Tribunal: TJSP
Processo: 0004300-17.2016.8.26.0625
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto tentado (155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal.) - Sentença condenatória. Pretensão à absolvição por atipicidade da conduta sob o fundamento de crime impossível. Impossibilidade. Pretensão à aplicação do Princípio da Insignificância - Inadmissibilidade - - Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas - Condenação mantida – Dosimetria escorreita.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto tentado (155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal.) - Sentença condenatória. Pretensão à absolvição por atipicidade da conduta sob o fundamento de crime impossível. Impossibilidade. Pretensão à aplicação do Princípio da Insignificância - Inadmissibilidade - - Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas - Condenação mantida – Dosimetria escorreita. Penas bem fixadas. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena além do mínimo legal. Furto privilegiado. Substituição da redução da pena em 2/3 por multa. Não acolhimento. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004300-17.2016.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante MARCOS
ALEXANDRE OLIVEIRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 21008
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0004300-17.2016.8.26.0625
Apelante: Marcos Alexandre Oliveira Santos f
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taubaté
APELAÇÃO CRIMINAL Furto tentado (155, caput, c/c art. 14,
II, do Código Penal.) - Sentença condenatória. Pretensão à
absolvição por atipicidade da conduta sob o fundamento de crime
impossível. Impossibilidade. Pretensão à aplicação do Princípio da
Insignificância - Inadmissibilidade - - Materialidade e autoria
delitivas sobejamente comprovadas - Condenação mantida

Dosimetria escorreita. Penas bem fixadas. Reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a
pena além do mínimo legal. Furto privilegiado. Substituição da
redução da pena em 2/3 por multa. Não acolhimento. Recurso não
provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por Marcos Alexandre
Oliveira Santos contra a r. Sentença (pp. 184/194) pela qual se julgou parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo à pena de 1 mês e 10 dias de
reclusão e 1 dia-multa, como incurso no artigo 155, caput, combinado com artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal, iniciando-se o cumprimento em regime aberto, e
substituindo-se a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos consistente na
limitação de fim de semana.
Em suas razões recursais (pp. 208/227), o apelante argumentou em prol
de sua absolvição, já que incidiria, na hipótese, o princípio da insignificância, porquanto o
patrimônio da vítima não teria sido afetado pela conduta imputada a ele. Subsidiariamente,
requereu sua absolvição aduzindo que a hipótese caracterizaria o denominado crime
impossível, diante da absoluta ineficácia do meio escolhido para a consumação do delito.

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No mais, requereu a redução da pena em razão da atenuante da confissão e a substituição
da pena por uma prestação pecuniária.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertada contrarrazões
(pp. 231/239), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(pp. 261/267).
É o relatório.
Depreende-se pelos autos que Marcos Alexandre Oliveira Santos foi
denunciado pelo Ministério Público porque, no dia 21 de abril de 2016, por volta das
19h10min, na Avenida Charles Schnneider, Bairro do Barranco, subtraiu para si, coisa
móvel de propriedade do estabelecimento comercial Carrefour Comércio e Indústria Ltda.
Consta dos autos que o réu ingressou na adega do estabelecimento
vítima, oportunidade em que subtraiu uma garrafa de uísque da marca John Walker Red
Label e uma garrafa de vodca da marca Absolut, deixando o estabelecimento na posse da
res furtiva.
Após o regular trâmite da Ação Penal, adveio a r. sentença condenatória,
contra a qual se insurge por meio do recurso que se passa a analisar.
De início, o conjunto probatório se mostra cristalino, apontando a
materialidade e a autoria do crime imputado ao réu.
A materialidade delitiva resultou comprovada por intermédio do auto de
prisão em flagrante (fls. 03), boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de
exibição/apreensão/entrega (fls. 14/15 e 17), auto de avaliação (fls. 16), laudo pericial de
instrumento cortante (fls. 40/41), bem como pelas demais provas produzidas durante a
instrução criminal.
A autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as declarações
das testemunhas Edemilson Francisco Xavier e Patrícia Pakalniski Passos, funcionários da
vítima e da confissão do apelante (fls. 182 vídeos).
Adota-se, transcrevendo, o resumo dos depoimentos colhidos em juízo
feito pelo juiz sentenciante (fls. 186), posto que bem compilada a prova oral registrada nos
vídeos presentes nos autos:
“O representante do estabelecimento vítima, Edemilson Francisco
Xavier, ouvido em juízo às fls. 182, disse que não lembrava mais do

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presente caso, mas que ao ler seu depoimento, recordou-se que soube do
furto por meio de outros clientes que estavam no estabelecimento.
Narrou que a central de monitoramento acompanhou o réu durante a
prática e que, decorrido um tempo, chamou a segurança que abordou o
acusado, bem como localizou as bebidas em sua posse. Disse que o réu
chegou a sair do estabelecimento.
A testemunha Patrícia Pakalniski Passos, ouvida em juízo às fls. 182,
disse que estava na central de monitoramento e acompanhou toda a
prática delitiva do réu. Narrou que o viu cortando o alarme das bebidas
e logo em seguida já alertou os demais colegas de trabalho. Disse que
acompanhou o acusado desde a entrada, pois estranhou o fato dele estar
vestindo uma blusa de frio em um dia quente. Explicou que o réu foi
abordado do lado de fora do estabelecimento.
O réu Marcos Alexandre Oliveira Santos, interrogado em juízo às fls.
182, asseverou que tem conhecimento da acusação e afirmou que os
fatos são verídicos. Narrou que, na data dos fatos, era dependente
químico e alcoólatra, motivo pelo qual subtraiu as duas garrafas do
estabelecimento em questão. Disse que tinha a intenção de consumir uma
garrafa e vender a outra. Salientou que foi abordado pelo segurança
assim que saiu do estabelecimento e não tentou empreender fuga. Falou
que não faz mais o uso de entorpecentes, tampouco da bebida.”
Dessa forma, tem-se que o crime de furto apenas não se consumou por
circunstâncias alheias a vontade do réu, aplicável, portanto, à presente hipótese, o tipo
previsto no artigo 14, inciso II (tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente) do Código Penal.
Evidenciam-se os elementos do crime tentado, eis que houve início da
execução nuclear do tipo, presente o dolo de consumação, uma vez que o apelante chegou a
sair do estabelecimento comercial com a res furtiva, não se consumando a infração por
circunstâncias alheias à vontade do agente, em razão da ação dos funcionários do local e o
acionamento da polícia.
Por sua vez, em que pesem os argumentos ventilados, a conduta
engendrada pelo acusado não se amolda à figura do crime impossível.

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Segundo o artigo 17 do Código Penal, não se pune a tentativa quando,
por ineficácia absoluta do meio (os instrumentos postos a serviço da conduta não são
eficazes em hipótese alguma para a produção do resultado) ou por absoluta impropriedade
do objeto (a pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação não serve à
consumação do delito), é impossível de forma absoluta consumar-se o crime.
No crime impossível, também denominado de tentativa inadequada ou
inidônea, o comportamento do agente se mostra inapto à consumação do crime, quer em
razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material, não se colocando em risco
o bem jurídico penalmente tutelado.
Na tentativa, a consumação é em tese possível, no crime impossível ela
jamais poderia ocorrer.
Do exposto, não se pode enquadrar a conduta do agente como crime
impossível, porquanto a consumação seria possível, inadmissível, assim, a exclusão da
tipicidade.
Registre-se que não há crime impossível nos casos de furto em
estabelecimentos monitorados por sistema de vigilância, mesmo que o agente seja
abordado antes de sair do estabelecimento com os bens objetos da subtração, eis que o
meio não seria absolutamente ineficaz, pois possível que o agente se esquivasse da
vigilância.
Uma vez rechaçada o alegado crime impossível, imperioso examinar a
possibilidade, no caso em apreço, do princípio da insignificância.
Imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor,
uma vez que o primeiro exclui o crime diante da ausência de ofensa ao bem jurídico
tutelado, qual seja, o patrimônio (atipicidade material), e o segundo pode caracterizar o
furto privilegiado, previsto no parágrafo 2o do artigo 155 do Código Penal, apenado de
forma mais branda, compatível com a lesividade da conduta.
Consoante assentado nos precedentes do Colendo Supremo Tribunal
Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados
da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou
afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, sendo
necessária a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de

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reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica (STF, HC
84.412-0/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 19/11/2004).
No caso “sub judice”, não se entende que o valor total do bem subtraído
seja insignificante, mas sim de pequeno valor, posto que uma garrafa de uísque da marca
John Walker Red Label e uma garrafa de vodca da marca Absolut com preço total avaliado
em de R$ 156,69 (cento e cinquenta e seis reais e sessenta e nove centavos) equivale a uma
diária de trabalho de boa parte dos brasileiros. Logo, houve lesão ao bem jurídico tutelado,
eis que o referido bem subtraído, apesar de não apresentar elevado valor, representa certa
denotação econômica, a qual, contudo, não se amolda ao conceito de insignificante.
Desse modo, não há como acolher a pretensão absolutória em razão da
inaplicabilidade, ao presente caso, do princípio da bagatela.
Correta a condenação do apelante, de rigor apreciar a dosimetria das
penas.
Na primeira etapa de dosimetria da pena, o magistrado, entendendo que
as circunstâncias são normais à espécie, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01
de reclusão e o pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente a
atenuante da confissão espontânea, a pena manteve-se corretamente inalterada.
Com efeito, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão,
não deve haver reflexo na pena, haja vista que as atenuantes não têm o condão de reduzir a
pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS
ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART.
12, CAPUT, DA LEI N.o 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA
AO ART. 2.o, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO
ART. 33, § 4.o, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo

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estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte
Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo
art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos
mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção
penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro
dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso
IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se
tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece
valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que
permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.
Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, quando evidenciado o
preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz, diante de conflito
aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de
outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei n.o 6.368/76 com a
minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em
legislador ordinário, criando lei nova. 5. No caso, com os parâmetros
lançados no acórdão recorrido, que aplicou a causa de diminuição no
mínimo legal de 1/6 (um sexto), a penalidade obtida com a aplicação da
causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, ao caput do
mesmo artigo, não é mais benéfica à Recorrida. 6. Recurso especial
conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a
fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão
de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida,
que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao
que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ
n.o 08, de 07 de agosto de 2008.
(REsp 1117068 / PR, Terceira Seção, Relatora Ministra Laurita Vaz, j.
em 26/10/2011).
“APELAÇÃO. Estelionatos consumado e tentado em continuidade

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delitiva e uso de documento falso. Artigos 171, caput, c/c o 14, inciso II,
e 304, c/c o 297, caput, todos do Código Penal. Autoria e materialidade
delitivas não questionadas, mas devidamente comprovadas pelo conjunto
probatório carreado aos autos. Pleito de aplicação do princípio da
consunção. Impossibilidade de aplicação da súmula no 17, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que só tem cabimento quando o falso se
esgota na fraude, não sendo o caso dos autos. Penas e regime inicial de
cumprimento readequados. Circunstâncias que não extrapolam o tipo não
podem ser consideradas a fim de elevar a reprimenda. Reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea que não tem o condão de levar a
pena aquém do mínimo legal. Súmula no 231, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Regime aberto e substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito. Análise de isenção de custas
judiciais que compete ao Juízo das Execuções Criminais RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.”
(Apelação no 0001422-10.2015.8.26.0123, 15a Câmara de Direito
Público, Rel. Camargo Aranha Filho, j. em 30/11/2017). Grifo nosso.
Na fase derradeira, diante do reconhecimento da tentativa, as penas foram
diminuídas em 2/3, resultando 4 meses de reclusão e 3 dias-multa., no valor unitário
mínimo, condizente com o iter criminis percorrido pelo Apelante. E ainda nesta fase, com
esteio no artigo 155, §2°, do CP furto privilegiado, de forma acertada a pena de reclusão
foi novamente diminuída em 2/3, fixando-a, em definitivo, em 1 mês e 10 dias de reclusão
e 1 dia-multa.
Cumpre observar que não se cogita a mera aplicação de pena de multa,
por ser inócua e insuficiente para punição do delito, principalmente levando-se em conta
que o valor total da res furtivas chega ultrapassa R$150,00. Assim, a redução da pena em
2/3 se mostra suficiente à reprovação do delito.
Quanto ao regime prisional, tendo em vista que o réu não ostenta maus
antecedentes e tampouco é reincidente, o regime aberto se mostra suficiente à reprovação
do delito.
Presentes os requisitos legais previstos no artigo 44 do Código Penal, a

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pena corporal restou substituída por restritiva de direitos consistente na limitação de fim de
semana.
Depreende-se, portanto, que as penas foram corretamente fixadas,
observou-se o critério trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, todas as fases de
dosimetria restaram fundamentadas dentro dos parâmetros legais, não merecendo qualquer
reparo as reprimendas impostas na decisão combatida.
Diante de tais considerações, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto pela Defesa, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Cláudio Marques - relator