Tribunal: TJSP
Processo: 0000203-54.2018.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida A absolvição ou desclassificação para crime de posse de entorpecente para consumo pessoal – impossibilidade – autoria, materialidade e finalidade mercantil demonstradas – penas bem dosadas – réu reincidente - NÃO OCORRE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA E, na terceira, PARA NEGAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR – regime inicial

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida A absolvição ou desclassificação para crime de posse de entorpecente para consumo pessoal – impossibilidade – autoria, materialidade e finalidade mercantil demonstradas – penas bem dosadas – réu reincidente - NÃO OCORRE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA E, na terceira, PARA NEGAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR – regime inicial fechado adequadamente estabelecido – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293452
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000203-54.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante ROMARIO DO
NASCIMENTO RIBEIRO MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000203-54.2018.8.26.0608
Comarca de Franca- 2a Vara Criminal
Apelante: Romário do Nascimento Ribeiro Moreira
Apelado: Ministério Público
Voto no 23563
TRÁFICO DE DROGAS PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE POSSE DE
ENTORPECENTE
PARA
CONSUMO
PESSOAL

IMPOSSIBILIDADE
AUTORIA, MATERIALIDADE E
FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS – PENAS
BEM DOSADAS RÉU REINCIDENTE - NÃO OCORRE
BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA
SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA E, NA TERCEIRA,
PARA NEGAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDO RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Romário do
Nascimento Ribeiro Moreira, contra a r. sentença de fls. 233/241, que
o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos e 10
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado,
além pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 272/290), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
ausência
de
provas.
Subsidiariamente, requer: a) desclassificação para crime de posse de
entorpecente para consumo pessoal; b) aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e; c) fixação de regime prisional
mais brando.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 294/297).

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 307/310).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 133/134), no dia 30
de junho de 2018, por volta da 00h11min, na Rodovia João Traficante,
no 23, cidade e comarca de Franca, Romário do Nascimento Ribeiro
Moreira transportava, para fins de tráfico, 04 porções (7,69 gramas) de
Cannabis Sativa L (maconha), bem como 18 porções (6,06 gramas) de
cocaína, na forma de crack, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva encontra-se evidenciada
diante dos seguintes elementos probatórios: auto de prisão em
flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de
exibição e apreensão (fls. 14/15), laudos de constatação (fls. 17/19 e
20/22), exame químico-toxicológico (fls. 48/50) e pela prova oral
amealhada durante a persecutio criminis.
Quanto à autoria, observo que também emerge das
provas carreadas aos autos.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Insta salientar que, no caso em análise, as
versões declinadas pelos policiais militares, tanto na fase
inquisitiva, quanto em Juízo, são verossímeis e congruentes.
O policial militar Antônio Marcos disse que

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estavam em patrulhamento e perceberam que o acusado estava
com alto volume de som. Deram ordem de parada, mas ele não
obedeceu. Começaram a perseguir o acusado por longo tempo e
conseguiram detê-lo quando ele abandonou o veículo ainda em
movimento. Foi necessário uso de força moderada para detê-lo.
Antes disso, o réu tentou tomar a arma de fogo em desfavor dos
policiais. No interior do carro estavam quatro porções de maconha
e dezesseis de crack. Depois de imobilizado, o réu disse que fugiu
por estar sem habilitação. Negou a propriedade da droga. A
polícia tentou ir à casa do acusado, mas ela estava fechada.
Em idêntico sentido o depoimento de Luís
Fernando da Silva, também policial militar.
Nesse ponto, não há que se falar, apesar do
entendimento
defensivo
diverso,
em
desconsideração
ou
relativização da força probatória da palavra dos policiais no
processo penal. Isso porque, de acordo com diversos precedentes
judiciais, isso só deve acontecer quando há indícios de falsa
imputação de delito ao acusado em razão, por exemplo, de
perseguição policial ou inimizade -, o que não restou sequer
indicado no caso em comento
...
Admitido o valor probante dos testemunhos,
não há que se falar em insuficiência probatória. Sobretudo em

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casos como o presente, envolvendo tráfico de drogas, há de se
atribuir especial realce ao depoimento dos policiais que efetuaram
a diligência, que têm o dever legal de preservar a ordem pública e
a incolumidade das pessoas e do patrimônio.
O
acusado
Romário
do
Nascimento,
interrogado em juízo, disse que havia brigado com a mulher e saiu
de casa para ir até um posto de gasolina. Comprou cerveja e tinha
um pouco de dinheiro. O dinheiro advém de seu trabalho de
pintor. Tomou um pouco de bebida. Resolveu voltar para casa e o
som estava ligado. Afirmou que foi abordado pela polícia militar
depois de disputar uma pequena corrida com outro carro. Tentou
fugir da polícia, abandonando o carro e entrando no matagal. Mas
foi capturado e imobilizado. A droga não lhe pertence. Negou que
havia droga alguma no carro, mas havia dois cigarros em sua
residência, mas a polícia não foi até lá.
Ora, a versão apresentada pelo réu não
encontra nenhum respaldo nos demais elementos probatórios
amealhados aos autos.
Verificou-se, portanto, que a negativa do
acusado mostrou-se escapista e infundada. As circunstâncias em
que se deram a abordagem do réu e a apreensão dos entorpecentes,
permitem afastar a presunção de inocência alegada pela defesa, e
são indícios verazes da prática do comércio ilícito pelo acusado.

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Não há, portanto, que se falar em insuficiência probatória.
Importante
salientar
que,
para
a
caracterização do tráfico de drogas nem ao menos é imprescindível
que a pessoa seja encontrada praticando atos de mercancia,
bastando à sua caracterização a ocorrência de uma das condutas
descritas no caput do artigo 33, da lei no 11.343/06, in verbis:
importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. (g.f.)
Ora, a alegada condição de usuário, como
quer a defesa, não raras vezes se confunde com a de traficante, na
medida em que a comercialização da droga se torna meio para
sustento do vício. Saliente-se que o argumento do uso próprio
para se esquivar da caracterização da traficância não tem aptidão
de afastar a responsabilização por essa conduta inequivocamente
mais grave.
Outrossim, não houve sequer pedido da
defesa para instauração de incidente de dependência toxicológica,
não restando comprovada a afirmação de mero usuário, ficando,
portanto, afastada qualquer hipótese de desclassificação do delito.

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Por fim, apesar de a combativa defesa do réu
ter suscitado, em memoriais, que só podem ser admitidas como
provas aquelas produzidas sob o crivo do contraditório, há que se
afastar tal tese.
Segundo Fernando Capez, "o inquérito tem
valor probatório meramente relativo, pois serve de base para a
denúncia e para as medidas cautelares, mas não serve sozinho
para sustentar sentença condenatória, pois os elementos colhidos
no inquérito o foram de modo inquisitivo, sem contraditório e
ampla defesa.
Todavia, o artigo 155 do Código de Processo
Penal estipula que:
"O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na fase de investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (grifei).
Parágrafo único. Somente quanto ao estado
das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei
civil.".
Ocorre que a prova confeccionada em Juízo é
contundente, tal como apontado acima, não se havendo falar em
prova apenas durante o inquérito policial.

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Delineada, portanto, a ocorrência do crime do
art. 33 da Lei de Drogas” (sic fls. 235/239).
Indagado, Romário negou a propriedade dos
entorpecentes encontrados no interior do veículo que conduzia.
Declarou ter fugido dos policiais, em razão de estar sem habilitação.
Todavia, sua versão restou isolada nos autos.
Policiais afirmaram que o réu desobedeceu ordem
de parada, tendo havido perseguição. Em determinado momento,
Romário saltou do carro em movimento e correu para um matagal. Foi
detido por policiais que realizavam o cerco. No interior do veículo,
escondidas no compartimento da buzina, foram apreendidas 04
porções de maconha (7,69g) e 16 de crack (6,06g). Também trazia R$
200,00.
O depoimento policial merece inteira acolhida, pois
não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a
gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram sobre
terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:

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“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
O relato dos policiais, segundo o qual o réu
transportava as porções de droga, escondidas no compartimento da
buzina, tendo ele inclusive tentado se evadir, chegando até a saltar do

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veículo em movimento, traz certeza quanto à autoria e destinação
mercantil. Pouco crível que uma pessoa salte de veículo em
movimento pelo simples fato de não possuir habilitação.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos de
venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos do
tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam configurados, o
que se verificou in concreto.
Sendo assim, mostra-se inviável a pretendida
desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei de
Drogas, evidenciada a finalidade mercantil pela quantidade não
desprezível de entorpecente apreendido (6,06 g de cocaína e 7,69g de
maconha), em porções individualizadas e prontas para o repasse a
terceiros e também, como dito, pelas circunstâncias da prisão.
Em último destaque, é certo que a condição de
usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de notório
conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas com o fim
de financiar a própria dependência.
Logo, está bem delineada a prática delitiva e, assim,
é de rigor a manutenção da condenação, tal como proferida em
primeiro grau.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo

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legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, vez
que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (fl. 148), a pena foi majorada em 1/6, resultando em 05
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda foi tornada definitiva.
Sendo reincidente, inviável a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Não se faz possível acolher a tese da defesa de que a
aplicação da agravante da reincidência não poderia servir como óbice
à concessão do redutor.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que a
reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda fase da
dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não
se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa,
podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - No caso, o não
reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se com lastro na

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reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva, evidenciando a
sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se falar em bis in
idem pelo uso da reincidência em fases distintas da dosimetria da pena,
porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases
distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão
legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei n.
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas ao
infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por infração ao
art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o agravamento da
pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da referida norma”2.
REGIME INICIAL
A fixação de regime mais gravoso para o início do
desconto das penas privativas de liberdade, assim como a negativa de
conversão em restritivas eram de rigor, diante do quantum de pena
imposto e da reincidência.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts.
33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da infração
e os males que ela provoca no seio social, devendo o infrator
1 STJ HC 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua
conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação que
tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim,
para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que [a
mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...] outros
crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes
envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa,
associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção
de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.

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O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento
informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente,
a
meu
ver,
resulta
ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes
de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido que a
Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a

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dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática do
tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento penal
especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI; 144,
inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal; e do
Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a Convenção
de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias
Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator