Tribunal: TJSP
Processo: 1500112-90.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06, fixando regime inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo buscando a absolvição, por falta de provas de materialidade e de autoria, bem assim a desclassificação do delito, porque o réu é usuário de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06, fixando regime inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo buscando a absolvição, por falta de provas de materialidade e de autoria, bem assim a desclassificação do delito, porque o réu é usuário de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante. Apreensão de 17 cápsulas contendo "cocaína" (4,920g), 106 porções de "maconha" (222,250g) e quantia em dinheiro, dividida em notas variadas – Réu que negou as acusações – negativa que não prospera – Depoimento dos Policiais responsáveis pela ocorrência que relataram como se deu a abordagem do réu e a localização dos entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em questão – Palavra dos Policiais que merecem credibilidade – Relato das testemunhas arroladas pela defesa não suficiente para invalidar a prova da acusação, uma vez que não presenciaram o exato momento da abordagem e encontro do entorpecente - Tráfico de drogas consumado – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas – Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes – condenação de rigor.
Dosimetria – Pena-base fixada no patamar mínimo – Na segunda fase, reconhecimento, de ofício, da menoridade relativa, sem reflexo na pena, nos termos da súmula 231, do STJ. Na terceira fase, manutenção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, em razão do conformismo do Ministério Público neste ponto.
Regime prisional inicial aberto e substituição da pena mantidos, à míngua de recurso Ministerial suscitando tais pontos.
Recurso da Defesa improvido.
De ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, sem reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500112-
90.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante ALEXANDRE
JORGE ALVES REIS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos. De ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da
menoridade relativa, sem reflexo nas penas. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500112-90.2019.8.26.0530 -Voto no 12.257
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Voto no 12.257
Apelação no 1500112-90.2019.8.26.0530
Comarca: Ribeirão Preto 2a Vara Criminal
Apelante: Alexandre Jorge Alves Reis da Silva
(20 anos na data do fato - recurso em liberdade)1
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal
Tráfico de drogas
Sentença
condenatória pelo art. 33, caput, e §4o da Lei n. 11.343/06,
fixando regime inicial aberto.
Ausência de recurso Ministerial.
Recurso defensivo buscando a absolvição, por falta de
provas de materialidade e de autoria, bem assim a
desclassificação do delito, porque o réu é usuário de drogas.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante.
Apreensão de 17 cápsulas contendo “cocaína” (4,920g), 106
porções de “maconha” (222,250g) e quantia em dinheiro,
dividida em notas variadas Réu que negou as acusações
negativa que não prospera
Depoimento dos Policiais
responsáveis pela ocorrência que relataram como se deu a
abordagem do réu e a localização dos entorpecentes,
confirmando a autoria e materialidade do crime em questão
Palavra dos Policiais que merecem credibilidade Relato
das testemunhas arroladas pela defesa não suficiente para
invalidar a prova da acusação, uma vez que não
presenciaram o exato momento da abordagem e encontro do
entorpecente
-
Tráfico
de
drogas
consumado

Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas
condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas Prova que
demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de
entorpecentes condenação de rigor.
Dosimetria Pena-base fixada no patamar mínimo Na
segunda fase, reconhecimento, de ofício, da menoridade
relativa, sem reflexo na pena, nos termos da súmula 231, do
STJ. Na terceira fase, manutenção da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, em
razão do conformismo do Ministério Público neste ponto.
Regime prisional inicial aberto e substituição da pena
mantidos, à míngua de recurso Ministerial suscitando tais
pontos.
Recurso da Defesa improvido.
De ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da
menoridade relativa, sem reflexo nas penas.
1 Substituição da prisão preventiva por cautelares alternativas (fls. 59/61).

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Ao relatório da r. sentença2 de fls. 125/132, prolatada
pela MM. Juíza de Direito, Dra. Carolina Moreira Gama, ora adotado, acrescento que
Alexandre Jorge Alves Reis da Silva foi condenado às penas de à pena de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual fixado no valor mínimo,
monetariamente corrigido desde a data do fato. Foi concedida a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por prestação pecuniária
no valor mínimo legal, de um salário mínimo ainda que parcelável, a ser revertido a
instituições indicadas no Juízo das Execuções, além de prestação de serviços, tudo
computado depois de operada a detração e, ainda, sem prejuízo da pena de multa, a
qual não foi substituída.
O Ministério Público não recorreu (trânsito em
julgado fls. 133).
Inconformada, apelou a Defesa. Busca a absolvição,
por falta de provas de materialidade e de autoria. Busca, alternativamente, a
desclassificação do delito, porque o réu é usuário de drogas (fls. 144/155).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 160/162, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo defensivo (fls. 167/170).
É o relatório.
Do mérito
Consta da denúncia que, no dia 09 de janeiro de 2019,
2 Sentença publicada em 29/10/2019 fls. 133.

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por volta das 10h30min, na rua Anália Franco, altura do no 1385, bairro Vila
Virgínia, naquela cidade e comarca de Ribeirão Preto, ALEXANDRE JORGE
ALVES REIS DA SILVA3, qualificado à fl. 14, tinha em depósito, guardava e trazia
consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de
tráfico, 17 (dezessete) cápsulas contendo a substância Metil Benzoil Ecgonina,
vulgarmente denominada “cocaína”, pesando 4,920g (quatro gramas e
novecentos e vinte miligramas) e 106 (cento e seis) porções da substância
Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa, L,
popularmente conhecido como “maconha”, pesando 222,250g (duzentos e vinte
e dois gramas e duzentos e cinquenta miligramas), conforme auto de exibição e
apreensão (fl. 08), laudo de constatação provisória (fls. 12/13) e exame químico
toxicológico (fls. 40/41).
Segundo
apurado,
Policiais
Civis
realizavam
investigação sobre o comércio de entorpecentes no endereço supradito, momento em
que avistaram o denunciado, o qual, ao perceber a aproximação dos Policiais,
empreendeu fuga e dispensou um invólucro plástico no chão, que continha 17
cápsulas de cocaína. Após acompanhamento, o denunciado foi detido pelos policiais.
Em revista pessoal foram localizados R$ 71,00 (setenta e um reais) em notas
diversas. No local onde foi visto inicialmente, os agentes encontraram 106 (cento e
seis) porções de “maconha”.
Conduzido até a delegacia para a lavratura do auto de
prisão em flagrante, quando interrogado, ALEXANDRE negou o delito, afirmando
que estava no local para comprar uma porção de maconha para consumo próprio (fl.
04). Tendo em vista a expressiva quantidade, variedade e a forma de
acondicionamento dos entorpecentes, além das demais circunstâncias da ocorrência,
notadamente, pelo local conhecido por tráfico das substâncias ilícitas, resultando na
prisão em flagrante delito do denunciado, conclui-se que as drogas que ele trazia
3 20 anos na data dos fatos (nascido em 23,02,.1998), solteiro, 1o grau não apresentou RG em
delegacia fls. 05.

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consigo, tinha em depósito e guardava se destinavam ao comércio nefasto (fls.
51/52).
A exordial acusatória foi recebida em 17.05.2019 (fls.
108/109).
Preso em flagrante, na delegacia, o Acusado negou a
imputação que lhe foi feita, declarando que é morador do Bairro Heitor Rigon e que
se dirigiu até a favela a fim de comprar uma trouxinha de maconha, porém ao
perceber a aproximação da polícia “saiu correndo” (fls. 04).
Em 31.01.2019, foi substituída a prisão preventiva
em medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, incisos I e IV,
do Código de Processo Penal, consistentes em comparecimento trimestral em Juízo
para informar e justificar asa atividades; e proibição de ausentar-se da comarca sem
prévia autorização e comunicação ao juízo (fls. 59/61).
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição
e apreensão, inclusive com fotografias das drogas apreendidas (fls. 08/10
17
invólucros plásticos contendo cocaína
22,5 gramas; 106 trouxinhas contendo
maconha 233,0 gramas e a quantia de RS 71,00), laudo de constatação provisória
(fls. 12/13), laudo pericial (fls. 40/41), além da prova testemunhal colhida.
Em seu interrogatório judicial, o réu Alexandre Jorge
Alves Reis da Silva declarou que, no dia dos fatos, voltou da casa da namorada, a
qual mora no bairro Heitor Rigon, pegou dinheiro com o pai para pagar o moto táxi e
foi pegar uma marmita, porém a polícia chegou e todos saíram correndo, também
correu assustado. Disse ter corrido por uns 100 metros, decidiu parar, porque não
“devia nada”, momento em que andou mais uns 6 metros e foi abordado. O policial

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que o abordou lhe perguntou o que ele estava fazendo, então respondeu que estava
subindo a rua, ocasião em que os policiais chegaram e o viram correndo. Disse que o
dinheiro encontrado em seu bolso era para pagar uma “paranga”, pois é usuário e
pagar a marmita que tinha pedido. Foi algemado e levado para a rua Anália Franco.
Os policiais disseram que iriam levá-lo para a delegacia, então, respondeu que iria
ficar tranquilo, pois não devia nada. Disse, ainda, que só estaria ali para comprar a
maconha sendo que o dinheiro era para pagar a marmita e a maconha. Afirmou que
os policiais decidiram levá-lo apenas porque teria corrido e que depois de meia hora,
chegou uma policial com as drogas, ocasião em que o colocaram na viatura e o
levaram. Declara, ainda, que no momento da abordagem o policial pegou seu celular
e jogou na parede e trincou a tela, aparelho que foi devolvido na delegacia. Declarou
que o celular não foi usado para pedir a marmita, pois a sua irmã já teria pedido a
marmita e só estava lá para retirar (mídia nos autos).
Note-se que em delegacia o réu declarou que não usava
drogas e em bebida alcoólica, conforme fls. 17.
Em juízo, o Policial Civil Rubens Vieira Reis Neto
relatou que na data dos fatos, dirigiram-se até a favela das Mangueiras na rua Anália
Franco, ponto conhecido como tráfico de drogas. Avistaram um indivíduo de
camiseta listrada, o qual, ao visualizar a viatura, saiu correndo, entrou no beco da
favela e fugiu, então fez o acompanhamento, correu atrás dele, conseguindo cercá-lo
e abordá-lo. A Policial Leila visualizou o momento em que ele dispensou a sacola
com os pinos de cocaína e no local bem próximo dele foram localizadas mais
aproximadamente mais 106 trouxinhas de maconha. Disse o réu ser morador do
bairro Heitor Rigon e estaria ali só para comprar a maconha. Foi encontrado em seu
bolso a quantia de R$71,00, porém o réu não soube explicar a natureza. Não viu o réu
dispensar a sacola, pois estava dirigindo a viatura. Não viu outras pessoas correndo.
O local é muito conhecido como ponto de tráfico e réu era o único suspeito que a
Policial Leila viu dispensando drogas. A droga foi encontrada em seguida a
abordagem. O réu disse que foi ao local para comprar drogas, mas não foram

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localizadas drogas com ele. Os moradores do local não teriam coragem de
testemunhar sobre o tráfico de drogas (mídia nos autos).
No mesmo sentido foi o depoimento da Policial Civil
Leila de Paula. Relatou que estava em diligência na conhecida favela da Mangueira e
quando a viatura entrou na rua Anália Franco, alguns indivíduos que ali estavam
empreenderam fuga e um dos suspeitos, de camisa listrada, dispensou uma sacola na
fuga, o qual foi perseguido por seu colega Rubens e acabou detido. Na sacola foram
localizadas 17 cápsulas de cocaína e, em revista pessoal realizada pelo colega
Rubens, foi localizado no bolso da bermuda R$71,00 em dinheiro. No local onde os
indivíduos estavam (no chão do beco) foram localizadas mais 16 trouxinhas de
maconha. Ao ser abordado, o réu disse que estava no local somente para adquirir
maconha, pois era usuário e morador do bairro Heitor de Rigon. O Acusado não
assumiu que a cocaína era dele, não se recordando de terem encontrado drogas na sua
posse, pois foi o colega quem efetuou a revista pessoal. Quando a viatura chegou o
único a correr foi o réu, os outros foram abordados, porém nada foi encontrado com
eles. Havia mais pessoas no local, porém ninguém foi arrolado como testemunha, eis
que é difícil encontrar alguma testemunha num local destes (mídia nos autos).
Em juízo, a testemunha arrolada pela Defesa, Daiane
Alves da Silva, que é irmã do denunciado e, portanto, não compromissada, disse que
estava chegando na esquina próxima à casa de seu pai e viu seu irmão, que também
estava indo para a casa do pai de ambos, quando chegava da casa de sua namorada.
Chegando na esquina, viu seu irmão já algemado no chão. Não viu ele correr, pois
ele estava indo para a casa de seu pai. Ele não vende drogas; só usava maconha,
trabalhava como ajudante de pedreiro com o pai e fazia carretos. Levantaram seu
irmão do chão e levaram-no para a rua Anália Franco, ocasião em que lhe pediram
para contar tudo o que sabia, e o réu respondeu que não sabia de nada, pois acabara
de chegar. Um moço ficou com seu irmão e os outros subiram a rua. Perguntou ao
moço se seu irmão seria solto e este respondeu que provavelmente sim, pois não foi
pego com nada. Meia hora depois chegou uma moça com um pacote na mão e

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decidiram levar seu irmão para a Delegacia. Não foi dada nenhuma informação sobre
a apreensão de drogas. Seu irmão permaneceu por meia hora custodiado no local.
Não viu ninguém correndo atrás de seu irmão. Mora na vila Virginia que é chamado
de Jardim Piratininga e seu irmão mora lá também, só que ele estava chegando da
casa da namorada, que mora no bairro Rigon, que é um pouco distante do bairro onde
moram. Disse que seu irmão estava ficando uma semana na casa da namorada, mas
como trabalha com o pai, vinha todos os dias pela manhã lá para trabalhar.
Note-se que tal testemunha disse que o réu não correu.
Porém, o próprio réu em juízo declarou que correu.
A testemunha arrolada pela Defesa Gabriel Fernando
Euzébio disse que trabalha com o pai do Acusado há 03 anos e que estava com ele na
data da prisão. Declarou que como o Acusado mora com esposa. O pai do Acusado
pediu para que encontrasse com o Alexandre, (ora reu), o qual pegaria uma marmita e
juntos esperariam no ponto para serem pegos pelo pai do Acusado. Ocorre que
quando chegou ao local não encontrou o réu, ocasião em que avistou o Acusado
sentado. O Acusado é rapaz esforçado e trabalhador. Não sabia o que fazer, então foi
avisar a família do Acusado. Não viu o Acusado correr e nem a droga trazida pela
policial civil.
Tal testemunha disse que não viu o réu correr e o
próprio acusado disse que correu.
Prolatada a r. sentença, o réu foi condenado como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Apesar do esforço da digna Defesa vê-se que o
conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o Acusado praticou o delito de
tráfico de drogas, o que afasta a possibilidade de absolvição ou de desclassificação.

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Observa-se que o réu explicou na delegacia ser morador
no bairro Heitor Rigon e que se dirigiu até a favela das Mangueiras com a finalidade
de comprar apenas uma trouxinha de maconha e, ao perceber a aproximação policial,
saiu correndo. Alegou, também, que nunca foi preso ou processado.
Contudo, a versão exculpatória do Acusado, restou
isolada frente ao robusto conjunto probatório trazido pela Acusação, haja vista que os
depoimentos dos policiais foram claros, quanto à dinâmica dos fatos, especialmente
em relação à tentativa de fuga do Acusado, instante em que o visualizaram
dispensando uma sacola contendo drogas, sem falar que foram encontradas mais
drogas exatamente no local onde o Acusado foi visto inicialmente e, em revista
pessoal, foi encontrada importância em dinheiro.
Inquestionável, outrossim, a validade do depoimento
prestado por policiais, quanto à dinâmica dos fatos. É mais do que remansosa a
jurisprudência no sentido de que os agentes públicos, tais como policiais, não são
suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo
criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos
em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente
nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"
(STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton

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Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006;
p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96:
in DJU 18.10.96).
Além disso, as declarações das testemunhas arroladas
pela Defesa não aproveitam ao Acusado. Primeiro porque Daiane, é irmã do Réu e
não compromissada. Ainda que assim não fosse, pelo que se percebe de seu
testemunho, bem como da oitiva da outra testemunha defensiva Gabriel, ambos não
presenciaram o exato momento da ocorrência dos fatos, porque ambos mencionaram
que quando chegaram ao local, o Acusado já estava algemado e em poder dos
policiais.
Nessas condições, resta intacta a prova amealhada pela
Acusação. Tais provas deixaram incontroverso que o réu tinha em depósito, guardava
e trazia consigo as drogas apreendidas, as quais se destinavam ao tráfico. Chama a
atenção, também, a apreensão de dinheiro em notas diversas.
A prisão em flagrante, a considerável quantidade de
entorpecentes apreendidos (17 invólucros contendo cocaína e 106 trouxinhas de
maconha), a forma de acondicionamento destas drogas, o relato dos policiais, enfim,
as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática da
traficância.

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Anota-se, por oportuno, que, para a configuração do
delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples
fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo,
fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em
questão.
Ressalta-se, ainda, o ensinamento de Fernando de
Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem prova indiciária do malsinado e vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando
sua
incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou
unidades distintas e individuais, indicando o propósito
de venda a varejo”.
Por fim, insta salientar que a alegação de se tratar de
mero usuário também não possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a
figura do usuário que vende tóxicos para sustentar seu vício.
Desse modo, o convencimento firmado a partir das
provas é no sentido de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a
denúncia acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que
suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Passo então à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59,
do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a
pena-base no patamar mínimo de 05 anos de reclusão, e 500 dias multa, no valor

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mínimo legal.
Na fase intermediária, não foram anotadas alterações.
Ocorre que o acusado tinha 20 anos na data do fato, pelo que, de ofício de reconhece
a circunstância atenuante da menoridade relativa, porém sem reflexo na pena, diante
do teor da Súmula 231, do C. STJ,
Na derradeira etapa, a r. sentença concedeu a benesse
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, e reduziu a pena em patamar
máximo, perfazendo 01 ano e 08 meses de reclusão, e 166 dias-multa.
Respeitado tal posicionamento, pondera-se que neste
caso, o réu foi preso em flagrante delito, em local conhecido pela ocorrência de
tráfico de drogas, e com entorpecentes de alto poder lesivo (cocaína e maconha).
Ademais, não comprovou exercício de atividade lícita. Todas as circunstâncias deste
caso concreto revelam a dedicação do réu às atividades criminosas, obstando,
assim, a incidência do redutor de pena. Todavia, diante da ausência de recurso do
Ministério Público suscitando tal ponto, mantenho o redutor de pena nos moldes
aplicados.
Assim, a pena final fica mantida em 01 ano e 08 meses
de reclusão, e 166 dias-multa.
Quanto ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial
aberto para cumprimento da pena, o que fica mantido, diante do conformismo
Ministerial neste ponto.
Respeitado também o posicionamento trazido na r.
sentença, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial deve ser o fechado.
Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. O crime

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em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao
bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao
impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social,
mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando
pessoas e destruindo famílias.
Por fim, a r. sentença substituiu a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, o que também fica igualmente mantido,
também por ausência de recurso Ministerial suscitando tal ponto.
Igualmente respeitado o posicionamento adtado, a meu
ver, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
por falta de amparo legal. É vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de
Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se
decidiu:
“Crime
hediondo
-
Entorpecente
-
Tráfico
-
Substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritiva
de
direito
-
Inadmissibilidade
-
Incompatibilidade da Lei 9.714/98, direcionada aos
pequenos delitos, oportunizando ao condenado uma
chance de adequar-se ao meio social sem que, para isso,
tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90, que visa
tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de

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crime aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão
de regime.” (TJAP) RT 772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a
Resolução no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na
Lei no 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do
sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao

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recurso, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. De
ofício, reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, sem
reflexo nas penas.
Ely Amioka
Relatora