Tribunal: TJSP
Processo: 1002420-49.2019.8.26.0404
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – "BAFÔMETRO" – Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito – Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277, "caput", do CTB – Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a Arguição de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – "BAFÔMETRO" – Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito – Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277, "caput", do CTB – Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a Arguição de Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000 – Observância de rigor (art. 927, V, CPC) – Ausência de direito líquido e certo – Sentença mantida.
– Apelo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000678171
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002420-49.2019.8.26.0404, da Comarca de Orlândia, em que é apelante MARCOS
ROBERTO DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado DEPARTAMENTO
ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, mediante julgamento estendido, em sessão permanente e virtual
da 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, de
conformidade com o voto do Relator que integra este acórdão, com declaração de
voto convergente do 2o Juiz, ficando vencido o 3o Juiz, que declara voto divergente.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, BORELLI THOMAZ E
DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 11927
Apelação Cível no 1002420-49.2019.8.26.0404
Comarca: Orlândia
Apelante: Marcos Roberto de Souza
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito DETRAN/SP
Interessado: Coordenador do Departamento Estadual de Trânsito DETRAN/SP
MM. Juiz: Clóvis Humberto Lourenço Júnior
MANDADO DE SEGURANÇA
“BAFÔMETRO”

Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito

Aplicação das penalidades estabelecidas no art. 165-A do CTB
ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no art. 277, “caput”, do CTB

Constitucionalidade dos arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB
reconhecida pelo E. Órgão Especial desta C. Corte ao rejeitar a
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0021435-69.2019.8.26.0000 Observância de rigor (art. 927,
V, CPC) Ausência de direito líquido e certo Sentença
mantida.
Apelo não provido.
Trata-se de apelação interposta por Marcos Roberto de Souza contra a r.
sentença de fls. 44/46, cujo relatório se adota, que, nos autos de mandado de segurança
impetrado por aquele contra ato do Coordenador do Departamento Estadual de Trânsito
DETRAN/SP, denegou a segurança.
Inconformado, postula o impetrante, em resumo, a inversão do julgado (fls.
51/59), mediante a concessão da segurança, sob a argumentação precípua de que “A
recusa em submeter-se ao teste do bafômetro não implica, por si só, em inexorável
reconhecimento de estado de embriaguez, sob pena de violação da vedação à
autoincriminação, do direito ao silêncio, da ampla defesa e do princípio da presunção
de inocência (...) Não há qualquer menção sequer a tentativa de realização de prova
indireta que pudesse atestar o estado de ebriedade do condutor no momento da

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abordagem”. Postula a concessão de efeito suspensivo.
Contrarrazões às fls. 66/69.
A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (fls.
79/81).
Inicialmente, este processo foi encaminhado à Mesa, para julgamento
presencial; contudo, para atendimento ao princípio da razoável duração do processo e
do Provimento CSM 2.552/2020, editado em razão da necessidade de adoção de
providências relacionadas à COVID-19, foi incluído no julgamento virtual.
Eis o breve relato.
Inicialmente, o pedido de efeito suspensivo resta prejudicado diante do que
a seguir será decidido.
O apelo não comporta provimento.
Na lição de Hely Lopes Meirelles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado
no momento da impetração.” (Mandado de Segurança e Ações
Constitucionais, 33a edição, São Paulo: Malheiros Editores,
2010, pág. 37).
O impetrante, ora recorrente, baseia sua pretensão na alegação de que, no
dia 20.07.2019, foi autuado, tão só, por ter se recusado a realizar o teste do etilômetro,
vulgo “bafômetro”.
Pois bem.
Estabelecem os artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro,
respectivamente:

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“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que permita certificar influência
de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277:
[...]
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito
poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma
disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de
álcool
ou
outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras
provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei no 12.760,
de 2012)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei no 13.281, de
2016) (Vigência)” ” (d.n.)
Como se vê, é prevista a aplicação das penalidades estabelecidas no artigo
165-A do CTB ao condutor que se recusar a se submeter a, destaque-se, qualquer dos
procedimentos previstos no art. 277, “caput”, do CTB.
Todavia, vislumbrando eventual inconstitucionalidade dos arts. 165-A e

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277, § 3o, do CTB, esta C. Câmara, ao apreciar o Reexame Necessário no
1033131-57.2018.8.26.0053, de relatoria do Exmo. Desembargador BORELLI
THOMAZ, suscitou incidente de inconstitucionalidade, em 21.04.2019, ao E. Órgão
Especial desta C. Corte. Segue ementa:
“Mandado de Segurança. Anulação de auto de infração de
trânsito. Motorista que se recusa ao teste de etilômetro.
Procedimento que, de per si, não pode caracterizar infração.
Artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Inconstitucionalidade. Matéria de suporte para a decisão.
Incidente de inconstitucionalidade que se impõe, nos termos do
art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do E.
Supremo Tribunal Federal. Remessa dos autos ao C. Órgão
Especial.”
Ocorre, porém, que o E. Órgão Especial desta C. Corte, recentemente, em
12.02.2020, por maioria de votos, rejeitou tal arguição de inconstitucionalidade, de sorte
a declarar a compatibilidade dos referidos dispositivos (arts. 165-A e 277, § 3o, do CTB)
com a Constituição Federal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no
0021435-69.2019.8.26.0000, Relator Designado Desembargador MOACIR PERES).
Segue a respectiva súmula de julgamento:
“POR MAIORIA DE VOTOS, REJEITARAM A ARGUIÇÃO.
ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. MOACIR PERES.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. ANTÔNIO CELSO
AGUILAR CORTEZ (COM DECLARAÇÃO), XAVIER DE
AQUINO
(COM
DECLARAÇÃO).
ANTÔNIO
CARLOS
MALHEIROS, MÁRCIO BÁRTOLI, GERALDO WOHLERS E
PEREIRA CALÇAS. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO

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VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES. ÁLVARO PASSOS E LUIS
SOARES DE MELLO. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES.
RICARDO ANAFE.” (d.n.)
Daí porque, tendo em vista o dever de observância dos órgãos fracionários à
orientação firmada pelo E. Órgão Especial (art. 927, V, CPC), não há outra solução,
senão reconhecer a ausência de direito líquido e certo à pretendida anulação do Auto de
Infração de Trânsito no 3C384836-2, porquanto restou incontroversa, na espécie, a
recusa deste, quando condutor, de se submeter aos procedimentos previstos no art. 277,
“caput”, do CTB (fl. 43).
Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença denegatória da segurança
(fls. 44/46), por seus próprios fundamentos.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados
em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação
dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator

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Voto no 39.590
Apelação Cível no 1002420-49.2019.8.26.0404
Comarca: Orlândia
Apelante: Marcos Roberto de Souza
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
Interessado: Coordenador do Departamento Estadual de Transito -
Detran/sp
VOTO CONVERGENTE No 39.590
MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE ANULAÇÃO
DE
INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO
E
DA
PONTUAÇÃO
CORRESPONDENTE AUTO DE INFRAÇÃO POR RECUSA DE
SUBMISSÃO AO TESTE DO BAFÔMETRO - ART. 165-A, DO
CTB
RECUSA INCONTROVERSA, CONFESSADA PELO
PRÓPRIO IMPETRANTE AUSENTE PROVA CONTRÁRIA E
INCONTESTE, A CARGO DO IMPETRANTE, HÁBIL A ELIDIR
AS PRESUNÇÕES DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO
ATO ADMINISTRATIVO QUESTIONADO
ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 277, §3o, DO CTB
REJEITADA PELO C. ÓRGÃO ESPECIAL INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA DO PRECEITO LEGAL NO SENTIDO DA
PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL DA SEGURANÇA
PÚBLICA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA PARA A RECUSA -
SENTENÇA
DENEGATÓRIA
MANTIDA

RECURSO
DESPROVIDO.
Estou de acordo com o voto do Relator, Excelentíssimo Dr.
Spoladore Dominguez, por ser caso mesmo de denegação da segurança.

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E isto porque, a recusa de submissão ao teste do bafômetro no
momento em que foi exigido, aos 20/07/2019, se mostrou incontroversa, eis que
o próprio impetrante confessou que se recusou a fazê-lo (fls. 02).
A
atual
redação
do
Código
de
Trânsito
Brasileiro,
especificamente com a inclusão do art. 165-A, pela Lei no 13.281/16, é clara:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir
por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista
no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses. (g.n.)

E mais, o §3o, do art. 277, do CTB não deixa dúvidas:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito
poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma
disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de
álcool
ou
outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência. (Redação dada pela Lei no 12.760, de 2012)
§ 1o (Revogado).
§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração
da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras
provas em direito admitidas.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo. (g.n.)

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Assim, o AIT no C353848362 (fls. 25) se mostra hígido, eis que
para a aplicação das penalidades e medidas administrativas prescritas no art. 165-
A, do CTB, basta a recusa a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277 do
mesmo diploma legal.
Legítima, pois, a autuação pela infração de trânsito aqui
questionada, inclusive porque não se vislumbra a existência de prova contrária e
inconteste, de incumbência inarredável do impetrante hábil a elidir o afastamento
da presunção de legalidade e legitimidade do AIT, assim entendida prova da não
recusa ao teste do bafômetro ou da ausência de sinais de embriaguez no momento
da lavratura do auto de infração.
Neste sentido, já decidiu esta C. 13a Câmara:
DIREITO PÚBLICO
RECURSO DO IMPETRANTE

MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
PRETENSÃO
À
SUSPENSÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE LHE
IMPÔS A PENA DE SUSPENSÃO AO DIREITO DE
DIRIGIR ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-
CONSTITUÍDA A CORROBORAR AS ALEGAÇÕES DO
IMPETRANTE ORDEM DENEGADA A mera e singela
alegação
de
que
haveria
vícios
nos
procedimentos
administrativos instaurados, sem trazer provas pré-constituídas a
corroborar suas alegações, impede a concessão da segurança
pretendida
Ao contrário, comprovado nos autos que o
impetrante interpôs diversos recursos acerca das decisões
administrativas proferidas, garantindo-lhe a ampla defesa e o
devido processo legal - Presunção de legitimidade e veracidade
dos atos administrativos - Ademais, infração administrativa
que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a
qualquer dos procedimentos que avaliam o teor alcoólico,

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independentemente de o condutor apresentar ou não sinais
de embriaguez Inteligência do art. 277, §3o, c/c art. 165
ambos do Código de Trânsito Brasileiro Sentença mantida
Recurso
desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1001902-64.2016.8.26.0404; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Orlândia - 1a Vara; Data do Julgamento: 09/05/2018; Data de
Registro: 10/05/2018) (g.n.)
Não é incumbência da administração provar a observância dos
requisitos de validade do ato administrativo, pois já há presunção nesse sentido.
Àquele que sustenta a nulidade do ato é que é imposto o ônus de comprovar a
presença dos vícios que sustentam sua alegação.
É certo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal não concedeu
liminar nos autos da ADI 4103/-DF, ajuizada em meados de 2008 e em cujo bojo
discute-se a inconstitucionalidade das Leis nos 11.705/08 e o 12.760/12 que,
versando sobre a “Lei Seca”, alteraram a redação original do art. 277, do CTB,
consubstanciando-se a primeira dessas alterações na inclusão do questionado §3o,
que autoriza a autuação do condutor nas penalidades e medidas administrativas
previstas no art. 165, CTB, na hipótese de simples recusa de submissão ao teste
do bafômetro.
Considere-se também, de máxima relevância, o decidido pelo C.
Órgão Especial deste Egrégio Tribunal na data de 12/02/2020, no Incidente de
Inconstitucionalidade de Lei no 0021435-69.2019.8.26.0000 suscitado por esta C.
13a Câmara de Direito Público, que questionava a constitucionalidade do §3o do

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art. 277 do CTB, em que foi rejeitada a arguição, por maioria.
Mostra-se evidente que a r. decisão acima já deu solução
hermenêutica ao caso, mas de qualquer forma, a despeito do acima exposto e dos
excelsos fundamentos do voto do eminente Desembargador relator, no sentido da
não aplicação, no caso, do princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova
contra si mesmo, eu ouso acrescentar mais alguns fundamentos e o faço
ressuscitando o esquecido princípio hermenêutico teleológico.
É necessário lembrar que são dois os bens jurídicos magnos
protegidos pela nossa Constituição Federal, quais sejam, o social e individual,
declarados no seu Preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL.(g.n.)
Nesse rumo, o nosso Estado Federativo Republicano, cuja forma
de Governo é Democrática de Direito, organiza-se soberanamente para o
exercício das três funções públicas políticas de Estado, Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, a fim de cumprirem os princípios constitucionais que

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regem a proteção do próprio Estado, dos direitos sociais e individuais nas suas
várias categoriais e para tanto gerando normas de Direito Público e de Direito
Privado.
No que nos interessa, se sobressai o Direito Administrativo,
enquanto ramo do Direito Público, cujo arcabouço normativo é derrogatório do
direito comum, ou seja, no que diz respeito aos interesses privados, ou direitos
subjetivos ele prevalece sobre estes.
Em síntese, o Direito Administrativo regra o funcionamento
concreto e executivo da Administração Pública, órgão máximo do Poder
Executivo que, por sua vez, exerce a sua autonomia e independência, encarnando
a Função Pública de Estado Soberano, ao lado dos dois outros Poderes.
Assim sendo, a Administração Pública, em apertada síntese, tem
por objetivo, a realização concreta das necessidades primordiais da sociedade,
constitucionalmente discriminadas como saúde, educação, segurança,
cultura, dentre outras áreas, como foi destacado acima na transcrição do
preâmbulo constitucional.
No caso, o que está em exame é a proteção do direito máximo da
sociedade que é a sua própria existência, sob pena de, em não sendo assim, ela

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se autodestruir. Daí o fundamento de o Direito Público prevalecer no que se
refere as necessidades sociais primordiais como acima referido.
Diante disso, vigente a Constituição Federal Social
Democrática, é necessária e aplicável, a meu ver, a interpretação teleológica do
preceito legal, em exame, no sentido da prevalência do interesse social da
segurança pública em se considerando que um indivíduo, sob efeito de álcool
ou de droga psicoativa, na direção de um veículo automotor, representa um
manifesto e gravíssimo perigo para a sociedade. E a comprovação dessa
gravíssima ofensa ao princípio da proteção social, estão nos recorrentes
noticiários de famílias, filhos, adultos, crianças, enfim, todos aqueles que estejam
no exercício de seu regular direito individual de ir e vir pelas vias públicas, sejam
pedestres, sejam motorizados, serem literalmente assassinados por motoristas
embriagados ou drogados.
Como então darmos interpretação favorável ao impetrante
contra o texto normativo que visa proteger a sociedade?
Não vejo como.
Diz a norma em questão (CTB):
Art. 277
(...)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas

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estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo. (g.n.)
A primeira coisa que me ocorre é o que objeto regrado diz
respeito à recusa do impetrante, ou seja, a recusa, não de se submeter, mas de,
no exercício de sua autonomia de vontade, escolher entre fazer o teste do
bafômetro ou não, sabendo que a recusa, pelo princípio de que ninguém pode se
defender justificando o desconhecimento da lei, é susceptível de penalidade.
O impetrante, portanto, no caso, escolheu não realizar o teste
que lhe foi oferecido, uma vez que a ação do verbo submeter, significa: tirar a
liberdade e a independência de; dominar, subjugar, sujeitar. Estas ações
verbais, é óbvio, que em momento algum podem ser exercidas pelo agente
público por meio do desforço físico.
Daí a compreensão da norma no sentido de se entender que o
teste é oferecido ao sujeito e ele é livre para escolher, ou não, em fazê-lo, porque
se a regra, por um absurdo, na espécie, autorizasse a coerção física, óbvio que
não haveria escolha.
De outra parte, o teste também é para que o sujeito comprove
que não está dirigindo sob efeito do álcool.
Nesse passo, é de suma importância também dizer que a norma

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não está dizendo que do fato da recusa emana a presunção legal de que o
impetrante estava alcoolizado.
Nada disso.
É uma punição administrativa para a recusa; e não por estar
dirigindo embriagado. Nesta última hipótese o gravame administrativo será muito
maior.
Daí o equívoco em sustentar a defesa no princípio segundo o
qual ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo.
O equívoco está em supor que a punição decorreria de uma
presunção inconstitucional de que o impetrante, com a recusa, estaria produzindo
prova contra si de que estava embriagado. Presunção esta que nem de muito
longe estaria contido implicitamente na norma examinada.
O que a norma pune administrativamente é a recusa.
O ato administrativo do agente público de consignar a recusa do
impetrante - ele escolheu não fazer o teste oferecido, mesmo sabendo das
consequências jurídicas decorrentes - goza da presunção de legitimidade e
legalidade uma vez que, se não fosse por isso, não teria eficácia concreta alguma
a proteção da sociedade exercida pela Administração Pública por meio desse

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atuação preventiva, no que concerne à segurança pública.
Nessa mesma toada, não se pode confundir a punição
administrativa com a punição criminal já que são atuações do Estado em campos
distintos.
Segue-se, por conseguinte, que o princípio de que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo é aplicável no campo do Direito
Processual Penal, ou seja, produzir prova (confissão, por ex.) contra si e ser
condenado com fundamento nessa prova.
Enfim, no caso, a punição administrativa decorre da escolha do
impetrante em se negar a fazer o teste. Não há ilegalidade alguma na sujeição do
impetrante à pena administrativa prevista para a escolha feita. É o meio
legislativo encontrado para a prevenção, em benefício da sociedade, contra a
embriaguez do motorista de automotor em via pública.
Como se sabe, dado que é fato público e notório, esta norma tem
sido eficaz no combate a perigosa conduta, considerando as pessoas que desejam
beber em bares ou restaurantes a estes se dirigem por meio de táxi ou de carona.
Em tais condições, em razão de um antigo método de
interpretação teleológica, talvez já um fóssil jurídico, entendo por negar

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provimento ao recurso, acompanhando o bem lançado voto do eminente
Desembargador Relator.
FERRAZ DE ARRUDA
2o Juiz

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Voto no 29.992
Apelação Cível no 1002420-49.2019.8.26.0404
Comarca: Orlândia
Apelante: Marcos Roberto de Souza
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
Interessado: Coordenador do Departamento Estadual de Transito - Detran/sp
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: CLÓVIS HUMBERTO LOURENÇO JÚNIOR
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Mandado de Segurança. Anulação de auto de
infração de trânsito e respectiva pontuação no
prontuário do motorista. Motorista que se recusa
ao teste de etilômetro. Procedimento que, de per si,
não pode caracterizar infração. Artigos 165-A e
277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro.
Entendimento no C. Supremo Tribunal Federal.
Arguição de inconstitucionalidade no C. Órgão
Especial, com trânsito em julgado, sem relevância
para este julgamento. Recurso provido.
Relatório nos autos.
O impetrante, em 20/07/2019, por volta das 23h20min, quando
acabara de entrar no seu veículo na Rua 06 c/ Avenida 10, em Orlândia, foi abordado
por Policial Militar para que passasse pelo etilômetro, ao que ele se recusou, motivo por
que foi lavrado o Auto de Infração de Trânsito no 3C384836-2.

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Impetrou este mandado de segurança para anulação desse auto e
do expediente administrativo dele derivado, inclusive com baixa na pontuação
registrada em seu prontuário de motorista.
Denegada a ordem, apelou.
Indisputável ter o impetrante se recusado a se submeter ao
etilômetro quando abordado na direção de veículo automotor, como constou no relatório
acima.
Disputa-se apenas se essa ocorrência é suficiente para o
apenamento e a sanção indicadas na petição inicial.
Penso que não, pois quando da lavratura da multa, vista na pág.
25 constou apenas e tão somente ter sido oferecido etilômetro, mas houve recusa, e nada
mais se observou acerca de alteração da capacidade psicomotora do motorista-
impetrante.
Como se lê naquele documento, nada constou além de ter sido
oferecido etilômetro ao que o motorista recusou-se, situação indicativa de não se dar
circunstância outra além da não submissão ao etilômetro, tanto que nem sequer lhe foi
sugerido ou indicado qualquer outro exame.
Como referido, lavrou-se o auto de infração ora criticado, embora
tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse auto na forma acima referida, e,
como já mencionado, sem indicação para exames outros, como exames clínicos,
químicos toxicológicos ou melhor descrição de elementos e detalhes sobre o
comportamento e condições do impetrante.

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Entretanto, a Resolução no 432 de 2013, que dispõe sobre os
procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na
fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prevê em seu art. 3o:
A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa
que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um
dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de
veículo automotor:
I exame de sangue;
II
exames realizados por laboratórios especializados,
indicados pelo órgão ou entidade de transito competente ou pela
Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias
psicoativas que determinem dependência;
III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico
no ar alveolar (etilômetro);
IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da
capacidade psicomotora do condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo, também
poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou
qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a
utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da
capacidade psicomotora na forma do art. 5o ou haja comprovação
dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver

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encaminhamento do condutor para a realização do exame de
sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado
desses exames para fins de autuação administrativa.
Cumpre observar, agora, o disposto no artigo 277, § 2o do
Código de Trânsito Brasileiro:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas
em direito admitidas.
Desses enunciados legais ressuma que a embriaguez ao
volante poderá, ou melhor, haverá de ser comprovada por meio de exame de sangue,
bafômetro, exame clínico ou outras provas em direito admitidas, como prova
testemunhal, filmagens, fotos e outras, tudo para se constatar notórios sinais de
embriaguez apresentada pelo condutor, o que, em repetição, não aconteceu no caso em
análise.
Então, a utilização ou a rejeição ao “bafômetro” não são o
único meio para constatar a infração em análise, a resultar em que a só recusa em se
submeter a esse exame não pode ser considerada, de forma absoluta, como indício de
embriaguez ao volante.
O legislador muniu as chamadas autoridades de trânsito de
outros elementos de prova para atestar a existência de notórios sinais resultantes do
consumo de álcool a caracterizar embriaguez.

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Vai-se, ainda, ao § 3o do referido art. 277:
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo.
Importa, agora, relembrar o princípio constitucional de
que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, mesmo porque
ninguém tem o dever, tampouco obrigação de se auto culpar, ou seja, de eventualmente
produzir prova em seu desfavor.
Em suma, o impetrante foi autuado sem ter praticado
qualquer infração de trânsito, mas por exercer lídimo direito de não se submeter ao
chamado teste do bafômetro.
Dir-se-á ter ocorrido a infração pela só recusa, mas é
acusação sem resistência ao quanto acima se arguiu sobre quebra ao princípio de que
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Em outras palavras, o motorista não está obrigado a soprar
o bafômetro, como tampouco está obrigado a se submeter a exame de sangue, pois são
atos que envolvem seu corpo, a exigir postura ativa dele, a que se pode recusar, como
acima pontuado, a restar situações outras para a prova pretendida, que não ocorreram,
com especial referência a ser dever do agente de trânsito de identificar e descrever na
autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor
apresentou.
Por isso, a regra do art. 227, § 3o do Código de Trânsito

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Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e tão só exerceu
legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não podendo, por isso,
caracterizar “infração autônoma”, é irregular e afrontosa a comezinhos princípios de
Direito, mormente a princípios da Constituição Federal, como já referi e ainda se verá
adiante.
Nesse viés, tal qual constou na petição inicial, lembro
sobre ter arguido a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, já julgada, no
entanto, como improcedente no C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por
maioria de votos.
No entanto, em sentido diametralmente oposto, há
entendimento já dominante no E. Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO
DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR
EM
FAZER
O
TESTE.
DIREITO
DE
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso
extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do
art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado
da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados
Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: “RECURSO
INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART.
165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO INOMINADO
DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA” (fl.
20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos foram

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rejeitados (fl. 24, vol. 3). 2. O recorrente alega ter o Tribunal
de origem contrariado o art. 2o, o caput e o inc. II do art. 5o, o
art. 6o, o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da
República. Salienta que “a infração de não se sujeitar ao teste
do etilômetro, quando o condutor estiver obrigado a tanto, é
autônoma e, atualmente, não depende de nenhuma medida de
estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita de embriaguez do
condutor, para estar configurada” (fl. 13, vol. 4). Assinala que
“A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a suspeita de
embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar o
exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se
envolva em acidente ou que seja instado pela fiscalização de
trânsito a realizar o exame. E a recusa implica na consumação
da infração autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa
suspensão do direito de dirigir, na forma do art. 165-A do
CTB” (fl. 14, vol. 4). Argumenta que “A controvérsia a respeito
da aplicação do art. 165-A do CTB restringe-se ao âmbito do
Direito Administrativo, estando em discussão as sanções
administrativas aplicadas, que não se confundem com o crime
de dirigir embriagado previsto no art. 306 do CTB” (fl. 15, vol.
4). Assevera que, “ao adotar o entendimento de que a infração
administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB
(recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar a influência de álcool
ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art.
277) somente pode incidir quando comprovada a embriaguez
por outros meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado
acaba por violar o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e
37, caput, da CF” (fl. 17, vol. 4). Requer o provimento do

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presente recurso extraordinário “para julgar válido e
constitucional o procedimento de suspensão do direito de
dirigir realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol. 4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3.
Razão jurídica não assiste ao recorrente. 4. A Turma Recursal
de origem assentou: “O artigo 165-A é flagrantemente
inconstitucional, pois liquida com a presunção de inocência. O
motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito
indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo
com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está
sob influência de álcool punível. Aquele com sinais de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua condição
regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o
cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de
condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto
que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de
inocência. (...) A inconstitucionalidade está no fato de o
cidadão ser obrigado a provar o que não lhe cabe. Está
regular, tanto que nada aponta o agente, ou não lhe assinala
nenhum sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera negativa de
não se submeter ao bafômetro sem que sejam apontados sinais
de influência ilegal de álcool pelo agente de trânsito não pode
incidir norma severa de multa elevada e mais doze meses de
suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de
inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o
cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está
obrigado, por mera conduta de estar guiando veículo. (...)
Assim, até que a lei na forma da Constituição traga critérios
para a individualização para a pena de multa e suspensão do

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direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por
inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI da
Constituição Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da
Constituição da República de 1988, na jurisprudência deste
Supremo Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à
não autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio
durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres
Britto, esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui
uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do
devido processo penal e do direito à presunção de não
culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da CF) (HC n. 101.909,
Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 19.6.2012).
Também nesse sentido: “Habeas corpus'. Falsidade ideológica.
- No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à
falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o
então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em
inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse
assinado termo de declarações anteriores que, assim, não
seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer
calado e até mesmo o de mentir para não autoincriminar-se
com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a
verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo
previsto no artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus"
deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa”
(HC n. 75.257, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira
Turma, DJ 29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART.
14 DA LEI No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA,
DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE
ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO

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SUPERVENIENTE.
PEDIDO
DE
DESISTÊNCIA
PELA
PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra
a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao
paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por
essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a
subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2.
Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida
liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de
silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e
documentado pela autoridade designada para a realização da
perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso
testemunho (CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às
perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de
testemunha, em verdade encontrava-se na condição de
investigado. 4. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da
conduta. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal ante
patente falta de justa causa para prosseguimento” (HC n.
106.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 1.7.2011). 5. Em outros precedentes, este Supremo
Tribunal assentou que o direito à não autoincriminação impede
que os acusados sejam compelidos a participar de exames para
fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação
e processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n.
93.916 (de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008),
referente a crimes de trânsito, anotei não ser possível
“presumir que o paciente estaria alcoolizado pela recusa em se
submeter ao exame de dosagem alcoólica: a Constituição da
República impede que se extraia qualquer conclusão

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desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar
alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova
contra si mesmo”. 6. Também na esfera administrativa esse
princípio constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental
no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito
Administrativo.
Processo
Administrativo
Disciplinar.
3.
Depoimento como testemunha. Direito de permanecer em
silêncio. Direito à não autoincriminação. 4. Prova inevitável
não pode ser presumida. 5. Relatório final da Comissão
Processante. Testemunho foi fundamental para atribuir à
agravante a infração disciplinar. Violação à garantia
constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da CF. Nulidade
insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão
agravada.
7.
Negado
provimento
ao
agravo
regimental” (RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido
está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al.
b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN
LÚCIA Relatora.” (RE 1212315, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 21/06/2019, publicado em PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-137
DIVULG
24/06/2019
PUBLIC
25/06/2019) - destaques acrescidos.
Como assim tem sido o entendimento no C. Supremo

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Tribunal Federal, Corte Constitucional, entendo não ser caso de acolher o julgamento
do C. Órgão Especial acima referido, mesmo à luz do art. 927, V, do Código de
Processo Civil, também porque, tal como constou na declaração de voto do D.
Desembargador ÁLVARO PASSOS na referida arguição de inconstitucionalidade, o
efeito deste caso, como é sabido, é inter partes e não vinculante para outros pleitos.
Ante o exposto, com a máxima vênia, voto pela concessão
da ordem, invertida a sucumbência patrimonial, ressalvadas isenções.
Apelação provida.
BORELLI THOMAZ
3o Juiz

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12393C73
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1002420-49.2019.8.26.0404 e o código de confirmação da tabela acima.