Tribunal: TJSP
Processo: 2042134-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST). Insurgência contra decisão que negou antecipação de tutela. Ausência de vícios que justifiquem a sua revisão. Fumus boni juris não configurado. Questão que ainda é objeto de controvérsia (Temas 09 desta Seção de Direito Público e 986 do STJ). Periculum in mora questionável. Ausência de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST). Insurgência contra decisão que negou antecipação de tutela. Ausência de vícios que justifiquem a sua revisão. Fumus boni juris não configurado. Questão que ainda é objeto de controvérsia (Temas 09 desta Seção de Direito Público e 986 do STJ). Periculum in mora questionável. Ausência de demonstração de que a persistência da cobrança possa apresentar impacto financeiro relevante o suficiente para que não se possa aguardar o desfecho da ação. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228179
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2042134-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONDOMINIO EDIFICIO ARGUSA II, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2042134-13.2020.8.26.0000 -Voto no 13321
2
Voto no 13.321
Agravo de Instrumento no 2042134-13.2020.8.26.0000 – SÃO PAULO
Agravante: CONDOMÍNIO EDIF[ICIO ARGUSA II
Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de Primeiro Grau: Dr.a Gilsa Elena Rios
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TARIFA DE USO
DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE
TRANSMISSÃO (TUST). Insurgência contra decisão que
negou antecipação de tutela. Ausência de vícios que
justifiquem a sua revisão. Fumus boni juris não configurado.
Questão que ainda é objeto de controvérsia (Temas 09 desta
Seção de Direito Público e 986 do STJ). Periculum in mora
questionável. Ausência de demonstração de que a persistência
da cobrança possa apresentar impacto financeiro relevante o
suficiente para que não se possa aguardar o desfecho da ação.
Recurso improvido.
Trata-se de agravo de instrumento tirado por Condomínio Edifício
Argusa II, s de decisão que indeferiu tutela de urgência pleiteada com intuito de suspender
a cobrança do ICMS incidente sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de energia elétrica (fls. 33/35).
Sustenta-se, em síntese, a ilegalidade da incidência de ICMS sobre o
serviço de distribuição e transporte de energia elétrica, já reconhecida nesta Corte e no
Superior Tribunal de Justiça; e afirma o periculum in mora na sujeição à cobrança mensal
de valores indevidos.
Nestes termos, pretende a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao
final, a reforma da decisão.
É o relatório.
Desnecessária a intimação da parte contrária, pois agravo não merece
guarida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2042134-13.2020.8.26.0000 -Voto no 13321
3
De proêmio, tem-se que o pedido não se fez acompanhar de depósito que
pudesse assegurar o Juízo – tal como exige o art. 151, II, do Código Tributário Nacional,
prestigiado pela Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça -, pois, no caso, não se alvitra
a suspensão da exigibilidade das respectivas tarifas, mas sim do tributo que sobre elas
incidem.
De outra parte, a decisão impugnada se mostra adequadamente
fundamentada; e a fundamentação nela contida não implica, em princípio, contrariedade
nem negativa de vigência aos dispositivos constitucionais e legais arguidos pela agravante.
E, nada obstante, a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de
Justiça, não seja impedimento para a apreciação de medidas de urgência (art. 982, § 2o, c/c
art. 979, 3o, do CPC), não se divisa na questão o fumus boni juris necessário à concessão
do provimento almejado pela impetrante: a questão de fundo é objeto de controvérsia e
aguarda o julgamento Tema 986 por aquele Sodalício e do Tema 09 pela Turma Especial
desta Seção de Direito Público.
Na Corte Superior, a determinação de suspensão se deveu à sinalização
de possível modificação do entendimento até então predominante, dada no julgamento do
Recurso Especial no 1163020/RS:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o
processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o
preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A
peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o
preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser
decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de
atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada
pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra
matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de
cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente
administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um
agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2042134-13.2020.8.26.0000 -Voto no 13321
4
realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e
distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma
dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo
ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado
apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do
custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS
representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo
sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se,
assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.”
(STJ: REsp 1163020/RS, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, j. 21/03/2017, DJe 27/03/2017)
E, para além da controvérsia que recai sobre o direito arguido, não se
demonstrou urgência que a agravante experimentasse por estar a suportar, em suas contas
de energia, o acréscimo de ICMS impugnado na ação principal.
Não se trata de situação nova; e a parcela de imposto discutida tem
expressão reduzida no montante global das contas de energia e não parece apresentar
impacto financeiro relevante o suficiente para afetar de forma irreversível a esfera
patrimonial da parte agravante até o julgamento de mérito.
Por ora, enfim, não se acha demonstrado que a situação da agravante
justifique a antecipação por ela reclamada – restando ausentes os requisitos necessários à
tutela de urgência.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
BANDEIRA LINS
Relator