Tribunal: TJSP
Processo: 0005301-04.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809283
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005301-04.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ALEXANDRE DE BARROS MACHADO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
maioria de votos, deram parcial provimento ao agravo em execução para
desclassificar a falta cometida em 14.10.2019 (comunicado de evento no
261/2019) para infração de natureza média, cancelando-se todos os efeitos
decorrentes da anotação da infração como se de natureza grave fosse, vencido o
Des. Paulo Rossi, que negava provimento ao recurso., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
JOÃO MORENGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005301-04.2020.8.26.0041 -Voto no 45.858
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Agravo em Execução Penal no 0005301-04.2020.8.26.041
Comarca de São Paulo
Agravante: Alexandre de Barros Machado
Agravado: Ministério Público
Voto no 45.858
1. Contra a r. decisão de 1o Grau que reconheceu a prática de falta
grave, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos e a interrupção do prazo para fins de
progressão, interpôs o condenado Alexandre de Barros Machado o presente agravo
em execução, a fim de postular a reforma do decisum.
Preliminarmente, sustenta a nulidade da decisão, ante a ausência de
oitiva judicial do condenado ou sua presença na oitiva das testemunhas. No mérito,
alega a insuficiência de provas para anotação da falta grave. Sustenta que o agravante
apenas informou que outro detento estava usando o sanitário e por isso foi
encaminhado a cela disciplinar, além disso, aponta que não foram ouvidos os demais
detentos que ocupavam a mesma cela. Subsidiariamente, requer a desclassificação da
conduta para falta de natureza leve ou média, requer ainda seja afastada a interrupção
do lapso para progressão e que a perda dos dias remidos seja limitado ao mínimo
legal. Assim, requer a reforma da r. decisão monocrática.
Processado e contrariado o recurso e mantida a r. sentença, manifestou-
se a d. Procuradoria Geral de Justiça, a opinar pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

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2. O recurso merece parcial provimento.
Consta do Comunicado de Evento no 261/2019 que:
“Eu, agente Fabiano comunico que no momento que foi aberta a porta
da cela 16 para realizar a revista, solicitei aos sentenciados que não
usassem o banheiro, aonde o sentenciado ALEXANDRE DE BARROS
disse: “Que não era bem assim, que era para aguardar, que era no tempo
dele e não no tempo do guarda” SIC e se dirigiu ao banheiro. Aonde foi
solicitado várias vezes que o mesmo saísse do banheiro e diante de sua
negativa o mesmo foi informado que seria encaminhado ao Setor
Disciplinar. Diante do exposto, o preso foi encaminhado cautelarmente
ao setor disciplinar, ficando à disposição da Diretoria de Centro de
Segurança e Disciplina para as providências cabíveis,”
Preliminarmente, quanto à ausência de oitiva judicial do agravante,
segundo consta dos autos, ele foi regularmente ouvido durante o procedimento
apuratório, inclusive com a devida assistência técnica, prestada por advogado da
FUNAP. Dispõe o art. 118 da Lei de Execução Penal:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à
forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante
da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das
hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou
não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2o Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado. (grifo nosso)
A redação do § 2o determina a prévia oitiva do sentenciado, o que de
fato ocorreu, não sendo necessário que seja ouvido judicialmente.
Nesse sentido, trecho do v. acórdão prolatado nos autos do Agravo em
Execução Penal no 0044463-42.2014.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, j.
11.09.2014, em 10a Câmara Criminal do TJSP, Rel. Des. Nuevo Campos,
participando a Sra. Desa. Rachid Vaz de Almeida e o Sr. Des. Carlos Bueno:
“A matéria preliminar não comporta acolhimento. Importa considerar,
de início, que a teor do art. 563, do Cód. de Proc. Penal, o

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pronunciamento de nulidade processual tem como pressuposto a
demonstração de prejuízo para a parte, o que não ocorreu no caso em
tela. Importa anotar, ainda, que a competência para apurar e sancionar
falta disciplinar no âmbito do sistema prisional, a teor do art. 47, da LEP,
é da autoridade administrativa, com posterior controle judicial de
legalidade. No caso em tela, não se demonstrou e não se vislumbra a
ocorrência de nulidade do procedimento administrativo que apurou a
falta disciplinar imputada ao sentenciado. Há que se considerar, a
propósito, que, pelo que verte dos autos, o agravante foi assistido por
advogado da FUNAP, com observância dos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (fl. 52). Ademais, nada há nos autos no
sentido de que a apuração da referida falta grave não tenha observado o
devido procedimento cabível na espécie, com regular oitiva do
sentenciado perante a digna autoridade administrativa, que possui
atribuição para apuração de falta disciplinar, segundo se infere do art. 47,
da LEP. Assim, não há que se falar em nulidade do procedimento
administrativo e, em consequência, da r. decisão agravada. Rejeita-se,
assim, a matéria preliminar”.
O mesmo se diga em relação à alegada nulidade decorrente da ausência
do agravante na inquirição das testemunhas.
Não restou demonstrado no presente recurso qual seria o prejuízo à
defesa o fato de o acusado não presenciar o depoimento das testemunhas durante o
procedimento administrativo. Assim, assegurada a defesa técnica do agravante e
respeitados o contraditório e a ampla defesa, não se constata a alegada nulidade.
Nesse sentido é o entendimento adotado por este e. Tribunal
bandeirante (g.n.):
FALTA GRAVE. Nulidade do procedimento arguida por inversão na
ordem do interrogatório e ausência do agravante no momento da
inquirição
das
testemunhas.
Inocorrência.
Procedimento
administrativo que não necessita seguir à risca o processo penal,
bastando que garanta ampla defesa e contraditório. Falta de
demonstração de prejuízo. Nulidade não observada. No mérito, a decisão
deve ser mantida. Conduta suficientemente demonstrada. Apreensão do
telefone celular na cela em que habitava, com assunção de
responsabilidade na ocasião. Posterior negativa que não merece crédito.
Perda dos dias remidos na fração máxima necessária no caso. Agravo
improvido.
TJSP Agravo de Execução Penal no 9000113-20.2015.8.26.0050 rel.
des. OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO 16a Câmara Criminal j. em
05.07.2016.
Alegada nulidade por ausência de oitiva judicial. Não ocorrência. Art.

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118, § 2o, da LEP. Aplicação apenas às hipóteses de regressão de regime.
Reeducando que já se encontrava em regime fechado. Preliminar
rejeitada.
Alegada nulidade por não estar a reeducanda presente nas oitivas
das testemunhas. Inexistência de irregularidade. Procedimento
disciplinar que não se reveste das mesmas formalidades do processo
de conhecimento. Segunda preliminar rejeitada.
Absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Negativa da reeducanda
desmentida por três testemunhas. Mantida a anotação da falta grave.
Conduta que se amolda ao tipo de tráfico de entorpecentes. Gravidade da
conduta que justifica a perda de 1/3 dos dias remidos. Agravo
improvido.
TJSP Agravo de Execução Penal no 0056253-86.2015.8.26.0000 rel.
des. GUILHERME DE SOUZA NUCCI 16a Câmara Criminal j.
17.11.2015.
Afastada a preliminar, no mérito o recurso merece parcial provimento.
Inolvidável que a conduta praticada pelo sentenciado é reprovável,
assim como são reprováveis todas as infrações disciplinares, sejam elas de natureza
leve, média ou grave.
Entretanto, foge da razoabilidade qualificá-la como falta grave, sendo,
portanto, evidente, que o fato narrado na comunicação de evento não se subsume à
descrição do art. 50, VI, c.c. o art. 39, I, ambos da LEP.
In casu, evidente que o fato se deu como narrado na sindicância
juntada aos autos, porém, tal imputação amolda-se mais adequadamente à infração de
natureza média, conforme o art. 45, II do Regimento Interno Padrão dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo:
Artigo 45 - Consideram-se faltas disciplinares de natureza média:
I- atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres
de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e aos
presos;
II- portar material cuja posse seja proibida;
III- desviar ou ocultar objetos cuja guarda lhe tenha sido
confiada;
IV- simular doença para eximir-se de dever legal ou
regulamentar;
V- induzir ou instigar alguém a praticar qualquer falta

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disciplinar;
VI- divulgar notícia que possa perturbar a ordem ou a disciplina
(...)
Importa dizer que a prática da falta grave, como é sabido, implica
severas consequências ao infrator, como a regressão, a perda dos dias remidos e
trabalhados e a recontagem do lapso temporal para fins de benefícios.
Por isso é que essas consequências deverão decorrer do cometimento
das infrações mais reprováveis possíveis, não se podendo reprimir maximamente
condutas tipificadas como infrações de natureza leve ou média.
Assim, de rigor a reforma da r. decisão atacada, desclassificando a
infração cometida pelo agravante para falta de natureza média.
3. Pelo exposto, afastada as preliminares arguidas, dá-se parcial
provimento ao agravo em execução para desclassificar a falta cometida em
14.10.2019 (comunicado de evento no 261/2019) para infração de natureza média,
cancelando-se todos os efeitos decorrentes da anotação da infração como se de
natureza grave fosse.
João Morenghi
Relator
jvmf