Tribunal: TJSP
Processo: 0004548-79.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico, em razão do reconhecimento do privilégio - Necessidade - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, estabelecido

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico, em razão do reconhecimento do privilégio - Necessidade - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, estabelecido o regime prisional inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088436
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004548-79.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JEFFERSON
DIAS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004548-79.2018.8.26.0635 -Voto no
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DIGITAL - Voto no 12599
Apelação: 0004548-79.2018.8.26.0635
Apelante: Jefferson Dias de Oliveira
Apelado: Ministério Público
14a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital - SP
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito demonstradas - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena
mitigada na terceira etapa do cálculo dosimétrico, em razão do
reconhecimento do privilégio - Necessidade - Viável, na espécie, a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos e multa, estabelecido o regime prisional inicial aberto na
hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
120/124, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Jefferson Dias de Oliveira como incurso nas penas do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, a cumprir 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o réu apela, buscando a aplicação do redutor
do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, no patamar máximo. Além disso, requer a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a
fixação do regime prisional aberto (fls. 129/142).
Contrariado o recurso (fls. 163/167), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls. 183/185).
É o relatório.

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O recurso procede em parte.
Na hipótese em apreço, a respeitável sentença impugnada
analisou todas as questões controvertidas, bem como as provas produzidas nos
autos, alcançando a irrepreensível e corretamente fundamentada conclusão de
procedência da ação penal pública, que se ratifica nesta oportunidade.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que a defesa sequer se insurgiu contra o decreto condenatório do apelado.
E, realmente, ficou comprovado nos autos que a acusada
Jefferson Dias de Oliveira, no dia 30 de maio de 2018, por volta de 15h10, na
Rua Juvenal de Jerusalém, altura do no 26, no Grajaú, na cidade e Comarca de
São Paulo/SP, trazia consigo e guardava 32 (trinta e duas) porções com 13,2
gramas (peso líquido) de cocaína, 10 (dez) porções com 20,4 gramas (peso
líquido) de maconha, além de 22 (vinte e duas) porções com 9,8 gramas (peso
líquido) de crack, substâncias estas entorpecentes, causadoras de dependência
física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, as quais foram apreendidas com o acusado, após os
investigadores de polícia Victor Thadeu e Adriana Pinto realizarem breve
campana e visualizarem o réu comercializando os entorpecentes (cf. audiência
realizada por meio audiovisual a fls. 114).
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
O exame químico-toxicológico de fls. 87/89, por sua vez,
comprovou que as substâncias apreendidas consistiam em cocaína e maconha.
No mais, considerando que os fundamentos da r. sentença
recorrida, que apreciou pormenorizadamente a prova coligida, não comportam
qualquer modificação, bem como o fato de que nas razões recursais não há

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nenhum elemento novo, mas, tão somente, a reiteração de questões já
enfrentadas pelo Juízo a quo, forçoso concluir pela manutenção da condenação
do acusado pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A pena, no entanto, comporta reparo.
A base foi assentada no mínimo legal, sem alterações na
etapa intermediária, mesmo presente a atenuante da menoridade relativa do réu
(cf. fls. 16 e artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), visto que, como se
sabe, conquanto as atenuantes genéricas sempre diminuam as penas, não
implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal,
conforme se verifica, inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, porém, respeitada a compreensão
diversa do Magistrado a quo, entendo que o acusado realmente faz jus ao redutor
do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, pois é primário, sem antecedentes
criminais, contra o qual, nos autos, ao contrário do também disposto na r. decisão
recorrida, não há prova que indique, de maneira induvidosa, que ele se dedicasse
a atividades criminosas, tampouco integrasse organização dessa natureza.
Desse modo, levando-se em consideração a quantidade
líquida dos entorpecentes apreendidos, reduzo a pena na fração máxima de 2/3
(dois terços), restando para o apelante a pena final de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras.
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento que vem se consolidando no Col. STF, tem entendido, contudo,

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em casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198,
Rel.
Des.
Carlos
Bueno,
j.
em
19/07/2012;
Apelação
no
0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação
no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012),
motivo pelo qual substituo a pena corporal do acusado por uma restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada em sede de
execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - habeas corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou

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entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
O regime prisional aberto se impõe, tendo em vista as
circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, como analisado anteriormente,
nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, a fim de
reduzir a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal,

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Apelação Criminal no 0004548-79.2018.8.26.0635 -Voto no
7
substituir a reprimenda corporal por penas alternativas, na forma acima
delineada, além de estabelecer o regime prisional inicial aberto na hipótese de
descumprimento da benesse.
OSNI PEREIRA
RELATOR