Tribunal: TJSP
Processo: 2146582-37.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Silvério da Silva
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação cominatória - Plano de saúde - Inconformismo em relação a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré dê cobertura à cirurgia pós bariátrica - Discussão que se limita à existência dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela que, no caso concreto, estão presentes – Tutela de evidencia - Probabilidade do direito presente ante a

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação cominatória - Plano de saúde - Inconformismo em relação a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré dê cobertura à cirurgia pós bariátrica - Discussão que se limita à existência dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela que, no caso concreto, estão presentes – Tutela de evidencia - Probabilidade do direito presente ante a existência de recomendação médica e psicológica para a cirurgia e na negativa em desacordo com súmulas deste tribunal (súmulas 97 e 102) – Reversibilidade da medida pela simples cobrança, caso se conclua pela licitude da negativa – Decisão que da forma como proferida permite seu cumprimento mesmo no período da pandemia - Presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela deve esta ser concedida – Decisão mantida - Agravo improvido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2146582-37.2020.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é agravante UNIMED
CURITIBA SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICO, é agravada PRISCILA
SANTANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente) e ALEXANDRE COELHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2146582-37.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No: 23049jv
Agravo de instrumento no 2146582-37.2020.8.26.0000
Comarca: Americana 2a VC
Agravante: Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médico
Agravado: Priscila Santana
Juiz: Marcos Cosme Porto
pf
Agravo de instrumento Ação cominatória - Plano de saúde - Inconformismo em relação a
decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré dê cobertura à cirurgia pós
bariátrica - Discussão que se limita à existência dos requisitos autorizadores da antecipação da
tutela que, no caso concreto, estão presentes Tutela de evidencia - Probabilidade do direito
presente ante a existência de recomendação médica e psicológica para a cirurgia e na negativa em
desacordo com súmulas deste tribunal (súmulas 97 e 102) Reversibilidade da medida pela
simples cobrança, caso se conclua pela licitude da negativa Decisão que da forma como
proferida permite seu cumprimento mesmo no período da pandemia - Presentes os elementos
autorizadores da concessão da tutela deve esta ser concedida Decisão mantida - Agravo
improvido, com observação.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
contra a decisão reproduzida nas págs. 18/20 que, nos autos da ação
cominatória, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para
determinar que a ré arque com os custos necessários para a realização
da cirurgia reparadora, pós bariátrica.
Inconformada a ré pugna pela atribuição do
efeito suspensivo da decisão e, no mérito, pela sua reforma, para que
seja indeferida a tutela.
Alega, em síntese, que justa a negativa de
cobertura sob argumentação de que se trata de tratamento meramente
estético e que não se tratar de procedimento constante no rol de
procedimentos da ANS.
Afirma ainda que não há urgência na medida e
que o momento para cirurgia é inoportuno ante a pandemia decorrente
da Covid 19.
É o relatório.

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O que se vê dos autos, é que a autora ingressou
com a ação cominatória, relatando que foi submetida a cirurgia
bariátrica e resultou na perda maciça de peso e culminou no excesso de
pele foi recomendada a realização de procedimentos cirúrgicos pós
bariátrica.
Necessita de cirurgias complementares para
retirada do excesso de pele, que lhe vem causando grandes transtornos
físicos e psicológicos.
Apesar de indicação médica e psicológica a ré
negou autorizar o procedimento o que a obrigou a ingressar com ação,
na qual pleiteou a tutela antecipada.
Ante o deferimento da tutela agrava a ré,
pleiteando a revogação da medida.
Primeiramente, cumpre salientar que o presente
agravo apenas analisa a correção da concessão da antecipação da
tutela, não se adentrando nas questões de mérito ventiladas pela
agravante.
O art. 300 do CPC afirma que a tutela de
urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
Neste sentido a concessão da tutela antecipada
se baseia no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
e na probabilidade do direito.
Já o artigo 311 indica que a tutela da evidência
será concedida, independentemente da demonstração de perigo de
dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando, entre outras

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hipóteses, haja houver súmula acerca do assunto ou quando houver
prova documetal suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Respeitadas as razões recursais o caso é de se
negar provimento ao recurso.
No caso em exame, encontram-se justificados os
requisitos necessários à concessão da tutela antecipada.
A respeito desses requisitos, LUIZ FUX, na Obra
“Tutela Antecipada”, comenta às págs. 105 que:
“O artigo 273, com sua nova redação, permite a
tutela
antecipada
toda
vez
que
a
prova
inequívoca convença o Juízo da verossimilhança
(aproximação da verdade) da alegação de que o
direito objeto do 'judicium' submete-se a risco
de dano irreparável ou de difícil reparação.
Ambos os conceitos devem ser analisados à luz
da pretensão de direito material e do princípio
da
especificidade,
segundo
o
qual
o
ordenamento deve dar ao credor aquilo que ele
obteria
se
a
conduta
devida
fosse
voluntariamente cumprida pelo devedor. Em prol
do
prestígio
do
Judiciário,
como
atuante
substitutivo do comportamento devido pelas
partes, deve mesmo evitar que o credor sinta os
efeitos do inadimplemento, aqui considerado
como 'lesão' ingênere do direito do autor.”
Ao se falar dos requisitos que o artigo 273

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prevê, o Professor KAZUO WATANABE, ao participar do Seminário do
CPC e Suas Recentes Alterações - Tutela Antecipada Específica e
Obrigações de Fazer e Não Fazer, ensina que:
“O juízo da verossimilhança é um juízo de
probabilidade. O Juiz pode chegar a vários graus
de probabilidade mais intenso, menos intenso,
médio, etc. MALATESTA, na classificação que
apresenta à probabilidade mínima, chama de
verossímil; à probabilidade média, de provável e
à probabilidade máxima, de probabilíssima...
A expressão 'prova inequívoca' sabemos nós,
não é muito feliz; mas ela foi adotada para
substituir uma outra expressão que estava no
texto
primitivo,
que
era
'prova
documental'...Mas o que importa é constar que,
ao se utilizar de expressões 'prova inequívoca' e
'juízo de verossimilhança', o legislador quis
deixar claro que não se trata de 'fumus boni
juris' do processo cautelar...”.
É dentro dessa compreensão do instituto que se
pode dizer, aqui, presentes a verossimilhança e
o risco de dano, com fundado receio de sua
possível irreparabilidade.
Lembrando que o art. 273 do CPC de 1973
equivale ao art. 300 do novo CPC.
No caso em tela narrou a autora que realizou
cirurgia bariátrica que redundou no excesso de pele.

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A redução de peso lhe causou sequelas, com
excesso de flacidez e de pele, e abalo psicológico pelo que
necessita de cirurgia.
Houve
indicação
médica,
págs.
50/51
e
psicológica, pág. 52.
A ré, no entanto negou a cirurgia.
Pois bem.
A questão da negativa de custeio das cirurgias
corretivas pós bariátricas é assunto que foi largamente discutido
nesta Corte, que se pronuncia no sentido de que abusiva a
negativa.
É pacífico nesta corte que a cirurgia para
retirada de excesso de pele, pós bariátrica não pode ser recusada
sob alegação de se tratar de tratamento estético.
E a justificativa para a negativa, não estar
prevista no rol de procedimentos da ANS, é igualmente abusiva,
segundo pacífica jurisprudência.
Não há dúvida acerca da existência de plano de
saúde o quadro da autora e a indicação da cirurgia, devidamente
descrito nos autos, que não se discute.
Não se pode deixar de ressaltar da aplicação do
CDC nos contratos de plano de saúde conforme súmula 608 do
Superior Tribunal de Justiça: "Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde salvo os
administrados por entidades de autogestão".
E deve-se aplicar o art. 51, incisos IV e XV, e
parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor, já que
se trata de relação de consumo.

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Os princípios de ordem pública do Código de
Defesa do Consumidor integram o contrato para recompor a
vulnerabilidade existente entre a administradora do plano de
saúde e o consumidor.
Assim,
a
exclusão
contratual
deve
ser
interpretada com reserva.
No caso dos autos este Tribunal tem posição
firme e pacífica no sentido de que ilegal a negativa de cirurgia
como descrita pela autora, nos termos de sua súmula 97. Confira-
se:
Súmula
97:
Não
pode
ser
considerada
simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de
tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.
Em relação à probabilidade do direito, resta
evidenciada.
Em caso semelhante assim já decidi:
Agravo de instrumento
Ação cominatória -
Plano de saúde - Inconformismo em relação a
decisão que concedeu antecipação dos efeitos da
tutela para que a ré dê cobertura à cirurgia pós
bariátrica
da
autora,
indicada
conforme
relatórios médico e psicólogo - Discussão que
se
limita
à
existência
dos
requisitos
autorizadores da antecipação da tutela do art.
300 do CPC que, no caso concreto, estão
presentes
Probabilidade do direito presente
ante a existência de recomendação médica para

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a cirurgia e na negativa em desacordo com
súmulas deste tribunal (súmulas 97 e 102)

Risco
de
dano
resultante
do
possível
agravamento do estado delicado de saúde da
paciente em especial ante o contido no relatório
psicológico - Reversibilidade da medida pela
simples cobrança, caso se conclua pela licitude
da
negativa

Presentes
os
elementos
autorizadores da concessão da tutela antecipada
do art. 300 do CPC deve esta ser concedida
Decisão mantida - Agravo improvido (A.I. no
2244895-04.2018.8.26.0000)
E sendo a justificativa da ré para a negativa de
que o procedimento não está contido no rol de procedimentos da
ANS, vale ressaltar que esta questão também já está pacificada
pelo tribunal.
Súmula 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por
não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Assim, claro está a probabilidade do
direito por afronta a questões sumuladas o que já permite
a concessão da tutela de evidencia, nos termos do art. 311 do
CPC.
Quanto ao risco de dano, o que se vê é que
além do laudo médico, o laudo psicológico alerta para o
sofrimento da autora com fragilidade emocional, propiciando
quadro depressivo, decorrente de sua situação física, pág. 52.

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Não, há indicação de urgência para a realização
da cirurgia.
E a própria autora, em seu pedido inaugural,
item h “... Requer a realização das cirurgias após a pandemia de
Covid-19...”, pág. 37.
Ademais, a equipe medica é a mais capaz de
avaliar a pertinência da cirurgia, adiando a sua realização se
assim entender mais benéfico à paciente.
Aqui vale observar o teor da decisão do juiz:
“Concedo a tutela provisória e determino à
requerida que, no prazo de 20 dias providencie o quanto for
necessário para a cirurgia, exatamente como requerido,
facultando-se a ela, requerida, o cumprimento conforme as
sugestões da inicial. Concedo 5 dias para a indicação dos três
médicos da rede; no silêncio, está a autora autorizada a realizar a
cirurgia com o médico da sua confiança, da rede ou não”
A medida, assim como lançada, mais se
assemelha à tutela de evidências, do art. 311 do CPC, que pode
ser deferida independentemente da urgência, o que é o caso dos
autos.
A decisão, na forma como proferida, permite
seu cumprimento mesmo no período da pandemia.
A obrigação da ré é de em 5 dias indicar
médico e em 20 dias disponibilizar a cirurgia e a faculdade de
cumprimento conforme sugerido na inicial, o que permite que seja
realizada neste cenário de pandemia pelo Covid 19.
O que não pode ocorrer é a negativa de
cobertura da cirurgia sob as alegações de não estar presente no

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rol de procedimentos da ANS e se tratar de procedimento estético.
Assim, no caso em exame, encontram-se
suficientemente justificados os requisitos necessários à concessão
da tutela.
Saliente-se que não há irreversibilidade da
medida já que no caso de ser, ao final, considerada justa a
negativa de cobertura, a questão pode ser resolvida por
intermédio de cobrança.
Desta
forma,
presentes
os
elementos
autorizadores da concessão da tutela, a decisão monocrática deve
ser mantida.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, com
observação.
SILVÉRIO DA SILVA
Relator