Tribunal: TJSP
Processo: 2249515-88.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – CONSTITUCIONAL – TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – DEVER ESTATAL DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, DENTRO E FORA DA RENAME – Primazia da Garantia Fundamental à Saúde, como corolário do princípio da dignidade humana, frente a interesses econômicos – Inteligência dos arts. 1o, III, 6o, 196 e seguintes da Constituição Federal – Presença

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – CONSTITUCIONAL – TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – DEVER ESTATAL DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, DENTRO E FORA DA RENAME – Primazia da Garantia Fundamental à Saúde, como corolário do princípio da dignidade humana, frente a interesses econômicos – Inteligência dos arts. 1o, III, 6o, 196 e seguintes da Constituição Federal – Presença dos requisitos exigidos no V. Acórdão do E. STJ proferido no RE 1.657.156/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema no 106), no que tange ao fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS – Decisão do E. STJ de aplicação cogente (CPC, art. 927, III), cuja eficácia é imediata, independentemente do seu trânsito em julgado – Ressalva, contudo, quanto à possibilidade de ressarcimento entre os entes públicos demandados (Lei Federal no 8.080/1990, art. 35, VII), haja vista se tratar de obrigação solidária (STF, RE no 855.178 – Repercussão Geral Tema no 793) – Recurso parcialmente provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000961079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2249515-88.2020.8.26.0000, da Comarca de Guararapes, em que é agravante
MUNICÍPIO DE GUARARAPES, é agravada MARIA BUENO DOS REIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso, com observação, por maioria de votos. Vencida a Relatora
sorteada, que decara..
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CARLOS VON ADAMEK, vencedor, LUCIANA BRESCIANI,
vencida E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2249515-88.2020.8.26.0000
COMARCA: GUARARAPES 2a VARA JUDICIAL
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARARAPES
AGRAVADA: MARIA BUENO DOS REIS: MARIA JOSÉ CRISTINA DE MARCI
VOTO No 9.783
PROCESSUAL CIVIL CONSTITUCIONAL TUTELA DE
URGÊNCIA DIREITO À SAÚDE FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS

DEVER
ESTATAL
DE
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, DENTRO E
FORA DA RENAME – Primazia da Garantia Fundamental à
Saúde, como corolário do princípio da dignidade humana,
frente a interesses econômicos Inteligência dos arts. 1o, III,
6o, 196 e seguintes da Constituição Federal
Presença dos
requisitos exigidos no V. Acórdão do E. STJ proferido no RE
1.657.156/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema no
106), no que tange ao fornecimento de medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS Decisão do E. STJ
de aplicação cogente (CPC, art. 927, III), cuja eficácia é
imediata, independentemente do seu trânsito em julgado

Ressalva, contudo, quanto à possibilidade de ressarcimento
entre os entes públicos demandados (Lei Federal no
8.080/1990, art. 35, VII), haja vista se tratar de obrigação
solidária (STF, RE no 855.178 Repercussão Geral Tema no
793) Recurso parcialmente provido, com observação.
Inicialmente, reporto-me aos termos do relatório do voto
no 27.411 da ilustre e culta Relatora sorteada LUCIANA BRESCIANI:
“Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO
DE GUARARAPES em ação de rito ordinário ajuizada por
MARIA BUENO DOS REIS em face do ora agravante e do
ESTADO DE SÃO PAULO. Insurge-se o Município contra a r.
decisão de fls. 36/37 dos autos de origem, que deferiu a medida
liminar para determinar que os réus forneçam o medicamento
indicado na inicial (bevacizumabe), no prazo de sete dias, sob
pena de sequestro de verbas para custear a compra. O
Município agravante pretende a reforma da decisão, alegando
custo excessivo aos cofres do Município, que não é de grande
porte, e que a autora não teria comprovado que as alternativas

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terapêuticas existentes no SUS são ineficazes.
Deferida parcialmente a antecipação de tutela recursal, apenas
para reconhecer que cabe ao Estado de São Paulo o
cumprimento preferencial da obrigação (fls. 22/23), o recurso foi
regularmente processado e não contrariado (fls. 27/36).
Não
houve
oposição
ao
julgamento
virtual
no
prazo
estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial”.
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fls. 39 dos autos principais) sem o recolhimento do preparo recursal
a esta Superior Instância por se tratar de recurso interposto pela Fazenda Pública
(CPC, art. 1.007, §1o)
, o recurso é recebido e conhecido, admitindo-se o seu
processamento em seus regulares efeitos.
Divergi em parte da ilustre e culta Relatora sorteada, pois
entendo que o recurso também merece parcial provimento, mas em sentido diverso,
uma vez que a responsabilidade dos entes públicos pelo custeio do medicamento
pleiteado é solidária, cabendo posterior compensação entre os entes, e não
subsidiária, como consta do voto da ilustre e culta Relatora sorteada.
Com efeito, o princípio da dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1o, III), alçado a fundamento da República brasileira, constitui-se no
arcabouço dos direitos e das garantias fundamentais, entre eles os direitos sociais,
previstos no art. 6o da Constituição Federal, que assegura a todos, entre outros
direitos, o direito à saúde.
Mais especificamente, no título da ordem social, no qual
se insere o capítulo destinado à seguridade social, o art. 196 da Constituição Federal
dispõe claramente que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua

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promoção, proteção e recuperação”.
Prossegue, ainda, a Carta Fundamental, em seu art. 197
preceituando que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo
ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e
controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e,
também por pessoa física ou jurídica de direito privado”.
E, já no art. 198, inc. II, a Constituição Federal determina
que “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes: (...) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuízo dos serviços assistenciais”.
Da mesma forma, a Constituição do Estado de São
Paulo, em seu art. 219, par. ún., alíneas 2 e 4, também preconiza que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado”, sendo que os “Poderes Públicos Estadual e
Municipal garantirão o direito à saúde mediante: (...) acesso universal e igualitário às
ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; (...) atendimento integral do
indivíduo, abrangendo promoção, preservação e recuperação de sua saúde”.
E, mais especificamente, o Sistema Único de Saúde,
elaborado e descrito na Lei no 8.080/1990, em seu art. 6o, inc. I, alínea d, garante aos
indivíduos “assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica”, motivo pelo qual
fica patenteada a obrigação do Estado ao fornecimento do insumo de que a
impetrante necessita.
Portanto, o deferimento da tutela de urgência em favor
da autora, ora agravada que remonta originariamente dos fundamentos da própria
República (CF, art. 1o, III) , longe está de configurar uma imaginada interferência do
Poder Judiciário na condução política da saúde, em suposto desrespeito ao princípio
da separação dos poderes (CF, art. 2o).

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Na verdade, trata-se, sim, de efetiva aplicação e tutela
jurisdicional dos direitos e das garantias constitucionais e legais concedidas a todos
os indivíduos, entre eles a impetrante, na preservação de sua saúde e bem estar, não
sendo despiciendo anotar que essa questão também já está sumulada perante este
Egrégio Tribunal: “não violam os princípios constitucionais da separação e
independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da
anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas
da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o
fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou
adolescentes” (TJSP, Súmula no 65, publicada no DJe em 14.04.2011).
De mais a mais, como bem explicitado pelo Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no
exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em
contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC),
entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que
se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a
todos pela própria Constituição da República (art. 5o, 'caput' e
art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado,
entendo uma vez configurado esse dilema que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível
opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à
saúde humanas” (STF, AgR em RE no 393.175-RS, rel. Min.
CELSO DE MELLO, 2a Turma, julgado em 12.12.2006).
Incabível, portanto, a invocação da teoria da reserva do
possível, em contraste com os deveres constitucionais impostos ao Poder Público, na
salvaguarda das garantias fundamentais do indivíduo que possuem evidente primazia,
até mesmo frente aos ditames da Lei Complementar no 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), que assegura que o projeto de lei orçamentária anual dos
entes federativos “conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização do
montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de

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diretrizes orçamentárias, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros
riscos e eventos fiscais imprevistos” (art. 5o, III, alínea b).
Como o mencionado insumo está fora da Relação
Nacional de Medicamentos Essenciais RENAME1, a discussão dos autos se amolda
às hipóteses previstas pelo Colendo STJ para uniformização de jurisprudência na
Proposta de Afetação (CPC/2015, arts. 1.036 e segs.; RISTJ, arts. 256 e segs.)
cadastrada no sistema dos recursos repetitivos sob o Tema no 106 (STJ, ProAfR no
REsp no 1.657.156-RJ, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, julgado em
26.04.2017), que versa sobre a “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de
medicamentos não contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde
(Programa de Medicamentos Excepcionais)”.
Assim, o V. Acórdão do Colendo STJ (STJ, REsp no
1.657.156/RJ, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, julgado em
25.04.2018), integrado pelo julgamento dos recursos de embargos de declaração
opostos àquele r. decisum (STJ, EDcl no REsp no 1.657.156/RJ, rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, 1a Seção, julgado em 12.09.2018), firmou a seguinte tese
hoje válida:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que
assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
1 <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/relacao_medicamentos_rename_2020.pdf>, acesso em
24.11.2020.

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financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do
presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados
sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da publicação do
acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018” (EDcl no REsp
no 1.657.156/RJ,
rel.
Min.
BENEDITO
GONÇALVES,
1a Seção, j. em 12.09.2018 g.n.).
Neste ponto, acompanho o voto da ilustre e culta
Relatora sorteada, que assim entendeu:
“No caso, os documentos que acompanharam a inicial
incluíram receita (fls. 16, 27) e requerimentos à Secretaria
Estadual (fls. 17, 24/26, 28), demonstrando a indicação do
medicamento
por
profissional
médico
habilitado,
com
informações sobre tratamentos já realizados ('FOLFOX').
Embora não haja fundamentação específica neste aspecto, o
médico
subscritor
declarou
expressamente
que
'esse
medicamento não pode ser substituído'.
Por outro lado, a resposta negativa do Estado (fls. 29) e as
razões do presente agravo de instrumento mencionam apenas
genericamente a existência de outras terapias.
Trata-se de matéria que poderá ser objeto de regular instrução
processual, observado o contraditório.
No entanto, os documentos presentes nos autos até o
momento são suficientes para a demonstração da existência da
enfermidade e da indicação do medicamento pleiteado, com
afirmação médica quanto à impossibilidade de substituição.
Quanto aos demais requisitos, verifica-se que a autora

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comparece assistida por advogada indicado mediante convênio
com a defensoria pública, e o medicamento pleiteado, de alto
custo, é registrado na ANVISA. Ademais, não houve
questionamento do agravante quanto a esses pontos.
Assim, no que toca à concessão da medida liminar, e
considerando ainda a primazia do direito à saúde, tenho por
suficientes os elementos constantes dos autos, devendo ser
mantida a medida concedida na origem”.
Quanto ao ponto de divergência, entretanto, observo que
o art. 23, II, da CF determina que todos os entes federados têm competência comum
no tocante à prestação de assistência na área da saúde, sendo oportuno mencionar
que essa questão já se encontra pacificada na Súmula no 37 deste Egrégio Tribunal,
segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser
proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”, sendo,
ainda, “inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação que
visa o fornecimento de medicamentos ou insumos”, nos termos da Súmula no 29 do
TJSP, até porque “[o] direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas
representa consequência constitucional
indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera
institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda
que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público
subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou
municipal), a quem incumbe formular
e implementar
políticas sociais e
econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no
art. 196 da Constituição da República” (STF, RE no 273.834-RS, rel. Min. CELSO DE
MELLO, julgado em 23.08.2000).
Assim,
como
no
presente
caso
há
inegável
responsabilidade solidária quanto ao fornecimento do fármaco pleiteado, mostram-se

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insubsistentes as alegações da Fazenda Municipal que pretendem impor à Fazenda
Estadual a responsabilidade exclusiva pela dispensação do medicamento requerido.
Contudo, é importante ressaltar que em razão da tese
fixada pelo Excelso STF no julgamento de embargos de declaração do RE
no 855.178/SE, afetado para julgamento em sede de Repercussão Geral sob o Tema
no 793, “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são
solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante
dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à
autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (Rel.
orig. Min. LUIZ FUX, red. p/ o ac. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. em
23.05.2019, Informativo de jurisprudência no 941), o que deve ser observado
(Enunciado Interpretativo no 60, da Segunda Jornada de Direito da Saúde do
Conselho Nacional de Justiça
CNJ2); esclarecendo-se, de antemão, que a
responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos de atenção básica, a priori, é da
Fazenda Municipal, ao passo que, em relação aos medicamentos de alta
complexidade a responsabilidade é da Fazenda Estadual, conforme as previsões
contidas na Lei no 8.080/1990, e na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais
RENAME 2020, instituída pela Portaria MS/GM no 3.047, de 28 de novembro de 2019,
atualmente vigente, de acordo com a Portaria de Consolidação GM/MS no 02, de
28.09.2017.
Portanto, em caso de dispensação do medicamento em
tela, mediante a comprovação de assunção dos custos com recursos próprios sem
financiamento do ente competente, fica, desde já, ressalvada a possibilidade de o
Município de Guararapes mover a competente ação de regresso contra o Estado pela
dispensação do medicamento; ou, então, valer-se da determinação expressamente
contida no art. 35, VII, da Lei no 8.080/1990, que prevê método de compensação e
ressarcimento entre os entes estatais (“para o estabelecimento de valores a serem
transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos
seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos: ressarcimento
2 ENUNCIADO No 60. Saúde Pública A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede
que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um
determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do
redirecionamento em caso de descumprimento (II Jornada de Direito da Saúde 19.05.2015) (g.n.).

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do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo”), cobrindo até
mesmo eventuais dispensações de medicamentos em duplicidade entre os
coobrigados.
Nesse sentido, seja por força do Tema no 793 de
Repercussão Geral do Excelso STF, seja em razão do disposto no art. 35, VII, da Lei
no 8.080/1990, já se decidiu acertadamente perante este Egrégio Tribunal:
“Ação regressiva. Município que busca ressarcimento do
Estado por gastos relativos a fornecimento de medicamento
para pessoa portadora de enfermidade renal. Decisão judicial
que imputou conjuntamente aos dois Entes Federativos a
obrigação do custeio do tratamento da paciente. Cumprimento
integral da determinação pelo Município. Reconhecido o direito
do autor de reaver parcela do valor dispendido. Sentença
mantida. Recurso não provido, com observação” (TJSP, Ap no
0002474-87.2014.8.26.0022, rel. Des. ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, 10a Câmara de Direito Público, julgado
em 03.04.2017) (g.n.);
“Obrigação de fazer. Fornecimento de dieta enteral para
criança acometida de grave quadro alérgico
intolerância a
lactose. Direito constitucional. Solidariedade entre os entes
federativos. Separação de poderes. Prova do direito alegado.
Sentença
de
procedência.
Recurso
não
provido,
com
observação”.
Onde se lê: “Descabe a alegação de que cabe ao município o
fornecimento dos insumos pleiteados. O Supremo Tribunal
Federal já pacificou sua jurisprudência consagrando a
solidariedade entre os entes federativos na administração do
Sistema Único de Saúde. Tem-se que o sistema é único,
cabendo aos órgãos e instituições públicas federais, estaduais
e municipais a prestação dos serviços de saúde, consoante o
artigo 4o da Lei 8080/90. Ademais, esse mesmo diploma, que

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prevê as competências e atribuições dos entes públicos,
determina o 'ressarcimento do atendimento a serviços
prestados para outras esferas do governo' (art. 35, VII),
justamente para melhor administrar-se essa solidariedade”
(TJSP, Ap/RN no 1006157-70.2014.8.26.0037, rel. Des.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, 10a Câmara de
Direito Público, julgado em 30.05.2016) (g.n.).
O entendimento ora adotado difere daquele exarado pela
ilustre e culta Relatora sortedada LUCIANA BRESCIANI, que reconhece a
responsabilidade subsidiária do ente municipal, uma vez que, neste caso, o
cumprimento da obrigação de fazer somente poderia ser exigido do Município de
Guararapes se demonstrada a impossibilidade do seu cumprimento pela Fazenda
Estadual, enquanto a tese firmada pelo Pretório Excelso é expressa em reconhecer a
solidariedade dos entes, ressalvada a apenas a possibilidade de posterior
compensação.
Deixo de fixar honorários advocatícios em sede recursal
haja vista que, consoante o entendimento deste Egrégio Tribunal, há “descabimento
dos honorários advocatícios recursais (§ 11 do art. 85 do NCPC) quando não se está
diante de recurso interposto contra decisão de primeiro grau que tenha fixado
honorários advocatícios” (Agravo de Instrumento no 2093310-70.2016.8.26.0000,
Rel. Des. RICARDO CHIMENTI, 18a Câmara de Direito Público, j. em 02.06.2016).
Nesse sentido também o E. STF: ARE 948578 AgR/RS, ARE 951589 AgR/PR e ARE
952384 AgR/MS, 1a Turma, rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. em 21.6.2016,
Informativo 831.
Por
fim,
considero
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também

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que eventuais recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de
algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no
RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
com observação.
CARLOS VON ADAMEK
Relator designado

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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2249515-88.2020.8.26.0000
Agravante:
MUNICÍPIO DE GUARARAPES
Agravada:
MARIA BUENO DOS REIS
Comarca/Vara:
GUARARAPES / 2a VARA
Juiz prolator:
MATEUS MOREIRA SIKETO
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27.411
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARARAPES em ação de rito ordinário ajuizada por
MARIA BUENO DOS REIS em face do ora agravante e do ESTADO DE
SÃO PAULO. Insurge-se o Município contra a r. decisão de fls. 36/37 dos
autos de origem, que deferiu a medida liminar para determinar que os réus
forneçam o medicamento indicado na inicial (bevacizumabe), no prazo de
sete dias, sob pena de sequestro de verbas para custear a compra. O
Município agravante pretende a reforma da decisão, alegando custo
excessivo aos cofres do Município, que não é de grande porte, e que a
autora não teria comprovado que as alternativas terapêuticas existentes no
SUS são ineficazes.
Deferida parcialmente a antecipação de tutela
recursal, apenas para reconhecer que cabe ao Estado de São Paulo o
cumprimento preferencial da obrigação (fls. 22/23), o recurso foi
regularmente processado e não contrariado (fls. 27/36).
Não houve oposição ao julgamento virtual no

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prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
Trata-se
de
pedido
de
fornecimento
de
medicamento não disponível na rede pública de saúde.
A matéria foi definida pelo C. Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, pela sistemática dos
repetitivos, relativo ao Tema 106, que versa sobre “Obrigatoriedade do
poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS”. A Corte Superior definiu que:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO
SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS
CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme
consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de
glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo
de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na
forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde -
SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a
necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem
como a ausência de condições financeiras para aquisição dos

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medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio
da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência
de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas
editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja
reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por
outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder
público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos
do SUS (Tema 106).
Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n.
8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas
terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro
não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

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(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe
04/05/2018)
As teses foram reiteradas em julgamento de
embargos de declaração, observando-se apenas a modulação dos efeitos do
julgamento do recurso repetitivo, cujos critérios são exigíveis para ações
distribuídas a partir de 04.05.2018, e esclarecendo-se que o requisito de
registro na ANVISA engloba a observância dos usos indicados pela
agência, ou seja, afastada a utilização off label quando não houver
autorização específica. Ao final, a tese foi fixada com a seguinte redação:
TESE FIXADA:
A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma

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cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
No caso, os documentos que acompanharam a
inicial incluíram receita (fls. 16, 27) e requerimentos à Secretaria Estadual
(fls. 17, 24/26, 28), demonstrando a indicação do medicamento por
profissional médico habilitado, com informações sobre tratamentos já
realizados (“FOLFOX”).
Embora não haja fundamentação específica neste
aspecto, o médico subscritor declarou expressamente que “esse
medicamento não pode ser substituído”.
Por outro lado, a resposta negativa do Estado (fls.
29) e as razões do presente agravo de instrumento mencionam apenas
genericamente a existência de outras terapias.
Trata-se de matéria que poderá ser objeto de
regular instrução processual, observado o contraditório.
No entanto, os documentos presentes nos autos
até o momento são suficientes para a demonstração da existência da
enfermidade e da indicação do medicamento pleiteado, com afirmação
médica quanto à impossibilidade de substituição.
Quanto aos demais requisitos, verifica-se que a
autora comparece assistida por advogada indicado mediante convênio com

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a defensoria pública, e o medicamento pleiteado, de alto custo, é registrado
na ANVISA. Ademais, não houve questionamento do agravante quanto a
esses pontos.
Assim, no que toca à concessão da medida
liminar, e considerando ainda a primazia do direito à saúde, tenho por
suficientes os elementos constantes dos autos, devendo ser mantida a
medida concedida na origem.
Quanto à atribuição do ônus do cumprimento da
decisão, destaca-se de início ser inegável e reiteradamente reconhecida a
competência concorrente dos entes da Federação na assistência à saúde, de
modo a afastar que a complexa divisão de atribuições acabe por
inviabilizar a garantia do direito à saúde consagrado na Constituição.
Corrobora tal entendimento o quanto disposto na
Súmula 29 emanada do Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça
que aduz inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo
na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou insumos e na
Súmula 37 que dispõe que a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno, de forma a se demonstrar a possibilidade de ajuizamento
da ação perante União, Estado ou Município.
Assim, havendo dúvida razoável quanto à
autoridade responsável pelo ato violador do direito à saúde, não se admite
o afastamento da responsabilidade pelo fornecimento sob alegação de

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ilegitimidade passiva.
Esse entendimento foi confirmado pelo E.
Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do RE 855.178, afetado
para definição do Tema no 793 da repercussão geral, fixando a tese de que:
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são
solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde
e,
diante
dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e determinar o
ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
Entretanto, não se pode ignorar que em
determinados casos, envolvendo tratamentos de alta complexidade e custo
significativo, como no caso, a imposição do dever de custeio pode se
mostrar demasiadamente onerosa ao ente municipal, precipuamente
encarregado da assistência básica à saúde. A Constituição Federal é clara
ao estabelecer que o SUS é um sistema hierarquizado, o que significa que a
repartição de obrigações administrativas obedecerá ao grau de
complexidade e o custo do tratamento médico. A Lei n.o 8.080/1990,
especificando a as diretrizes do Sistema, dispõe que deverá ser observado o
dever de conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e
humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na
prestação de serviços de assistência à saúde da população.
No caso, é o Estado quem dispõe de melhores

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condições de atender à demanda em exame, que envolve tratamento
oncológico, necessitando a autor do medicamento bevacizumabe
verificando-se que o valor total do tratamento, segundo orçamentos de fls.
18 e receita de fls. 16, é de R$ 327.032,16, diluídos em dois anos de
tratamento, ou seja, R$ 163.516,08 ao ano ou R$ 13.626,34 ao mês.
As razões da agravada em contraminuta apenas
reforçam a conclusão. Tomando-se o valor indicado às fls. 31, em que a
agravada destaca “o vultuoso orçamento da saúde destinado para a cidade
de Guararapes-SP, no valor de R$ 7.627.100,00 (sete milhões seiscentos e
vinte e sete mil e cem reais)”, chegar-se-ia à conclusão de que o custo
anual do tratamento de uma única munícipe alcançaria mais de 2% do
orçamento municipal.
Tratando-se de tratamento oncológico, de alta
complexidade e elevado custo, é indiscutível a responsabilidade estadual
pelo cumprimento da obrigação, conforme as regras de repartição de
competências do SUS.
Isto posto, pelo meu voto, daria parcial
provimento ao recurso, apenas para reconhecer que cabe ao Estado de São
Paulo o cumprimento preferencial da obrigação, respondendo o Município
em caráter subsidiário.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora sorteada

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LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
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