Tribunal: TJSP
Processo: 0002071-27.2012.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
FURTO QUALIFICADO COM REPOUSO NOTURNO – Sentença condenatória – Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória e o afastamento da majorante do repouso noturno e a forma tentada do delito - Materialidade e autoria comprovadas – Repouso noturno se aplica tanto a estabelecimentos comerciais, prédios públicos e residência – Cabimento da forma tentada – Redução da pena – RECURSOS

Ementa:
FURTO QUALIFICADO COM REPOUSO NOTURNO – Sentença condenatória – Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória e o afastamento da majorante do repouso noturno e a forma tentada do delito - Materialidade e autoria comprovadas – Repouso noturno se aplica tanto a estabelecimentos comerciais, prédios públicos e residência – Cabimento da forma tentada – Redução da pena – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002071-27.2012.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que são apelantes
BRUNO RODRIGUES BARBOSA e ROMARIO MARQUES DE OLIVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial aos recursos defensivos, nos termos que constarão do
acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002071-27.2012.8.26.0366 -Voto no 3155
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VOTO No 3155
APELAÇÃO No 0002071-27.2012.8.26.0366
COMARCA: Mongaguá (1a Vara Judicial)
APELANTES: Bruno Rodrigues Barbosa e Romário Marques de
Oliveira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: Dra. Graziela da Silva Nery Rocha
FURTO QUALIFICADO COM REPOUSO NOTURNO
Sentença condenatória Defesa requer a absolvição por
insuficiência probatória e o afastamento da majorante do
repouso noturno e a forma tentada do delito - Materialidade
e autoria comprovadas Repouso noturno se aplica tanto a
estabelecimentos comerciais, prédios públicos e residência
Cabimento da forma tentada
Redução da pena

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
VISTOS.
Tratam-se de recursos de apelação interpostos
por BRUNO RODRIGUES BARBOSA E ROMÁRIO MARQUES
DE OLIVEIRA contra a r. sentença de fls. 145/148, cujo relatório é
adotado, a qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando os réus à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 13 (treze)
dias multa, no mínimo legal. A pena corporal foi substituída por duas
penas restritivas de direito, declarando os réus incursos no artigo 155,
§1o e § 4o, incisos I e IV do Código Penal.
Apela o réu Bruno Rodrigues Barbosa
(fls.192/196), postulando a absolvição por insuficiência probatória e,
alternativamente, pleiteou a forma tentada do delito.

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O corréu Romário Marques de Oliveira, em
suas razões recursais (fls. 203/208) pleiteou sua absolvição ou,
subsidiariamente, a forma tentada do delito.
Os recursos foram regularmente processados,
sendo apresentadas contrarrazões (fls. 217/220).
Opinou a D. Procuradoria-Geral de Justiça pelo
provimento em parte dos recursos (fls. 224/229).
É o relatório.
Consta na denúncia que, no dia 05 de maio de
2012, por volta das 21hs00min., na Rua Lourdes Seckler, 167, EMEI
Xodó da Vovó, Jardim Praia Grande, Cidade e Comarca de Mongaguá,
os ora apelantes Bruno Rodrigues Barbosa e Romário Marques de
Oliveira, previamente ajustados e com unidade de desígnios, mediante
arrombamento, tentaram subtrair para eles, a quantia de R$60,00
(sessenta) reais e um computador, não atingindo o delito consumação
por razões alheias á suas vontades.
Os recursos comportam parcial provimento.
A materialidade delitiva ficou efetivamente
provada nos autos, conforme se verifica pelo boletim de ocorrência (fls.
10/12), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo auto de
entrega (fls. 15), pelo laudo pericial do local (fls. 54/59), bem como pela
prova oral produzida.

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Na fase inquisitorial, ambos os apelantes
permaneceram calados (fls. 07/08).
Em Juízo, ambos os réus negaram a prática
delitiva.
Com efeito, o apelante Romário Marques de
Oliveira, declarou em Juízo que, no dia dos fatos, fez uso de cocaína,
não se encontrando em seu estado “normal”, não se recordando com
precisão dos fatos, salientando que apenas Bruno adentrou na parte
interna da escola.
Por outro lado, o corréu Bruno Rodrigues
Barbosa esclareceu que, no dia dos fatos, estava passando pelo local
acompanhado de Romário quando foram abordados por policiais que os
obrigaram a adentrar na escola, sendo que o dinheiro apreendido era de
sua propriedade.
As negativas dos réus, em Juízo, restaram
isoladas nos autos, diante do contexto probatório produzido sob o manto
do contraditório e da ampla defesa.
De fato, a representante legal da vítima, em
ambas as oportunidades em que foi ouvida, declarou que não presenciou
a subtração, a qual ocorreu em um final de semana. Esclareceu que, na
data dos fatos, foi informada do ocorrido e, ao chegar ao local,

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encontrou os policiais dentro da escola com os réus, localizando a porta
da secretaria arrombada, constatando a subtração da quanta de R$60,00
(sessenta) reais que estava na gaveta de sua mesa, salientando que os
cabos do computador e da impressora estavam desconectados, prontos
para serem retirados.

Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra das
vítimas reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas,
por não conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação
delituosa, buscam tão somente descrever os fatos e apontar os seus
verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar falsamente
inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos
tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de
roubo, a palavra da vítima é de suma importância e deve ser
levada em consideração, mormente quando encontra
ressonância na prova carreada ao processo” (TJSP, Apelação
10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido
nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial
relevância, notadamente quando narra com riqueza de
detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante
coerente, coesa e sem contradições, máxime quando

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corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam
o reconhecimento feito pela vítima...” (Superior Tribunal de
Justiça AgRg no AREsp 865331/MG Agravo Regimental
em Recurso Especial Relator Ministro Ribeiro Dantas
Quinta Turma data do julgamento 09/03/2017).
A par disso, os guardas civis municipais
Anderson Cavalcanti da Silva e Jurandir Lopes Santos Felix, declararam
tanto na fase inquisitorial como em Juízo, que estavam em
patrulhamento de rotina quando foram solicitados a comparecerem ao
local dos fatos, em virtude de furto em andamento. Ato continuo, ao
chegarem ao local, constataram que o cadeado do portão da escola
estava arrombado e, ao adentrarem, encontraram o corréu Romário
sentado em um banco, portando um estilete e, ao seu lado, localizaram
um alicate e uma serra. Na sequência, encontraram na sala da diretora o
acusado Bruno portando uma chave de fenda, visualizando os cabos do
computador e da impressora desconectados, prontos para serem
retirados. Afirmaram, ainda que, encontraram as portas da sala da
diretora e de uma sala de aula arrombadas. E, revista pessoal
apreenderam com o corréu Romário a quantia de R$60,00 (sessenta)
reais, escondida em sua meia, relatando que o dinheiro foi reconhecido
pela representante legal da vítima, a qual declarou que essa quantia
estava guardada em uma gaveta de sua mesa.
Ressalta-se, por oportuno, que os guardas civis
municipais não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser
valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram

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depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de
idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que tivessem
interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecente e receptação
Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito

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condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Esse o contexto probatório, sendo que o
contexto apresentado, inverte o ônus da prova e autoriza a imposição do
édito condenatório.
Neste sentido: “No crime de furto, a prova
direta raramente é alcançada, tendo em vista a
clandestinidade
da
ação
do
agente,
que,
naturalmente, a realiza sem a presença da vítima,
como in casu. Desse modo, fundamentais as provas
indiciárias e, no caso dos autos, a apreensão da res
furtiva na posse do apelante, pouco tempo depois da
execução do delito e nas proximidades, faz presumir
a autoria, invertendo o ônus da prova a respeito,
não deixando margem à absolvição por falta de
provas.”
(TJSP
Apelação
no
0009577-63.2012.8.26.0072 9a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Carlos Monnerat, julgado em
26.10.2017).
Na hipótese vertente, a toda evidência, a
decisão condenatória veio alicerçada em provas produzidas em juízo,
sob o crivo do contraditório, que corroboraram o apurado na etapa de
inquérito e permitiram a formação de um conjunto vigoroso de
evidências, apontando para a condenação, em que pese a negativa dos

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acusados.
A condenação, portanto, é medida cuja
preservação se impõe diante desse coerente e harmônico conjunto, não
havendo o que se falar sobre absolvição por insuficiência probatória.
Por outro lado, não é de ser afastada a causa de
aumento prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal, pois o repouso
noturno deve ser aplicado, uma vez que o legislador não fez qualquer
referência relacionada à necessidade de que o lugar no qual o crime é
praticado seja habitado, inexistindo, tampouco, distinção entre imóveis
residenciais ou comerciais.
A respeito do tema, “afirma Hungria que, por
meio da majorante do repouso noturno, o Código
penal visa única e exclusivamente assegurar a
propriedade móvel contra maior precariedade de
vigilância e defesa durante o recolhimento das
pessoas para o repouso durante a noite'” (Rogério
Greco, Código Penal Comentado, 12 ed., Niterói,
RJ: Impetus, 2018, p. 554).
Cabe citar, inclusive, os seguintes julgados
proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a espancar
qualquer dúvida referente a este tema:
“A majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código

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Penal incide na hipótese de furto praticado em
estabelecimento comercial no período de repouso
noturno, em que há maior possibilidade de êxito na
empreitada criminosa em razão da menor vigilância
do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes”
(STJ, REsp. 1193074/MG, Rela. Mina. Maria Thereza
de Assis Moura, 6a T., DJe 15/3/2013).
“Incide a majorante prevista no § 1o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a
madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é
menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o
que
ocorre
inclusive
para
estabelecimentos
comerciais. A causa especial de aumento de pena do
furto cometido durante o repouso noturno pode se
configurar mesmo quando o crime é cometido em
estabelecimento comercial ou residência desabitada,
sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não,
efetivamente respousando” (STJ, HC 191300/MG,
Rela. Mina. Laurita Vaz, 5a T., DJe 26/6/2012).
“Incide a majorante prevista no art. 155, § 1o, do
Código Penal se o delito é praticado durante o
repouso noturno, período de maior vulnerabilidade
inclusive para estabelecimentos comerciais, como
ocorreu in casu (Precedentes). Entretanto, a causa
especial de aumento de pena do repouso noturno é

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aplicável somente às hipóteses de furto simples,
sendo incabível no caso do delito qualificado
(Precedente)” (REsp. 940245/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, 5a T., DJe 10/3/2008).
E este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo não
discrepa:
“FURTO
QUALIFICADO
PELO
REPOUSO
NOTURNO E RECEPTAÇÃO DOLOSA. Absolvição.
Impossibilidade. Autoria e materialidade delitiva
comprovadas. Confissão de correu quanto ao crime
de furto. Palavras dos Policiais firmes quanto à
indicação do local para onde seria levado o veículo
furtado pelo corréu ALEX. Causa de aumento do
repouso noturno confirmado pela vítima. O quanto
basta para o reconhecimento da causa de aumento
do repouso noturno independente de o imóvel estar
habitado ou seu proprietário repousando. Crime de
receptação. Dolosidade que se extrai do exame das
circunstâncias e indícios que envolvem a prática
delituosa.
Não
procede
a
alegada
inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do artigo 180
DO Código Penal, por suposta violação ao princípio
da proporcionalidade e da individualização da pena.
Crime próprio relacionada à pessoa do comerciante
ou de industrial. A condenação nas custas
processuais, por sua vez, também é perfeitamente

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legal, eis que foi instituída por Lei Estadual.
RECURSOS DESPROVIDOS” (Apelação Criminal no
0006649-25.2010.8.26.0650, Rel. Des. Machado de
Andrade, 6a Câmara de Direito Criminal, j. em
09/02/2012) grifei.
“Apelação. Furto majorado pelo repouso noturno.
Art. 155, §1o, do CP. Tese de tentativa afastada.
Teoria da Amotio. Majorante do repouso noturno que
se aplica mesmo para estabelecimentos comerciais e
casas
desabitadas,
em
razão
da
maior
vulnerabilidade do patrimônio no horário de repouso
geral. Impossibilidade de alteração do regime inicial
fechado. Súmula no 269 do C. STJ que traz
permissivo, não comando obrigatório. Existência de
maus antecedentes. Sentença mantida. Recurso não
provido”
(Apelação
Criminal
no
0000605-06.2017.8.26.0630, Rel. Des. Reinaldo
Cintra, 7a Câmara de Direito Criminal, j. em
08/08/2018).
A
par
disso,
as
duas
circunstâncias
qualificadores restaram demonstradas nos autos.
O concurso de agentes restou caracterizada. A
prova produzida nos autos demonstra, de maneira segura e coesa que os
apelantes agiram conjuntamente anuindo, assim, um na conduta do

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outro, devendo configurar a mencionada majorante. Cumpre ressaltar
que o evento criminoso não pode ser divisível, mesmo tendo cada um
dos agentes praticado uma atividade objetivando um resultado comum.
Todos respondem solidariamente pelo dolo.
A qualificadora do rompimento de obstáculo
elencada no § 4o, inciso I do artigo 155 do Código Penal, também restou
evidenciada, principalmente, pelo laudo pericial de fls. 54/59, que
descreveu como se deu o rompimento: “a corrente de uma das portas de
acesso ao pátio interno (pátio que dá acesso às demais salas) achava-se
cortada, ..., danos na porta da sala da diretoria, sugerindo
arrombamento,; ... danos na porta da sal de aula no 03, sugerindo
arrombamento...” (fls.56), bem como pelos depoimentos da
representante legal da vítima e dos guardas civis que encontraram as
portas e o cadeado danificados, pelo arrombamento.
Ao contrário do postulado, o laudo pericial
comprovando o rompimento encontra-se em consonância ao contexto,
em observância ao art. 158 do Código de Processo Penal.
Assim, restou comprovada as circunstâncias
qualificadoras do arrombamento e do concurso de agentes, bem como a
causa de aumento de pena pelo repouso noturno.
Contudo, um reparo merece a r. sentença
guerreada.

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Ao se verificar os fatos descritos na denúncia,
bem como pela análise do contexto probatório, constata-se que a
subtração ocorreu em sua forma tentada, uma vez que os apelantes
foram detidos ainda no interior da escola, não tendo deslocados todos os
objetos que pretendiam subtrair, não os retirando, portanto, da esfera de
vigilância da vítima, não se consumando o delito.
Desta forma, correta a condenação dos réus
como incursos no artigo 155, § 1o e 4o, incisos I e IV c.c. artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal, passando-se a analisar a pena imposta.
Observa-se que não houve insurgência das
partes no tocante as reprimendas, as quais foram fixadas, em todas as
fases, em seu patamar mínimo, restando, portanto, apenas o cálculo
referente à tentativa na terceira fase da dosimetria da pena.
Assim,
levando-se
em
consideração
a
reprimenda fixada de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem
como o pagamento de 13 (treze) dias multa, diminui-se pela tentativa,
em razão do iter criminis, um vez que os apelantes quase atingiram a
consumação do delito, a fração mínima de 1/3 (um terço), totalizando a
reprimenda de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, bem como
ao pagamento de 08 (oito) dias multa, no mínimo legal permitido.
Não é demais lembrar que não há, no
ordenamento jurídico pátrio, lei que estabeleça percentuais específicos
para sua fixação, de modo que a dosimetria da pena fica a critério

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subjetivo do Juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas
do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código
Penal, e os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e
individualização da pena.
Com relação ao regime fixado e a substituição
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, observa-se
que não houve insurgência das partes, sendo aplicados de forma
adequada e proporcional ao caso vertente.

Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para declarar os
réus BRUNO RODRIGUES BARBOSA E ROMÁRIO MARQUES
DE OLIVEIRA incursos no artigo 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV c.c.
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, condenando-os às penas de
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime
inicial aberto, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias multa, no
mínimo legal. A pena corporal é substituída por duas penas restritivas de
direito, consistentes em prestação pecuniária de um salário mínimo à
entidade pública ou privada com destinação social a ser indicada pelo
Juízo da Execução e em prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo da sanção corporal agora estabelecida, mantendo-se no
mais, a sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora