Tribunal: TJSP
Processo: 1043492-19.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "BRASILEIRINHO DELIVERY" – 1. CONTRATO DE ADESÃO – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 2. MÉRITO –

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "BRASILEIRINHO DELIVERY" – 1. CONTRATO DE ADESÃO – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 2. MÉRITO – Contrato de franquia de serviços alimentícios – Alegado descumprimento contratual pela franqueadora – Inocorrência – Não comprovação de falta de assessoria ao franqueado – Impossibilidade de responsabilização da franqueada pelo insucesso do negócio – Contrato livremente celebrado entre partes capazes – Multa contratual aplicada – Valor correto – Sentença mantida – Honorários recursais – Majoração – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030555
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1043492-19.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes
GILLIAN PAES LOPES (JUSTIÇA GRATUITA) e FERNANDO DUARTE SERRA, é
apelado ALS EMPRESA BRASILEIRA DE FRANCHISING LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1043492-19.2018.8.26.0576 -Voto no 38.048
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VOTO No
: 38.048 (EMP-DIG-V)
APEL. No
: 1043492-19.2018.8.26.0576
COMARCA : SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APTE.
: GILLIAN PAES LOPES E OUTRO (JUST GRAT)
APDO.
: ALS EMPRESA BRASILEIRA DE FRANCHISING LTDA
APELAÇÃO FRANQUIA “BRASILEIRINHO DELIVERY”
1. CONTRATO DE ADESÃO CDC Inaplicabilidade
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade
franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser
prestada pela franqueadora
Precedentes do STJ
2.
MÉRITO Contrato de franquia de serviços alimentícios –
Alegado descumprimento contratual pela franqueadora

Inocorrência Não comprovação de falta de assessoria ao
franqueado
Impossibilidade de responsabilização da
franqueada pelo insucesso do negócio Contrato livremente
celebrado entre partes capazes Multa contratual aplicada
Valor correto Sentença mantida Honorários recursais
Majoração Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto pelo Sr. Gillian Paes Lopes
e pelo Sr. Fernando Duarte Serra, dirigido à r. sentença pelo Exmo. Dr. Sandro
Nogueira de Barros Leite, MM. Juiz de Direito da E. 7a Vara Cível da Comarca
de São José do Rio Preto (fl. 1.070-1.077) que julgou improcedente a
denominada “ação declaratória de anulabilidade de contrato c/c indenização
por danos materiais”, ajuizada em face de ALS Empresa Brasileira de
Franchising Ltda.-Me . (fl. 1-55).
Recorrem
os
franqueados
repisando argumentos da
exordial: a) descumprimento contratual pela franqueadora, que não cumpriu
com suas obrigações de prestação de assistência aos franqueados; b) omissão de
importante informações sobre os custos operacionais da franquia, de
investimentos iniciais e da previsão de lucro; c) ausência de prestação de
contas no tocante às taxas de royalties e marketing ; d) informações
incompletas na Circular de Oferta de Franquia.
Salientam, ainda, que a franqueadora não concedeu prazo
razoável para instalação do negócio, o que permite a anulação do contrato e
que a inadimplência se deu em decorrência das mentiras perpetradas pela
apelada (dolo e violação da Lei de Franquia), evidenciando que o negócio era
insustentável e que apenas beneficiava a franqueadora.
Defendem
que
ao
iniciarem
as
atividades
como

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franqueados, constataram que tudo não passava de engodo, mentira, fato
notório no tocante à franquia “Brasileirinho Delivery”.
Ao final postulam pelo provimento do recurso para que a r.
sentença seja reformada integralmente, invertendo-se o ônus da sucumbência
(fl. 1.079-1.090)
Sem preparo. Apelantes beneficiários da justiça gratuita (fl.
904).
Contrarrazões da franqueadora (fl. 1.102-1.111) pelo
improvimento do recurso.
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico em 10 de junho de 2019 (fl. 1.078), e o recurso
de apelação foi interposto no dia 3 de julho de 2019 (fl. 1.079), dentro do prazo
legal.
Não há pedido das partes de oposição ao julgamento
virtual.
Autos conclusos em 26 de agosto de 2019 (fl. 1.113).
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença (fl. 1.070-1.071):
[..]
GILLIAN PAES LOPES e FERNANDO DUARTE SERRA
ajuizaram
a
presente
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
ANULABILIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR
DANOS MATERIAIS em face de ALS EMPRESA BRASILEIRA
DE FRANCHISING LTDA. ME , sustentando, em síntese, que a
franqueadora requerida não cumpriu com suas obrigações
contratuais de assistência aos franqueados, bem como as suas
obrigações legais, omitindo e faltando com a verdade sobre
informações importantes acerca dos custos operacionais do
negócio entabulado, investimentos iniciais, potencial de lucro,
saúde financeira da franquia e demais informações da COF,
além da ausência de prestação de contas em relação à verba
arrecadada pela ré com o pagamento de royalties e verba de
marketing por parte dos franqueados. Requer a que seja
declarada a anulação do contrato com a restituição de todos os

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valores pagos pelos requerentes, bem como que seja condenada a
ré ao pagamento de lucros cessantes. Juntaram documentos.
Deferida a gratuidade (fl. 904).
Citada,
apresentou
contestação
(fls.
908/936)
alegando,
preliminarmente, a inépcia da inicial e a indevida concessão do
benefício da gratuidade de justiça, no mérito propriamente dito,
a inexistência de conduta ilícita e inadimplemento contratual
por parta da requerida e que os autores não lograram sucesso
ante o descumprimento dos critérios da empresa franqueadora.
Destaca a ausência de vicio. Em reconvenção, alegou que os
reconvindos descumpriram o prazo contratual de permanência
em funcionamento de cinco anos e, em razão disso, requer o
pagamento de multa contratual no importe de R$ 34.000,00.
Requer
o
acolhimento
da
preliminar
e,
no
mérito,
a
improcedência da pretensão inicial, bem como a procedência do
pedido reconvencional. Juntou documentos.
Réplica (fls. 1031/1042).
Manifestaram-se
os
autores
apresentando
contestação
à
reconvenção (fls. 1052/1057) alegando, no mérito propriamente
dito, que contestam o direito de a reconvinte receber o
pagamento da multa contratual com base nos argumentos de
fato e direito já expostos na exordial, reiterando o que ali fora
dito. Requer a improcedência da reconvenção.
Réplica à contestação de reconvenção (fls. 1062/1069).
Submetido o feito a julgamento a r. sentença proferiu a
seguinte decisão (fl. 1.077):
[..]
Por tais considerações, JULGO IMPROCEDENTE
a pretensão
aduzida por GILLIAN PAES LOPES e FERNANDO DUARTE
SERRA em face de ALS EMPRESA BRASILEIRA DE
FRANCHISING LTDA. ME. E JULGO PARCIALMENTE

PROCEDENTE o pedido reconvencional aduzido por ALS
EMPRESA BRASILEIRA DE FRANCHISING LTDA. ME em
face de GILLIAN PAES LOPES e FERNANDO DUARTE
SERRA, e o faço para condenar os reconvindos ao pagamento da
multa contratual descrita no item 17,1, reduzida por este juízo,
na quantia de R$ 5.000,00, em razão por culpa na rescisão do
contrato, com correção monetária de acordo com a Tabela
Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo desde a data do
ajuizamento da ação e juros de mora simples de 1,0% ao mês,
contados a partir da citação.
Em relação à ação principal, sucumbente, arcarão os autores

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com os honorários advocatícios da reconvinte, ora fixados em R$
4.000,00, cuja exigibilidade fica suspensa.
Em relação ao pedido reconvencional, em razão a sucumbência
recíproca, arcarão as partes em igual proporção com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20%
do valor da condenação da multa repartidos igualmente entre as
partes, cuja exigibilidade fica suspensa em face da parte
reconvinda em razão do benefício da justiça gratuita concedido.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
II. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL
Embora o contrato de franquia seja um contrato de adesão,
ainda que por analogia, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao
caso em exame.
O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-
se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o
consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO
DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE
DA
CLÁSULA.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO
RECONHECIDA.
MATÉRIA
DE
FATO
E
REEXAME
CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO
INATACADO. SÚMULA 283-STF. I. O contrato de franquia, por
sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n.
8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos
ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa
junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que

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pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na
comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro
contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV, letra
“d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus
contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei
adjetiva civil.
V. Ausência de impugnação concreta a um dos fundamentos do
acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório
Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
III. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra
do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para ambas as
partes.
Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela Lei no
8.955/94, que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia,
assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-
exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao
direito de uso de tecnologia de implantação e administração de
negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que,
no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato de
risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má
gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com
todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos
inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de

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rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao
candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do
pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador ou à empresa ou pessoa liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade
do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a
título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela
variação da remuneração básica dos depósitos de poupança,
mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de anulabilidade
do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou
descumprimento do contrato por parte do franqueador, o que neste caso
também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se
tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção.
c) Por
justa
causa,
alegada
por
uma
das
partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,
como ocorre no caso de não demonstração de entrega da
COF e de constatação de falsidade nas declarações nela
contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e
o art. 7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas, não é possível concluir que houve nulidade na entrega da Circular
de Oferta de Franquia ou dos vícios que os apelantes alegam, como se passa a
fundamentar.

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No tocante à entrega da Circular de Oferta de Franquia
observa-se que há recibo passado pelos recorrentes, Sr. Fernando Duarte Serra
e Sr. Gillian Paes Lopes, datado de 19 de abril de 2016 (fl. 946-947),
declarando expressamente o recebimento da Circular de Oferta de Franquia,
com antecedência de 30 dias, já que o contrato foi firmado em 16 de maio de
2016 (fl. 971).
Nessa esteira não há nulidade do contrato, porque as
provas demonstram a regularidade na oferta da COF e a posterior contratação,
sem qualquer vício de consentimento ou coação.
Incontroversa a celebração de contrato de franquia entre as
partes litigantes, em 16 de maio de 2016 (fl. 948-972), mediante o pagamento
de taxa inicial de R$ 34.000,00 (item 4, fl. 948), com prazo de duração de cinco
anos (item 5, fl. 948) com término previsto para 17 de maio de 2021 (fl. 948),
para uso da marca “Brasileirinho Delivery”.
A tese dos apelantes de que não houve concessão de tempo
hábil para a instalação do negócio jurídico não se mostra crível no exame da
documentação, principalmente quanto à entrega da Circular de Oferta de
Franquia, apresentada 30 dias de antecedência (fl. 946-947) antes da
assinatura definitiva do contrato (fl. 971).
A partir do momento em que os franqueados firmaram
definitivamente o contrato de franquia da marca e passaram a exercer a
atividade de franqueados, convalidaram eventuais nulidades.
No tocante à prestação de assessoria pela franqueadora as
provas dos autos em seu conjunto não permitem adotar o entendimento dos
apelantes
de
que
houve
descumprimento
contratual
por
parte
da
franqueadora.
A prova trazida pelos apelantes com a peça inicial constitui-
se basicamente em mensagens eletrônicas transmitidas pelo aplicativo
Whatsapp e por e-mails , além de anúncios e indicações de outras ações
movidas contra a franqueadora (fl. 60-777).
Não se se pode admitir que os franqueados após receberem
a Circular de Oferta de Franquia e livremente assinado o contrato de franquia
e exercerem a atividade empresarial venham agora requerer a anulação do
contrato por suposto descumprimento das obrigações contratuais por parte da
franqueadora, sem apreentarem prova robusta desse descumprimento.
As alegações dos apelantes e os documentos juntados à não
comprovam
os
alegados
descumprimentos
contratuais
imputados
à
franqueadora,
evidenciando
sim
que
há
um
descontentamento
dos
franqueados, que não pode ser confundido com descumprimento unilateral da

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franqueadora.
Além dos pontos indicados pelos franqueados a justificar o
descumprimento contratual por parte da franqueadora, alegou-se, também,
ausência de entrega de balanços financeiros de valores arrecadados de
royalties e marketing.
Pois bem, o artigo 3o e seus incisos, da Lei no 8.955/94
dispõe:
Art. 3o - Sempre que o franqueador tiver interesse na
implantação de sistema de franquia empresarial, deverá
fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular
de Oferta de Franquia, por escrito, e em linguagem clara e
acessível.
I histórico resumido, forma societária e nome completo ou
razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja
diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasias
e endereço.
II
balanços e demonstrações financeiras da empresa
franqueadora relativos aos dois últimos exercícios.
A Circular de Oferta de Franquia (fl. 704-731) observou
todas as exigências legais, na medida em que dispõe em seu bojo, sobre a forma
de sociedade de responsabilidade limitada, (item II, fl. 708), informou que os
balanços e demonstrações financeiras estavam relacionados no Anexo I (item
III, fl. 709), informou, ainda, inexistir ações judiciais questionando o sistema
da franquia ou que pudesse impossibilitar o seu funcionamento (item IV fl.
709).
Observe-se
ainda
que
os
próprios
autores
juntam
documentos nos quais contam tabelas demonstrativas de Estimativa de
Investimento Inicial, Despesas, Custo e Valores dos produtos, Margem de
Lucro e ainda Demonstrativo do 1o ano de atividade (fl. 760-769), o que
contradiz a alegação de que não foram informados sobre esses assuntos.
Como se nota, o contrato de franquia firmado entre as
partes é plenamente válido, inexistindo vício de consentimento capaz de
invalidá-lo ou gerar anulação.
Por outro lado, é de ser notar que os franqueados não
negam a inadimplência, circunstância que, por si só, acarreta a rescisão do
contrato e consequente incidência da cláusula penal a seu desfavor.
Também não procede a tese de que não houve suporte
técnico e assistência para que os franqueados exercessem as atividades

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comerciais de franquia em sua plenitude, a justificar a rescisão do contrato.
As provas dos autos não permitem alteração do resultado
esposado pela r. sentença em razão de sua fragilidade, diante das outras
provas trazidas pela franqueadora.
Neste ponto bem observou a r. sentença (fl. 1.074):
[..]
Em suma, no que se refere a abertura de uma franquia, o
insucesso do negócio não pode ser imputado à requerida, sendo
inerente ao empreendedorismo o risco do negócio, não cabendo,
pura e simplesmente, imputar ao franqueador a culpa por
eventual insucesso do negócio.
Necessário, assim, alegações e comprovações concretas de que a
franqueadora descumpriu com suas obrigações.
Pois bem.
No caso dos autos, a franqueadora comprovou seu suporte
necessário, nos termos contratuais, inclusive disponibilizando
um consultor para realizar atendimento in loco na unidade dos
requerentes (fls. 920 e fls. 973/976), na tentativa de sanar
possíveis dúvidas e prestar todas as informações necessárias
para o bom desenvolvimento do negócio.
Nota-se ainda que o contrato entabulado entre as partes, logo
nas considerações iniciais, é expresso no sentido de que não há
garantia de lucro, sendo ainda de responsabilidade de cada
franqueado os riscos do seu negócio, (fls. 784), ficando assim
disposto: O FRANQUEADO
declara estar ciente não ter
qualquer garantia de lucro por parte da FRANQUEADORA,
e
que assumirá todos os riscos do presente negócio e da operação
da Unidade Franqueada .
As previsões de cobrança de royalties e marketing também são
expressas no contrato, sendo certo que tanto uma como a outra
estão de acordo com a previsão na Lei n. 8.955/94, que dispõe
sobre contratos de franquia.
Desse modo, analisando os fatos e documentos, conclui-se que a
parte autora não logrou êxito em comprovar que a culpa pela
rescisão contratual precoce foi da requerida.
Assim, diante da inexistência de qualquer ilícito contratual, bem
como, rente a estrita observação do quanto preconizado na
legislação específica, não há que se falar e nulidade do contrato
e, consequentemente, restituição de valores pagos cumulados

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com indenização por prejuízos, uma vez que, se as mesmas
ocorreram por conta e risco do empreendedor, ora requerentes,
na gestão do negócio franqueado.
Por
fim,
não
havendo
culpa
da
requerida, anoto ser
desnecessária declarar rescindido o contrato, porquanto o
mesmo já fora resilido extrajudicialmente.
Quanto à ausência de prestação de contas no tocante aos
royalties e marketing , essa questão poderia ter sido solucionada mediante
simples requerimento administrativo, mas isso não se observa nos autos, na
medida em que não foi juntado qualquer pedido formal dos franqueados a esse
respeito.
Também, no que toca ao fundo de propaganda e de
marketing, os apelantes poderiam ingressar com ação autônoma para que a
franqueadora esclarecesse a destinação dos valores àquele fundo.
Dessa forma, não se pode falar em ausência de suporte
técnico, diante das provas carreadas aos autos, já que a franqueadora, na
hipótese, comprovou seu suporte necessário, nos termos contratuais, inclusive
disponibilizando um consultor para realizar atendimento in loco na unidade
dos requerentes (fl. 920 e fl. 973-976), na tentativa de sanar possíveis dúvidas
e prestar todas as informações necessárias para o bom desenvolvimento do
negócio.
No tocante à multa contratual, consigne-se que não há
qualquer nulidade na cláusula contratual que estipula multa para o caso de
descumprimento do contrato, mesmo porque se trata de contrato firmado entre
empresários, presumindo-se que tenham conhecimento da ética empresarial,
conhecimento este que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
Como já se disse, não há hipossuficiência em contratos
assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Incontroverso nestes autos o descumprimento contratual
por parte dos franqueados, restando analisar, se é ou não o caso de mitigação
do valor da multa contratual.
O artigo 413 do Código Civil dispõe que:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.”
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem pública,

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como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é possível a mitigação da cláusula
penal pelo Poder Judiciário quando se verificar a extrapolação dos limites da
boa-fé contratual ou ainda para se restabelecer o equilíbrio contratual havido
entre as partes contratantes, inclusive de ofício.
O E. STJ já se posicionou a favor da redução da cláusula
penal, quando excessiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO
DE
BANCO
DE
DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA PENAL.
EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência em
contrato de locação de banco de dados baseado na adoção do
processo de filtragem denominado "merge and purge " (fusão e
expurgo), que consiste no cruzamento de dados, de modo a
eliminar duplicidade de registros, priorizando aqueles que
devem ser utilizados em banco de dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o fato
de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é elaborado
unilateralmente, cabendo à outra parte contratante, que figura
na
condição
de
aderente,
apenas
aceitar
as
cláusulas
padronizadas ali contidas, de modo que não lhe é assegurada
interferência no conteúdo do ajuste.
3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a locação de
banco de dados. A inexistência de cláusulas padronizadas, a
adoção do método de filtragem "merge and purge ", o valor
estipulado e outras peculiaridades afastam o caráter impositivo
e unilateral da avença, de modo que a eventual existência de
ambiguidade ou contradição na interpretação do contrato em
tela não atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código
Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese,
interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto
fático-probatório, providências vedadas em recurso especial
pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em cláusula
penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar razoável, de

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acordo com as obrigações cumpridas, observadas a natureza e a
finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo Ltda.
não provido. Recurso especial de Seta Empreendimentos e
Participações S/C Ltda. provido para fixar a multa contratual
em 20% do valor da condenação, que corresponde à extensão das
obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira Turma,
Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J. 10/11/2015, DJe.
16/11/2015). (Negritamos)
No caso em exame, as partes firmaram regularmente
contrato de franquia onde constou a seguinte cláusula penal (fl. 969).
[..]
17. DA CLÁUSULA PENAL INDENIZATÓRIA:-
17.1. Tendo em vista que a relação jurídica existente entre as
partes estabelece a perspectiva de ressarcimento dos cutso com a
formatação do suporte à unidade franqueada, e demais despesas
decorrentes do assessoramento ao FRANQUEADO n o período
total de vigência do presente contrato, com o recebimento dos
royalties
mensais
no
decorrer
do
mesmo,
bem
como,
ressarcimento por denegrir a marca, ocorrendo violação do
contrato e consequente rescisão contratual por culpa do
FRANQUEADO deverá o mesmo pagar a FRANQUEADORA, o
valor equivalente a uma Taxa de Franquia prevista no Quadro
Resumo Item 4 desse Contrato de Franquia.
Consta expressamente previsto no Item 4 do Contrato de
Franquia o valor da Taxa inicial de Franquia assim redigido (fl. 948):
[..]
ITEM 4 VALOR DA TAXA INICIAL DE FRANQUIA.
Valor da Taxa de Franquia: R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil
reais)
Forma de Pagamento: à vista mediante TED para o Banco Caixa
Econômica Federal, Agência: 2185 e Conta Corrente: 1861-6
nominal à ALS Empresa de Franchising Ltda Me.
Como se constata, o valor da multa estipulada de R$
34.000,00 corresponde ao valor de uma Taxa Inicial de Franquia, em nada se
mostrando excessiva.

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IV. DOS HONORÁRIO RECURSAIS
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do NCPC
visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido na fase
recursal, podendo ser majorado de ofício.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado
em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§
2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de
honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de
conhecimento.
Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme o
resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO
CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA
SANAR
O
VÍCIO.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao
processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015,
observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu
nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos
termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos
recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo
CPC”; 2. o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida
desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não
haverá majoração de honorários no julgamento de agravo
interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; 5.
não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2o
e 3o do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada
fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho
adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba.

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II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador
como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito
aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do
CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento
utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na
instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação
equitativa (§ 8o), é interessante que sua majoração observe o
mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi
arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da
condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da
causa, na forma do § 2o, é interessante que o tribunal mantenha
a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c)
aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade
com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art. 85;
d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna
apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos
demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do
CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados
tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia
alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo
trabalho do advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não
haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de
decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o
arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art.
85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto,
não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de
efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. A
(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-9),
TERCEIRA
TURMA,
Min.
Relator
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida aos
advogados dos litigantes, e não às partes.
Considerando-se que a r. sentença fixou a verba honorária
em R$ 4.000,00, majora-se para R$ 5.000,00, observando-se o que dispõe o
artigo 98, §3o do CPC.
Observe-se, finalmente, que “o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado
motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever
de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer)
a conclusão
adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015,
não

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cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou
sobre
determinado
argumento
que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.
(STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).
V. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, negam provimento ao recurso dos
franqueados.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR