Tribunal: TJSP
Processo: 0003427-45.2016.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0003427-45.2016.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante
SERGIO DE OLIVEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0003427-45.2016.8.26.0066
Origem: 1a Vara Criminal/Barretos
Magistrado: Hélio Alberto de Oliveira Serra e Navarro
Apelante: SERGIO DE OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: Ministério Público
Voto no 37554
APELAÇÃO

POSSE
DE
DROGAS
PARA
CONSUMO PRÓPRIO Art. 28 da Lei no 11.343/06
- Materialidade e autoria que sequer foi objeto do
recurso Condenação era de rigor Princípio da
insignificância - Inaplicável
Não preenchimento
dos requisitos necessários - Ainda que para
consumo pessoal, ofende a saúde pública o porte de
substância proscrita pelo legislador. Alegação de
inconstitucionalidade do dispositivo afastada. -
Ainda que comine penas diversas das privativas de
liberdade, de forma a punir brandamente a conduta,
continua sendo infração penal - Pena devidamente
aplicada Recurso defensivo desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por SERGIO DE OLIVEIRA DA SILVA contra r. sentença
(fls. 223/225) que o condenou por incursão no crime do art. 28,
caput, da Lei 11.343/06, a pena de advertência sobre os efeitos
nocivos das drogas.
O apelante foi condenado porque no dia
09/12/2015, por volt das 16h47, defronte o número 273, Bairro
Derby Club, Barretos, o apelante foi surpreendido quando
guardava consigo, para seu próprio consumo, duas porções de
maconha para consumo pessoal, sendo 1,60g e 11,560g,
respectivamente, o que fazia sem autorização e em desacordo

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com determinação legal e regulamentar. O laudo de fls. 13/14
comprovou a presença dos princípios ativos da maconha no
material apreendido (art. 28 da Lei 11.343/06).
Narra a denúncia que policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos,
conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram um
veículo VW/Gol de placas EGT-5941, de Barretos, cujo condutor,
ao notar a presença da viatura policial, aumentou a velocidade,
sendo então acompanhado e lhe solicitado que parasse, no que
foram atendidos. Em busca no interior do veículo, nada de ilício
foi encontrado, contudo, em busca pessoal com o autor, no
elástico de sua bermuda foi encontrado um invólucro plástico
branco contendo maconha, e dentro de sua cueca outra porção
de maconha, também envolta em um invólucro plástico branco.
Ouvida a fls. 03, o apelante assumiu a
propriedade do ilícito, dizendo eu seria para consumo próprio. A
porção de droga foi submetida a exame pericial que resultou
positiva para cocaína, conforme laudo pericial de fls. 13/14.
Realizada audiência preliminar a fls. 41, o autor não foi
localizado para ser intimado, estando em local incerto e não
sabido.
A
Defesa
pugna
exclusivamente
pela
suspensão do presente processo até o julgamento final RE
635.659 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, alegando a
inconstitucionalidade do art. 28, caput, da Lei 11.343/06 ou a
absolvição do recorrente com fulcro no art. 386, III, do Código
de Processo Penal (fls. 238/241).
Contrarrazoado o recurso (fls. 247/251),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça no sentido
que seja negado provimento ao recurso da defesa (fls.262/267).

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Relatei.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade e a autoria restaram
incontestes no auto de exibição e apreensão (fls. 08), e no
exame toxicológico (fls. 14/16), bem como nas provas orais
coletadas, quais sejam, a confissão do acusado e no depoimento
do policial Paulo Roberto de Brito, que abordou o réu na posse
de duas porções de maconha, salientando que o mesmo
confessou que era para seu consumo próprio.
Não assiste razão a Defesa ao invocar a
aplicação do princípio da insignificância para o caso em tela,
sendo os delitos tipificados na Lei de Drogas incompatíveis com
o aludido princípio.
Isto porque, nestes delitos, o bem jurídico
tutelado é a saúde pública, a qual é violada com o simples porte
de droga, em qualquer quantidade, para consumo.
Note-se que o consumo de entorpecentes
vem devastando nossa sociedade, por sustentar toda a
engrenagem do tráfico e gerar outras graves consequências,
como elevação dos custos com o sistema de saúde, bem como a
desestabilização dos lares familiares e o incentivo à prática de
modalidades criminosas diversas, tais como, roubo, homicídio,
latrocínio, etc.
Assim, por menor que seja a quantidade da
droga para consumo, não se poderia falar em mínima
ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade da conduta e
nenhuma periculosidade da ação, requisitos necessários ao
reconhecimento da insignificância.

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Inclusive,
a
pequena
quantidade
da
substância entorpecente é inerente ao delito de porte de
drogas para consumo pessoal, pois a posse de grande
quantidade
de
entorpecente é um dos indicativos da
traficância.
Este é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. POSE DE DROGAS PARA USO
PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI
N. 1.343/206. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO
COMO CRIME DOLOSO. (.) 1. Esta Corte possui o
entendimento de que "a pequena quantidade de
substância entorpecente, por ser característica
própria do tipo de pose de drogas para uso próprio
(art. 28 da Lei 1.343/06), não afasta a tipicidade da
conduta" (HC n. 158.95/RS, Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/201)”
(STJ - HC no 171.65 - Sexta Turma - Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior - DJe 17/01/2011).
E ainda:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL (ART. 28
DA
LEI
11.343/06).
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) 2.
O tipo do artigo 28 da lei 11.343/2006 configura
crime formal e de perigo abstrato contra a saúde
pública, de sorte que, uma vez provado que o agente
tem a posse de droga para consumir, não há como
reconhecer a atipicidade dessa conduta mediante o
princípio da insignificância a ofensividade e a
periculosidade
social
da
ação
impedem
o
reconhecimento do instituto. precedentes. 3. Ordem
denegada (...). O recurso ordinário não merece
prosperar, porquanto o entendimento assentado

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pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância
com o desta Corte, no sentido de que a pequena
quantidade de droga apreendida não retira o
potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo
penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006.
Precedentes. (AREsp 56.002/MG, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 15/3/2012). Com
efeito, a pequena quantidade de entorpecente é
circunstância inerente ao tipo penal, não podendo
servir como fundamento para o reconhecimento da
atipicidade material da conduta” (STJ - RHC
034232 - Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR -
07/03/2013).
Portanto, inviável a aplicação do princípio da
insignificância.
Afasto,
ainda,
a
alegação
de
inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas.
Ainda que para consumo pessoal, ofende a
saúde pública o porte de substância proscrita pelo legislador.
Isto porque a finalidade precípua do Estado,
com a punição para tal delito, é a de evitar a disseminação do
uso da droga, bem como a transmissão indevida dela (do
possuidor para terceiros). Pune-se o perigo gerado pela ação
criminosa.
Neste sentido:
“A lei em estudo não tipifica a ação de 'usar a
droga', mas apenas o porte, pois o que a lei visa é
coibir o perigo social representado pela detenção,
evitando facilitar a circulação da droga pela
sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja
apenas a de consumo pessoal. Assim, existe
transcendentalidade na conduta e perigo para a

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saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela
norma do art. 28. Interessante questão será a de
quem consome imediatamente a substância, sem
portá-la por mais tempo do que o estritamente
necessário para o uso. Nesse caso, não houve
detenção nem perigo social, mas simplesmente o uso.
Se houvesse crime, a pessoa seria castigada pelo
Poder Público por ter feito mal à sua saúde e à de
mais ninguém.” (CAPEZ, Fernando. Legislação Penal
Especial, 6a Ed., SP: Damásio de Jesus, 2007, p.
125).
Assim, apesar das penas sui generis, ainda
continua sendo delito de perigo abstrato.
Em razão disso, ainda que comine penas
diversas das privativas de liberdade, de forma a punir
brandamente a conduta, continua sendo infração penal, não
tendo havido descriminalização do ato.
O fato não perdeu o caráter ilícito, não se
podendo utilizar a Lei de Introdução de 1.940 como fundamento
para tal pleito.
Neste sentido:
“Entendemos,
no
entanto,
que
não
houve
a
descriminalização da conduta. O fato continua a ter
a natureza de crime, na medida em que a própria lei
o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas
(Capítulo III), além do que as sanções só podem ser
aplicadas por Juiz Criminal, e não por autoridade
administrativa, e mediante o devido processo legal
(...). A Lei de Introdução ao Código Penal está
ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os
parâmetros para a tipificação legal do século XXI.”
(ibdem, p. 132).

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No mais, não há o que justifique a concessão
de efeito suspensivo para aguardar o julgamento final do RE
635.659 pelo Plenário do C. STF, até porque, não sequer há
previsão para que seja julgado, sendo certo que pode
posteriormente o apelante formular Revisão Criminal.
A pena, por sua vez, foi fixada a mais
benéfica ao acusado, no caso, pena de advertência sob os
efeitos nocivos das drogas.
Neste passo temos que a r. sentença é de
ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos posto
que examinou toda a matéria deduzida em juízo, e o fez bem,
de forma técnica concluindo por desfecho que indubitavelmente
é de ser mantido.
Posto
isto,
NEGO
PROVIMENTO
à
apelação interposta, mantendo a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator