Tribunal: TJSP
Processo: 1011281-27.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rosangela Telles
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. Culpa dos adquirentes. Pacto de alienação fiduciária em garantia que, por si só, não constitui óbice à rescisão do contrato pelos promitentes compradores, notadamente no caso em que a credora fiduciária é a própria incorporadora. LEI DE REGÊNCIA. Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se restringe aos contratos celebrados

Ementa:
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. Culpa dos adquirentes. Pacto de alienação fiduciária em garantia que, por si só, não constitui óbice à rescisão do contrato pelos promitentes compradores, notadamente no caso em que a credora fiduciária é a própria incorporadora. LEI DE REGÊNCIA. Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se restringe aos contratos celebrados após a sua vigência. RETENÇÃO DE VALORES. Percentual de 25% dos valores pagos que se afigura escorreito e obedece aos parâmetros fixados pelo C. Superior Tribunal de Justiça. SUCUMBÊNCIA. Decaimento de ambas as partes. Fixação da sucumbência recíproca. Sentença reformada neste ponto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011281-27.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 363 SPE LTDA, são
apelados SERGIO GABRIEL NUNES TANGLIETTI e JUSSARA ALVES BEZERRA
TANGLIETTI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM
DOS SANTOS (Presidente sem voto), HERTHA HELENA DE OLIVEIRA E JOSÉ
CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ROSANGELA TELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 15920
APELAÇÃO No: 1011281-27.2018.8.26.0576
APELANTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 363 SPE LTDA
APELADOS: SÉRGIO GABRIEL NUNES TANGLIETTI E OUTRA
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
JUIZ: GISLAINE DE BRITO FALEIROS VENDRAMINI
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
RESCISÃO CONTRATUAL. Culpa dos adquirentes. Pacto
de alienação fiduciária em garantia que, por si só, não
constitui óbice à rescisão do contrato pelos promitentes
compradores, notadamente no caso em que a credora
fiduciária é a própria incorporadora. LEI DE REGÊNCIA.
Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se
restringe aos contratos celebrados após a sua vigência.
RETENÇÃO DE VALORES. Percentual de 25% dos
valores pagos que se afigura escorreito e obedece aos
parâmetros fixados pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
SUCUMBÊNCIA. Decaimento de ambas as partes. Fixação
da sucumbência recíproca. Sentença reformada neste ponto.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
255/261, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente
demanda para: a) declarar a rescisão do compromisso de compra e venda
celebrado entre as partes; b) determinar a restituição de 75% dos valores pagos,
com correção monetária desde o desembolso e juros legais de mora de 1% ao
mês, a partir do trânsito em julgado, autorizado o abatimento de eventuais dívidas
de condomínio, IPTU ou contribuição associativa que tenham sido geradas até a
data da propositura da ação. Ainda, reconheceu o decaimento mínimo dos
apelados, impondo a apelante a responsabilidade integral pelo pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor
da condenação.
Alega a apelante que o contrato celebrado entre as partes se

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submete ao regime de alienação fiduciária, de modo que a rescisão deve ser
realizada nos moldes da Lei 9.514/97, não havendo que se falar em aplicação das
regras consumeristas ao presente caso. Defende a inexistência de qualquer valor a
ser devolvido aos apelados. Pugna pela total improcedência da demanda e a
inversão dos ônus sucumbenciais. Busca a reforma do decisum.
Recurso
tempestivo
e
regularmente
processado,
com
a
apresentação de contrarrazões a fls. 281/295.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a r. sentença guerreada foi
proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015. Quando da
interposição do recurso já vigia a Lei n. 13.105/2015, razão pela qual as
disposições dessa legislação devem ser observadas.
HISTÓRICO PROCESSUAL
Extrai-se que as partes celebraram compromisso de compra e
venda em 16/09/2016, para aquisição do lote 14, Quadra "X", integrante do
loteamento residencial denominado "Jardim dos Buritis", localizado no Município de
São José do Rio Preto - SP, pelo valor de R$ 84.243,00 cada (fls. 41/52).
Alegam os compradores que já efetuaram o pagamento de R$
8.564,01 do preço ajustado. No entanto, foram surpreendidos com a incapacidade
financeira para continuar arcando com o restante das parcelas, razão pela qual
postularam a rescisão da avença e a devolução de 90% das quantias pagas, além
da restituição integral das verbas de intermediação.
Processado o feito, o D. Magistrado a quo entendeu ser o caso de

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julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados, conforme já relatado.
Exatamente contra esta r. sentença que se insurge a apelante.
RESCISÃO DO CONTRATO
Segundo quer fazer crer a recorrente, o fato de o contrato se
submeter ao regime de alienação fiduciária em garantia impede a sua rescisão e
pronta devolução dos valores pagos.
Todavia, razão não lhe assiste.
Contrariamente ao alegado, a mera existência de pacto de
alienação fiduciária não impede a sua rescisão por iniciativa de qualquer uma das
partes, mormente na hipótese em análise.
Nesse contexto, à guisa de ilustração:
"(...) Consigne-se que o fato de o contrato possuir alienação
fiduciária em garantia não impede a sua resolução e tampouco a
restituição dos valores pagos, tanto que o artigo 53, do Código de
Defesa do Consumidor, dispõe que: 'Art. 53. Nos contratos de
compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que
estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do
credor que, em razão o inadimplemento, pleitear a resolução do
contrato e a retomada do produto alienado'. Ora, se o vendedor
pode pleitear a resolução do contrato garantido por alienação
fiduciária, em caso de inadimplemento do comprador, este
também pode fazê-lo, na hipótese de descumprimento contratual
por parte daquele". (TJSP, Apelação no 1003580-02.2013, Rel.

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Des Salles Rossi, 8a Câmara de Direito Privado, j. 17/12/2015)
Vê-se, assim, que a existência do pacto de alienação fiduciária
em garantia não é óbice ao direito potestativo de rescisão do negócio, havendo de
se consignar que, no caso dos autos, a credora fiduciária é a própria incorporadora,
motivo pelo qual se encontram resguardados os limites objetivos da demanda.
Caso contrário, a apelante estaria se beneficiando duplamente
com a retenção integral das parcelas quitadas e com a retomada do próprio imóvel
alienado, enquanto que o consumidor estaria alijado de tudo quanto desembolsou,
hipótese expressamente vedada pelo art. 53 do CDC, que prevê ser abusiva a
perda do integral montante pago em benefício do credor, em contratos de compra e
venda, rescindidos em razão de inadimplemento.
RETENÇÃO DE VALORES
Neste ponto, imperioso esclarecer, ab initio, que em dezembro de
2018 fora editada a Lei 13.786/2018, alterando disposições da Lei no 4.591/64 e da
Lei no 6.766/79. Analisando os dispositivos, verifica-se que o legislador cuidou de
regular os requisitos que devem ser observados no instrumento, quando da
celebração do contrato; também disciplinou penalidades a serem aplicadas ao
inadimplente, frente à resolução do contrato.
De modo que a novel legislação não se aplica aos contratos
celebrados antes da sua vigência, por conta dos requisitos a serem observados
após a sua vigência e em respeito ao art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
sobretudo considerando a existência de ato jurídico perfeito.
No mesmo sentido, o art. 6o da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro determina que a lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Portanto, assentada a viabilidade da rescisão do contrato, deve-

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se reexaminar a extensão das perdas e danos sofridos pela apelante, definindo,
sob esse aspecto, o percentual de retenção capaz de satisfazer seu prejuízo.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido no
sentido de se determinar percentual entre 10 e 25% sobre a quantia paga. Confira-
se:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO
DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA
DEFERIDA
NA
ORIGEM. CLÁUSULA
INSTITUIDORA
DE
HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA No 308 DO
STJ.
DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE
10%
E
25%
DAS
PRESTAÇÕES
PAGAS.
SÚMULA
No
83
DO
STJ.
REQUISITOS. SÚMULA No 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO
SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As
construtoras não apresentaram argumento novo capaz de
modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento
aqui consolidado para não conhecer do recurso especial. 2. A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior
ou
posterior
à
celebração
da
promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel (Súmula no 308 do STJ). 3. Nas hipóteses de resolução de
contrato
de
promessa
de compra e venda de
imóvel
por
inadimplemento
do
comprador, esta
Corte
tem
admitido
a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia
paga. Precedentes". (STJ, AgRg no REsp no 1.500.099-SP, Rel.
Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 10.05.2016)
Nessa esteira, verifica-se que o percentual fixado na origem, de
25% dos valores pagos, está em consonância com a jurisprudência da C. Corte
Superior, e se afigura adequado e razoável para cobrir as despesas administrativas
havidas pela vendedora, sem implicar enriquecimento sem causa, mormente

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considerando que se trata de simples comercialização de lotes.
Aliás, ao sopesar as perdas da alienante, não se pode
desconsiderar que as unidades poderão ser novamente alienadas, com acréscimo
decorrente da valorização imobiliária, motivo pelo qual a indenização devida deve
compor tão somente os prejuízos acarretados decorrentes da rescisão.
Destaca-se, ademais, que os valores pagos a título de sinal
deverão compor a base de cálculo para definição do montante a ser restituído, já
que a retenção das arras tem cabimento apenas em casos de inexecução de
contrato em que tenha sido estipulado direito de arrependimento, o que não é o
caso dos autos.
Em suma, de rigor a manutenção do percentual de retenção de
25% estabelecido em primeira instância, cabendo à apelante restituir o
remanescente aos apelados, com correção monetária desde os respectivos
desembolsos e juros de mora a partir do trânsito em julgado, na medida em que o
desfazimento da avença se deu por iniciativa dos próprios adquirentes.
SUCUMBÊNCIA
Por fim, forçoso reconhecer que houve, de fato, recíproca
sucumbência dos litigantes, hipótese em que as custas e despesas processuais
deverão ser rateadas, arcando cada qual com o pagamento de honorários ao
patrono do ex adverso, no importe de 10% do valor da condenação, ressalvada a
gratuidade de justiça concedida aos apelados.
PREQUESTIONAMENTO
Alerto que não é necessária a oposição de embargos de
declaração para fins de prequestionamento, na medida em que toda a matéria
questionada está automaticamente prequestionada.

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DISPOSITIVO
Destarte, a r. sentença recorrida merece reforma exclusivamente
no que toca aos ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação.
Posto isso, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso.
ROSANGELA TELLES
Relatora