Tribunal: TJSP
Processo: 1003604-04.2019.8.26.0319
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Christine Santini
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Apelação Cível.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de procedência – Apelo da ré – Controvérsia quanto à obrigação da operadora de custear a cirurgia de mamoplastia, recomendada para tratamento de cervicalgia, gigantomastia e dores crônicas na coluna vertebral – Alegação de ausência de previsão no rol de cobertura da ANS –

Ementa:
Apelação Cível.

Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de procedência – Apelo da ré – Controvérsia quanto à obrigação da operadora de custear a cirurgia de mamoplastia, recomendada para tratamento de cervicalgia, gigantomastia e dores crônicas na coluna vertebral – Alegação de ausência de previsão no rol de cobertura da ANS – Expressa indicação médica para realização de procedimento cirúrgico reparador – Caráter terapêutico, e não meramente estético, deste tipo de procedimento cirúrgico – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo – Agência reguladora que não pode limitar direito de forma a tornar inócuo o tratamento – Reconhecida defasagem entre regulamentações administrativas e avanço da medicina – Procedimento indicado por médico especialista – Escolha que cabe tão-somente ao médico responsável e ao paciente – Negativa abusiva – Dever da operadora de fornecer integral tratamento ao segurado, conforme prescrição médica – Dano moral caracterizado – Dano in re ipsa – Indenização arbitrada em R$ 10.000,00, reputada razoável – Sentença mantida.

Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000426644
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003604-04.2019.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
BRADESCO SAÚDE S/A, é apelada PATRÍCIA BATISTA CAMPANHOLI
CAVALCANTI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY E AUGUSTO REZENDE.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
CHRISTINE SANTINI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003604-04.2019.8.26.0319 - Voto no 36.292
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Apelação Cível no 1003604-04.2019.8.26.0319
Apelante: Bradesco Saúde S.A.
Apelada: Patrícia Batista Campanholi Cavalcanti
Juiz Prolator: Mario Ramos dos Santos
TJSP (Voto no 36.292)
Apelação Cível.
Plano de saúde Ação de obrigação de fazer cumulada
com indenização por danos morais
Sentença de
procedência
Apelo da ré
Controvérsia quanto à
obrigação da operadora de custear a cirurgia de
mamoplastia,
recomendada
para
tratamento
de
cervicalgia, gigantomastia e dores crônicas na coluna
vertebral Alegação de ausência de previsão no rol de
cobertura da ANS
Expressa indicação médica para
realização de procedimento cirúrgico reparador

Caráter terapêutico, e não meramente estético, deste tipo
de procedimento cirúrgico
Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor Súmula no 102 deste Egrégio
Tribunal de Justiça
Rol da ANS que não pode ser
considerado taxativo Agência reguladora que não pode
limitar direito de forma a tornar inócuo o tratamento
Reconhecida
defasagem
entre
regulamentações
administrativas e avanço da medicina
Procedimento
indicado por médico especialista Escolha que cabe tão-
somente ao médico responsável e ao paciente Negativa
abusiva
Dever da operadora de fornecer integral
tratamento ao segurado, conforme prescrição médica
Dano moral caracterizado Dano in re ipsa Indenização
arbitrada em R$ 10.000,00, reputada razoável Sentença
mantida.
Nega-se provimento ao recurso.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
indenização por danos morais ajuizada por Patrícia Batista Campanholi
Cavalcanti em face de Bradesco Saúde S.A. visando à condenação da ré na
obrigação de autorizar e custear o procedimento de mamoplastia redutora não
estético, prescrito pelo médico para tratamento de gigantomastia e

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cervicalgia, bem como a indenizar pelos danos morais sofridos decorrentes da
negativa abusiva.
A ação foi julgada procedente, nos termos da R. Sentença
de fls. 142/145, para o fim de condenar a ré a “custear integralmente o
procedimento de mamoplastia redutora não estética, no prazo de 30 dias, sob
pena de multa diária de R$ 500,00, por dia de atraso, limitado a R$
50.000,00, resolvendo o mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código
de Processo Civil. Outrossim, condeno o requerido ao pagamento de
indenização por dano moral no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
devidamente atualizado e acrescido de juros moratórios, a partir da
publicação da presente sentença”. Face à sucumbência, a ré foi condenada ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes
fixados em 15% sobre o valor total da condenação, atualizado até o efetivo
pagamento.
Inconformada, apela a ré alegando, em síntese, legalidade
na negativa de cobertura para a cirurgia de mamoplastiva, uma vez que se
refere a procedimento estético, com expressa exclusão de cobertura
contratual, e não inserido no rol de procedimentos de cobertura obrigatória
estabelecido pela ANS, o qual defende ser taxativo. Sustenta que, caso a
autora opte por realizar o tratamento fora da rede credenciada, que seja
observado o reembolso das despesas nos limites do contrato. Sustenta que o
mero inadimplemento contratual, por si só, não é apto a ensejar dano moral.
Assim, postula a improcedência da ação ou, subsidiariamente, a redução do
quantum indenizatório (fls. 147/167).

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Processado regularmente o recurso, foram apresentadas
contrarrazões (fls. 175/179).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
2. Anote-se que os autos permaneceram em gabinete pelo
prazo de 05 (cinco) dias úteis, sem oposição das partes à realização de
julgamento virtual, nos termos da Resolução no 772/2017 do Órgão Especial
deste Tribunal, disponibilizada no DJe aos 09 de agosto de 2017 e em vigor
desde a data da publicação.
O recurso não merece provimento.
Na inicial, narra a autora, em síntese, ser beneficiária do
plano de saúde coletivo empresarial da ré, na qualidade de dependente de seu
marido, por intermédio do Grupo Lwart. Informa que, ao realizar exames de
raio-x em razão de fortes dores na coluna dorsal, foi diagnosticada com
gigantomastia, e problemas na coluna, motivo pelo qual o médico ortopedista
prescreveu a realização do procedimento de mamoplastia redutora não
estética, no entanto, ao solicitar à ré cobertura à cirurgia, teve seu pedido
negado sob a alegação de que a o procedimento mamoplastia não está
inserida no rol de procedimentos da ANS e, portanto, sem cobertura
contratual, bem como que há expressa cláusula contratual de exclusão a
cobertura de procedimentos estéticos. Assim, postula que a ré seja compelida
a autorizar e custear a cirurgia de redução de mamas, conforme prescrição

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médica, bem como a indenizar pelos danos morais sofridos, decorrentes da
negativa abusiva.
Cumpre salientar que se aplicam aos contratos de plano de
saúde e seguro saúde as disposições do Código de Defesa do Consumidor e
da Lei 9.656/98.
Na hipótese, restou devidamente comprovada a necessidade
da cirurgia de mamoplastia, prescrita para tratamento de cervicalgia e dor
crônica na coluna dorsal e lombar, conforme documentos de fls. 21/24, o que
afasta a alegação de caráter estético do procedimento.
Tem-se, assim, que o tratamento pretendido pela autora
consiste em técnica mais avançada de tratamento, visando ao aumento da
qualidade de vida no presente e da expectativa de vida no futuro. Em tese,
reduz as complicações, preserva a saúde do paciente e, em última análise,
reduz a final o custo do tratamento pela ausência de complicações e exigência
de novas intervenções sempre com a cobertura proporcionada pela ré.
Diante disso, não pode prevalecer a negativa da ré de
custear o tratamento recomendado por médico especialista, ainda que,
consoante alegação desta, trate-se de procedimento excluído da cobertura
contratual, por ausência de previsão no rol de cobertura obrigatória da ANS, o
qual não pode ser considerado taxativo. Se a doença é coberta pelo contrato,
por óbvio, todo o tratamento necessário também o é, incluídas as inovações
da medicina.

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Sabendo-se que qualquer procedimento médico oferece
riscos e por vezes, efeitos colaterais, cabe ao médico e paciente estabelecerem
aquele mais apropriado, o qual nem sempre representa o mais conveniente
para as entidades que, como a ré, “operam planos ou seguros privados de
assistência de saúde” (artigo 1o, da Lei no 9.656/98).
Em face do bem que se pretende resguardar através da
opção pela forma de tratamento mais atualizada, ou seja, a proteção da vida e
da integridade física do segurado, não poderia prevalecer a argumentação da
ré acerca da inexistência de cobertura para o tratamento escolhido.
Nesse sentido, aliás, este Egrégio Tribunal consolidou
entendimento, tendo editado a Súmula no 102:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de
sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS.”
Ademais, um entendimento inspirado pelos ideais e
princípios consolidados pelo Código de Defesa do Consumidor leva a uma
necessária compreensão de que o objetivo de entidades que prestam
assistência à saúde é proporcionar efetiva cobertura para o tratamento médico
necessário ao segurado, o que caracteriza a atividade própria dessas
entidades.
Por derradeiro, é preciso considerar que agência reguladora

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não pode limitar a cobertura de forma a tornar inócuo o próprio tratamento do
paciente. Como é notório, normas regulamentadoras administrativas são
editadas após inúmeras tramitações burocráticas e, portanto, apresentam
grande defasagem de tempo em relação ao avanço da medicina. A cobertura
mínima dos planos de saúde deve se limitar, com o máximo respeito a
judiciosas posições em sentido contrário, à definição dos procedimentos de
forma genérica, sem descer a pormenores, como, por exemplo, a definição do
tipo de tomografia ou de tratamento, para exclusão de novos, que sejam
descobertos posteriormente em face de novas técnicas, mais eficazes e que
ofereçam menos riscos ao paciente. Caso contrário, estar-se-ia relegando
para o serviço público a cobertura de todas as técnicas mais avançadas, até
que a ANS meses ou anos depois incluísse a modalidade em seu rol, o que,
sem sombra de dúvida, não se tem intenção de fazer.
Sendo o tratamento ou o medicamento reconhecido pela
ANVISA como eficiente, não cabe, com o devido respeito, à ANS limitar
cobertura, sob pena de se tornar inútil a própria contratação de plano de
saúde, que ficaria circunscrito a técnicas defasadas. Nesse caso, haveria, aí
sim, enorme desequilíbrio contratual. Cabe às partes envolvidas na relação de
seguro saúde complementar agir de boa-fé, até para que o sistema sobreviva.
Desse modo, sendo o tratamento efetivo um dos objetivos
da ré, impõe-se a prestação do serviço na melhor forma possível, ou seja,
através do oferecimento da melhor técnica de tratamento disponível, ainda
que não prevista em contrato, ressalvada, por óbvio, a análise de casos
extraordinários em que o valor do tratamento e sua pequena disponibilização
no mercado possa efetivamente desequilibrar a relação contratual em prejuízo

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da operadora e da própria massa de beneficiários. Entretanto, com o máximo
respeito, não caberá à agência reguladora a palavra final a respeito do tema,
mas ao Poder Judiciário.
Nesse sentido, esta Colenda Câmara tem decidido:
“Plano de saúde. Paciente acometida de "gigantomastia
bilateral", a quem indicada cirurgia reparadora de redução
de mamas. Recusa à cobertura, sob o fundamento de que
não consta no rol da ANS, bem assim que havida exclusão
contratual. Abusividade. Procedimento que visa à correção
de limitações físicas e psicológicas, conforme indicado por
médico que acompanha a. Restrição indevida. Orientação
sumulada.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido”.
(Apelação Cível 1038851-79.2019.8.26.0114; Rel. Des.
Claudio Godoy; Data do Julgamento: 27/02/2020; Data de
Registro: 27/02/2020).
“Plano de saúde. Paciente acometida de "gigantomastia
bilateral", a quem indicada cirurgia reparadora de redução
de mamas. Recusa à cobertura, sob o fundamento de que
não consta no rol da ANS, bem assim que havida exclusão
contratual. Abusividade. Procedimento que visa à correção
de limitações físicas e psicológicas, conforme indicado por
médico que acompanha a paciente e mesmo pelo laudo
pericial
produzido.
Restrição
indevida.
Orientação
sumulada.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido”.

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(Apelação Cível 1010464-33.2018.8.26.0003; Rel. Des.
Claudio Godoy; Data do Julgamento: 11/11/2019; Data de
Registro: 11/11/2019).
Ressalta-se que, em que pese ser lícita, em tese, previsão de
cláusula excludente de cobertura, compete às seguradoras dispor, apenas,
sobre as patologias asseguradas pelo contrato, e não sobre a forma do
tratamento para cada patologia, prescrição esta que deve ser realizada pelo
médico assistente, o qual possuiu o conhecimento técnico necessário para
analisar a melhor terapêutica para cada tipo de doença contemplada no
contrato securitário.
As restrições de coberturas nos contratos de plano de
assistência médico-hospitalar não podem inviabilizar o tratamento básico
previsto no contrato, sob pena de configurar verdadeira cláusula perplexa,
pois ao prever a cobertura de uma doença, mas restringir o modo que deve ser
realizado o tratamento, cria uma antagonia contratual que inviabiliza a tutela
do direito fundamental objeto dos contratos dessa natureza, frustrando a
legítima expectativa do consumidor.
Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça
firmou o seguinte entendimento:
“os planos de saúde podem, por expressa disposição
contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas,
mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados,
inclusive os medicamentos experimentais” (AgInt no AREsp

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1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017).
“[...] não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo
profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de
doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de
saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não
constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per
se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo
segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a
negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença
é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de
interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no
AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,
Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).
Verifica-se, assim, ser abusiva a negativa de cobertura,
deixando o segurado em situação de desvantagem, o que fere o princípio da
vulnerabilidade contido no Código de Defesa do Consumidor e, aliás, o
próprio fim do contrato.
Em relação ao custeio do tratamento, cumpre destacar que,
caso a autora opte por realizar o procedimento cirúrgico fora da rede
conveniada, deverá ser observado os limites de reembolso dos valores
previsto no contrato.
Quanto ao pedido de indenização por danos morais, restou

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caracterizada a responsabilidade civil da ré.
A negativa da ré mostra-se totalmente abusiva e afronta a
boa-fé objetiva que deve nortear o cumprimento dos contratos, colocando o
consumidor em situação de vulnerabilidade, em especial em ocasião em que
sua saúde se encontra debilitada. A recusa, que a operadora já sabia ser ilegal,
inegavelmente prolongou o sofrimento da autora, causando-lhe dano moral.
A respeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já
decidiu:
“Embora, geralmente nos contratos o mero inadimplemento
não seja causa para ocorrência de danos morais, a
jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao
ressarcimento dos danos morais advindos da recusa de
cobertura securitária, na medida em que a conduta agrava
a situação de aflição psicológica e da angústia no espírito
do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora,
já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e
com a saúde debilitada” (AgInt no REsp 1628121/RS; Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
25/04/2017).
"É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de
arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo
médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off
label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da

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ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao
tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo
contrato. Precedentes. 4. 'É pacífica a jurisprudência da
Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do
dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela
operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a
que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por
configurar comportamento abusivo' (AgInt no AREsp
1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de
02/05/2019)” (AgInt no AREsp 1490311 / SP, Relator
Ministro Raul Araújo, julgado em 17/09/2019, DJe de
03/10/2019).
Assim, restou configurado, na hipótese, dano moral
indenizável, eis que a recusa injustificada caracteriza dano moral in re ipsa,
inerente à própria conduta de violação do direito do paciente de realizar seu
tratamento, o que enseja, em última análise, violação à sua integridade física e
psíquica.
Por outro lado, respeitadas judiciosas posições em sentido
contrário, comungo da tese de ter a indenização por dano moral caráter
educativo, punitivo e compensatório.
Ressalte-se que, não havendo norma legal que estabeleça os
parâmetros da indenização por dano moral, imperioso seu arbitramento pelo
Juízo, considerada a gravidade da lesão, suas nefastas consequências à autora

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13
e a condição econômica da ré, lembrando-se, entretanto, que a dor sofrida não
pode, até mesmo em face do elevadíssimo significado do bem humano
atingido, ser causa de enriquecimento.
Com base em tais parâmetros, afigura-se razoável o valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo MM. Juízo a quo. Tal montante é
capaz de proporcionar à autora algum conforto e alegria para minimizar a dor
moral sofrida, bem como desestimular a repetição pela ré de práticas
desrespeitosas semelhantes.
Pelo exposto, não merece reforma a R. Sentença devendo
ser mantida tal como lançada.
Por fim, em observância ao trabalho adicional realizado em
grau recursal pelo patrono da autora, ficam majorados os honorários
advocatícios sucumbenciais devidos pela ré para 20% do valor total da
condenação atualizado.
3. À vista do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Christine Santini
Relatora