Tribunal: TJSP
Processo: 2129435-95.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Guarda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
ção. Desnecessário, por ora, fixar multa cominatória (astreintes) para a hipótese de descumprimento da tutela recursal, visto que a resistência eventual da genitora em liberar a visitação pode ter justificativa idônea e esses episódios devem ser amplamente debatidos, em primeiro grau, com observância do devido processo legal e contraditório.
2. Recurso provido em parte.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2129435-95.2020.8.26.0000; Relator (a): Piva Rodrigues; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi Mirim - 2a Vara; Data do Julgamento: 09/07/2020; Data de Registro: 09/07/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / Guarda

Relator(a):

Piva Rodrigues

Comarca:

Mogi-Mirim

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

09/07/2020

Data de publicação:

09/07/2020

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação de fixação de guarda e regulamentação de visitas de filhas comuns das partes, proposta por genitora contra genitor. Decisão interlocutória defere tutela provisória de urgência, fixando guarda unilateral em favor da genitora. Inconformismo do genitor. Provimento parcial. Decisão reformada.
1. Modificada em parte a concessão da tutela provisória de urgência concedida

Ementa:
Agravo de instrumento. Ação de fixação de guarda e regulamentação de visitas de filhas comuns das partes, proposta por genitora contra genitor. Decisão interlocutória defere tutela provisória de urgência, fixando guarda unilateral em favor da genitora. Inconformismo do genitor. Provimento parcial. Decisão reformada.
1. Modificada em parte a concessão da tutela provisória de urgência concedida (art. 300, CPC/15), procedido seu redimensionamento apenas para que seja mantida a rotina de convívio entre o genitor e as filhas menores, haja vista a compatibilidade entre os genitores. Desnecessário, por ora, fixar-se a guarda compartilhada, oportuno sejam realizados os estudos técnicos para verificar a possibilidade de sua implementação. Desnecessário, por ora, fixar multa cominatória (astreintes) para a hipótese de descumprimento da tutela recursal, visto que a resistência eventual da genitora em liberar a visitação pode ter justificativa idônea e esses episódios devem ser amplamente debatidos, em primeiro grau, com observância do devido processo legal e contraditório.
2. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519157
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2129435-
95.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é agravante NEEMIAS
RICARDO RIBEIRO, é agravada LAURA BATAGLIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
2
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2129435-95.2020.8.26.0000
AGRAVANTE(S): N. R. R.
AGRAVADO(S): L. B.
COMARCA: Mogi-Mirim - 2a Vara
PROCESSO DE ORIGEM: 1000673-56.2020.8.26.0363
VOTO: 37358
Agravo de instrumento. Ação de fixação de guarda e
regulamentação de visitas de filhas comuns das partes,
proposta por genitora contra genitor. Decisão interlocutória
defere tutela provisória de urgência, fixando guarda unilateral
em favor da genitora. Inconformismo do genitor. Provimento
parcial. Decisão reformada.
1. Modificada em parte a concessão da tutela provisória de
urgência concedida (art. 300, CPC/15), procedido seu
redimensionamento apenas para que seja mantida a rotina de
convívio entre o genitor e as filhas menores, haja vista a
compatibilidade entre os genitores. Desnecessário, por ora,
fixar-se a guarda compartilhada, oportuno sejam realizados os
estudos técnicos para verificar a possibilidade de sua
implementação.
Desnecessário,
por
ora,
fixar
multa
cominatória (astreintes) para a hipótese de descumprimento
da tutela recursal, visto que a resistência eventual da genitora
em liberar a visitação pode ter justificativa idônea e esses
episódios devem ser amplamente debatidos, em primeiro grau,
com observância do devido processo legal e contraditório.
2. Recurso provido em parte.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por N. R. R.
contra decisão proferida pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito Fabiana Garcia Garibaldi, que
concedeu o pedido de tutela provisória de urgência, para a finalidade de fixar a guarda
unilateral de duas crianças, filhas comuns das partes, em favor da parte autora, genitora.
A parte agravante objetiva a reforma da decisão recorrida,
com deferimento de efeito suspensivo, para que seja preservado o antigo regime de
convivência estabelecido entre as partes, com o genitor ficando responsável por convívio
com as duas filhas em pernoite, terças e quintas, e seu encaminhamento à escola no período
vespertino sequencial, além de finais de semana alternados.
Recurso processado, deferida parcialmente a antecipação de
tutela recursal.
Petição do agravante às fls. 34/36, na qual, com fundamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
3
nos artigos 139, IV, 297, 536, 537, CPC/15, postula sejam fixadas astreintes para ato de
descumprimento da tutela recursal que lhe fora concedida, diante do acontecimento do dia
16.06.2020, em que a genitora-agravada teria impedido a retirada das crianças do lar
materno, em desrespeito à liminar. No montante de um salário mínimo vigente, por dia de
descumprimento da ordem judicial.
Contrarrazões apresentadas (fls. 41/61). A genitora alega que,
em que pese nunca tenha se oposto à livre visitação das crianças, o genitor-agravante não
vem cumprindo a quarentena e vem expondo as crianças ao coronavírus, em uma série de
negligências, inclusive com falta de cuidados básicos com a higiene pessoal das crianças.
Alega que por diversas vezes precisou conversar com o recorrente e exigir postura correta e
responsável. Alega que em diversas ocasiões de visitação as menores teriam sido expostas
à convivência com terceiros, a revelar descompromisso do agravante com o isolamento
social. Afirma que as crianças, além de vulneráveis, integram grupo de risco específico,
uma vez que “raramente apresentam sintomas de COVID-19, podendo vir a óbito sem que
os familiares saibam da contaminação”, além de elas conviverem com os avós maternos,
idosos, os quais auxiliam a genitora com o cuidado das filhas, podendo servir como
transmissores silenciosos da patologia, ainda mais sendo crianças de tenra idade (de 3 e 6
anos). Argumenta que as crianças relataram à mãe que, durante a quarentena, o pai as teria
deixado em companhia de terceiros, sem acompanhá-las (como na casa da cunhada do
agravante, A.). Afirma que o genitor permitiu que uma das filhas brincasse de esconde-
esconde fora da casa, com uma pessoa desconhecida, tendo inclusive se machucado. Relata
o episódio de que uma das filhas teria retornado à casa da genitora com o bumbum sujo de
fezes. Argumenta que o Judiciário vem revendo decisões e concedendo guarda unilateral,
assim como restringindo o direito de visitas, ainda mais quando haja pessoas de grupo de
risco envolvidas e os fatos evidenciem a necessidade. Alega que a guarda deve ser fixada
em conformidade com os interesses das crianças, para que seja a saúde o bem jurídico o
tutelado com prioridade, além de se preservar os direitos à saúde dos avôs maternos idosos
que convivem no âmbito familiar das crianças. Requer, enfim, a revogação da decisão de
fls. 29/30 desse agravo, para que seja mantida a decisão agravada, em especial para que
seja determinada a guarda unilateral em favor da genitora, restrita a visitação, em razão do
risco de contágio de covid-19 pelas menores e avós maternos, idosos pertencentes ao grupo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
4
de risco. Pede também juntada de documentos e o desentranhamento da petição de fls.
34/39 do agravante, em que ele aduz novos fatos não apreciados pelo juízo de primeiro
grau.
O E. Procurador de Justiça Lycurgo de Castro Santos opinou
pelo provimento parcial do recurso.
Partes não se manifestaram em oposição ao julgamento
virtual do recurso.
É o relatório.
O recurso comporta provimento parcial.
Pretende o genitor ver modificada a decisão proferida pelo
juízo de primeiro grau, que deferiu o pedido de fixação de guarda em favor da genitora, em
relação às duas filhas comuns das partes, de três e seis anos de idade, de acordo com o
arrazoado exibido da minuta recursal.
No ponto em que interessa, a decisão agravada foi assim
proferida:
“Vistos. 1. Diante dos elementos constantes dos autos; levando-se
ainda em conta o parecer favorável do Ministério Público e, com
vistas a regularizar a noticiada situação fática, defiro a guarda
das crianças à autora, expedindo-se o termo respectivo. 2. Cite-se
o requerido, com as advertências legais para, querendo,
apresentar contestação no prazo de 15 dias. 3. Fls.08: Defiro os
benefícios da Assistência Judiciária Gratuita à requerente. 4.
Encaminhem-se os autos ao setor social para realização do
respectivo estudo. Laudo em 20 dias. Expeça-se mandado e
cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Intime-se.”
Ao receber o recurso e atenta às particularidades fáticas
retratadas, a Relatoria assim deliberou, verbis:
“DEFIRO EM PARTE efeito suspensivo, exclusivamente para a
finalidade de manter a rotina de convívio do genitor com as filhas
menores discriminada na minuta recursal (pernoite às terças e
quintas e manutenção das infantes com a sua convivência nas
manhãs subsequentes, conduzindo-as à escola no período
vespertino, além da disciplina dos finais de semana alternados),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
5
sem prejuízo, por ora, da fixação da guarda unilateral em favor
da genitora determinada pela decisão agravada.
Os elementos de prova documental aqui trazidos, referidos por
conversas mantidas entre as partes por aplicativo whatsapp,
evidenciam que genitores mantêm entre si cordialidade e
proximidade, o que torna plausível o argumento de que a
alternativa da guarda compartilhada - a ser avaliada com vagar -
pode ser uma saída frutífera para preservar e potencializar o
afeto e a relação interpessoal do genitor com as infantes, além de
reconhecer a si o papel efetivo de agente responsável no destino e
educação das crianças. E a petição inicial da ação originária
igualmente foi silente em indicar algum tipo de risco ou prejuízo
em que o genitor seja mais participativo na vida das infantes.
Por sua vez, o juízo de primeiro grau, na decisão agravada,
limitou-se a indicar que concedia a guarda para a genitora, sem
tecer considerações específicas em relação ao regime de
visitação, o que torna necessário, inclusive, cogitar de eventual
requerimento direcionado ao juízo, pela parte ora agravante, no
sentido de aclarar ou integrar a decisão agravada nesse
aspecto..” (fls. 29/30).
Em que pese a genitora tenha suscitado matérias atinentes ao
suposto descumprimento, pelo genitor, das medidas de distanciamento social impostas no
Estado de São Paulo pelo governo estadual, em virtude da quarentena, não há motivo
plausível para se alterar o entendimento da liminar, conquanto seja necessário que o genitor
seja advertido, expressamente, para que seja cioso no cumprimento do distanciamento
social junto de suas filhas.
A tutela provisória concedida pelo juízo de primeiro grau,
baseada na verificação do preenchimento dos requisitos de probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, com a fixação da guarda unilateral
à genitora, deve ser redimensionada, para a finalidade de assegurar ao genitor o direito de
ter as filhas em sua companhia, sem que seja o caso de, neste instante, determinar de
imediato a implementação da guarda compartilhada (artigo 300, CPC/15).
Realmente, as disposições da lei procuram estabelecer
parâmetros para a justa deliberação sobre da guarda, unilateral ou compartilhada, da
criança e do adolescente, direta a algum membro de seu núcleo familiar ou a pessoa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
6
externa, e, por reflexo, a instituição do regime de visitas para a hipótese de genitor que não
detiver a guarda.
O fundamento principal existente nestes preceitos (artigos
229, CF/88, 22 e 33 e seguintes, ECA, 1.583 e seguintes, e 1.634, CC/02), refere-se ao
atendimento do melhor interesse do menor.
Abarcam-se as necessidades de criação, educação e
desenvolvimento físico, psíquico-moral e intelectual e de preservação de um convívio
familiar, o qual deve ser buscado no caso concreto, mediante uma avaliação criteriosa do
meio ambiente em que o infante sobreviva.
Nessa medida, à vista dos elementos probatórios trazidos aos
autos, em especial a intenção manifestada do genitor em salvaguardar e proporcionar o
ambiente de convivência familiar com as suas filhas, associada à relação de cordialidade
entre os genitores, mantida, inclusive, depois dos episódios relatados das supostas
negligências praticadas pelo genitor, mostra-se adequada, de um lado, a manutenção da
guarda unilateral em favor da genitora e a garantia de uma visitação constante ao genitor,
como forma de expressão da construção do próprio caráter das crianças, preservando o seu
melhor interesse, e do reconhecimento do genitor como fonte de afetividade (artigo 227,
CRFB; artigo 3o, ECA).
Ao mesmo tempo, diante da situação relatada pela genitora,
de que as infantes também residem com os avós maternos, seja devidamente advertido o
genitor da criança de que a convivência das menores deve ser restrita a ele e pessoas que
com ele residam, devendo ser evitada ao máximo a proximidade com terceiros alheios ao
seu âmbito familiar, sob pena, inclusive, de revisão dessa decisão.
Quanto às supostas negativas da genitora em liberar a
visitação das filhas e o pedido agregado, após a concessão liminar, para que se fosse
aplicada sanção processual em caso de descumprimento, pela genitora, da ordem de
disponibilizar a visitação das filhas, é o caso de se determinar que, por ora, não há motivo
plausível para se fixar multa, visto que não se aferiu, até o presente momento, se houve de
fato o mencionado descumprimento da decisão liminar aqui proferida e se eventualmente
fora justificada a recusa apresentada pela genitora.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
7
É salutar que os genitores continuem a manter um contato
sadio para que o regime provisório de visitação, estabelecido na decisão liminar e ora
confirmado, possa ser concretizado, em especial nos tempos da pandemia do novo
coronavírus, devendo ser acautelado ao máximo o interesse maior das crianças, de
continuarem a ficar próximas com o genitor e não terem assim potencializados os riscos de
contágio em razão de eventual conduta descuidada do genitor com a higiene ou a
integridade das infantes quando elas estiverem sob a sua companhia.
Note-se, ainda, que é pouco recomendável se determinar,
desde logo, que mencionado regime de guarda seja estabelecido de modo compartilhado,
antes da realização dos estudos técnicos sobre a avaliação da rotina de cada um dos
domicílios dos genitores e das entidades familiares respectivas.
Nesse mesmo sentido, a Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se, afirmando que, verbis:
“(...) Anote-se aqui, por oportuno, dispositivos do Código Civil
sobre o tema:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua
situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que
consiste em, quanto aos filhos:
(...) II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos
do art. 1.584;
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(...) II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas
do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao
convívio deste com o pai e com a mãe.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com
os pais.
Dentro deste cenário de litígio (cf. fls.34/36 e fls.41/46), melhor
que se aguarde o desenrolar da instrução probatória na ação
principal em referência, com os necessários estudos social e
psicológico, para se aferir de modo mais acurado o melhor
interesse das menores para a fixação da guarda e do direito de
convivência. Enquanto isso, a guarda provisória deve permanecer
com a genitora, máxime em razão da tenra idade das crianças (03
e 06 anos - fls.14/15, dos autos principais), preservado o direito
de convivência do genitor. Eventual recalcitrância da agravada
em cumprir a determinação judicial, por oportuno, deverá ser
coibida com astreintes, a ser requerida no Juízo de origem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
8
Neste sentido, mutatis mutandis, já decidiu este c. Tribunal de
Justiça:
Agravo de Instrumento Divórcio - Decisão que fixou a guarda
dos menores em favor da mãe e alimentos provisórios a serem
pagos aos filhos Insurgência do pai Arguição de Incompetência
do Juízo, pedido de guarda compartilhada com fixação da
residência paterna como base para os filhos e fixação de
alimentos a serem pagos pela mãe Não acolhimento - Ação
ajuizada na Comarca onde os menores estão residindo Guarda
que deve ser unilateral materna, que já a exerce de fato e
considerando a tenra idade dos menores Alimentos provisórios
estabelecidos em percentual que não comporta alteração
Decisão mantida - Agravo desprovido.(TJSP; Agravo de
Instrumento
2025958-
56.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Privado; Foro de Catanduva - 1a Vara da Familia e Sucessões;
Data do Julgamento: 04/05/2020; Data de Registro: 04/05/2020,
destacamos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO
LITIGIOSO C/C GUARDA, VISITA E ALIMENTOS. I. Guarda
provisória unilateral do infante V. deferida à agravada. Pretensão
de compartilhamento da guardiania. Questão que não foi objeto
de deliberação pelo i. Juízo de origem. Inadmissibilidade de
pronta apreciação por esta E. Corte, sob pena de supressão de
instância. Agravo, neste ponto, não conhecido. II. Regime
provisório de visitas, estipulado em favor do réu. Pretensa
ampliação.
Inviabilidade.
Medida
perseguida
que
exige
imprescindível apuração prévia da rotina da infante. Direito à
convivência com o genitor, no mais, que está devidamente
resguardado. Tutela condizente aos parâmetros do artigo 300 do
Código de Processo Civil. DECISÃO PRESERVADA. AGRAVO
CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO NA PARTE
CONHECIDA. (TJSP; Agravo de Instrumento 2023166-
32.2020.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de Campo Limpo
Paulista - 2a Vara; Data do Julgamento: 23/06/2020; Data de
Registro: 24/06/2020, destacamos)
Com essas considerações entendemos, com a devida vênia, que
detém parcial razão o agravante para reverter a seu favor a r.
decisão de primeiro grau, por meio do presente agravo de
instrumento.” (fls. 100/102)
Por tais fundamentos, dá-se provimento parcial ao recurso.
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no prazo de cinco dias
úteis, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o da
Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal, atualizada pela Resolução no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2129435-95.2020.8.26.0000 -Voto no 37358
9
772/2017 (DJE 09.08.2017), entendendo-se o silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator