Tribunal: TJSP
Processo: 1500777-81.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Preliminares de nulidade – Inobservância a procedimento previsto em lei – Lei especial com primazia sobre lei de caráter geral – Não ocorrida a quebra de sigilo telefônico – Desnecessidade de autorização judicial – Não há subordinação aos ditames da Lei 9296/96 – Preliminares afastadas – Mérito – Materialidade e autoria do delito comprovadas –

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas – Preliminares de nulidade – Inobservância a procedimento previsto em lei – Lei especial com primazia sobre lei de caráter geral – Não ocorrida a quebra de sigilo telefônico – Desnecessidade de autorização judicial – Não há subordinação aos ditames da Lei 9296/96 – Preliminares afastadas – Mérito – Materialidade e autoria do delito comprovadas – Apelante preso em flagrante após denúncia anônima – Provas suficientes à condenação – Apreensão de cinquenta e oito porções de maconha, com peso aproximado de 82,20 gramas – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do acusado, obstando a aplicação do redutor do artigo 33 §4o, da Lei de Drogas – Fixado o regime inicial fechado – Disposição legal expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no. 8.072/1990 – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercê incompatível com a gravidade singular do delito – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000331931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500777-81.2019.8.26.0603, da Comarca de Guararapes, em que é apelante TIAGO DA
SILVA CALHARI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: AFASTADAS AS
PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500777-81.2019.8.26.0603 -Voto no 14002
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Voto no 14002
Apelação n. 150077-81.2019.8.26.0603
Comarca de Guararapes
Apelante: Tiago da Silva Calhari
Apelado: Ministério Público
MMa. Juíza: Doutora Silvia Camila Calil Mendonça
Ementa.
Apelação da Defesa
Tráfico de drogas
Preliminares de
nulidade Inobservância a procedimento previsto em lei Lei
especial com primazia sobre lei de caráter geral Não ocorrida a
quebra de sigilo telefônico
Desnecessidade de autorização
judicial Não há subordinação aos ditames da Lei 9296/96
Preliminares afastadas Mérito Materialidade e autoria do delito
comprovadas
Apelante preso em flagrante após denúncia
anônima
Provas suficientes à condenação
Apreensão de
cinquenta e oito porções de maconha, com peso aproximado de
82,20 gramas Fatores que, associados à prova produzida, levam à
conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de
terceiros Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas
Condenação mantida
Pena-base fixada acima do
mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do acusado,
obstando a aplicação do redutor do artigo 33 §4o, da Lei de Drogas
Fixado o regime inicial fechado Disposição legal expressa no
artigo 2o, § 1o, da Lei no. 8.072/1990
Impossibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos Mercê incompatível com a gravidade singular do delito
Recurso desprovido.
Vistos.
TIAGO DA SILVA CALHARI foi condenado a
cumprir a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento do valor correspondente a 583 dias-multa em seu mínimo unitário, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, o réu apela. Pretende como preliminar a
nulidade do feito, ante a inobservância de procedimento exigido por lei, previsto na
lei 11.719/08, e o reconhecimento da nulidade das provas, que alega terem sido
produzidas de forma ilícita, ante a quebra indevida de sigilo telefônico. No mérito

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busca a absolvição, sob o argumento da insuficiência probatória. Alternativamente
pugna pela fixação de regime prisional mais brando.
Recurso bem processado, com resposta. A Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
As
preliminares
aventadas
pela
Defesa
são
inapropriadas.
Não há que se falar em nulidade no tocante à inversão do
procedimento previsto em lei.
É certo que as alterações no Código de Processo Penal
trazidas pela Lei 11.719/08 não devem afetar o procedimento especial na lei de
Drogas, afinal, lei especial tem primazia sobre lei de caráter geral.
Neste sentido:
STJ: “Se a Lei 11.343/06 determina que o interrogatório
do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, ao passo

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que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato
somente ao final, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica,
pois, como visto, as regras do procedimento comum ordinário só têm lugar no
procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas.” (HC 180033-SP,
5a T., rel. Jorge Mussi, 16.02.2012, v.u.).
A Defesa alega ainda que houve nulidade na colheita de
provas no aparelho de telefone celular pertencente ao acusado, eis que não havia
autorização judicial a tanto, entretanto, tal irresignação não prospera.
Quando da prisão em flagrante do réu houve a apreensão
do aparelho de telefone celular, e o acesso às mensagens gravadas em tal aparelho
não se confunde com a interceptação telefônica, cujo regramento objetiva proteger a
comunicação e não os dados individualmente considerados.
PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "LAVA-JATO".
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. APREENSÃO DE APARELHOS DE
TELEFONE CELULAR. LEI 9296/96. OFENSA AO ART. 5o, XII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA
QUE NÃO SE SUBORDINA AOS DITAMES DA LEI 9296/96. ACESSO AO
CONTEÚDO
DE
MENSAGENS
ARQUIVADAS
NO
APARELHO.
POSSIBILIDADE. LICITUDE DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
I - A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens
armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos
ditames da Lei 9296/96.
II - O acesso ao conteúdo armazenado em telefone
celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão
destes aparelhos, não ofende o art. 5o, inciso XII, da Constituição da República,
porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à
interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da

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comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
III - Não há nulidade quando a decisão que determina a
busca e apreensão está suficientemente fundamentada, como ocorre na espécie.
IV - Na pressuposição da ordem de apreensão de
aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam
armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que
o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser
utilizado como prova criminal.
V - Hipótese em que, demais disso, a decisão judicial
expressamente determinou o acesso aos dados armazenados nos aparelhos
eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre quanto à licitude da prova.
Recurso desprovido.
(STJ; RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016)
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais,
após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos
registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2
Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem,
inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo
5o, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito
registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.
2.3 Art. 6o do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material
comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda
eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de
prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher
elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito
(dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora
paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a
ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes

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para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse
reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos
termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo
que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há
que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta
inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams
(1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que
vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que
parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da
Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu §
2o.[...]
(STF; HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC
20-09-2012)
Além disso, as conversas registradas no referido
aparelho móvel sequer foram mencionadas pela MM. Juíza na fundamentação de
sua decisão,
Por derradeiro, não foi demonstrado qualquer prejuízo ao
réu, o que era de rigor à pretensão ora deduzida pela defesa.
Passo, pois, à análise da questão de fundo.
Consta da denúncia que no dia 14 de maio de 2019, após
denúncia anônima dando conta de que o acusado transportava entorpecentes em um
veículo GM/Corsa, cujo destino seria a Penitenciária de Valparaíso, policiais
militares, de posse da fotografia do réu, permaneceram em campana junto ao
pedágio da rodovia, observando os veículos, até que avistaram aquele indicado na
denúncia anônima, constatando que o acusado estava em seu interior, ocupando o
banco traseiro, e por isso resolveram abordá-lo.

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Apurou-se então que que se tratava de um veículo de
prestação de serviços para o aplicativo “Uber”, conduzido por Igor Fernando de
Oliveira, que levava o acusado como passageiro, e em revista ao veículo os policiais
encontraram sob o banco do passageiro, em frente ao local ocupado pelo acusado,
um pacote plástico contendo cinquenta e oito porções de maconha, com peso
aproximado de 82,20 gramas.
Por isso, os policiais deram voz de prisão ao réu e o
conduziram ao distrito policial, juntamente com Igor Fernando de Oliveira, que foi
ouvido como testemunha.
Tal circunstância deixa certa a materialidade do delito,
haja vista o teor laudo de exame químico-toxicológico, e não ocorre de modo
diverso com a autoria.
Interrogado na fase administrativa da investigação, o
acusado negou a acusação, agindo de igual modo em Juízo.
A seu turno, a testemunha Igor Fernando de Oliveira, nas
duas oportunidades em que foi ouvida, afirmou que trabalhava como motorista do
aplicativo “Uber” quando fora contratado pelo acusado, para leva-lo até a
Penitenciária de Valparaíso. Disse ainda que foram abordados por policiais
próximos a um pedágio, que então encontraram no interior de seu veículo alguns
entorpecentes, sob o banco do passageiro, na parte traseira, então ocupada pelo
acusado.
Por sua vez, os policiais militares Edson Luis Rodrigues
e Wagner Adriano Gomes, ouvidos nas duas fases da persecução penal, deram conta
de que após denúncia anônima indicando o transporte de entorpecentes pelo réu, que

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se dirigia à Penitenciária de Valparaíso. Disseram ainda que de posse de uma
fotografia do acusado, o surpreenderam ocupando o banco traseiro de um veículo
GM/Corsa, conduzido pela testemunha Igor, que prestava serviços para o “Uber”, e
por isso resolveram abordá-los.
Esclareceram ainda que nada de ilícito foi encontrado em
poder deles, mas em busca no interior do veículo, sob o banco do passageiro, em
frente ao acusado, eles apreenderam um pacote plástico contendo várias porções de
maconha.
Convém ressaltar que não consta dos autos que os
policiais tivessem algum motivo para injustamente acusarem o réu, deixando certa
a legitimidade de suas declarações, mesmo porque não desconstituídas por
quaisquer outros elementos de convicção, até porque não o conheciam.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de modo que não estão impedidos de depor, nem
se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula

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desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Não fosse o bastante, ainda havia a notícia da prática do
transporte de drogas pelo acusado, cujo destino seria a Penitenciária de Valparaíso,
o que motivou a diligência policial, e não se olvide que o fato da denúncia anônima
é sintomático no sentido da regularidade da conduta, a ponto de levar terceiros ao
exercício da cidadania, ao denunciar os infratores.
É certo também que o apelante não foi visto em atitude
típica do comércio ilegal, mas a quantidade de porções de droga, a forma como
estavam embaladas e a circunstância da prisão, não deixam dúvida quanto à atuação
no comércio ilegal.
Ademais, o réu não fez demonstração alguma de
atividade lícita, tornando improvável a obtenção de tal quantidade de entorpecente
de outra forma que não o comércio ilegal, ou até mesmo por conta do envolvimento
com outros indivíduos versados na mesma criminalidade.
Por fim, comprovada a finalidade da posse do
entorpecente, há óbice intransponível à eventual desclassificação para uso próprio.
Consigno que a condição de usuário não impede a posse, guarda ou transporte de
entorpecente para fins de entrega a terceiros.
Vale consignar ainda que o passado do apelante não o
recomenda, tratando-se de agente possuidor de maus antecedentes.
Portanto, sua condenação era medida de rigor.

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Na primeira fase, foi bem justificado pelo Magistrado o
motivo da majoração da pena-base acima do mínimo legal, haja vista os maus
antecedentes do acusado, bem demonstrados nos autos.
Mantido o acréscimo na fração de 1/6, foi apurada a
pena-base de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu valor unitário
mínimo, de forma definitiva, eis que ausentes circunstâncias atenuantes e
agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena.
E não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor
previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06; a benesse encontra óbice
nos maus antecedentes do apelante.

Quanto ao regime de pena, posto que estabelecido em
conformidade com o mandamento legal contido no parágrafo 1o, do artigo 2o, da lei
8.072/90, assim há de ser mantido, não ocorrendo de forma diversa com a negativa
da substituição da pena privativa de liberdade.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,

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inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo trafico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.

O número expressivo de pessoas que poderiam ser
servidas com as drogas, tal a quantidade de porções individuais, bem demonstram a
periculosidade latente do réu, ora apelante, recomendando o cumprimento da pena
no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer das
medidas alternativas.
ASSIM, PELO MEU VOTO, AFASTADAS AS
PRELIMINARES, NEGO PROVIMENTO AO APELO.

ANDRADE DE CASTRO
RELATOR