Tribunal: TJSP
Processo: 1500559-45.2018.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e art. 349-a do código penal - pretensão de redução das penas, APLIcAÇÃO Do redutor previsto no art. 33, §4o da lei de drogas, em sua fração máxima (2/3), e a fixação de regime inicial aberto – inviável – dosimetria – quantidade e natureza das drogas justificam o aumento na pena-base – inteligência do art. 42 da lei de drogas - reincidência comprovada, devidamente compensada

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS e art. 349-a do código penal - pretensão de redução das penas, APLIcAÇÃO Do redutor previsto no art. 33, §4o da lei de drogas, em sua fração máxima (2/3), e a fixação de regime inicial aberto – inviável – dosimetria – quantidade e natureza das drogas justificam o aumento na pena-base – inteligência do art. 42 da lei de drogas - reincidência comprovada, devidamente compensada com a atenuante da confissão – circunstância que impede a aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33 da lei no 11.343/06 – penas e regime inicial fechado adequadamente estabelecidos - recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000609603
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500559-45.2018.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante LUCAS
MATHEUS DOS SANTOS LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
2
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229
Comarca de Hortolândia 1a Vara Judicial
Apelante: Lucas Matheus dos Santos Lopes
Apelado: Ministério Público
Voto no 24.682
TRÁFICO DE DROGAS E ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL
- PRETENSÃO DE REDUÇÃO DAS PENAS, APLICAÇÃO
DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o DA LEI DE
DROGAS, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3), E A
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO INVIÁVEL
DOSIMETRIA
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS JUSTIFICAM O AUMENTO NA PENA-BASE
INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS -
REINCIDÊNCIA
COMPROVADA,
DEVIDAMENTE
COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO
CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No
11.343/06
PENAS E REGIME INICIAL FECHADO
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS - RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Lucas Matheus
dos Santos Lopes contra a r. sentença de fls. 94/100, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, inciso III,
ambos da Leio 11.343/06, ao cumprimento de 06 anos e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-
multa, no valor unitário mínimo, e ao cumprimento de 03 meses e 15
dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito
previsto no art. 349-A do Código Peal, em concurso material de crimes
(art. 69 do CP).
Inconformado, recorre (fls. 105/110), pleiteando a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
3
redução das penas impostas, argumentando que “a pena não seja
agravada pelos antecedentes criminais, com fundamento no bis in idem”, a
aplicação do redutor, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
sua fração máxima (2/3), e o abrandamento do regime prisional para o
inicial aberto.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 113/116).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 135/139).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 57/58), “no dia 16 de
julho de 2018, por volta das 16h30, no Centro de Detenção Provisória,
localizado na Estrada Velha de Campinas Monte Mor, Jardim Rosolen, nesta
cidade de Hortolândia, LUCAS MATHEUS DOS SANTOS LOPES,
qualificado a fls. 13, trazia consigo, para fins de tráfico, 01 (uma) porção de
“Cannabis Sativa L.”, vulgarmente conhecida como “maconha”, com
peso aproximado de 10,17 gramas; 29 (vinte e nove) porções da
substância entorpecente cocaína, pesando, aproximadamente, 184,78
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar (cf. laudo pericial juntado a fls. 47/50)”.
Consta, ainda, “que nas mesmas condições de tempo e
local descritas acima, LUCAS MATHEUS DOS SANTOS LOPES,
qualificado a fls. 13, ingressou no Centro de Detenção Provisória, localizado
na Estrada Velha de Campinas Monte Mor, Jardim Rosolen, nesta cidade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
4
Hortolândia, com 06 (seis) aparelhos celulares e 01 (um) fone de ouvido”.
Segundo o apurado, “o indiciado encontra-se recolhido
no Centro de Detenção Provisória de Hortolândia, local em que cumpre pena
em regime semiaberto”.
No dia dos fatos, “LUCAS obteve, por meios ainda não
esclarecidos, a posse da droga e dos demais objetos acima descritos para o fim
de entrega a terceiros, tendo os ingerido para ingressar com eles no
estabelecimento prisional”.
Assim, “ao retornar do trabalho externo, já no interior do
estabelecimento prisional, o indiciado foi submetido à revista pelo aparelho de
“scanner” corporal, oportunidade em que os agentes penitenciários
verificaram corpos estranhos em seu estômago”.
Indagado sobre os fatos, “LUCAS confessou ter
ingerido as substâncias entorpecentes, os aparelhos celulares e o fone de
ouvido, tendo expelido, espontaneamente, 01 (uma) porção de maconha, 29
(vinte e nove) porções de cocaína, 06 (seis) aparelhos celulares e 01 (um) fone
de ouvido”.
Dessa forma, “a natureza, a quantidade, a circunstância
da apreensão da droga e sua forma de acondicionamento, assim como os
objetos também apreendidos, evidenciam que eram destinados a entrega e
consumo de terceiros no interior de estabelecimento prisional”.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
5
flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), auto de constatação preliminar de substância
entorpecente (fl. 11), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 47/50),
e demais elementos probatórios constantes nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos agentes penitenciários Fábio
Henrique de Freitas Gouvea e Bruno Ramos Pereira que efetuaram a
prisão em flagrante do réu, tanto que a defesa não se insurge contra o
mérito da condenação.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e do
regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
1 Art. 349-A do Código Penal
Em relação a este crime, a defesa nem sequer se
insurge contra a dosimetria, pois fixada no mínimo legal (03 meses de
detenção), exasperada na segunda fase pela agravante da reincidência
(03 meses e 15 dias de detenção), e assim mantida na terceira etapa,
ante a ausência de causas de aumento e diminuição.
2 Tráfico de Drogas
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima
do mínimo legal, em razão da quantidade e diversidade de drogas
apreendidas, especialmente a nocividade da cocaína, em atenção ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
6
disposto no art. 42 da Lei no 11.343/06, ou seja, em 05 anos e 10 meses
de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Ao contrário do inconformismo defensivo, a
majoração mostrou-se adequada, com fundamento no art. 42, da Lei
de Drogas, tendo em vista a natureza altamente lesiva do material
entorpecente, cocaína, não se desprezando, ainda, a quantidade
expressiva apreendida (29 porções, pesando 184,78 gramas), além de
01 porção de maconha, com peso de 10,17 gramas.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo Tribunal
Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a “natureza” (ou
“qualidade”)
e
quantidade
do
entorpecente
destinado
à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da pena
dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL, rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
O legislador brasileiro, ao instituir a norma do
artigo 42, da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no
momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial,
“a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”, e isto “com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”.
Na segunda fase, a agravante da reincidência foi
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Anoto que a reincidência está comprovada certidão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
7
de fls. 06/08 do apenso de antecedentes, consistente na condenação
nos autos da ação penal no 0063952-12.2014.8.26.0050, sentença
transitada em julgado, perante a 4a Vara Criminal Central da Comarca
de São Paulo, com término de cumprimento da pena previsto para
21/11/2019.
Condenado pela prática de roubo majorado (art.
157, §2o, II, do CP), ao cumprimento de 05 anos e 04 meses de
reclusão e 13 dias-multa, em regime inicial fechado, a defesa recorreu
e, por acórdão julgado pela 16a Câmara Criminal, em 29.09.2015, foi
dado parcial provimento apenas para mitigar o regime prisional para
o inicial semiaberto, tendo a decisão transitado em julgado para o
Ministério Público em 22/10/2015, com término de cumprimento de
pena previsto para 21/11/2019.
Na terceira fase, diante da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu,
cumprindo pena por roubo majorado, em regime semiaberto, cometeu
a infração aqui tratada, nas dependências do referido estabelecimento
prisional, as penas sofreram novo acréscimo de 1/6, totalizando 06
anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no piso
legal.
Anoto que o réu foi beneficiado, pois, sendo o
acréscimo de 1/6 sobre a base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
8
multa, no valor unitário mínimo, as reprimendas deveriam ser fixadas
em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 680 dias-multa.
Entretanto, não houve impugnação do Ministério
Público em relação a essa omissão, que fica mantida, pela vedação de
se incorrer na reformatio in pejus.
Incabível, ainda, como busca a defesa, a aplicação
do redutor previsto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez
que o réu é reincidente, circunstância expressamente impeditiva à
outorga do benefício legal, reservado aos réus primários, sem
antecedentes e que não se dediquem a atividades criminosas.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que a
reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda fase da
dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não
se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - No caso, o não
reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se com lastro na
reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva, evidenciando a
sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se falar em bis in

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
9
idem pelo uso da reincidência em fases distintas da dosimetria da pena,
porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases
distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão
legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas ao
infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por infração ao
art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o agravamento da
pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da referida norma”2.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ
HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe
pela reincidência do apelante, bem assim pela natureza do crime,
1 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
10
equiparado a hediondo e pela natureza e quantidade da droga
apreendida (cocaína), a atrair a incidência do artigo 42 da Lei de
Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T.
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP
6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j.
24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j.
22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o bem
jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
11
estimulando
[...]
outros
crimes
relacionados
ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo
número de relatos de crimes envolvendo violência ou
grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do
consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para
a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o
objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500559-45.2018.8.26.0229 -Voto no
12
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar regime
mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que
contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com
benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista
teleológico.
Por fim, correta a negativa de substituição da pena
privativa de liberdade, não apenas pelo quantum de pena, pela
natureza do crime, mas também por ser o réu reincidente em crime
doloso, incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso III, do Código
Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator