Tribunal: TJSP
Processo: 1040038-44.2016.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Infração Administrativa
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
ação demolitória – Edificação clandestina – Munícipe que ignorou determinações da Prefeitura – Obra realizada irregularmente – Ação de natureza real – União estável – Litisconsórcio passivo necessário unitário entre a ré e seu companheiro – Art. 73, caput, § 1o, inciso I, e § 3o, do CPC – Inobservância – Nulidade – Devolução dos autos à primeira instância para integração do polo passivo

Ementa:
ação demolitória – Edificação clandestina – Munícipe que ignorou determinações da Prefeitura – Obra realizada irregularmente – Ação de natureza real – União estável – Litisconsórcio passivo necessário unitário entre a ré e seu companheiro – Art. 73, caput, § 1o, inciso I, e § 3o, do CPC – Inobservância – Nulidade – Devolução dos autos à primeira instância para integração do polo passivo – Processo anulado – Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000090382
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1040038-44.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PATRICIA DE
MELO SOUZA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1040038-44.2016.8.26.0562 - Voto no 28439 Página 2 de 7
VOTO No 28439
APELAÇÃO CÍVEL No 1040038-44.2016.8.26.0562
FORO DE ORIGEM: SANTOS
APELANTE(S): PATRÍCIA DE MELO SOUZA
APELADO(S): PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
AÇÃO DEMOLITÓRIA Edificação clandestina Munícipe que
ignorou
determinações
da
Prefeitura

Obra
realizada
irregularmente
Ação de natureza real
União estável

Litisconsórcio passivo necessário unitário entre a ré e seu
companheiro Art. 73, caput, § 1o, inciso I, e § 3o, do CPC
Inobservância
Nulidade
Devolução dos autos à primeira
instância para integração do polo passivo Processo anulado
Apelação provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta por Patrícia de Melo Souza
contra r. sentença do digno Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Santos (fls 178/182), que julgou procedente ação ajuizada
por essa Municipalidade visando à demolição da edificação clandestina
erigida na Rua Adilson Bulo, lote no 4 da quadra G, Morro da Nova
Cinta, nessa urbe.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) existência de
litisconsórcio passivo necessário não observado, pois o companheiro da
autora deveria ser citado diante da natureza real da ação; b) necessidade
de participação do Ministério Público como fiscal da lei, vez que há
menores residindo no imóvel objeto do pedido demolitório; c)
regularidade da documentação apresentada para a Municipalidade
autorizar a obra; d) afirma disposição para regularizar a obra (fls
193/204).
Apelo respondido (fls 207/209).
É o relatório.
A Prefeitura Municipal de Santos acionou Patrícia de Melo

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Souza objetivando a demolição da obra clandestina erigida na Rua
Adilson Bulo, lote no 4 da quadra G, Morro da Nova Cinta, nessa urbe.
Ato administrativo embasado na irregularidade de construção.
Acolho a preliminar de nulidade do processo por falta de
litisconsórcio necessário.
A ação demolitória, assim como a de nunciação de obra
nova, tem natureza real, conforme entendimento recente do Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL
AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA
NOVA
OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS
DEFICIÊNCIA RECURSAL
SÚMULA 284/STF

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
SÚMULA 211/STJ

CONDIÇÃO DA OBRA NA DATA DO AJUIZAMENTO DA
PRETENSÃO DEMOLITÓRIA REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA
IMPOSSIBILIDADE

SÚMULA
7/STJ.
1-
É
deficiente
a
fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art.
535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos
pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. 2-
A fundamentação deficiente do recurso especial, no tocante à negativa
de prestação jurisdicional declaratória, não permite, por consequência
e per saltum, ingressar no exame das teses veiculadas, porquanto
remanesce ausente o indispensável prequestionamento (Súmula
211/STJ). 3- A ação demolitória possuiu a mesma natureza da ação de
nunciação de obra nova, porquanto ambas estão fundadas em direito
real imobiliário, de modo que não há qualquer impedimento quanto à
conversão de uma em outra, especialmente quando considerada a

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conclusão da obra ainda no curso da ação. Em verdade, tais ações
distinguem-se apenas em razão do estado em que se encontra a obra, de
modo que “a pretensão para o ajuizamento de ação demolitória surge a
partir da conclusão de obra em desconformidade com as vedações
legais. Antes disso, a ordem jurídica confere ao prejudicado a
possibilidade de propor ação de nunciação de obra nova” (REsp
1.293.608/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 4/12/2012, REPDJe 24/9/2014, DJe 11/9/2014). 4- Na
hipótese vertente, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório
dos autos, consignou que a ação foi ajuizada quando não havia sido
concluída a obra, afirmando, ainda, que o interesse do Município
decorre da constatação do desvirtuamento do alvará de autorização e
da ausência de alvará de construção, nos termos do art. 934, III, do
CPC/73. 5- Portanto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte
de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais,
demandaria, necessariamente, o reexame da matéria fática, providência
vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula
7/STJ. 6- Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp no
939.254/ES, 1a Turma, relator Ministro Sérgio Kukina, j. 28/05/2019).
Noutra oportunidade, a ação demolitória já havia sido
tratada da mesma forma:
PROCESSUAL
CIVIL

AÇÃO
DEMOLITÓRIA

NATUREZA REAL CÔNJUGE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NULIDADE. 1- Cinge-se a controvérsia a
definir qual a natureza da ação demolitória e, em consequência, se a
hipótese exige a formação de litisconsórcio necessário passivo entre os
cônjuges. 2- O Tribunal a quo entendeu que, por se tratar de ação

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pessoal, “a citação do cônjuge torna-se dispensável, posto que a ação
demolitória não afeta diretamente o direito de propriedade das partes”
(fl. 130). 3- A ação demolitória visa à demolição de: a) prédio em ruína
(art. 1.280 do CC); b) construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas
servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC); c) obra
executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de
coisa comum por (art. 934, II, do CPC); d) construção em contravenção
da lei, do regulamento ou de postura estabelecidos pelo Município. 4-
No sistema do Código Civil, a construção é tratada como uma das
formas de aquisição da propriedade imóvel (arts. 1.253 a 1.259). Por
outro lado, o direito de exigir a demolição de prédio vizinho encontra-se
previsto no capítulo que trata dos direitos de vizinhança e está
associado ao uso anormal da propriedade (Seção I do Capítulo V do
Título III do Livro dos Direitos das Coisas). 5- A ação demolitória tem a
mesma natureza da ação de nunciação de obra Nova e se distingue
desta em razão do estado em que se encontra a obra (REsp 311.507/AL,
Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 5/11/2001, p.
118). 6- Assentada a premissa de que a ação demolitória e a ação de
nunciação de obra nova se equivalem, o art. 95 do CPC corrobora a
tese sobre a natureza real de ambas. O dispositivo prescreve que, nas
ações fundadas em direito real sobre imóveis, o foro competente é o da
situação da coisa, com a ressalva de que as referidas ações podem ser
propostas no foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não
recaia sobre propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e
demarcação de terras e nunciação de obra nova. 7- Para o CPC,
portanto, a ação de nunciação de obra nova se insere entre aquelas
fundadas em direito real imobiliário. A mesma conclusão deve alcançar

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a ação demolitória. 8- Em precedente de relatoria do saudoso Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, o STJ assentou entendimento pela
nulidade de processo em que pleiteada a demolição de bem, por
ausência de citação de condômino litisconsorte necessário (REsp
147.769/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma,
DJ 14/2/2000, p. 34). 9- Recurso Especial provido (REsp no
1374593/SC, 2a Turma, relator Ministro Herman Benjamin, j.
05/03/2015).
No mesmo sentido, alguns precedentes deste Tribunal
Paulista:
APELAÇÃO CÍVEL Demolitória Processual Civil
Nulidade processual Ausência de citação de um dos cônjuges Ação
que versa sobre direito real
Pressuposto processual de validade
inexistente Nulidade do processo reconhecida ex officio, prejudicado o
recurso interposto
Anula-se o processo, prejudicado o recurso
interposto (Apelação Cível no 1003273-28.2016.8.26.0642, 13a Câmara
de Direito Público, relator Desembargador Ricardo Anafe, j.
18/07/2018).
MEIO AMBIENTE APELAÇÃO AÇÃO DEMOLITÓRIA
Natureza real Necessidade de citação do cônjuge Litisconsórcio
necessário Nulidade do processo reconhecida Precedentes do C. STJ
- Recurso provido (Apelação Cível no 1010824-36.2015.8.26.0564, 2a
Câmara Reservada ao Meio Ambiente, relator Desembargador Luís
Fernando Nishi, j. 27/08/2018).
Assim, tratando-se de ação de natureza real, faz-se
imprescindível a citação do companheiro da autora nos termos do artigo
73, caput, § 1o, inciso I, e § 3o, todos do Código de Processo Civil:

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Art. 73 - O cônjuge necessitará do consentimento do outro
para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando
casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1o - Ambos os cônjuges serão necessariamente citados
para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando
casados sob o regime de separação absoluta de bens;
§ 3o - Aplica-se o disposto neste artigo à união estável
comprovada nos autos.
No caso dos autos, a autora provou com escritura pública
sua união estável com Jorge Manuel Pinto Varelas (fls 97). Mesmo
assim o companheiro não foi integrado ao polo passivo da demanda.
Por ser caso de litisconsórcio passivo necessário unitário, de
rigor a anulação do processo desde o oferecimento da contestação.
Finalizando, não se conhece do pedido de intervenção do
Ministério Público em defesa dos filhos menores do casal Jorge Manuel
Varelas e Patrícia Melo Souza (fls 198). Tratou-se de inovação não
suscitada no momento da contestação (fls 67/82).
Por meu voto, dou provimento à apelação para anular o
processo desde o oferecimento da contestação, quando se deu notícia da
existência da união estável, e determinar a citação de Jorge Manuel Pinto
Varelas, que deverá integrar o polo passivo desta ação.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator