Tribunal: TJSP
Processo: 1004783-10.2018.8.26.0609
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Apelações e reexame necessário. Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. Fornecimento de medicamento não previsto pelo SUS para tratamento de doença de Crohn. Pedido julgado procedente na origem. Preliminares de cerceamento de defesa e carência de ação. Não configuração. Prescrição médica que prova necessidade premente do medicamento e tentativa de uso dos fármacos oferecidos

Ementa:
Apelações e reexame necessário. Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. Fornecimento de medicamento não previsto pelo SUS para tratamento de doença de Crohn. Pedido julgado procedente na origem. Preliminares de cerceamento de defesa e carência de ação. Não configuração. Prescrição médica que prova necessidade premente do medicamento e tentativa de uso dos fármacos oferecidos pelo SUS. Elementos probatórios suficientes. Honorários sucumbenciais. Fixação por equidade. Possibilidade. Fixação dos honorários segundo o grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço. Inteligência do art. 85, §8o, do CPC. Correta distribuição das verbas honorárias sucumbenciais entre os vencidos. Sentença parcialmente reformada. Recursos voluntários improvidos e recurso oficial provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098143
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 1004783-10.2018.8.26.0609, da Comarca de Taboão da Serra,
em que são apelantes PREFEITURA DO MUNICIPIO DE TABOÃO DA
SERRA e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada MARIA ARIEIDA DE LIRA
CARVALHO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento aos recursos voluntários e deram provimento em parte à
remessa necessária. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY UINT.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004783-10.2018.8.26.0609 - Voto no 2880
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Apelação Cível no 1004783-10.2018.8.26.0609
Apelantes: Prefeitura do Municipio de Taboão da Serra e Estado de
São Paulo
Apelado: Maria Arieida de Lira Carvalho
Comarca: Taboão da Serra
Voto no 2880

Apelações
e
reexame
necessário.
Ação
de
obrigação de fazer com pedido de tutela de
urgência.
Fornecimento
de
medicamento
não
previsto pelo SUS para tratamento de doença de
Crohn.
Pedido
julgado
procedente
na
origem.
Preliminares de cerceamento de defesa e carência
de ação. Não configuração. Prescrição médica que
prova necessidade premente do medicamento e
tentativa de uso dos fármacos oferecidos pelo SUS.
Elementos
probatórios
suficientes.
Honorários
sucumbenciais. Fixação por equidade. Possibilidade.
Fixação dos honorários segundo o grau de zelo do
profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e
importância da causa, trabalho realizado pelo
advogado
e
tempo
exigido
para
o
serviço.
Inteligência do art. 85, §8o, do CPC. Correta
distribuição das verbas honorárias sucumbenciais
entre os vencidos. Sentença parcialmente reformada.
Recursos voluntários improvidos e recurso oficial
provido em parte.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e pela Prefeitura do
Município de Taboão da Serra contra a r. sentença de fls. 129/133,
proferida
em
ação
condenatória
em
fornecimento
de
medicamentos movida por Maria Arieida de Lira Carvalho, pela qual
foi julgado procedente o pedido, impondo-se ao Poder Público o
dever de fornecer à autora os medicamentos indicados na inicial, na
frequência e quantidade prescritas, sob pena de sequestro das
verbas públicas para a compra dos medicamentos, sem prejuízo da

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responsabilidade por eventual crime de desobediência e ato de
improbidade administrativa.

Houve condenação dos réus, pela sucumbência, ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais
mínimos do art. 85, § 3.o, do CPC, calculados de forma escalonada
(CPC, art. 85, § 5.o) e incidentes sobre o valor atribuído à causa.

A autora é portadora de doença de Crohn. Em razão
de sua condição de saúde, foi-lhe prescrito o medicamento
Ustequinumabe.
?
Ante a negativa da Administração Pública em
fornecer a terapêutica prescrita, a autora ajuizou a presente
demanda, postulando a condenação da Municipalidade e da FESP
ao fornecimento do medicamento descrito na exordial.?
?
Inconformada, apela a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo (fls. 177/183) alegando, em preliminar, (I) cerceamento de
defesa pela necessidade de produção de prova pericial; (II) falta de
interesse de agir por ter a apelada postulado diversos medicamentos
que já são fornecidos pela rede pública. Quanto ao mérito, alega
que não restou comprovado nos autos que a parte autora/apelada
já fez uso do arsenal terapêutico disponível no SUS e não obteve
resposta
satisfatória.
Requer
o
acolhimento
das
preliminares
ventiladas, ou, caso superadas, a improcedência do pedido.

D ́outra banda, recorre a Municipalidade (fls. 193/200)
aduzindo,
em
síntese:
(i)
necessidade
de
redistribuição
da
sucumbência por se tratar de medicação que deve ser fornecida
pelo SUS; (ii) violação aos princípios da reserva do possível e ao
princípio da igualdade; (iii) improcedência do pedido em face da
possibilidade de substituição dos medicamentos prescritos por
medicamentos alternativos, oferecidos a custo zero pelo SUS, de
maneira que seria necessária a prova da inefetividade dos
medicamentos fornecidos pela rede pública, para o fornecimento

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de remédios não listados.

Contrarrazões às fls. 188/191 e 207/212.

É o relatório.

Há remessa necessária (incisos II e III do §3o do artigo
496 do CPC).

De início, afasta-se a preliminar de cerceamento de
defesa. Com efeito, não há que?se falar em cerceamento de defesa
porque,
sempre
que
o
MM.
Juízo
sentenciante?entende
substancialmente instruído o?feito, é possível o julgamento, desde
que embasado em prova suficiente para?fundamentar as deduções
expostas na sentença1.
?
Em outras palavras, o?número e espécie de provas a
serem produzidas dependem do entendimento do magistrado a
respeito
de
sua
necessidade
à
formação
de
seu
livre
convencimento.?Tendo o MM. Juízo a quo formado seu livre
convencimento a partir dos elementos constantes dos autos, não
restou evidenciado o alegado cerceamento de defesa.

Também não merece guarida a alegação de
carência de ação, porque a FESP não fez prova de que fornece o
medicamento postulado.

Superadas as questões preliminares, melhor sorte não
assiste aos apelantes quanto ao mérito.

O direito à assistência à saúde vem previsto na
Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 196, in verbis:
1 Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: REsp 1724421/MT, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 25/05/2018). Confira, ainda, o
precedente desta Câmara: TJSP; Apelação 0002116-48.2008.8.26.0341; Relator (a): José Luiz Gavião de
Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Maracaí - Vara Única; Data do
Julgamento: 09/10/2012; Data de Registro: 11/10/2012).

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A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.

Por
força
da
disposição
constitucional
acima
transcrita, a assistência à saúde, incluídos o fornecimento de
medicamentos e insumos, assim a realização de tratamentos em
geral, constituem obrigação do Estado em prol do indivíduo
residente em território nacional que faça prova da necessidade do
tratamento.
Nesse
sentido,
seguem
transcritos
arestos
desta
Câmara:

Constitucional. Direito à saúde. Cirurgia. O art. 196, da CF, é
norma de eficácia imediata, independendo, pois, de
qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o
respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele
compreendido o fornecimento de medicamentos ou
aparelhos. Prevalece nesta Câmara o entendimento de
que a negativa ao fornecimento de medicamentos e
tratamento fere o direito subjetivo material à saúde.
Recurso não provido.
(TJSP;
Apelação
1003058-53.2015.8.26.0071;
Relator
(a):?Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Bauru -?2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de Registro:
30/05/2018)

REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
CIRURGIA/TRATAMENTO
Pretensão de compelir o Poder
Público
à
disponibilizar
gratuitamente
transporte
e
deslocamento para internação e realização de cirurgia de
hérnia de disco à requerente, com o tratamento adequado
Sentença de procedência para determinar ao Município
de
Sorocaba
que
atenda
ao
pedido

Apelada
hipossuficiente, portadora de "Hérnia Umbilical" Dever da
Administração Pública em fornecer atendimento integral à
saúde Responsabilidade com a saúde pública é solidária
entre os entes federativos Incidência do disposto nos arts.
196 e 198, §1o, da CF Competência do Poder Judiciário
para determinar o cumprimento de normas constitucionais

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e legais em vigor
Sentença mantida
REMESSA
NECESSÁRIA não provida.
(TJSP;?Remessa
Necessária
1037263-96.2017.8.26.0602;
Relator (a):?Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba -?Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/06/2018; Data de
Registro: 13/06/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Direito à saúde Art. 196 da
Constituição
Federal

Realização
de
exames/cirurgia/tratamento Recurso recebido sem efeito
suspensivo Responsabilidade solidária de todos os entes
federativos Prescrição médica suficiente para comprovar
a
necessidade
dos
exames/cirurgia/tratamentos
em
questão Decisão mantida Recurso improvido.?
(TJSP; Agravo de Instrumento 2160951-41.2017.8.26.0000;
Relator (a):?Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Sorocaba -?Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 24/10/2017; Data de Registro:
25/10/2017)

Ainda com a mesma orientação, segue transcrito
julgado do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política que tem por destinatários todos os entes
políticos
que
compõem,
no
plano
institucional,
a
organização federativa do Estado brasileiro não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
(Ag. no RE n. 271.286-RS, Rel. Min. Celso de Mello, j.
12.09.2000).

Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal
de
Justiça
consolidaram
entendimento
de
que
o
recebimento de tratamento pelo Estado é direito fundamental,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes
federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.

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Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe
obrigação solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à
prestação específica de fornecimento de tratamento. Ainda de
acordo com o entendimento das Cortes Superiores, em ações dessa
natureza, há hipótese excepcional de formação de litisconsórcio
passivo facultativo, porque não se pode opor obstáculo inútil ao
cidadão que busca garantir seu direito fundamental à saúde2.

Por essas razões e com base no inciso II do artigo 23 da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária,
assegurar à população o amplo acesso à saúde.

De início, cumpre esclarecer que os medicamentos
fornecidos pelo Sistema Único de Saúde SUS são direcionados às
pessoas de baixa renda, que não têm meios de arcar com os custos
para seus tratamentos de saúde.

Para regulação do sistema, foi editada listagem
padronizada pelo Ministério da Saúde, que obriga os entes públicos
ao fornecimento dos fármacos ali contidos, ante sua essencialidade.

Para que o ente estatal possa ser compelido a
fornecer medicamentos não previstos nas listas do SUS, é
imprescindível que se verifique a imprescindibilidade do uso do
medicamento para tratamento da moléstia que acomete o
paciente, no sentido de que o uso dos fármacos disponibilizados
gratuitamente pelo Estado não sejam indicados, i.e., já tenham sido
utilizados em tratamento pelo paciente, sem êxito.

2 Nesse sentido, confiram-se:
I. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol
dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo
pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.(RE 855178 RG,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes
federados pelo dever de prestar assistência à saúde. Tese O tratamento médico adequado aos
necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes
federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.

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No caso em tela, há laudo médico com indicação da
moléstia que acomete a autora, bem como prescrição do
medicamento de que a paciente necessita (fl. 30), em decorrência
sua enfermidade. Além da necessidade de uso do medicamento
postulado, comprovou a requerente sua hipossuficiência, situação
que sequer foi impugnada pela Fazenda.

Mas não é só. Restou comprovado, outrossim, a
necessidade/imprescindibilidade efetiva do medicamento prescrito,
i.e, a impossibilidade de substituição desse medicamento, por
ineficácia, para o tratamento da moléstia que acomete a paciente,
dos fármacos fornecidos pelo SUS.

Assim já decidiu - no ano de 2017- este Egrégio Tribunal
a respeito da necessidade de critérios robustos e inequívocos que
apontassem a premência dos medicamentos pleiteados:

OBRIGAÇÃO DE FAZER. Medicamento. HIV+. Galvus 50mg e
Vildagliptina
50mg.
Laudo
pericial.
Ausência
de
comprovação de que os medicamentos pleiteados são os
únicos para o tratamento de saúde do apelante. Sentença
de improcedência. Manutenção. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação No 1005951-85.2014.8.26.0286; Relator (a):
Paulo Galiza; Órgão Julgador: 10a CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO; COMARCA: ITU 3a VARA CÍVEL; Data do
Julgamento: 02/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017).

Como demonstra a jurisprudência, a adoção de
critérios específicos, a exemplo do relatório firmado por profissional
médico que faça referência expressa à imprescindibilidade do uso
do medicamento prescrito, à impossibilidade de sua substituição por
outro, à tentativa de utilização dos outros fármacos contidos na
listagem
do
SUS,
como
requisito
para
o
deferimento
da
disponibilização de medicamentos não padronizados, foi traduzido
ao atual tema 106 do STJ (RESP 1.657.156/RJ), publicado em maio de
2018
e
aplicado
desde
então,
vindo
apenas
consolidar
entendimento que figuravam nos Tribunais Superiores, de forma a
incrementar a segurança jurídica em torno da matéria.

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Nesse sentido, o enunciado n°14 do CNJ da I Jornada
de Direito da Saúde aponta:

Enunciado
no14
-
Não
comprovada
a
ineficácia,
inefetividade
ou
insegurança
para
o paciente dos
medicamentos ou tratamentos fornecidos pela rede de
saúde pública ou rol da Agência Nacional de Saúde
Suplementar - ANS, deve ser indeferido o pedido (STJ

Recurso Especial Resp. no 1.657.156, Relatoria do Ministro
Benedito Gonçalves - 1a Seção Cível - julgamento repetitivo
dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III Jornada
de Direito da Saúde 18.03.2019).

Assim é que faz jus a apelada ao direito que lhe foi
assegurado.

Em
relação
aos
honorários
advocatícios
de
sucumbência, contudo, a sentença merece reparo.

Como se sabe, o arbitramento dos honorários de
acordo com apreciação equitativa é hipótese excepcional em
nosso ordenamento jurídico. De acordo com a letra da lei, o
dispositivo tem aplicação nas hipóteses em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico obtido, ou quando o valor da causa for
muito baixo.

De outra banda, a jurisprudência tem defendido a
aplicação do dispositivo aos casos em que a fixação dos honorários,
de acordo com os parâmetros do §3o do artigo 85 do Código de
Processo Civil, acarreta ofensa aos princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade, assim como o enriquecimento sem causa do
advogado da parte vencedora. São hipóteses nas quais a
complexidade da causa torna exorbitante o valor dos honorários,
autorizando, assim, a adoção de critérios equitativos que adequem
o valor da verba aos critérios fixados pelo §2o do artigo sob análise.

É o que ocorreu no caso em apreço, no qual a simples

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subsunção direta do caso concreto à lei ocasionaria em ônus
excessivo à Fazenda Pública sucumbente, de maneira que, por
fixação equitativa, devem os honorários advocatícios ser fixados,
com fundamento no artigo 85, §§ 2o e 8o do CPC, em R$ 1.000,00,
com correção monetária a partir do arbitramento. Nesse sentido,
confira-se o julgado deste Tribunal bandeirante:

Apelação Cível
Fornecimento de medicamentos

Sentença
de
procedência
que
fixou
honorários
advocatícios de 10% sobre o valor da causa Recorre o
Município
de
Nova
Odessa
requerendo
que
os
honorários sejam fixados por equidade, nos termos do
art. 85, § 8o do CPC Admissibilidade Possibilidade de
fixação, por equidade
Em ações em que se pleiteia
medicamentos o objeto é a saúde e vida do paciente
Saúde e vida tem caráter inestimável passível de fixação
de honorários pelo princípio da equidade. Precedentes.
Recurso provido. ?
(TJSP; Apelação Cível 1001441-88.2017.8.26.0394; Relator
(a):?Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Público; Foro de Nova Odessa -?2a Vara Judicial;
Data do Julgamento: 28/06/2019; Data de Registro:
28/06/2019)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
Procedimento
comum
Direito à saúde - Paciente hipossuficiente
portador de leucemia
Atendimento de todos os
requisitos cumulativos fixados no julgamento do Tema no
106/STJ Honorários advocatícios fixados por equidade
em R$ 400,00 Majoração para R$ 1.000,00, conforme a
praxe desta c. Câmara
Fixação por equidade é
medida de rigor, haja vista a baixa complexidade da
causa, que se mostra repetitiva e de célere tramitação
Precedentes desta c. Câmara SENTENÇA REFORMADA
REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA E RECURSO DA
AUTORA PROVIDO EM PARTE, apenas para majorar os
honorários advocatícios para R$ 1.000,00.?
(TJSP; Apelação Cível 1002235-90.2019.8.26.0604; Relator
(a):?Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré -?1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 11/11/2019; Data de Registro:
11/11/2019)

Quanto ao reclame realizado pelo município a
respeito dos honorários advocatícios, não assiste razão ao recorrente,

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na medida em que, conforme exposto, a obrigação é solidária entre
os entes públicos.

Fica a verba honorária majorada em 2%, a teor do
disposto no artigo 85, § 11, do CPC.

Pelo exposto, dou provimento parcial à remessa
necessária apenas para fixar os honorários advocatícios, por fixação
equitativa, com fundamento no artigo 85, §§ 2o e 8o do CPC, em R$
1.000,00, com correção monetária a partir do arbitramento e nego
provimento aos recursos voluntários.

PAOLA LORENA?
Relatora