Tribunal: TJSP
Processo: 1009613-78.2015.8.26.0009
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Responsabilidade civil – Contrato de mútuo bancário – Ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com indenização por dano moral – Pretensão do autor fundada na contestação do débito pelo qual foi desabonado como inadimplente - Exibição pelo réu de extratos de movimentação bancária e de documento que prova o mútuo de valor fixo – Prova suficiente da contratação e da higidez da

Ementa:
Responsabilidade civil – Contrato de mútuo bancário – Ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com indenização por dano moral – Pretensão do autor fundada na contestação do débito pelo qual foi desabonado como inadimplente - Exibição pelo réu de extratos de movimentação bancária e de documento que prova o mútuo de valor fixo – Prova suficiente da contratação e da higidez da dívida inscrita em entidade arquivista - Resposta evasiva diante das provas – Fato impeditivo do direito do autor – Inteligência do art. 373, inciso II, do CPC de 2015 – Restrição ao crédito – Exercício regular de um direito pelo credor – Litigância de má-fé – Autor que altera a verdade dos fatos – Conduta tipificada no art. 80, inciso II, do CPC de 2015 – Sanção nos termos do art. 81, "caput", do novo estatuto – Mitigação a 1% do valor atualizado da causa - Indenização de 10%, no entanto, expungida sem a prova de prejuízos concretos ao "ex adverso" – Ônus de sucumbência a cargo do autor, ressalvada a gratuidade processual e o disposto no art. 98, §4o, do novo CPC – Recurso provido em parte, com observação.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000612314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009613-78.2015.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AILTON
CONCÓRDIA DA SILVA CARLOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento em parte ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) e TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
CERQUEIRA LEITE
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009613-78.2015.8.26.0009 -
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VOTO No: 35.636
APEL.No: 1009613-78.2015.8.26.0009
COMARCA: São Paulo (Foro Regional de Vila Prudente)
APTE. : Ailton Concórdia da Silva Carlos
APDO. : Banco Santander (Brasil) S/A.
Responsabilidade civil Contrato de mútuo bancário Ação
declaratória de inexistência de débito, cumulada com
indenização por dano moral Pretensão do autor fundada na
contestação do débito pelo qual foi desabonado como
inadimplente - Exibição pelo réu de extratos de
movimentação bancária e de documento que prova o mútuo
de valor fixo Prova suficiente da contratação e da higidez
da dívida inscrita em entidade arquivista - Resposta evasiva
diante das provas Fato impeditivo do direito do autor
Inteligência do art. 373, inciso II, do CPC de 2015
Restrição ao crédito Exercício regular de um direito pelo
credor Litigância de má-fé Autor que altera a verdade
dos fatos Conduta tipificada no art. 80, inciso II, do CPC
de 2015 Sanção nos termos do art. 81, “caput”, do novo
estatuto Mitigação a 1% do valor atualizado da causa -
Indenização de 10%, no entanto, expungida sem a prova de
prejuízos concretos ao “ex adverso” Ônus de sucumbência
a cargo do autor, ressalvada a gratuidade processual e o
disposto no art. 98, §4o, do novo CPC Recurso provido em
parte, com observação.
A r. sentença de fls. 253/255, cujo
relatório
fica
incorporado,
julgou
improcedente
a
pretensão do autor nos autos de ação declaratória de
inexistência de débito, cumulada com indenização por dano
moral, a seu cargo as custas e despesas processuais, os
honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00 (art.
85, §8o, do novo CPC), condenado ao pagamento de multa e
indenização a favor do réu, ambos de 10% sobre o valor da
causa, como demandante de má-fé, ressalvada a gratuidade
processual.
Inconformado, o autor interpõe recurso de
apelação, arguindo a nulidade da r. sentença, visto que
houve “error in procedendo” ao ser apenado coma pena de
confissão, pois não foi intimado pessoalmente na forma do
art. 385, §1o, do novo CPC. No mérito, argumenta que o
réu não provou a causa do débito pelo qual foi
desabonado, sendo insuficiente a tela do seu sistema
informatizado, que é unilateral. Alega que os desabonos
precedentes estão “sub judice”, o que afasta o enunciado
da Súmula n. 385 do Col. STJ. Aduz que não é demandante
de má-fé e fez uso do devido processo legal. Pretende a

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nulidade ou a reforma.
Recurso
respondido
e
encaminhado
ao
tribunal, foi distribuído ao relator em razão de
prevenção
gerada
pelo
agravo
de
instrumento
n.
2202485-33.2015.8.26.0000.
É o relatório.
Não procede a arguição de nulidade da r.
sentença em vista da falta de intimação pessoal do autor
preconizada no art. 385, §1o, do novo CPC.
Isso porque, a fls. 201/202, o autor teceu
considerações acerca da decisão interlocutória de fls.
157, afirmando que a prova oral era desnecessária, sendo
suficiente a prova documental.
Portanto, a irresignação do autor no que
tange ao depoimento pessoal é contraditória, se entendeu-
o desnecessário e é cediço que o juiz é o destinatário e
pode, na forma do art. 370 do novo CPC, ordenar as provas
que entender necessárias.
Avancemos.
Os extratos de movimentação bancária a
fls. 128/131 provaram que o autor foi titular da conta-
corrente bancária n. 3.753791-3, mantida junto à agência
n. 0007 do Banco Real, que, em novembro de 2010, estava
com o saldo devedor de R$127,00 (fls. 131).
No dia 09 de junho de 2010 o autor
contratou mútuo de R$220,62 para resgate em 8 parcelas
iguais e sucessivas de R$37,86, a primeira vencida em 31
de julho seguinte, a serem debitadas diretamente na conta-
corrente, tornando-se inadimplente em virtude de saldo
insuficiente.
Na réplica, a fls. 138/140, o autor não
nega o mútuo ou o inadimplemento, sofismando sobre a
falta de provas dessas contratações e do débito pelo qual
foi desabonado em entidade arquivista de dados no dia 16
de novembro de 2010.
Portanto, é inverossímil a versão do
autor, sem nenhum início de prova, de que não contratou o
mútuo e nada deve ao réu.

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A
impugnação
genérica
equivale
ao
silêncio, de tal forma que presume-se a veracidade da
documentação exibida pelo réu, da efetiva contratação do
mútuo não honrado pelo autor.
Assim, o réu fez prova do fato impeditivo
do direito do autor, na forma do art. 373, inciso II, do
CPC de 2015.
Têm-se intensificado demandas similares,
nas quais o inadimplente contumaz placidamente nega
obrigações e aguarda que o ônus da prova seja, todo ele,
transferido ao credor.
Não pode ser, e a inversão do ônus da
prova preconizada no art. 6o, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor não conduz à procedencia da
pretensão. As regras sobre inversão do ônus da prova são
regras de julgamento.
Com efeito, o juiz é compelido a lançar
mão das regras sobre distribuição do ônus da prova
quando, ao julgar uma controvérsia de fato, vê-se diante
de material probatório insuficiente, até inconclusivo.
Como o juiz não pode se abster de julgar, e assim
preconizava o art. 126 do CPC de 1973 e, hoje, o art. 140
do novo CPC, nessas situações de falta de provas ele
consegue prestar o ofício jurisdicional através da
disciplina do ônus da prova.
Em ensaio sobre o julgamento e o ônus da
prova, José Carlos Barbosa Moreira leciona que: "A
utilidade prática das regras sobre distribuição do 'onus
probandi' consiste precisamente em ministrar ao órgão
judicial um critério de julgamento para os casos de
incerteza acerca de fato(s). Seria absurdo entregar ao
juiz essa 'tábua de salvação' e depois censurá-lo por tê-
la usado. É manifesto, pois, que a exigência da motivação
estará satisfeita se ele declarar na sentença que, ante a
impossibilidade
de
esclarecer-se,
negou
o
efeito
pretendido por uma ou por outra parte mediante consulta
às aludidas normas" ("Temas de Direito Processual", Ed.
Saraiva, 1980, segunda série, pág. 80).
Estatui o art. 188, inciso I, do Código
Civil que não constituem atos ilícitos os praticados no
exercício regular de um direito reconhecido, e nesse
contexto agiu o réu ao incluir o desabono ao crédito do
autor em novembro de 2010.

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Tem
lugar
a
lição
clássica
de
José
Frederico Marques, tal seja: “Quem está autorizado a
praticar um ato, porquanto a ordem jurídica o considera o
exercício de um direito, está agindo licitamente: 'feci
sed imo feci'. É evidente, por isso, que tal fato não
pode
ser
considerado
antijurídico,
nem
tão
pouco
defeituoso” (“Tratado de Direito Penal”, Ed. Saraiva, 2a
ed., vol. II, pág. 134).
Em arremate, na forma do art. 77, incisos
I e II, do CPC de 2015, os demandantes têm o dever de
atuar conforme a verdade e com lealdade, não só em face
do adversário, mas, sobretudo, em face do Judiciário.
Infração a esses postulados não pode ser tratada com
leniência.
A despeito dos documentos exibidos pelo
réu, o autor teimou na evasiva de que o débito “sub
judice” não tem origem.
Está patenteado que o autor se comportou
com
improbidade
processual
que
engendra
a
conduta
tipificada no art. 80, inciso II, do novo CPC.
Enquanto o art. 18 do CPC de 1973 previa
multa não excedente a 1% do valor da causa, o art. 81 do
CPC de 2015 agravou a multa cabível, estimando-a entre 1%
e 10% do valor da causa e, nas causas de valor irrisório
ou inestimável, em até 10 (dez) vezes o valor do salário-
mínimo. O valor da causa de R$30.000,00, conforme emenda
à
petição
inicial
a
fls.
56,
comporta
multa
em
percentual.
A sanção cabível é cominada no art. 81,
“caput”, destinada ao adversário e não ao Estado, daí
porque a improbidade processual do autor sancionada pelo
juízo de primeiro grau em 10% do valor atualizado da
causa soa exagerada. A mitigação a 1% da mesma base de
cálculo é suficiente, praticamente equivalente ao valor
da dívida impugnada.
A
circunstância
de
o
autor
ser
beneficiário da gratuidade processual (v. fls. 54) não o
exime do pagamento da multa, caso contrário a gratuidade
será escudo à improbidade processual e à prática de atos
atentatórios à dignidade da justiça (art. 98, §4o, do
novo CPC).

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A indenização de 10% por prejuízo concreto
fica excluída, porque, nas circunstâncias, não foi
alegado ou provado pelo réu.
O art. 81, nessa questão, permite ao juiz
que condene o demandante de má-fé a “indenizar a parte
contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com
os honorários advocatícios e com todas as despesas que
efetuou”.
Sob esse ângulo, interpreta-se que, quanto
à
indenização,
é
preciso
avaliar
sistematicamente,
especialmente a fim de o preceito não colidir com o art.
944 do Código Civil, o qual, ao tratar da indenização que
se
mede
pela
extensão
do
dano,
estabelece
regra
principiológica em matéria de responsabilidade civil.
Tem-se que a indenização prevista no art.
81 do diploma processual em vigor depende, ao menos, de
provocação da parte a quem beneficia e de um início de
prova do patrimônio aviltado, caso contrário há o risco
de indenização para ato que não corresponda a um dano; há
o risco do enriquecimento sem causa.
Embora
o
arbitramento
dos
honorários
advocatícios de sucumbência pudesse ter outro critério,
como o valor da causa servindo como base de cálculo, o
recurso é exclusivo do autor e a modificação tem o
potencial da “reformatio in pejus”.
Por
isso,
mantido
o
critério
do
arbitramento por apreciação equitativa (art. 85, §8o, do
novo CPC), os honorários são majorados a R$2.200,00, em
remuneração ao trabalho adicional na fase recursal (art.
85, §11), a serem atualizados desde a prolação da r.
sentença e acrescidos de juros de mora legais contados do
trânsito em julgado (§16), observada a gratuidade.
Provido em parte o recurso do autor,
decaiu ele de maior parte da pretensão, daí porque, nos
termos do art. 86, parágrafo único, do novo CPC, continua
a suportar as custas e despesas processuais, as de
reembolso ao réu com atualização desde os desembolsos, os
honorários advocatícios majorados a R$2.200,00, observada
a gratuidade processual e o disposto no art. 98, §4o, do
mesmo diploma.
Diante
do
exposto,
dá-se
provimento
parcial ao recurso, para mitigar a multa por improbidade

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processual e decotar a indenização de 10%, com a
majoração
“ope
legis”
dos
honorários
advocatícios,
observados a gratuidade processual e o disposto no art.
98, §4o, do novo CPC.
CERQUEIRA LEITE
Relator