Tribunal: TJSP
Processo: 0001393-36.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
Agravo em execução – Possibilidade da realização do exame criminológico.
Aplicação do princípio da inafastabilidade do Judiciário.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Penal n.o 0001393-36.2020.8.26.0041 Comarca de Araçatuba
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000262392
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001393-36.2020.8.26.0041, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante BRUNO
LIMA MOREIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0001393-36.2020.8.26.0041 -Voto no
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Voto n.o 36203
Agravo em Execução Penal n.o 0001393-36.2020.8.26.0041
Comarca de Araçatuba
Agravante: Bruno Lima Moreira
Agravado: Justiça Pública.
Agravo em execução Possibilidade da realização do
exame criminológico.
Aplicação
do
princípio
da
inafastabilidade
do
Judiciário.
Recurso não provido.
Vistos.
I- Bruno Lima Moreira agravou da
decisão que determinou a realização de exame criminológico para
bem decidir sobre o pedido de progressão no regime de
cumprimento da respectiva pena de reclusão. Sustentou o agravante,
em estreita síntese, ser desnecessária a prova técnica. Pediu, ao
final, a pronta progressão.
Houve apresentação da contraminuta, a
decisão foi mantida na primeira instância e a ilustrada Procuradoria
de Justiça proferiu parecer no sentido do desprovimento do recurso.
Relatado.
II- É descabida a tentativa do agravante
de impedir que o juiz forme sua convicção livremente antes de
proferir decisão.
A Lei no 10.792/03 não obstou o exame
criminológico para a progressão a regime menos rigoroso de pena,
porque não excluiu a necessidade da individualização da pena
exigido no inciso XLVI do artigo 5o da Constituição Federal (“A lei

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regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou
restrição da liberdade; b) perdas de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)
suspensão ou interdição de direitos”). O escopo da nova lei é apenas o de
facilitar o exame do incidente de execução pelo julgador, que
poderá se valer do exame criminológico ou de elementos de
convicção que entender suficientes e mais prontamente alcançáveis.
Tudo, em consonância com o disposto no § 2o do artigo 196 da Lei
de Execução Penal (“A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três)
dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da
medida. Entendendo indispensáveis à realização de prova pericial ou oral, o juiz a
ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada”).
Em outras palavras, a Lei no 10.792/03
não obsta o julgador de produzir prova para bem decidir. A norma
mencionada em momento algum assim dispôs e o sistema
processual pátrio prestigia a iniciativa do juiz na complementação
da prova, mormente no processo de execução. Descabe compeli-lo a
ignorar prova que repute relevante, ou a proibir que seja esclarecido
sobre questão fática relevante para a decisão.
A garantia constitucional do acesso ao
Judiciário não tem o significado de acesso a órgão judicial, mas à
ordem jurídica justa, o que pressupõe, mormente na esfera criminal,
que o juiz possa inteirar-se dos fatos para julgar. Nesse sentido já
decidiu este Tribunal de Justiça: “Na esteira dessa orientação e com a
legislação vigente pode o juiz da execução, sempre que sua convicção o exigir, determinar
a produção de mais prova sobre a situação pessoal do sentenciado, melhor elucidando
acerca de seu preparo para eventual progressão de regime. Assim, nenhuma
irregularidade decorreu da produção da prova técnica determinada pelo juiz. III-
Ademais, a tese do impetrante de que a Lei no 10.792/03 obsta a que o julgador determine
a produção de prova para bem informar-se e melhor decidir (e, pior, que considere o
laudo já realizado) é, data vênia, desprovida de substrato técnico-jurídico. A norma
mencionada em momento algum assim dispôs e o sistema pátrio de valoração da prova,
excetuadas raras exceções como o júri, é o da persuasão racional, segundo o qual o
magistrado deve decidir fundado em prova, descabendo compeli-lo a ignorar prova que
repute relevante e possa ser produzida. A garantia constitucional do acesso ao Judiciário
não tem o significado de acesso a órgão judicial, mas à ordem jurídica justa, o que
pressupõe, mormente na esfera criminal, que o juiz possa inteirar-se dos fatos para julgar.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal de Justiça: “Habeas corpus Execução criminal. A
concessão de progressão no regime de cumprimento de pena depende da satisfação de
requisitos subjetivos, cuja verificação depende de análise fática e produção de prova.

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Desnecessidade do exame criminológico apenas se houver outras provas sólidas. Em
sendo realizado o exame criminológico, seu resultado deve ser valorado pelo juiz, que a
ele não está vinculado. Falta substrato jurídico à tese que a Lei no 10.792/03 obsta a que o
magistrado produza a prova necessária ao esclarecimento da verdade. Habeas corpus
denegado” (Habeas Corpus n.o 990.09.000272-7)” (Habeas Corpus no
0134328-8.2011.8.26.0000). Essa linha repetiu-se, entre outros, no
Habeas corpus no 1.222.226-3/3).
Nessa linha, aliás, pronunciou-se o digno
Promotor de Justiça: “O agravante é reincidente e cumpre pena pela prática de
roubo. Demais disso, cometeu faltas disciplinares no decorrer do cumprimento da
reprimenda. Assim, é evidente a necessidade da realização de exame criminológico para a
aferição do requisito subjetivo à progressão de regime. Não se pode perder de vista que, na
fase de execução da pena, o benefício seja ele qual for, não se constitui em direito absoluto
do preso, mas está condicionado à segurança da vida em sociedade, cumprindo ao
Magistrado, assim, fazer uma criteriosa análise das condições subjetivas do sentenciado
antes de deferir o pedido por este formulado. De se ressaltar, por outro lado, que não se
trata de considerar o fato já julgado na mensuração da periculosidade do sentenciado. O
que se está a afirmar é que o sentenciado que desconta longas penas por delitos
gravíssimos, como é o caso do agravante, deve ser mais bem avaliado, de forma a se
verificar se está apto a retornar ao convívio social. Ora, “bom comportamento todo preso
deve ter. A liberação exige mais. Falta de periculosidade e demonstração de que, em
liberdade, a possibilidade de tornar a delinqüir é nenhuma ou reduzida. É nisso que
consiste o mérito tão discutido nos incidentes de execução” (TJSP Agr. em Exec. No
1.133.438.3/7-Presidente Prudente, 5a Câmara Criminal, Rel. Des. Pinheiro Franco, v.u., j.
6.12.07). Há que se levar em conta, ainda, que “o meio social não pode e nem deve servir
de 'laboratório onde se vá testar a aparente 'recuperação' de perigosos delinqüentes”
(TJSP - Agr. em Exec. n°. 243.772-3/6 - Presidente Prudente, rel. Des. Jarbas Mazzoni). E
nem cabe alegar que o exame criminoiógico não se faz mais necessário após a alteração do
art. 112 da LEP, introduzida pela Lei 10.792/03. Ora, como acentua Guilherme de Souza
Nucci, “a jurisprudência, após a modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, ao art.
112 da Lei de Execução Penal, tem, majoritariamente, adotado posição contrária à
abolição padronizada do exame criminológico, exigível para a progressão de regimes,
mormente de condenados por crimes violentos contra a pessoa. Em função da
individualização executória da pena, não se pode permitir que um mero atestado de
conduta carcerá ria cerceie o convencimento do magistrado, levando-o a estabelecer uma
progressão-padrão” (Individualização da Pena, 3a edição, Ed. RT, p. 11/12). De fato, o
conceito de bom comportamento não é necessariamente alinhado ao de ausência de
periculosidade, de modo que tanto esta Corte quanto os Tribunais Superiores, os quais
inclusive possuem súmulas a respeito da matéria (Súmula n. 439 do STJ e Súmula
Vinculante n. 26 do STF) - têm entendido que o art. 112 da LEP, em sua nova redação,
admite a realização do exame criminológico em casos como o de que ora se cuida, visando
à necessária avaliação do condenado e de seu mérito para a promoção de regime
prisional.” (fls. 35/36)

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A tudo se some que a decisão agravada
fundamentou a necessidade da prova técnica e fê-lo com acerto, haja
vista as peculiaridades do caso concreto (agravante reincidente em crime de
roubo, que registra faltas disciplinares no histórico prisional).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator