Tribunal: TJSP
Processo: 1006092-95.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Felipe Ferreira
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Cabe à ré demonstrar a ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da autora. 2. A falha no fornecimento dos serviços e a notória via crucis pelas quais passam os clientes da prestadora de serviços para a solução dos mais simples infortúnios, transbordam o mero aborrecimento,

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Cabe à ré demonstrar a ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da autora. 2. A falha no fornecimento dos serviços e a notória via crucis pelas quais passam os clientes da prestadora de serviços para a solução dos mais simples infortúnios, transbordam o mero aborrecimento, caracterizando transtorno tal que justifica a indenização por danos morais. 3. Na fixação da indenização pelo dano moral cabe ao juiz nortear-se pelo princípio da razoabilidade, estabelecendo-a em valor nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1006092-
95.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante TELEFÔNICA BRASIL S.A.
- VIVO, é apelada DULCINEIA DE FÁTIMA FERREIRA COLOMBO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 26a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FELIPE FERREIRA
(Presidente), ANTONIO NASCIMENTO E CARLOS DIAS MOTTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
FELIPE FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006092-95.2019.8.26.0297 -Voto no
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Apte. : Telefônica Brasil S/A
Apda. : Dulcinéia de Fátima Ferreira Colombo
Juiz de 1o grau: Adílson Vagner Ballotti
Distribuído(a) ao Relator Des. Felipe Ferreira em: 22/04/2020
VOTO No 46.376
EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. 1. Cabe à ré demonstrar a ocorrência de fatos
modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da autora. 2. A
falha no fornecimento dos serviços e a notória via crucis pelas
quais passam os clientes da prestadora de serviços para a solução
dos mais simples infortúnios, transbordam o mero aborrecimento,
caracterizando transtorno tal que justifica a indenização por danos
morais. 3. Na fixação da indenização pelo dano moral cabe ao juiz
nortear-se pelo princípio da razoabilidade, estabelecendo-a em
valor nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento,
nem tão pequena que se torne inexpressiva. Sentença mantida.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra respeitável
sentença de fls. 289/292 que julgou procedente o pedido para determinar que a
ré restabeleça o plano inicialmente contratado pela autora ou outro compatível
com o mesmo valor e serviços, reajustado anualmente, nos termos do contrato
(linha 11-99714-0024), bem como condenar a demandada ao pagamento de
indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
corrigido monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo e com juros de mora da data do evento, além das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor
da condenação.
Pleiteia a apelante a reforma do julgado alegando ser
incabível a inversão do ônus da prova. Afirma a legalidade de sua conduta e a
possibilidade de extinção dos planos promocionais. Insiste que agiu dentro das
orientações da Resolução 632/14 da ANATEL e das disposições consumeristas.
Argumenta que inexiste dano moral. Tece considerações sobre o dano moral. E
se este não for o entendimento, o valor da indenização deve ser minorado.
Requer também a minoração das astreintes e que os honorários sejam fixados de
acordo com os requisitos do art. 85 do CPC.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a
esta Corte de Justiça.

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É o relatório.
Inicialmente, conforme o disposto no art. 1o da
Resolução 549/2001, alterado pela Resolução 772/2017, tendo em vista o
reconhecimento de pandemia do novo coronavírus pela Organização Mundial de
Saúde e a suspensão das sessões de julgamento pela Presidência deste
Tribunal, bem como atento ao princípio da celeridade, mostra-se prudente que o
julgamento se faça pelo meio virtual, nos termos dos artigos 1o do Provimento
CSM no 2550/2020 confirmado por consulta realizada perante o CNJ, no
0002337-88.2020.2.00.0000, que, em plenário, consignou que suspensão dos
prazos processuais não alcança as intimações para manifestar objeção ao
julgamento virtual.
O recurso não merece prosperar.
Bem andou o ilustre magistrado sentenciante ao decidir
a lide, nos seguintes termos:
“A relação jurídica entre as partes tem natureza de consumo, motivo
pelo qual são aplicáveis as normas do Código de Defesa do
Consumidor ao caso concreto, muito especialmente no que se refere
a inversão do ônus da prova, como forma de facilitar a defesa dos
interesses do consumidor e estabelecer à requerida a prova da
suposta inexistência de “defeito” na prestação do serviço (arts. 2o,
3o, 6o, VIII e 14, § 3o, I, da Lei no 8.078/90).
As faturas telefônicas juntadas com a inicial demonstram a alteração
do plano de telefonia e dos valores contratados originalmente pela
autora: VIVO CONTROLE DIGITAL 4 GB, no valor de R$ 85,99
conta vencida em 11/12/2018 (fls. 13), para VIVO CONTROLE
DIGITAL 5 GB ILIM, no valor de R$ 94,99 conta vencida em
10/01/2019 (fls. 12).
De fato, nas hipóteses de extinção de plano de telefonia, em razão
da atualização do sistema, a alteração do plano do cliente é
autorizada pela ANATEL, exigindo-se, para tanto, a prévia
notificação do usuário da linha, nos termos do artigo 52 da
Resolução no 632/2014.
No caso dos autos, observo que a requerida, na contestação, limitou
em afirmar que a criação e extinção dos planos promocionais são
autorizados pela legislação. Contudo, não produziu prova contrária
ao teor das alegações da autora, na medida em que não comprovou

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a prévia notificação desta sobre a alteração do plano e dos novos
valores a serem pagos em decorrência da modificação. A alegação
de que comunicou a seus clientes por meio de jornal de grande
circulação não atende ao requisito constante no artigo 52 da
Resolução supramencionada. Veja-se: "Art. 52. As Prestadoras
devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem
eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas
Conjuntas e promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo
das regras específicas aplicáveis ao STFC."
Desta feita, vislumbra-se que a parte requerida não se desincumbiu
do ônus de provar que comunicou a autora acerca da extinção de
seu plano telefônico, visto que não comprovou a realização de
comunicação por meio de mensagem de texto ou mensagem
eletrônica, vale dizer, meio de informe direto ao cliente. Ressalte-se
que no próprio comunicado publicado constou a informação de que
os clientes receberiam via SMS mais detalhes da nova condição
comercial disponível, medida que não foi comprovada (fls. 45).
Sob este prisma, vale ressaltar que a possibilidade de alteração do
plano de telefonia somente pode ser provada por documento escrito
(conforme descrito acima) ou mídia eletrônica de gravação de voz, a
fim de gerar a segurança jurídica necessária para a espécie, e que
oportunidade para produção de tal prova pela ré deve coincidir com
o da apresentação da contestação, não havendo que se falar em
abertura de oportunidade para tanto.
Nesse passo, é forçoso concluir que o plano de telefonia da autora
foi alterado irregularmente pela requerida, de VIVO CONTROLE
DIGITAL 4GB, no valor de R$ 85,99 (fls. 13) para VIVO CONTROLE
DIGITAL 5 GBILIM, no valor de R$ 94,99 (fls. 12).
Consigno que as alegações de melhoria do serviço de dados e de
que o plano original do autor não é mais comercializado, por si só,
não justificam a alteração do plano sem a devida observância ao
regulamento geral normativo aplicável à espécie.)” (fls. 290/291)
Ora, a apelante nada traz para comprovar suas
alegações.
De fato, era seu ônus demonstrar que a autora
efetivamente informou à consumidora da extinção do plano anterior contratado e
sua migração para um novo acordo.

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Observe-se que a autora junta com a inicial
documentos comprobatórios da contratação de um plano de serviços de dados,
mas não há elementos indicativos de sua anuência a troca do ajuste.
A
consumidora
trouxe
cópia
da
reclamação
apresentada junto ao órgão de proteção (PROCON), além de correspondência
eletrônica enviada por funcionário da empresa/ré que informa que a prestadora
de serviços “... reserva-se o direito de modificar, a qualquer momento, de forma
parcial ou total, o portifólio de benefício, e suas respectivas regras de utilização”.
(fls. 20), o que evidentemente afasta as alegações de que cumpriu com todas as
normas estabelecidas pela normas que regem o contrato.
Nesse esteio, não logrou a apelante trazer nenhum
documento que desmerecesse as alegações suscitadas na inicial e os
documentos com ela juntados.
E, como é cediço, "o ônus da prova incumbe ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor" (CPC/73, art. 373, II).
De fato, preleciona o renomado VICENTE GRECCO
FILHO (Direito Processual Civil Brasileiro, 2o vol., Saraiva, 13a ed. 1999, p. 189):
"Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo,
modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no
processo civil, o princípio geral do 'in dubio pro reo'. No
processo civil, 'in dubio', perde a demanda quem deveria provar
e não conseguiu.
É importante repetir que, conquanto a prova do fato constitutivo
incumba ao autor, isto não quer dizer que o réu não tenha
interesse em fazer contraprova do fato constitutivo ou prova de
sua inexistência."
Em suma, é evidente que a autora passou por severos
aborrecimentos, inclusive com o bloqueio das funções contratadas, restando
cristalina a existência de dano moral, pois os acontecimentos narrados na
vestibular não existiriam se a conduta da ré fosse adequada ao padrão de
qualidade que afirma praticar em suas atividades.

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E na fixação da indenização pelo dano moral, cabe ao
juiz nortear-se pelo princípio da razoabilidade, para não aviltar a pureza essencial
do sofrimento que é do espírito, evitando a insignificância que o recrudesce ou o
excesso que poderia masoquisá-lo.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento publicado na RSTJ 112/216, com voto condutor do eminente
Ministro SÁLVIO DE FIGUEREDO, bem ponderou:
"Na fixação da indenização por danos morais, recomendável
que
o
arbitramento
seja
feito
com
moderação,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico
dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida,
orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e
pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua
experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às
peculiaridades de cada caso".
É o que afirma, noutras palavras, o eminente Des. Rui
Stoco, citando lição do Prof. Caio Mário da Silva Pereira, no sentido de que a
indenização não pode ser "nem tão grande que se converta em fonte de
enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva" (in
Responsabilidade Civil, RT, 3a edição, pag. 524).
Dessa
forma,
levando-se
em
consideração
as
circunstâncias do caso concreto, com as repercussões pessoais e sociais, os
inconvenientes naturais suportados pela autora, seu nível socioeconômico, e,
ainda, o porte da empresa recorrente, a indenização pelos danos morais fica
mantida.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com
majoração da verba honorária para 15% do valor da condenação, nos termos do
art. 85, § 11, do CPC.
FELIPE FERREIRA
Relator
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