Tribunal: TJSP
Processo: 1008517-28.2020.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS, enquanto perdurar a situação de emergência, em razão da pandemia de COVID-19. Impossibilidade. Ausência de previsão em lei especifica. Art. 152, par. único do CTN. Concessão que não se justifica, sob pena de grave lesão à ordem pública, à economia e à segurança pública, além de importar em incursão

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS, enquanto perdurar a situação de emergência, em razão da pandemia de COVID-19. Impossibilidade. Ausência de previsão em lei especifica. Art. 152, par. único do CTN. Concessão que não se justifica, sob pena de grave lesão à ordem pública, à economia e à segurança pública, além de importar em incursão do Judiciário em seara afeta a outros Poderes de Estado. Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000643401
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008517-28.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante NOVA
PÁGINA INDÚSTRIA GRAFICA LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz. Prosseguindo no julgamento, nos
termos do art. 942, parágrafo 1o do CPC, com a participação dos Desembargadores
Aroldo Viotti e Ricardo Dip, negaram provimento ao recurso, vencidos os 2o e 5o
Juízes. Declara voto o 5o Juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), OSCILD DE LIMA JÚNIOR, AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 14 de agosto de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25.040/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação no 1008517-28.2020.8.26.0405
Apelante: Nova Página Indústria Gráfica Ltda.
Apelado: Coordenador de Administração Tributária em Osasco
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários de ICMS, enquanto
perdurar a situação de emergência, em razão da pandemia de
COVID-19. Impossibilidade. Ausência de previsão em lei
especifica. Art. 152, par. único do CTN. Concessão que não se
justifica, sob pena de grave lesão à ordem pública, à economia
e à segurança pública, além de importar em incursão do
Judiciário em seara afeta a outros Poderes de Estado.
Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Ordem
denegada. Manutenção.
RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado
por NOVA PÁGINA INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA. contra ato do
COORDENADOR
DE
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA
EM
OSASCO objetivando assegurar o direito líquido e certo de
prorrogar o vencimento do ICMS por 90 (noventa) dias, sem
quaisquer penalidades pecuniárias ou administrativas.
A r. sentença de fls. 85-86, cujo relatório se adota,
denegou a segurança.
Inconformada, apela a impetrante pleiteando a
reforma do “decisum” (fls. 92-100). Reitera, em síntese, as alegações
da inicial do mandado de segurança.

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O
recurso
foi
processado,
sobrevindo
as
respectivas contrarrazões da assistente litisconsorcial da autoridade
administrativa apontada como coatora (fls. 106-142).
É o breve relato.
Como sabido, o mandado de segurança exige
comprovação inequívoca do alegado direito violado, através de
documentação,
por
ocasião
da
impetração,
situação
não
evidenciada nos autos.
Bem por isso, Diomar Ackel Filho em seu “Writs
Constitucionais”, Editora Saraiva, 2a edição, 1991, São Paulo, pág.
77, observa que “Não cabe mandado de segurança contra fatos que
exigem dilação probatória. Como já se viu, é ínsita à natureza do writ a
certeza do direito subjetivo que se pleiteia, o que se traduz por fato
incontroverso, bem demonstrado por prova pré-constituída, que faz
emergir, de plano, a justiça da pretensão.”.
Milton Flaks nos dá preciosa lição em sua obra
“Mandado de Segurança - Pressupostos da Impetração”, edição
Forense, Rio, 1980, pág. 110/112, dizendo que os requisitos para a
impetração do “writ” são: a) direito subjetivo próprio; b) certeza
jurídica (apoio em norma expressa) e c) certeza material (suporte
fático indubitável, comprovado de plano, através de documentos).
(destaque nosso)

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Celso Ribeiro Bastos, em sua monografia “Do
Mandado de Segurança”, Saraiva, São Paulo, 1982, pág. 11, afirma
que:
“A solução correta, sem dúvida, é a que faz residir o caráter
líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos
invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos
colimados. Mas precisamente ainda, na própria materialidade ou
existência fática da situação jurídica. Para que o juiz possa
superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele
há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para
o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o
autor funda a sua pretensão. Bem é de ver que a certeza e a
liquidez do direito não é condição para o deferimento ou
concessão
da
segurança,
mas
especificamente,
para
a
admissibilidade do seu conhecimento.”
Diante deste quadro, verifica-se que não há
elementos de prova do cometimento de ilícito pela Administração.
Registra-se que não se olvida a notória situação
vivenciada globalmente, em razão da pandemia de COVID-19, e
suas consequências. Tampouco se desconsidera o impacto sobre
setores da economia brasileira.
Contudo, não há nos autos elementos suficientes
para concessão da segurança no sentido de suspender o pagamento
regular de tributo. Isso porque, trata-se de pedido de verdadeira
moratória (art. 151, I, CTN), a qual exige previsão em lei específica,
tal como exige o art. 152, Parágrafo único do CTN:

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“Art. 152. A moratória pode ser concedida:
I - em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente
para instituir o tributo a que se refira:
b) pela União, quanto a tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando
simultaneamente concedida quanto aos tributos de
competência federal e às obrigações de direito privado;
II - em caráter individual, por despacho da
autoridade administrativa, desde que autorizada por lei
nas condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à
determinada região do território da pessoa jurídica de
direito público que a expedir, ou a determinada classe ou
categoria de sujeitos passivos.”
Não é o caso dos autos, uma vez que o Decreto
Estadual no. 64.879/2020, que decretou o estado de calamidade
pública no Estado de São Paulo decorrente da pandemia do
COVID-19, em seu artigo 5o, parágrafo 1o, estabeleceu a suspensão
de atos de protesto como medida para mitigar os efeitos da
pandemia:
“Art. 5o A fim de mitigar as consequências
econômicas da pandemia a que alude o artigo 1o:
I - a Procuradoria Geral do Estado suspenderá, por
90 (noventa) dias, os atos destinados a levar a protesto
débitos inscritos na dívida ativa;
(...)”
Percebe-se, pois, que a moratória individual
somente poderia ser concedida pela autoridade administrativa,

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precedida por autorização legal, hipótese que não se verifica no
caso concreto.
Outrossim,
ressalte-se
que
as
disposições
previstas nos convênios no 169/17 e 181/2017 do Conselho
Nacional de Política Fazendária
CONFAZ não podem ser
aplicadas à pandemia do COVID-19, vez que não contemplaram as
peculiaridades do atual cenário econômico mundial.
Ademais, a intervenção exercida pelo Poder
Judiciário não se dá de forma ampla e irrestrita, devendo restringir-
se à análise dos aspectos relativos à legalidade dos atos do Poder
Executivo, sob pena de ofensa direta ao princípio da separação dos
poderes insculpido no art. 2o da Constituição Federal.
Assim, não é permitido ao Poder Judiciário
imiscuir-se em questões que afetariam o orçamento e, notadamente,
as políticas públicas de saúde que dependem do pagamento de
impostos para a sua implementação - inexistindo omissão estatal
que justifique a revisão da atuação discricionária do Executivo pelo
Poder Judiciário.
Nesse sentido, em Incidente de Suspensão de
Liminar e Segurança (processo no 2066138-17.2020.8.26.0000)
proposto pela Fazenda do Estado de São Paulo com o objetivo de
suspender decisões concessivas de liminares em Mandados de
Segurança para suspender a exigibilidade do ICMS durante a

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pandemia ocasionada pelo COVID-19, a E. Presidência do Tribunal
de Justiça de São Paulo determinou a suspensão das liminares, sob
os fundamentos a seguir reproduzidos:
“(...)
II. Está suficientemente configurado o risco de lesão
à
ordem
pública,
assim
entendida
como
ordem
administrativa geral, equivalente à execução dos serviços
públicos
e
ao
devido
exercício
das
funções
da
Administração pelas autoridades constituídas (cf., STA-
AgRg 112, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.02.08; Pet-AgRg-
AgRg 1.890, Rel. Min. Marco Aurélio, red. ac. Min. Carlos
Velloso, j. 01.08.02; SSAgRg 846, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. 29.05.96; e SS-AgRg 284, Rel. Min. Néri da
Silveira, j. 11.03.91).
Isto porque decisão judicial não pode substituir o
critério
de
conveniência
e
oportunidade
da
Administração,
mormente
em
tempos
de
crise
e
calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de
elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão
equilibrada e harmônica.
Oportuno destacar que a concessão de moratória,
prevista nos artigos 152 a 155 do Código Tributário
Nacional,
correspondente
que
é
à
suspensão
ou
alargamento do prazo para o cumprimento da obrigação
tributária principal, depende necessariamente de lei. É o
que dispõe o artigo 152 do Código Tributário Nacional:
(...)
De igual modo, o parcelamento depende de lei para
ser concedido, uma vez que se trata de recebimento de
crédito em momento posterior ao vencimento e deve
respeito ao princípio da indisponibilidade.
III. Forçoso reconhecer que as decisões liminares
proferidas nos mandados de segurança especificados têm
nítido potencial de risco à ordem administrativa, na
medida em que ostentam caráter de irreversibilidade em
tema de competência primordialmente atribuída ao Poder
Executivo, além de criarem embaraços e dificuldades ao
adequado exercício das funções típicas da Administração

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pelas
autoridades
legalmente
constituídas,
comprometendo a condução coordenada e sistematizada
das ações necessárias à mitigação dos danos provocados
pela COVID-19.
Embora estejam pautadas em efetiva preocupação
com
o
atual
cenário
mundial,
as
decisões
desconsideraram que a redução na arrecadação dos
impostos pelo Estado interfere diretamente na execução
das medidas necessárias à contenção da pandemia de
COVID-19. Também deixaram de considerar que, com
relação ao recolhimento regular de ICMS, o cumprimento
da obrigação mantém exata correspondência com o ritmo
de vendas. Por incidir somente quando se aperfeiçoa o
fato gerador, o ICMS é devido na mesma intensidade da
atividade econômica do contribuinte: a redução da
atividade econômica resulta em corresponde redução do
valor do ICMS devido.
Nos casos de substituição tributária agrava-se a
situação: o substituto está obrigado a recolher o tributo
devido pelos substituídos e incluir o respectivo valor no
preço do produto. Nesse sentido, o substituto atua como
depositário de valor pertencente ao Estado e deixar de
cumprir a obrigação tributária principal equivale a
apropriação de valores pagos por terceiros - os
integrantes da cadeia comercial em detrimento de seu
efetivo destinatário, o Estado.
Ao reter o valor correspondente às operações
subsequentes, o empresário atribui destinação individual
ao montante que, por lei, deve beneficiar a população em
geral, por intermédio da Administração Pública, de forma
igualitária e em observância da equitativa distribuição
dos custos e dos ônus da atividade comercial.
É
importante
dizer:
não
foram
poucas
as
providências adotadas pelo Governo do Estado de São
Paulo para mitigação de danos provocados pela
pandemia de COVID-19, tudo com vistas a evitar o
contágio, a preservação da vida e da economia,
ameaçadas de continuidade caso mantidas as liminares
deferidas.
Neste momento de enfrentamento de crise sanitária
mundial, considerando todos os esforços envidados hora
a hora pelo Estado, decisões isoladas, que caracterizam

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redução drástica na arrecadação do Estado, têm o
potencial de promover a desorganização administrativa,
obstaculizando o pronto combate à pandemia.
IV. A despeito da induvidosa seriedade do momento
atual, devastador e intranquilo, não há mínima indicação
de que o Estado esteja sendo omisso quanto ao combate à
pandemia
de
coronavírus.
Por
estar
munido
de
conhecimento técnico abalizado e deter o controle do
erário, o Estado de São Paulo, pelo Poder Executivo, tem
as melhores condições e os melhores critérios para
deliberar acerca do tema, de forma coerente com a
capacidade contributiva de cada empresa segundo seu
âmbito de atuação.
Em suma, sem que se caracterize mínima omissão, é
certo que a coordenação das ações de combate ao estado
de calamidade - inclusive no que se refere a iniciativa de
propor alterações legislativas - cabe ao Poder Executivo,
que, com decisões e atos complexos, tem aplicado política
pública voltada ao combate efetivo do mal que a todos
aflige e de suas consequências econômico-financeiras.
Ademais, não tem sentido determinar medidas da
alçada de outro poder do Estado com fundamento apenas
na discordância unilateral acerca da forma e do tempo de
agir, até porque, em momento de enfrentamento de crise
sanitária mundial, decisões isoladas têm o potencial de
promover a desorganização administrativa.
A intenção dos magistrados foi a melhor possível, é
inegável. De encômios são merecedores todos os que
buscam, no Poder Judiciário, soluções aptas à superação
do difícil e inédito panorama. Entrementes, o momento
atual exige calma. A coordenação, a ser exercida pelo
Poder
Executivo,
é
imprescindível.
Somente
uma
organização harmônica e coerente ensejará a adoção das
medidas necessárias e abrangentes.
V. Daí a imperiosa suspensão das decisões
liminares, que ora determino. Cientifiquem-se os r. Juízos
a quo, o Estado de São Paulo e aos impetrantes.”
(Suspensão de Liminar no 2066138-17.2020.8.26.0000, Rel.
Des. GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO,
Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Decisão
Monocrática de 08 de abril de 2020).

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Em hipóteses semelhantes, este é o entendimento
deste E. Tribunal de Justiça:
“RECURSO
DE
APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA DIFERIMENTO DE RECOLHIMENTO
DE TRIBUTOS E PARCELAMENTO DE DÉBITOS EM
RAZÃO
DA
PANDEMIDA

COVID
19

IMPOSSIBILIDDE. 1. Impetração visando a prorrogação
de
pagamento
de
tributos
estaduais,
obrigações
acessórias bem como de parcelamentos de débitos, por
três meses, em razão do prejuízo financeiro gerado pela
COVID-19. 2. Restrição da atividade econômica diante da
crise
advinda
da
pandemia,
mesmo
de
caráter
excepcional, não pode estabelecer a suspensão do crédito
tributário . 3. Separação dos poderes. Não cabe ao Poder
Judiciário atuar como legislador e conceder medida
suspensiva em matéria tributária. 4. Suspensão das
liminares
deferidas
em
mandados
de
segurança
determinada por esta E. Corte nos autos de no
2066138-17.2020.8.26.0000. Sentença mantida. Recurso
desprovido.”
(Apelação n. 1017734-84.2020.8.26.0053, rel. Des. Nogueira
Diefenthaler, j. em 24.07.2020)
“Mandado de segurança preventivo. ICMS. COVID-19.
Pretensão à suspensão do pagamento do imposto, em
razão das restrições às atividades econômicas. Hipótese
de moratória. Necessidade de lei. Art. 152 do CTN.
Ausência de demonstração de violação a direito líquido e
certo. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. Recurso
improvido.”
(Apelação n. 1011374-08.2020.8.26.0224, rel. Des. Luis
Fernando Camargo de Barros Vidal, j. em 17.07.2020)
Ausente, portanto, o direito líquido e certo
postulado, a r. sentença não merece reforma.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso.

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Eventual insurgência apresentada em face deste
acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o do
artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator

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11a Câmara de Direito Público
Apelação 1008517-28.2020.8.26.0405
Procedência: Osasco
Apelante:
Nova Página Indústria Gráfica Ltda.
Apelada:
Fazenda do Estado de São Paulo
VISTO (voto 56.692):
1.
Adota-se o relatório laçado aos autos pelo
eminente Relator, Des. JARBAS GOMES.
2.
Meu voto, da veniam, acompanha a divergência
instaurada pelo voto do não menos eminente Des.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
3.
Tratam os autos de mandado de segurança com
que a impetrante postula prorrogar o vencimento do
ICMS pelo prazo de 90 dias, sem o risco de lhe serem
infligidas penalidades administrativas, as pecuniárias
inclusive.

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Denegou-se o mandamus na origem, e ao apelo
da impetrante negou provimento a douta Maioria, com a
dissonância do voto do Des. Oscild de Lima Júnior.
4.
É próprio da gnome que diante de situações que
se mostram excepcionais, adotem-se remédios também
excepcionais.
5.
O Estado de São Paulo adotou medidas de
política
sanitária
que
influem
nas
atividades
das
empresas privadas, medidas que, bem ou mal, mal ou
bem (o que aqui não se avalia), têm potencial de grave
risco para a falência dessas empresas e o anexo
prejuízo de seus empregados.
Já isso aparentaria, em acercamento inicial da
questão
dos
autos,
justificar,
materialmente,
o
diferimento na recolha dos tributos, moldando a solução
do caso a um critério isonômico que salta à vista, qual o
de que deva o credor, ele também, contribuir para o
equilíbrio ou igualdade exigível em toda relação de
justiça, mormente quando o credor é quem impõe o óbice
à atuação correntia do devedor.
6.
Mais ainda: no aspecto formal, a medida de

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quarentena imposta, no Estado de São Paulo, firmou-se
por meio de simples decretos (p.ex., 64.879, 64.880,
64.881, todos de 2020), não se apropositando ao que
dispõe estritamente o inciso II do art. 2o da Lei 13.979,
de 6 de fevereiro de 2020, no que concerne à definição
da chamada quarentena: “restrição de atividades ou
separação de pessoas suspeitas de contaminação
das
pessoas
que
não
estejam
doentes,
ou
de
bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou
mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a
evitar a possível contaminação ou a propagação do
coronavírus” (o destaque gráfico não é do original).
Registre-se que, além de não se tratar aqui de
possível eiva de inconstitucionalidade desses decretos,
tampouco se está a afirmar (por não se pôr neste quadro
em discussão) que os estados não tenham competência
legislativa para tratar do tema em foco. Mas, se não o
fazem por meio de lei, devem, acomodar-se ao disposto
na Lei 13.979, o que não condiz com a imposição, por
decreto genérico, de uma quarentena sem referência,
nullo modo, a um quadro de singular suspeita de
contaminação.
7.
Há algo, todavia, de resto, que parece deva

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prudentemente examinar-se, abstraindo-se da conduta
do credor.
Além da função de solidariedade para concorrer
em benefício da despesa pública, tem-se que o princípio
da capacidade contributiva, no que diz respeito às
exigências tributárias, possui função garantística, que
considera a medida e os limites da possibilidade da
contribuição. A estimativa dessa capacidade, no aspecto
funcional de garantia, abrange não somente uma esfera
abstrata e geral própria da prudência legislativa , mas
também a de sua efetividade concreta e singular, ou
seja, a capacidade como fenômeno atualizado e pontual,
e não como simples previsão normativa.
Isso leva à necessidade de considerar o princípio
do rendimento disponível como fator dos limites
materiais
de
tributação
não
apenas
no
domínio
estritamente normativo (o das hipóteses, in abstracto, de
incidência tributária), mas igualmente no plano concreto
do mínimo da existência singular (para o quadro dos
autos, incluso um mínimo de existência empresarial). Em
suma, nesta expressão emblemática de Casalta Nabais,
primum vivere, deinde tributum solvere.

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Ora bem, a pandemia da Covid-19 constitui, de
modo notório pelos consequentes políticos inibidores (no
todo ou em parte) das atividades empresariais, um
evento que pode ter gerado, à margem da vontade da
credora (Fazenda do Estado de São Paulo) e da
devedora ora apelante, uma impossibilidade temporária
de satisfação das obrigações, neste caso obrigações
tributárias. Equivale a dizer que, fato evidente, a
pandemia é um casus externo que não tinha como prever-
se e evitar-se quer pela Fazenda credora, quer pelo
devedor, que dessa força maior (lato sensu; ou, se se
distinguir, caso fortuito), emanante da própria natureza,
não
podem
inculpar-se,
mas
que
legitimam
uma
inexecução transitória exculpável.
POSTO
ISTO,
cum
magna
reverentia,
dou
provimento à apelação de Nova Página Indústria Gráfica
Ltda.
Custas pela Fazenda pública.
É como voto.
Des. Ricardo Dip -5o juiz

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1008517-28.2020.8.26.0405 e o código de confirmação da tabela acima.