Tribunal: TJSP
Processo: 0009302-46.2016.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
Roubos majorados consumado e tentado, em concurso formal – Coesão e harmonia do quadro probatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Firme reconhecimento a corroborar os confessos – Condenação mantida.
Causa de aumento do emprego de arma – Réu que emprega simulacro na ação delituosa – Majorante que alcança somente as armas de fogo – Impossibilidade de reconhecimento, no

Ementa:
Roubos majorados consumado e tentado, em concurso formal – Coesão e harmonia do quadro probatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Firme reconhecimento a corroborar os confessos – Condenação mantida.
Causa de aumento do emprego de arma – Réu que emprega simulacro na ação delituosa – Majorante que alcança somente as armas de fogo – Impossibilidade de reconhecimento, no tocante ao delito consumado.
Penas – Critérios dosimétricos alterados – Pena do delito mais grave (consumado) que deve ser considerada para incidência do acréscimo decorrente do reconhecimento do concurso formal, nos termos do artigo 70 "caput" do Código Penal.
Regime prisional inicial fechado – Subsistência – Fixação que se coaduna com a espécie.
Detração e progressão de regime – Redação do artigo 387, §2o, do CPP – Procedimento afeto ao juízo da execução – Requisitos de ordem objetiva e subjetiva a serem avaliados pelo juiz competente – Artigo 112 da LEP.

Apelo ministerial provido, enquanto parcialmente provido os defensórios.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000493685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009302-46.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes/apelados
CAIQUE
RAFAEL
NUNES
e
ROGERIO
PEREIRA
GONÇALVES,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso ministerial e parcial provimento aos defensórios, para o fim
de condenar Rogério Pereira Gonçalves, às penas de 14 anos de reclusão e 33 dias-
multa, no mínimo, e Caíque Rafael Nunes, às penas de 09 anos e 04 meses de
reclusão e 23 dias-multa, no piso, pela prática inserta no artigo 157, § 2o, inciso II,
e 157, § 2o, incisos I e II, c.c. o 14, II, na forma do artigo 70 “caput”, todos do
Código Penal; mantida, no mais, a r. sentença recorrida por seus bem deduzidos
fundamentos. V.U. Declarará voto convergente o Exmo. Des. Marco Antônio
Cogan., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 1o de julho de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 17.456 (1)
APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, CAIQUE RAFAEL NUNES e ROGÉRIO PEREIRA
GONÇALVES
ORIGEM: 4a Vara Criminal da Comarca de Osasco
MAGISTRADO: José Fernando Azevedo Minhoto
Roubos majorados consumado e tentado, em concurso formal
Coesão e harmonia do quadro probatório Materialidade e
autoria devidamente comprovadas Firme reconhecimento a
corroborar os confessos Condenação mantida.
Causa de aumento do emprego de arma Réu que emprega
simulacro na ação delituosa Majorante que alcança somente
as armas de fogo Impossibilidade de reconhecimento, no
tocante ao delito consumado.
Penas Critérios dosimétricos alterados Pena do delito mais
grave (consumado) que deve ser considerada para incidência
do acréscimo decorrente do reconhecimento do concurso
formal, nos termos do artigo 70 “caput” do Código Penal.
Regime prisional inicial fechado Subsistência Fixação que
se coaduna com a espécie.
Detração e progressão de regime Redação do artigo 387,
§2o, do CPP Procedimento afeto ao juízo da execução
Requisitos de ordem objetiva e subjetiva a serem avaliados
pelo juiz competente Artigo 112 da LEP.
Apelo ministerial provido, enquanto parcialmente provido os
defensórios.
A r. sentença de fls. 381/7, aclarada às fls 46 e
451, do d. juízo de direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Osasco, cujo
relatório se adota, julgou procedente a presente ação, condenando Rogério
Pereira Gonçalves às penas de 10 anos de reclusão e 25 dias-multa, no

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piso, e Caíque Rafael Nunes às penas de 07 anos e 06 meses de reclusão e
18 dias-multa, no piso, por infração ao artigo 157, parágrafo 2o, incisos I e II,
do Código Penal, em tentativa e reconhecido o concurso formal. Para
ambos, foi fixado o regime fechado, como o inicial para o cumprimento das
reprimendas.
Recorrem as partes.
O Ministério Público pretende a retificação do
cálculo das penas, aplicando-se o aumento pelo concurso formal sobre o
crime de roubo mais grave, o delito consumado e não o tentado, tal como
procedeu o douto magistrado (fls. 413/7).
Já os sentenciados, pedem a absolvição por
fragilidade probatória ou, subsidiariamente: a) afastamento da majorante do
emprego de arma; b) redução das bases ao mínimo, afastando-se os maus
antecedentes de ambos os acusados; c) compensação da reincidência com
a confissão, quanto a Rogério e redução da pena pela atenuante, quanto a
Caíque; d) a redução da fração aplicada por conta das majorantes do roubo
tentado para 1/3, com relação a Caíque; e) redução máxima pela tentativa;
f) reconhecimento de crime único ou mitigação do acréscimo decorrente do
reconhecimento do concurso formal para 1/6; g) fixação de regime
semiaberto; e h) aplicação do instituto da detração. Pedem os acusados,
ainda, que lhes seja concedido o direito de apelar em liberdade, bem como
a isenção do pagamento das custas processuais (fls. 491/518).
Os recursos foram regularmente processados.
Parecer da Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça
pelo provimento do apelo ministerial e desprovimento dos defensórios (fls.
590/7).
É o relatório.
De início, tem-se por descabido o pleito para que os
réus possam apelar em liberdade, dês que eles responderam ao processo
presos, o que foi mantido após o sentenciamento (fl. 386).

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Então, presos durante toda a instrução criminal,
mais agora em que confirmada a decisão de Primeira Instância, como se verá
adiante, devem permanecer sob custódia os réus, não se justificando o recurso
em liberdade.
Vai-se ao cerne.
Merece
prosperar
integralmente
o
reclamo
ministerial e, em parte, os defensórios, senão vejamos.
Não
há
que
se
cogitar
de
absolvição
por
insuficiência de provas, requerida sem o menor acanhamento pela defesa dos
acusados, porquanto robustas as provas da materialidade e da autoria do
delito trazidas aos autos, calcadas no flagrante (fl. 04), b.o. (fls. 19/23), autos
de exibição/apreensão/entrega (fls. 24/7), laudo de lesão corporal (fls. 331/2),
laudos pericial (fls. 323/9), do simulacro (fls. 330/3) e da arma (fls. 334/7), bem
como na prova oral coligida.
Os réus são confessos perante o contraditório (fls.
215/8 e mídia). Além disso, foram segura e reiteradamente reconhecidos por
todas as três vítimas como os agentes do roubo, sendo ainda presos em
flagrante em poder da res furtiva, isso enquanto deixavam o local do crime,
uma agência do Banco Santander (fls. 10/5, 213/4 e mídia).
Também os policiais oficiantes Roberto Emílio e
Alexandre foram firmes em seus depoimentos, bem esclarecendo as
circunstâncias do flagrante, ocasião em foram os réus detidos quando
deixavam a agência bancária, em poder da arma subtraída da vigilante e da
quantia de R$ 190.000,00 subtraída do banco e colocada dentro de uma
mochila (fls. 05/6, 08/9, 219 e mídia).
De se ressaltar que, em crimes dessa natureza, a
fala da vítima, desde que coerente com os demais elementos de prova
coligidos aos autos, o caso, mostra-se de extrema relevância (Apelações nos
0094445-35.2015.8.26.0050, 3a Câmara Criminal, Rel. Des. Airton Vieira,

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j. 07.02.2017; 0000183-54.2015.8.26.0548, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
31.01.2017 e 0007991-78.2002.8.26.0609, Rel. Des. Paulo Rossi, j.
26/03/14).
Do mesmo modo, não se há descredenciar os
depoimentos dos agentes policiais, prestados sob compromisso e sem
contradita, não revelando falsa imputação de crime a inocente.
Em tal contexto, diante de acervo probatório tão
contundente, longe de serem tidas por frágeis e precárias as provas
produzidas, a condenação foi muito bem imposta, não podendo ser afastada,
uma vez que segura a prova de responsabilidade dos réus Caíque e Rogério
pelos roubos descritos na exordial.
Bem reconhecido, inclusive, o concurso de agentes
diante do ajuste prévio e da divisão de tarefas, voltados para o mesmo
propósito criminoso.
Todavia, a segunda majorante (emprego de arma)
não era de ser reconhecida, quanto ao crime tido como consumado na
sentença (subtração da arma da vigilante).
É que, segundo as declarações da vítima Tania,
quando ouvida na fase inquisitiva, o delito foi perpetrado com o emprego de
simulacro, inclusive apreendido (fls. 330/3), que, como cediço, não autoriza a
incidência da causa especial elevatória.
Finalmente, cumpre esclarecer, que não obstante os
dois roubos tenham ocorrido em um mesmo contexto fático, o douto
magistrado reconheceu um deles como tentado (aquele perpetrado contra a
instituição bancária), nos seguintes termos: “... quanto ao conatus, a meu ver
não existiu porque, no tocante ao roubo contra o banco, os atos executórios
ocorreram sem nenhuma interrupção ou interferência e houve a integral
inversão da posse do numerário roubado (ainda que efêmera), sendo os
agentes surpreendidos pelos beleguins apenas na fase exaurimento, quando
pretendiam fugir. No entanto, a denúncia enquadrou o roubo ao banco como

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tentativa e sendo assim ao juízo não é possível dar nova definição legal a tal
fato, não obstante a previsão do art. 383 do CPP, consoante aprendizado que
o julgador hauriu em três precedentes desta vara decididos pelo eg. Tribunal
de Justiça, daí ser forçoso reconhecer a consumação parcial do delito como
capitulado no libelo, cujo iter criminis percorrido foi de dois terços porque
houve simultâneo uso de grave ameaça e apossamento do butim. Já o roubo
do revólver tomado da vigilante consumou-se integralmente, notadamente
porque o acusado Caíque o empregou tal subjugar as pessoas presentes ao
local do fato, vale dizer, teve a posse plena e tranquila da referida res...” (fl.
383).
E, com isso, se conformou a acusação, sucedendo
que nada pode ser modificado a essa altura.
Feitas essas considerações, passa-se, então, ao
apenamento, contra o que se insurge também o “Parquet”.
Réu Rogério:
Os fundamentos que ditaram a exacerbação das
penas-base, a saber, “observo que Rogério teve comportamento normal para a
espécie criminosa, porém ele ostenta péssima vita anteacta como se colhe da
certidão de fls. 340/346, registrando condenações antigas que não configuram
reincidência (execuções no '1'. '3' e '4') mas revelam notável personalidade
delinquente e insubmissa ao escopo persuasivo da norma repressora (durante
o cumprimento das penas precedentes, ele cometeu falta disciplinar grave em
três oportunidades) a exigir maior severidade” (fl. 385), são válidos e ficam
mantidos, assim como a fração de acréscimo adotada, da 1⁄2 (metade).
E, diversamente do que sustenta a combativa
Defensoria Pública, as condenações penais transitadas em julgado alcançadas
pelo período depurador, não se prestam, por óbvio, à marcação de reincidência
(artigo 64, inciso, do Código Penal), podendo, entretanto, autorizar majoração na
primeira fase da dosimetria a título de maus antecedentes, à vista do princípio da

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proporcionalidade e em observância à finalidade retributiva da pena.
Nesse sentido: STF, HC 97390, Rel.: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. 31.08.2010, DJe-179, Data de Publicação:
24.09.2010; STJ, HC 166.229/RS, Rel.: Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, j.
22.03.2011, Dje 04.04.2011.
Em segunda fase de individualização, a tripla
reincidência (fls. 340/6) preponderou sobre a atenuante da confissão,
resultando no acréscimo da 1/2, alcançando-se, para o delito consumado, 09
anos de reclusão e 22 dias-multa.
Já para o delito tentado, laborou em equívoco o
sentenciante, dês que aplicada a redução de 1/3 pelo conatus sobre as bases,
o que fez com que a reprimenda retornasse ao mínimo de 04 anos de reclusão
e 10 dias-multa (fl. 385).
Na sequência, houve o acréscimo da metade pela
multirreincidência, obtendo-se 06 anos de reclusão e 15 dias-multa.
E a confissão era mesmo de ser desprezada, seja a
teor do disposto no artigo 67 do Código Penal, a prever a preponderância da
agravante referida sobre a atenuante (STF Primeira Turma - HC 105.543,
Rel. Mi. Roberto Barroso, j. 29.04.2014; Segunda Turma - HC
120.677/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. 02.04.2014), seja diante
da jurisprudência abalizada a afastar dita atenuante, quando existe
flagrante, como na espécie (STF - HC 101861/MS, Primeira Turma, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO, DJe 09/05/2011; Apelação Criminal no
0010999-62.2012.8.26.0302, rel des. Euvaldo Chaib).
Também se encontra correta a fração eleita pelo
douto magistrado (da metade), eis que, in casu, é evidente a maior
periculosidade do agente, a permitir, sua persistência na trilha da
criminalidade, valoração mais gravosa da circunstância prevista no artigo 61,
inciso I, do Código Penal em seu desfavor, até mesmo como forma de

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proporcionar uma melhor individualização de pena.
Afastada, aqui, a majorante do emprego de arma, no
tocante ao delito consumado (roubo da arma da vigilante), sustenta-se o
acréscimo de 1/3 aplicado na terceira fase da dosimetria, perfazendo, as penas
12 anos de reclusão e 29 dias-multa.
Quanto a reprimenda relativa ao delito tentado,
embora reconhecidas duas causas de aumento (comparsaria e empreso de
arma), houve o módico aumento de 1/3, que fica mantido, à míngua de
inconformismo ministerial, findando a reprimenda em 08 anos de reclusão e 20
dias-multa.
Registra-se
que,
embora
a
melhor
técnica
determinasse fosse considerada a redução pelo “conatus” na terceira etapa da
dosimetria da pena, a redução mínima mostrou-se consentânea, tendo em
vista o “iter criminis” percorrido, realizados que foram todos os atos executórios
do delito, que só não se consumou devido à pronta intervenção policial.
Ainda nesta fase, em face do concurso formal de
infrações, houve o acréscimo de 1/4, o que se tem por exagerado, mostrando-
se mais adequada a elevação de 1/6 a esse título, em sendo dois os
patrimônios violados (dinheiro da instituição bancária e arma da vigilante).
Todavia, também aqui laborou em equívoco o
sentenciante, pois, nos termos do artigo 70 do Código Penal, de ser aplicado o
aumento sobre as penas do delito mais grave (roubo tido como consumado),
como pede o Ministério Público, e não sobre o delito tentado, como procedeu o
douto magistrado, findando, agora, o escarmento do réu Rogério em 14 anos
de reclusão e 33 dias-multa, no mínimo.
Anota-se que beneficiado o sentenciado, porquanto
correta seria a multa no patamar de 49 dias-multa, a teor do artigo 72 do
Código Penal.

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Silente a acusação, nada se já de fazer, no entanto.
E acertado tal acréscimo, uma vez que violados dois
patrimônios distintos, não se pode cogitar, absolutamente, de crime único,
como quer a defesa.
Réu Caíque:
Os fundamentos que ditaram a exacerbação das
penas-base, a saber, “quanto ao acusado Caíque, desbordou os limites da
violência inerente ao roubo pois travou luta corporal com a vigilante até
conseguir desarmá-la, conduta essa reveladora de incontida agressividade e
que se mostra coerente com seu histórico criminoso noticiado a fls. 242/243
(condenação após a presente investida por prática de tráfico de
entorpecentes), donde se mostrar impositiva maior severidade para assegurar
melhor eficácia ao duplo escopo inibitório/retributivo do castigo prisional,
prevalecendo esse traço negativo de sua personalidade delinquente sobre a
confissão espontânea porquanto esta foi útil mas não precípua à vista das
demais evidencias incriminatórias” (fl. 385), são válidos e ficam mantidos,
assim como a fração de acréscimo adotada, da 1/2 (metade), partindo-se de 06
anos de reclusão e 15 dias-multa.
E, ao revés do que apregoa a defesa, o acusado
ostenta sim maus antecedentes, eis que a condenação por tráfico de drogas
aludida na sentença é definitiva e com trânsito em julgado aos 07.03.2017 (fls.
242/3 e consulta ao sistema).
Vê-se, pois que diante dos fundamentos externados,
o acréscimo foi bem justificado pelo r. juízo, não se constatando ilegalidade ou
mesmo exagero, sucedendo que nada a reparar, no particular.
Já para o delito tentado, laborou em equívoco o
sentenciante, dês que aplicada a redução de 1/3 pelo conatus sobre as bases,
o que fez com que a reprimenda retornasse ao mínimo de 04 anos de reclusão

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e 10 dias-multa (fl. 385).
Em segunda fase de individualização, a confissão
era mesmo de ser desprezada, eis que arestos superior e desta Casa arredam
a circunstância da confissão, quando existe flagrante, como na espécie (STF -
HC 101861/MS, Primeira Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 09/05/2011
e Apelação Criminal no 0010999-62.2012.8.26.0302, rel des. Euvaldo Chaib).
Afastada, aqui, a majorante do emprego de arma,
quanto ao delito consumado (roubo da arma do segurança), reduz-se o
acréscimo aplicado na terceira fase da dosimetria para 1/3, perfazendo as
penas 08 anos de reclusão e 20 dias-multa.
Quanto ao delito tentado, mostra-se exagerado o
aumento da metade, sendo mais adequado à espécie que sejam as penas
elevadas de 1/3, tal como se procedeu com relação ao corréu Rogério,
findando a reprimenda em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Registra-se
que,
embora
a
melhor
técnica
determinasse fosse considerada a redução pelo “conatus” na terceira etapa da
dosimetria da pena, a redução mínima mostrou-se consentânea, tendo em
vista o “iter criminis” percorrido, realizados que foram todos os atos executórios
do delito, que só não se consumou devido à pronta intervenção policial.
Ainda nesta fase, em face do concurso formal de
infrações, houve o acréscimo de 1/4, o que também se tem por exagerado,
mostrando-se mais adequada a elevação de 1/6 a esse título, em sendo dois
os patrimônios violados (dinheiro da instituição bancária e arma do segurança).
Todavia, também aqui laborou em equívoco o
sentenciante, pois, nos termos do artigo 70 do Código Penal, de ser aplicado o
aumento sobre as penas do delito mais grave (roubo tido como consumado),
como pede o Ministério Público, e não sobre o delito tentado, como procedeu o
douto magistrado, findando, agora, o escarmento do réu Caíque em 09 anos e
04 meses de reclusão e 23 dias-multa, no mínimo.

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Anota-se que beneficiado o sentenciado, porquanto
correta seria a multa no patamar de 33 dias-multa, a teor do artigo 72 do
Código Penal.
Silente a acusação, nada se já de fazer, no entanto.
E acertado tal acréscimo, uma vez que violados dois
patrimônios distintos, não se pode cogitar, absolutamente, de crime único,
como quer a defesa.
Outrossim, nas circunstâncias do caso concreto, o
regime prisional fechado mostra-se adequado, não só pela extensão das
penas, mas também pela gravidade concreta do delito perpetrado, praticado
com o emprego efetivo de violência contra um dos ofendidos, em
estabelecimento bancário em pleno funcionamento, sem falar nos maus
antecedentes de ambos os acusados e multirreincidência de um deles, em
clara demonstração de que não possuem freios morais.
Ademais, crimes que tais, que vêm em um
crescendo, estão a colocar em constante desassossego a Sociedade,
mostrando-se o regime mais severo o único a coibir novas incursões dos
criminosos nesta seara, em observância, sua fixação, aos parâmetros
estabelecidos no artigo 59 do Estatuto Repressivo e à Súmula 440 do C. STJ.
Por fim, ainda que a Lei no 12.736/12, que alterou a
redação do artigo 387 do Código de Processo Penal, preveja o cômputo da
prisão provisória, uma vez fixado o regime inicial de cumprimento de pena a
partir dos critérios de individualização, a análise dos elementos objetivos e
subjetivos, que dizem com a progressão, estranhos ao juízo de conhecimento
da ação penal, são de competência do juízo das execuções criminais.
Por derradeiro, falece interesse recursal à defesa,
quando pede isenção de custas, uma vez que assistidos os sentenciados pela
Defensoria Pública, não houve condenação no pertinente.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso

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ministerial e parcial provimento aos defensórios, para o fim de condenar
Rogério Pereira Gonçalves, às penas de 14 anos de reclusão e 33 dias-multa,
no mínimo, e Caíque Rafael Nunes, às penas de 09 anos e 04 meses de
reclusão e 23 dias-multa, no piso, pela prática inserta no artigo 157, § 2o, inciso
II, e 157, § 2o, incisos I e II, c.c. o 14, II, na forma do artigo 70 “caput”, todos do
Código Penal; mantida, no mais, a r. sentença recorrida por seus bem
deduzidos fundamentos.
Comunique-se.
MAURICIO VALALA
Relator

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Voto no 43.111
Apelação Criminal no 0009302-46.2016.8.26.0405
Comarca: Osasco
Aptes/Apdos: CAIQUE RAFAEL NUNES e Rogerio Pereira Gonçalves
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Acompanho o voto alentado do i. Relator, todavia apenas
faço uma observação. Tenho para mim que, muito embora do
cancelamento da Súmula 174, do STJ, após cerca de cinco décadas
recepcionando o entendimento depois nela sedimentado, continuo
considerando que o emprego de simulacro de arma de fogo enseja a
majoração do roubo por tal. Isso porque, se imprestável para ocasionar a
violência, é perfeitamente apta para incutir na psique da vítima quadro de
grave ameaça, de forma a minar-lhe a resistência, e facilitar o cometimento
do crime. Somente não acolho o pleito ministerial, nesse sentido, porque a
própria vigilante percebeu que a arma não era verdadeira, o que desnatura
a possibilidade de recepção de aumento de penas decorrente de tal.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
3o JUIZ

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13
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de Votos
MARCO ANTONIO PINHEIRO MACHADO
COGAN
EC63729
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0009302-46.2016.8.26.0405 e o código de confirmação da tabela acima.