Tribunal: TJSP
Processo: 2151005-74.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Agravo de instrumento. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Discussão sobre a existência ou não de ATOS DE improbidade administrativa PRATICADOS PELO ora agravante. recurso interposto contra RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PELA AUTORIDADE JUDICIAL DE ORIGEM.

R. decisão agravada que não se mostra teratológica, uma vez que motivada. Descrição fática plausível. Observância do art. 17, § 6o e 7o da

Ementa:
Agravo de instrumento. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Discussão sobre a existência ou não de ATOS DE improbidade administrativa PRATICADOS PELO ora agravante. recurso interposto contra RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PELA AUTORIDADE JUDICIAL DE ORIGEM.

R. decisão agravada que não se mostra teratológica, uma vez que motivada. Descrição fática plausível. Observância do art. 17, § 6o e 7o da Lei no 8.249/1992.

R. decisão agravada mantida.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000090792
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2151005-74.2019.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é agravante
FERNANDO ANTONIO SIMÕES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2151005-74.2019.8.26.0000 - Mogi das Cruzes - VOTO No 2/25
VOTOS No 16.372 (Processo Digital)
AGRAVOS DE INSTRUMENTO No 2151005-74.2019.8.26.0000
No DE ORIGEM: 0015304-72.2013.8.26.0361
COMARCA: MOGI DAS CRUZES (VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
AGRAVANTE: FERNANDO ANTONIO SIMÕES
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Bruno Machado Miano
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA
OU NÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PRATICADOS
PELO
ORA
AGRAVANTE.
RECURSO
INTERPOSTO CONTRA RECEBIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL PELA AUTORIDADE JUDICIAL DE ORIGEM.
R. decisão agravada que não se mostra teratológica, uma vez que
motivada. Descrição fática plausível. Observância do art. 17, § 6o
e 7o da Lei no 8.249/1992.
R. decisão agravada mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
Vistos,
Trata-se agravo de instrumento interposto por FERNANDO
ANTONIO SIMÕES em face de r. decisão que recebeu a petição inicial da
ação de improbidade administrativa (no 0015304-72.2013.8.26.0361)
ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
contra JUNJI ABE, FERNANDO ANTÔNIO SIMÕES, ANTÔNIO
ALEXANDRE EROLES, ANTÔNIO ADRIANO EROLES, JOSÉ
CARLOS PAVANELI EROLES, MITO TRANSPORTES E TURISMO
LTDA, JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA,
NOBUO AOKI XIOL, JOSÉ ODAIR PEREIRA DINIZ, ALEXANDRE
RIPAMONTI
e
ELEN
MARIE
DE
OLIVEIRA
VALENTE
CARVALHO em que se objetiva, em suma: a) o reconhecimento da prática
de ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito previsto no art. 9o

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“caput” da Lei no 8.429/1992, condenando os réus nas penas do art. 12, inciso
I da Lei no 8.429/1992; b) subsidiariamente, o reconhecimento da prática de
ato de improbidade que causa lesão ao erário previsto no art. 10 “caput” da
Lei no 8.429/1992, condenando os réus nas penas do art. 12, inciso II da Lei
no 8.429/1992; c) subsidiariamente, o reconhecimento da prática de ato de
improbidade que atente contra os princípio da administração pública previsto
no art. 11 “caput” da Lei no 8.429/1992, condenando os réus nas penas do art.
12, inciso III da Lei no 8.429/1992; d) declaração de nulidade da
Concorrência no 05-5/2003 e todos os seus atos posteriores.
A r. decisão agravada (fls. 5.475/5.481 deste agravo) proferida
pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mogi das Cruzes,
possui o seguinte teor:
“Vistos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO propôs ação
de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa em face de
JUNJI ABE, FERNANDO ANTONIO SIMÕES, ANTÔNIO ALEXANDRE
EROLES, ANTONIO ADRIANO EROLES, JOSÉCARLOS PAVANELLI
EROLES, MITO TRANSPORTE E TURISMO LTDA, JÚLIO SIMÕES
TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, NOBUO AOKI XIOL, JOSÉ ODAIR
PEREIRA DINIZ, ALEXANDRE RIPAMONTI E ELEN MARIA DE
OLIVEIRA VALENTE DE CARVALHO, pleiteando: i) perda dos bens e
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ii) ressarcimento integral do
dano causado ao patrimônio da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes,
consistente nos valores dos contratos firmados em favor das sociedades
empresarias requeridas, atualizados pela correção monetária, tomando-se por
base as datas dos efetivos pagamentos, atualizados pela correção monetária,
além de juros de mora, calculados na forma da lei, tudo a ser apurado na fase
processual apropriada; iii) perda das funções públicas e/ou eventuais
aposentadorias; iv) suspensão dos direitos políticos, por período de oito a dez

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anos; v) pagamento de multa civil de até três vezes o acréscimo patrimonial;
vi) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
dez anos e declarar a nulidade da concorrência no 05-5/2003 e todos os seus
atos posteriores.
Sustentou que a familia Eroles ofertou representação, no Ministério
Público, em face de Junji Abe, com apresentação de conversas gravadas por
José Carlos em reuniões realizadas entre Alexandre, José Carlos e Junji,
sobre um acordo ilícito firmado para fraudar a concorrência no 05-05/2003.
Aduziu que a denúncia só veio à baila em decorrência da Mito Transporte
não ter cumprido com o acordado e passado a ser perseguida pelo então
prefeito Junji.
Alegou que por aproximadamente 70 (setenta) anos a empresa Transporte e
Turismo Eroles Ltda obteve a outorga da permissão para a exploração do
serviço de transporte coletivo urbano no Município de Mogi das Cruzes.
Aduziu que em 2001, Junji Abe, na condição de prefeito do Município de
Mogi da Cruzes, deu continuidade ao procedimento de licitação aberto em
1997, para a concessão do serviço público de transporte coletivo, sob a
alegação de problemas na prestação de serviços da empresa Eroles.
No ano de 2003, a Secretaria de Transportes publicou o edital de
Concorrência no 05-5/2003. Referido edital foi direcionado para que as
sociedades empresariais requeridas vencessem o certame. Portanto, deixou de
haver efetiva concorrência.
Sustentou que Alexandre Eroles, em oitiva, informou ter recebido um
telefonema de Fernando Simões por meio do qual este solicitava uma reunião,
que foi agendada em um hotel no Município de São Paulo.
Compareceram ao encontro Fernando e Junji, sendo na oportunidade
indagado a Alexandre se este e sua família possuíam interesse na continuidade
da exploração do serviço de transporte coletivo na cidade de Mogi das Cruzes.
Informaram que havendo interesse por parte da família Eroles, o serviço
deveria ser compartilhado com a empresa Júlio Simões. Na reunião, também

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foi sugerida a criação de uma nova empresa pela familia Eroles, em virtude
das deficiências na prestação de serviços pela empresa.
Em decorrência do acordo firmado, cuja exploração dos serviços de
transportes coletivos teria a duração de 15 (quinze) anos, prorrogáveis por
mais 15 (quinze), Junji solicitou de cada empresa envolvida R$ 3.000.000,00
(três milhões de reais), além de um pagamento mensal de R$ 35.000,00 (trinta
e cinco mil reais), corrigidos pelos reajustes das tarifas de ônibus.
Informou que foi constituída pela família Eroles a empresa Mito Transporte
e Turismo Ltda, e proclamadas vencedoras do certame as empresas Mito e
Júlio Simões.
Sustentou que houve auxílio doloso de servidores municipais responsáveis
pelo procedimento licitatório para fraudar a licitação, agindo como solicitado
pelo então prefeito, Junji Abe. Descreveu a conduta ilícita de cada servidor.
NOBUO elaborou o relatório de reanálise técnica das propostas
comerciais, em face de recurso administrativo, beneficiando as sociedades
empresariais vencedoras.
ALEXANDRE RIPAMONTI elaborou o laudo contábil na concorrência
pública, concluindo que a Mito preenchia os requisitos de capacidade
econômica-financeira; todavia, poucos anos depois a sociedade foi cassada
por não possuir capacidade na prestação dos serviços.
ELEN foi a Presidente da Comissão Municipal Permanente de Licitações:
todas as decisões e as diligências realizadas no certame tiveram sua ciência e
participação; e ainda, subscreveu petições em nome da Mito.
ODAIR era Secretario de Transportes à época do certame; analisou os
índices contábeis apresentados pelas sociedades empresariais e confeccionou
o termo de referência, em que foram incluídos requisitos favoráveis às
sociedades empresariais.
Com a inicial (fls. 02/51 I), juntou documentos (fls. 01/4228).
Indeferida a liminar de indisponibilidade dos bens (fls. 4230/4234).
Devidamente intimado a f. 5287, o Município de Mogi das Cruzes, informou
não ter interesse em atuar ao lado do Ministério Público ou em contestar o
feito (fls. 4289).

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O Ministério Público interpôs Agravo de Instrumento (fls. 4290/4305); o
Acórdão no 2039976-29.2013.8.26.0000 negou provimento ao recurso (fls.
4768/4775).
Fernando Simões foi notificado a f. 4313 e ofertou defesa preliminar (fls.
4315/4336),pleiteando a rejeição da petição inicial. No mérito, sustentou que
a ação funda-se em declarações prestadas pelos correqueridos da familia
Eroles, que a versão apresentada foi em parte negada por um dos próprios
requeridos.
Aduziu que não houve fraude no ato licitatório, não havendo conluio entre
as partes para que as empresas Mito e Júlio Simões se sagrassem vencedoras.
E, ainda, que a denúncia foi apresentada em janeiro de 2009, ou seja, 04
(quatro) dias depois da Municipalidade ter concluído o procedimento
administrativo de cassação da empresa Mito Turismo, por inadimplemento
contratual. Informou que a empresa JSL ingressou em Juízo para a retomada
de vários ônibus pela falta de pagamento dos veículos adquiridos pela Mito.
Sustentou a total ausência de provas do quanto alegado pelo Ministério
Público. Juntou documentos (fls. 4337/4472).
A JSL S/A, atual denominação de Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda,
ofertou defesa prévia (fls. 4490/4539), arguindo prescrição do ato de
improbidade, pois o contrato foi assinado em25/05/2004 e a ação foi proposta
em 30/09/2013.
No mérito, sustentou a inexistência de indício de ato irregular praticado
para que se sagrasse vencedora no Contrato no 48/04. Sustentou que a
denúncia funda-se apenas nas gravações efetuadas pela familia Eroles, não
havendo provas de que houve direcionamento do certame. Juntou documentos
(fls.4541/4598).
Nobuo Aoki Xiol foi notificado (fls. 4617), e ofertou defesa preliminar (fls.
4634/4641),alegando a ausência de provas de danos ao patrimônio público
bem como a participação do corréu nos fatos narrados. Ademais, o Ministério
Público, nos autos no 0005434-42.2009.8.26.0361, que tramita perante a 1a
Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes, pleiteou o arquivamento dos
autos de inquérito em seu favor.

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Junji Abe foi devidamente notificado (fls. 4481) e ofertou defesa prévia (fls.
4642/4649).Alegou que jamais confessou a prática de ato de improbidade e
tampouco reconheceu a autenticidade da gravação efetuada pela familia
Eroles, tendo inclusive ajuizado ação penal por calúnia em face dos Eroles.
Aduziu que o Município apenas efetuou o pagamento às concessionarias sobre
a tarifa dos passageiros que utilizaram o serviço.
José Odair foi notificado às fls. 4683, apresentou defesa prévia (fls.
4664/4669) arguindo prescrição. No mérito, sustentou que à época da
publicação do edital, não exercia mais a função de Secretário de Transportes,
sendo inverídicas as afirmações de que ele ou seu grupo técnico tivessem
incluído requisitos favoráveis a qualquer grupo empresarial. Juntou
documentos (fls. 4670/4672).
Elen Maria foi notificada a f. 4704. Ausente resposta.
Fernando juntou manifestação acompanhada de documentos (fls. 4713),
informando que ofereceu em 22.07.2009 queixa-crime contra Alexandre,
Adriano e José Carlos, dando início à ação penal privada.
JSL juntou manifestação, acompanhada de documentos, informando que
nos autos que tramitam perante a 2a Vara Criminal de Mogi das Cruzes,
Antonio e Adriano, em depoimento colhido, negaram expressamente terem dito
que Fernando e a JSL teriam pago vantagem indevida para obtenção de
resultado favorável em licitação.
Alexandre Ripamonti foi notificado a f. 4746 e ofertou defesa prévia (fls.
4749/4761,arguindo inépcia da inicial pela ausência de individualização da
conduta de cada réu. Juntou documentos (fls.4762).
Antonio Alexandre Eroles, José Carlos Pavanelli Eroles, Mito Transporte e
Turismo Ltda e Antonio Adriano Eroles foram citados por Edital (fls. 4489 e
4490), tendo sido nomeada curadora especial(fls. 4508), que ofertou
contestação por negativa geral (fls. 4510/4537).
Réplica a fls. 4539/4547.
A JSL apresentou nova manifestação (fls. 2553/2556), acompanhada de
documentos (fls.2558/2559) e Fernando também apresentou manifestação (fls.
2560/2561), com documentos (fls. 2562/2564).

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Houve manifestação do Ministério Público (fls. 2567/2573).
A Mito Transporte juntou procuração a f. 2578, desacompanhada dos atos
constitutivos.
Eis uma suma do essencial. DECIDO.
Divido a decisão em tópicos, para melhor clareamento das ideias.
1 - Da incomunicabilidade das esferas cível, penal e administrativa:
Ensina-nos FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:
"Note-se que a ilicitude penal não se restringe ao campo do direito penal:
projeta-se para o todo do direito. Por isso é que Welzel define a ilicitude como
sendo "a contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o
ordenamento jurídico como um todo". Disso resulta que um fato ilícito penal
não pode deixar de ser igualmente ilícito em outras áreas do direito, pois um
ato lícito civil, administrativo, etc., não pode ser ao mesmo tempo um ilícito
penal. Não se deve, entretanto, confundir o conceito de ilicitude com o de
injusto, conforme ressaltamos nesta obra, pois este último, por exigir também
a tipicidade, pode apresentar-se, em certos casos, localizado em determinada
área do direito (ilícito civil, administrativo etc.). (...) O fato ilícito situado
dentro do círculo menor não pode deixar de estar situado também dentro do
maior, por localizar-se em uma área comum a ambos os círculos que possuem
o mesmo centro. Já o mesmo não ocorre com os fatos ilícitos situados fora da
tipificação penal o círculo menor mas dentro do círculo maior, na sua faixa
periférica e exclusiva. Assim, um ilícito civil ou administrativo pode não ser
um ilícito penal, mas a recíproca não é verdade."
Aplicando ao caso vertente, verifica-se que, nada obstante absolvido(s) ou
sequer denunciado(s) na seara criminal, os réus Fernando, Nabuo e a empresa
JSL podem responder por improbidade administrativa, acaso se configure a
hipótese legal.
Acresça-se a isso o próprio art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa,
que preceitua:"independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações (...)".
2 - Da ausência de prescrição:

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Tampouco socorre os réus eventual prescrição, porque o dies a quo não é a
data do contrato, mas sim o término do mandato do ex-prefeito Junji Abe, no
caso, 31 de dezembro de 2008.
Dessarte, tendo sido proposta esta ação em 30 de setembro de 2013, foi
respeitado o lapso temporal estabelecido pelo art. 23, I, da Lei no 8.429/92
(LIA, Lei de Improbidade Administrativa).
3 - Da implicação dos depoimentos colhidos na seara criminal:
Diversamente do alegado, ANTONIO ALEXANDRE EROLES não
inocentou Fernando Antonio Simões. Consta em seu interrogatório, verbis:
“O Sr. Prefeito Junji Abe disse que para a licitação teriam que acertar
algum valor com ele, e chegou a referir que chegou a acertar com o
Português. O interrogando não é capaz de individualizar a pessoa do
Português porque o prefeito poderia estar se referindo ao corréu Fernando
Antonio Simões ou ao Sr. Pai dele. (...) Da reunião que refere o interrogando
participou também o Sr. José Carlos Pavanelli mas o Sr. Adriano não tem
certeza o interrogando.(sic) A reunião que mencionou foi antes da licitação,
antes do edital sair. (...) O Sr Fernando disse ao interrogando que tinha
ouvido falar que o prefeito Junji Abe disse que se houvesse licitação teriam
que sentar para conversar com ele, equivale dizer, pagar alguma coisa. (...) O
sr prefeito disse que abriria uma licitação e quem quer que fosse dela
participar teria que sentar e participar, o que entendeu o interrogando foi
fazer um pagamento em dinheiro. O interrogando sentiu-se demasiadamente
constrangido.”(fl. 2558/verso-2559).
Da r sentença criminal, extraio o seguinte trecho, imputado a JOSÉ
CARLOS PAVANELLI EROLES:
“(...) pode informar que participou de duas reuniões. A primeira delas, foi
realizada na Capital do Estado, num prédio da Alameda Santos, que fica
defronte ao restaurante Rubaytat (sic). A reunião ocorrida num escritório do
1o andar foi solicitada por Fernando Simões ao Alexandre, que convidou o
declarante para acompanhá-lo. Imaginava que a reunião seria apenas com
Fernando e já sabia que era para tratar da questão relativa ao transporte
coletivo em Mogi das Cruzes. Lá chegando, surpreendeu-se com a presença do

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então Prefeito Junji Abe, que acompanhava Fernando. Estava Fernando ainda
acompanhado de um advogado do grupo. (...)Fernando deu a entender que
tinha como delinear caminhos para que as duas empresas de Mogi pudessem
participar da licitação em condições de se sagrarem vencedoras. O declarante
ficou com a impressão de que Fernando iria participar da elaboração do
edital.(...)”(f. 2595/verso).
E, conquanto a sentença criminal tenha sido absolutória, é curial consignar
que: (i) ela não é definitiva, logo, não possui a força do trânsito em julgado;
(ii) deu-se por “não existir prova suficiente para a condenação” (art. 386, VII,
CPP), o que não impede, portanto, outras esferas de atuação do Ministério
Público, investigando os fatos sob outros prismas jurídicos, como se dá com a
improbidade administrativa.
Assim, diversamente do alegado, a produção da prova criminal não absolve
Fernando Simões e a empresa de que é controlador. Da mesma forma, referida
prova implica, com veemência, o ex-prefeito Junji Abe e a parte da família
Eroles que controlava a exploração de ônibus circular urbano (Antônio
Alexandre Eroles, Antonio Adriano Eroles e José Carlos Pavanelli Eroles).
Finalmente, à vista da prova existente, ao menos indiciária (nesta fase), de
que o conluio se deu antes da licitação, com prévio controle dos editais, não
resta possível excluir os servidores integrantes da Comissão de Licitações e
tampouco o então Secretário de Transportes (Nobuo Aoki Xiol, José Odair
Pereira Diniz, Alexandre Ripamonti e Elen Maria de Oliveira Valente de
Carvalho).
4 - POR ISSO, à vista do aqui exposto, considerando as provas coligidas
aos autos, e tendo em mira que nesta fase vige o princípio in dubio pro
societate, RECEBO A PETIÇÃO INICIAL deduzida pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO em face de JUNJI ABE, FERNANDO ANTONIO SIMÕES,
ANTÔNIO ALEXANDRE EROLES, ANTONIO ADRIANOEROLES, JOSÉ
CARLOS PAVANELLI EROLES, MITO TRANSPORTE E TURISMO LTDA,
JÚLIO SIMÕES TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, NOBUO AOKI XIOL,
JOSÉ ODAIRPEREIRA DINIZ, ALEXANDRE RIPAMONTI E ELEN MARIA
DE OLIVEIRA VALENTE DE CARVALHO.

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5 - Do valor dado à causa:
O Ministério Público atribuiu à causa o valor de dois bilhões, quinhentos e
noventa e dois milhões, trezentos e cinquenta e sete mil e duzentos e três reais.
Há graves implicações práticas no recebimento de uma inicial com esse
valor, que, aparentemente, significaria o prejuízo ao Erário.
Não se pode esquecer, porém, que ainda que seja procedente a demanda o
que se admite por hipótese as empresas prestaram um serviço. O prejuízo não
seria tão imenso.
Demais disso, a estimativa do prejuízo supera o atual orçamento de Mogi
das Cruzes (de um bilhão, seiscentos e sessenta e um milhões, oitocentos e
trinta e três mil, seiscentos e trinta e sete reais e vinte e sete centavos,
conforme Lei Municipal no 7.424, de 27 de dezembro de 20182). Difícil crer
que uma operação de tempos atrás tenha efeitos tão grandiosos que supere
duas vezes o orçamento total do Município, mais de quinze anos depois.
Além disso, o estabelecimento de um valor da causa tão alto gera
problemas para o acesso a graus superiores de jurisdição, prejudicando a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LV, CF). Sem
falar nas restrições a créditos pessoais e empresariais.
Por isso, entendo prudente e juridicamente cabível a diminuição do valor
dado à causa, ao menos nesta fase de conhecimento, ao valor de R$
3.000.000,00 (três milhões de reais), valor que supostamente teria sido
requerido pelo réu Junji às empresas, para fraudar a licitação razão pela qual
estão todos enredados neste processo.
PROCEDA A Z. SERVENTIA à correção no sistema SAJ, anotando-se.
6 - CITE-SE para responder, no prazo de quinze dias úteis.
O feito segue o procedimento ordinário.
7 - Intime-se”. (grifei).
Alega o agravante, Fernando Antônio Simões, em síntese,
que: a) a ação de improbidade não preenche os requisitos necessários para o
seu prosseguimento, especialmente em relação a ele, na medida em que não

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participou de qualquer tipo de acordo para direcionamento do edital à JSL, o
que foi comprovado nos autos da ação penal pública, a despeito de sua
improcedência ter tido como fundamento jurídico a ausência de provas sobre
a existência e autoria do alegado fato típico; b) o Ministério Público não
logrou comprovar, seja no âmbito do inquérito civil seja no judicial, a
existência de indícios mínimos do alegado ato ímprobo, muito menos sua
participação em qualquer tipo de conluio para que a JSL se sagrasse
vencedora do certame; c) a ação de improbidade está exclusivamente baseada
em declarações prestadas pelos réus da família Eroles, não encontrando
qualquer amparo minimamente seguro no inquérito civil que a instrui nem em
qualquer outro elemento; d) a ação penal ajuizada pelo Ministério Público
pleiteando a condenação dos réus da família Eroles, bem como do ora
agravante por corrupção ativa, foi julgada improcedente, pois o ora agravado
não conseguiu comprovar a materialidade e autoria do fato; e) a r. decisão
agravada não merece prosperar, justamente porque a ação penal pública versa
sobre os mesmos fatos e circunstâncias que acarretaram no ajuizamento da
ação de improbidade e possui como única prova os depoimentos dos Réus da
família Eroles e uma gravação de uma reunião havia entre eles e o então
Prefeito Junji Abe, sem a presença ou participação do Agravante; f) Antonio
Alexandre Eroles, responsável pela gravação e pela representação ao Parquet,
quando ouvido no processo criminal, desmentiu sua versão, afirmando que o
Agravante jamais participou ou deu a entender que existiria qualquer tipo de
acordo com o prefeito Junji Abe que privilegiasse a JSL no certame; g) a
gravação da reunião, da qual não participou, não comprova a existência de
qualquer acordo ilícito e muito menos a participação do Agravante em
eventual ajuste entre os Réus Eroles e Junji Abe; h) os Réus da família Eroles
formularam, anos depois, denúncia contra o Junji Abe e envolveram

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falsamente o Agravante e a JSL, quatro dias após a Municipalidade, mercê de
processo administrativo instaurado por Junji Abe e concluído pelo prefeito
que o sucedeu, declarou a caducidade da concessão da Mito, por
inadimplemento contratual (má execução dos serviços); i) a JSL, antes da
representação, ingressara em Juízo contra a Mito para retomar, como de fato
retomou, vários ônibus que havia lhe vendido, por falta de pagamento; j) não
houve direcionamento do certame à JSL, tampouco foram criadas cláusulas
no edital especificamente para a contratação da JSL; k) o Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo constatou a higidez do processo licitatório e dos
contratos; l) a desistência da empresa Transporte Coletivo de Itatiba Ltda
(TCI) se deu após a impetração de dois mandados de segurança nos quais não
foram deferidas as liminares, portanto, a JSL e o ora agravante não foram
responsáveis pela desistência da TCI. Requer o provimento do presente
agravo de instrumento para a reforma da r. decisão agravada e consequente
indeferimento da petição inicial, nos termos do artigo 17, § 8o, da Lei no
8.429/1992.
Documentos juntados pelo ora agravante às fls. 29/5.650 (deste
agravo).
Custas recolhidas às fls. 5.574 (deste agravo).
Recurso processado, não tendo havido pedido de concessão de
efeito (fls. 5.652/5.664 deste agravo)
Decorreu o prazo legal sem contraminuta (fls. 5.674 deste
agravo).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 5.677/5.683 deste agravo).
O agravante informou sua oposição ao julgamento virtual (fls.
5.667 deste agravo).
É o relatório.
Observo que a r. decisão agravada foi proferida e publicada
sob a égide do CPC/15, e sob a ótica de mencionado diploma processual será
examinada.
Por oportuno, enfatizo que os pleitos recursais se referem
exclusivamente à análise da presença ou ausência dos requisitos
autorizadores para o recebimento da petição inicial de ação civil pública por
ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do agravante.
Sobre o recebimento da petição inicial em ação de improbidade
administrativa, oportuna a transcrição dos ensinamentos de Waldo Fazzio
Junior:
“Sobre a recepção da inicial, a maioria das decisões judiciais, sobre a
matéria tem afirmado que, estando presentes os pressupostos processuais e as
condições da ação, o recebimento da inicial é medida que se impõe. Assim,
'diante dos fatos narrados na inicial e da supremacia do interesse público,
deve ser recebida ação civil pública para apurar atos de improbidade
administrativa, observando-se os princípios do contraditório e ampla defesa'
(52).
...
Por outro lado, se a manifestação do notificado não forma convicção do
magistrado no sentido da improcedência da ação, o recebimento da petição
inicial é a regra.

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Deve a exordial da ação de improbidade ser recebida 'se a resposta do réu
não é de molde a convencer que não praticou qualquer ato ímprobo' (54). É a
conduta lógica na medida em que 'manifestando-se o réu, em defesa
preliminar que não ilide os indícios de ocorrência do ato ímprobo, revelados
pelos documentos que instruíram a inicial, há de ser a exordial recebida,
instaurando-se a relação processual pretendida.' (55)
Depois, não é demais acrescentar que 'o tão só recebimento da inicial de
ação civil pública não enseja dano irreparável a ponto de autorizar a sua
suspensão em sede de tutela recursal, tanto mais quando presentes indícios da
existência de ato de improbidade.' (56)
Portanto, 'somente deverá ser rejeitada a petição inicial quando o julgado
se convencer, de plano, da inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Havendo indícios
suficientes da prática de atos de improbidade, deve a petição inicial ser
recebida, a fim de que a ação tenha seu trâmite normal com a produção de
provas.” (57)
(in, Improbidade Administrativa, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, 2a
edição, ed. Atlas, 2014, p. 459/460)
Considerando os ensinamentos retro transcritos e tendo em vista
os documentos que instruem os agravos de instrumento, de rigor concluir que
a decisão vergastada não merece reparos.

No caso em tela, o Ministério Público ajuizou “Ação de
Responsabilidade Civil por ato de improbidade administrativa” em face de
Junji Abe, Fernando Antonio Simões (ora agravante), Antônio Alexandre
Eroles, Antônio Adriano Eroles, José Carlos Pavaneli Eroles, Mito
Transportes e Turismo Ltda, Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda,
Nobuo Aoki Xiol, José Odair Pereira Diniz, Alexandre Ripamonti e Elen
Marie de Oliveira Valente Carvalho, alegando, em síntese, que o então
Prefeito Municipal (Junji Abe) realizou em 2003 a Concorrência no
05-5/2003 com o objetivo de selecionar duas empresas para execução e
exploração, mediante outorga de concessão pública, do Serviço de Transporte
Coletivo de Passageiros no âmbito do território do município de Mogi das
Cruzes que, até então, era prestado pela sociedade empresária Transportes e

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Turismo Eroles Ltda.
Sustenta o Ministério Público nos autos principais (fls. 30/80
deste agravo) que o certame foi totalmente direcionado para que as
sociedades empresárias rés vencessem, não havendo efetiva concorrência
entre seus participantes. Alega o Ministério Público que o corréu Antônio
Alexandre Eroles, em sua oitiva, afirmou que recebeu telefonema de
Fernando Antonio Simões (ora agravante e sócio da empresa Júlio Simões
Transportes e Serviços Ltda) solicitando uma reunião na qual Fernando
Antonio Simões e Junji Abe (ex-prefeito) perguntaram à família Eroles se
havia interesse em continuar explorando o serviço público de transporte
coletivo no Município de Mogi das Cruzes, mas agora de forma
compartilhada com a empresa Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda,
além de sugerida a criação de uma nova sociedade empresária, pois a
Transporte e Turismo Eroles Ltda apresentava graves deficiências na
prestação do serviço.
Aduz o Ministério Público que como pagamento pelo acordo
ilícito o corréu Junji Abe (ex-prefeito) solicitou R$ 3.000.000,00 de cada
sociedade empresária, totalizando R$ 6.000.000,00, além de um pagamento
mensal de R$ 35.000,00 de cada uma, corrigidos pelos reajustes das tarifas de
ônibus, totalizando R$ 70.000,00, o qual foi aceito pelas sociedades
empresárias da família Eroles e pela empresa Júlio Simões.
Afirma o Ministério Público que, em seguida, foi constituída a
sociedade empresária Mito Transportes e Turismo Ltda que, na verdade, se
trata da antiga Transportes e Turismo Eroles Ltda.

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Sustenta o Ministério Público que, ao final do certame, foram
proclamadas vencedoras, após diversas irregularidades, as sociedades
empresárias Mito Transporte e Turismo Ltda e Júlio Simões Transportes e
Serviços Ltda (Contratos no 48/2004 e 49/2004 fls. 114/139 e 1.192/1.217
deste agravo), havendo claro direcionamento do edital e do procedimento
licitatório com o auxílio de servidores (demais corréus).
Narra o Ministério Público que diversas foram as irregularidades
apresentadas no processo licitatório de forma a favorecer a Mito Transportes
e Turismo Ltda, bem como a Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda,
dentre eles a não observância das regras descritas no Edital relativas ao fator
médio de horas extras de motorista, a quantidade de veículos para cada um
dos lotes (após a assinatura do contrato a Prefeitura exigiu que as empresas
apresentassem vinte veículos a mais). Além disso, o Ministério Público
afirma que foram incluídas cláusulas no edital a fim de favorecer a
contratação da Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda, como por exemplo,
a exigência de processos ambientados em programa de gestão da qualidade
com sistema “ISO 9000”, cuja exigência não era comum para a época,
dimensões das garagens, fórmula de cálculo das tarifas e capital social.
Por fim, afirma o Ministério Público que apenas a Júlio Simões
Transportes e Serviços Ltda. realizou o pagamento ilícito ao então Prefeito
Junji Abe e explorou, até aquela data, o serviço público municipal de
transporte coletivo.
No mais, foram acostadas aos autos principais cópias do

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inquérito civil instaurado para “apuração de suposto ato de improbidade
administrativa eventualmente praticado pelo então Prefeito Junji Abe

durante sua gestão na Chefia do Executivo Municipal, ano de 2003 por
negociação relativa à licitação do transporte coletivo em Mogi das Cruzes”
(fls. 81/4.723 deste agravo).
Assim, sem adentrar ao mérito da demanda e sem apreciação
aprofundada dos elementos probatórios trazidos aos autos, considerando a
fase em que o processo principal se encontra, verifica-se que a r. decisão
agravada, ao receber a petição inicial, apresentou fundamentação hábil a
ensejar o prosseguimento da ação de improbidade administrativa, pois o Juízo
“a quo” destacou que não obstante alguns réus terem sido absolvidos na seara
criminal, como é o caso do agravante, não há empecilho em responderem por
improbidade administrativa, caso se figure a hipótese legal, bem como
entendeu pela existência de indícios de conluio antes da licitação, com prévio
controle de editais.
Por sua vez, no sentido de não se rejeitar liminarmente a petição inicial
da ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade
administrativa, colaciono, a seguir o julgamento realizado pela 2a Turma do
STJ nos autos do AgRg no Agravo de Instrumento no 730.230, de que foi
Relator o Min. Herman Benjamin, j. 04/09/2007. P. 07/02/2008.
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LICITAÇÃO.
CONTRATO.
IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, § 6o, LEI
8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIÁRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES
DA EXISTÊNCIA DO ATO CONFIGURADOS.
1. A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex-prefeito, de
contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade

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Administrativa, configura "indícios suficientes da existência do ato de
improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo
Ministério Público (art. 17, §6o, da Lei 8.429/92).
2. A expressão "indícios suficientes", utilizada no art. 17, §6o, da Lei
8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de
improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte
"prova suficiente" à condenação, já que, do contrário, esvaziar-se-ia por
completo a instrução judicial, transformada que seria em exercício
dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente.
3. No âmbito da Lei 8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a
existência de elementos mínimos - portanto, elementos de suspeita e não de
certeza - no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da
improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses
que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilícito.
4. À luz do art. 17, §6o, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar
liminarmente a ação civil pública proposta quando, no plano legal ou fático,
a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada,
for manifestamente infundada.
5. Agravo Regimental provido”.
Da fundamentação daquele v. acórdão proferido pelo Colendo
STJ, transcrevo, por oportuno:
“A expressão "indícios suficientes", utilizada no art. 17, §6o, da Lei
8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de
improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte
"prova suficiente" à condenação, já que, do contrário, esvaziar-se-ia por
completo a instrução judicial, transformada que seria em exercício
dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente.
Prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos
- portanto, elementos de suspeita e não de certeza - no sentido de que o
demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa
investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria
de terceiros alheios ao ato ilícito.
À luz do art. 17, § 6o, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar
liminarmente a ação civil pública proposta quando, no plano legal ou
fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária
juntada, for manifestamente infundada.
Ressalto que, no caso em apreço, discute-se o recebimento ou não da
petição inicial em relação ao ex-prefeito, não se emitindo, ainda, qualquer
valoração sobre à prática efetiva, pelo sujeito em questão, do ato de
improbidade.
Contudo, de acordo com as informações constantes dos autos, percebe-
se a configuração dos requisitos legais, previstos no art. 17, §6o, da Lei
8.429/92, para fins de inclusão do Sr. Antônio Maragon, ex-prefeito do
Município de Palmeira das Missões, como demandado e conseqüente
recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa contra ele

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Agravo de Instrumento no 2151005-74.2019.8.26.0000 - Mogi das Cruzes - VOTO No 20/25
proposta” (STJ. AgRg no Ag 730.230/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a
Turma, j. 04/09/2007. P. 07/02/2008)
Pode-se mencionar, ainda, a título de exemplo, outro julgado do
Colendo STJ, que representa entendimento consolidado daquela Corte
Superior:
““(...) nessa fase inaugural do processamento de ação civil
pública por improbidade administrativa vige o princípio do 'in dubio
pro societate'. Significa dizer que, caso haja apenas indícios da
prática de ato de improbidade administrativa, ainda assim se impõe a
apreciação de fatos apontados como ímprobos. A propósito do tema,
veja-se o seguinte julgado desta Corte: AgInt no REsp n.
1.614.538/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017. Nesse mesmo sentido,
o parecer do Parquet federal exarado pela Subprocuradora-Geral da
República consignou às fls. 665-671: "[...] Os fatos se ao Ministério
Público a produção de outras provas, no curso do processo, aptas a
demonstrar a efetiva prática do ato de improbidade administrativa.
Não se exige a prova cabal do ato de improbidade no momento da
propositura da ação, mas de indícios suficientes a demonstrar a
necessidade de seu processamento para permitir a sua apuração e
prova efetiva e completa. Ademais, a jurisprudência consolidada
desse e. Superior Tribunal de Justiça entende que vigora, nessa fase
processual, o princípio do in dubio pro societate, porquanto é de
interesse público o processamento da ação" (...)”1. Além disso, “(...)
somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir
pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual
dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo
montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e
(IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o
noticiado ato ímprobo" (STJ, AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/
acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
17/12/2014) (...)” (STJ 2a T AgInt no AREsp 1361773/MS Rel.
Assusete Magalhães DJe 13.05.2019).

Considerando o acima apontado e, sem adentrar ao mérito da
demanda e sem apreciação aprofundada dos elementos probatórios trazidos
aos autos, e tendo em vista a fase em que o processo principal se encontra,
verifica-se que o Juízo “a quo”, quando da análise do recebimento da petição

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inicial, agiu com acerto ao receber a ação de improbidade administrativa. Isto
porque há indícios da prática de ato de improbidade administrativa, assunto
que será melhor apurado em sede própria (durante a instrução processual), o
que não significa reconhecimento ou não da verdade dos fatos, matéria que
somente poderá ser apurada oportunamente, após dilação probatória.
Por seu turno, não obstante tenha havido a absolvição em 1o
Grau do ora agravante em sede de processo criminal (fls. 5.608/5.650 deste
agravo) esta ocorreu com fundamento na ausência de prova suficiente para a
condenação (art. 386, inc. VII, do CPP) e, ainda não transitou em julgado,
encontrando-se em sede recursal, conforme se extrai do andamento
processual constante do “site” deste E. Tribunal de Justiça. Ademais, o
decidido na seara criminal não interfere de maneira peremptória na
caracterização ou não do ilícito civil analisado na presente ação de
improbidade administrativa.
Como é cediço, vigora no direito pátrio o princípio da autonomia
entre as instâncias criminal, civil e administrativa, sendo apenas o caso de
obstar eventual análise na esfera civil de sentença absolutória na esfera penal
nos casos em que reconhecida a negativa de autoria ou a inexistência do
fato delituoso, o que não ocorreu no presente caso. Este é o entendimento
que se extrai dos artigos 935 do Código Civil, 66 e 67, inciso III, do Código
de Processo Penal.
Ora, como se depreende da análise conjunta destes dispositivos
legais, no processo penal somente a absolvição por inexistência de fato ou
negativa de autoria pode fazer coisa julgada no processo cível ou
administrativo, o mesmo não se podendo dizer em relação à absolvição por

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insuficiência probatória, como é o caso dos autos.
Assim, plenamente possível a análise da matéria objeto das
consequências do ato praticado e suas peculiaridades, na presente ação de
improbidade administrativa, que não terá o seu julgamento vinculado
obrigatoriamente ao entendimento esposado na esfera criminal, que absolveu
os ali requeridos, incluindo-se o ora agravante, por insuficiência de provas.
Desta feita, a r. decisão agravada não é teratológica, na medida
em que motivada e proferida em momento oportuno, coaduna-se ao
entendimento jurisprudencial já externado por esta Col. Câmara e E. Tribunal
de Justiça.
Quanto à recepção de petição inicial em ação de improbidade
administrativa, oportuna a transcrição de precedentes jurisprudenciais desta
Col. Câmara:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL RECEBIMENTO. A peça vestibular
somente deverá ser rejeitada se constatada, de plano, a inexistência de ato de
improbidade, motivo para a improcedência ou inadequação da via eleita (art.
17, § 8o, da Lei Federal n.o 8.429/92). ... Decisão mantida. Recurso não
provido. (AI 2048202-52.2015.8.26.0000, Relator(a): Djalma Lofrano
Filho; Comarca: Mirandópolis; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 05/08/2015; Data de registro: 12/08/2015)
“Ação civil pública. Improbidade Administrativa. Recepção da petição inicial.
Insurgência recursal incabível. Indícios suficientes para recebimento e
processamento da petição inicial (Lei 8.429/92, art. 17, § 6o). Agravo
desprovido.”
(AI no 2024635-89.2015.8.26.0000, Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca:
Cananéia; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
02/09/2015; Data de registro: 28/10/2015)
Ademais, como já dito alhures, apesar dos relevantes argumentos

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externados nas razões recursais pelo agravante, verifica-se que a r. decisão
judicial recorrida apenas determinou o trâmite da ação de improbidade,
sem criar ônus aos réus, estando bem fundamentada e consentânea ao
entendimento jurisprudencial já externado por esta Col. Corte, sendo
imperioso o desprovimento do recurso.
Cabe ressaltar que esta C. 13a Câmara de Direito Público, no v.
acórdão proferido por nos autos do agravo de instrumento no
2039976-29.2013.8.26.0000 (fls. 5.282/5.289 do presente agravo), entendeu
por bem manter a r. decisão proferida nos autos desta ação de improbidade
administrativa que indeferiu o pedido do Ministério Público de
indisponibilidade de bens dos réus.
O ora agravante, Fernando Antonio Simões, sustenta que
Antonio Alexandre Eroles, responsável pela gravação e pela representação ao
Parquet, quando ouvido no processo criminal, desmentiu sua versão,
afirmando que o Agravante jamais participou ou deu a entender que existiria
qualquer tipo de acordo com o prefeito Junji Abe que privilegiasse a JSL no
certame (fls. 5.223/5.227 e 5238/5.255 deste agravo). No entanto, o próprio
agravante indica que as declarações/depoimentos feitas pelos irmãos Eroles
são contraditórios, de forma que não é possível, neste momento processual,
deixar de receber a petição inicial da ação de improbidade, pois necessária
instrução probatória para apurar a questão.
Além disso, como consignado pelo Ministério Público (fls.
5.448/5.455 deste agravo), na gravação de uma reunião realizada entre os
irmãos Eroles e o então Prefeito (e também réu na ação de improbidade) Junji

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Abe, o nome do agravante não foi somente citado pelos irmãos Eroles, mas
também por Junji Abe.
Cabe dizer que os demais argumentos lançados pelo ora
agravante quanto a uma possível desavença entre a JSL (Júlio Simões) e os
irmãos Eroles, em virtude de retomada de ônibus vendidos e pelo fato dos
irmãos Eroles perderem a concessão por má execução dos serviços, são
questões de mérito que somente serão apreciadas após regular instrução
probatória com a observância do contraditório e ampla defesa inerentes ao
processo judicial.
Assim,
considerando
que
o
pleito
recursal
se
refere
exclusivamente à análise da presença dos requisitos autorizadores para
recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública, em que se examina
prática de atos eventualmente ímprobos e lesivos aos princípios que regem a
administração pública e ao erário, bem como que a r. decisão vergastada não
é teratológica e que não demonstrada, na espécie, o dano irreparável
experimentado pelo agravante em razão do teor da r. decisão interlocutória,
de rigor a manutenção da r. decisão de primeiro grau, cabendo observar que a
r. decisão judicial vergastada não enseja conclusões precipitadas quanto ao
deslinde da causa e no que toca ao exame do mérito, mas tão somente permite
a regular tramitação do feito na origem.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou as questões postas no presente recurso sem
violar a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO

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ao agravo de instrumento, mantendo a r. decisão agravada por seus próprios
fundamentos e pelos fundamentos ora explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora