Tribunal: TJSP
Processo: 1501602-60.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Grande quantidade, variedade de de drogas – Aumento da pena base – Possibilidade – Exegese do art. 42, da Lei de Drogas – Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes – Réu reincidente e confesso – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Não cabimento – Bis in idem – Inexistência;
Tráfico de entorpecentes – Multa – Pena prevista no

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Grande quantidade, variedade de de drogas – Aumento da pena base – Possibilidade – Exegese do art. 42, da Lei de Drogas – Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes – Réu reincidente e confesso – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Não cabimento – Bis in idem – Inexistência;
Tráfico de entorpecentes – Multa – Pena prevista no preceito secundário do tipo de tráfico de entorpecentes e estabelecida de acordo com a dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício – Inconstitucionalidade – Inocorrência – Regime prisional correto – Detração – Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções – Recurso parcialmente provido para redução da pena imposta.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
Registro: 2020.0001035502
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501602-60.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ADAIR BRAZ SIMAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimetno ao recurso para reduzir a pena de Adair Braz Simão para 6 anos e 8
meses de reclusão em regime inicial fechado e 666 dias-multa, de valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA (Presidente), MARIA TEREZA DO AMARAL E XAVIER DE SOUZA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
Tráfico de entorpecentes
Grande quantidade,
variedade de de drogas Aumento da pena base
Possibilidade
Exegese do art. 42, da Lei de
Drogas Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes
Réu reincidente e
confesso
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06
Não cabimento
Bis in idem

Inexistência;
Tráfico de entorpecentes Multa Pena prevista
no preceito secundário do tipo de tráfico de
entorpecentes e estabelecida de acordo com a
dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo
legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício
Inconstitucionalidade
Inocorrência
Regime
prisional correto
Detração
Matéria a ser
aferida pelo juízo das execuções
Recurso
parcialmente provido para redução da pena
imposta.
Vistos.
ADAIR BRAZ SIMÃO, qualificado nos autos, foi
denunciado, processado e ao final condenado por sentença proferida pela
MMa Juíza de Direito Dra. Luciana Cassiano Zamperlini Cochito, da 1a Vara
Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 7 anos e 6 meses de

3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
reclusão em regime fechado e ao pagamento de 750 dias-multa, de valor
unitário mínimo, negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 189/200).
Isso porque, no dia 2 de novembro de 2019, por
volta das 15h30min, na Rua Três, Estância Santa Clara e na residência situada
à Rua Píndaro Figueiredo Bastos, no 216, no bairro João Paulo II, São José do
Rio Preto, trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 944
porções de cocaína (392,65g) e 1 tijolo e 20 porções de maconha (1.251,31g),
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa buscando a redução
da pena base, por ausência de fundamentação para sua exasperação. Além
disso, sustenta que ocorreu bis in idem, porque a agravante da reincidência
foi considerada na segunda etapa e pelo mesmo motivo foi negada a
incidência do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Finalmente, requer a redução
da pena de multa; fixação de regime inicial mais brando, substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito e aplicação da detração (fls.
222/245).
Recebido o recurso (fls. 213), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 250/256).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 263/269).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Adair Braz
Simão contra a r. sentença de fls. 189/200, que julgou procedente a ação
penal e o condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,

4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
ao cumprimento da pena de 7 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado
e ao pagamento de 750 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
observar, desde logo, que não se discute o acerto da condenação, na medida
em que a materialidade do delito está demonstrada pelo laudo toxicológico
juntado a fls. 82/84, que constatou que as substâncias apreendidas eram
cocaína e maconha, enquanto a autoria restou comprovada pela prova oral,
notadamente em razão da confissão judicial do acusado, corroborada pelos
depoimentos dos responsáveis pela prisão (áudio digital do SAJ).
Tanto que a Defesa só questiona a pena e regime
impostos.
Na verdade, ao contrário do que alega a Defesa, o
aumento da pena base foi muito bem fundamentado, com apoio no art. 42, da
Lei no 11.343/06, pois levou em consideração a grande quantidade, variedade
e nocividade das drogas apreendidas, que certamente atingiriam um grande
número de pessoas com conseqüências devastadoras à sociedade.
Entretanto, mesmo assim, cumpre observar que a
exasperação estabelecida se mostrou um pouco exagerada e fica reduzida
para 1/3, que se mostra mais justa e suficiente à reprovação da conduta,
levando em conta que a maior parte da droga era maconha.
Assim a base fica reduzida para 6 anos e 8 meses de
reclusão e 666 dias-multa.
Na segunda etapa, a pena não sofreu alterações, pois
houve a compensada da agravante da reincidência (fls. 151/152) com a
atenuante da confissão.

5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
Em seguida, a reincidência justificou o afastamento
da regra prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem como
requisitos a primariedade e bons antecedentes, hipóteses em que, como se viu,
o réu não se encaixa.
Anote-se que não há falar em bis in idem pelo
simples fato da reincidência servir agora como fundamento para agravar a
pena e também impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33, da
Lei
de
Drogas,
não
se
vislumbrando,
por
aqui,
qualquer
inconstitucionalidade.
Isto porque, “...na aplicação do preceito em foco, o
Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias
do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena,
não se podendo falar em bis in idem por ter sido a reincidência considerada
para aumentar as sanções e também impedir a incidência do redutor do
artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, pois a aplicação de tal dispositivo exige
a ocorrência simultânea de todas as Condições mencionadas, ou seja, ser o
agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa
e nem integrar organização criminosa, o que não é o caso do acusado.
Conforme já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do
tema, “não há que se falar em bis in idem mas sim em cumprimento dos
efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto
jurídico a reincidência quando foi agravada a sanção do paciente na
segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art.
61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da
pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não

6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
primariedade do paciente” (HC 118403/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJE 15.12.2009).” (TJSP, Apel. Crim. no 990.10.184009-0, 5a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des.
Tristão Ribeiro).
Além disso, “O agravamento da pena pela
reincidência também está correto e decorre de expressa determinação legal.
Não ocorreu bis in idem. Não é raro que uma mesma circunstância reflita
em mais de uma direção. O reincidente, v.g., não tem direito a sursis, por
expressa disposição legal. Não obstante, o magistrado é obrigado a
exacerbar sua pena, porque a reincidência também é agravante. Seguindo
o mesmo raciocínio, no caso ora em exame, não aplicável a causa de
redução de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, dada a recidiva, a
qual também é usada para agravar a pena, por determinação legal.” (Rev.
Crim. no 990.09.160794-0, 6o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Rel. Des. Eduardo Pereira).
O Col. Superior Tribunal de Justiça não se afasta
dessa conclusão: “Não há que se falar em bis in idem na utilização da
reincidência para agravar a pena e para afastar a aplicação da minorante
contida no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, visto que, consoante a
uníssona jurisprudência desta Corte, é possível que um mesmo instituto
jurídico incida em momentos distintos da dosimetria da pena, desde que
haja comando legal específico nesse sentido. Precedentes.” (HC
202.163/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
16/04/2013, DJe 24/04/2013).
Por outro lado, impossível a redução ou exclusão da pena de multa, que,

7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
em caso de condenação pelo crime de tráfico, assim como nos demais crimes em que o agente obtém
proveito econômico, está incluída no preceito secundário do tipo.
Vale dizer, a condição financeira do réu só deve ser levada em conta na
fixação do valor unitário do dia-multa em estrita observância ao art. 60 do Código Penal, sem que se
vislumbre
qualquer
inconstitucionalidade,
ou
ofensa
às
garantias
constitucionais da isonomia e individualização da pena. Ao contrário, o fato
de o legislador ter tratado de forma mais rigorosa crimes de maior gravidade
vai ao encontro de tais princípios, já que ao fixar os limites mínimo e máximo
da pena de multa prevista na Lei de Drogas, além de outros fatores,
certamente atentou para a inegável rentabilidade do comércio de
entorpecentes.
Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Col. 11a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado
pela Eminente Desembargadora Maria Tereza do Amaral: “Também não há
inconstitucionalidade na imposição da pena de multa. Foi assim prevista
para dar maior efeito intimidativo, um dos objetivos da pena. O legislador
certamente teve em conta que o traficante consegue lucro fácil no comércio
de drogas. Não se pode deixar de lembrar que a multa não paga não se
converte em prisão e que sua cobrança então se fará por meio de execução
segundo dispuser a lei processual civil (Lei de Execuções Penais, art. 164)”
(Apelação n° 0064984-47.2010.8.26.0000, julgado em 18 de maio de 2011).
E também, a Col. 10a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo: “No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo
afeto à sanção pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o
legislador por reprimir de maneira mais severa a prática do tráfico de

8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
drogas, delito de extrema gravidade, equiparado a hediondo e que assola a
sociedade, comprometendo o desenvolvimento sadio, principalmente dos
jovens, indivíduos em formação e, por isso, reconhecidamente mais
vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária, inegavelmente
elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime de
tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí
porque, tem-se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada.
Por outro lado, forçoso concluir que a multa em patamar elevado,
estabelecida pelo legislador, tem a finalidade profícua de desestruturar
financeiramente o traficante indivíduo que, notoriamente, movimenta
vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação de capital
circulante e inviabilizando a reiteração criminosa” (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, relatora Desembargadora Rachid Vaz de
Almeida, julgado em 2 de junho de 2016).
Finalmente, tratando-se de réu reincidente e
considerando que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem
pública, o regime imposto para o cumprimento da reprimenda deve mesmo
ser o inicial fechado, nos moldes do que foi determinado na r. sentença
recorrida, observando-se que a quantidade da pena imposta impede qualquer
tipo de substituição da pena privativa de liberdade.
Observe-se que não tem aplicação o disposto no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal
cômputo do tempo de prisão
provisória para determinação do regime inicial para cumprimento da pena
pois ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, o simples tempo de prisão
não enseja a imediata progressão de regime, que pressupõe mais do que isso.

9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501602-60.2019.8.26.0559 - São José do
Rio Preto
Apelante: ADAIR BRAZ SIMAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19812
Portanto, a pretensão deve ser apreciada pelo Juízo da
execução, onde as condições objetivas e subjetivas do condenado e seu
merecimento para a progressão poderão ser aferidos com segurança, nos termos
do art. 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal.
No mais, considerando que o réu respondeu preso a
todo o processo, agora, quando já existe sentença condenatória onde a
segregação foi considerada necessária (fls. 198), por maiores razões deverá
permanecer recolhido.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena de Adair Braz
Simão para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado e 666
dias-multa, de valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR