Tribunal: TJSP
Processo: 1022230-30.2017.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO – CONTRATO VERBAL DE COMPRA E VENDA DE FUNDO DE COMÉRCIO (TRESPASSE) – NULIDADE – Princípio da identidade física do juiz – Ausência de previsão legal – Não há como reconhecer a ofensa ao princípio da identidade física do juiz quando a sentença é prolatada por Magistrado diverso do que presidiu a instrução, por ausência de previsão legal do vigente Código de Processo Civil –

Ementa:
APELAÇÃO – CONTRATO VERBAL DE COMPRA E VENDA DE FUNDO DE COMÉRCIO (TRESPASSE) – NULIDADE – Princípio da identidade física do juiz – Ausência de previsão legal – Não há como reconhecer a ofensa ao princípio da identidade física do juiz quando a sentença é prolatada por Magistrado diverso do que presidiu a instrução, por ausência de previsão legal do vigente Código de Processo Civil – Precedentes jurisprudenciais – Preliminar rejeitada.
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – CONTRATO VERBAL DE COMPRA E VENDA DE FUNDO DE COMÉRCIO (TRESPASSE) – MÉRITO – Ausência de comprovação dos fatos alegados – Senteça de improcedência – Aplicação do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça – Sentença mantida – Apelação improvida.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com majoração da verba honorária (de 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa)

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262943
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1022230-30.2017.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante EDSON
YUKIO KOSHIYAMA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado LUIZ YOSHIKAZU
KOSHIYAMA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com majoração da verba honorária (de 10% para 11% sobre
o valor atualizado da causa). V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO SHIMURA
(Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1022230-30.2017.8.26.0032 -Voto no 38.072
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VOTO No
: 38.072 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1022230-30.2017.8.26.0032
COMARCA : ARAÇATUBA
APTE.
: EDSON YUKIO KOSHIYAMA (JUST GRAT)
APDO.
: LUIZ YOSHIKAZU KOSHIYAMA
APELAÇÃO
CONTRATO VERBAL DE COMPRA E
VENDA DE FUNDO DE COMÉRCIO (TRESPASSE)

NULIDADE Princípio da identidade física do juiz Ausência
de previsão legal
Não há como reconhecer a ofensa ao
princípio da identidade física do juiz quando a sentença é
prolatada por Magistrado diverso do que presidiu a instrução,
por ausência de previsão legal do vigente Código de Processo
Civil Precedentes jurisprudenciais Preliminar rejeitada.
APELAÇÃO
AÇÃO DECLARATÓRIA
CONTRATO
VERBAL DE COMPRA E VENDA DE FUNDO DE
COMÉRCIO (TRESPASSE)
MÉRITO
Ausência de
comprovação dos fatos alegados Senteça de improcedência
Aplicação do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio
Tribunal de Justiça Sentença mantida Apelação improvida.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso, com majoração
da verba honorária (de 10% para 11% sobre o valor
atualizado da causa)
Recurso de apelação interposto pelo Sr. Edson Yukio
Koshiyama , dirigido à r. sentença proferida pelo Exmo Dr. Sérgio Ricardo
Biella, MM. Juiz de Direito da E. 1a Vara Cível da Comarca de Araçatuba (fl.
99-106), que julgou improcedente a denominada “ação declaratória de
existência de relação jurídica cumulada com cobrança e cumprimento de
obrigação de fazer” ajuizada em face do Sr. Luiz Yoshikazu Koshiyama (fl. 1-6).
Inconformado, o apelante alega em suas razões recursais,
em apertada síntese: em preliminar, nulidade da r. sentença por inobservância
do devido processo legal; no mérito, defende que as provas dos autos são
favoráveis ao apelante razão pela qual, superado a preliminar arguida, a r.
sentença deve ser reformada para que a ação seja julgado totalmente
procedente, invertendo-se o ônus da sucumbência (fl. 109-114).
Preparo ausente em razão da gratuidade de justiça
concedida (fl. 25).
Contrarrazões pelo não provimento do recurso (fl. 118-131).
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico no dia 29 de novembro de 2018 (fl. 108) e o
recurso de apelação foi interposto no dia 30 de dezembro de 2018 (fl. 109),

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dentro do prazo legal.
Inexiste oposição ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 772/2017 deste TJSP, disponibilizada no DJE em 9 de agosto de
2017.
Conclusos em 8 de abril de 2019.
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença (fl. 99-100):
[..]
EDSON YUKIO KOSHIYAMA ajuizou a presente ação
declaratória de existência de relação jurídica cumulada com
cobrança e cumprimento de obrigação de fazer em face de LUIZ
YOSHIKAZU KOSHIYAMA . Alegou, em síntese, que era
proprietário do fundo de comércio descrito na inicial, e
respectivo imobilizado, bem como estoque existente à época. Em
decorrência do interesse do réu em adquirir o fundo de comércio,
imobilizado e estoque, as partes firmaram contrato de compra e
venda no valor de R$ 252.000,00, o qual seria pago da seguinte
maneira: R$ 150.000,00 através da dação em pagamento do
imóvel descrito na inicial e R$ 102.000,00 em 34 parcelas iguais,
mensais e sucessivas no valor de R$ 3.000,00. O réu é seu irmão.
Em virtude da confiança existente à época, o negócio jurídico de
foi firmado verbalmente. O réu não efetuou o pagamento da
forma pactuada e, tampouco, transferiu o imóvel ao autor, que
atualmente tem somente a posse sobre ele. Das 34 parcelas,
recebeu apenas 4. As parcelas se encontram vencidas desde
fevereiro de 2016. O réu nega-se a outorgar a escritura do
imóvel. O negócio em apreço foi presenciado pelo contador das
partes, Sr. Tiago, que até elaborou uma minuta de contrato,
contudo, em decorrência do vínculo sanguíneo, na ocasião os
contratantes entenderam ser desnecessário assinar referida
minuta. De imediato o réu entrou na posse do fundo de comércio,
estoque e imobilizado, e durante um período exerceu o comércio
na antiga empresa do autor, até que abriu empresa própria, em
nome de terceiro. Requereu seja declarado válido e hígido o
negócio jurídico de compra e venda havido entre as partes, bem
como a condenação do réu ao pagamento das parcelas vencidas
no importe de R$ 64.172,26, bem como as vincendas até a efetiva
quitação total do preço. Requereu, ainda, o cumprimento da

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obrigação de fazer, consistente em transferir ao autor o imóvel
descrito na inicial, compromissado como dação em pagamento no
valor de R$ 150.000,00 (01/06). Com a inicial vieram os
documentos de fls. 07/24.
Por decisão de fls. 25/26, foi deferida a gratuidade da justiça ao
autor.
Foi realizada audiência de conciliação, a qual restou infrutífera
(fl. 37).
Citado (fl. 30) o requerido apresentou contestação (fls. 38/44) e
acostou documentos (fl. 45). Aduziu, em suma, que nunca
adquiriu do autor qualquer fundo de comércio e que, portanto,
jamais acordou que iria fazer os pagamentos mencionados na
exordial. O autor não comprovou que era proprietário do fundo
de comércio. O contrato carreado aos autos não se encontra
assinado, motivo pelo qual em nada obriga o réu. O fato de ser
administrador da firma individual Dryekoll Krislan Alves da
Costa ME não o torna proprietário deste fundo de comércio. Não
é verdade que o autor tenha posse direta do imóvel da Rua José
Xavier Couto, no 162, Parque Industrial, em Araçatuba/SP, posto
que tanto o domínio quanto o uso e a posse direta dessa
residência é exercida pelo réu. Pugnou pela improcedência dos
pedidos.
Por decisão de fl. 55, foi deferida a gratuidade da justiça ao réu.
Sobreveio réplica nas fls. 56/59.
Foi realizada audiência de instrução e julgamento, com oitiva
das testemunhas e depoimento pessoal do réu. As partes
apresentaram alegações finais.
Submetido o feito a julgamento, a r. sentença julgou
improcedentes os pedidos iniciais.
II. DA NULIDADE SUSCITADA
Em preliminar o autor apelante suscita nulidade da r.
sentença em razão do julgamento ter sido proferido por Juiz diverso daquele
que presidiu a audiência de instrução, defendendo que isso acarretou prejuízo
ao apelante, já que este não participou dos debates e da colheita das provas,
não estando, portanto, apto a julgar a lide.
De fato, como verifica dos autos que a instrução oral foi

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conduzida pelo Exmo Juiz de Direito, Dr. Fernando Augusto Fontes Rodrigues
Junior, (fl. 84-106) e o a r. sentença foi prolatada pelo Exmo Juiz de Direito,
Dr. Sérgio Ricardo Biella (fl. 99-106).
É preciso esclarecer que a r. sentença foi proferida na
vigência do novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015).
Este novo Diploma Processual não apresenta preceito
normativo algum no tocante ao princípio da identidade física do juiz, previsto
no Código de Processo Civil de 1973.
Outrossim, o apelante não trouxe qualquer prova de que a
r. sentença tenha lhe causado prejuízos em razão do julgamento pelo Juiz
sentenciante, ao contrário, pelo conteúdo da r. sentença, pode-se observar que
há fundamentos sobejantes que conduziram ao entendimento esposado pela r.
sentença.
Destarte, considerando-se que o Código de Processo Civil
em vigor não referendou a regra processual do princípio da identidade física do
Juiz e que não há qualquer prova de prejuízos ao autor em razão desse fato,
não se verifica qualquer nulidade na r. sentença passível de cassação.
Neste sentido jurisprudência:
PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.
PERÍCIA. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
DAS PARTES. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO
DEMONSTRADO.
INOBSERVÂNCIA
DO PRINCÍPIO DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL. PRELIMINARES
AFASTADAS . PRETENSÃO DE
RECONHECIMENTO
DE
CRÉDITOS
PELO
ESPÓLIO.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
QUE
PERMITE
AFERIR
RENDIMENTOS E DESPESAS NÃO COMPUTADOS PELO
PERITO JUDICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A inexistência de intimação para realização da perícia gera
nulidade relativa, devendo a parte demonstrar o prejuízo
suportado com o alegado vício. Não demonstrado prejuízo, não
há
nulidade.
2.
Não
há
como
reconhecer
a
ofensa
ao princípio da identidade física do juiz quando a sentença é
prolatada por Magistrado diverso do que presidiu a instrução,
por ausência de previsão legal no Código de Processo Civil
vigente. 3. É possível reconhecer créditos recebidos e despesas
realizadas por aquele que está prestando as contas, quando o
conjunto probatório corrobora as alegações das partes. (TJSP;
Apl. 4004513-76.2013.8.26.0554; 3a Câmara de Direito Privado
Rel. Des. Maria do Carmo Honório; J. 10/12/2019, DJE
12/12/2019). (Negritamos )
PROCESSUAL CIVIL Maltrato ao princípio da identidade

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física do juiz
inconsistência
Regra do artigo 132 não
reproduzida no diploma adjetivo civil em vigor Princípio não
abrigado pela atual sistemática Inexistência, demais, de prova
do prejuízo Preliminar rejeitada. Apelação cível Embargos à
execução de despesas condominiais
Demanda executiva
aparelhada em face da incorporadora - Imóvel novo Posse
exercida pela incorporadora à época da constituição das
despesas - Ilegitimidade passiva da adquirente, e assim porque
não imitida na posse do imóvel - desfrute dos direitos inerentes
a condição de condômina inibido à conta da não disponibilização
das chaves Artigo 1335 do Código Civil Possibilidade de
inclusão, em autos de executiva, das parcelas condominiais
vincendas Precedente do e. Superior Tribunal de Justiça -
sentença preservada
Recurso improvido. Destarte, ficam
rejeita
a
preliminar
suscitada.
(TJSP;
Apl.
1008034-
90.2018.8.26.0009; 34a Câmara de Direito Privado Rel. Des.
Tercio Pireso; J. 18/11/2019, DJE 18/11/2019). (Negritamos )
Preliminar rejeitada.
III. DO MÉRITO RECURSAL
O recurso não merece provimento.
A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e
bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão
de decidir pelo improvimento do recurso, nos termos do art. 252 do Regimento
Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
O art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de
Justiça estabelece que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la”.
Na Seção de Direito Privado e nas Câmaras Reservadas de
Direito Empresarial, o dispositivo regimental tem sido largamente utilizado
por suas Câmaras, seja para evitar inútil repetição, seja para cumprir o
princípio constitucional da razoável duração dos processos. Anote-se, dentre
tantos outros: Apelação 99406023739-8, Rel. Des. Elliot Akel, 1a Câmara, São
Paulo, em 17/06/2010; AI 990101539306, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, 1a
Câmara, Jaú, em 17/06/2010; Apelação 99402069946-8, Rel. Des. Paulo
Eduardo
Razuk,
1a
Câmara,
São
Paulo,
em
08/06/2010;
Apelação
99405106096-7, Rel. Des. Neves Amorim, 2a Câmara, São José do Rio Preto,
em 29/06/2010; Apelação 99404069012-1, Rel. Des. José Roberto Bedran, 2a

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7
Câmara, São José dos Campos, em 22/06/2010; Apelação 99010031478-5, Rel.
Des. Beretta da Silveira, 3a Câmara, São Paulo, em 13/04/2010; Apelação
9940500973556, Rel. Des. James Siano, 5a Câmara, Barretos, em 19/05/2010;
Apelação 99401017050-8, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, 6a Câmara, São
Paulo, em 27/05/2010; Apelação 99404073760-8, Rel. Des. Paulo Alcides, 6a
Câmara, Indaiatuba; em 01/07/2010; Apelação 99109079089-9, Rel. Des.
Moura
Ribeiro,
11a
Câmara,
Lins;
em
20/05/2010;
Apelação
n°
990.10.237099-2, 13a Câmara, Rel. Des. Luiz Roberto Sabbato, em 30.06.2010;
Agravo de Instrumento 99010032298-2, Rel. Des. Edgard Jorge Lauand, 15a
Câmara, Atibaia, em 13/04/2010; Apelação 991.09.0841779, Rel. Des. Simões
de
Vergueiro,
17a
Câmara,
Araçatuba,
em
09/06/2010;
Apelação
991000213891, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, 23a Câmara, São Paulo,
em 09/06/2010; Apelação no 992.07.038448-6, São Paulo, Rel. Des. Cesar
Lacerda, 28a Câmara, em 27.07.2010; Apelação 0017246-74.2008.8.26.0019,
Rel. Des. Ricardo Negrão, 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, em
19/12/2018; Apelação 007155-18.2009.8.26.0009, Rel. Des. Ricardo Negrão, 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial, em 17/12/2018.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado
este entendimento quando predominantemente reconhece "a viabilidade de o
órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença,
inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou
ausência de fundamentação no decisum" (REsp n° 662.272-RS, 2a Turma, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, j. de 4.9.2007; REsp n° 641.963-ES, 2a Turma,
Rel. Min. Castro Meira, j. de 21.11.2005; REsp n° 592.092-AL, 2a Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2004 e REsp n° 265.534- DF, 4a Turma, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. de 1.12.2003).
Consigna-se, apenas, que, corretamente, a r. sentença
solucionou de vez a questão da prova (fl. 139-141):
[..]
No mérito, os pedidos são improcedentes.
O Código Civil, no intuito de facilitar o entendimento sobre os
institutos privados, em seu artigo 481 conceitua o contrato de
compra e venda como sendo o negócio por meio do qual “um dos
contratantes
se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o
outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro ”. Em seguida, o
mesmo diploma legal estabelece a natureza consensual do
contrato de compra e venda, ao dispor que esse considerar-se-á
perfeito, desde que as partes estejam de acordo com o objeto e o
preço.
Nesse cenário, considerando a natureza consensual do contrato
de compra e venda (se perfaz independentemente da observância
de determinada forma, sendo suficiente a convergência de

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interesses dos contratantes), bem como a inexistência de
formalidade especial prevista expressamente em lei para
concretização da manifestação de vontade (por exemplo,
necessidade de ser escrito), tem-se que é válido o contrato
celebrado verbalmente, nos termos do artigo 107 do Código Civil:
“Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente
a exigir ”.
Bom lembrar que o fundo de comércio abrange valores das mais
diversas naturezas, tais como: mercadorias, instalações, móveis
e utensílios, direito de arrendamento total ou parcial do
respectivo local, freguesia, nome comercial, insígnia, marcas de
fábrica ou comércio, patentes de invenção, modelos de utilidades
e acervo de dívidas ativas e passivas, plantações e benfeitorias
do solo passíveis de aproveitamento comercial, tudo, enfim, que
possa constituir parte da propriedade comercial, industrial,
agrícola ou individual.
No caso tela, todavia, o negócio jurídico de compra e venda
verbal do fundo de comércio situado à Rua Fundador Paulino
Gatto, no 1.183, Bairro São José, nesta Comarca, e respectivo
imobilizado e estoque existente à época, celebrado entre as
partes, não restou comprovado nem pela prova documental
carreada aos autos nem pela prova testemunhal produzida em
audiência de instrução.
O réu Luiz Yoshikazy Koshiyama afirmou que não houve
negócio entabulado entre as partes. Intermediou a locação do
imóvel para um amigo. O imóvel era de cunhada. Havia coisas
dentro dele. O local estava parado e o ramo exercido era o de
mercado. Não sabe dizer o que era vendido no mercado do autor.
A empresa sempre foi no nome de Dryekoll. É gerente dele.
Dryekoll apenas acertou a locação com o autor. O mercado de
Dryekoll era do mesmo ramo. Na época a mercearia continuou
com o mesmo nome. Dryekoll não combinou pagar o fundo de
comércio ao autor. Não sabe dizer quanto tempo o mercado do
Japa estava fechado. Como Dryekoll estava sem capital,
continuou usando mesmo nome. Saíram do prédio em razão de
despejo. Está em outro local com o outro nome: mercado do Luiz.
O autor abriu outro mercado e levou as mercadorias que tinha
no prédio. Ele tem mercado em outro bairro. O aluguel era em
torno de 2 salários. Na época o autor não tinha nenhum mercado
na cidade.
A testemunha Edilson Cardoso asseverou conhecia o mercado do
autor. Ele tinha o mercado no bairro há pelo menos cinco anos.
Passou o mercado para o irmão. O réu continuou trabalhando no
mesmo mercado com o mesmo nome por algum tempo. Não sabe
dizer para qual nome mudou. Não viu o negócio, ficou sabendo

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que o requerente vendeu para o irmão. Não lembra o preço. Não
sabe se o réu pagou, se o prédio é da família do autor e se foi
alugado para ele. O mercado não fechou quando passou do autor
para o requerido. O autor tem outro estabelecimento aberto no
bairro Águas Claras. Prestava serviços elétricos para o autor.
Não prestou serviço para o réu. Estava fazendo serviço quando o
autor lhe disse que havia passado a mercearia para o réu. Já fez
compra na mercearia. Sua mãe mora no bairro São José.
Por sua vez, a testemunha Eder Carlos Barbosa contou que
conhecia a mercearia, a qual chamava varejão do Japa. O autor
trabalhava lá. Existia há bastante tempo, mas não soube
precisar. Fornecia frango para ele. O imóvel era do autor.
Afirmou que o requerente passou o mercado para o réu. O
mercado não foi fechado. Não sabe se mudou de lugar. Cogitou
em comprar o mercado do autor pelo valor de R$ 250.000,00.
Como não deu certo o negócio o requerente fechou negócio com o
réu, o qual lhe pagaria de maneira mais facilitada. Tinha ideia
que o faturamento era alto, com giro bom, em razão das compras
do autor. Ficou sabendo que o requerido não efetuou o
pagamento. Não soube informar se Dryekoll trabalhava lá. Não
soube dizer se esse mercado fechou ou se abriu em outro lugar.
Ouviu boatos de que o réu estava montando comércio em outro
prédio. Não chegou a vender para ele. Foi em meado de setembro
de 2015 que cogitou em fazer negócio com autor. A razão social
do mercado do Japa era Maria Eunice Delfino ME.
A testemunha Dioni Alves dos Santos contou que conhecia a
mercearia do Japa, que era de propriedade do autor. Ela existia
a um bom tempo, em torno de cinco anos. O mercado tinha
movimento razoável. Não soube dizer se foi feito negócio com o
réu, ou se o mercado foi passado para frente. O mercado ficou
fechado por um bom tempo, quando era do autor, em torno de
um/dois meses. Não reabriu, ficou fechado direto. O requerido
sempre trabalhou como gerente do Dryekoll. Não soube informar
se essa pessoa comprou, alugou ou arrendou do requerente, o
qual era dono do prédio. O prédio está abandonado. Dryekoll
usou o salão, o qual estava vazio. Ele atuou lá como mercearia e
pagava aluguel, mas o salão estava limpo quando entrou. Tinha
coisas no fundo do terreno. A mercearia sempre constou como do
Japa. A empresa é do Dryekoll, o réu é gerente. Dryekoll reabriu
em outro lugar, no quarteirão debaixo. Vai no estabelecimento
dele todo dia, pois mora perto. O réu quem toma conta. O
mercado do Dryekoll é conhecido como mercearia do Luiz.
Dryekoll aparece somente na nota fiscal. Diz que o mercado
chamaria São Luiz, mas que a população quis que fosse somente
Luiz.
A testemunha Evaldo dos Santos Jesus contou que quando
retornou para o bairro, o mercado já estava fechado. Nunca

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comprou na mercearia do Japa. Não sabe dizer se o autor e o réu
fizeram negócio. O requerido trabalha no mercado do Dryekoll.
O qual se chama supermercado Luiz. O réu é gerente do
mercado.
Verifica-se, portanto, que as alegações do autor não encontram
guarida no conjunto probatório. Ademais, os documentos
juntados pelo requerente não permitem concluir que o contrato
de compra e venda do fundo de comércio realmente fora firmado.
Além disso, a prova testemunhal se mostrou absolutamente
frágil, não se podendo afirmar, com segurança, que houve a
realização do negócio jurídico entre as partes. Se não bastasse
isso, o autor não comprovou estar na posse do imóvel dado em
dação em pagamento, bem como não comprovou que o réu é
proprietário de fato do comércio que se encontra em nome de
Dryekoll.
Ora, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil,
o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do
seu direito. No sistema jurídico brasileiro, de regra, compete à
parte comprovar suas alegações, sendo certo que a parte autora
está incumbida de provar o fato constitutivo de seu direito.
Ao ingressar em juízo com ação, a parte autora deve se ater aos
meios de prova capazes de corroborar suas alegações feitas na
inicial, obedecendo ao princípio fundamental do ônus da prova
“actori onus probandi incumbit ”.
Verificada a imperiosa necessidade da prova, quando esta não se
faz, fica o juiz sem meios para decidir com quem ou de que lado
está a verdade “allegare nihil et allegatum non probare paria
sunt ”.
Nesse caminho, conveniente transcrever o comentário de Luiz
Guilherme Marinoni (e outros) em Novo Código de Processo Civil
Comentado RTeditora (MARINONI. 2015, p.395):
“Como regra de julgamento,
o ônus da prova destina-se a
iluminar o juiz que chega ao final do procedimento
sem se
convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa acepção, o
artigo 373, CPC, é um indicativo para o juiz librar-se do estado
de dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser
suportada pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira
sobre a alegação de fato constitutivo,
essa deve ser paga pelo
demandante,
tendo o juiz de julgar improcedente
o seu pedido,
ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato.”
Assim, tendo em vista que o autor não se desincumbiu do ônus
que o sistema processual lhe impõe, de rigor a improcedência dos
pedidos.

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Os argumentos declinados nas razões recursais apenas
demonstram o inconformismo do autor apelante, mesmo porque não traz novos
elementos capazes de alterar os fundamentos da r. sentença atacada e ao
conjunto probatório dos autos.
Acrescenta-se aos fundamentos de primeiro grau o fato de
nem mesmo se comprovou o pagamento das primeiras quatro parcelas
mencionadas na inicial, relativamente ao trespasse que afirma ter ocorrido.
Outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção
integral dos que foram deduzidos na r. sentença, e aqui expressamente
adotados para evitar inútil e desnecessária repetição, nos termos artigo 252 do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do NCPC
visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido na fase
recursal, podendo ser majorado de ofício.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§
2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de
honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de
conhecimento.
Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme o
resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO
CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA
SANAR
O
VÍCIO.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao
processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015,
observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu
nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos

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termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos
recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo
CPC”; 2. o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida
desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não
haverá majoração de honorários no julgamento de agravo
interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; 5.
não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2o
e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada
fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho
adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador
como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito
aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do
CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento
utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na
instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação
equitativa (§ 8o), é interessante que sua majoração observe o
mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi
arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da
condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da
causa, na forma do § 2o, é interessante que o tribunal mantenha
a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c)
aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade
com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85;
d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna
apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos
demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do
CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados
tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia
alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo
trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não
haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de
decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o
arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art.
85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto,
não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de
efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. A

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(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-9),
TERCEIRA
TURMA,
Min.
Relator
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida aos
advogados dos litigantes, e não às partes.
Considerando-se que a r. sentença fixou o percentual de
honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 214.172,26, fl. 6),
majora-se para 11% sobre a mesma base de cálculo, observando-se o artigo 98,
§ 3o do CPC.
Observe-se, finalmente, que “o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado
motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever
de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer)
a conclusão
adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015,
não
cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou
sobre
determinado
argumento
que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.
(STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).
Neste sentido vem se posicionando o Superior Tribunal de
Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NÃO
VERIFICADOS.
1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios,
afigura-se patente o intuito infringente da irresignação, que
objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar
contradição ou sanar erro material, mas, sim, reformar o julgado
por via inadequada.
2. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 776.521/MT, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/10/2016, DJe 28/10/2016)
AGRAVO
INTERNO.
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
CONFERIR
EFEITOS
INFRINGENTES
AOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
QUANDO HOUVER MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL CONSAGRADO NO
CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO.

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1. Segundo o artigo 535 do CPC/1973 e o artigo 1.022 do
CPC/2015, os embargos de declaração somente são cabíveis
quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade,
contradição, omissão ou erro material.
2. Eventuais efeitos modificativos provenientes do julgamento
dos aclaratórios apenas ocorrerão se a correção de omissão,
obscuridade,
contradição
ou
erro
material
acarretar
transformação significativa no decisum embargado, ou, se
houver manifesta decisão teratológica. Precedentes.
3. Conforme entendimento consolidado por esta Corte Especial,
não é possível atribuir efeitos infringentes aos embargos
declaratórios em virtude de mudança jurisprudencial, exceto
quando houver omissão proveniente de julgamento anterior de
recurso especial repetitivo sobre o tema decidido. Precedentes.
4. O novel Código de Processo Civil de 2015 chancela a posição
jurisprudencial acima transcrita no inciso I do parágrafo único
do artigo 1.022, considerando omissão a inexistência de
manifestação no acórdão embargado sobre tese firmada em
julgamento de casos repetitivos.
5. Agravo interno improvido.
(AgInt nos EAg 1014027/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2016, DJe 26/10/2016)
Não há elementos nos autos que indiquem outra direção
senão aquela esposada pela r. sentença, que deve ser mantida em sua íntegra.
IV. DISPOSITIVO
Pelo exposto, negam provimento ao recurso, mantendo-se a
correta, acertada e bem estruturada sentença de primeiro grau prolatada pelo
erudito Juiz de Direito Dr. Sérgio Ricardo Biella. Majora-se a verba honorária,
anteriormente arbitrada em 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa,
nos termos do art. 85, § 11 do NCPC/15.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR