Tribunal: TJSP
Processo: 0000405-69.2019.8.26.0099
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – Servidor comissionado do município de Bragança Paulista – Assessor de departamento em albergue – Alega que exercia a função de cuidador – Pretensão ao recebimento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade – Cargo em comissão – Não há que se falar em jornada fixa de trabalho – Indevido o pagamento de horas extras e adicional noturno – Alegação

Ementa:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – Servidor comissionado do município de Bragança Paulista – Assessor de departamento em albergue – Alega que exercia a função de cuidador – Pretensão ao recebimento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade – Cargo em comissão – Não há que se falar em jornada fixa de trabalho – Indevido o pagamento de horas extras e adicional noturno – Alegação de que não gozava de uma hora de descanso intrajornada não comprovada – Atuação em albergue e casa de passagem no acolhimento, recepção e encaminhamento de pessoas em situação de vulnerabilidade, algumas portadoras de doenças infecto contagiosa – Adicional de insalubridade que não se justifica no grau máximo como sugerido pela perícia, em desacordo com a regulamentação da NR-15, Anexo 14, do TEM – Aplicação de injeções não faz parte das atribuições do cargo – Mera liberalidade do autor – Sentença mantida – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000405-69.2019.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
CELSO RICARDO DE LIMA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
BRAGANÇA PAULISTA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000405-69.2019.8.26.0099 - Comarca de Bragança Paulista - Voto no 33.438 - aba
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Voto no 33.438
Apelação Cível no 0000405-69.2019.8.26.0099
Comarca: Bragança Paulista
Apelante: CELSO RICARDO DE LIMA
Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE BRAGANÇA PAULISTA
JUIZ: Carlos Eduardo Gomes dos Santos
RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA

Servidor
comissionado do município de Bragança Paulista

Assessor de departamento em albergue Alega que exercia
a função de cuidador Pretensão ao recebimento de horas
extras, adicional noturno e adicional de insalubridade
Cargo em comissão Não há que se falar em jornada fixa
de trabalho Indevido o pagamento de horas extras e
adicional noturno Alegação de que não gozava de uma
hora de descanso intrajornada não comprovada Atuação
em albergue e casa de passagem no acolhimento, recepção
e
encaminhamento
de
pessoas
em
situação
de
vulnerabilidade, algumas portadoras de doenças infecto
contagiosa Adicional de insalubridade que não se justifica
no grau máximo como sugerido pela perícia, em desacordo
com a regulamentação da NR-15, Anexo 14, do TEM
Aplicação de injeções não faz parte das atribuições do
cargo Mera liberalidade do autor Sentença mantida
Apelo desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto às fls. 238/245 por
Celso Ricardo de Lima, contra a r. sentença de fls. 233/235, cujo relatório
se adota, que julgou improcedente a reclamação trabalhista ajuizada em
face de Prefeitura Municipal de Bragança Paulista. Com a sucumbência do
autor, condenou-o ao pagamento das custas e despesas processuais, e
honorários advocatícios, que fixou em 10% do valor da causa, observado
ser ele beneficiário da justiça gratuita.
Em apelação o autor afirma preliminarmente não ser servidor
público estatutário, mas empregado celetista, nem toda relação entre
trabalhador e administração pública direta será apreciada pela Justiça

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Comum, mas somente as tipicamente jurídico-administrativas, sendo
competente a Justiça do Trabalho para julgar as ações de pessoal
contratado por ente público sob o regime da CLT.
Alega que os pagamentos relativos às férias e adicional de
insalubridade são direitos previstos na Constituição Federal, no
Capítulo II Dos Direitos Sociais, em seu artigo 7o. Assevera constar
dos autos laudo pericial com embasamento técnico legal anexo 14 da
NR 15, que concluiu que as atividades exercidas pela apelante se
caracterizam como insalubres.
Argumenta que o artigo 7o, XIII da CF/88, dentre outros
direitos sociais, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, incluindo aí
servidores públicos admitidos pelo regime da Consolidação das Leis do
Trabalho, duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Sustenta que não gozava de uma hora de intervalo para descanso e
refeição. Aduz que da mesma forma é devido adicional noturno, vez
que consta de previsão constitucional Art. 7o IX - remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno.
Recurso tempestivo, recebidos em seus regulares (art.
1.012, caput, do NCPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 248/259).
É o relatório.

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Trata-se de reclamação trabalhista, na qual o autor alega ter
sido contratado pelo réu em cargo comissionado e exercido a atividade
em horário noturno e em local insalubre, sem a devida remuneração e
equipamento de segurança. Afirma também a ausência de concessão do
descanso intrajornada.
Inicialmente, frise-se que a Justiça Comum é a competente
para julgar a presente ação. Consolidado o entendimento de que as
ações que envolvam o Poder Público e seus agentes, quando se tratar de
natureza estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, estão
excluídas da apreciação da Justiça do Trabalho.
Pois bem. Na própria petição inicial o autor, ora apelante,
afirma ter sido contratado para o cargo em comissão de assessor de
departamento, apesar de alegar que de fato exercia a função de
cuidador. Essa informação consta do contrato firmado entre as partes
(fls. 121).
Consta do inciso V, do artigo 37 da Constituição Federal
que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições
de direção, chefia e assessoramento.
A contratação em questão está submetida ao regime
estatutário, e não às disposições da CLT.

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Em razão das peculiaridades do cargo exercido, de
assessoramento, não está submetidos a jornada fixa, tendo em vista,
repita-se, a própria natureza da função, razão pela qual é indevido o
pagamento das horas extraordinárias e do Adicional Noturno.
A alegação de que não gozava de uma hora de intervalo
para descanso e refeição não restou comprovada.
No que tange à afirmação de que exercia suas atividades
em ambiente insalubre, melhor sorte não merece o apelante.
Constou das conclusões da perícia realizada na Justiça do
Trabalho (fls. 144/181):
“Pelo resultado das avaliações e seguindo as orientações contidas
na da Lei n° 6.514/77 e na Portaria n° 3.214/78, e em suas normas
regulamentadoras (NR) ficou constatado neste laudo que:
O Reclamante alegou apenas insalubridade pelo agente biológico no
ambiente do Albergue, onde trabalhou por 24 meses. E não há qualquer alegação
de insalubridade (nem por agente biológico) no período de 24 meses que trabalhou
no Lar Bragança para adolescente. E não existe qualquer possibilidade de
caracterização de periculosidade pelo período em que o Reclamante trabalhou no
Lar Bragança para adolescente pelo anexo 3 da NR 16 referente a segurança
pessoal e patrimonial.
Numa analise simples, objetiva e direta as atividades do Reclamante
como Cuidador tanto no Lar Bragança para adolescente e no albergue municipal,
são consideradas totalmente isentas de insalubridades, inclusive pelo agente
biológico. Mas conforme alegações unilaterais do Reclamante existiriam duas
atividades onde poderia haver caracterização de insalubridade.

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PRIMEIRO:
Todavia o Reclamante alegou algumas situações especiais com
contato
com
albergados
portadores
de
tuberculose
em
estagio
de
contagio/propagação da enfermidade, em 5 ocasiões, por no mínimo 75 dias no
total. Conforme já descrito nas atividades do Reclamante, nas paginas 6 a 8 deste
laudo:
Caso a Reclamada não consiga contestar esta alegação, caso estes
fatos realmente sejam verdadeiros ou caso esta frequência não esteja super
valorizada/estimada por parte do Reclamante, este período de 24 meses que o
Reclamante passou trabalhando no albergue municipal seria caracterizado com
insalubridade pelo agente biológico de grau máximo.
APÓS INSPEÇÃO REALIZADA NO LOCAL DE TRABALHO,
RELATOS DOS PRESENTES NA REUNIÃO DA PERÍCIA E ANÁLISES
QUALITATIVAS DA DOCUMENTAÇÃO FICOU EVIDENCIADO QUE O
RECLAMANTE
SIM
EXERCIA
ATIVIDADES
INSALUBRES
E/OU
EM
AMBIENTES INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO CONFORME O ANEXO N° 14
DA NR-15. E DESSA FORMA O RECLAMANTE TEM O DIREITO DE RECEBER
UM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO PELO
PERÍODO DE 24 MESES QUE TRABALHOU NO ALBERGUE MUNICIPAL.
NOTA: De forma contraria, caso seja provado que este fato ocorreu
por apenas uma vez ou por um ou dois dias, ou ainda, se ocorreu, se os pacientes
albergados com tuberculose não estivessem em estagio de disseminação da
enfermidade, nesta situação a caracterização de insalubridade acima seria eventual
e não poderia ser considerada para recebimento do adicional de insalubridade.
SEGUNDO:
O Reclamante ainda alegou uma atividade típica de um farmacêutico
que aplica injeções. Conforme já descrito nas atividades do Reclamante, nas
paginas 6 a 8 deste laudo:
Nesta situação alegada pelo Reclamante, onde não estava claro se
esta atividade faria ou não parte das atividades, e se aconteceu na frequência
alegada pelo Reclamante de 50% dos dias trabalhados e durante pelo menos um

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ano (12 meses), e sem utilizar o EPI adequado, e se fosse do conhecimentos de
todos e de seu superior imediato, nesta situação esta atividade seria considerada
insalubre de grau médio pelo período em que o albergado Eronildo morou dentro
do albergue (estimado por um ano - 12 meses).
APÓS INSPEÇÃO REALIZADA NO LOCAL DE TRABALHO,
RELATOS DOS PRESENTES NA REUNIÃO DA PERICIA E ANÁLISES
QUALITATIVAS DA DOCUMENTAÇÃO FICOU EVIDENCIADO QUE OS
RECLAMANTES SIM
EXERCIA ATIVIDADES
INSALUBRES
E/OU EM
AMBIENTES INSALUBRES DE GRAU MÉDIO CONFORME O ANEXO No 14 DA
NR-15. E DESSA FORMA O RECLAMANTE TEM O DIREITO DE RECEBER UM
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 20% DO SALÁRIO MÍNIMO PELO
PERÍODO DE 12 MESES QUE TRABALHOU NO ALBERGUE (PELO PERÍODO
EM QUE O ALBERGADO ERONILDO MOROU O ALBERGUE).
NOTA:
De forma contraria, caso seja provado que este fato ocorreu por
apenas algumas poucas vezes, e sem o conhecimento da coordenação do setor do
albergue, e caso seja provado que esta tenha sido apenas uma deliberação
espontânea do Reclamante, e caso tenha ficado claro para o Reclamante que ele
não deveria realizar esta atividade, pois esta não seria sua responsabilidade, então
nesta situação a caracterização de insalubridade acima seria eventual e não
poderia ser considerada para recebimento do adicional de insalubridade.”
Inicialmente, frise-se que o I. Perito se furtou de assegurar
a ocorrência das condições caracterizadoras da insalubridade em grau
máximo e/ou médio, relegando a eventual inocorrência à comprovação
da administração.
Ademais, o fundamento utilizado para o a caracterização
da insalubridade em grau máximo não encontra consonância com
Anexo 14 da NR-15 do MTE, que traz relação das atividades que

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envolvem agentes biológicos a caracterizar o grau máximo de
insalubridade, assim dispondo:
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem
como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções
de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose,
tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
A legislação é cristalina em apontar condições de “contato
permanente” e em “pacientes em isolamento”, situações avessas às
atividades desenvolvidas pelo autor ao receber e encaminhar pessoas
em situação de vulnerabilidade, nem todas portadoras de doenças, e
quando sim, sem ostentar a condição de isolamento.
Frise-se que até mesmos os hospitais, serviços de
emergência e enfermarias, ambulatórios e análises clínicas, de contato
muito mais intenso e permanente com variedade muito maior de
portadores de moléstias, consta na relação de trabalhos insalubres de
grau médio.
Destarte, não há como sustentar o adicional de
insalubridade no grau máximo no caso em exame. Quanto a alegação do
apelante de que aplicava injeções de um dos albergados, possível
concluir que exercia tal atividade por mera liberalidade, pois essa, por
óbvio, não é uma de suas atribuições. Dessa forma, de rigor a
manutenção da r. sentença.

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Portanto, pelo exposto, voto é por se negar provimento ao
recurso (verba honorária majorada [art. 85, § 11, do CPC] para
12% sobre o valor atualizado da causa).

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)