Tribunal: TJSP
Processo: 1020260-58.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Integração do acórdão – Observância do quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201) – Legislação paulista que havia restringido o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, em razão da regra prevista no § 3o do artigo 66-B da

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Integração do acórdão – Observância do quanto decidido no julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201) – Legislação paulista que havia restringido o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, em razão da regra prevista no § 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no 6.374/1989 – Inexistência, no mais, de qualquer omissão, obscuridade ou contradição – Parcial acolhimento dos embargos de declaração, sem modificação do resultado do julgamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1020260-58.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
TONINHO TRINTA AUTO POSTO LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Parcial acolhimento dos
embargos de declaração, sem modificação do resultado do julgamento. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1020260-58.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 30.954
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Voto no 30.954
Embargos de Declaração no 1020260-58.2019.0053/50000
Embargante: Toninho Trinta Auto Posto Ltda.
Embargado: Estado de São Paulo
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Integração do acórdão
Observância do quanto decidido no julgamento do RE no
593.849/MG (Tema 201)
Legislação paulista que havia
restringido o direito à restituição da diferença do ICMS pago a
mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, em razão da
regra prevista no § 3o do artigo 66-B da Lei Estadual no
6.374/1989
Inexistência, no mais, de qualquer omissão,
obscuridade ou contradição Parcial acolhimento dos embargos
de declaração, sem modificação do resultado do julgamento.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o v. acórdão de fls.
180/187 (apenso digital), por meio do qual foi negado provimento ao recurso de apelação
interposto por Toninho Trinta Auto Posto Ltda., ora embargante, em face do Estado de
São Paulo, a fim de manter a r. sentença de denegação da ordem ante a inexistência de
direito líquido e certo de ressarcimento de ICMS recolhido a maior, sem as limitações do
Comunicado CAT 14/2018.
Sustenta, em síntese, a existência de contradição na fundamentação do v.
cordão e, por conseguinte, no mérito da decisão. Alega que a decisão está embasada em
premissas equivocadas, posto que assevera que a ADI no 2.777/SP sofreu modulação em
seu julgamento, assim como o Col. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça de São
Paulo também modulou os efeitos no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0033098-49.2018.8.26.0000. Afirma que a ADI no 2.777/SP foi julgada conjuntamente
com o RE no 593.849/MG, em que se assentou a tese do ressarcimento do ICMS/ST “para
frente”, modulando seus efeitos, conforme destacado no v. acórdão, porém os contribuintes
do Estado de São Paulo não se subordinam a esta decisão, estando, portanto, inalcançados
da referida modulação, conforme destacado no julgamento do RE no 593.849/MG.
Assevera, ainda, que não lhe foi dada a oportunidade de se manifestar sobre os embargos
de declaração apresentados pelo Estado de São Paulo, através dos quais houve a modulação
dos
efeitos
do
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no

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Embargos de Declaração Cível no 1020260-58.2019.8.26.0053/50000 -Voto no 30.954
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0033098-49.2018.8.26.0000, o que acarreta a nulidade do v. acórdão (fls. 1/8).
Houve resposta (fls. 19/20).
É o relatório.
Conheço dos embargos declaratórios, porque tempestivos, e os acolho em
parte, sem alteração do resultado do julgamento.
A embargante impetrou o presente mandado de segurança preventivo
para ver reconhecido seu direito líquido e certo de ser ressarcida por ICMS recolhido a
maior, desde o mês de março de 2014, sem a aplicação do Comunicado CAT 14/2018, o
qual, segundo alegada, “limita ilegalmente o direito do contribuinte (art. 66-B, § 3o da Lei
6.374/89), frente ao assentado nos Acórdãos proferidos no RE 593.849 e na ADI
2.777/SP” (fl. 17 da inicial).
Sucede que, nos termos do próprio Comunicado CAT 14/2018, as
limitações temporais impostas foram feitas “Considerando o disposto nas decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação
Direta de Inconstitucionalidade 2.777”.
Nesse contexto, conforme expressamente consignado no v. acórdão
embargado, o reconhecimento do direito constitucional de restituição da diferença do
ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida, sem a restrição do âmbito da restituição aos
negócios previstos no caput do artigo 28 da Lei Estadual no 6.374/89, a teor do § 3o, do
artigo 66-B da mesma Lei, que seriam aqueles casos em que há preço máximo ou único
autorizado ou fixado por autoridade competente, não exime o contribuinte “[...] do
procedimento previsto em legislação local para esse fim; é necessário o prévio exame da
autoridade tributária sobre os documentos fiscais, bem como a observância da forma e
dos critérios previstos em lei para restituição da quantia eventualmente apurada” (fl.
184/185 autos digitais em apenso).
De todo modo, a fim de integrar os termos do v. acórdão embargado,
cumpre consignar que, ao contrário do que pretende fazer crer a embargante, não há que se
falar em simples exclusão do Estado de São Paulo em relação aos efeitos da decisão
proferida por ocasião do julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201), notadamente
porque a legislação paulista havia restringido o direito à restituição da diferença do ICMS

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pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida, em razão da regra prevista no § 3o do artigo 66-B da Lei
Estadual no 6374/1989.
E conforme já de decidiu, “[...] não há que se atribuir efeito vinculante
às discussões laterais transcritas no bojo do Acórdão, visto que os efeitos do precedente
judicial são extraídos apenas de sua ratio decidendi, que, no presente caso, não segregou
o Estado de São Paulo da limitação temporal determinada no julgado” (Apelação Cível
1027815-63.2018.8.26.0053; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 18/09/2019; Data de Registro: 18/09/2019).
Frise-se, ademais, a observância da decisão proferida no RE no
593.849/MG por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0033098-49.2018.8.26.0000, ou seja: “Diante deste quadro, a Suprema Corte, nos autos
do Recurso Extraordinário no 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida (Tema
201), reconheceu o direito à restituição na hipótese em que a operação se realiza com
quantia inferior à presumida, sem qualquer diferenciação quanto à fórmula de fixação,
nos termos da ementa a seguir [...]. Destarte, o § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei
Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no 13291/2008, não se
coaduna com o § 7o do artigo 150 da Carta Magna e julgado em repercussão geral da
Suprema Corte, razão pela qual deve ser reconhecida a sua inconstitucionalidade”
(Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0033098-49.2018.8.26.0000;
Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 15a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2019; Data
de Registro: 09/08/2019).
Por fim, respeitados os argumentos da embargante, não há que se falar
em nulidade do v. acórdão ante a ausência de intimação para se manifestar sobre o v.
acórdão através do qual foram modulados os efeitos da decisão proferida nos autos do
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, mormente
porque não se evidencia qualquer prejuízo. Afinal, não bastasse a superveniente anulação
dessa decisão através do v. acórdão prolatado em 17/02/2020, conforme noticiado pela
própria embargante (fls. 9/14), aquele julgado foi invocado para reforçar a tese de que o
Comunicado CAT 14/2018, a princípio, se mostra em consonância com o quanto decidido

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no julgamento do RE no 593.849/MG (Tema 201), o que serviu de fundamento para afastar
o direito líquido e certo pleiteado.
Exatamente como consta do v. acórdão embargado, “Na hipótese, a
impetrante argumenta com a ilegalidade do Comunicado CAT no 14/2018, por meio do
qual, com fundamento no julgamento do RE no 593.849/MG e da ADI no 2.777/SP,
entendeu-se que “Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de
substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei
6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016, data em que
foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo
admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em
trâmite judicial na referida data. Suede que tal restrição temporal, a princípio, encontra
respaldo tanto no entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, posto que no Tema
201 houve modulação dos efeitos da decisão para abranger “[...] todos os litígios
judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros
oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a
fixação do presente entendimento” (RE 593.849/MG), quanto na modulação de efeitos
adotada por esta E. Corte, no julgamento do Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade” (grifei).
No mais, não há qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser
sanada.
Vale lembrar que não se exige do julgador a manifestação expressa sobre
todas as alegações das partes, desde que examinados os pontos controvertidos da demanda
recursal e expostos os fundamentos fáticos e jurídicos do julgamento.
Ademais, conforme estabelece o Código de Processo Civil, em seu artigo
1025, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para
fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados”.
E nos termos dos Enunciados no 12 e 13 da ENFAM (Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados), “não ofende a norma extraível do inciso IV
do § 1o do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame
tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante” e “o art.
489, § 1o, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos

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invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes
obrigatórios.”
Ante o exposto, pelo meu voto, acolho em parte os presentes embargos
de declaração, sem alteração do resultado do julgamento.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora