Tribunal: TJSP
Processo: 0010382-31.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637817
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010382-31.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante LUIS
CARLOS FERREIRA CERQUEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
maioria de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, para
determinar a retificação do cálculo de penas, devendo este passar a considerar a
data do alcance do lapso temporal exigido para a progressão ao regime semiaberto
como marco inicial do cálculo atinente à progressão ao regime aberto. Vencido o
E. 3o Juiz, Des. César Mecchi Morales, que não declara", de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0010382-31.2020.8.26.0041 -Voto no 36.506
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Agravo em Execução no 0010382-31.2020.8.26.0041
Agravante: LUÍS CARLOS FERREIRA CERQUEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DEECRIM UR1 da Comarca da Capital - SP
Voto no 36.506
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
por Luís Carlos Ferreira Cerqueira contra sentença prolatada pela MMa.
Juíza Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva Politi, que, ao conceder a
progressão de pena, do regime fechado para o semiaberto, determinou a
retificação do cálculo, para que este considerasse a data de tal decisão
concessiva da progressão ao regime semiaberto como termo inicial para a
aferição do tempo necessário à progressão ao regime aberto.
O agravante Luís Carlos, em sua minuta, requer a
retificação do cálculo, para que este passe a considerar como base para a
aferição do período exigido para a progressão ao regime aberto a data em
que já fazia jus ao regime semiaberto, e não a data em que a progressão a
tal regime foi reconhecida judicialmente.
Em contraminuta, o Promotor de Justiça almeja,
preliminarmente, o não conhecimento do recurso, pois, na decisão
agravada, a Magistrada determinou a remessa dos autos ao setor de cálculo
para proceder à análise de pleitos defensivos, seguida de manifestação das
partes, anteriormente ao retorno para definitiva homologação. Caso
superada esta tese, requer o provimento do agravo.
Pelo despacho de fls. 44, foi mantida a decisão
agravada, por seus próprios fundamentos.

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Agravo de Execução Penal no 0010382-31.2020.8.26.0041 -Voto no 36.506
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O Procurador de Justiça opinou pelo não
conhecimento do recurso, nos mesmos moldes do representante ministerial
em primeiro grau, e, no mérito, pelo parcial provimento do agravo, para
que o cálculo seja retificado para que contenha, como termo inicial, a data
em que alcançados o requisito objetivo e subjetivo por parte do agravante.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos
termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Quanto
à
preliminar
levantada
pelos
representantes ministeriais em primeiro e segundo grau, observo que,
embora a MMa. Juíza tivesse determinado a remessa dos autos ao setor de
cálculo para proceder à análise de pleitos defensivos referentes a períodos
de cumprimento de pena e eventual interrupção deste, seguida de
manifestação das partes, anteriormente ao retorno para definitiva
homologação, certo é que, ao fundamentar o quanto segue: “Atualize-se o
cálculo de penas com o deferimento do regime semiaberto, retificando-se a
data base para a progressão ao regime aberto”, a decisão agravada
efetivamente determinou a retificação do cálculo neste ponto. Portanto, o
agravo é de ser conhecido.
Passo à análise do mérito.
Baseando-se no julgamento do Incidente de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
(IRDR)
no
2103746-20.2018.8.26.0000, pela Turma Especial Criminal deste Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, decisão que ressoa no julgamento do
“Habeas Corpus” no 115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, pretende
o agravante a retificação do cálculo adstrito à progressão de sua pena, para

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que este passe a considerar como base para a aferição do período exigido
para a progressão ao regime aberto a data em que já fazia jus ao regime
semiaberto, e não a data em que a progressão a tal regime foi reconhecida
judicialmente, argumentando, neste sentido, que a decisão judicial em
questão possuiria caráter declaratório, e não constitutivo.
Tal entendimento é de prevalecer.
Embora sempre tenha sido entendido por este
relator que o alcance da fração mínima exigida para a progressão de pena
consistiria tão somente expectativa do direito de progredir, o qual não
poderia ser tido como automático ou inquestionável, já que a redação do
art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, anteriormente à vigência da Lei
no 13.964/19, previa, de forma expressa, o cumprimento de “ao menos um
sexto da pena no regime anterior”, além da exigência de que se ostentasse
“bom comportamento carcerário”, tratando-se este do requisito subjetivo,
certo é que a referida reforma legislativa excluiu a previsão legal em
questão, tendo o dispositivo em comento passado a apresentar a seguinte
redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (...)”.
Assim, tendo sido extirpada a expressa previsão
legal que sustentava o entendimento pela natureza constitutiva das decisões
que concedem a progressão ao regime semiaberto, impõe-se a necessidade
de que, em alinhamento à orientação advinda dos Tribunais Superiores
sobre o tema, o posicionamento seja alterado, passando aludidas decisões a
ser consideradas de natureza meramente declaratória.
No sentido do texto:
STF:
“Habeas
Corpus.
Execução
Penal.
Progressão de regime. Data-base. Nos termos da jurisprudência do STF,
obsta o conhecimento do 'habeas corpus' a falta de exaurimento da

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jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão
monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo
regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal
óbice deve ser superado. Na execução da pena, o marco para a
progressão de regime será a data em que o apenado preencher os
requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da
reprimenda no regime anterior. A decisão que defere a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. Deve ser aplicada a
mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art.
118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão
posterior que reconhece a falta. Constrangimento ilegal reconhecido,
ordem concedida” (HC no 115.254/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. em 15.12.2015, p. em 26.02.2016).
TJSP: “Busca o Agravante a retificação do
cálculo de penas, sustentando que deve ser considerado como termo
inicial para a contagem do prazo referente ao requisito objetivo para fins
de progressão ao regime aberto, a data em que o 'teria' direito à
progressão ao regime semiaberto. Sempre foi entendimento deste Relator
que a decisão que defere o regime semiaberto seria constitutiva e não
declaratória, por expressa previsão do quanto contido no então art. 112,
caput, da Lei de Execução Penal, que ao se referir ao sistema progressivo
de cumprimento de pena, era preciso na exigência do cumprimento de
parcela da reprimenda '... no regime anterior ...', para que houvesse
progressão. Contudo, com a alteração trazida pela Lei no 13.964/19 o art.
112, da Lei de Execução Penal passou a ter a seguinte redação: 'Art. 112.
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos ...'. Com isso, não havendo mais
previsão legal expressa e, seguindo a orientação do quanto decidido pelos
Tribunais Superiores, mudei meu posicionamento, a fim de reconhecer que
a decisão que concede a progressão ao regime semiaberto seja de
natureza declaratória” (AEP no 0006862-63.2020.8.26.0041, Terceira
Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 22.06.2020).
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, para determinar a retificação do cálculo de penas,

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devendo este passar a considerar a data do alcance do lapso temporal
exigido para a progressão ao regime semiaberto como marco inicial do
cálculo atinente à progressão ao regime aberto.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica