Tribunal: TJSP
Processo: 1016510-22.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais – Parcial procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, rejeitada – Reajuste de plano de benefício e serviços funerários em desacordo com periodicidade de cláusula contratual – Determinação de recálculo e restituição de valores – Restituição na forma simples e não

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais – Parcial procedência - Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, rejeitada – Reajuste de plano de benefício e serviços funerários em desacordo com periodicidade de cláusula contratual – Determinação de recálculo e restituição de valores – Restituição na forma simples e não dobrada por ausência de má-fé - Dano moral não configurado – Situação vivenciada a denotar mero aborrecimento do cotidiano derivado de relação contratual - Indenização indevida – Decaimento recíproco, e ônus adequados – Sentença parcialmente modificada – Recurso do réu desprovido; e, recurso do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000841535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016510-22.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante/apelada DIVANIR FRANCISCO (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA..
ACORDAM, em 37a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do réu e deram parcial provimento ao recurso do autor. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PEDRO KODAMA (Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO
BERALDO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016510-22.2019.8.26.0482 -Voto no 14499 - LMCP/LSN/FCSO/DRG/GC/GR
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Apelação Cível no 1016510-22.2019.8.26.0482
Apelante/Apelado: Divanir Francisco
Apelado/Apelante: Athia Planos de Benefícios Ltda.
Comarca: Presidente Prudente 3a Vara Cível
Juiz (a) 1o Grau: Paulo Gimenes Alonso
Órgão 2o Grau: 37a Câmara de Direito Privado
Relator: JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Voto no 14499
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de obrigação de
fazer c.c. repetição de indébito e indenização por danos
morais Parcial procedência - Preliminar de violação ao
princípio da dialeticidade, rejeitada Reajuste de plano de
benefício e serviços funerários em desacordo com
periodicidade de cláusula contratual – Determinação de
recálculo e restituição de valores Restituição na forma
simples e não dobrada por ausência de má-fé - Dano moral
não configurado Situação vivenciada a denotar mero
aborrecimento do cotidiano derivado de relação contratual -
Indenização indevida
Decaimento recíproco, e ônus
adequados Sentença parcialmente modificada Recurso
do réu desprovido; e, recurso do autor parcialmente
provido.
Tratam-se de recursos de apelação interpostos contra a
sentença proferida em 05/03/2020 (fls. 112/119), de relatório adotado, que julgou
parcialmente procedente ação de obrigação de fazer com repetição de indébito e
indenização por danos morais, para impor à ré a obrigação de promover a revisão do
reajuste da mensalidade do plano funerário objeto da demanda, ocorrido em
janeiro/2019, mediante incidência de 7,5521%, que correspondente à variação do
IGP-M havida em 2018, e condená-la a restituir à parte autora os valores cobrados a
mais, com correção monetária desde cada desembolso e juros moratórios desde a
citação; e, impôs sucumbência recíproca, devendo cada parte suportar as custas e
despesas que teve com o processo, bem como os honorários de seus respectivos
advogados, observadas as regras relativas à gratuidade judiciária.

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No recurso de apelação do autor (fls. 122/135) alega-se que a
devolução dos valores indevidamente pagos deve ser em dobro, além de ter sofrido
danos morais; e, que a empresa arque com a maior parte da sucumbência, pois
sucumbiu majoritariamente. Pede provimento para modificação da sentença.
A ré apela (fls. 136/150) alegando que não constou
expressamente no contrato que a correção consideraria o período de janeiro a
dezembro e também não constou que a correção se daria com base no índice de 12
meses divulgado em setembro do ano anterior, e a empresa sempre utilizou a
aplicação do IGPM acumulado em 12 meses, período que não coincide com o índice
acumulado, pois para emitir os carnês em tempo hábil toma como referência o mês
de setembro do ano anterior; e, que a aplicação da metodologia postulada na ação
não é favorável ao consumidor. Pede provimento para modificação da sentença.
Contrarrazões do autor às fls. 177/184, com preliminar de
violação ao princípio da dialeticidade, e da ré às fls. 185/195.
É o relatório.
Recursos
conhecidos.
Presentes
os
pressupostos
de
admissibilidade recursal. Partes legítimas e regularmente representadas. A apelação
do autor, interposta em 13/04/2020, é tempestiva e isentada de preparo em razão da
gratuidade de justiça concedida (fls. 39/40) e a da ré, interposta em 05/05/2020, é
tempestiva e preparada (fls. 173).
Rejeito a preliminar de violação ao princípio da
dialeticidade.
O réu sucumbiu da sentença, tendo recorrido com vistas a
obter a reforma, articulando as razões dessa sua pretensão. Restou cumprida a regra
do artigo 1.010, II e III, do Código de Processo Civil de 2015, não havendo qualquer
óbice ao conhecimento do recurso.
No mais, trata-se de ação em que o autor objetiva que o

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reajuste das mensalidades do plano de benefício e serviços funerários contratado
junto a ré siga o determinado no contrato: reajuste anual (janeiro) e com base na
variação positiva do IGP-M do ano anterior, de janeiro a dezembro.
A ré sustenta a regularidade do reajuste praticado, utilizando-
se como base a variação do IGP-M do período de outubro a setembro do ano
anterior.
A
Cláusula
Quinta
do
Instrumento
Particular
de
Compromisso de Direitos e Obrigações Recíprocas firmado entre as partes (fls.
78/79) estabelece que o reajuste da mensalidade será lastreado nos índices
autorizados pelo governo (fls. 78).
Não há determinação de termo ou de aniversário para
reajustamento, mas do que vem sendo aplicado sempre o é no mês de janeiro. O
entrave reside no período anual considerado para o reajustamento, que não é de
janeiro a dezembro.
Como bem fundamentado na sentença: “O contrato de fls.
78/79 é omisso quanto ao critério de atualização da mensalidade do plano, mas
constituem fatos incontroversos: (1) que a ré reajusta a mensalidade de seus planos
funerários no dia 1o de janeiro de cada ano; (2) que o reajuste se dá pela variação
positiva do IGP-M no período de 12 meses (o que é lícito, porque a atualização visa
apenas preservar o valor liberatório da moeda). Divergem as partes acerca da
metodologia do cálculo dessa atualização, para o ano de 2019: Em janeiro daquele
ano a ré reajustou as mensalidades dos planos com base na variação cumulada do
IGPM entre outubro/2017 a setembro/2018, no patamar de 10,0496%, mas a parte
autora, por seu turno, defende que a variação correta seria de 7,5521%, calculada
de janeiro/2018 a dezembro/2018 (“ano cheio”). Diante da ausência de cláusula
contratual expressa quanto à metodologia de cálculo, o correto é que a ré utilize a
variação do IGPM havida nos doze meses imediatamente anteriores ao reajuste,
critério mais favorável ao consumidor, que, por isso, deve nortear as relações de
consumo (art. 47 do CDC).” (fls. 114).

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Assim, fixado janeiro como mês do reajustamento e o
período anual de janeiro a dezembro, os valores mensais devem ser recalculados e os
pagamentos a mais restituídos com correção monetária e juros de mora, conforme
sentença, do que desprovido o recurso da parte passiva.
Não há, porém, base para restituição dos valores em dobro,
do que rejeitada essa pretensão recursal da parte ativa.
Isso porque não se vislumbra a existência de dolo ou má-fé,
ausente em decorrência esse requisito necessário para adequação e incidência da
norma do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
“DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE VALOR INDEVIDO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. 1.- A
jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção
do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do
indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC,
pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto
a má-fé do credor. 2.- Agravo Regimental improvido” (STJ -
AgRg no REsp. no 1.199.273-SP - Rel. Min. Sidnei Beneti
3a Turma Julgado em 9 de agosto de 2011).
“REPETIÇÃO DE INDÉBITO repetição de valores que deve
se dar na forma simples ausência de dolo ou culpa grave
apelo parcialmente provido quanto a esse aspecto.
Resultado: recurso parcialmente provido” (TJ/SP -
Apelação no 0030931-07.2012.8.26.0344
Rel. Castro
Figliolia 15a Câmara de Direito Privado Julgado em 31
de março de 2015).
Em relação ao pedido de indenização, o contexto dos autos
permite concluir que o ocorrido não configura evento passível de reparação por dano
moral, pois circunscrito a entrave contratual, não comportando indenização.
O instituto da indenização destina-se a satisfazer danos de
intensidade suficiente para desencadear efetiva dor moral, obstando indenização por
danos morais nos casos em que não haja efetivo reflexo subjetivo negativo, tais

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como dor, sofrimento, angústia, lesão à imagem, ao bom nome, e à honra da pessoa.
Conforme precedente de caso similar:
“Plano de serviços funerários. Ação de repetição de
indébito cumulada com danos morais. Reajustes praticados
dissociados da cláusula contratual. Sentença de parcial
procedência. Subsídios que revelam existência de prática
abusiva. Ausência de prova idônea da ré quanto à
regularidade da cobrança. Valores pagos a serem
restituídos de forma simples, pois não demonstrada má-fé do
credor
pelo
equívoco
ocorrido.
Dano
moral,
não
configurado. Prescrição trienal. Aplicação do REsp no
1.361.730/RS. Sucumbência recíproca. Recursos negados.”
(TJSP; Apelação Cível 1000069-05.2015.8.26.0482; Relator
(a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão Julgador: 32a
Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 3a
Vara Cível; Data do Julgamento: 14/09/2017; Data de
Registro: 15/09/2017)
O regime de decaimento, embora recíproco, comporta
modificação, pois que vedada compensação de honorários advocatícios a teor do
CPC, art. 85, § 14.
De tal modo, e considerados os trabalhos nas instâncias,
arcam as partes com honorários advocatícios dos patronos da parte contrária, no
percentual de 15% sobre o valor do proveito obtido na ação/recurso, no mínimo no
valor de R$ 1.000,00 para não resultar em aviltamento da atividade da advocacia.
A sentença segue parcialmente modificada.
Anoto ainda entendimento pacífico de que o órgão julgador
não está obrigado a citar todos os artigos de lei ordinária, infraconstitucional, ou da
Constituição Federal para fins de prequestionamento, no que se consideram
automaticamente prequestionadas todas as disposições legais discutidas nos autos.
Na temática o Colendo Superior Tribunal de Justiça
estabelece que: “São numerosos os precedentes nesta Corte que tem por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a

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referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida a apreciada” (Rec. Esp. 94.852, SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
13.09.99, pg.1088).
Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso do réu, e dou parcial provimento ao recurso do autor.
JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO
Relator
(assinatura eletrônica)