Tribunal: TJSP
Processo: 0002968-48.2017.8.26.0441
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelo ministerial pleiteando o afastamento do redutor e das penas alternativas, bem como o agravamento do regime prisional inicial. Desacolhimento. Dosimetria. Operada ex-officio a reformatio in mellius. Basilar devolvida ao piso legal. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias, a quantidade não afigura excessiva, tornando insubsistente o

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelo ministerial pleiteando o afastamento do redutor e das penas alternativas, bem como o agravamento do regime prisional inicial. Desacolhimento. Dosimetria. Operada ex-officio a reformatio in mellius. Basilar devolvida ao piso legal. Ainda que verificada alguma variedade de substâncias, a quantidade não afigura excessiva, tornando insubsistente o incremento. Reformada a r. sentença, ainda, para fazer incidir o redutor previsto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/2006, na fração máxima, fixar o regime aberto, que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena e, finalmente, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. RECURSO DESPROVIDO, procedida, EX-OFFICIO, REFORMATIO IN MELLIUS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499919
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002968-48.2017.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ANTONIO DE PAULA ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e; EX-OFFICIO, procederam
REFORMATIO IN MELLIUS em favor de ANTÔNIO DE PAULA DA ROCHA,
para readequar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 1
(um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incursa no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002968-48.2017.8.26.0441 -Voto no 28688 FF
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Voto no: 28688
Apelação no: 0002968-48.2017.8.26.0441
Comarca: Peruíbe
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Antônio de Paula da Rocha
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
Apelo
ministerial pleiteando o afastamento do redutor e das penas
alternativas, bem como o agravamento do regime prisional inicial.
Desacolhimento. Dosimetria. Operada ex-officio a reformatio in
mellius. Basilar devolvida ao piso legal. Ainda que verificada
alguma variedade de substâncias, a quantidade não afigura
excessiva, tornando insubsistente o incremento. Reformada a r.
sentença, ainda, para fazer incidir o redutor previsto no artigo 33,
§4o, da lei no 11.343/2006, na fração máxima, fixar o regime
aberto, que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva
da pena e, finalmente, substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos. RECURSO DESPROVIDO, procedida,
EX-OFFICIO, REFORMATIO IN MELLIUS.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls.
192/196) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar
ANTÔNIO DE PAULA DA ROCHA a 4 (quatro) anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e no pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, no piso legal, como incurso no artigo 33, caput, da lei no
11.343/06.
Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO

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postula, em síntese, o afastamento do redutor previsto no artigo 33, §4o, da lei
no 11.343/06 e das penas alternativas, bem como o agravamento do regime
prisional para o fechado (fls. 212/216).
Oferecidas
contrarrazões
(fls.
265/269),
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls.
279/282).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, negar-
lhe provimento, operada, ex-officio, reformatio in mellius em favor do
apelado.
O apelado foi condenado porque no dia 1o de agosto de
2017, no horário e local descritos na denúncia, trazia consigo, para fins de
tráfico, 65 (sessenta e cinco) pedras de crack, ao peso líquido aproximado de
12,1g (doze gramas e um decigrama), e 16 (dezesseis) porções de maconha,
ao peso líquido aproximado de 49,1g (quarenta e nove gramas e 1
decigrama), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade e a autoria foram demonstradas pelo auto
de prisão em flagrante delito (fls. 5/6), pelo boletim de ocorrência (fls. 16/18),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), pelo auto de constatação
preliminar (fls. 21/22), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.

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186/188) e pela prova oral produzida durante a instrução da persecução penal,
formando um insofismável conjunto probatório, com a nota de que o apelado
sequer se insurgiu quanto ao julgamento de mérito do pedido condenatório.
Feita a ressalva, passo ao exame da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, matérias que constituem o mérito
recursal, aventando, desde logo, a possibilidade de operar reformatio in
mellius em favor do apelado.
Parte da doutrina sustenta existência de efeito devolutivo
integral à defesa, mesmo sem o recurso próprio, desde que para benefício do
réu não apelante, configurando a denominada reformatio in melius. Nos
ensinamentos de Tourinho Filho “se o Ministério Público apela para agravar
a pena, nada obsta possa o órgão ad quem agravá-la, mantê-la, diminuí-la
ou, então, absolver o réu”.
No mesmo sentido, leciona Eugênio Pacceli: “o que
alguns autores denominam reformatio in mellius que consistiria na alteração
favorável da situação do réu em recurso exclusivo da acusação, seria
perfeitamente possível, pela ausência de qualquer obstáculo de índole
constitucional. De fato, não há que se falar em ampla acusação e tampouco
em prejuízo para os interesses da persecução penal, na decisão que favorece
o acusado. Nunca é demais lembrar: ao Estado, e a toda a sociedade,
interessa (e deve interessar), a mesma medida, tanto a condenação do
culpado quanto a absolvição do inocente. De tal perspectiva, nada justifica a
vedação da reformatio in mellius, eu na verdade, será sempre in pejus para a
acusação (recorrente). Não há sequer normal legal expressa nesse sentido,

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como há, por exemplo, em relação à reforma prejudicial ao acusado”.
Comungam
desse
entendimento,
também
Renato
Brasileiro de Lima e Guilherme Madeira Dezem.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
também admite a reformatio in mellius:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE.
DEFENSOR
DATIVO
INTIMADO.
NÃO
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA
VOLUNTARIEDADE RECURSAL. CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REFORMATIO IN
MELLIUS. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART.
40, I, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE ÍNDICE
DE
AUMENTO
EM
1/3.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
SUBSTÂNCIA
VALORADA
TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO
ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA
DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
PARCIALMENTE
VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4. O Superior Tribunal
de Justiça firmou compreensão no sentido de que "é
admitida a reformatio in melius, em sede de recurso
exclusivo da acusação, sendo vedada somente a
reformatio in pejus." (REsp 628.971/PR, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010.)
(...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento

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para 1/6, fazer incidir a causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo,
redimensionando a sanção para 2 anos e 9 meses de
reclusão mais pagamento de 242 dias-multa, no regime
semiaberto. (STJ, HC 368973 / SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, quinta turma, Dj 10/02/2018).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. RECURSO
EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO REFORMATIO IN
MELLIUS. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte firmou
compreensão no sentido de que é admitida a reformatio
in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação,
sendo vedada somente a reformatio in pejus. 2. A
concessão da ordem, de ofício, para absolver o Réu, não
se deu por meio da análise do recurso constitucional,
mas sim nos autos de recurso de apelação. Divergência
jurisprudencial não comprovada. 3. Ademais, é
permitido à instância revisora o exame integral da
matéria discutida na demanda, face ao amplo efeito
devolutivo conferido ao recurso de apelação em matéria
penal. 4. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, REsp 628971/PR, Rel. Min. OG FERNANDES,
sexta turma, Dj 12.04.2010).
A lealdade exige que se consigne, também, posição
contrária de notáveis doutrinadores, dentre eles Guilherme Nucci, Julio
Fabrini Mirabete e Vicente Greco Filho.
Feita a ressalva, verifico que na etapa inicial a basilar foi
fixada em 1/5 (um quinto) acima do piso legal, em razão da quantidade e da
natureza das substâncias apreendidas.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, a natureza de substâncias
entorpecentes constitui elementar do tipo, competindo ao juiz conjugá-las a
outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de

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individualização da pena.
Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga
comercializada funcionam como circunstância judicial preponderante que,
entre outras, por força do artigo 42, da lei no 11.343/06, justifica a fixação da
pena-base acima do mínimo legal.
Na espécie, embora verificada alguma variedade de
substâncias a quantidade, embora não seja desprezível, não é excessiva,
adotado como parâmetro o que se vê em casos desta estirpe. Assim, porque
insubsistente o incremento, devolvo a basilar ao patamar mínimo, mantido na
etapa subsequente, à míngua de circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na derradeira etapa, ressalvada a convicção do MM. Juiz,
era o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da
lei no 11.343/06, na fração máxima, perfazendo a sanção penal em 1 (um) ano
e 8 (oito) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Tem-se que, na interpretação do dispositivo legal
supramencionado, deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção
do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido
de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja
conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a
pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja
suficiente para a reprovação do comportamento.

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Neste sentido, é necessário saber se o agente preenche os
quatro requisitos cumulativos do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, para a
redução da pena: a primariedade, os bons antecedentes, que não se dedique a
atividades criminosas, que não faça delas seu meio de vida e que não integre
organização criminosa.
Constatada a primariedade e os bons antecedentes;
considerando-se, para o mesmo fim, a ausência de provas de que se dedique
às atividades criminosas ou integre organização criminosa, conclui-se que os
requisitos cumulativos - positivos e negativos exigidos para a aplicação do
redutor foram preenchidos.
Reconhecida a forma privilegiada, passo à análise do
regime para seu resgate inicial, em atenção à nova orientação firmada a partir
do controle de constitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com
redação dada pela lei n. 11.464/07, declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios do cárcere. Não à toa, foram denominadas penas
alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao encarceramento e
suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de liberdade
não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e ressocializar
o sentenciado. As penas restritivas de direito também são vocacionadas para
esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a prudente eleição do tipo

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alternativo de reprimenda que seja suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela menor
ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao encarceramento. É o
caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento jurídico interno pelo decreto n.
154, de 26 de junho de 1991; norma supralegal que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum que viabilize a aplicação do regime
substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do §1o, do artigo 2o, da lei n.
8.072/90, com redação dada pela lei n. 11.464/07, por contrariedade aos
preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado Federal, a
resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão, vedada a

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conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse dispositivo legal.
Mais recentemente o mesmo Sodalício apreciando o
Agravo no Recurso Extraordinário 105.270-0, da relatoria do eminente
ministro Edson Fachin, com repercussão geral reconhecida e mérito julgado
pelo Plenário Virtual, entendeu pela inconstitucionalidade do §1o, do artigo
2o, da lei n. 8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07.
Mesmo caminho seguiu a dicção da súmula vinculante n.
26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo,
ou
equiparado, o
juízo
da
execução
observará
a
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também firmou
posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação; o mesmo
ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos, impõe-
se, neste caso, a adequação também do regime, a fim de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a

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viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em medida restritiva de direitos, não deve existir
impedimento para a fixação do regime inicialmente
aberto no cumprimento da pena. (STJ, HC 213.288/SP,
5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início
do
cumprimento
da
reprimenda
reclusiva,
em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição
da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito
mercantil.
Desclassificação
inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o do
art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu patamar
máximo. Regime inicial fechado, nos termos do que
dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07. Relator que substituía a
pena privativa de liberdade. Possibilidade de atenuação
do regime, para semiaberto, com substituição da pena
privativa de liberdade. Recurso provido em parte para
esse fim, mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP,
Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050,
10a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).
TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em
depósito, para fornecimento a consumo de terceiros,
59,19g de maconha e 37,15g de cocaína. Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
policial somada à prova testemunhal, consistente nos
depoimentos dos policiais militares que efetuaram a
prisão em flagrante e usuário que estava adquirindo o

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entorpecente. Retratação judicial isolada. Condenação
mantida. PENA. Pretensão ministerial de majoração da
pena-base e afastamento do redutor do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por conta da natureza e quantidade
de droga apreendida. Inadmissibilidade. Presença dos
requisitos
para
a
incidência
do
redutor.
SUBSTITUIÇÃO da privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos. Admissibilidade. Precedente do
STF. Fixação do regime aberto. Apelo ministerial
desprovido e apelo defensivo parcialmente provido para
estes fins. (TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050,
16a Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas da
dedicação ao comércio ilícito. Condenação. Tráfico
privilegiado. Substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim.
0004699-41.2014.8.26.0132,
12a
Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções), além
de possuir, no interior de sua residência, apetrechos
típicos para o embalo de drogas. Provas suficientes para
a condenação. Pedido de desclassificação da conduta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares. Notícia anônima. Variedade de
substância.
Intenção
negocial
demonstrada.
Condenação
mantida.
Reforma
das
penas.
Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário, de bons
antecedentes. Bases fixadas nos mínimos legais e
redutor aplicado à fração de dois terços. Reforma do
regime, devendo ser o aberto. De rigor, a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Parcial provimento. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
(TJSP,
Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal, Rel.

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Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j. 14.6.2016).
Por fim, o novo §5o, do artigo 112, LEP, com a redação
dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), sepulta a questão: Não se
considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006.
Demais
disso,
nossa
abalizada
doutrina
vem
reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por tráfico de
drogas privilegiado (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.
10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383; QUEIROZ, Paulo. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 532-534;
COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: Parte Geral e Parte
Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso n.
626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais Superiores,
foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a seguinte
ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo ou
assemelhado.

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Apelação Criminal no 0002968-48.2017.8.26.0441 -Voto no 28688 FF
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Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533,
datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito) votos a 3
(três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, perfeitamente constitucional a fixação de
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos
condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que esse
julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à avaliação das
condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, consoante a real
situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos no artigo 44, do
Código Penal, à luz do princípio fundamental da individualização da pena,
capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição de República, não se
cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo presentes
os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, fixada
em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o, cc. os 45, §1o, e 46

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todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da execução
da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do Código Penal,
porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do mesmo Código,
exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante, ainda não envolvido
em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização através das penas
alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais adequado,
conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, §2o, do
Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição de regime mais
gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da
desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado a
atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440 “Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”, 718, “a opinião do julgador sobre a gravidade

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abstrata do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e, no 719,
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea”, a primeira do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Consectário
lógico da fixação do regime aberto é a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.
Por essas razões, considerando as circunstâncias judiciais
favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e a
substituição por restritivas de direitos, fixo o regime inicial aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do
Ministério Público e; EX-OFFICIO, procedo REFORMATIO IN MELLIUS
em favor de ANTÔNIO DE PAULA DA ROCHA, para readequar as penas
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
substituída por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação de
serviços a comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor
de 1 (um) salário mínimo, sem prejuízo do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incursa no artigo
33, §4o, da lei no 11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR