Tribunal: TJSP
Processo: 2251740-18.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal de débitos de IPTU e Taxa de Coleta de Lixo, referentes à imóvel de sociedade de economia mista municipal – Exceção de Pré-Executividade rejeitada – Reforma do r. "decisum" – Reconhecimento da Imunidade tributária recíproca em favor da agravante – Sociedade de economia mista que cumpre função estatal – Atuação deficitária, sem concorrência com entes

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal de débitos de IPTU e Taxa de Coleta de Lixo, referentes à imóvel de sociedade de economia mista municipal – Exceção de Pré-Executividade rejeitada – Reforma do r. "decisum" – Reconhecimento da Imunidade tributária recíproca em favor da agravante – Sociedade de economia mista que cumpre função estatal – Atuação deficitária, sem concorrência com entes privados – Entendimento do E. STF – Condenação do Município ao pagamento dos honorários sucumbenciais – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2251740-18.2019.8.26.0000, da Comarca de Palestina, em que é agravante COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO
PAULO - CDHU, é agravado MUNICÍPIO DE PALESTINA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO
PEZARINI.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2251740-18.2019.8.26.0000 -Voto no 7456
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Registro: 2020.0000342836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2251740-18.2019.8.26.0000, da Comarca de Palestina, em que é agravante COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO
PAULO - CDHU, é agravado MUNICÍPIO DE PALESTINA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2251740-18.2019.8.26.0000
Agravante: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de
São Paulo - CDHU
Agravada: Municipalidade de Palestina
Comarca: Palestina
Juíza de origem: Andressa Maria Tavares Marchiori
VOTO No 7456
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal de débitos de
IPTU e Taxa de Coleta de Lixo, referentes à imóvel de sociedade
de economia mista municipal Exceção de Pré-Executividade
rejeitada
Reforma do r. "decisum"
Reconhecimento da
Imunidade tributária recíproca em favor da agravante Sociedade
de economia mista que cumpre função estatal
Atuação
deficitária, sem concorrência com entes privados Entendimento
do E. STF
Condenação do Município ao pagamento dos
honorários sucumbenciais Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo
CDHU, nos autos da Execução Fiscal que lhe move a Municipalidade de Palestina,
em face da r. decisão de fls. 192/194, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade,
afastando as alegações de ilegitimidade passiva, imunidade tributária e
inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Coleta de Lixo.
Sustenta que goza de isenção tributária, nos termos
da Lei Municipal no 1.733/06, bem como do benefício constitucional da imunidade
tributária recíproca, pois seu objetivo é eminentemente social, no sentido de
propiciar moradia digna às pessoas de baixa renda, e seus recursos destinam-se
exclusivamente à referida habitação. Defende ser parte ilegítima para figurar no
polo passivo da demanda, ao argumento de que os mutuários são quem detém a
posse do bem tributado e, portanto, a responsabilidade tributária do pagamento.

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Busca, em sede de tutela de urgência, a concessão
de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento para que seja acolhida
a Exceção de Pré-Executividade.
O tempestivo recurso foi recebido e processado
com a atribuição de efeito suspensivo. Dispensadas as informações do D. Juízo a
quo, houve a oferta de contraminuta (fls. 34/43) e, ato contínuo, os autos foram
remetidos à Mesa para julgamento.
É O RELATÓRIO.
O inconformismo merece acolhimento.
Isso porque a imunidade tributária recíproca
estende-se às sociedades de economia mista quando prestam serviços públicos,
como é o caso da agravante.
Conforme o estatuto social da Companhia, em seu
artigo 2o, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar ou contratar a elaboração
de projetos e suas implantações e promover medidas de apoio à realização de
planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação prioritários para o
atendimento à população de baixa renda, em conformidade com as diretrizes
estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo”.
Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2o prevê
que a CDHU deve adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins habitacionais (inciso
I, “a”); implementar equipamentos comunitários (inciso I, “c”); fazer a locação
social de habitações (inciso I, “e”); recuperar sub-habitações em assentamentos
humanos espontâneos (inciso I, “g”); atuar juntamente aos governos para urbanizar
áreas destinadas a programas habitacionais, de acordo com os regulamentos
municipais para o desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades
necessárias ao desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de
Habitação Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento

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urbano e habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso
VII); e elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou
comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos que
estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual e
Municipal (inciso IX).
Todas essas previsões atestam que a atuação da
CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do
direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo 6o da Constituição
Federal.
Inegável que não existe consenso, tanto na doutrina
quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como fundamentais,
uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do Estado, as quais estão
sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não
impede de reconhecer que uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa
assegurar um direito previsto constitucionalmente, desempenha uma função de
natureza pública, substituindo-se à atuação direta do Estado.
E é justamente o caráter eminentemente público do
serviço que a sociedade de economia mista presta que torna possível estender a ela a
imunidade prevista no artigo 150, VI, “a” e § 2o, da CF, desde que, é claro, outras
condições sejam satisfeitas.
Outrossim, na medida em que as sociedades dessa
espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as
entidades privadas, a própria Constituição veda, por meio do art. 173, § 2o, que lhes
sejam estendidos privilégios fiscais que não atinjam o setor privado. Essa proibição
visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem econômica nacional,
expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por isso, não basta para a
extensão da imunidade que a sociedade de economia mista vise garantir um direito

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social constitucional, é preciso também que ela atue de forma distinta das entidades
que constituem o setor privado, de modo que não exista uma relação de
concorrência entre estas e aquela.
Ora, nada caracteriza melhor a ausência de
concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma
atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é
possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades lucrativas.
Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme demonstrado pelos
balanços financeiros da companhia disponíveis no portal eletrônico da Fazenda
Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos todos os anos desde 2014, o
que atesta o caráter deficitário de sua atividade.
Assim, uma vez que a CDHU não visa ao lucro
com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do §1o do art. 173 da
Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das
empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.
Por conseguinte, não havendo exploração de
atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o §3o do
art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu caráter
módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a de um ente
econômico privado.
Caracterizada
desse
modo,
a
atividade
da
Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por meio
da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos.
Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo detém 99,9%
das ações da companhia, conforme o relatório anual de sustentabilidade 2017,
disponível na seção de balanços de empresas públicas do sítio virtual da Imprensa
Oficial do Estado de São Paulo.

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Não é outra a opinião de abalizada doutrina
tributária:
“Aprofundando o assunto, as empresas estatais,
quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de
polícia
e que, portanto, não exploram atividades
econômicas , não se sujeitam à tributação por meio de
impostos, justamente porque são a 'longa manus' das
pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes
apontam os objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza de
'empresa pública' ou de 'sociedade de economia mista'
não lhes retira a condição de 'pessoas administrativas',
que agem em nome do Estado, para a consecução do
bem comum.
(...)
Remarque-se que a circunstância de estas pessoas
terem personalidade de direito privado não impede
recebam especial proteção tributária, justamente para
possibilitar a prestação de serviços públicos ou a
prática de atos de polícia.
(...)
Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha
no campo reservado à livre iniciativa, o que ele faz por
intermédio de suas empresas públicas e de suas
sociedades de economia mista. Quando isto acontece,
deve submeter-se ao regime jurídico tributário
aplicável às empresas privadas, conforme estatui o já
estudado art. 173 da Carta Magna.
Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de
economia mista são delegatárias de serviços públicos
ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com
as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do
precitado art. 173.
O que estamos querendo significar é que as sociedades
mistas e as empresas públicas, enquanto delegatárias
de serviços públicos ou de atos de polícia, são
instrumentos do Estado e, neste sentido, são entidades
tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que
as empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que
contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de
concessão ou permissão.
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de
economia mista e as empresas públicas, pelas
atribuições delegadas de poder público que exercitam,
são, 'tão-só quanto à forma', pessoas de direito
privado. 'Quanto ao fundo' são instrumentos do Estado,

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para a prestação de serviços públicos ou a prática de
atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de
autarquias, embora damo-nos pressa em proclamar
com elas não se confundam.
Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas
políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista não podem ter embaraçada ou
anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é
a consequência de uma interpretação sistemática do
art. 150, VI, “a”, da CF.” (Carrazza, Roque A., Curso
de Direito Constitucional Tributário, 23a ed., São
Paulo: Malheiros, 2006, pp. 720-2).
Acerca do assunto, destaca-se o entendimento
proclamado pelo E. STF:
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS
DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do
Estado (arts. 6o e 196 da Constituição Federal). Dever
que é cumprido por meio de ações e serviços que, em
face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem
como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por
sociedades de economia mista corresponde à própria
atuação do Estado, desde que a empresa estatal não
tenha por finalidade a obtenção de lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras de
ações e serviços de saúde, cujo capital social seja
majoritariamente
estatal,
gozam
da
imunidade
tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art.
150 da Constituição Federal.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com
repercussão geral.”
(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão Min.
Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)
No mesmo sentido, esta E. Corte de Justiça já se
manifestou:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Exceção de pré-
executividade em execução fiscal São Vicente IPTU
CDHU Imunidade recíproca Art. 150, VI, a, da
CF Sociedade de economia mista Substituição das
pessoas políticas na prestação de serviços públicos
essenciais de interesse da coletividade Participação

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do Estado de São Paulo como detentor da quase
totalidade de seu capital social
Não sujeição às
normas
que
regulam
a
livre
iniciativa

Inaplicabilidade do artigo 173, § 2o, da Constituição
Federal Aplicação da limitação constitucional que
veda a instituição de impostos por um ente federativo
sobre a renda ou o patrimônio dos outros RECURSO
DESPROVIDO.” (Agravo
de
Instrumento
2059917-52.2019.8.26.0000; Data do Julgamento:
27/06/2019).
Dessa forma, não infirmada pela recorrida a
presunção que decorre da Constituição Federal acerca da benesse da imunidade
tributária à agravante, de rigor a reforma do r. decisum ora combatido para excluí-la
do polo passivo da ação executiva, extinguindo-se o feito quanto a ela.
Outrossim, ainda que assim não fosse, verifica-se a
fls. 173/174 dos autos originários, que a Lei Municipal no 1.324/93 concedeu a
isenção fiscal, nos termos do art. 6o.
Por conseguinte, ante o acolhimento da Exceção de
Pré-Executividade e a extinção da Execução Fiscal quanto à agravante, afigura-se
devida a condenação da Municipalidade nos honorários advocatícios, em razão do
princípio da causalidade.
Nesse sentido, o E. STJ possui entendimento no
sentido de que:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de
que, não obstante a exceção de pré-executividade se
trate de mero incidente processual na ação de
execução, o seu acolhimento com a finalidade de
declarar a ilegitimidade passiva 'ad causam' do
recorrente torna cabível a fixação de honorários
advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo
de instrumento.” (REsp no 884.389/RJ).
Em
outro
julgado
(AgRg
no
REsp
no
1.051.393/ES), a mesma Corte consignou que:
“A verba honorária é devida pela Fazenda exequente
tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-

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executividade e a circunstância em que, ensejando o
incidente processual, o princípio da sucumbência
implica suportar o ônus correspondente.”
Dessa forma, condena-se a Municipalidade de
Palestina ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da
agravante na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado,
em consonância com o art. 85, § 3o, I, do CPC, que dispõe:
“(...)
§ 3o. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a
fixação
dos
honorários
observará
os
critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação ou do proveito econômico obtido
até 200 (duzentos) salários-mínimos; (...).”
Referido dispositivo deixa claro que os honorários
devem ser fixados de maneira equilibrada, levando-se em consideração o grau de
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da
causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu
serviço (incisos I, II, III e IV do § 2o do art. 85), critérios estes devidamente
observados.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos
termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora