Tribunal: TJSP
Processo: 0007617-25.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PLEITEADA A PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. Tendo em vista a reincidência e as circunstâncias concretas em que praticados os delitos pelo agravante, que demonstram situação excepcional, de rigor a realização do exame criminológico para, assim, poder apurar, de forma segura, a presença do requisito de ordem subjetiva para a concessão da progressão de regime. Agravo

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PLEITEADA A PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. Tendo em vista a reincidência e as circunstâncias concretas em que praticados os delitos pelo agravante, que demonstram situação excepcional, de rigor a realização do exame criminológico para, assim, poder apurar, de forma segura, a presença do requisito de ordem subjetiva para a concessão da progressão de regime. Agravo parcialmente provido, para cassar a decisão impugnada, submetendo o agravante ao exame criminológico e, após, seja reapreciado o pedido de progressão pelo Juízo a quo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007617-25.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante NELSON CARVALHO SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao agravo em execução, para cassar a r. decisão agravada,
determinando que o ora agravante seja submetido ao exame criminológico tão
logo cessem as medidas de isolamento social, e, após, com a manifestação dos
interessados, seja seu pedido de livramento condicional reapreciado pelo Juízo a
quo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007617-25.2020.8.26.0482 -Voto no 14467
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Agravo em Execução no 0007617-25.2020.8.26.0482
Comarca de Presidente Prudente 2a Vara das Execuções Criminais
Agravante: Nelson Carvalho Silva
Agravado: Ministério Público
Voto no 14467
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PLEITEADA A
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. Tendo em vista a
reincidência e as circunstâncias concretas em que praticados
os delitos pelo agravante, que demonstram situação
excepcional, de rigor a realização do exame criminológico
para, assim, poder apurar, de forma segura, a presença do
requisito de ordem subjetiva para a concessão da progressão
de regime. Agravo parcialmente provido, para cassar a
decisão impugnada, submetendo o agravante ao exame
criminológico e, após, seja reapreciado o pedido de
progressão pelo Juízo a quo.
Vistos.
Nelson Carvalho Silva interpôs Agravo em
Execução em face da r. decisão do Juízo da 2a Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Presidente Prudente, proferida nos autos da
execução penal no 756.146, que indeferiu o pedido de progressão ao
regime aberto, por ausência do cumprimento do requisito subjetivo (fls.
49/50).
Em sua minuta, o agravante pleiteou a reforma
da decisão, para que seja concedida a progressão ao regime aberto,
alegando, em síntese, a inidoneidade da fundamentação da decisão que
indeferiu a progressão de regime, bem como o preenchimento dos
requisitos necessários para a concessão do benefício e, ainda, a
necessidade da medida em razão da pandemia do Covid-19 (fls. 03/15).
O Agravo foi processado, vindo aos autos

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Agravo de Execução Penal no 0007617-25.2020.8.26.0482 -Voto no 14467
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contraminuta (fls. 60/65).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 66).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do agravo (fls. 91/96).
É o relatório.
Inicialmente, anoto que, da simples leitura da
decisão de fls. 49/50, verifica-se que o seu prolator avaliou
integralmente os requisitos necessários para a progressão de regime e
fundamentou suficientemente a sua decisão, no sentido do não
preenchimento do requisito de ordem subjetiva pelo agravante, sendo
certo que fundamentação sucinta não pode ser confundida com
inidoneidade de fundamentação.
No mérito, o recurso merece ser parcialmente
provido.
Com efeito, observe-se que os requisitos para a
progressão do regime prisional estão claramente enunciados no artigo
112 da LEP: cumprimento do lapso temporal no regime anterior e bom
comportamento carcerário.
Todavia, in casu, muito embora apresente bom
comportamento durante a execução da pena, de acordo com o atestado
de comportamento carcerário de fls. 25, consta dos autos que o
agravante é reincidente e foi condenado por crimes que revelam especial
gravidade, consistentes em tráfico de entorpecentes, delito equiparado a
hediondo, e extorsão, crime constituído por violência ou grave ameaça.
Desta forma, tratando-se de uma situação

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excepcional, entendo que a hipótese justifica uma maior cautela.
Convém ressaltar que, conforme entendimento
jurisprudencial, somente existindo razões excepcionais que justifiquem
uma maior cautela do Magistrado, deve ser determinada a realização do
exame criminológico, que não mais é obrigatório, apenas facultativo.
Com efeito, segundo esse entendimento, a
alteração legislativa promovida pela Lei no 10.792 de 2003 não proibiu a
elaboração de exame criminológico, apenas deixou de exigi-lo como
condição para a concessão do benefício, ressalvados os casos em que o
juiz entenda necessário para a formação de seu livre convencimento por
decisão fundamentada, a teor do que dispõe a Súmula 439 do STJ:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde
que em decisão motivada”.
Nessas situações, não bastará o atestado de
conduta carcerária para que seja concedido ao apenado o benefício,
como se verifica no caso dos autos.
Nesse sentido: “CRIME HEDIONDO OU DELITO
A ESTE EQUIPARADO. (...) - Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o Juiz da
Execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de exame
criminológico - Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e
do grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278) - Edição da Lei n°
10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP - Diploma legislativo que,
embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a
realização, sempre que julgada necessária pelo Magistrado competente -
Conseqüente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do exame
criminológico” (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568). Precedentes -
ED no HC no 85.963-SP - Rel. Min. CELSO DE MELLO, participando
os Srs. Min. GILMAR MENDES, CEZAR PELUSO, JOAQUIM
BARBOSA e EROS GRAU 2a T. - v.u. - j . 03.10.2006 - publ. in RT

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857/520-4.
De fato, no caso dos autos, vislumbra-se a
existência de uma situação excepcional e que exige maior cautela, pois,
como exposto, o agravante é reincidente e foi condenado pelos delitos de
extorsão e tráfico de entorpecentes.
Anoto, portanto, que a realização do exame não
está fundada exclusivamente na gravidade abstrata dos delitos praticados
pelo sentenciado ou em razão da longa pena a cumprir, porque a lei não
faz esses tipos de restrições, nem mesmo em relação aos crimes
hediondos, mas sim na situação excepcional do caso concreto.
Destarte, tendo em vista a excepcionalidade do
caso concreto, a decisão ora guerreada deve ser reformada, para que seja
realizado o exame criminológico e, assim, poder apurar, de forma
segura, a presença do requisito de ordem subjetiva para a concessão da
progressão de regime.
Observo, por fim, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou aos magistrados com
competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos
riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de
disseminação do vírus, considerem as medidas de concessão de saída
antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes
fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal,
sobretudo em relação às mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência,

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assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas
presas que se enquadrem no grupo de risco; pessoas presas em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de
interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema
de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo “coronavírus”; bem como recomendou
a concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas
em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante
condições a serem definidas pelo Juiz da execução.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da concessão da liberdade, prisão domiciliar ou
antecipação da progressão de regime de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade do cumprimento da pena no
regime adequado e a segurança pública, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) A crise do novo coronavírus deve
ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas,
ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste
o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da
ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger
a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro
Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria
de fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.

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Ademais, a prisão penal poderá ser substituída
pela prisão albergue domiciliar nas hipóteses do artigo 117 da Lei de
Execução Penal, que se aplica aos sentenciados beneficiários do regime
aberto, o que não é o caso dos autos em que o sentenciado está
cumprindo pena no regime semiaberto. E, como já exposto, os requisitos
para a progressão de regime prisional estão claramente enunciados no
artigo 112 da LEP, de modo que tais requisitos devem ser apreciados
pelo Juízo a quo, para que possa concluir pela absorção da terapêutica
de reabilitação prisional do sentenciado.
Anoto,
por
oportuno,
que
a
Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 dispôs sobre as medidas
de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei no
13.979/2020 no âmbito do sistema prisional, sendo certo que estão sendo
adotadas medidas com a finalidade de evitar o contágio nos
estabelecimentos prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo
14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por
meio do atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Ademais,
conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os
presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de
tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do
preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos
termos do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
In casu, o agravante foi condenado por crimes
graves e cumpre pena no regime semiaberto. Além disso, não consta
destes autos que o réu se enquadre nos grupos de risco da doença.
Nesse contexto, o surgimento da pandemia do

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COVID-19 não se mostra suficiente para conceder de forma imediata a
progressão de regime ao sentenciado, pois se restar comprovada a
insuficiência de eventual tratamento realizado no estabelecimento
prisional, tal fato deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade
administrativa da unidade prisional, para que adote as providências
necessárias.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
agravo em execução, para cassar a r. decisão agravada, determinando
que o ora agravante seja submetido ao exame criminológico e, após,
com a manifestação dos interessados, seja seu pedido de progressão de
regime reapreciado pelo Juízo a quo.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator