Tribunal: TJSP
Processo: 2285754-28.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva – nulidades - suspeição do magistrado a quo e presença de policiais na audiência – inocorrência – incidente e irregularidade não requeridos em primeiro grau - supressão de instância - gravidade concreta do crime – inocorrência – menção às circunstâncias atinentes ao caso concreto, tais como

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva – nulidades - suspeição do magistrado a quo e presença de policiais na audiência – inocorrência – incidente e irregularidade não requeridos em primeiro grau - supressão de instância - gravidade concreta do crime – inocorrência – menção às circunstâncias atinentes ao caso concreto, tais como informações anônimas, campana policial, quantidade e natureza da droga.
HABEAS CORPUS – presença do fumus commissi delicti no auto de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a droga estava em poder do réu e seus comparsas. Indícios que permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como quantidade inusual à figura do usuário – presença do periculum in libertatis visto a quantidade e natureza das drogas – condições pessoais favoráveis não impedem a prisão preventiva – não ofensa ao princípio da presunção de inocência, inteligência da Súmula no 09 do STJ.
HABEAS CORPUS – doença crônica – asma – conversão em prisão albergue domiciliar – impossibilidade – ausência de informações acerca do tratamento a ser providenciado ao paciente – assistência à saúde nos estabelecimento prisionais - ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2285754-28.2019.8.26.0000, da Comarca de Amparo, em que é paciente DENIS
HENRIQUE
CARVALHO
DA
SILVA
e
Impetrante
MARÍLIA
AMABIS
VASCONCELOS DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: JULGARAM
IMPROCEDENTE a presente ação de habeas corpus e DENEGARAM A ORDEM.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2285754-28.2019.8.26.0000 -Voto no 23.623
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Impetrante: Marília Amabis Vasconcelos de Souza
Paciente: Denis Henrique Carvalho da Silva
Corréu: Diego Américo Bonfim da Silva Reis e Valdemir Santos da
Cruz
Origem: 1a Vara da Comarca de Amparo
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da
decisão que decretou a prisão preventiva nulidades - suspeição
do magistrado a quo e presença de policiais na audiência
inocorrência
incidente e irregularidade não requeridos em
primeiro grau - supressão de instância - gravidade concreta do
crime inocorrência menção às circunstâncias atinentes ao caso
concreto, tais como informações anônimas, campana policial,
quantidade e natureza da droga.
HABEAS CORPUS presença do fumus commissi delicti no auto
de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a
droga estava em poder do réu e seus comparsas. Indícios que
permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como
quantidade inusual à figura do usuário presença do periculum in
libertatis visto a quantidade e natureza das drogas condições
pessoais favoráveis não impedem a prisão preventiva não ofensa
ao princípio da presunção de inocência, inteligência da Súmula no
09 do STJ.
HABEAS CORPUS doença crônica asma conversão em
prisão albergue domiciliar
impossibilidade
ausência de
informações acerca do tratamento a ser providenciado ao paciente
assistência à saúde nos estabelecimento prisionais - ordem
denegada.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva. Pleiteia a revogação da segregação
cautelar, alegando, primeiramente, ilegalidade da prisão em flagrante
uma vez que os policiais responsáveis pela prisão do paciente
estiveram presentes na audiência de custodia, bem como a suspeição
do magistrado de 1o grau, uma vez que houve recuperação de bens
subtraídos de um funcionário do cartório daquela comarca e, por fim,
o não preenchimento dos requisitos do artigo 312, do CPP. Ademais,
busca a conversão em prisão albergue domiciliar, por conta de o
paciente ser portador de asma crônica.
1 Folhas 40.

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Habeas Corpus Criminal no 2285754-28.2019.8.26.0000 -Voto no 23.623
3
A liminar foi indeferida2 e foram prestadas
as informações3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pela denegação da ordem.
É o relatório.
Alega-se falta de fundamentação de
decisão que decretou a prisão preventiva.
Embora seja certo que algumas decisões
utilizam-se da gravidade abstrata, também é certo que as alegações
de falta de fundamentação são usadas como um mantra, sem atentar-
se à decisão atacada.
No caso dos autos, como já exposto na
avaliação liminar, a r. decisão fundamentou a necessidade da
prisão,
inicialmente
afastando
a
aplicação
das
medidas
cautelares, bem como, referindo a investigação policial, inclusive
com campanas, identificando a movimentação típica de venda de
drogas, motivo pelo qual foi pleiteado e deferido mandado de
busca e apreensão, em que foi possível identificar o paciente e
mais dois comparsas, na posse de grande quantidade de drogas
e de bens subtraídos mediante emprego de violência e grave
ameaça, sendo tais circunstâncias objetivas e peculiares ao caso
concreto, não havendo que se falar em modelo genérico utilizado
pela autoridade de maneira corriqueira.
Observa-se que a gravidade concreta da
conduta, a real periculosidade da paciente, o modus operandi e o
risco real de reiteração delitiva são fundamentos que autorizam a
prisão preventiva.
Neste
sentido
a
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal.
“Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP,
art. 121, § 2o). Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312).
Falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não
2 Folhas 45.
3 Folhas 58.
4 Folhas 64.

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4
ocorrência. Garantia da ordem pública. Gravidade em concreto da
conduta e real periculosidade do agravante. Risco real de reiteração
delitiva. Fuga do distrito da culpa. Custódia preventiva devidamente
fundamentada. Regimental não provido. 1. Mostra-se idôneo o
decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da
ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só
pela gravidade in concreto do delito, em razão do seu modus
operandi, como também pelo risco real da reiteração delitiva. 2.
Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “a evasão
após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação
cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC no
90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
29/6/07). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”5.
Destaca-se, nos termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, que “não se exige, contudo, fundamentação
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a
presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva”6.
Este é o caso dos autos onde a decisão,
ainda que sucinta, encontra-se suficientemente fundamentada.
Volto a destacar que, quanto à alegação
de suspeição formulada contra a autoridade coatora, a mesma foi
rebatida de forma clara e suficiente por essa às fls. 40, sendo que
a alegação de que o Juiz Corregedor é amigo íntimo ou inimigo
capital de terceiro subordinado tão somente em razão de exercer
ou deixar de exercer sua função é totalmente descabida.
Aliás, é certo que tal pleito deve ser
dirigido primeiramente ao magistrado de primeiro grau, uma vez que a
oposição de exceção em razão de suspeição possui procedimento
próprio incidental, revelando-se indesejável supressão de instancia a
análise deste pleito defensivo nesse grau de jurisdição.
Ainda
nessa
análise
preliminar,
desnecessárias maiores delongas sobre a suposta presença dos
policias responsáveis pela prisão do paciente na audiência de
custódia, uma vez que não consta a presença deles no termo de
audiência, bem como, não há registro do mesmo inconformismo
defensivo naquele momento, motivo pelo qual, torna-se impossível
qualquer decisão deste colegiado sobre o pleito.
5 STF HC 127578 AgR/SP rel. Dias Toffoli j. 25.08.2015.
6 STJ HC 134.340-SP rel. Felix Fischer j. 09.03.2010.

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O paciente está sendo acusado da prática
de tráfico de drogas.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
O auto de apreensão7 e o auto de
constatação provisória8, que restou positivo para a presença do
elemento ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.
Quanto à destinação, grande quantidade
apreendida (86 pedras de crack pesando 19,8g, 3 porções de
maconha pesando 6,7g e 2 porções de cocaína pesando 4,4g); a
forma de embalagem da droga apreendida; dinheiro em notas de
pequeno valor 2.354 reais; embalagem para drogas destinadas a
confecção de porções individuais; celular; tesoura, com o fim de
facilitar a divisão da droga em porções individuais; celular; anotações
contábeis de tráfico9, além de bens roubados e identificados pelas
vítimas, embora não sejam provas absolutas, indicam a destinação
para terceiros.
Desta
forma,
por
ora,
possível
a
capitulação da conduta como tráfico de drogas.
Existem também fortes indícios de autoria,
conforme prova oral colhida no inquérito, como as informações
anônimas obtidas após investigações dando conta da prática de
tráfico de entorpecentes, inclusive com campana policial identificando
movimentação típica de venda de drogas elementos capazes de
motivar concessão de mandado de busca e apreensão -; a apreensão
da droga na residência em que o paciente se encontrava do paciente.
Também
estão
presentes
as
7 Folhas 19.
8 Folhas 18.
9 Folhas 20.

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circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
No caso concreto, a grande quantidade de
droga apreendida, os apetrechos destinados à preparação da droga
localizados no interior da residência, tais como tesoura apresentando
resquícios de droga; dinheiro; o comportamento reiterado no mesmo
local, capaz de ser identificado por moradores locais e “denunciado”,
indicam a profissionalização do negócio, o que coloca em risco a
saúde pública, demonstrando maior periculosidade do agente, visto o
maior ataque ao bem jurídico saúde pública, justificando a prisão
cautelar para garantia da ordem pública.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO
LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
A restrição de hipóteses de conhecimento dos habeas corpus
substitutivos
de
recurso
próprio
encontra-se
amparada
no
entendimento jurisprudencial tanto desta Corte quanto do Supremo
Tribunal Federal.
A manutenção da custódia cautelar do paciente está fundamentada,
de forma suficiente, na garantia da ordem pública e na grande
quantidade de entorpecente apreendido, o que, conforme a
jurisprudência desta Corte, é suficiente para motivar a prisão
preventiva. Agravo regimental desprovido.” 10
Verifica-se que o paciente não comprovou
possuir vínculo com o distrito da culpa, demonstrando a necessidade
de sua prisão para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica
que, acaso solto, o réu poderá fugir, fato que torna necessária sua
custódia por conveniência da instrução criminal e para garantir a
aplicação da lei penal.
A propósito, assim já se manifestou o
Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
10 STJ AgRg no HC 264230 / ES rel. Min. Marilza Maynard j. 19/03/2013.

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corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 11.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 12:
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 13.
O paciente demonstrou na prática do
crime equiparado a hediondo, tráfico ilícito, alta reprovabilidade e
periculosidade, visto a quantidade e a natureza da droga
apreendida. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
importa
em
maior
reprovabilidade da conduta. Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma de crack,
substância que exige conhecimento especializado para a sua
fabricação, inclusive laboratórios químicos, bem como o seu
subproduto, o crack, nada mais é do que o resultado da ganância
econômica do crime organizado, pois adicionam produtos químicos
legais somente para aumentar o volume de drogas elevando os
ganhos em vendas
e, consequentemente, diminuir o tempo de
11 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
12 STJ HC 113554/MG Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
13 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.

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duração do efeito da substância
exigindo o consumo de maior
número de porções novamente aumentando o lucro -, o que indica
elevada reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste diapasão é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violentos e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”14.
“A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade” 15.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”16.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
14 STJ H.C. 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
15 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
16 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.

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fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 17.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO18 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que o paciente praticou crime
de tráfico de drogas. A prática de delitos dessa natureza, que são
fatos geradores de muitos outros crimes, gera desassossego e
intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime
desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça,
além de estimular a prática de novos crimes análogos, bem como
levará que a população busque resolver os problemas de segurança
por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta
forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem
pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente
prova em contrário, não existente nos autos.
Assim, tal fato justifica a prisão para
garantia da ordem pública.
O réu declarou ser desocupado19, não
indicando o exercício de atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
Sobre o tema, assim já se posicionaram o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custodia
17 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
18 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.
19 Folhas 27.

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preventiva. Recurso ordinário improvido”20.
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”21.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente. Desta forma, fica clara a compatibilidade da
presunção de inocência, prevista no inciso LVII, com a prisão
processual, prevista no inciso LXI.
Neste sentido é o posicionamento do
Pretório Excelso:
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”22.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide
ou afasta a prisão preventiva. Neste ponto, destaco que o
impetrante não anexou aos autos certidão de antecedentes
criminais. Mas há notícias de que o paciente é reincidente
específico.
20 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.
21 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
22 STF RTJ 148/729.

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“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 23.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Aliás, a respeito da aplicação das outras
medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal,
a
autoridade
judicial
fundamentou adequadamente a
impossibilidade de aplicação de medida mais branda24, em especial,
porque já justificada a necessidade de segregação cautelar.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Por fim, no tocante à alegação de que o
paciente apresenta enfermidade, destaca-se que eventual problema
de saúde não implica automaticamente a revogação da custódia
cautelar, ou até mesmo a conversão da prisão preventiva em
domiciliar.
Quanto a ser doente, em que pese o
receituário de medicamento anexado ter comprovado que o paciente
possui enfermidade
asma25 -, não há informações precisas nos
autos acerca do tratamento a ser providenciado ao paciente. Assim,
apesar de nada ser apontado a respeito na informação prestada,
volto a recomendar ao magistrado de primeiro grau o
fornecimento de tratamento médico adequado, acaso necessário.
Ante
o
exposto,
JULGO
IMPROCEDENTE a presente ação de habeas corpus e DENEGO A
ORDEM.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
23 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.
24 Folhas 40.
25 Folhas 43.

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