Tribunal: TJSP
Processo: 2225519-95.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – ISS dos exercícios de 2009 a 2011 – Exceção de Pré-Executividade – Alegação de decadência parcial dos créditos tributários – Não comprovação do recolhimento dos impostos – Guias juntadas que se referem a Código de Serviço diverso do que consta na Certidão de Dívida Ativa – Lustro decadencial que deve ser contado nos moldes do art. 173, I, do CTN –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – ISS dos exercícios de 2009 a 2011 – Exceção de Pré-Executividade – Alegação de decadência parcial dos créditos tributários – Não comprovação do recolhimento dos impostos – Guias juntadas que se referem a Código de Serviço diverso do que consta na Certidão de Dívida Ativa – Lustro decadencial que deve ser contado nos moldes do art. 173, I, do CTN – Multa de 50% não dotada de caráter confiscatório – Jurisprudência do E. STF – Juros de mora – Índice que não pode ultrapassar a Taxa SELIC – Impossibilidade de apreciação das demais alegações, cuja apreciação enseja dilação probatória, sendo vedada sua apreciação pela via da Exceção de Pré-Executividade, nos termos da Súmula no 393 do E. STJ – Prosseguimento do feito executivo – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2225519-95.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante TRIEFE
PROMOÇÕES LTDA., é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E GERALDO
XAVIER.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2225519-95.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO N 7140 o 2/7
Agravo de Instrumento no 2225519-95.2019.8.26.0000
Agravante: Triefe Promoções Ltda.
Agravada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Felipe de Melo Franco
VOTO No 7140
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal ISS dos
exercícios de 2009 a 2011 Exceção de Pré-Executividade
Alegação de decadência parcial dos créditos tributários Não
comprovação do recolhimento dos impostos Guias juntadas que
se referem a Código de Serviço diverso do que consta na Certidão
de Dívida Ativa Lustro decadencial que deve ser contado nos
moldes do art. 173, I, do CTN Multa de 50% não dotada de
caráter confiscatório Jurisprudência do E. STF Juros de mora
Índice que não pode ultrapassar a Taxa SELIC Impossibilidade
de apreciação das demais alegações, cuja apreciação enseja
dilação probatória, sendo vedada sua apreciação pela via da
Exceção de Pré-Executividade, nos termos da Súmula no 393 do E.
STJ Prosseguimento do feito executivo Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
Triefe Promoções Ltda., nos autos da Execução Fiscal contra ela promovida pela
Municipalidade de São Paulo, em face da r. decisão de fls. 29.360/29.363 dos autos
de origem, por meio da qual o D. Juízo a quo rejeitou sua Exceção de Pré-
Executividade.
A agravante sustenta, em síntese, (i) a decadência
de parte dos créditos lançados, tendo em vista que a intimação dos respectivos autos
de infração se deu após cinco anos contados da ocorrência dos fatos geradores; (ii) a
incompetência da Municipalidade agravada para exigir alguns dos débitos, visto que
a prestação do serviço ocorreu fora do Município; (iii) a nulidade das autuações, por
não terem sido devidamente realizadas as diligências voltadas à verificação do

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efetivo recolhimento do imposto junto às empresas tomadoras dos serviços,
responsáveis pela retenção e recolhimento; (iv) a existência de vício no lançamento,
por se basear em meras presunções; (v) haver dúvida fiscal quanto ao suposto
ilícito, ensejando a nulidade do crédito; (vi) a nulidade do lançamento por ofensa ao
Princípio da Presunção de Inocência; (vi) a ausência de fundamentação das
autuações; (vii) o descompasso entre a natureza dos serviços efetivamente prestados
e aqueles constantes dos autos infracionais; (viii) impossibilidade de incidência do
ISS sobre serviços de locação de bens móveis; e (ix) subsidiariamente, a existência
de evidente erro de metodologia do lançamento e do crédito, visto que foi ignorado
que a agravante tem direito a deduzir os valores dos serviços pagos a terceiros da
base de cálculo do ISS, nos casos em que for considerada a prestação de serviços de
promoção/publicidade; (x) a abusividade da multa e dos juros aplicados.
Requer, liminarmente, a suspensão da execução
fiscal, e, ao final, o provimento do recurso, reformando-se a decisão combatida para
que seja extinta a execução fiscal.
Regularmente processado o recurso, o efeito
pretendido foi concedido a fls. 319/320, e, dispensadas as informações do D. Juízo a
quo, a Municipalidade ofereceu contraminuta a fls. 329/338.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta parcial provimento.
Não são passíveis de apreciação pela via estreita da
Exceção de Pré-Executividade as alegações acerca da validade ou não do crédito
tributário, da competência do Fisco para instituí-los ou de vícios na constituição dos
lançamentos. Isso porque sua escorreita análise importará, necessariamente, na
avaliação das operações econômicas por ela praticadas, o que, por sua vez,
demandará prova pericial, fato reforçado pela apresentação de Exceção de Pré-
Executividade acompanhada de cerca de trinta mil páginas de documentos.

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Tais alegações, portanto, deverão ser deduzidas em
sede de Embargos à Execução, com a adequada produção de provas, conforme a
Súmula no 393 do E. STJ e a pacífica jurisprudência desta E. Corte, não sendo
possível, por ora, afastar-se a presunção de legitimidade dos atos de lançamento.
Todavia,
faz-se
possível
a
apreciação
dos
argumentos concernentes à suposta decadência parcial do débito, bem como da
apontada abusividade da multa e dos juros aplicados.
Em relação à decadência, a recorrente defende que
a contagem do lustro deveria se dar nos moldes do art. 150, § 4o, do CTN (a partir
do fato gerador do ISS), pelo fato de ter havido, segundo ela, o efetivo recolhimento
dos tributos do exercício de 2009, comprovado por meio das guias contidas no
“Doc. 5” (fls. 236/253 dos autos de origem).
Ocorre que tais guias (que, aliás, contemplam
somente os meses de março a novembro de 2009), referem-se ao Código de Serviço
no 07161, concernente a “planejamento, organização e administração de feiras,
exposições, congressos e congêneres” (vide Anexo 1 da Instrução Normativa
SF/SUREM no 08/2011), ao passo que a CDA do exercício de 2009 indica o Código
no 2496, referente a “propaganda e publicidade, inclusive promoção e vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos,
textos e demais materiais publicitários”.
Dessa sorte, não restou comprovado o efetivo
recolhimento do ISS tributado e constante da referida CDA relativa ao exercício de
2009, reputando-se devida a contagem do prazo decadencial nos moldes do art. 173,
I, do CTN (a partir do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido
efetuado), o que afasta a possibilidade de reconhecimento da decadência dos
aludidos créditos.
Outrossim, não se vislumbra caráter confiscatório

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ou abusivo na multa aplicada, já que, conforme se percebe das CDA's, a sanção
perfaz 50% do valor do débito.
O E. STF, já definiu que só se poderia considerar
abusiva multa que supere 100% do valor do débito:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE
PRELIMINAR
FUNDAMENTADA
EM
OUTROS
PROCESSOS. MULTA PUNITIVA. 100% DO VALOR
DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO
CONFISCATÓRIO
NÃO
CONFIGURADO.
PRECEDENTES.(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a
abusividade da multa punitiva apenas se revela
naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem
por cento) do valor do tributo. Agravo regimental a
que se nega provimento.”
(STF - Ag no AI no 851.038/SC, Rel. Min. Roberto
Barroso, D.J. 10/02/2015)
De outra sorte, no tocante aos juros moratórios,
deve ser afastado o índice de 1% ao mês adotado pelo Município.
O Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, no
julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000,
deu interpretação conforme a Constituição Federal à Lei Estadual no 13.918/09, e,
em consonância com o julgado do E. STF na ADI 442, reconheceu que a taxa de
juros aplicável ao montante do débito cobrado não pode exceder aquela incidente na
exigência dos tributos federais, no caso, a Taxa SELIC.
O decisum, do qual foi relator o eminente Des.
Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, analisou o índice de juros moratórios adotado
pelo Estado de São Paulo, mas seus fundamentos se amoldam também aos débitos

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cobrados pelos Municípios.
O julgado foi assim ementado:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts.
85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação
dada pela Lei Estadual no 13.918/09. Nova sistemática
de composição dos juros de mora para os tributos e
multas estaduais (englobando a correção monetária)
que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser
reduzida
por
ato
do
Secretário
da
Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros
moratórios e correção monetária dos créditos fiscais
que são, desenganadamente, institutos de Direito
Financeiro e/ou Direito Tributário. Ambos os ramos do
Direito que estão previstos em conjunto no art. 24,
inciso I, da CF, em que se situa a competência
concorrente da União, dos Estados e do DF. §§ 1o a 4o
do referido preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação entre normas
gerais e suplementares, pelos quais a União produz
normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas. STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados
membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442). CTN
que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas,
impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago do vencimento, anotando a
incidência da taxa de 1% ao mês, 'se a lei não dispuser
de modo diverso'. Lei voltada à regulamentação de
modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos
federais que, destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito Tributário/Financeiro,
balizando, no particular, a atuação legislativa dos
Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a ser
adotado para a recomposição dos créditos tributários
da União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não
podendo então ser extrapolado pelo legislador
estadual. Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a
impedir que o contribuinte inadimplente possa ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores

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retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado
pelo ente público para cumprir suas funções. Fixação
originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não
podendo o Poder Público em sede de tributação agir
imoderadamente.
Possibilidade,
contudo,
de
acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação
conforme
a
Constituição,
em
consonância com o julgado precedente do Egrégio STF
na ADI no 442. Legislação paulista questionada que
pode ser considerada compatível com a CF, desde que
a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a
correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada
pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o). Procedência parcial da
arguição.”
Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, nos termos do Acórdão.

Silvana M. Mollo
Relatora