Tribunal: TJSP
Processo: 1502413-73.2019.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas e Associação ao tráfico – Condenação – Recursos defensivos – Autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes bem comprovadas – Intuito mercantil demonstrado nos autos – Depoimentos firmes e seguros dos policiais – Condenação mantida – Ausência, contudo, dos requisitos caracterizadores do delito previsto no art. 35, "caput", da Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas e Associação ao tráfico – Condenação – Recursos defensivos – Autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes bem comprovadas – Intuito mercantil demonstrado nos autos – Depoimentos firmes e seguros dos policiais – Condenação mantida – Ausência, contudo, dos requisitos caracterizadores do delito previsto no art. 35, "caput", da Lei no 11.343/06 – Absolvição decretada – Penas adequadamente fixadas – Maus antecedentes e reincidência de R.V.O. – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente afastado – Pena de multa proporcional à pena corporal – Preceito secundário da norma – Regime fechado de rigor – Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos – Detração deverá ser analisada no Juízo das Execuções – Afastada preliminar, recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502413-73.2019.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que são apelantes
HUGO SATO DE ALMEIDA NASCIMENTO e RENAN VASCO DE OLIVEIRA,
é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada
a preliminar, deram parcial provimento aos recursos defensivos, para absolver
Hugo Sato de Almeida Nascimento e Renan Vasco de Oliveira, pela prática do
delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, readequando-se as
reprimendas de Hugo Sato de Almeida Nascimento para 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso, e de Renan Vasco de Oliveira para 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, mantendo-se,
quanto ao restante, a r. sentença recorrida. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
ROBERTO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502413-73.2019.8.26.0024 -Voto no 8244
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Apelação Criminal no 1502413-73.2019.8.26.0024
Apelantes: Hugo Sato de Almeida Nascimento e Renan Vasco de
Oliveira
Apelado: Ministério Público
Comarca de Andradina
Voto no 8244
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas e
Associação ao tráfico
Condenação
Recursos
defensivos
Autoria e materialidade do delito de
tráfico de entorpecentes bem comprovadas

Intuito
mercantil
demonstrado
nos
autos

Depoimentos firmes e seguros dos policiais

Condenação mantida
Ausência, contudo, dos
requisitos caracterizadores do delito previsto no
art. 35, “caput”, da Lei no 11.343/06 Absolvição
decretada
Penas adequadamente fixadas
Maus
antecedentes e reincidência de R.V.O. Redutor do
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado
Pena de multa proporcional à pena
corporal Preceito secundário da norma Regime
fechado de rigor Impossibilidade de substituição
da pena corpórea pela restritiva de direitos

Detração deverá ser analisada no Juízo das
Execuções

Afastada
preliminar,
recursos
parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
por Hugo Sato de Almeida Nascimento e Renan Vasco de Oliveira
contra a r. sentença de fls. 319/328, que julgou procedente a ação
penal e condenou, por incursos no artigo 33, caput, c.c., artigo 35,
caput, ambos da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código
Penal:
1) Hugo Sato de Almeida Nascimento ao
cumprimento das penas de 08 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 1.200 dias-multa;
2) Renan Vasco de Oliveira ao cumprimento

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das penas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 1.632 dias-multa.
Inconformadas com a r. sentença, recorrem
as Defesas pugnando pela absolvição dos apelantes por insuficiência
de provas ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei
no 11.343/06. Subsidiariamente, requerem o reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06 e a substituição da pena corporal pela restritiva de
direitos. A Defesa de Hugo pleiteia, ainda, a imposição de regime
inicial
menos
gravoso,
a
detração
e
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da pena de multa no âmbito na Lei
no 11.343/06
(fls. 341/366).
A
Defesa
de
Renan
requer
o
afastamento da pena de multa (fls. 368/374).
Os recursos foram contrarrazoados pelo
Ministério Público (fls. 383/389) e a douta Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento dos apelos (fls. 443/451).
É o relatório.
Hugo Sato de Almeida Nascimento e
Renan Vasco de Oliveira foram denunciados como incurso nas
penas do artigo 35 da Lei no 11.343/06 porque, em data anterior a
12 de novembro de 2019, teriam se associado com o fim específico de
praticar tráfico de drogas.
Ainda, Hugo Sato de Almeida Nascimento e
Renan Vasco de Oliveira foram denunciados por incursos no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 12 de novembro de
2019, por volta das 20h56min, na Rua Pedro e Camélia Reais, no 19,
Centro, cidade de Castilho, Comarca de Andradina, estariam
trazendo consigo e teriam guardado, para fins de tráfico, sem

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autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar, 04 porções da substância entorpecente Cannabis
sativa L. (“maconha”), pesando aproximadamente 134,2 gramas, além
de 03 porções de cocaína, pesando aproximadamente 23,6 gramas.
Descreve a denúncia que Renan é conhecido
dos meios policiais por envolvimento com tráfico de drogas e que
havia diversas denúncias dando conta do envolvimento de Hugo na
mercancia ilícita. Na data dos fatos, policiais militares em
patrulhamento de rotina pelo local se depararam com o veículo dos
acusados,
conduzido
por
Hugo.
Os
acusados
apresentaram
nervosismo ao avistarem a viatura policial, dando ensejo à
abordagem. Em revista pessoal, foram localizadas dentro da carteira
de Hugo duas porções de maconha e R$ 27,00 em dinheiro; com
Renan, foi encontrada a quantia de R$ 774,00. No interior do veículo,
havia outra porção de maconha. Indagados pelos policiais, os
acusados afirmaram que possuíam mais droga em suas residências.
Consta
da
denúncia,
ainda,
que
na
residência de Hugo, os policiais tiveram a entrada franqueada pela
esposa dele e localizaram um “tijolo” de maconha, além de uma
balança de precisão e um rolo de papel filme, vindo o acusado a
admitir que o papel filme era usado para embalar o entorpecente. Na
residência de Renan, com a entrada franqueada por sua genitora, os
policiais encontraram duas porções de cocaína e uma balança de
precisão.
Eis
o
que
restou
apurado
na
fase
administrativa.
Com efeito, quanto ao mérito, a materialidade
está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 17/19), pelos laudos de exame químico-

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toxicológico (fls. 217/219 e 220/222), bem como pela prova oral
trazida aos autos.
A autoria está igualmente comprovada.
O apelante Hugo, em Juízo, confirmou a
propriedade das porções de maconha e cocaína encontradas em sua
carteira e da maconha apreendida em sua residência, mas negou que
tenha comercializado os entorpecentes. Afirmou ser usuário de
maconha e de cocaína. Alegou que estava na companhia de Renan
para consumirem entorpecentes juntos.
O recorrente Renan também afirmou ser
usuário de maconha e de cocaína e declarou que os entorpecentes
apreendidos destinavam-se a consumo próprio. Afirmou desconhecer
que Hugo trazia droga consigo. Sustentou que o dinheiro que trazia
consigo destinava-se a pagar fornecedor do bar em que trabalhava.
Disse que a balança de precisão era utilizada para conferir o peso da
droga que comprava de traficantes.
Contudo,
a
negativa
apresentada
pelos
apelantes restou isolada nos autos.
As testemunhas Alexander Luiz Ribeiro e
Ricardo Rodrigues Ceballos, policiais militares responsáveis pela
prisão em flagrante, confirmaram as circunstâncias da abordagem e
a localização de drogas no interior do veículo e com Hugo, além de
considerável quantia em dinheiro com Renan. Asseveraram que
foram encontradas relevantes quantidades de maconha na residência
de Hugo e de cocaína na residência de Renan, bem como balanças de
precisão em ambos os imóveis.
No tangente aos depoimentos de policiais,
cumpre ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é

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pacífica quanto à validade da prova testemunhal prestada por
agentes policiais que tenham participado das diligências que
culminaram na captura do investigado ou em sua prisão em
flagrante. Isso porque não seria razoável afastar a validade de
depoimentos prestados por policiais com fundamento tão-somente na
respectiva condição funcional, já que estes também são submetidos
ao crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.
De forma que as declarações dos policiais
têm valor relevante e merecem total credibilidade, vez que são
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual se
presumem legítimos os relatos por eles ofertados, principalmente
quando em conformidade às demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência
no sentido de que agentes públicos, tais como policiais militares, civis e
agentes penitenciários não são apenas pela função que ocupam
suspeitos como testemunhas em processo criminal. Pelo contrário, por
serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam
umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm qualquer
interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que desabone seus
testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força probante”
(TJSP
Apelação no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara
Criminal, Rel. Camilo Léllis, j. 29.09.2015).
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.

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Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte” (STJ - AgRg no Ag
158921/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
10.05.2011).
É certo que os depoimentos firmes e coesos
dos policiais encontram amparo no conjunto probatório.
O tipo penal do tráfico de drogas prevê
diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Ou seja, para configuração do delito de tráfico de drogas, não seria
necessária prova da mercancia, o simples fato de, com essa
finalidade, trazer consigo, remeter, adquirir, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em
questão.
Resta evidente nos autos a finalidade dos
réus de comercialização ilícita das drogas apreendidas, devidamente
comprovada pela prova oral e pericial acostada aos autos, aliadas às
demais
circunstâncias dos
fatos,
notadamente
as
relevantes
quantidades de maconha e de cocaína apreendidas nas residências
de Hugo e de Renan, respectivamente, bem como balanças de
precisão.
Neste contexto, descabida a tese defensiva de
desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
Para aferição se a droga destinava-se a
consumo pessoal ou ao tráfico deve-se verificar a quantidade de
substância apreendida, o local, as condições em que se desenvolveu a
ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os
antecedentes do agente, conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/06.
Além de quantidade relevante de drogas

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apreendidas nas residências de ambos os réus, também houve
apreensão, conforme exposto alhures, de petrechos utilizados para
preparação e fracionamento dos entorpecentes, restando clara a
finalidade do comércio espúrio.
Resta evidente nos autos que a condição de
usuário foi aventada a fim de afastar a responsabilidade dos réus
sobre os fatos ora apurados, os quais foram devidamente
comprovados pela prova oral e pericial acostada aos autos, aliadas às
demais circunstâncias já expostas.
Acrescente-se que eventual condição de
usuário dos apelantes não afasta, por si só, a incidência do delito de
tráfico de drogas, visto ser plenamente possível
e comum,
encontrar, em uma mesma pessoa, as figuras de usuário e traficante,
sem que com isso o agente saia ileso do crime de maior gravidade.
Nessa esteira, é entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) Destaco ainda, que muito embora o
acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada
impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras -
usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja
usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida
para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente. A
rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua
configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não
exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma
situação onde: ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de
pessoas” (STJ - REsp 1708569, Rel. Min. Ribeiro Dantas, data de
publicação: 06.03.2018).

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De
rigor,
portanto,
a
condenação
dos
apelantes pela prática do delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06.
O mesmo, contudo, não pode ser dito com
relação ao crime de associação para o tráfico. Respeitado o
entendimento manifestado pela douta Magistrada de Primeiro Grau,
não há nos autos elementos que permitam embasar a condenação
dos recorrentes.
Isto porque, o delito previsto no artigo 35,
caput, da Lei de Drogas, exige, para sua configuração, que a prova
demonstre de maneira inequívoca que os envolvidos estavam
associados com ânimo definitivo e de maneira estável para a prática
dessa infração, requisitos não comprovados na hipótese em exame.
Em verdade, “para a caracterização do crime
de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar
com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de
duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei
11.343/2006” (HC no 208.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a
Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 08/11/2011).
Sabe-se que a associação pressupõe, ainda
que em grau mínimo, certa estabilidade, permanência, divisão de
tarefas e vínculo hierárquico entre todos os agentes o que,
definitivamente, não restou demonstrado nos autos.
Com efeito, os policiais afirmaram que existia
informações anônimas relativas ao tráfico de drogas por ambos os
acusados, mas não em conjunto, de maneira associada.
Ainda, “observe-se que o delito está a exigir,
além de duas ou mais pessoas, que o vínculo associativo para a

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formação da quadrilha ou bando visando ao tráfico ilícito de
entorpecentes seja estável e permanente. Observa Vicente Greco Filho
que: 'não será toda a vez que ocorrer o concurso que ficará
caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um 'animus'
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um
vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que
a prática de se associar seja separada da vontade necessária à
prática do crime visado. Excluído, pois, o crime, no caso de
convergência ocasional de vontades para a prática de determinado
delito, que estabeleceria a co-autoria” (GUIMARÃES, Marcello Ovídio
Lopes Nova lei antidrogas comentada Lei no 11.343 São Paulo
Quartier Latin, 2007, págs. 175/176).
Não é diverso, aliás, o entendimento desta
Colenda 4a Câmara:
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS
PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No
11.343/2006 E ABRANDAMENTO DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS

PROVIMENTO PARCIAL MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS AS NEGATIVAS DOS RÉUS ESTÃO ISOLADAS
E
FORAM
CONTRARIADAS
PELOS
RELATOS
DOS
POLICIAIS
MILITARES QUE EFETUARAM AS PRISÕES EM FLAGRANTE

DESCLASSIFICAÇÃO
IMPOSSÍVEL

RÉUS
ABSOLVIDOS,
POR
MAIORIA,
DA
ACUSAÇÃO
DO
CRIME
DE
ASSOCIAÇÃO
AO
NARCOTRÁFICO INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE ASSEGUREM
A ESTABILIDADE E DURAÇÃO DO VÍNCULO
ABSOLVIÇÃO
DECRETADA EM RELAÇÃO A ESTE CRIME DOSIMETRIA PENAL EM
RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06 INALTERADA

REGIME
PRISIONAL
FECHADO
MANTIDO

RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS”
(Apelação
no

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0015716-49.2016.8.26.0344,
Relator
Des.
Euvaldo
Chaib,
j.
28/08/2018).
Por tais motivos, merece ser afastada a
condenação dos apelantes com relação ao delito previsto no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se, assim, ao exame da dosimetria das
penas.
Na primeira fase, com relação ao réu Hugo, a
pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa. De outro modo, as circunstâncias
judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal mostram-se
desfavoráveis ao réu Renan, que ostenta maus antecedentes, sendo a
pena-base adequadamente estabelecida em 1/6 acima do mínimo
legal.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes quanto a Hugo. Com a relação a Renan,
tendo em vista sua reincidência, as reprimendas foram elevadas em
1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa.
À
míngua
de
causas
de
aumento
ou
diminuição de pena, as sanções tornaram-se definitivas em 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa quanto a Hugo e 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa
quanto a Renan.
O redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06 foi corretamente afastado. No que se refere a
Renan, tendo em vista os maus antecedentes e a reincidência, o
reconhecimento de referida causa de diminuição de pena é

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expressamente vedada pelo próprio dispositivo legal em comento.
Com relação a Hugo, embora primário, as circunstâncias do flagrante
demonstram a prática da mercancia ilícita com rotina de proceder,
fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, por não se
tratar de traficante eventual, mormente a apreensão de considerável
quantidade de maconha em sua residência e balança de precisão
utilizada para fracionamento da droga.
Nesse sentido:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA
DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO.
QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA
DA
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido negou a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade
e variedade da droga apreendida, bem como as circunstâncias
apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação da ré a
atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria
que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
Precedentes. (...) 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC
565.049/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado
em 26/05/2020, DJe 09/06/2020).
Ademais, não é porque o réu é primário e tem
bons antecedentes que o julgador automaticamente tenha de aplicar

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o redutor previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei de Tóxicos.
Obviamente, se o artigo 42 permite que a
pena seja fixada acima do mínimo legal, induvidosamente nos
autoriza a não aplicar o § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, que é
reservado,
embora
não
conste
de
maneira
expressa,
aos
microtraficantes ou traficantes eventuais, ou seja, aqueles que levam
consigo quantidade inexpressiva de entorpecente e que não
pratiquem o tráfico de maneira habitual, o que não é o caso dos
autos.
Confira-se:
“A diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006 é para casos especialíssimos, tendo como intuito
beneficiar os infratores que agiram ocasionalmente, sendo primários,
de forma que não integram organização criminosa ou se dedicam à
atividade.
In
casu,
embora
os
réus
sejam
primários,
não
demonstraram o exercício de atividade laboral lícita e estavam na
posse de considerável quantidade de entorpecente, não sendo crível
que traficante tenha confiado a desconhecidos o transporte de droga
de alto valor, sem que esta pessoa fosse envolvida com sua atividade
ou organização. Os réus não faziam jus à concessão do benefício, que
fica afastado” (TJSP
Apelação no 0021966-74.2011.8.26.0344

5a Câmara Criminal Rel. José Damião Pinheiro Machado Cogan
j. 11.06.2015).
No mais, diante da gravidade concreta do
crime, tendo em vista as circunstâncias do flagrante, bem como a
quantidade de drogas apreendidas nas respectivas residências, o
regime inicial fechado é o único que se mostra adequado para os
réus, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

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Assim tem entendido o c. STJ:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS
CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 42 DA LEI
11.343/2006.
PREPONDERÂNCIA.
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTES
NÃO
DESPREZÍVEL.
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
DEDICAÇÃO. REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, apresentados dentro do
quinquídio legal, devem ser recebidos como agravo regimental, em
homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao
tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida,
desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem
fundamentos idôneos a justificar tanto a imposição do regime mais
severo quanto o indeferimento da substituição das penas. 3. Para a
incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, é imprescindível o preenchimento dos requisitos legais
previstos
no
dispositivo,
quais
sejam,
primariedade,
bons
antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não
integração à organização criminosa. (...) 5. Não há ilegalidade na
manutenção do regime fechado, pois, embora o quantum de pena
aplicado permita, em tese, a fixação do regime intermediário, a
quantidade de entorpecente apreendida, aliada às circunstâncias do
caso concreto, de igual modo, justificam a imposição do regime
prisional mais gravoso. 6. Embargos de declaração recebidos como
agravo
regimental,
ao
qual
se
nega
provimento”
(EDcl
no
HC 567.883/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado
em 09/06/2020, DJe 16/06/2020 - não grifado no original).
Saliente-se que o quantum de pena aplicada

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não autoriza, por si só, o regime mais brando, quando outros
elementos referentes ao crime praticado e/ou condições pessoais do
condenado, devidamente avaliados pelo juízo da condenação,
recomendam o cumprimento inicial da pena em regime mais severo,
como é o caso dos autos. Observa-se, neste aspecto, as Súmulas
no 440 do STJ e no 718 e 719 do STF, vez que o regime fechado não
foi fixado somente com base na gravidade abstrata do delito, mas,
como visto, nas circunstâncias do caso concreto, frise-se o tráfico de
drogas como meio de sustento, envolvendo quantidades consideráveis
de substâncias entorpecentes apreendidas tanto na residência de
Hugo como na de Renan, além da reincidência de Renan.
Pelos mesmos motivos, inclusive em razão de
pena superior a quatro anos, não era mesmo o caso de substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Inviável,
também,
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da aplicação da pena de multa prevista na Lei
no 11.343/06, que decorre da política criminal estabelecida pelo
legislador de recrudescer o tratamento penal para as infrações
alcançadas pela Lei de Drogas, não se verificando qualquer
incompatibilidade com os princípios da Constituição Federal, mesmo
de proporcionalidade e individualização da pena, tendo em vista que,
no caso, importante como forma específica de prevenção e repressão
do crime de tráfico de drogas. A pena de multa encontra-se
expressamente prevista no preceito secundário do delito em apreço,
disposição legislativa que não pode ser alterada por livre escolha do
julgador ou do apelante.
Outrossim, a sanção pecuniária foi fixada
proporcionalmente à pena privativa de liberdade, observado o artigo
49 do Código Penal, bem como entendimento jurisprudencial. Assim,

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as condições para o cumprimento da pena pecuniária devem ser
apreciadas pelo Juízo das Execuções Penais, em sede apropriada,
mediante a comprovação das condições adversas que impeçam seu
cumprimento imediato.
Por fim, com relação ao pedido da Defesa de
aplicação da detração, com consequente fixação de regime mais
brando de cumprimento da pena, destaco que o regime fechado foi
fixado também em decorrência da gravidade em concreto do delito,
devidamente analisadas quando da dosimetria da pena.
No mais, a detração deverá ser pleiteada
perante o Juízo das Execuções, por ser o competente para análise da
matéria, nos termos do artigo 66, inciso III, da Lei de Execução Penal.
Assim tem entendido esta C. Câmara:
“SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/2006) APELO DEFENSIVO (...) ESTIPULAÇÃO DE REGIME
INICIAL FECHADO QUE SE AFIGURA CORRETA, NÃO SENDO
RECOMENDÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRECEDENTES DA
JURISPRUDÊNCIA
DETRAÇÃO PENAL
COMPETÊNCIA DO JUIZ
DAS EXECUÇÕES PENAIS INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, DA LEI
DE EXECUÇÃOPENAL

SENTENÇA
MANTIDA

RECURSO
DESPROVIDO.” (TJ-SP Apelação no 0000078-50.2017.8.26.0599; 4a
Câmara Criminal Rel. Ivana David; j. 11.12.2018).
Ante o exposto, pelo meu voto, afastada a
preliminar, dá-se parcial provimento aos recursos defensivos, para
absolver Hugo Sato de Almeida Nascimento e Renan Vasco de
Oliveira, pela prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei
no 11.343/06, readequando-se as reprimendas de Hugo Sato de

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Almeida Nascimento para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso,
e de Renan Vasco de Oliveira para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e
20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, mantendo-se, quanto
ao restante, a r. sentença recorrida.
ROBERTO PORTO
Relator