Tribunal: TJSP
Processo: 1500043-92.2020.8.26.0572
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente a evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33 "caput", da Lei no 11.343/06), com a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06 . 2. Sanção que comporta redução. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963702
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500043-
92.2020.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é apelante JEAN
CARLOS BATILIERI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500043-92.2020.8.26.0572 -Voto no 15572
2
Voto no 15.572.
Apelante: Jean Carlos Batilieri.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Sentença
condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório
suficiente a evidenciar a responsabilidade penal do acusado
pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33 “caput”, da Lei no
11.343/06), com a causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, III, da Lei no 11.343/06 . 2. Sanção que comporta
redução. Apelo parcialmente provido.
1. A r. sentença (fls. 292/301), cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar JEAN CARLOS
BATILIERI às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 729 dias-multa, no valor
unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso nos artigos 33,
“caput”, e par. 4o, da Lei no 11.343/06.
A defesa (fls. 335 e 357/372) apelou,
pleiteando a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, requer: (a)
a desclassificação para a figura prevista no artigo 33, par. 2o, do mesmo
diploma legal; (b) a redução da pena-base; (c) o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão; (d) a aplicação do redutor elencado
no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06; (e) seja afastada a majorante
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06; (f) o
estabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena

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privativa de liberdade.
Processado o recurso, a D. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo não provimento da apelação (fls. 391/399).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o apelo. Na linha do que se
segue.
3. Em suma, segundo a denúncia, o acusado
Jean vendeu e tinha em depósito, para fins de tráfico, respectivamente, 1
porção de maconha, com peso líquido de 19,26 gramas, e 5 porções de
maconha, com peso líquido de 97,54 gramas, entorpecentes que causam
dependência física e psíquica, em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
4. Evidenciada a responsabilidade penal do
apelante pelo crime de tráfico de droga.
A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 6/8), auto de exibição e apreensão (fls.
13), bem como laudo de exame químico-toxicológico (fls. 139/140), o
qual constatou que as substâncias apreendidas era maconha.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados no curso
da persecução penal, os policiais civis, confirmaram, na sua essência, a
imputação.
Adevandro Alves da Silva (fls. 9/10; mídia
digital de fls. 386), em síntese, declinou que receberam a informação de
que, no local dos fatos, estava ocorrendo o tráfico de drogas.
Deslocaram-se até la e montaram “campana”, em uma viatura
descaracterizada, tendo passado a observar. Presenciaram um usuário

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(testemunha Gustavo) aproximar-se do acusado, entregar dinheiro e
receber a droga. Ato contínuo, o réu e o usuário passaram a caminhar
juntos, de sorte que realizaram a abordagem. Em revista pessoal, foi
localizada, nas vestes de Gustavo, a droga que ele havia acabado de
adquirir do acusado. Com o réu encontrou-se a quantia de R$ 50,00, que
Gustavo havia pago. Instado, Gustavo admitiu ter comprado a droga do
acusado. Prosseguiram nas diligências e apreenderam, na residência do
acusado, mais precisamente, dentro de um guarda-roupa, o restante das
drogas, bem como a quantia de R$ 45,00. Disseram que a informação
dava conta da ocorrência de tráfico de drogas defronte ao ginásio
poliesportivo.
No mesmo sentido o relato do também policial
civil Pedro Thimoteo da Silva (fls. 11 e mídia digital de fls. 386), o qual
explicitou que, durante a “campana”, puderam observar a testemunha
Gustavo parar na via pública, apresentando nervosismo. Na sequência, o
réu saiu do interior de sua casa e entregou algo para Gustavo. Informou,
ainda, que Gustavo escondeu a droga recebida do acusado em suas
vestes: na sequência, saíram caminhando juntos. Neste momento,
resolveram abordá-los.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado
e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais
especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de

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ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
o que lhes confere maior densidade probatória. De resto, pequenas
divergências não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas,
devendo ser debitadas ao fator tempo, associado à grande quantidade de
ocorrências atendidas pelos policiais. Perfeitamente aceitável, por sua
vez, que as narrativas levadas a efeito perante a autoridade policial
numa relação de quase imediatidade com os fatos
encerrem mais
detalhes do que as apresentadas no curso da relação processual, sem que
se divise nisso qualquer fator a enfraquecer a prova.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a apreensão das drogas e dos valore em dinheiro.
Mas, há mais a inculpar.
Gustavo Agner Zabalar Araújo, no curso da
persecução penal (fls. 12 e mídia digital de fls. 386), declinou que, na
data dos fatos, realmente adquiriu drogas do acusado. Informou que, três

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dias antes, encontrou o acusado, o qual disse que iria buscar drogas em
outro lugar, sendo que acertaram que trouxesse drogas para o depoente.
Afiançou ser usuário, bem como ter pago a quantia de R$ 50,00 pelas
drogas (aproximadamente 20 gramas de maconha). Naquele dia,
encontrou com o acusado na via pública e ficou aguardando-o buscar as
drogas. Aduziu que os policiais presenciaram a negociação, bem como
que admitiu a compra dos entorpecentes para eles. Contou que, apesar
de residir próximo à residência do réu, não sabe dizer se ele era
traficante. Falou que sabia que o réu era usuário de drogas, uma vez que
já fumaram maconha juntos em outras duas oportunidades, no
poliesportivo. Ao final, declinou que, em São Joaquim da Barra, a
mesma quantidade de drogas custa, aproximadamente, R$ 40,00.
Cuida-se, com efeito, de um manancial
probatório denso a inculpar o acusado.
Certo que o apelante, silente perante a
autoridade policial (fls. 32), em juízo (mídia digital), rechaçou a
imputação. Em suma, contou que as drogas apreendidas dentro de sua
residência destinavam-se a consumo próprio, afirmando ser usuário
desde seus 14 anos. Salientou não ter vendido drogas para a testemunha
Gustavo. Falou que estava com muita vontade de consumir maconha e,
como não estava encontrando a droga na cidade, pegou emprestada uma
motocicleta para ir até Ribeirão Preto. Declinou ter combinado com
Gustavo que pegaria droga para ambos em outra comarca. Dirigiu-se até
a cidade de Ribeirão Preto e comprou os entorpecentes, tendo retornado
para São Joaquim da Barra. No dia dos fatos, no caminho para sua
residência, encontrou Gustavo, o qual lhe perguntou se tinha conseguido
comprar a droga. Confirmou a aquisição e juntos foram para sua casa.

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Entregou a droga para Gustavo e recebeu, em contrapartida, a quantia de
R$ 50,00: R$ 40,00 destinavam ao pagamento do entorpecente; R$
10,00 eram referentes à gasolina gasta no percurso. Informou ter gasto
na compra da maconha a quantia de R$ 240,00, tendo adquirido entre
100 e 120 gramas. Salientou que não teve tempo de consumir o
entorpecente. Disse que reside defronte ao ginásio poliesportivo.
Mas a história não convence. Pouco verossímil
à luz das regras de experiência comum, acha-se, de resto, despida de
apoio mais denso no restante da prova.
Na realidade, sobrelevam, enquanto elementos
de prova a radicar a acusação, os relatos dos agentes públicos, da
testemunha Gustavo, endossados, como se disse, pela apreensão das
drogas.
Nessa ordem de ideais, bem definido que o
acusado vendeu e tinha em depósito, respectivamente, 01 porção de
maconha, com peso líquido de 19,26 gramas, e 5 porções de maconha,
com peso líquido de 97,54 gramas.
E a hipótese é, designadamente, a do crime
previsto no artigo 33 “caput”, da Lei no 11.343/06. Com efeito, a
quantidade das substâncias entorpecentes, as quantias apreendidas, bem
como o relato dos agentes públicos e da testemunha, constituem fatores
a firmar a acusação.
Não se pode, neste passo, cogitar da
desclassificação para as figuras previstas no artigo 33, par. 2o, e artigo
28, ambos da Lei no 11.343/06.
O cenário desenhado pela persecução penal
descortina, de forma estreme de dúvida, que o apelante, a par de vender

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uma porção de droga a terceiro, também tinha em depósito, substâncias
entorpecentes, igualmente para serem fornecidas para terceiro. Trata-se
de um comportamento que não configura nem a posse de drogas para
consumo próprio, nem o mero induzimento ou auxílio a alguém para o
uso de substâncias entorpecentes.
Correta, pois, a condenação.
5. E incide também a regra estampada no artigo
40, III, da Lei no 11.343/06.
A prova oral, na linha do que acima se expôs, e
a fotografia acosta aos autos (fls. 19) deixam bem definido que conduta
foi realizada nas imediações de um ginásio poliesportivo. A falta de
laudo pericial, dada a consistência dos citados elementos de prova, não
obsta o reconhecimento da majorante, atentando-se para o princípio do
livre convencimento do magistrado, adotado, como regra, pelo Código
de Processo Penal.
Convém não deslembrar que se firmou a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a
incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III,
da Lei no 11.343/06 reclama apenas que o delito de tráfico ocorra nas
proximidades das localidades referidas na norma, não se exigindo que a
atividade esteja visando especialmente os usuários dos estabelecimentos.
Vale dizer, há que se atentar exclusivamente para o critério espacial
(STJ, HC no 184.492, Rel. Min. Jorge Mussi; HC no 159.026, Rel.
Min. Adilson Vieira Macabu; HC no 181.050, Rel. Min. Sebastião
Reis Junior). No mesmo sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal
(HC no 116.929, Rel. Min. Luiz Fux).
6. Por sua vez, não é o caso de aplicação da

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causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06.
Com efeito, (i) a elevada quantidade de droga
(no total, 116,80 gramas de maconha) e (ii) o fato de não ter
demonstrado, a contento, que exerce atividade lícita constituem fatores a
indicar que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do
agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos
relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de
maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de
atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei
(STF, RHC no 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia). Na
realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades
criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de
pena estampada no artigo 33, par. 4o, da Lei n° 11.343/11 pode vir
assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo
239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal),
não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de
inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade
de se obter uma prova deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz
Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem
bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com
uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades
criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na

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dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a
edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,
Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer,
no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível
redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no
mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a
coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a
gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a
ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é,
decididamente, a situação do réu.
7. A sanção comporta redução.
A sentença fixou a pena-base em 6 anos e 3
meses de reclusão, e pagamento de 625 dias-multa, em razão da
quantidade da droga. Embora a quantidade de droga seja um dado que se
preste a assentar um quadro de envolvimento com o crime a obstar a
incidência da regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06,
não alcança um patamar para justificar o estabelecimento da pena de
partida acima do mínimo legal evitando-se, inclusive, o “bis in idem”
(STF, Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes).
Neste sentido, fixa-se a pena-base em 5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, tendo em conta o teor da
narrativa do acusado (que não assumiu o tráfico de drogas), não é ocaso
de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão.
Assim sendo, na ausência de circunstâncias

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agravantes ou atenuantes, a pena não se altera na segunda fase.
Na terceira fase, em razão da causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, eleva-se a
reprimenda em 1/6, chegando a 5 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa.
Por sua vez, não se desconhece que o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete
maior e defensor da higidez da Constituição Federal, proclamou a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em
que se vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel.
Min. Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em
pena restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem
do artigo 2o, par. 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial
fechado (HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Sucede que a quantidade da droga e o local
em que praticado o delito são circunstâncias concretas a traduzir uma
elevada censurabilidade da conduta, a impor o regime inicial fechado
para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente
reprovação e prevenção do crime.
8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de reduzir a sanção para 5 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Mantida, no mais a r.
sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator