desserve aos objetivos da própria pena
que estão centrados na sua necessariedade e suficiência para os fins de
retribuição e prevenção do crime. Assim, além da verificação, em se
tratando de regime semiaberto ou aberto, se o condenado é reincidente
ou não, o julgador deve sempre chamar à colação os parâmetros do art.
59 do CP para verificar a adequabilidade do regime escolhido em
função de culpabilidade, da personalidade, dos motivos etc, do agente...
(in Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, ed.RT, 1995,
p.695).
A reforçar o argumento, transcreve-se passagem do
voto do Min. Celso de Mello, do Col.Pretório Excelso:
(...) O preceito inscrito no art. 33,§ 2o, "c", do Código
Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu
primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar,
desde logo, o regime penal aberto. A norma legal em questão permite,
ao juiz, impor, ao sentenciado, regime penal mais severo, desde que o
faça em decisão suficientemente motivada. A opção pelo regime aberto
constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado sentenciante
(...) (HC 86.624/SP J. 13.12.2005).
Em relação à substituição da pena privativa, não é

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sequer caso de discussão, tendo em vista a pena aplicada.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo
na integra a r. sentença recorrida.

MARCOS CORREA
Relator