Tribunal: TJSP
Processo: 1500033-09.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000700987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500033-09.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante
THIAGO HENRIQUE GOMES DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao apelo, para fixar ao réu as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime aberto, e 166 dias-multa, no mínimo legal, substituindo-se a privativa
de liberdade por restritivas de direitos, nos termos que constarão do v.
acórdão, mantendo, no mais, a r. decisão ora apelada. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA

PODER JUDICIÁRIO
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RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação Criminal n. 1500033-09.2019.8.26.0079
Comarca de Botucatu - 2a Vara Criminal
Apelante: Thiago Henrique Gomes Dias
Apelado: Ministério Público
Sentença: MMa. Juíza Cristina Escher
Voto n. 39085
Vistos.
Thiago Henrique Gomes Dias, por incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei n. 11.343/06, foi condenado a 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, no mínimo legal (fls.
255/264).
Inconformado,
apela.
Alega
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente ao pedido de absolvição, busca desclassificação da conduta
para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, aplicac ̧a~o
do redutor do § 4o
do artigo 33, da mesma lei, fixação de regime aberto, substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, restituição da motocicleta
apreendida e isenção das custas processuais.
Recurso bem processado.
A d. Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvidente do

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apelo (fls. 315/320).
É o relatório.
Consta da denúncia que policiais, em patrulhamento de rotina,
avistaram indivíduo conversando com o réu, que estava em motocicleta. Ao
perceber a aproximação da viatura, o referido indivíduo fugiu. O acusado
tentou se evadir com o motociclo, mas sofreu queda, sendo, então, abordado,
com ele encontrados R$ 316,00 e, em seguida, ele cuspiu sete pedras de
“crack”, admitindo que ali estava comercializando entorpecentes.
A materialidade do delito restou consubstanciada pelo laudo
de exame químico-toxicológico de fls. 67/69.
Na fase inquisitorial, o réu, assistido por advogada, disse que,
quando conduzia a motocicleta de propriedade da esposa, Larissa, a caminho
de padaria, recebeu ligação de suposto usuário de drogas, com a intenção de
adquirir “crack”, tendo, então, se dirigido ao encontro do referido usuário, para
lhe fornecer a droga. No local indicado, se deparou com indivíduo, sentado em
ponto de ônibus, tratando-se de um dos policiais militares que efetuou sua
prisão, o qual, na ocasião, não usava farda e estava sem camisa, tratando-se
do policial Castanho. Foi, assim, detido por este, bem como pelos demais
milicianos que saíram de automóvel GM/Onix. Com a aproximação dos
policiais, com medo, tentou sair com a motocicleta, mas caiu, momento em
que foi agarrado pelo policial. Esclareceu que o dinheiro apreendido era fruto
de seu trabalho de mecânico na empresa "Fiat", onde é devidamente
registrado. Confirmou que estava na posse de algumas porções de “crack”,
escondidas em sua boca, por ocasião da abordagem. Em juízo, disse que
tinha consigo 7 porções de “crack”, que se destinavam ao seu próprio uso. No
momento da abordagem, estava com R$ 16,00; os outros R$ 300,00 foram
apreendidas em sua residência. Na data dos fatos, recebeu ligação de colega,

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usuário, questionando se teria alguma pedra. Com a motocicleta de sua
namorada, passou pela casa da mãe, pegou a droga e se dirigiu ao local
combinado, com a intenção de usar o entorpecente com o amigo, Silas. Ao
chegar ao lugar, o amigo não estava, havendo uma pessoa no ponto de
ônibus, a qual não conhecia, usando shorts, tênis, sem camisa. Essa pessoa
pulou em cima dele. Depois, veio a saber que se tratava do PM Castanho. Foi
abordado pelos policiais, que estavam em viatura descaracterizada. Dali, foi
levado até sua casa e, depois, à Delegacia de Polícia. Acrescentou que era
comum consumir drogas com o referido colega, bem como com outros,
eventualmente. Asseverou que foi ameaçado e determinado o que deveria
dizer na Delegacia.
Larissa, namorada do acusado, disse que os policiais
chegaram à casa dela, onde reviraram tudo, mas nada de ilícito encontraram.
Disse que o réu estava ferido e que os milicianos o ofendiam o tempo todo.
Asseverou que a motocicleta era dela e que, por vezes, a emprestava ao
acusado. Disse que a mãe do réu lhe havia alertado sobre os problemas com
drogas, mas não tinha conhecimento sobre o tráfico. Acrescentou que o
acusado trabalhava em pizzaria à noite.
A testemunha Adriano afirmou que o réu trabalhou na pizzaria
de seu irmão. O acusado trabalhou na "Millazo Mecânica". Atualmente,
trabalha na “Box 7”, também como mecânico, e ajuda na pizzaria. Quando o
réu começou na pizzaria, soube que era usuário de drogas.
João Dimas disse que conhece o réu desde pequeno, pois era
filho de seu mecânico. Soube pela mãe do acusado que ele era usuário de
drogas e gostaria que fosse internado para tratamento.
Os policiais relataram os fatos tais como na denúncia,
acrescentando que, por ocasião da prisão, o réu admitiu, informalmente, que

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estava comercializando drogas, bem como que já havia vendido cerca de 20
porções, atuando como “disk droga”, sem ponto fixo. Asseveraram que, na
residência do acusado, não localizaram nada que se relacionasse com o
tráfico de drogas. Acrescentaram que foi preciso algemar o réu e que ele
acabou ferido, diante da força empregada para contê-lo.
O policial Paulo Henrique Nascimento Castanho disse que
tinha informações sobre a atividade espúria do réu, por meio de usuários. O
acusado informou, por ocasião da abordagem, que teria começado a traficar
através de indivíduo de prenome Vinícius, que deixava a droga em
determinado local, junto com celular. O acusado, então, fazia as entregas, até
o término do entorpecente e, no final do período, devolvia o dinheiro e o
telefone a Vinícius. Depois da abordagem, foram à residência do réu, onde a
namorada dele afirmou que desconhecia a atividade, acreditando que ele fazia
“bicos” como mecânico. Negou que, por ocasião da abordagem, estivesse sem
farda, afirmando que não conhecia o acusado pessoalmente; apenas tinha
referências sobre a prática do comércio de drogas, por ele realizada, através
de usuários.
Diga-se que os policiais não conheciam o acusado, embora um
deles já tivesse notícia de que ele praticava o comércio de drogas, pelo “disk
drogas”, não havendo motivos para que, de maneira mentirosa, a ele
atribuíssem conduta tão grave, ou que pretendessem prejudicá-lo.
Além disso, a condição de policiais não impede possam
funcionar como testemunhas e nem retira a validade de seus relatos.
Neste sentido, os seguintes julgados:
“Na~o se pode afirmar, em tese, a invalidade de depoimentos de

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Policiais, pelo simples fato de o serem, sem que outras razo~es
justifiquem sua rejeic ̧a~o”
(STF HC 72500/SP 1a Turma, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU 04.8.95, p. 22448).
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em jui ́zo, sob a garantia
do contradito ́rio reveste-se de inquestiona ́vel efica ́cia probato ́ria,
na~o se podendo desqualifica ́-lo pelo so ́ fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofi ́cio, da repressa~o penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente na~o tera ́ valor
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigac ̧a~o
penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarac ̧o~es
na~o encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probato ́rios ido^neos.
Doutrina e Jurisprude^ncia...” (STF HC 73518/SP 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, DJU 18.10.96, p.39846).
Diga-se, ainda, que o réu confirmou que não conhecia os
policiais, sendo certo, também, que, na fase inquisitorial, embora tenha
oferecido versão diversa da ofertada pelos policiais, quanto à forma como se
deu a abordagem, confirmou que praticava o comércio de drogas, tudo na
presença de advogada, não sendo crível que estivesse intimidado pelos
milicianos, como afirmou em seu interrogatório judicial.
Assim, a quantidade de droga (7 pedras de “crack” - 4,45 g), a
forma como acondicionada, em porções individuais e, principalmente, a forma
como se deu a apreensão não deixam dúvida quanto ao tráfico ilícito de
entorpecentes, não sendo possível, portanto, a desclassificação da conduta

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para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, frisando-se que a condição de
usuário não exclui, por si só, a conduta do tráfico.
As penas, no entanto, merecem reparo.
Com efeito. Não se justifica o aumento operado à pena-base,
em razão da natureza do entorpecente apreendido. Com efeito, toda droga é
prejudicial, no caso, nada chama a atenção, devendo, pois, partirem as
reprimendas do mínimo legal, que, diminuídas pelo redutor do § 4o do artigo 33
da Lei n. 11.343/06, chegam a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Por outro lado, é de se substituir a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. De fato, preenchidos os requisitos do artigo 44 do
Código Penal e reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na
parte final do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição
da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos aos condenados
pelo crime de tráfico de drogas (STJ AgRg no HC 485746/SP, Rel. Ministro
Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em 04.06.2019; HC 482234/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 06.06.2019; AgRg no REsp
1777922/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
Destarte, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas
sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à`
comunidade, por igual período ao da condenação, e prestação pecuniária, no
importe de um salário mínimo.
Quanto ao regime prisional, considerando-se que a quantidade
de droga não foi exagerada, o “quantum” de pena autorizar e a infração não
ser equiparada aos delitos hediondos, fixa-se o aberto.
O pedido de restituição da motocicleta não prospera. Com
efeito, claro restou que o réu se utilizava do veículo para o comércio de

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drogas, sendo de rigor, portanto, a declaração de perda em favor da União.
Com efeito, a motocicleta, em que pese haja notícia de estar
registrada em nome da namorada do acusado, era utilizada para o transporte e
comercialização propriamente dita de entorpecentes, pois havia informação de
que o réu recebia droga e celular do fornecedor e, depois da chamada
telefônica solicitando entorpecente, se deslocava com o motociclo até o local
combinado com o usuário, para fornecer-lhe o tóxico, o que, de fato, se
constatou.
Por fim, as custas decorrem da lei estadual, fixadas em
UFESP's, que não se enquadram no contexto de isenção, este tomado como a
não obrigatoriedade do pagamento. A verba é devida, mas desde que o
condenado demonstre condições de arcar com o pagamento, circunstância
que não ocorre na hipótese dos autos, neste momento, por presunção.
Nessa conformidade, dá-se parcial provimento ao apelo, para
fixar ao réu as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e
166 dias-multa, no mínimo legal, substituindo-se a privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos moldes acima descritos, mantendo, no mais, os
termos da r. decisão ora apelada.
Augusto de Siqueira
relator