Tribunal: TJSP
Processo: 1006509-76.2018.8.26.0590
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ISS – Município de São Vicente – Serviços de construção civil - Base de cálculo - Construção civil - Possibilidade de dedução, da base de cálculo do tributo, do valor integral dos materiais empregados na prestação do serviço, quando devidamente comprovados - Precedentes dos C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça - Repercussão geral –

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ISS – Município de São Vicente – Serviços de construção civil - Base de cálculo - Construção civil - Possibilidade de dedução, da base de cálculo do tributo, do valor integral dos materiais empregados na prestação do serviço, quando devidamente comprovados - Precedentes dos C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça - Repercussão geral – Sentença que concedeu a ordem autorizando a dedução de maneira genérica – Necessidade de reforma – Legislação municipal, que já autoriza a dedução - Notas fiscais juntadas aos autos que não discriminam quais insumos foram utilizados e seus respectivos valores – Impossibilidade de dedução quando não há discriminação dos materiais efetivamente utilizados – Sentença reformada – Recurso oficial, considerado interposto e Apelo da municipalidade providos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível n° 1006509-76.2018.8.26.0590 – Voto no 32604
Registro: 2020.0000638195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1006509-76.2018.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado POLIMIX CONCRETO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso oficial, considerado interposto, e ao apelo da
municipalidade. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
SILVA RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n° 1006509-76.2018.8.26.0590 – Voto no 32604
Voto n° 32604
Apelação n° 1006509-76.2018.8.26.0590
Comarca de São Vicente
Apelante: Prefeitura Municipal de São Vicente
Apelada: Polimix Concreto Ltda
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
ISS

Município de São Vicente Serviços de construção civil - Base
de cálculo - Construção civil - Possibilidade de dedução, da
base de cálculo do tributo, do valor integral dos materiais
empregados na prestação do serviço, quando devidamente
comprovados - Precedentes dos C. Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça - Repercussão geral Sentença
que concedeu a ordem autorizando a dedução de maneira
genérica Necessidade de reforma Legislação municipal, que
já autoriza a dedução - Notas fiscais juntadas aos autos que
não discriminam quais insumos foram utilizados e seus
respectivos valores Impossibilidade de dedução quando não
há discriminação dos materiais efetivamente utilizados

Sentença reformada Recurso oficial, considerado interposto e
Apelo da municipalidade providos.
Cuida-se de apelação interposta pelo Município
de São Vicente contra a sentença de fls. 389/393 que concedeu a
segurança pretendida por Polimix Concreto Ltda para determinar que a
municipalidade proceda à dedução do valor dos materiais de
construção para cobrança do ISSQN.
Recorre o Município de São Vicente (fls.
398/406) aduzindo que a legislação municipal autoriza a dedução dos

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materiais utilizados na construção civil, desde que sejam apresentadas
as respectivas notas fiscais e desde que os produtos deduzidos sejam
produzidos fora do local de execução da obra, destacando que a
preparação da massa para concreto é item da lista de serviços sobre os
quais incide o ISSQN.
Recurso
tempestivo,
isento
de
preparo,
respondido (411/428) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório.
O caso comporta reexame necessário, nos
termos do art.14, § 1o, da Lei no 12.016/2009, o qual se considera
interposto.
No mais, trata-se, como se vê dos autos, de
mandado de segurança, com feição preventiva, impetrado pela Polimix
Concreto Ltda no qual postula a segurança para que possa efetuar a
dedução dos valores correspondentes a todos os materiais empregados
na prestação de serviços na base de cálculo do ISSQN e para que seja
possível a emissão das notas fiscais eletrônicas com tal dedução.
Em primeiro grau, a segurança foi concedida
(fls. 389/393), tendo a municipalidade apelado sob a alegação de que a
sentença foi genérica na concessão da ordem autorizando, assim, a
dedução de valores sem qualquer comprovação em nota fiscal. Aduziu,
ainda, que o direito à dedução somente atinge os materiais empregados
que forem produzidos fora do local da execução da obra, razão pela qual
os materiais empregados na prestação de serviço de concretagem estão
intrinsecamente ligados à produção do concreto, não sendo possível a
distinção entre o valor dos insumos do serviço e o valor do serviço em

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si.
A sentença merece reforma.
De fato, não há dúvidas de que para o cálculo
do ISS nas atividades de construção civil, entre outras constantes do
item 7.02, da base de cálculo respectiva devem ser deduzidos os gastos
com materiais utilizados na obra, não incidindo a tributação sobre o
total das notas fiscais emitidas, já desde a vigência do artigo 9o, § 2o,
alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei no 406/68, que trata de análise da base
de cálculo do aludido imposto não cumulativo e foi recepcionado pela
Constituição Federal, como na atual legislação de regência art. 7o- §
2o-I da LC 116/2003.
A matéria foi pacificada pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO.
DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto
contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta
a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em
16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte
firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes". 2.
A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-
me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade
de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar
a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios
fundamentos. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1228175

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Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS in DJe 01.19.2011).
E, reconhecida como de repercussão geral pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal, este pacificou o tema, nos termos
do artigo 543-A, § 1o:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. DEFINIÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS
EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO
DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA
POR
ESTA
CORTE.
EXISTÊNCIA
DE
REPERCUSSÃO GERAL.”
“2.
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha
relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que
os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção
civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min.
Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar
Mendes, 2a Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2a
Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma,
DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ
17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ
29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe
15.09.2009.(STF - RE 603.497
RG/MG
Ministra ELLEN GRACIE

DJe/081 - Publicação 07/05/2010).”
Observa-se
que
a
partir
de
então
a
jurisprudência é uníssona em não distinguir entre insumos fornecidos e
fabricados pelo próprio prestador ou por terceiros. Nesse sentido, os
seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AUSÊNCIA.

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OMISSÃO,
ART.
535,
II,
DO
CPC
DE
1973.
POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
DO ISS DO MATERIAL EMPREGADO NA CONSTRUÇÃO. 1.
Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou
integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como
lhe foi apresentada. 2. O STF, ao julgar o Recurso
Extraordinário 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie,
firmou entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS do material
empregado na construção civil, incluindo o serviço
de concretagem. Dessarte, a melhor interpretação da
norma contida no art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003 é a de
que os materiais utilizados na construção civil não se
incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de
qualquer natureza. (AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel.
Ministro
Og
Fernandes,
Segunda
Turma,
DJe
11/12/2014).
6.
Recurso
Especial
provido.
(REsp
1709462/SP,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
12/12/2017,
DJe
26/11/2018)
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ISS.
SERVIÇOS
DE
SUBEMPREITADA.
PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/03.
BASE
DE
CÁLCULO.
MATERIAIS
ADQUIRIDOS
DE
TERCEIROS. DEDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO
MUNICÍPIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE
603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC,
firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em

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vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a
dedução da base de cálculo do ISS do material
empregado na construção civil, e, no julgamento do RE
599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é
aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas.
Precedentes: AgRg no AREsp.664.012/RJ, Rel. Min.
ASSUSETE
MAGALHÃES,
DJe
17.3.2016;
REsp.1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011. 2. Agravo
Regimental do Município de São José do Rio Preto/SP a
que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1425580/SP,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/03/2017).
Sendo assim, em tese, é possível que o
contribuinte deduza da base de cálculo do ISSQN devido em
decorrência da prestação de serviços de concretagem, os materiais
utilizados para a consecução da atividade.
Aliás, como informou a apelante, o próprio
Código
Tributário
Municipal
autoriza
tal
dedução,
uma
vez
demonstrada a utilização dos aludidos matriais.
Ocorre
que,
ao
analisar
os
documentos
juntados pela impetrante (fls.44/74), está claro que nas notas fiscais
não há qualquer discriminação a respeito dos insumos utilizados na
prestação do serviços, e nem a definição dos seus respectivos valores.
As notas fiscais juntadas são todas genéricas
quanto à especificação dos insumos e de seus valores, o que torna o

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exercício da dedução tarefa absolutamente arbitrária e, portanto,
inaceitável.
Logo, os serviços devem ser tributados com os
respectivos abatimentos, desde que a pessoa jurídica discrimine e
guarde a prova do real emprego dos materiais nas obras, dado que o
lançamento do tributo neste caso ocorre, a princípio, por declaração
do contribuinte.
No presente caso, a impetrante juntou notas
fiscais que não se prestam à referida comprovação. Trouxe aos autos
apenas notas fiscais próprias, que não descrevem os produtos
utilizados, o que era fundamental para a concessão da ordem, dado que
pela via mandamental não é possível dilação probatória.
Logo, se não há documentos nos quais estejam
discriminados os insumos usados pela impetrante para a prestação do
serviço, não há que se falar em dedução.
Tem sido este o entendimento deste Tribunal de
Justiça de São Paulo em casos semelhantes. Confira-se (os destaques
não são originais):
(...) Imperioso consignar, todavia, que o contribuinte deve,
em cada caso, especificar e discriminar os respectivos
materiais utilizados e seus valores, bem como o
efetivo emprego na obra, a fim de possibilitar ao
Fisco o controle da exatidão dos valores pagos a
título de ISSQN. In casu, não especificou a autora,
como deveria, os materiais efetivamente utilizados
nas obras que executou. Tome-se, como exemplo, a Nota

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Fiscal digitalizada a fls. 66, na qual se retratam, tão
somente, valores gastos com “Util. Materiais”, “Util.
Máquinas”
e
“Util.
Mão-de-obra”,
sem
qualquer
detalhamento ou especificação. (...)
Prova, enfatize-se, de natureza eminentemente documental,
que já deveria instruir, a teor do art. 434 do vigente Código
de Processo Civil, a petição inicial. Destarte, não há
cogitar-se de perícia, nesta etapa processual, à
demonstração do alegado, caindo por terra a
aventada nulidade da sentença ante o julgamento
antecipado da lide com dispensa de produção
probatória.
Rememore-se
que
ao
Juiz
de
Direito,
destinatário das provas, incumbe a decisão sobre a
necessidade ou não de sua produção, não se podendo
olvidar
a
possibilidade
de
o
Magistrado
conhecer
diretamente do pedido e proferir sentença, quando se
mostrarem desnecessários outros elementos probatórios, a
teor do art. 355, I, do vigente Código de Processo Civil.
Nesse caminho, afigura-se plenamente viável ao Juiz de
Direito dispensar, caso entenda desnecessária, a produção
de provas, podendo, ainda, indeferir as diligências
consideradas inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC).
(Apelação
Cível
no
1000003-80.2019.8.26.0483,
Relatora Silvana Malandrino, 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado
em 24/10/2019)
Apelação - Execução Fiscal - Ação de repetição de indébito
ISS - Empresa atuante no ramo de construção civil -
Desconto da base de cálculo do ISS dos valores dos

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materiais empregados na construção civil nos serviços de
concretagem - Possibilidade, desde que comprovado que os
materiais foram adquiridos de terceiros - Inviabilidade de o
município aferir a correção dos valores pagos ante a
ausência de qualquer tipo de prova - Dados contidos nas
notas fiscais que inviabiliza os descontos dos insumos da
base de cálculo do imposto Ausência de prova - Ônus que
incumbia à autora (art.373, I, do CPC/15) Preliminar
afastada e recurso desprovido.
(...) Em tese, como explicitado, a ora apelante possui o
direito à dedução dos materiais da base de cálculo do
imposto. Todavia, tal direito está condicionado à
comprovação dos valores desses materiais como
acertadamente entendeu a d. Magistrada de primeiro
grau. (...) Esclareça-se que para obter a dedução
pretendida deveria a autora ser específica e discriminar os
materiais
utilizados,
precisando
as
quantidades
e
apresentando a relação das notas fiscais de compra dos
materiais com o endereçamento da obra, demonstrando,
assim,
sua
pertinência
para
prestação
do
serviço
contratado e possibilitando a fiscalização por parte da
Fazenda Pública. Observo que a planilha de custos
(págs.72/184) desprovida das notas fiscais de compra
destinada à obra em questão, de nada vale. (...)
(Apelação
Cível
no
1001008-34.2018.8.26.0076,
Relator Roberto Martins de Souza, 18a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 11/09/2019)
Por essa razão, deve-se reformar a r. sentença

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para que seja denegada a ordem e, portanto, impedida a impetrante de
proceder, neste caso, às deduções na base de cálculo do ISSQN devido
ao Município de São Vicente.
Por tais motivos e para os fins supra, dá-se
provimento ao recurso oficial (considerado interposto) e ao apelo da
municipalidade.
SILVA RUSSO
RELATOR