Tribunal: TJSP
Processo: 2131848-81.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de excesso de prazo para análise do pedido de revogação da custódia cautelar. Juízo a quo que analisou o pleito, decidindo motivadamente pela manutenção da prisão. Writ prejudicado neste aspecto. Pedido de revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de excesso de prazo para análise do pedido de revogação da custódia cautelar. Juízo a quo que analisou o pleito, decidindo motivadamente pela manutenção da prisão. Writ prejudicado neste aspecto. Pedido de revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Paciente que é reincidente específico. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de investigado por crime grave. Constrangimento ilegal não configurado. Writ prejudicado quanto à alegação de excesso de prazo para apreciação do pleito de revogação da prisão cautelar e, no mais, ordem denegada.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2131848-81.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, em que é impetrante
MOISES CARDOSO BENIGNO DE OLIVEIRA e Paciente HENRIQUE DE SOUZA DE
MELO, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA
DE SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram prejudicada
impetração no que diz respeito à alegação de excesso de prazo para análise do pleito de
revogação da prisão preventiva e, no mais, denegaram a ordem. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46536
HABEAS CORPUS No 2131848-81.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS VARA ÚNICA
PACIENTE: HENRIQUE DE SOUZA DE MELO
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de excesso de prazo
para análise do pedido de revogação da custódia cautelar. Juízo a
quo que analisou o pleito, decidindo motivadamente pela
manutenção da prisão. Writ prejudicado neste aspecto. Pedido de
revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Indícios de
autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para
garantia da ordem pública. Paciente que é reincidente específico.
Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes
no caso. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do
sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os
constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração
inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de
investigado
por
crime
grave.
Constrangimento
ilegal
não
configurado. Writ prejudicado quanto à alegação de excesso de
prazo para apreciação do pleito de revogação da prisão cautelar e, no
mais, ordem denegada.
O Dr. Moises Cardoso Benigno de Oliveira, Advogado, impetra a
presente ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de
HENRIQUE DE SOUZA DE MELO, apontando como autoridade coatora o
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Cruz das
Palmeiras, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente
(fls. 12/14) e deixou de analisar seu pedido de revogação da custódia.
Sustenta, em resumo, que há injustificável excesso de prazo na
análise do pedido de revogação da prisão preventiva do acusado, que se
encontra preso desde 27/02/2020. Alega, mais, que a decisão a quo carece
de fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a
presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar. Afirma,
ainda, que o paciente ostenta predicados pessoais favoráveis, fazendo jus à
liberdade provisória, também como medida preventiva à pandemia da

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Covid-19, nos termos da Resolução no 62 do CNJ.
Pleiteia, assim, a revogação da prisão preventiva do paciente, ainda
que cumulada a medidas cautelares alternativas ao cárcere, com imediata
expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 12/44).
Indeferida a liminar (fls. 46), a douta Procuradoria de Justiça
manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 50/54).
É, em síntese, o breve relatório.
Observo, desde logo, que a impetração perdeu seu objeto no que diz
respeito à alegação de excesso de prazo para análise do pedido de revogação
da custódia. Com efeito, o Juízo a quo apreciou o pedido defensivo,
decidindo, motivadamente, pela manutenção da prisão cautelar (fls.
109/110 da ação penal).
Desta forma, julgo prejudicada a impetração neste aspecto.
No mais, não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Ora, o paciente foi preso em flagrante e denunciado por incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (fls. 18/19), porque no dia
27/02/2020, por volta das 19:50h, na Rua Paraíba, na Comarca de Santa
Cruz das Palmeiras, trazia consigo para fins de tráfico, 09 porções de
cocaína (aproximadamente 14g), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Restou apurado que policiais militares faziam patrulhamento de
rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas quando

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avistaram uma aglomeração de pessoas, as quais, ao notarem a presença
policial, tentaram fugir assustadas.
O paciente, todavia, acabou detido, sendo encontradas em sua
posse as mencionadas porções de cocaína, embaladas individualmente e
prontas para a entrega ao consumo de terceiros.
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em especial ao
disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo único, ressalto,
desde logo, que a privação da liberdade não se encontra, no caso em
comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, não se
tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria
“manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art. 1o, § 2o,
do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que possa ser
efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na avaliação de
fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser feito
nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso em tela
a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria
razoavelmente sérios.
Igualmente
presentes
se
encontram
os
requisitos
legais
autorizadores da prisão cautelar, para garantia da ordem pública, que in
casu, foi devidamente decretada pelo Juízo a quo por meio de decisão
suficientemente fundamentada (fls. 12/14).
A propósito, merece atenção o dilema vivenciado pelo Juiz de
primeiro grau quando da decretação da prisão preventiva: se, por um lado,
não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no art. 312 da lei
processual penal, não pode, também, por outro, avançar demasiadamente
na análise de tais pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a

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causa.
Ademais, não se pode confundir ausência de fundamentação com
motivação concisa. O fato de uma decisão ser sucinta não significa que
esteja desmotivada. Aliás, a concisão das decisões judiciais, antes de ser
uma mácula, é um predicado positivo do seu prolator, notadamente em
tempos como aquele que ora estamos vivendo, em que cada vez mais o
Poder Judiciário é acionado para dirimir os mais variados tipos de conflito.
De mais a mais, não há como negar que recaindo sobre o paciente
a acusação de tráfico de razoável quantidade de cocaína - 14g de droga de
maior incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e
danos irreversíveis -, suficiente para a confecção de inúmeras “carreiras”, a
prisão processual para garantia da ordem pública se faz imprescindível, não
se revelando eficaz nenhuma outra medida que não seja a segregação
cautelar.
Ora, é inegável o perigo gerado pelo estado de liberdade do
acusado. Note-se, a propósito, que a quantidade de entorpecente
apreendida com o paciente é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de
cognição sumária, a destinação espúria, que, in casu, certamente atingiria
um número considerável de usuários. Como cediço, “um cigarro de
maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma
fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da
droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a
0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a
entrega
a
consumo
de
terceiros”
(TJSP,
Apelação
no
0000142-73.2017.8.26.0286, Relator Desembargador Damião Cogan, j.
26/10/2017).
De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no texto
constitucional, admite-se sua privação antes da condenação definitiva, se,

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como na hipótese vertente, houver prova da materialidade, indícios
razoavelmente sérios de autoria, estiverem presentes os requisitos previstos
no art. 312 do CPP e não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem pública, não há espaço para
a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas, que, como se
sabe, são muito menos abrangentes e eficazes, sobretudo no caso dos autos
em que desponta a periculosidade da conduta atribuída ao paciente.
Em casos como o presente, em que demonstrada a presença de
circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade exacerbada da
conduta, acresça-se, já se decidiu ser “Inaplicável medida cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias
evidenciam
que
as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a
manutenção da ordem pública.” (STJ - RHC 111196 / MG, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida, comprovada
a materialidade do fato delituoso e verificada a existência de indícios
razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem dizer, a
periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa merecer os
benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à tranquilidade pública
justifica a privação cautelar da liberdade de indivíduo com tendência para o
cometimento de delito grave gravidade concreta, frise-se -, como aqueles
tratados nestes autos, de modo a evitar a prática de novas infrações penais.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de afirmar
eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata do delito. Ora,
“a abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto.
Jamais do Magistrado que, mesmo quando emprega expressões de
cunho
genérico,
decide
considerando
as
circunstâncias

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concretas do caso que tem diante de si” (TJSP, Recurso em Sentido
Estrito n° 0016135-44.201.8.26.0050, 9a Câmara de Direito Criminal, j.
22/06/2017, V.U.).
Como ensina Fernando Capez, para garantia da ordem pública, “a
prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o
agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo
social decorrente da demora em se aguardar o provimento
definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão
condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos”
(Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). Outrossim, o
renomado José Frederico Marques, dissertando sobre o tema, assim
pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e solto,
possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e
prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de Direito
Processual Penal, v. 4, p. 50).
Demais disso, conforme bem ressaltado pela Autoridade apontada
como
coatora,
o
paciente
é
reincidente
específico
(proc.
no
0002161-28.2017.8.26.0538 - fls. 25 da ação penal), circunstância
reveladora de seu desajuste na vida em liberdade e que dá a exata medida
do grau de periculosidade de que é possuidor. Nesse aspecto, anoto que a
reiteração de práticas ilícitas justifica a decretação da prisão preventiva.
Nesse sentido a lição do sempre lembrado Basileu Garcia: “Para garantia
da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos,
ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou
porque,
em
liberdade,
encontraria
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida” (Comentários ao Código de
Processo Penal, Forense, vol. 3o, págs. 169/170).

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Outro não é o entendimento da jurisprudência:
“CRIMINAL - HC - HOMICÍDIO - PRISÃO EM FLAGRANTE -
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO - PRISÃO PREVENTIVA
- REITERAÇÃO DE PRÁTICAS ILÍCITAS - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
- MOTIVAÇÃO IDÔNEA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
EXCESSO DE PRAZO - DEMORA JUSTIFICADA
PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE - TRÂMITE REGULAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA - I. Não se vislumbra ilegalidade
na custódia cautelar do réu, tendo em vista que procedida em
conformidade com as exigências legais, atendendo aos termos do
art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência
dominante. II. A reiteração de condutas ilícitas, o que denota
ser a personalidade do réu voltada para a prática delitiva,
obsta a revogação da medida constritiva. Precedentes. III.
Hipótese em que o feito tramita regularmente. IV. Por
aplicação do princípio da razoabilidade, justifica-se eventual
dilação de prazo para a conclusão da instrução processual,
quando a demora não é provocada pelo juízo ou pelo ministério
público. V. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só
pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. VI.
Ordem denegada”. (STJ, HC 59646/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, j.
19/09/2006).
“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO
QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ.
INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ENCERRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Havendo prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria, a
prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de
Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução

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criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No
caso
dos
autos,
a
prisão
preventiva
foi
devidamente
fundamentada na necessidade de se resguardar a ordem pública,
em face da periculosidade do recorrente, pois inserido na
senda criminosa, evidência que se denota pela reincidência,
além de estar em curso execução de pena, de modo que a medida
se destina a evitar a reiteração delitiva. 3. "Conforme
pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem
pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o
agente
ostentar
maus
antecedentes,
reincidência,
atos
infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em
curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia
delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC
107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, DJe 12/03/2019). 4. "Encerrada a instrução criminal,
fica superada a alegação de constrangimento por excesso de
prazo" (Súmula 52/STJ). 5. Recurso não provido.” (STJ, RHC
111090/BA, Relator Ministro Ribeiro Dantas, j. 25/06/2019).
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
Prisão
preventiva.
Preservação da ordem pública e garantia da aplicação da lei
penal. Necessidade da medida extrema de cerceio da liberdade,
a fim de evitar reiteração criminosa e face à possibilidade de
fuga
do
paciente.
Fundamentação
idônea
demonstrando,
concretamente, a necessidade da custódia cautelar. Habeas
corpus indeferido.” (STF, HC 93913, Relator Ministro Eros Grau, j.
08/04/2008).
Ademais,
eventuais
predicados
pessoais
favoráveis,
como
residência fixa ou emprego lícito, não são características exigidas pela lei
para a concessão de liberdade provisória.

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Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,
certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em que o paciente é
criminoso contumaz e desponta a gravidade concreta do delito - a ordem
pública prevalece sobre a liberdade individual, restando, portanto,
descaracterizado o alegado constrangimento ilegal do paciente.
Registre-se, ainda, que o princípio do estado de inocência (CF, art.
5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os efeitos penais
decorrentes da sentença condenatória transitada em julgado, mas não
proíbe a prisão preventiva, desde que devidamente fundamentada, como no
caso em apreço.
Releva consignar, outrossim, que estando o processo em fase
embrionária, com o recebimento da denúncia em 09 de junho p.p. (fls.
102/103 da ação penal), não é possível estimar os limites mínimos e
máximos da futura reprimenda a ser imposta, para saber se o paciente terá
direito a benefícios e regime prisional diverso do fechado, pois, para tanto, é
necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a
verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do “habeas
corpus”.
De outro lado, tendo em vista o quanto já exposto e não obstante o
apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ, impossível a
aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, uma vez que não restou
minimamente comprovado que o paciente, pessoa bastante jovem, com
apenas 25 anos (fl. 12 da ação penal), faça parte do grupo de risco de
contaminação pela COVID-19, assim como não há prova quanto à
impossibilidade de recebimento de tratamento médico adequado no
estabelecimento prisional em que se encontra. Igualmente, ausente
demonstração de que na unidade prisional em que o paciente se encontra

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custodiado o risco de contaminação seja maior em relação à sua
permanência em prisão albergue domiciliar, por exemplo.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro Luiz
Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São Paulo”,
publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação do
CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à legislação
penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ;
2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a
gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do
sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade
de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do
próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde
pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria

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providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco”.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de prisioneiros for libertado, especialmente quanto às dificuldades
de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o Ministério da
Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3 deste mês de
abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos deles com
ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção
consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é
moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de
impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores,
criando severíssimo risco para a segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da Administração
Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do sistema penitenciário
paulista oferece as condições necessárias para a proteção das pessoas
privadas de liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de

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Covid-19...".
À luz do exposto, julgo prejudicada impetração no que diz respeito à
alegação de excesso de prazo para análise do pleito de revogação da prisão
preventiva e, no mais, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)