Tribunal: TJSP
Processo: 2061636-35.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
TUTELA DE URGÊNCIA - Ação de obrigação de fazer, fundada em contrato de assistência médico-hospitalar - Fornecimento de medicamentos – Negativa de cobertura para medicamentos sem registro na Anvisa - Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese de que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado

Ementa:
TUTELA DE URGÊNCIA - Ação de obrigação de fazer, fundada em contrato de assistência médico-hospitalar - Fornecimento de medicamentos – Negativa de cobertura para medicamentos sem registro na Anvisa - Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese de que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" - Assim, a negativa da ré-agravante, até essa fase processual, não configurou ato ilícito – Decisão reformada – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2061636-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é agravada VERA LUCIA
FALCONI MIGUEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), JAIR DE SOUZA E COELHO MENDES.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2061636-35.2020.8.26.0000 -Voto no 37696
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2061636-35.2020.8.26.0000
Comarca de Jundiaí
Agravante: Amil Assistência Médica Internacional S/A
Agravada: Vera Lucia Falconi Miguel
Voto no 37696
TUTELA DE URGÊNCIA - Ação de obrigação de fazer,
fundada em contrato de assistência médico-hospitalar -
Fornecimento de medicamentos Negativa de cobertura para
medicamentos sem registro na Anvisa - Em julgamento sob o
rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça
consolidou a tese de que “as operadoras de plano de saúde não
estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela
ANVISA” - Assim, a negativa da ré-agravante, até essa fase
processual, não configurou ato ilícito Decisão reformada
AGRAVO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls.
42/43 (autos da ação de origem) que, em ação de obrigação de fazer (processo no
1002315-32.2020.8.26.0309 4a Vara Cível da Comarca de Jundiaí), deferiu o pedido de tutela de
urgência para determinar que a recorrente custeie o medicamento quimioterápico
necessitado pela paciente - Navelbine 20mg/m2 EVD1, D8, associado à AVASTIN
15mg/Kg EV a cada 21 dias -, sob pena de incidência de multa-diária de R$
1.000,00 (mil reais).
Em busca de reforma, sustenta a agravante a ausência dos
requisitos autorizadores da medida antecipatória.
O pedido de suspensão do cumprimento da r. decisão
atacada foi indeferido fls. 142/143.
Contraminuta fls. 53/72.
É o relatório.
Consta dos autos que a agravada foi diagnosticada com

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“Síndrome do câncer de mama e ovário hereditário” fls. 28 (autos de origem).
Conforme prescrição médica de fls. 34/36 (autos de origem), há
indicação expressa quanto à necessidade da recorrida se submeter a tratamento
quimioterápico com os medicamentos Navelbine 20mg/m2 EVD1, D8, associado
à AVASTIN 15mg/Kg EV a cada 21 dias
Ante a negativa no fornecimento de referidos medicamentos,
a agravada ajuizou ação cominatória em face da agravante.
O pedido de tutela de urgência foi deferido pelo MM. Juiz do
feito r. decisão atacada de fls. 42/43.
Daí o presente agravo.
O recurso comporta acolhimento.
Dispõe o novo Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou
após justificação prévia.
§3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos
da decisão.”
Da leitura do referido dispositivo legal, depreende-se que a
concessão da tutela de urgência deve observar determinados requisitos, de forma
cumulativa, a saber: 1) a probabilidade do direito alegado; 2) o perigo de dano ou
o risco ao resultado útil do processo.
Hipótese não verificada no presente caso.

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Isso porque, em que pese o respeito pelo entendimento do
douto magistrado a quo, não é possível reconhecer ao menos, até essa fase
processual - a prática de ato ilícito pela ré-agravante, a qual agiu em exercício
regular de direito.
A análise da matéria apresentada, ao longo dos anos,
suscitou confrontos e divergências, sendo que, até então, prevaleceu posição
semelhante à consagrada pelo douto magistrado a quo, inclusive nas
sustentações das diversas relatorias que assumi.
Neste sentido, não obstante a ausência de registro de
determinados medicamentos na Anvisa1, era reconhecido o dever da operadora
do plano de saúde de fornecê-los aos seus beneficiários.
Entretanto, o C. Superior Tribunal de Justiça, considerando a
previsão do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, diante da multiplicidade dos
recursos tratando de mesma matéria, durante julgamento de dois recursos
especiais atribuiu o rito dos repetitivos (tema 990) tendo, por unanimidade,
firmado a tese de que “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas
a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”2.
De acordo com o voto condutor do i. Ministro Moura Ribeiro, a
importação de medicamentos não registrados na ANVISA constitui infração de
natureza sanitária e está, inclusive, tipificada como crime. Neste sentido, tendo
em vista que as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam apenas
subsidiariamente aos de plano de saúde (nos termos do art. 35-G da Lei no
9.656/1998), pelos critérios da especialidade e da cronologia devem prevalecer
as normas de controle sanitário, que visam ao bem comum.
Restou destacado, ainda, que “a obrigatoriedade do registro é
essencial à garantia à saúde pública, tendo em conta que tal medida é
fundamental para atestar a segurança e a eficácia do medicamento”.
Assim, a ré-agravante ao menos, até essa fase processual -
não está obrigada a fornecer os medicamentos pretendidos pela autora-
agravante, a afastar a abusividade da negativa.
Diante tais razões, e posta a matéria no caráter repetitivo pela
1 Cf. consulta realizada junto ao sítio eletrônico da ANVISA, nesta data (04 de maio de 2020):
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351054217200846/?nomeProduto=Navelbine e
https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351255514200483/?nomeProduto=Avastin.
2 REsp 1712163/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 08/11/2018, DJe
26/11/2018.

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Instância Superior, inviável a manutenção de teses contrárias como a que
sustentei ao longo do tempo, impondo-se, portanto, o reconhecimento de que não
houve prática de qualquer ato ilícito pela ré-agravante, a afastar até a presente
data (04 de maio de 2020) -, sua obrigação no pretendido custeio das
medicações pretendidas pela autora-agravada.
Desta forma, cumpre a reforma integral da r. decisão atacada.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo.
ELCIO TRUJILLO
Relator