Tribunal: TJSP
Processo: 1502737-33.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência probatória – Condenação mantida.
2. Penas-base – Aumento em função da quantidade e variedade de drogas – Exclusão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e do respectivo acréscimo – Fatores também considerados para limitação do desconto pela forma privilegiada do delito – "Bis in idem".
3. Confissão – Caracterização – Súmula 545 do STJ – Não incidência da

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência probatória – Condenação mantida.
2. Penas-base – Aumento em função da quantidade e variedade de drogas – Exclusão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e do respectivo acréscimo – Fatores também considerados para limitação do desconto pela forma privilegiada do delito – "Bis in idem".
3. Confissão – Caracterização – Súmula 545 do STJ – Não incidência da Súmula 630 da Corte - Ato cindível, nos termos do art. 200 do CPP – Configuração também da atenuante da menoridade relativa – Impossibilidade, todavia, de fixar as sanções abaixo dos patamares mínimos – Súmula 231 do STJ.
4. Privilégio – Requisitos preenchidos – Próprio fato imputado não se presta a demonstrar dedicação a atividades delituosas nem participação em organização criminosa - Ratificação do desconto de 1/2 – Montante e diversidade dos tóxicos – Critérios do art. 42 da Lei 11.343/06.
5. Regime aberto – Possibilidade – Hediondez do delito afastada pelo STF – Súmulas 718 do STF e 440 do STJ.
6. Substituição – Cabimento – Resolução 05/2012 do Senado Federal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502737-33.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GABRIEL BARROS DE QUEIROZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
ministerial e acolheram parcialmente o interposto por Gabriel Barros de Queiroz
para, afastando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, sem reflexo no cálculo,
reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa,
reduzir as penas a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a
corporal por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no
piso. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
2
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228
Apelante/Apelado: Gabriel Barros de Queiroz
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 40.057
1. Tráfico Suficiência probatória Condenação mantida.
2. Penas-base
Aumento em função da quantidade e
variedade de drogas Exclusão das circunstâncias judiciais
desfavoráveis e do respectivo acréscimo Fatores também
considerados para limitação do desconto pela forma
privilegiada do delito “Bis in idem”.
3. Confissão Caracterização Súmula 545 do STJ Não
incidência da Súmula 630 da Corte - Ato cindível, nos
termos do art. 200 do CPP Configuração também da
atenuante da menoridade relativa
Impossibilidade,
todavia, de fixar as sanções abaixo dos patamares mínimos
Súmula 231 do STJ.
4. Privilégio
Requisitos preenchidos
Próprio fato
imputado não se presta a demonstrar dedicação a atividades
delituosas nem participação em organização criminosa -
Ratificação do desconto de 1/2 Montante e diversidade
dos tóxicos Critérios do art. 42 da Lei 11.343/06.
5. Regime aberto Possibilidade Hediondez do delito
afastada pelo STF Súmulas 718 do STF e 440 do STJ.
6. Substituição
Cabimento
Resolução 05/2012 do
Senado Federal.
Gabriel Barros de Queiroz foi condenado pela MMa. Juíza
de Direito da 30a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 02 (dois) anos
e 11 (onze) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de
266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no art. 33, “caput” e § 4o, da Lei 11.343/06.
Inconformado,
pleiteia
absolvição,
sustentando
insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede redução das penas-base
aos patamares mínimos, identificação da atenuante da confissão
espontânea, fixação do regime aberto e substituição da sanção corporal por
restritivas de direitos.
O representante do Ministério Público, por sua vez, busca

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
3
cassação do reconhecimento do privilégio e imposição do equipamento
fechado para início de resgate da pena privativa de liberdade.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 122/127 e 143/146), a d.
Procuradoria de Justiça opina pelo provimento do recurso ministerial, pelo
parcial acolhimento do apelo defensivo para aplicação da atenuante da
confissão espontânea e pela identificação, de ofício, da atenuante da
menoridade relativa.
É o relatório.
Consta da denúncia que, detido após fuga em reação à
passagem de viatura da polícia militar, Gabriel foi flagrado com cocaína e
maconha na roupa e, dentro de bolsa, 174 porções da primeira droga, 264
da segunda e 196 de “skunk”.
Interrogado, o réu disse que aceitara proposta para
transportar tóxico ao local da abordagem, por R$ 350,00, mas alegou porte
tão-somente de 26 porções de maconha.
Os policiais militares Moacir Barbosa Pereira e Laerte
Junior Araújo de Souza confirmaram que o acusado trazia consigo tudo o
que se apreendeu, acrescentando que ele admitiu a mercancia ilícita.
Os entorpecentes foram periciados, apurando-se 45,8 g
de cocaína, 1.964,6 g de maconha e 211,2 g de “skunk” (fls. 07/10).
Diante de tal quadro, apesar da negativa de Gabriel,
nenhuma dúvida de carregava todas as porções indicadas na exordial. Os
policiais atestaram tal fato e, além de firmes e coerentes em seus
depoimentos, não desponta dos autos qualquer indício de que tivessem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
4
interesse em prejudicar desconhecido inocente.
A destinação mercantil das drogas, por sua vez, restou
evidenciada pela confissão de transporte para terceiro e pela própria
quantidade, variedade e forma de embalagem em porções individuais,
prontas para entrega a consumo.
A condenação por tráfico, portanto, era mesmo medida
que se impunha.
No tocante às penas, a sentença comporta reforma.
Suscitadas como fundamentos para elevação das básicas
em 1/6, o montante e diversidade dos tóxicos também foram levados em
conta na terceira fase do cálculo, para limitar o desconto pela forma
privilegiada do tráfico.
Ante o “bis in idem”, isto é, a dupla consideração dos
mesmos fatores em desfavor do réu, de rigor afastar a circunstância judicial
desfavorável e o respectivo acréscimo.
Cumpre ainda reconhecer a menoridade relativa de
Gabriel, bem notada pelo Procurador de Justiça oficiante, mas também a
confissão espontânea.
Diversamente do consignado na sentença, sem maior
significado Gabriel ter assumido apenas parte dos tóxicos que detinha. O
importante é que, conforme expressamente admitido pela Juíza, o acusado
“confessou a prática do tráfico de drogas” (fl. 91).
Lembre-se que, conforme já assentado na Súmula 545 do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
5
Superior Tribunal de Justiça, “o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65,
III, 'd', do Código Penal” quando considerada a rendição para a
condenação, como no caso.
Note-se ainda que, ante a confissão do crime imputado,
não incide o disposto na Súmula 630 do STJ, que afasta a atenuante
quando o denunciado admite posse da droga para consumo próprio,
negando a traficância.
Na hipótese dos autos, portanto, válida a confissão
parcial. Consoante expresso no art. 200 do Código de Processo Penal,
cindível o ato.
Por outro lado, já restauradas as reprimendas aos
patamares mínimos. Assim, nos termos da Súmula 231 do STJ, inviável
maior redução pelas atenuantes.
Correta a identificação da forma privilegiada do delito, já
que se trata de réu primário e sem antecedentes, nada se tendo apurado
no sentido de dedicação a outras atividades delituosas ou participação em
organização criminosa. Incabível fazer ilações com base apenas nos
tóxicos.
Com efeito, ao contrário do sustentado pelo órgão
ministerial, o próprio fato imputado não pode servir de indicativo do
cometimento de outras infrações. Os óbices legais, à evidência, referem-se
a atividade diversa da própria conduta ensejadora da condenação.
Ante a quantidade e a diversidade dos entorpecentes,
critérios de dosimetria preponderantes de acordo com o art. 42 da Lei
11.343/06, mantém-se o desconto de 1/2.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
6
Em consequência, à míngua de outras causas de
modificação do cálculo, as sanções de Gabriel ficam estabelecidas em 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 250 (duzentas e
cinquenta) diárias.
O equipamento prisional também deve ser alterado,
embora não na forma pretendida pelo Ministério Público.
Tratando-se de tráfico privilegiado, não incide no caso o
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei
11.464/07, que estabelece como regra o regime fechado para o início do
cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia”.
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou,
de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em
regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33
do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Ressalte-se que a gravidade em abstrato da infração, por
si só, não pode ser utilizada para determinação do equipamento prisional,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
7
pois o legislador já a ponderou na escolha do piso e do teto da pena
privativa de liberdade.
Nesse sentido, a Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federal dispõe que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
No caso, afastada a circunstância judicial desfavorável,
possível o equipamento aberto para início do resgate da corporal. Além de
compatível com a pena imposta, suficiente a medida para a reprovação e
prevenção da conduta, mormente se considerado cuidar-se de sentenciado
primário, de bons antecedentes, menor e confesso.
Ademais, caso se mantivesse o equipamento inicial
semiaberto, mesmo tendo reduzido as básicas aos mínimos legais, a
presente decisão traduziria manifesta incoerência. Conforme o disposto no
art. 59 do CP, são os parâmetros ali enumerados que devem ser
considerados pelo Juiz na seleção da qualidade e quantidade da pena a ser
imposta, bem como do regime para seu cumprimento. Ilógico que os
mesmos fatores justifiquem, de um lado, a fixação da menor pena e, de
outro, a opção por regime mais rigoroso do que o legalmente previsto para
aquele patamar de corporal.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do STJ.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena reclusiva
não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1502737-33.2019.8.26.0228 -Voto no 40.057
8
nos termos do art. 44 do CP.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44
da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, nega-se provimento ao recurso
ministerial e acolhe-se parcialmente o interposto por Gabriel Barros de
Queiroz para, afastando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, sem
reflexo no cálculo, reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e
da menoridade relativa, reduzir as penas a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no
valor mínimo unitário, substituída a corporal por prestação de serviços à
comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor do réu.
VICO MAÑAS
Relator