Tribunal: TJSP
Processo: 1000224-17.2019.8.26.0563
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA – PLEITO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – MULTA DIÁRIA.
TESE 106 DO STJ – Descabimento de sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA – PLEITO PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – MULTA DIÁRIA.
TESE 106 DO STJ – Descabimento de sua aplicação por não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, com invasão da função legislativa, sem a virtude de dar solução à questão de direito assegurando a uniformidade da jurisprudência. TESE 106 do STJ que não se conforma com o regramento do CPC/2015. Prevalência do princípio constitucional de tutela ao direito à saúde.
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Não acolhimento – Responsabilidade solidária dos federativos – Entendimento da jurisprudência dominante reafirmado pelo STF no Tema de Repercussão Geral no 793.
MÉRITO – Direito à vida e à saúde que correspondem a dever concreto do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal que possui eficácia plena – Ônus estatal que não pode ser obstado por questões orçamentárias – Violação do Princípio da separação dos poderes – Inocorrência – Dever do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a fornecer medicamento pleiteado.
Paciente necessita do fármaco em questão, conforme receituário e prescrição médica – Não há que se discutir a eficácia do tratamento prescrito, se há similares ou não, pois foi recomendado por profissional capacitado – Omissão do Estado evidente ante a apresentação de defesa.
MULTA DIÁRIA – Instrumento utilizado para coibir o vencido a cumprir obrigação que lhe foi imposta – Inexistência no diploma processual civil de qualquer exceção abrangendo a Fazenda Pública e suas autarquias – Privilégios, quando concedidos pelo ordenamento jurídico, são feitos de modo expresso – Impossibilidade de exclusão da multa em face do ente estadual, o que implicaria violação à isonomia processual – Valor total da multa fixado na r. sentença em quantia razoável e proporcional – Manutenção.
Sentença mantida. Recursos voluntários e reexame necessário não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000224-17.2019.8.26.0563, da Comarca de São Bento do Sapucaí, em que é
apelante/apelada SONIA MARIA DA MOTA, é apelado/apelante ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000224-17.2019.8.26.0563 -Voto no
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Apelação Cível no 1000224-17.2019.8.26.0563
Apelante/Apelado: Sonia Maria da Mota
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Bento do Sapucaí
PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
REEXAME NECESSÁRIO
APELAÇÃO:
1000224-17.2019.8.26.0563
APELANTES/APELADOS:
SÔNIA MARIA DA MOTA
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz(a) de 1o Grau: Fabio Franco de Camargo
VOTO 32432
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER INSUFICIÊNCIA RENAL
CRÔNICA
PLEITO PELO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO MULTA DIÁRIA.
TESE 106 DO STJ Descabimento de sua aplicação por
não se cuidar de tese de direito fixada pelo Tribunal
Superior, mas roteiro de requisitos cumulativos para a
concessão de medicamentos não constantes dos atos
normativos do SUS, com invasão da função legislativa,
sem a virtude de dar solução à questão de direito
assegurando a uniformidade da jurisprudência. TESE 106
do STJ que não se conforma com o regramento do
CPC/2015. Prevalência do princípio constitucional de
tutela ao direito à saúde.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Não acolhimento

Responsabilidade solidária dos federativos Entendimento
da jurisprudência dominante reafirmado pelo STF no Tema
de Repercussão Geral no 793.
MÉRITO Direito à vida e à saúde que correspondem a
dever concreto do Estado Artigo 196 da Constituição
Federal que possui eficácia plena Ônus estatal que não
pode ser obstado por questões orçamentárias Violação do
Princípio da separação dos poderes Inocorrência Dever
do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a
fornecer medicamento pleiteado.

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Paciente necessita do fármaco em questão, conforme
receituário e prescrição médica Não há que se discutir a
eficácia do tratamento prescrito, se há similares ou não,
pois foi recomendado por profissional capacitado

Omissão do Estado evidente ante a apresentação de defesa.
MULTA DIÁRIA Instrumento utilizado para coibir o
vencido a cumprir obrigação que lhe foi imposta

Inexistência no diploma processual civil de qualquer
exceção abrangendo a Fazenda Pública e suas autarquias
Privilégios, quando concedidos pelo ordenamento jurídico,
são feitos de modo expresso Impossibilidade de exclusão
da multa em face do ente estadual, o que implicaria
violação à isonomia processual Valor total da multa
fixado na r. sentença em quantia razoável e proporcional
Manutenção.
Sentença mantida. Recursos voluntários e reexame
necessário não providos.
Vistos.
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por SÔNIA MARIA
DA MOTA, que padece de insuficiência renal crônica, em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando o fornecimento do
medicamento Sevelamer 800mg para tratamento da sua moléstia.
Formulado pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, este
restou deferido, conforme r. decisão de fls. 53/54.
A respeitável sentença, acostada às fls. 84/89, julgou o feito procedente,
nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, confirmando a liminar outrora
concedida, para determinar que a Fazenda ré disponibiliza à requerente o
medicamento pleiteado pelo período em que o tratamento perdurar, nos termo
de atestado/laudo médico, o qual deverá ser atualizado a cada 03 (três) meses.
Ainda, restou a requerida condenada ao pagamento do montante de R$
15.000,00 (quinze mil reais) à autora, a qual deverá ser corrigida
monetariamente pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça, bem como
acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da publicação da sentença.
Ante a sucumbência, deverá a Fazenda ré arcas com o pagamento de custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais restaram
fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), o qual também deverá ser
corrigida monetariamente pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça, bem

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como acrescida de juros de mora de 1% ao mês.
Inconformadas com o supramencionado decisum, apelam ambas as
partes.
Às fls. 96/101, recurso de apelação interposto pela parte autora.
Sustenta, em síntese, que a requerente ingressou com pedido de fornecimento
do medicamento contra a Fazenda, tendo o deferimento de medida de urgência
a seu favor, a qual determinou a disponibilização do fármaco em 48h, sob pena
de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitados a 60
(sessenta) dias. Ocorre que a Fazenda descumpriu tal prazo em 57 (cinquenta e
sete) dias, importante em multa diária no valor de R$ 57.000,00 (cinquenta e
sete mil reais), valor defendido pela autora como justo a receber,
diferentemente dos R$ 15.000,00 (quinze mil reais) determinados pela ora
guerreada sentença. Nesses termos, requer o provimento ao recurso para que a
Fazenda seja condenada a arcar com a importância de R$ 57.000,00 (cinquenta
e sete mil reais).
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 117/216).
De forma análoga, recorre a Fazenda ré, com razões de apelação
acostadas às fls. 102/110. Em suma, aduz que o valor estabelecido a título de
multa seria excessivo e desproporcional. Alega que o Estado de São Paulo não se
negaria a dispensar medicamentos, tratamento ou equipamentos médicos a
quem necessite, não se fazendo razoável a fixação de multa. Colaciona
jurisprudência favorável. Ao final, requer o provimento ao recurso para eliminar
a condenação da Fazenda em multa ou reduzir seu valor para R$ 2.000,00 (dois
mil reais).
Recurso tempestivo, isento de preparo e não respondido.
É o relato do necessário.
Voto.
Em primeiro lugar, destaco ser caso de reexame necessário, isto porque
se trata de sentença ilíquida, ensejando a incidência da Súmula 108 deste E.
Tribunal de Justiça:

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Súmula
108:
A
dispensa
de
reexame
necessário,
autorizada quando o valor da condenação ou do direito
controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não
se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ),
bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01.
Inicialmente, não se desconhece o determinado pelo Superior Tribunal de
Justiça Tema no 106 Resp 1.657.156/RJ:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que
assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade
do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.”
Contudo, entendo que referido Tema fixa procedimento a ser observado
pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, e não tese jurídica.
Isso porque é de competência do Poder Legislativo a inovação ao
ordenamento jurídico, sendo certo que é a referido Poder que cabe, enquanto
representantes do povo, analisar as mazelas que acometem a sociedade
brasileira e, após discussão, fixar o alcance dos direitos e suas limitações por
meio de leis.
Nesta senda, ao Poder Executivo cabe regulamentar a questão, editando
atos gerais que complementem as leis e possibilitem sua efetiva aplicação.
Assim, tal qual fixado pela Constituição Federal, o Poder Judiciário tem

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por função garantir a observância dos direitos individuais, coletivos e sociais,
bem como a resolução de conflitos presentes na sociedade.
Portanto, não pode o Poder Judiciário, que não detém poder para inovar
no ordenamento ou regulamentar a questão, impor limitações aos direitos
garantidos pelo texto Constitucional, tal qual o direito à saúde.
Tese jurídica é aquela que permite o julgamento de processos em bloco
para a sua aplicação (art. 12, §2o, II do CPC), consistindo na formulação de
uma tese sobre uma relevante questão de direito, fixando-se a ratio decidendi
ou holding como precedente a ser observado pelas cortes inferiores aos
Tribunais Superiores.
Tese jurídica é a interpretação prevalente nos Tribunais Superiores, no
sistema de repercussão geral (STF) ou de recursos repetitivos (STJ), em que se
fixa um determinado fundamento de direito para a solução de uma questão
controvertida, cuja interpretação jurisprudencial enseja multiplicidade de
soluções por fundamentos diversos e conflitantes, sendo instrumento de
uniformização de jurisprudência e de racionalização da justiça.
Desta forma, o estabelecimento de condicionantes de procedimento ou de
monitorização do julgamento dos Tribunais e órgãos judiciários monocráticos,
vinculados por meio do sistema de repercussão geral ou de julgamentos
repetitivos ou pelas Turmas Especiais dos Tribunais de Justiça nos incidentes de
resolução de demandas repetitivas (IRDR), mas que não representem teses
jurídicas,
não
tem
amparo
legal
do
novo
CPC/2015,
esbarrando
a
inconstitucionalidade da invasão indevida da função legislativa.
Assim, a TESE 106 do E. STJ não se reveste dos requisitos autorizados
pelo CPC/2015 a ensejar a vinculação dos julgamentos, considerando que não
fixa qualquer interpretação a uma questão relevante de direito, mas estabelece
requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes dos
atos normativos do SUS.
Ademais o direito à saúde insere-se dentre os direitos e garantias
fundamentais do cidadão, inerentes ao princípio fundamental da dignidade
humana, fundamento do Estado brasileiro, bem como direito social previsto no

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art. 196 da Carta Magna.
Passa-se à análise do mérito.
A autora padece de insuficiência renal crônica, conforme consta de
documentação médica acostada às fls. 17/18 e 24/25, e necessita do
medicamento pleiteado para tratamento de sua moléstia.
Restou comprovado seu direito à saúde, bem como o risco de seu
perecimento ante a negativa em fornecer o medicamento pleiteado.
A omissão do ente político a ensejar o interesse processual da parte
autora resta evidente com a apresentação de defesa.
O direito da parte autora está cabalmente demonstrado nos autos e
decorre, de um lado, do direito constitucional garantido aos cidadãos brasileiros
de acesso à saúde e, de outro, da negativa injustificada no fornecimento do
medicamento de que necessita para a manutenção de sua própria vida.
Constata-se, assim, que diversa alternativa não lhe restou senão se
socorrer da tutela jurisdicional a fim de ver assegurado seu direito, motivo pelo
qual não há que se falar em violação à harmonia ou separação de Poderes.
É inquestionável a responsabilidade solidária existente entre União,
Estados e Municípios no que diz respeito à salvaguarda do direito à saúde,
podendo aquele que necessitar promover ações judiciais contra qualquer um dos
entes federativos. No caso dos autos, tal solidariedade está evidenciada entre
ente estadual e municipal.
Preceitua o art. 194, caput, da Constituição da República que a
Seguridade Social é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social”, tendo por princípios a universalidade da cobertura e do
atendimento; distributividade dos benefícios e serviços; caráter democrático e
descentralização da administração, com participação do Governo, de forma
solidária entre as entidades estatais da União, Estados, Municípios e Distrito
Federal; financiamento por toda a sociedade e por aqueles entes públicos.

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Já a lei no 8.080/1990 dispõe em seu artigo 2o que “a saúde é um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício”. O conjunto de ações e serviços de saúde,
prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público,
constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). (art. 4o ibidem)
“O Sistema Único de Saúde - SUS visa à integralidade da
assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo
atender aos que dela necessitem em qualquer grau de
complexidade,
de
modo
que,
restando
comprovado
o
acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada
moléstia, necessitando de medicamento para debelá-la, este
deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é
a
garantia
à
vida
digna.
(AgRg
no
Ag
1044354/RS,
2008/0091638-2, STJ-T1, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 14.10.2008,
DJe 03.11.2008)
Disso decorre a legitimação passiva, concorrente e solidária da União,
Estado, Município e Distrito Federal para figurarem no polo passivo das
demandas, cuja pretensão é o fornecimento de medicamento, podendo a ação
ser proposta em face de qualquer um deles. (ibidem)
Neste sentido, reafirmando a jurisprudência dominante, decidiu o STF
com repercussão geral:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento
médico
adequado
aos
necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo
pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente,
ou conjuntamente.”
(STF - RE 855178 RG - Rel. Min. LUIZ FUX j. 05/03/2015 -
Tema de Repercussão Geral no 793).
Ainda, não há que se sustentar o uso ilimitado e incondicionado dos
recursos públicos, pois a obrigatoriedade de fornecimento de remédios e

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insumos é ônus Estatal, sendo-lhe vedados óbices orçamentários a referido
fornecimento. Ademais, o Estado nunca prova a alegação. E não a faz por
impossibilidade: a lei orçamentária prevê os elementos de despesa e respectivos
valores, não mencionando se eles se destinam à aquisição deste ou daquele
medicamento. Eventual insuficiência de recursos no elemento próprio é
facilmente suprida por crédito suplementar.
A norma constitucional do art. 196 é de eficácia plena e, ainda que se
entendesse de caráter programático, decorrido mais de três décadas da vigência
da Constituição da República e havendo estruturação legal e administrativa para
o custeio, não se pode admitir o descumprimento ilícito do repasse das verbas
para a saúde como justificativa idônea para o não cumprimento daquele dever
do Estado.
Por outro lado, também não cabe dizer que os protocolos padronizados
adotados pelo Ministério da Saúde visam à otimização e utilização de recursos
financeiros públicos e a preservação da isonomia entre os beneficiários dos
serviços.
Não há que se discutir se o insumo deveria ou não ser prescrito, se há
similares ou não, pois foram receitados por profissional capacitado, presumindo-
se conhecimentos técnico-científicos para tanto, bem como se subentende que
tenha conhecimento de métodos diversos de tratamento e tenha optado pelo
mais indicado ao caso em questão. Procura-se, sim, preservar o bem maior, que
é a vida e a dignidade da autora.
Quanto à multa diária e o valor constante da condenação na ora
guerreada sentença, ponto este impugnado especificamente por ambas as
partes, fixada em R$ 1.000,00, entendo que a redução do valor total
devido pela Fazenda feita na sentença, arbitrado em R$ 15.000,00 se
mostra razoável e proporcional, além de manter a finalidade de obrigar
o vencido a cumprir a obrigação que lhe foi imposta.
Não encontramos, em nenhum passo do diploma processual civil,
qualquer exceção abrangendo a Fazenda Pública ou suas autarquias,
relativamente a essa cominação.

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Nosso sistema processual quando concede privilégios a determinados
entes o faz de forma expressa. Não se pode presumir privilégio, portanto. Assim,
não há como se pretender exclui-la de tal imposição, o que implicaria em
violentar a isonomia das partes no processo.
Por isso, não se pode dizer injurídica, ou contrária à natureza do instituto
a
imposição de multa diária à Fazenda Pública ou suas autarquias na hipótese de
descumprimento do comando judicial.
O que deve ser levado em conta na fixação da multa diária é apenas a
adequação, compatibilidade e necessidade da medida.
Desta feita, entendo razoável, proporcional e adequado o montante
fixado pela ora guerreada sentença, devendo ser a condenação em R$
15.000,00 (quinze mil reais) mantida.
Diante do exposto, nego provimento aos recursos voluntários e ao
reexame necessário.
Leonel Costa
Relator