Tribunal: TJSP
Processo: 0002981-13.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Acusado que recebeu uma bicicleta da vítima, para conserto, e se apropriou indevidamente do bem. Insurgência exclusivamente ministerial. Autoria e materialidade comprovadas. Suficiência do acervo probatório documental e oral, que comprovam a obtenção e a posterior apropriação pelo réu da bicicleta do ofendido. Condenação mantida. Pedido de

Ementa:
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Acusado que recebeu uma bicicleta da vítima, para conserto, e se apropriou indevidamente do bem. Insurgência exclusivamente ministerial. Autoria e materialidade comprovadas. Suficiência do acervo probatório documental e oral, que comprovam a obtenção e a posterior apropriação pelo réu da bicicleta do ofendido. Condenação mantida. Pedido de reconhecimento da agravante da reincidência. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade que não comportam alteração. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317328
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002981-13.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ODILON APARECIDO
BATISTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioiria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso; vencido o Rel. Sorteado, que dava
parcial provimento ao apelo do Ministério Público, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 27294
Apelação no: 0002981-13.2018.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Odilon Aparecido Batista
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA. Acusado que recebeu uma bicicleta da vítima,
para conserto, e se apropriou indevidamente do bem.
Insurgência
exclusivamente
ministerial.
Autoria
e
materialidade comprovadas. Suficiência do acervo probatório
documental e oral, que comprovam a obtenção e a posterior
apropriação pelo réu da bicicleta do ofendido. Condenação
mantida. Pedido de reconhecimento da agravante da
reincidência. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Precedentes. Regime aberto e substituição da pena privativa de
liberdade
que
não
comportam
alteração.
RECURSO
DESPROVIDO.
Pela sentença de fls. 112/115, proferida em 28 de maio
de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Décio Divanir Mazeto, da 3a Vara
Criminal da Comarca de Marília, o réu ODILON APARECIDO BATISTA
foi condenado como incurso no art. 168, § 1o, inciso III, Código Penal, às
penas de 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 11 dias-
multa, calculados no piso legal, com a substituição da reprimenda corporal
por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade e pagamento de 10 dias-multa, também calculados no piso.
Irresignado, somente o Ministério Público interpôs
recurso de apelação, pleiteando, em síntese, a fixação da pena-base acima

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do piso, considerando o valor sentimental que o objeto apropriado
(bicicleta) tinha para a vítima; o reconhecimento da reincidência do
acusado com base em condenações penais definitivas pela prática do crime
de porte ilegal de drogas (art. 28 da Lei no 11.343/06); a fixação do regime
prisional inicial fechado; e o afastamento da substituição da reprimenda
corporal por penas alternativas (fls. 126/129).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 133/138) e a
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo parcial
provimento do apelo ministerial para o fim de aumentar a pena e fixar o
regime prisional inicial semiaberto (fls. 153/159).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Consta da inicial acusatória que, no dia 31 de agosto
de 2017, em horário incerto, na Rua João Sereno, no 155, na cidade de
Vera Cruz, o réu apropriou-se de coisa alheia móvel, de que tinha a posse
em razão de ofício, consistente em uma bicicleta da marca Monark,
avaliada em R$ 180,00 e pertencente à vítima Adenildo.
Segundo o apurado, a vítima possuía uma bicicleta
velha, herança de seu pai, com valor sentimental, tendo resolvido repará-la
integralmente. Assim, levou o objeto até a oficina do réu para conserto,
tendo sido fixado o valor de R$ 250,00 para o serviço, com pagamento de
parte da quantia em dinheiro e o restante em alguns pneus de motocicleta.

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Contudo, o réu não reparou a bicicleta e tampouco restituiu os valores
pagos. Quando cobrado pela vítima, o réu afirmou que iria consertar a
bicicleta e devolvê-la, mas tal fato nunca aconteceu.
Inexistindo devolução recursal quanto ao desfecho
condenatório e encontrando-se a condenação lastreada em sólidos
fundamentos e elementos de prova (fls. 3/4 boletim de ocorrência; fl. 5
fotografia da bicicleta; fl. 24 auto de avaliação; e prova oral colhida em
audiência, incluindo depoimentos da vítima e de policial civil, consoante se
extrai da mídia digital correspondente), passa-se à verificação do quanto
exposto pelo parquet nas razões recursais, concernente exclusivamente ao
cálculo da reprimenda do réu.
Na primeira fase do cálculo, não há qualquer alteração
a ser realizada, na medida em que o fato de a bicicleta ser oriunda de
herança do pai da vítima não denota, por si só, se tratar de bem com valor
sentimental hábil a justificar a exasperação da pena-base, devendo-se
salientar, ademais, ter sido o objeto em questão avaliado em R$ 180,00 (fl.
24). Logo, a básica do réu deve ser mantida no piso legal.
Na segunda etapa, ao contrário do alegado nas razões
recursais, não comporta reconhecimento a circunstância agravante da
reincidência, porquanto a condenação mencionada (fls. 68) remonta à
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a orientação de que condenações pretéritas como incurso no

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artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da
reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e
Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração,
para fins de reincidência, da posse de droga para
consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e
"medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo", mormente se se considerar que
em casos tais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento,
como
no
caso
das
penas
substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de
Drogas, que está cercado de acirrados debates
acerca da legitimidade da tutela do direito penal em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos
questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas
em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal
relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do
consumo do que aquelas previstas atualmente, o
prévio apenamento por porte de droga para consumo
próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas,
não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em
21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela

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Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada
pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada,
em outras palavras, não houve abolitio criminis.
Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de
porte de entorpecente para uso próprio pode
configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as
condenações anteriores por contravenções penais não
são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que
dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se
refere a crimes anteriores. E, se as contravenções
penais, puníveis com pena de prisão simples, não
geram reincidência, mostra-se desproporcional o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com
pena privativa de liberdade. 5. Nesse sentido, a Sexta
Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da
Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018,
proferiu julgado considerando desproporcional o
reconhecimento da reincidência por condenação pelo
delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos
legais,
quais
sejam,
ser
primário,
de
bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência
foi o único fundamento para não aplicar a benesse e
tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação
da redutora. 7. Quanto ao regime e a substituição,
tratando-se de réu primário, condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão,
com a análise favorável das circunstâncias judiciais,
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g
de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,

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assim como resulta cabível a conversão da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para conceder a ordem para
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Habeas Corpus no 453.437/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, j. em 4/10/2018).
Na terceira fase, tal como constou na sentença, incide a
causa de aumento prevista no art. 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, já
que o réu recebeu a bicicleta para conserto em razão de seu ofício, devendo
a pena ser majorada na fração de 1/3 (um terço), resultando na reprimenda
definitiva de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-
multa, no valor unitário mínimo, com a nota de que o erro material relativo
ao cálculo aritmético da pena não foi impugnado pelo Ministério Público e
não pode ser objeto de correção nessa instância em atenção ao princípio da
não reformatio in pejus.
O regime aberto, como inicial de cumprimento de
pena, deve ser mantido, ante a expressão aritmética da pena e as
circunstâncias judiciais amplamente favoráveis.
Por fim, satisfeitos os requisitos do artigo 44, do
Código Penal, bem andou o Juízo monocrático ao substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e multa, fixada em 10
(dez) diárias mínimas.

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Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 0002981-13.2018.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Odilon Aparecido Batista
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 20.913
Apelação. Apropriação indébita. Acusado que recebeu uma
bicicleta
da
vítima,
para
conserto,
e
se
apropriou
indevidamente
do
bem.
Insurgência
exclusivamente
ministerial. Autoria e materialidade comprovadas. Suficiência
do acervo probatório documental e oral, que comprovam a
obtenção e a posterior apropriação pelo réu da bicicleta do
ofendido. Condenação mantida. Majoração da pena. Básica
mantida no piso. Reconhecimento da reincidência do agente
com base em condenação penal transitada em julgado pela
prática do crime previsto no art. 28 da lei no 11.343/06.
Possibilidade de manutenção do regime inicial aberto, levando
em conta as diretrizes do art. 33 c.c. o art. 49, ambos do Código
Penal. Substituição da reprimenda corporal por duas penas
alternativas também mantida. Inteligência do art. 44, § 3o, do
Código Penal. Recurso ministerial parcialmente provido.
Pela sentença de fls. 112/115, proferida em
28 de maio de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Décio Divanir
Mazeto, da 3a Vara Criminal da Comarca de Marília, o réu ODILON
APARECIDO BATISTA foi condenado como incurso no art. 168, §
1o, inciso III, Código Penal, às penas de 1 ano e 2 meses de
reclusão, no regime inicial aberto, e 11 dias-multa, calculados no
piso legal, com a substituição da reprimenda corporal por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços

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à comunidade e pagamento de 10 dias-multa, também calculados
no piso.
Irresignado, somente o Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pleiteando, em síntese, a fixação da
pena-base acima do piso, considerando o valor sentimental que o
objeto apropriado (bicicleta) tinha para a vítima; o reconhecimento
da reincidência do acusado com base em condenações penais
definitivas pela prática do crime de porte ilegal de drogas (art. 28 da
Lei no 11.343/06); a fixação do regime prisional inicial fechado; e o
afastamento da substituição da reprimenda corporal por penas
alternativas (fls. 126/129).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 133/138) e
a Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
parcial provimento do apelo ministerial para o fim de aumentar a
pena e fixar o regime prisional inicial semiaberto (fls. 153/159).
É o relatório.
Devidamente processado, o recurso de
apelação comporta parcial provimento.
Consta da inicial acusatória que, no dia 31
de agosto de 2017, em horário incerto, na Rua João Sereno, no 155,
na cidade de Vera Cruz, o réu apropriou-se de coisa alheia móvel,
de que tinha a posse em razão de ofício, consistente em uma
bicicleta da marca Monark, avaliada em R$ 180,00 e pertencente à
vítima Adenildo.
Segundo o apurado, a vítima possuía uma
bicicleta velha, herança de seu pai, com valor sentimental, tendo
resolvido repará-la integralmente. Assim, levou o objeto até a

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oficina do réu para conserto, tendo sido fixado o valor de R$ 250,00
para o serviço, com pagamento de parte da quantia em dinheiro e o
restante em alguns pneus de motocicleta. Contudo, o réu não
reparou a bicicleta e tampouco restituiu os valores pagos. Quando
cobrado pela vítima, o réu afirmou que iria consertar a bicicleta e
devolvê-la, mas tal fato nunca aconteceu.
Inexistindo devolução recursal quanto ao
desfecho condenatório e encontrando-se a condenação lastreada
em sólidos fundamentos e elementos de prova (fls. 3/4 boletim de
ocorrência; fl. 5 fotografia da bicicleta; fl. 24 auto de avaliação; e
prova oral colhida em audiência, incluindo depoimentos da vítima e
de
policial
civil,
consoante
se
extrai
da
mídia
digital
correspondente), passa-se à verificação do quanto exposto pelo
parquet nas razões recursais, concernente exclusivamente ao
cálculo da reprimenda do réu.
E, nesse ponto, o apelante aduz parcial
razão.
Na primeira fase do cálculo, não há qualquer
alteração a ser realizada, na medida em que o fato de a bicicleta
ser oriunda de herança do pai da vítima não denota, por si só, se
tratar de bem com valor sentimental hábil a justificar a exasperação
da pena-base, devendo-se salientar, ademais, ter sido o objeto em
questão avaliado em R$ 180,00 (fl. 24). Logo, a básica do réu deve
ser mantida no piso legal.
Na segunda fase, o apelo ministerial guarda
razão, porquanto, ao contrário do constante na sentença, a prévia
condenação transitada em julgado pela prática do delito previsto no

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art. 28 da Lei de Drogas gera reincidência por se tratar de um
crime, ainda que de menor potencial ofensivo, com todas as suas
consequências jurídicas.
Nesse sentido, já tivemos a oportunidade de
nos manifestar:
Já se firmou o entendimento de que a
conduta prevista no art. 28 é crime. Pode ser
de menor potencial ofensivo, como vários
outros delitos também o são, o que jamais
descaracterizou, em matéria de condenação,
a viabilidade de formar a reincidência, se o
réu tornar a cometer delito depois de já
condenado com fundamento no art. 28 (ou
outra infração de menor potencial ofensivo).
Caso se entenda que a condenação pelo art.
28 é incapaz de gerar reincidência no futuro,
tal argumento pode ser usado para todas as
infrações
penais
de
menor
potencial
ofensivo. Nenhuma delas, então, seria apta a
gerar reincidência, subvertendo o próprio
instituto da reincidência.1
Nessa linha de raciocínio, considerando que
o réu é reincidente pela prática do crime de porte ilegal de drogas
(fl. 68), é de rigor a exasperação da reprimenda na fração de 1/6,
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 12a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2019. v. 1. p. 383.

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resultando em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na terceira fase, tal como constou na
sentença, incide a causa de aumento prevista no art. 168, § 1o,
inciso III, do Código Penal, já que o réu recebeu a bicicleta para
conserto em razão de seu ofício, devendo a pena ser majorada
novamente na fração de 1/3, resultando na reprimenda definitiva de
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.
Analisando-se o disposto no art. 33 em
conjunto com o art. 59, ambos do Código Penal, o regime prisional
para o início de cumprimento da pena corporal insta ser o aberto,
levando em conta a pequena quantidade de pena e a reincidência
do agente lastreada tão somente em condenação penal pela prática
do delito de menor potencial ofensivo (art. 28 da Lei de Drogas).
Ademais, no caso concreto, incide a
previsão do art. 44, § 3o, do Código Penal, mostrando-se
socialmente recomendável a substituição da reprimenda corporal
por penas restritivas de direitos, tal como constante na sentença,
pelo mesmo motivo supramencionado (reincidência por crime
diverso, consistente em porte ilegal de drogas).
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo ministerial para o fim de majorar a reprimenda
do réu ODILON APARECIDO BATISTA para o patamar de 1 ano, 6
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 14 dias-
multa, calculados no piso legal, com a substituição da reprimenda
corporal por duas penas restritivas de direitos, nos termos
estabelecidos na sentença hostilizada, que, no mais, fica mantida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator Sorteado

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GUILHERME DE SOUZA NUCCI
10845614
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0002981-13.2018.8.26.0344 e o código de confirmação da tabela acima.