Tribunal: TJSP
Processo: 1502783-56.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502783-56.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSE
FERNANDES CAMASSARI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502783-56.2018.8.26.0228 -Voto no 14.664
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VOTO no. 14.664
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1502783-56.2018.8.26.0228 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 12a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA
APELANTE: JOSE FERNANDES CAMASSARI
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Versão exculpatória inverossímil. Relatos
seguros e coesos dos policiais militares, que apreenderam
expressiva quantidade de drogas em local conhecido como
ponto de tráfico, algo incompatível com a conduta prevista
no artigo 28 da Lei de Tóxico. Condenação mantida. Pena-
base acima do mínimo legal em razão de circunstância
desfavorável representada por antecedentes desabonadores,
inobstante a considerável quantidade dos entorpecentes a
exigir incremento mais significativo da basilar, nos termos
do artigo 42 da Lei no. 11.343/06. Reincidência delineada,
denotando a agravante óbice ao privilégio descrito no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, assim como os antecedentes
negativos. Regime prisional fechado único adequado ao
crime de natureza hedionda, a par das circunstâncias
adversas igualmente colidentes com retiro mais brando.
Recurso da Defensoria Pública improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 147/153, cujo
relatório se adota, JOSÉ FERNANDES CAMASSARI, qualificado nos autos,
foi condenado a cumprir pena de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20)
dias de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de seiscentas e sessenta e seis (666)
diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o réu e a Defensoria Pública (fls.
153), vindo as razões do recurso a fls. 163/168. Postula-se a absolvição
por fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer-se a fixação da pena-
base no piso, com a mitigação do regime prisional.

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Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 171/172, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 182/186, no caso pelo improvimento apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o réu nada disse na Delegacia ((fls. 14),
enquanto, em juízo, negou a traficância, alegando ter sido “forjada” a
posse de entorpecentes pelos policiais militares por estar em liberdade
condicional, em face de condenação anterior por roubo. Afirmou que, uma
semana antes, foi abordado por dois policiais a caminho da casa de sua
namorada, sendo retido seu RG, com a promessa de que iriam “forjar”
drogas para prendê-lo. Na data dos fatos, outros policiais entraram em
sua casa e o prenderam, havendo um militar “alemão” que orientou os
colegas de farda a “forjarem” os entorpecentes. Por fim, afirmou não
registrar passagens por tráfico de drogas (fls. 127 e mídia SAJ).
Todavia, a negativa, a par de inverossímil e contraditória,
acabou isolada.
Com efeito, narrou o policial militar Carlos Alberto Toledo
Filho realizar patrulhamento em local conhecido como ponto de venda de
drogas, quando visualizou JOSÉ em atitude suspeita. Ao perceber a
presença da viatura, o acusado dispensou pequena bolsa ao chão e tentou
se evadir, mas foi abordado, não sendo localizado nada de ilícito em poder
dele. Posteriormente, ao verificar a bolsa dispensada por JOSÉ,
localizaram-se 87 porções de cocaína, 236 unidades de maconha e a
quantia de R$ 53,00, sendo o agente encaminhado à Delegacia (fls. 13,
148 e mídia SAJ).
Em igual sentir o testemunho, na Delegacia e em juízo,
da policial militar Giovanna Gentil Rossi (fls. 12, 148 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante, além do que

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a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Vale registrar que nada existe capaz de indicar a intenção
dos policiais de incriminar o réu falsamente ou atribuir-lhe a posse de
entorpecentes em quantidade superior àquela efetivamente encontrada,
não se mostrando contraditórios os respectivos depoimentos, cuja
essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
No mais, desimportante discussão sobre a inexistência de
“testemunha civil”, porquanto nada provável encontrar alguém disposto a
testemunhar contra traficantes por óbvias razões.
Para desnudar a autoria, interessa, sim, a localização,
pelos policiais, dos entorpecentes em poder de JOSÉ.
Nítido, portanto, o vínculo entre os tóxicos e o
denunciado diante dos depoimentos firmes dos agentes públicos, ficando
clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao contrário
do sustentado pelo apelante, revela-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a expressiva quantidade, a
natureza, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas
apreendidas (645,2g de maconha distribuídos em 236 porções e 55,1g de
cocaína em 87 invólucros) reforçam o tráfico praticado pelo apelante,
impondo reprisar que os policiais o pilharam em local conhecido como

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ponto de venda de drogas, a par da fuga empreendida, tudo a corroborar a
mercancia proscrita.
No mais, incabíveis as alegações da Defensoria Pública no
sentido de que os entorpecentes não caberiam na bolsa apreendida pelos
policiais, não permitindo as dimensões do objeto descritas no laudo a fls.
123/125 a despropositada ilação, sem se observar pedido da Defesa de
perícia complementar a respeito.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (55,1g)
representa, pelo menos, 2.755 porções “insuportáveis”, ensejando quadro
de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a infração
penal descrita na denúncia.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT 546/327,
para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta
0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L
apreendida, no mínimo, 1.955 “cigarros” do tóxico, não havendo, pois,
cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o uso de
ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada
diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg.
636), peculiaridade apta a evidenciar o espúrio comércio, prejudicada a
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).

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Ainda a respeito, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação Criminal apreciada por esta Corte sob o no. 993.08.018758-4,
impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de “viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,

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quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de
exibição/apreensão (fls. 05/06), laudos de constatação provisória (fls.
19/21) e de exame químico toxicológico (fls. 126/128), a par de apurada a
autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo a julgadora singular fixado a pena-base um sexto (1/6) acima do
mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multas em face de circunstância
desfavorável representada por antecedentes desabonadores (condenações
pretéritas e definitivas por dois roubos circunstanciados e um furto
qualificado, atinentes aos feitos criminais sob os no. 0033281-55.2004,
0009047-34.1995 e 0002660-92.2008 indicados a fls. 98/116, no caso já
alcançados pelo quinquênio depurador, consoante dados complementares
observados a fls. 133/137).
O incremento beneficiou o acusado, porquanto o número
de condenações exigia maior reprovação, além do que o expressivo volume
de tóxicos variados, parte deles dotada de alto poder lesivo (cocaína),
permitia ao agente atingir maior número de usuários, contribuindo
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares
ou famílias, quadro apto a indicar exacerbada culpabilidade ou um plus

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de reprovabilidade também incondizente com o pífio incremento.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje de 5-6-12).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Do mesmo modo, “1. A natureza da droga apreendida -
cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a
ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena básica como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento

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em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça,
litteris: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a
reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência (condenação
pretérita e imutável por roubo qualificado não “atingida” pelo quinquênio
depurador,
conforme
informes
a
fls.
133/137

processo
no
0002669-54.2008), concretizado o castigo em seis (6) anos, nove (9) meses
e vinte (20) dias de reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis (666)
dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Aqui, denota-se erro de cálculo, porquanto o acréscimo

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aplicado resultaria em seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
Pondere-se que o antecedente negativo e a reincidência
reconhecida obstaculizam o privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Tóxico, algo reforçado pela razoável quantidade e variedade de
entorpecentes indicando vínculo com organização criminosa e correlata
traficância exercida de forma perene, situação também colidente com a
benesse.
Importa dizer que o fato de o magistrado reconhecer a
presença da agravante e do antecedente na dosimetria não o impede de
sopesá-los para analisar questão relativa ao cabimento da minorante,
mormente porque as circunstâncias refletem ou repercutem em momentos
e para fins distintos, por força de dispositivos legais expressos (artigos 59
e 68, ambos do Código Penal e 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06).
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o
afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não
provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do
Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível,
razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in
pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a
ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena
(art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de
natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não havendo dupla
valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das
regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem.
4. Recurso não provido” (STF, RHC 121598/SP, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, julgado 21-10-2014, grifei).
“Não resta caracterizado 'bis in idem' na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no.
11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons antecedentes.

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Precedentes” (STF, HC 205.295/SP, grifou-se).
“Não caracteriza 'bis in idem' a consideração da
reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para
a negativa de concessão da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei
Antidrogas” (STF, HC 107.274, sem grifo no original).
“III A condição de reincidente do paciente foi considerada
apenas na segunda fase da dosimetria da reprimenda, sendo a pena-base
majorada em razão da quantidade e da diversidade das drogas
apreendidas nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo,
portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada por meio deste writ. IV A
comprovada reincidência do paciente impediu a concessão da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006”
(STF,
HC
117963/SP,
Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o
afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não
provido” (STF, RE com Agravo 929.416/SC, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, julgado 18-11-2015, grifo aposto quando da transcrição do
aresto).
Recentíssimos julgados do Superior Tribunal de Justiça
não dissentem, consignando-se que “Não resta caracterizado 'bis in idem'
na utilização da reincidência como causa ensejadora da não aplicação da
minorante do art.33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, bem como agravante da
pena, ante expressa previsão legal. Habeas Corpus denegado” (STJ, HC
148.575/SP, grifei).
“4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena,
assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas
não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que resta
afastado o requisito da primariedade do agente” (STJ 363761/TO, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifou-se).

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“4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de
que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim
como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não
caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC
200380/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 22-11-2016,
grifei).
Variados arestos vêm em tal sentir (STJ, HC 354611/SP,
Relatora MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 09-8-2016; HC
144834/SP, mesma Relatoria, julgado 18-10-2016; HC 362018/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 08-11-2016).
Idêntica observação deve ser feita com relação ao
antecedente desabonador (STJ, AgRg no REsp 1605505/SC, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016; AgRg no AREsp 942291/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 21-9-2017).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que a circunstância judicial adversa a reincidência e montante da
carcerária denotam óbices expressos às benesses (artigos 44, incisos, I, II
e III e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo certo que as
circunstâncias negativas antes reportadas também não se conciliam com
retiro menos severo (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável

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(posse de considerável quantidade de drogas), a par do cometimento de
infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, 2a T., Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-02-2011, além do que,
“tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de
reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art.
33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda,
pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a
reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais
severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor.
Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA”
(STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
22-11-2016, sem grifo no texto original).
Num aspecto diverso, “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o

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regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a
fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
corrobora a racional solução, destacando-se que “I As alíneas b e c do §
2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto
para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de
pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição,
pg. 460).
Do mesmo modo, “Esta Corte firmou o entendimento no
sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a
apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (STJ, HC
343706/RJ, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
13-9-2016, grifei).
“5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo
em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, constitui
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo” (STJ,
HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 15-9-2016).
Não é demais ponderar que a imposição do regime inicial
fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas de direitos
diante da quantidade das drogas não denotam constrangimento ilegal,

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sendo certo que, “6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifou-
se).
“É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em
razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifei).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defensoria Pública, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)