Tribunal: TJSP
Processo: 1045707-82.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Anulatória de Débito Fiscal. ICMS e multa lançados em auto de infração, em razão de apontado creditamento indevido do imposto quando da aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea. Ação julgada parcialmente procedente. Recursos da autora buscando a inversão parcial do julgado, para ser acolhida integralmente sua pretensão. Recurso da Fazenda do Estado buscando afastar a

Ementa:
Ação Anulatória de Débito Fiscal. ICMS e multa lançados em auto de infração, em razão de apontado creditamento indevido do imposto quando da aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea. Ação julgada parcialmente procedente. Recursos da autora buscando a inversão parcial do julgado, para ser acolhida integralmente sua pretensão. Recurso da Fazenda do Estado buscando afastar a determinação de redução da multa. Admissibilidade do apelo da autora. Hipótese em que a declaração de inidoneidade foi posterior à venda das mercadorias, presumindo-se a boa-fé da autora, não tendo relevância o efeito "ex tunc" conferido à referida declaração. Autora que comprova o regular pagamento das mercadorias adquiridas. Inteligência da Súmula no 509, do STJ. Recurso da autora provido, prejudicado o apelo da Fazenda do Estado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1045707-82.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ÁGUAS PETRÓPOLIS PAULISTA
LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso da autora para julgar procedente a ação, prejudicado o
apelo da Fazenda do Estado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
2
VOTO No 42.625
APELAÇÃO No 1045707-82.2018.8.26.0053, de São Paulo
APELANTES e RECIPROCAMENTE APELADOS: ÁGUAS PETRÓPOLIS
PAULISTA LTDA. e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ 1a INSTÂNCIA: ENIO JOSÉ HAUFFE
Ação Anulatória de Débito Fiscal. ICMS e multa lançados em auto
de infração, em razão de apontado creditamento indevido do
imposto quando da aquisição de mercadorias de empresa
declarada inidônea. Ação julgada parcialmente procedente.
Recursos da autora buscando a inversão parcial do julgado, para
ser acolhida integralmente sua pretensão. Recurso da Fazenda
do Estado buscando afastar a determinação de redução da
multa. Admissibilidade do apelo da autora. Hipótese em que a
declaração
de
inidoneidade
foi
posterior
à
venda
das
mercadorias, presumindo-se a boa-fé da autora, não tendo
relevância o efeito “ex tunc” conferido à referida declaração.
Autora que comprova o regular pagamento das mercadorias
adquiridas. Inteligência da Súmula no 509, do STJ. Recurso da
autora provido, prejudicado o apelo da Fazenda do Estado.
I.
Ação Anulatória de Débito Fiscal movida por
ÁGUAS PETRÓPOLIS PAULISTA LTDA. contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, buscando anular o Auto de Infração e Imposição de Multa de no 4.104.208-6,
lavrado em 06 de dezembro de 2017, por infração aos artigos 61 e 59, § 1o, item 3, ambos
do Regulamento do ICMS (Decreto estadual paulista no 45.490/00). Relata, em síntese,
que adquiriu, nos exercícios de 2013 e 2014, mercadorias da empresa “Digipack Indústria
e Comércio de Embalagens Plásticas Ltda.”, considerada inidônea pelo Fisco em
15.01.2016 (fls.103), em decorrência de ter ocorrido simulação da existência de seu
estabelecimento. Assinala que agiu de boa-fé, uma vez que, quando da aquisição das
mercadorias, não constava dos assentamentos do Fisco nenhuma irregularidade com
relação à empresa posteriormente declarada inidônea, não havendo nenhuma restrição
em face da referida empresa. Aduz que as transações comerciais estão devidamente
comprovadas por meio das notas fiscais pertinentes com o respectivo pagamento, além
de ter efetuado os correspondentes lançamentos no livro de Registro de Entradas.
Salienta, outrossim, a abusividade da multa, porque aplicada em percentual excessivo,
pleiteando sua redução para 20% do valor do tributo. Pede a anulação do auto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
3
infracional e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada.
Indeferida a antecipação da tutela (fls. 347/348), foi interposto Agravo de
Instrumento (A.I. no 2219436-97.2018.8.26.0000), improvido por esta Câmara em sessão
de 30.10.2018 (fls. 493/497).
A autora emendou a inicial (fls 353/365), requerendo em caráter subsidiário
o afastamento dos juros de mora nos termos da Lei Estadual no 13.918/09, declarada
inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A r. sentença de fls. 711/716, de relatório adicionalmente adotado, julgou a
ação parcialmente procedente, “apenas para: 1) afastar o acréscimo de juros em taxa
superior à da Selic; 2) afastar a incidência da multa punitiva plicada naquilo em que
exceder a 100% (cem por cento) do valor do imposto cobrado; 3) determinar o recálculo
dos juros, para que se observe o percentual da taxa Selic, bem como da multa punitiva
(limitada a 100% do valor do imposto cobrado), retificando-se o AIIM no 4.104.208-6. Em
consequência, declaro extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487,
inciso I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência mínima da ré, condeno a
autora ao pagamento integral das custas e despesas processuais, bem como dos
honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
causa, nos termos do artigo 85, §3o, do CPC.” (fls. 716).
Sobrevieram apelações da Fazenda do Estado e da autora. A primeira, nas
razões de fls. 720/725, busca a reforma parcial do julgado, tão somente para afastar a
limitação da multa punitiva a 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.
A autora, por sua vez, no arrazoado de fls. 729/752, busca o acolhimento
integral de sua pretensão, com a declaração de nulidade do auto de infração, uma vez
que nos esclarecimentos prestados pelo perito do Juízo restou comprovada a
regularidade das transações comerciais com a empresa declarada inidônea, bem como os
respectivos pagamentos pelas mercadorias adquiridas, restando comprovada sua boa-fé,
nos termos da Súmula 509, do STJ. Subsidiariamente, postula a redução da multa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
4
aplicada, fixando-a em 20% do valor do tributo devido.
Os recursos foram contrarrazoados a fls. 761/769 (autora), e fls. 771/782
(Fazenda do Estado). Este, em síntese, o relatório.
II.
O recurso da autora comporta acolhimento,
prejudicado o apelo da Fazenda do Estado.
A autora, sociedade que tem por objeto “a) a exploração e o aproveitamento
de jazidas minerais em território nacional (...); b) a produção, o tratamento e o envasamento
de águas minerais, refrigerantes, sucos e bebidas isotônicas e energéticas; c) a
comercialização, no atacado e no varejo, de águas minerais e outras bebidas, de gêneros
alimentícios, produtos de limpeza e higiene, de utilidades domésticas e artigos de
conveniência em geral, tanto pelo sistema convencional quanto pelo sistema auto-serviço.”
(cf. contrato social fls. 28 e ss.), foi autuada em 06 de dezembro de 2017 por infração
aos artigos 61 e 59, § 1o, item 3, ambos do Regimento do ICMS (Decreto estadual no
45.900/00), aplicando-se multa nos termos do artigo 85, inc. II, alínea “c” c.c §§ 1o, 9o e
10o, da Lei Estadual no 6.374/89. Isto porque, como se lê do auto infracional, “1. Creditou-
se indevidamente do ICMS no montante de R$ 13.788,52 (treze mil, setecentos e oitenta e oito
reais e cinqüenta e dois centavos), nos exercícios de 2013 e 2014, nos valores especificados
no demonstrativo em anexo, decorrente da escrituração de documentos fiscais nele
referenciados, relativamente à entrada de mercadoria no estabelecimento, e que não atendem
às condições previstas no item 3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00, conforme se comprova
pelas cópias dos documentos juntadas. As mercadorias foram acompanhadas por NFes da
empresa DIGIPACK IND E COM EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA, CNPJ 19.226.099/0001-72,
IE 671.168.131.119, a qual teve seus documentos considerados INIDÔNEOS, conforme
descrito no GDOC 1000430-42804/2015 nos termos do art. 184, inciso I do RICMS/2000. O
contribuinte foi notificado a comprovar a efetividade das operações, não logrando êxito em
fazê-lo.” (cópia do Auto de Infração trazida a fls. 41/42).
As operações que ensejaram a autuação ocorreram nos exercícios de 2013
e 2014, instrumentadas nas notas fiscais que instruíram a inicial (fls. 272 e ss.). A
instauração do procedimento administrativo a respeito da nulidade da inscrição da
empresa “Digipack Indústria Comércio de Embalagens Plásticas Ltda.”, desde sua não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
5
localização, é datada de 13 de janeiro de 2015 (fls. 78 e ss.) e foi concluída em 15 de
janeiro de 2016 (fls. 104). A inscrição estadual foi declarada NULA porque, em diligências
realizadas nos endereços da empresa e de seus sócios, constantes nos registros do
Fisco, não foram localizados (cf. restou apurado pelo Fisco), restando caracterizada a
simulação de estabelecimento comercial, a partir de 08 de novembro de 2013, data de
sua constituição. Ainda que essa declaração tenha efeitos “ex tunc”, não era
razoavelmente possível, em tese, exigir da autora-apelante que dela tivesse
conhecimento, ainda mais a se ter em conta que inexistiam restrições em relação à
referida empresa, uma vez que foram emitias as respectivas notas fiscais referentes as
mercadorias adquiridas pela autora.
Nada há, à luz dos autos, que faça concluir por eventual má fé da autora,
certo que o que se presume é a boa fé. Oportuno reproduzir, a esse respeito, precedente
desta Corte, a propósito de caso semelhante envolvendo empresa emitente de notas
fiscais e considerada inidônea, perfeitamente aplicável ao caso: “Ora, à época em que a
demandante adquiriu os produtos da empresa Treisbe, aquela fornecedora encontrava-se em
situação regular perante o fisco, mostrando-se a nota fiscal então emitida hábil a amparar a
operação. Ainda que se admita não haver sido levada a efeito na oportunidade, eventual
perquirição por parte da autora acerca da regularidade fiscal da atacadista seria
manifestamente inócua, porquanto apenas muito mais tarde foram verificadas as
inconsistências das informações prestadas pela empresa ao fisco e declarada a inidoneidade
de sua documentação fiscal desde a abertura do estabelecimento. E não se pode transferir ao
particular o encargo fiscalizatório da Fazenda do Estado. Neste sentido, já decidiu o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça que 'A obrigação de se verificar a inidoneidade de documentos e
de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte. O ato declaratório de
inidoneidade só produz efeitos a partir de sua publicação' (v. REsp. n° 196.581/MG, 1a T., rel.
Min. Garcia Vieira, j . 04/03/1999, DJU 03/05/1999).” (8a Câmara de Direito Público, Apelação
Cível no 609.580.5/4-00, Rel. o Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 16.9.2009).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou por pacificar sua
jurisprudência no sentido de que é ao Fisco que incumbe a verificação a respeito da
idoneidade da empresa emitente dos documentos fiscais, em precedente submetido à
sistemática dos recursos repetitivos:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
6
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante
de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do
ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e
venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe
10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp
176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ
04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma,
julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira
Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler,
Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual
não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em
contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais atos de
declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o
destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162).
No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas
cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria
incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas
após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência
especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
7
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso especial
desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.” (STJ, REsp 1.148.4440-MG, j. 14.04.2010, 1a Seção, Rel. o Min. LUIZ FUX).
E em recente quadra essa consolidada orientação veio a cristalizar-se em
Súmula daquela Corte Superior: “Súmula no 509. É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.”.
Por derradeiro, cabe anotar que no caso vertente há prova bastante da
veracidade da operação subjacente, isto é, da compra das mercadorias. As aquisições
foram lançadas regularmente na contabilidade da autora (conf. apurado nos
esclarecimentos do laudo pericial fls. 648 e ss). E há comprovação de que a autora
efetuou o pagamento das transações mercantis, representadas pelos comprovantes de
pagamentos de fls. 272 e ss, e fls. 622/640, conforme explicitado pelo vistor judicial em
seus esclarecimentos de fls. 648/660.
Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, afirmou que: “Diante dos
boletos apresentados às fls. 622/640, que não haviam sido exibidos até a entrega do laudo
judicial, o signatário confirma que: a) A DIGIPACK constava nos referidos boletos como
“CEDENTE” ou “SACADOR/ AVALISTA”, de forma que os pagamentos relacionados no laudo
judicial foram a ela destinados, direta (nos casos em que ela consta como CEDENTE) ou
indiretamente (nos casos em que ela consta como SACADORA/AVALISTA), conforme segue:
(...) b) A diferença entre os valores pagos e os constantes das notas fiscais corresponde, de
fato, a encargos moratórios.” (fls. 652).
Assim, é caso de dar provimento ao recurso da autora e julgar procedente a
demanda, para anular o Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.104.208-6, datado de
06.12.2017. Fica a ré condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, além
de honorários de sucumbência, estes fixados no percentual mínimo previsto nos incisos
do parágrafo 3o do artigo 85, § 3o, Código de Processo Civil, consoante se apurar em
liquidação, observado o valor atribuído à causa, atualizado.
Com tal solução, prejudicado o recurso da Fazenda do Estado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045707-82.2018.8.26.0053 -Voto no 42.625.
8
III.
Pelo exposto, dão provimento ao recurso da autora
para julgar procedente a ação, prejudicado o apelo da Fazenda do Estado.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI