Tribunal: TJSP
Processo: 1000784-30.2019.8.26.0022
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
APELAÇÃO – Anulatória de Débito Fiscal – ISSQN Variável do período de fevereiro de 2016 a agosto de 2018 – Sociedade de natureza simples formada por três sócios atuantes na área médica (clínica médica), com responsabilidade individual pelo serviço – Divisão dos resultados na proporção da produção de cada sócio – Sociedade de caráter não empresarial desde agosto de 2016 – Ação parcialmente

Ementa:
APELAÇÃO – Anulatória de Débito Fiscal – ISSQN Variável do período de fevereiro de 2016 a agosto de 2018 – Sociedade de natureza simples formada por três sócios atuantes na área médica (clínica médica), com responsabilidade individual pelo serviço – Divisão dos resultados na proporção da produção de cada sócio – Sociedade de caráter não empresarial desde agosto de 2016 – Ação parcialmente provida – Sentença mantida – Majoração dos honorários advocatícios que se impõe – Recurso da Municipalidade não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000784-30.2019.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE AMPARO, é apelado MAIORINO, CARVALHO E SILVA
SERVIÇOS MÉDICOS S/S.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000784-30.2019.8.26.0022 -Voto no
2
Voto no 19820
Apelação Cível Digital no 1000784-30.2019.8.26.0022
Apelante: MUNICIPALIDADE DE AMPARO.
Apelada: MAIORINO, CARVALHO E SILVA SERVIÇOS MÉDICOS S/S.
Comarca: AMPARO.
APELAÇÃO Anulatória de Débito Fiscal ISSQN Variável
do período de fevereiro de 2016 a agosto de 2018 Sociedade
de natureza simples formada por três sócios atuantes na área
médica (clínica médica), com responsabilidade individual pelo
serviço Divisão dos resultados na proporção da produção de
cada sócio Sociedade de caráter não empresarial desde agosto
de 2016 Ação parcialmente provida Sentença mantida
Majoração dos honorários advocatícios que se impõe Recurso
da Municipalidade não provido.

Apelação interposta pela MUNICIPALIDADE
DE AMPARO contra sentença de pg. 410/414 que dispôs: “Ante o exposto,
julgo parcialmente procedente a presente ação e extinto o feito, com resolução
de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para
anular os créditos tributários constituídos com base em desenquadramento do
regime diferenciado de tributação do ISS do período de agosto de 2016 a agosto
de 2018, com a consequente exclusão de cadastros públicos ou privados de
restrição ao crédito, nos termos da presente sentença. Considerando que
sucumbiu na maior parte, condeno o município réu ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da
causa.”
Apela a Fazenda Municipal (pg. 417/427)
repetindo os argumentos lançados na contestação (pg. 85/93), ao argumento

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de que “verifica-se que a legislação federal - art. 9o, do Decreto-Lei no 406/68 -
estabeleceu a possibilidade do Município estabelecer alíquotas diferenciadas ao
ISSQN”, afirmando que a atividade empresarial foi constatada pela fiscalização
e, dessa forma, existe a possibilidade legal de a Administração Pública cobrar
o imposto sobre a forma variável. Para corroborar suas alegações trouxe à
colação julgado do STJ de pg. 421/424.
Vieram conclusos e este E. Tribunal por
distribuição eletrônica, com resposta em contrarrazões pg. 431/445, pela
manutenção da decisão.
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Trata o presente caso de ação Anulatória de
Débito Fiscal proposta por MAIORINO, CARVALHO E SILVA SERVIÇOS
MÉDICOS S/S em face a MUNICIPALIDADE DE AMPARO objetivando o
reconhecimento de a sociedade médica recolher o imposto por alíquota fixa e
a anulação do lançamento efetuado pela Ré referente ao período de fevereiro
de 2016 a agosto de 2018 por alíquota variável.
Entende a Fazenda Municipal que a sociedade
médica possui caráter empresarial, posto que indeferiu administrativamente o
pedido desta ao recolhimento do ISS de forma fixa e não variável, como vinha
sendo feito anterior a agosto de 2016.
Considerou o d. Juiz a quo, ao fundamentar
sua decisão que: “É cediço que a lei possibilitou o cálculo do tributo por meio
de alíquotas diferenciadas por aqueles que, embora prestem serviços em nome
da sociedade, o fazem sob a responsabilidade pessoal dos profissionais
habilitados, sem caráter empresarial, como forma de incentivo.” (sic
pg.
412/413), e prossegue o raciocínio: “Portanto, para que seja reconhecido o seu
direito ao recolhimento do tributo por meio do cálculo diferenciado, deve a
sociedade contribuinte demonstrar tratar-se de sociedade uniprofissional, sem

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caráter empresarial, cujos serviços são prestados em caráter personalíssimo
pelos sócios e sob a responsabilidade exclusiva e pessoal deles.”
Oportuna a transcrição do julgado proferido no
EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção,
j. em 29.09.2010, DJe 20.10.2010:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BASE DE CÁLCULO
DO ISS DIFERENCIADA. DECRETO-LEI No 406/68. ATIVIDADE NÃO
EMPRESARIAL. 1. As sociedades uniprofissionais somente têm
direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo
3o, do Decreto-Lei no 406/68, quando os serviços são prestados em
caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos
profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva
responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2.
Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp no 941.870/RS, da minha
Relatoria, in DJe 25/11/2009). 3. Embargos de divergência rejeitados.”
Encerra a fundamentação observando que: “No
caso dos autos, os requisitos encontram-se preenchidos, senão vejamos.
Conforme se denota nos documentos colacionados nos autos, resta inequívoco
que a autora não possui características de sociedade empresária desde agosto
de 2016, já que constituída sob os regramentos da sociedade simples, conforme
previsão expressa em seu contrato social (fls. 32/40), no qual prevê ainda a
responsabilização pessoal dos sócios-profissionais (Cláusula Sétima fls. 37).
Percebe-se ainda a inexistência de empregados vinculados à sociedade,
conforme Relação Anual de Informações Social RAIS colacionada nos autos (fls.
71/73), constituindo assim mais um indício da já demonstrada característica de
sociedade simples da autora.”
Bem afastada a pretensão de anulação do
lançamento referente ao período de fevereiro a julho de 2016, pelas razões

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também postas na r. sentença, correta a decisão que julgou parcialmente
procedente o pedido.
Dessa maneira, com fundamento no art. 85, §
11, da Lei n. 13.105/2015, majoro em cinco por cento os honorários
advocatícios a que foi condenada a Fazenda Municipal, totalizando quinze por
cento do valor do proveito econômico, atualizados.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da Prefeitura Municipal.
Fortes Muniz
Relator