Tribunal: TJSP
Processo: 0002395-82.2009.8.26.0152
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Corrupção passiva
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público – Decisão reconhecendo a extinção da punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva – A denominada "prescrição virtual" não possui respaldo legal, a teor do da Súmula 438 do STJ – Prescrição calculada sobre uma pena hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da denúncia, em violação ao

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público – Decisão reconhecendo a extinção da punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva – A denominada "prescrição virtual" não possui respaldo legal, a teor do da Súmula 438 do STJ – Prescrição calculada sobre uma pena hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da denúncia, em violação ao disposto no artigo 110, § 1o, do Código Penal – Decisão cassada – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0002395-82.2009.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é recorrente MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são recorridos MARCOS ROBERTO
BUENO MARTINEZ, DOMITILA ANGELICA SILVA SPESSOTTO, OLESIO
MAGNO DE CARVALHO, ELOIZO GOMES AFONSO DURÃES, SILVIO
MARQUES, JOAQUIM HORÁCIO PEDROSO NETO,, VALTER LESSIO e ANTONIO
SANTOS SARAHAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO QUE DECRETOU A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE MARCOS ROBERTO BUENO MARTINEZ,
DOMITILA
ANGELICA
SILVA
SPESSOTTO,
OLESIO
MAGNO
DE
CARVALHO, ELOIZIO GOMES AFONSO DURÃES, SILVIO MARQUES,
JOAQUIM HORÁCIO PEDROSO NETO, VALTER LESSIO E ANTONIO
SANTOS SARAHAN, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0002395-82.2009.8.26.0152 -Voto no 14004
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Voto no 14004
Recurso em Sentido Estrito n. 0002395-82.20009.8.26.0152
Comarca de Cotia
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorridos: Marcos Roberto Bueno Martinez, Domitila Angelica Silva
Spessotto, Olesio Magno de Carvalho, Eloizio Gomes Afonso Durães, Silvio
Marques, Joaquim Horácio Pedroso Neto, Valter Lessio e Antonio Santos
Sarahan
MM. Juiz: Doutor Sergio Augusto Duarte Moreira
Ementa
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do
Ministério Público
Decisão reconhecendo a extinção da
punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva
A
denominada “prescrição virtual” não possui respaldo legal, a teor
do da Súmula 438 do STJ Prescrição calculada sobre uma pena
hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da
denúncia, em violação ao disposto no artigo 110, § 1o, do Código
Penal Decisão cassada Recurso provido, com determinação.
Vistos.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
representante do Ministério Público contra a decisão que julgou extinta a
punibilidade de MARCOS ROBERTO BUENO MARTINEZ, DOMITILA
ANGELICA SILVA SPESSOTTO, OLESIO MAGNO DE CARVALHO,
ELOIZIO GOMES AFONSO DURÃES, SILVIO MARQUES, JOAQUIM
HORÁCIO PEDROSO NETO, VALTER LESSIO e ANTONIO SANTOS
SARAHAN pela prescrição da pretensão punitiva.
Em suas razões de recurso a Justiça Pública argumenta
com a necessidade de prosseguimento da ação penal, ante a impossibilidade de se
declarar extinta a punibilidade da recorrida com base em prescrição virtual.

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Recurso Em Sentido Estrito no 0002395-82.2009.8.26.0152 -Voto no 14004
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O recurso foi regularmente processado e respondido em
contrarrazões, com a manutenção da r. decisão recorrida pelo MM. Juiz.
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que entre os anos de 2005 e 2006,
OLESIO MAGNO DE CARVALHO, ELOIZIO GOMES AFONSO DURÃES,
SILVIO MARQUES e ANTONIO SANTOS SARAHAN, agindo em concurso de
pessoas, liderados pelo réu Eloizio, sócio-administrador e presidente da empresa
“SP Alimentação Ltda.”, ofereceram e prometeram vantagem indevida aos
funcionários públicos do município de Cotia para determina-los a praticarem ato de
ofício.
Consta também que JOAQUIM HORÁCIO PEDROSO
NETO, então prefeito da Comarca de Cotia, DOMITILA ANGELICA SILVA
SPESSOTTO, MARCOS ROBERTO BUENO MARTINEZ E VALTER LESSIO,
todos funcionários públicos, agindo em concurso de agentes, concorreram para
aceitar promessa e receber para eles ou outrem, direta ou indiretamente, mas em

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razão da função, vantagem indevida.
A denúncia foi oferecida em 16 de julho de 2018, e por
ocasião da decisão a fls. 2625/2629 o MM. Juiz houve por bem em considerar que a
eventual condenação dos réus não ultrapassaria quatro anos de reclusão, razão pela
qual o lapso prescricional aplicável seria de oito anos período ultrapassado entre a
data dos fatos e o recebimento da denúncia.
Contudo, a doutrina e a jurisprudência entendem que há
direito público e subjetivo do réu ao exame de mérito da pretensão deduzida contra
si, pois, caso contrário, haveria ofensa aos princípios do devido processo legal e da
ampla defesa.
Outrossim, é direito da acusação a interposição de
recurso para, eventualmente, ver elevada a pena imposta aos recorridos, de modo
que não se pode exigir do órgão acusador que se conforme com a pena imaginária
calculada pelo Magistrado “a quo”.
Tal situação não se coaduna com o direito penal, que não
convive com meras conjecturas.
Portanto,
a
decisão
adotada
em
primeiro grau
efetivamente carece de respaldo legal, haja vista a impossibilidade do encerramento
prematuro de feitos criminais, ainda que sob o fundamento de economia processual.
Aliás, as Cortes Superiores não admitem a denominada
“prescrição virtual” nesse sentido, a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça
prevê ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou
sorte do processo penal.

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Não fosse o bastante, a Lei no 12.234, de 2010 suprimiu
a modalidade retroativa de prescrição fundamentada na pena em concreto, cuja data
base seja anterior ao recebimento da denúncia, a impedir o reconhecimento da
extinção da punibilidade no caso dos autos.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO QUE DECRETOU A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE MARCOS ROBERTO BUENO
MARTINEZ, DOMITILA ANGELICA SILVA SPESSOTTO, OLESIO
MAGNO DE CARVALHO, ELOIZIO GOMES AFONSO DURÃES, SILVIO
MARQUES, JOAQUIM HORÁCIO PEDROSO NETO, VALTER LESSIO E
ANTONIO
SANTOS
SARAHAN,
DETERMINANDO
O
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
Andrade de Castro
Relator