Tribunal: TJSP
Processo: 0000308-59.2018.8.26.0146
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo -

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Pedido de restituição de valores apreendidos - Licitude comprovada - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326180
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000308-59.2018.8.26.0146, da Comarca de Cordeirópolis, em que é apelante RAFAEL
FIGUEIREDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso a fim de (i) reduzir a apenação para 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no piso legal; (ii) substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das
execuções; (iii) fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; e (iv)
determinar seja restituído ao apelante os valores apreendidos. Expeça-se alvará de
soltura clausulado. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000308-59.2018.8.26.0146 -Voto no 14.419
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Voto no 14.419
Apelação no 0000308-59.2018.8.26.0146
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade
delitivas
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos - Absolvição
descabida - Pedido de desclassificação para o
artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado -
Circunstâncias que demonstram a dedicação ao
comércio espúrio - Penas que demandam ajustes
- Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do
art. 33 da lei de regência em grau máximo -
Regime
fechado
imposto
na
origem
-
Adequação, contudo, da regência aberta para o
início do desconto da corporal - Possibilidade da
substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos - Pedido de restituição de
valores apreendidos - Licitude comprovada -
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 167/172) que julgou
parcialmente procedente a ação penal e condenou Rafael Figueiredo, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
no piso legal.
O réu almeja a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da lei de
regência e, em caráter alternativo, a aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 em
seu grau máximo, a fixação da regência aberta para o desconto da punição, a substituição
da corporal por penas alternativas e a restituição dos valores apreendidos (fls. 175/177).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 200/205), opinou a douta Procuradoria

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Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 217/241).
É o relatório.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, mantinha em depósito 15 (quinze) porções de cocaína (11 gramas), para fins de
comercialização e entrega ao consumo de terceiros.
Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada (v. mídia
digital). Reportou que as drogas seriam destinadas a consumo pessoal, e o dinheiro
localizado era proveniente de seu seguro desemprego, porquanto trabalhava em fábrica de
reciclagem e havia sido demitido. Guardava os flaconetes vazios, após o uso, para que o
filho pequeno não os visse no lixo.
A negativa, contudo, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
No particular, os policiais militares Diego e Wagner rememoraram os fatos.
Efetuavam patrulhamento por aquele sítio, conhecida “biqueira”, quando depararam com o
réu, o qual demonstrou nervosismo ao avistar a viatura. Como já haviam recebido
denúncias indicando-o como traficante, decidiram abordá-lo, mas em seu poder
localizaram apenas quantia em dinheiro (cerca de R$ 160,00). Indagaram-no se possuía
drogas em sua residência, ao que ele - réu -, indicou a residência da genitora como sendo
sua moradia. Todavia, aquela lhes afirmou que o filho residia em outro local. Na casa de
Rafael, então, encontraram 15 (quinze) porções de cocaína (11 gramas), além de 100
(cem) eppendorfs plásticos vazios, desses rotineiramente utilizados para envolver
entorpecentes e R$ 550,00 (mídia digital).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para

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refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,

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muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
mantendo em depósito porções de cocaína, aptas ao pronto fornecimento, além de grande
quantidade de eppendorfs vazios (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 49).
Cotejados, destarte, os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo
recorrente.
De outro giro, eventual condição de usuário do acusado não o torna inapto ao
exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e
concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra
respectiva.
E o encontro, insista-se, da nada menos que 100 (cem) eppendorfs vazios na
residência do réu, ou seja, em quantidade que não se afina à alegada condição
autointitulada, robustece as conclusões supra, a impedir o acolhimento do reclamo
desclassificatório, igualmente rechaçado pelos sólidos e constantes dados decorrentes de
sua prisão, como dos informes dos policiais militares, altamente incriminadores ao
recorrente.
De outra parte, a escusa a respeito não convence. O descarte daqueles
apetrechos seria o ordinário, não tivessem a serventia óbvia de embalar novas porções. A
lógica, enfim, inibe a escusa trazida.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
A sanção, todavia, merece reparo.
As basais foram estabelecidas nos mínimos, de 05 (cinco) anos de reclusão e

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500 (quinhentos) dias-multa, algo que não inspira retoques.
A seguir, contudo, por se tratar de réu primário, sem antecedentes
desabonadores, e ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, é caso de se aplicar o redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo (dois terços). Assim, a pena torna-se
definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico - não tanta para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a revelar
mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e presentes os
requisitos do art. 44, do Código Penal, esta 13a Câmara de Direito Criminal, orientada
pelo posicionamento dos Tribunais Superiores, entende ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.

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A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Finalmente, de rigor a devolução dos valores apreendidos (R$ 710,00), tal qual
pleiteado pela d. Defesa. Com efeito, não se tem por evidente os indícios de sua origem
ilícita, situação que atrairia a incidência do artigo 63 da Lei no 11.343/06.
Ao reverso, consoante se vê da documentação juntada a fls. 115/119 e 04/08
dos autos em apenso no 1000238-25.2018.8.26.0146, o réu fez jus, pela rescisão de seu
contrato de trabalho, ocorrida no fim de 2017 (o crime de que aqui se cuida data de
22.03.2018), à quantia de R$ 4.142,08. Depois disso, foi auferindo as parcelas do seguro
desemprego, no valor de R$ 954,00. Destaca-se que Rafael recebeu esse montante no mês
de março de 2018, poucos dias antes da falta aqui apurada, conforme documento oficial
emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego (fls. 118) e extrato bancário (fls. 119),
também trazidos aos autos.
Nessa quadra de considerações, soa ilegal a custódia do numerário, pelo que a
sua restituição ao apelante é de rigor.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de (i) reduzir a
apenação para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal; (ii) substituir a corporal por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções; (iii) fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; e
(iv) determinar seja restituído ao apelante os valores apreendidos.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator