Tribunal: TJSP
Processo: 2196988-62.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução Fiscal – Exceção de preexecutividade rejeitada – Pretensão a reforma – Citação por edital – Executado representado por curador especial - Tentativas frustradas da citação pessoal - Hipótese em que foram diligenciados vários endereços do réu, sem sucesso - Requisitos do artigo 256 do Código de Processo Civil atendidos - Citação editalícia válida – Prescrição

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução Fiscal – Exceção de preexecutividade rejeitada – Pretensão a reforma – Citação por edital – Executado representado por curador especial - Tentativas frustradas da citação pessoal - Hipótese em que foram diligenciados vários endereços do réu, sem sucesso - Requisitos do artigo 256 do Código de Processo Civil atendidos - Citação editalícia válida – Prescrição – ISS – Exercício de 2011/2015 – Ocorrência parcial da prescrição - Ajuizamento da ação ocorrido tardiamente - Inteligência do artigo 174, caput do CTN – Prescrição configurada – Exceção parcialmente acolhida – Decisão reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2196988-62.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante JOÃO
BATISTA COSTA DE ALBUQUERQUE, é agravado MUNICÍPIO DE OSASCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BURZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2196988-62.2020.8.26.0000 -...
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2196988-62.2020.8.26.0000
AGRAVANTE : JOÃO BATISTA COSTA DE ALBUQUERQUE.
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE OSASCO.
COMARCA : OSASCO.
VOTO No: 49.331.
EMENTA: Agravo de Instrumento Execução Fiscal
Exceção de preexecutividade rejeitada
Pretensão a
reforma Citação por edital Executado representado por
curador especial - Tentativas frustradas da citação pessoal -
Hipótese em que foram diligenciados vários endereços do
réu, sem sucesso - Requisitos do artigo 256 do Código de
Processo Civil atendidos - Citação editalícia válida

Prescrição ISS Exercício de 2011/2015 Ocorrência
parcial da prescrição - Ajuizamento da ação ocorrido
tardiamente - Inteligência do artigo 174, caput do CTN
Prescrição configurada Exceção parcialmente acolhida
Decisão reformada Recurso parcialmente provido.

Trata-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento interposto em face da r. decisão digitalizada
às fls. (68) que, rejeitou a exceção de preexecutividade.
Inconformado, agrava JOÃO BATISTA COSTA DE
ALBUQUERQUE requerendo o provimento do recurso a fim de
reformar a r. decisão, reconhecendo a nulidade da citação
por edital, bem como a prescrição das parcelas do ISSQN
do exercício de 2011
Pela
decisão
de
fls.
78/79,
foi
determinado o processamento do presente recurso de Agravo
de Instrumento, estando em termos para julgamento.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Primeiramente,
cabe
registrar
que
a
decisão agravada foi proferida em 14.08.2020, motivo pelo
qual o presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015 e
da LEF.

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Trata-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento tirado contra a r. decisão que, nos autos da
ação de execução fiscal n° 1502531-41.2017.8.26.0405,
rejeitou a exceção de preexecutividade apresentada.
Pretende
o
agravante,
por
meio
da
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, a reforma da
r. decisão, de modo a acolher a presente exceção,
reconhecendo a nulidade da citação por edital; bem como a
prescrição da parcela do ISSQN referente a 2011
Pois bem.
Respeitando o entendimento adotado pelo
Nobre Magistrado “a quo”, a r. decisão merece parcial
reforma.
Senão, vejamos.
Versa
na
origem
de
execução
fiscal
ajuizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO em face de
JOÃO BATISTA COSTA DE ALBUQUERQUE, objetivando receber o
crédito tributário oriundo da falta de pagamento de ISS e
Taxas dos exercícios de 2011 a 2015, no valor total de R$
2.249,22, (CF CDA's de fls. 02/10).
A execução foi manejada em 07.06.2017, com
despacho determinando a citação lançado em 07.07.2017
(fls. 11 autos principais).
Às fls. 13 retornou o Aviso de Recebimento
AR negativo, com a informação de “mudou-se”.
Seguiu-se com pedido da Municipalidade
(fls. 16), requerendo a citação postal, no endereço
obtido
pela
Delegacia
da
Receita
Federal

DRF;
circunstâncias em que o Mandado também retornou negativo
com a informação de que o local foi demolido e consta
outro comércio no local.
Contudo, em 02.09.2019 a Municipalidade

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requereu a citação por Edital (fls. 30); autorizado pelo
Nobre Magistrado às fls. 33.
Pois bem.
Da nulidade da citação por edital.
Ao que se verifica, todas as tentativas de
localização do réu restaram infrutíferas.
A citação por edital tem lugar quando for
ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se
encontrar o citando (artigo 256, inciso II, do Código de
Processo Civil).
Além disso, frustrada a tentativa de
citação por AR (por duas vezes), foi expedido mandado de
citação pessoal com vistas à localização do réu, sem
êxito.
“O art. 256, § 3o, do Novo CPC explicita as
condições para que o réu seja considerado em local ignorado ou
incerto de forma a legitimar sua citação por edital. Segundo o
dispositivo, o réu será considerado em local ignorado ou
incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização”.
(Novo Código de Processo Civil Comentado; 3a Edição; São
Paulo: Ed. Juspodivm; 2018; p. 439).
Mais: citado por edital foi-lhe nomeado
curador
especial,
o
qual
apresentou
exceção
de
preexecutividade,
de
modo
que
não
houve
prejuízo
processual.
Assim, cumpre a manutenção da r. decisão
recorrida, por considerada válida a citação por edital no
caso analisado.
Da prescrição.
Nos termos do artigo 142 do Código
Tributário Nacional o crédito tributário se constitui

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pelo lançamento, ao passo que a inscrição da dívida é
apenas a prática de ato administrativo unilateral que
nada tem a ver com o termo “a quo” do prazo decadencial
ou prescricional. E a notificação ao sujeito passivo é
condição
de
eficácia
do lançamento
(conf. LEANDRO
PAULSEN, in Direito Tributário - Constituição e Código
Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência 11a
ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, ESMAFE,
2009, nota ao art. 142, p. 1010).
Dispõe o art. 174 do CTN que a cobrança
do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados
da data de sua constituição definitiva que, por sua vez,
nos termos do art. 142 do mesmo diploma legal, ocorre com
o lançamento do tributo.
Transpondo tais ponderações à hipótese
dos autos, verifica-se que versando a controvérsia sobre
a cobrança de ISS relativo ao exercício de 2011, temos
que o mesmo se encontra prescrito antes do ajuizamento,
tendo em vista que a data de vencimento legal, constante
na respectiva CDA, 09/09/2011, está prescritas.
Logo,
houve
a
prescrição
crédito
tributário do exercício de 2011, uma vez que o vencimento
do tributo se deu em 09/2011 e o ajuizamento ocorreu em
04.10.2017, não agindo o Fisco Municipal dentro do prazo
prescricional a que alude o artigo 174, caput, do CTN que
reza:
“A ação para a cobrança do crédito
tributário prescreve em cinco anos, contados da data da
sua constituição definitiva”.
Portanto, entre a data do vencimento do
crédito do exercício de 2011 e o ajuizamento tardio da
ação (07.06.2017), o crédito já havia sido fulminado pela
prescrição.
Dessa forma, quando proposta a ação, vez
que não há notícia de qualquer motivo que houvesse
determinado
a
interrupção
ou
suspensão
do
prazo

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prescricional, discutido crédito já havia sido atingido
pela prescrição quinquenal.
Assim, não há como prosseguir com a
execução
fiscal
com
relação
ao
referido
crédito
(exercício de 2012
vencimentos: 02/2012 a 09/2012),
merecendo lembrar que poderia o d. magistrado a quo,
inclusive, decretá-la de ofício, sem a necessidade da
oitiva da Fazenda Pública nos termos do art. 487, II,
CPC/15 e da Súmula 409 do E. STJ.
Súmula 409:
Em execução Fiscal, a prescrição ocorrida
antes da propositura da ação, pode ser
decretada de ofício (art. 219, § 5o do
C.P.C.).
Por essas razões, o recurso comporta
parcial
provimento
para,
reformando
a
r.
decisão
agravada:
Acolher
parcialmente
a
exceção
de
preexecutividade oposta, reconhecendo a prescrição do
crédito tributário, com relação as parcelas 02/12 a
09/2012
julgando
extinta
a
execução
fiscal,
com
fundamento nos artigos 487, II, do Código de Processo
Civil c.c artigo 174, do Código Tributário Nacional.
Arcará a excipiente com o pagamento das custas, despesas
processuais e verba honorária fixada em 10% sobre o valor
da causa.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL provimento

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7
ao recurso.
LUIZ BURZA NETO
Relator