Tribunal: TJSP
Processo: 0000136-87.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória – Pedidos subsidiários, no tocante ao réu DIEGO, de (i) redução das penas-base aos mínimos legais; (ii) incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da aplicação da agravante da "reincidência"; e (iii) fixação de regime

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória – Pedidos subsidiários, no tocante ao réu DIEGO, de (i) redução das penas-base aos mínimos legais; (ii) incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da aplicação da agravante da "reincidência"; e (iii) fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas, com a venda de entorpecentes a dois usuários tendo sido presenciada pelos policiais civis responsáveis pela prisão – Sentenciados que guardavam e tinham em depósito 8,11g (oito gramas e onze decigramas) de "cocaína" e 2,46g (dois gramas e quarenta e seis decigramas) de "crack" – Fração de aumento das penas adotada na segunda fase do cálculo (1/3) que encontra amparo na natureza múltipla e específica da reincidência do sentenciado DIEGO – Ações penais em curso que não podiam ser utilizadas para agravar as penas-base do sentenciado NATANAEL – Inteligência da Súmula no 444, do Superior Tribunal de Justiça – Notícia da decretação da extinção da punibilidade do réu NATANEL nos autos da Ação Penal utilizada na r. sentença como prova de sua reincidência – Afastamento da agravante, de ofício – Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recursos desprovidos, com o afastamento, de ofício, da reincidência do sentenciado NATANAEL, com reflexo nas respectivas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000965525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000136-87.2018.8.26.0544, da Comarca de Itupeva, em
que são apelantes DIEGO HENRIQUE MOMIS e NATANAEL
HENRIQUE DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento aos recursos e, de ofício, afastaram os maus
antecedentes
e
a
reincidência
do
sentenciado
NATANAEL
HENRIQUE DO NASCIMENTO, reduzindo, em consequência, as
penas a ele impostas em Primeiro Grau para 5 anos de reclusão, em
regime
inicial
fechado,
e
pagamento
de
500
dias-multa.
Determinaram,
finalmente,
sejam
ambos
os
condenados
recomendados na prisão em que se encontram, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 16469
Apelação no 0000136-87.2018.8.26.0544
Comarca: ITUPEVA Vara Única
Apelantes: DIEGO HENRIQUE MOMIS e
NATANAEL HENRIQUE DO NASCIMENTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06) – Recursos defensivos
visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência
probatória – Pedidos subsidiários, no tocante ao réu
DIEGO, de (i) redução das penas-base aos mínimos legais;
(ii) incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da
aplicação da agravante da “reincidência”; e (iii) fixação de
regime diverso do fechado para o início do cumprimento da
pena corporal – Autoria e destinação da droga ao comércio
ilícito que restaram bem demonstradas, com a venda de
entorpecentes a dois usuários tendo sido presenciada pelos
policiais civis responsáveis pela prisão – Sentenciados que
guardavam e tinham em depósito 8,11g (oito gramas e
onze decigramas) de “cocaína” e 2,46g (dois gramas e
quarenta e seis decigramas) de “crack” – Fração de
aumento das penas adotada na segunda fase do cálculo
(1/3) que encontra amparo na natureza múltipla e
específica da reincidência do sentenciado DIEGO – Ações
penais em curso que não podiam ser utilizadas para
agravar as penas-base do sentenciado NATANAEL –
Inteligência da Súmula no 444, do Superior Tribunal de
Justiça – Notícia da decretação da extinção da punibilidade
do réu NATANEL nos autos da Ação Penal utilizada na r.
sentença como prova de sua reincidência – Afastamento da
agravante, de ofício – Prisão cautelar dos apelantes que
fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão – Recursos desprovidos, com o
afastamento, de ofício, da reincidência do sentenciado
NATANAEL, com reflexo nas respectivas penas.
Inconformados com a decisão proferida pela i. Juíza da Vara
Única da Comarca de Itupeva às fls. 365/366, por meio da qual foram
condenados pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento, individualmente, de 8 anos de reclusão,

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em regime inicial fechado, e pagamento de 800 dias-multa, contra ela
se insurgiram os sentenciados DIEGO (fl. 387) e NATANAEL (fl. 386),
arrazoando os apelos os seus ii. Advogados às fls. 423/436 e 397/411,
respectivamente.
O i. Advogado de DIEGO pleiteia a absolvição por falta de
provas e, subsidiariamente, i) a redução das penas-base aos mínimos
legais; (ii) a incidência da fração de apenas 1/6 em decorrência da
aplicação da agravante da reincidência; e (iii) a fixação de regime
diverso do fechado para o início do cumprimento da reprimenda
corporal, inclusive levando-se em conta a detração da pena.
O i. Advogado de NATANAEL requer a absolvição por
insuficiência probatória, não formulando nenhum pedido subsidiário.
Contra-arrazoados os recursos às fls. 414/418 (relativamente a
NATANAEL) e 440/444 (DIEGO), a E. Procuradoria de Justiça
Criminal manifestou-se pelo desprovimento de ambos (460/463).
É o relatório.
DIEGO HENRIQUE MOMIS e NATANAEL HENRIQUE DO
NASCIMENTO foram processados e condenados às penas já
mencionadas porque, “no dia 18 de janeiro de 2018, por volta das
16h00min, na Rua Alfredo Domingos Rotondo, n.o 100, Jardim Ana
Luiza, em Itupeva, os denunciados vendiam, guardavam e tinham em
depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, com a finalidade de comercialização, 11 (onze)
invólucros contendo crack, com peso líquido de 2,46 gramas, e 13

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(treze) invólucros contendo cocaína, com peso líquido de 8,11
gramas...” (fl. 1).
A materialidade ficou bem demonstrada com o auto de prisão
em flagrante de fls. 5/9, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de
exibição e apreensão de fl. 13, laudo de constatação de fl. 15 e laudo
de exame químico-toxicológico de fls. 48/49.
A autoria também restou induvidosa, em relação a ambos os
acusados, como a seguir explicitado.
DIEGO permaneceu silente na fase inquisitória (fl. 9) e, em juízo
(mídia que acompanha os autos digitais), afirmou que, juntamente
“com seu parceiro... 'Marcelo' [DIEGO, foram]... até o bairro do Jd.
Amanda, onde adquiriram [a quantidade de xilocaína mencionada na
denúncia]... de um alcunhado 'Gordo'... pela quantia de R$ 150,00...
Iriam usá-la para 'batizar' uma mistura... [Foram abordados por
policiais militares quando transportavam essa substância e] apontou
[a eles] uma casa no bairro Jd. Boa Esperança, na Rua Pixoxó..., no
69, onde eles... e um tal de 'Rogério'... faziam a mistura da substância
adquirida com outras, para aumentar o volume e vendiam para
colegas... A maconha [ali encontrada]... pertence a Rogério” (fl. 13).
Em juízo (mídia que acompanha os autos digitais), diversamente,
alegou que “estava em um veículo conduzido por DIEGO... a caminho
de uma pizzaria, quando foi abordado por policiais em uma viatura na
via pública... Disseram que encontraram cocaína [com ele], mas não
lhe mostraram a droga... Pararam no caminho [até a Delegacia de
Polícia] e disseram que entrariam na casa de um indivíduo 'Rogério' e
exigiram [que] falasse que a residência era dele [do próprio

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DANIEL]...” (cf. sentença, fls. 358/359).
NATANEL também ficou em silêncio na fase inquisitória (fl. 8) e,
ao ser interrogado em juízo (mídia), alegou que “estava na calçada
sentado, esperando a [sua] namorada chegar do serviço, e após
guardar... duas pedras de crack no muro [ali existente] os policiais
chegaram e o abordaram... Guardou[-as]... para que sua namorada
não soubesse do [seu vício em crack]... DIEGO, que até então não
conhecia, foi abordado [a] cerca de 500 metros do local...” (cf.
sentença, fl. 366).
Os policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, Edilson
Rogério de Moura (fl. 6) e Alexandre de Freitas Capello (fl. 7), em
depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória
que “diligenciávamos pelo município de Itupeva... e na rua Alfredo
Domingos Rotondo, local conhecido como ponto de venda de drogas,
avistamos... DIEGO HENRIQUE MOMIS e NATANAEL HENRIQUE
DO NASCIMENTO parados na via. Decidimos realizar 'campana'
utilizando viatura descaracterizada e, depois de algum tempo, um
transeunte procurou... NATANAEL... e lhe entregou algo... [Este
último] entregou o que recebeu para... DIEGO..., o qual colocou [esse
objeto] no bolso da sua bermuda... Em seguida..., NATANAEL
atravessou a rua, foi até um muro, onde pegou algo em um buraco,
retornou e entregou o que havia pego ao transeunte. Passados alguns
minutos, um motociclista se aproximou dos indiciados e entregou algo
a... DIEGO, que colocou [isso] no bolso... NATANAEL novamente
dirigiu-se até o muro, onde retirou algo de um buraco, retornou e
entregou ao motociclista... Resolvemos abordar os indiciados, os
quais foram revistados... DIEGO carregava... R$ 20,00 no bolso da

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sua bermuda... [Ambos] confessaram que haviam vendido... porções
de crack, bem como indicaram onde as drogas estavam escondidas,
no muro [acima referido]..., onde localizamos um saco plástico
contendo 13 tubetes... de cocaína e 11... com 'crack'...” (fl. 11). Em
juízo (mídia), Edilson acrescentou que, após a abordagem, tomou
conhecimento de que “NATANAEL era procurado pela Justiça” (cf.
sentença, fl. 366).
As testemunhas Antônio Rodrigues dos Santos (mídia) e Avani
Oliveira da Conceição (mídia), ambas arroladas pela defesa do réu
DIEGO, limitaram-se a alegar que presenciaram o momento em que
esse réu foi abordado e preso em uma via pública.
Nada nos autos autoriza a conclusão de que os policiais civis
ouvidos tivessem motivos para incriminar falsamente os sentenciados,
razão por que não há que privar de valor probatório os seus
depoimentos.
Cabe ressaltar que a jurisprudência consolidada dos Tribunais
Superiores do país já assentou que os depoimentos prestados pelos
membros das corporações de segurança pública merecem o mesmo
crédito que os das testemunhas civis, salvo quando afloram elementos
seguros que apontam para a existência de ânimo de falsa
incriminação:
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

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Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
ficou claramente evidenciada pela visualização dos atos de comércio
pelos mencionados policiais civis. Exsurgiu ela, igualmente, da
quantidade e modo de acondicionamento das drogas apreendidas (13
porções de “cocaína” com peso líquido total de 8,11g e 11 de “crack”
com 2,46g).
Cabe ressaltar que não há razão alguma para supor que os
mencionados policiais, habituados que estão a deparar-se com
situações semelhantes à narrada na denúncia, não possuam o
discernimento necessário para identificar a conduta típica de comércio
de drogas, pelo gestual do suspeito, a posição ocupada em local
conhecido como “ponto” de venda de drogas, a quantidade de porções
em sua posse, o expediente de armazenar outras porções a pequena
distância, o comportamento evasivo adotado ante a percepção de
estranhos (e dos próprios policiais) etc.
Esses indícios não são em geral observados em relação ao

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mero usuário de drogas, quase sempre disposto a adquirir algumas
poucas porções para logo abandonar o local da compra em busca de
local seguro para logo consumir uma delas.
Daí porque merece ser dado crédito aos depoimentos desses
profissionais (policiais civis e militares e guardas municipais),
notadamente nos casos como o destes autos, em que não emerge
indício algum de ânimo de falsa incriminação.
Também pesa contra ambos os acusados a circunstância de
não terem eles demonstrado que possuíam condições econômicas
para adquirir para o seu próprio consumo a quantidade de droga com
eles apreendida (na fase inquisitória, NATANAEL e DIEGO afirmaram
estar desempregados v. fls. 8 e 9, respectivamente).
Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já
se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos
originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo
para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram
a credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o

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entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao
quadro miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira
do réu, que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa
por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do
crime - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal -
Relator: PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Cabe ressaltar, por último, que a circunstância de que
NATANAEL seja usuário da droga, como alegou ao ser interrogado
em juízo, não implica o automático afastamento da responsabilidade
pelo tráfico, conforme já ficou amplamente decidido pelos tribunais,
inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO:
PERITO
ÚNICO
-
NULIDADE
-
INOCORRÊNCIA
-
ALEGAÇÃO
DE
DEPENDÊNCIA QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA:
RÉU PRIMÁRIO - CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM
FUNDAMENTADA. "(...) 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente
da droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de
entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável
quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC
no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade
reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro
do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-
imputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da
Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não
será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-
imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente
possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o
175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -
Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso
parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a
Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos de
absolvição dos acusados.
De outra parte, não merece reparo a fração adotada pelo i.
Magistrado a quo para a majoração das penas de DIEGO em
decorrência da agravante da reincidência, isto é, 1/3 (um terço).

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A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça de há muito
consolidou o entendimento de que, à mingua de definição de patamar
objetivo pelo legislador, as circunstâncias agravantes e atenuantes
devem, em regra, ensejar o aumento ou diminuição das penas em
frações de 1/6, sendo facultado ao Magistrado modificar a quantidade
de exasperação conforme as particularidades do caso concreto, desde
que o faça com a devida fundamentação. Nesse sentido, dentre outros
[sem destaques nos originais]:
“(...) 5. 'O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou diminuição da
pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do magistrado, com base em
elementos concretos dos autos, determiná-las de forma fundamentada' (AgRg no REsp
1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe
19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de
reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações específicas para o
aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um
sexto) mostra-se razoável e proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a
redução da pena em somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem
qualquer justificativa. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6
referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de liberdade em 6
(seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 670 dias-multa. (AgRg no REsp
1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 25/05/2016)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA -
SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM
TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o
agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a
jurisprudência têm entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em
caso de reincidência é o de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade.
Precedentes. 2. No entanto, é possível maior punição, ou seja, aplicação da reprimenda em
patamar diverso do mínimo quando situações excepcionais justificarem tal medida. 3. Na
hipótese, ao apontar a multirreincidência do réu - sete condenações definitivas - a magistrada
logrou apresentar justificativa suficiente para o aumento da pena, dentro dos limites da
discricionariedade que lhe são atribuídos. 4. Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
No presente caso, o i. Magistrado, na segunda fase do cálculo,
justificou a adoção da mencionada fração com base na natureza
“específica” (fl. 368-infra) da reincidência de DIEGO (ação penal no
0005344-54.2013.8.26.0309 cf. certidão de execução criminal de fls.
298/301).

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É certo que a simples prática de um segundo crime,
caracterizando a reincidência simples, não deve ensejar majoração
superior à fração de 1/6 (um sexto), eis que essa fração mínima já
está inserida na justificativa da própria existência da causa de
agravamento que, como ensinava ANIBAL BRUNO1, se dá “pela maior
culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele
recai em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e
persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal
e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação
infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de
Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente
adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para
afasta-lo da prática de novo crime”2.
A propósito, tem a jurisprudência reconhecido que o melhor
critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração
do número de condenações do agente: parte-se do aumento mínimo
de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma
condenação, majorando-se em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc.) de
acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado3.
Sem embargo, a reincidência específica legitima a majoração
em fração maior que a mínima, porque evidencia o insucesso da(s)
anterior(es) tentativa(s) do Estado de amoldar o comportamento do
agente aos normais padrões de convivência social, conformando
1 Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114.
2 Como ressaltou ANIBAL BRUNO (op. cit., págs. 113-114), citando ANTOLISEI, embora na fase do classicismo tenham alguns
penalistas se oposto à adoção da reincidência como causa de agravamento da pena, por entender que “conduzia a punir duas
vezes o primeiro crime, o que constituía uma violação da justiça... a maioria se inclinou pela exacerbação da pena ao segundo
crime, considerando ou a insuficiência demonstrada da sanção anterior, ou a maior responsabilidade do réu, resultante da sua
vontade antijurídica temerária e obstinada”.
3 Vide, por exemplo, a decisão proferida pela 12a Câmara do extinto TACrimSP nos autos da Ap. 764.467-0, rel. Abreu Machado,
publicada na RJD 17/54, na qual afirmou-se que "Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência
deve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de condenações caracterizadoras
da agravante, comprovadas por certidões cartorárias".

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elemento criminológico que torna patente a exigência de resposta
penal mais severa, com o escopo de evitar a continuidade da prática
criminosa e, ao mesmo tempo, assegurar a estabilidade do sistema
penal4.
Nesse sentido, v.g., os seguintes precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA -
SETE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM
TERÇO). CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o agravamento e
atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a jurisprudência têm
entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em caso de reincidência é o
de 1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade. Precedentes. 2. No entanto, é
possível maior punição, ou seja, aplicação da reprimenda em patamar diverso do mínimo
quando situações excepcionais justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a
multirreincidência do réu - sete condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar
justificativa suficiente para o aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade
que lhe são atribuídos. 4. Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
CONDENAÇÃO. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO
JUDICIAL
APRESENTADA
PARA
JUSTIFICAR
OS
MAUS
ANTECEDENTES.
RÉU
REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO
ESPECIFICAÇÃO
NO
CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA
DO
MAGISTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1.
A condenação anterior do agente com trânsito em julgado, que não serviu à configuração da
reincidência, presta-se a fundamentar validamente o aumento da pena-base, como maus
antecedentes, ensejando, do mesmo modo, a exasperação da pena, sem que se vislumbre bis in
idem. Precedentes. 2. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento
de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência
do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e
proporcionais, com a devida fundamentação. 3. No caso, o acréscimo da pena em 1/5 (um
quinto) não se revela desproporcional, razão pela qual não há como ser revisto na via do habeas
corpus. 4. Ordem denegada. (HC 210.420/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012)
Por essas razões, de se concluir que também não merece
reparos a r. sentença no que toca ao gradiente adotado na elevação
da pena de DIEGO em face da agravante da reincidência.
De outra parte, é de serem afastados, de ofício, os maus
antecedentes e a reincidência de NATANAEL.
4 Como ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item
7.2.2.2, a reincidência específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se
emenda de forma alguma, insistindo no mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.

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Conforme se verifica da r. sentença de fls. 365/369, a i. Juíza
sentenciante fixou as penas-base desse acusado em 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa, “pois... [ele possui] maus antecedentes...
[registrados na certidão de execução criminal de fls.] 309/311...” (fl.
368).
Ocorre que os registros constantes da mencionada certidão
referem-se a ações penais em andamento ou em que houve a
absolvição do réu, o que impedia a utilização de qualquer delas para o
agravamento das suas penas-base, conforme o enunciado da Súmula
444 do STJ5.
Já no tocante à ação penal utilizada pela i. Magistrada a quo
para o reconhecimento da agravante da reincidência (autos no
0000672-06.2015.8.26.0544
v. fl. 368-infra), sobreveio às fls.
497/503 notícia da extinção da punibilidade de NATANAEL quanto aos
fatos apurados naqueles autos, decretada pela E. 6a Câmara de
Direito Criminal deste E. Sodalício no julgamento do HC no
2080351-28.2020.8.26.0000 (Rel. Des. FARTO SALLES, j. em
11/08/2020).
Afastados, pois, os maus antecedentes e a reincidência de
NATANAEL, devem as suas penas retornar aos mínimos montantes
legais (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), tornando-se definitivas
nesses patamares ante a ausência de quaisquer causas modificativas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento das penas
5 “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

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privativas de liberdade, de rigor a manutenção do fechado no tocante
a ambos os réus.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”6,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
6 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312
do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem
pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante,
traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de
prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime
inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de
habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que,
mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC
126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e

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natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que
o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não cabe desconsiderar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo7.
Considere-se, ademais, que mesmo após a edição Resolução
7 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade
justifica o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime
de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a
menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes,
gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal
dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da
inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a
eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela
será observada no curso da execução penal”.

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no 5 pelo Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, por meio da
qual foi suspensa8 a execução da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/06, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça continuou
a entender que o regime fechado é obrigatório para os réus
reincidentes, sendo o mais apropriado também para os não
reincidentes quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais.
Nesse sentido, v.g.:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME DIVERSO
DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE.
ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA.
NÃO CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de
regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. In casu,
tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §
2o, alínea b, do Código Penal. A reincidência, seja específica ou não - tendo em vista que o
legislador ordinário não fez distinção alguma nesse sentido, sendo, por isso, irrelevante -, é
circunstância que impede a fixação do regime intermediário aos condenados à pena superior a 4
(quatro) anos e inferior a 8 (oito). 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 313237 MG, Sexta
Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. em 24/02/2015, DJe
02/03/2015)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE
DROGAS. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ART. 312 DO
CPP.
PERICULUM
LIBERTATIS.
FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. REGIME INICIAL
FECHADO. CONDENADO PRIMÁRIO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8
ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ART. 33, § 3o DO CP. RECURSO NÃO
PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a
determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se
apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum
libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Na sentença, a teor do art. 387, § 1o, do CPP,
o Juízo de primeiro grau decidiu, fundamentadamente, sobre a manutenção da prisão preventiva
para a garantia da ordem pública, ante a periculosidade do recorrente, evidenciada por sua
participação em organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas e pelo
transporte de grande quantidade de cocaína (6,560kg) para o Qatar. 3. Não há ilegalidade na
fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu não reincidente, condenado a
pena superior a 4 anos de reclusão e não excedente a 8 anos, tendo em vista a existência de
circunstância judicial desfavorável, sopesada na primeira fase da dosimetria, e "a culpabilidade
acentuada em razão do envolvimento com organização criminosa", na forma do art. 33, § 3o do
CP. Precedentes. 4. Recurso não provido. (STJ, RHC 34839 SP, Sexta Turma, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AÇÕES PENAIS EM
CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REDUÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE
REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE.
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A natureza e quantidade de
entorpecente apreendido constituem fundamentos aptos a elevar a pena-base acima do mínimo
legal, sobretudo no presente caso, em que foram apreendidas 85 pedras de crack, totalizando
12,77g da droga. Precedente. 2. Não há que se falar em incidência da Súmula 269/STJ, a
justificar o regime semiaberto, porquanto, além de ser o réu reincidente, há circunstância judicial
8 Porque declarada inconstitucional pelo STF quando do julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS.

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negativa, o que impõe a fixação do regime fechado, bem como impossibilita a substituição da
pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1130774 RS
2009/0079472-8, Quinta Turma, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 24/04/2014,
DJe 02/05/2014)
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que os
acusados se dedicavam ao tráfico de cocaína e crack, esta última
droga exatamente a que maior dano vem provocando à saúde pública
e, indiretamente, também à segurança pública9 , era natural que a
conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento
das penas corporais fosse no sentido do fechado. A proposta de
reprimir a conduta por eles praticada via dos regimes mais brandos
certamente seria entendida como resposta estatal excessivamente
amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade

entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória
penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos,
sem qualquer resultado prático ou repercussão social
que fomenta
a reincidência.
Da mesma forma, não cabe, a esta altura, como pretende o i.
Advogado de DIEGO (v. fl. 436), promover esse sentenciado a regime
mais favorável de cumprimento da pena corporal, em que pese o
advento da Lei 12.736, de 2012, que autorizou o juiz da causa a
efetuar a “detração” do tempo de prisão provisória por ocasião da
prolação da decisão final.
É que, nada obstante o advento da Lei 12.736, de 2012, ter
possibilitado o juiz da causa efetuar a “detração” do tempo de prisão
provisória no ato da sentença, tal não implicou em abolição da
9 Com amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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sistemática relativa à progressão entre regimes de execução das
penas corporais prevista nos §§ 1o e 2o, do artigo 112, da Lei
7.210/84.
Assim, em se tratando de crimes de especial gravidade, para
que seja atendida a pretensão de progressão para regime mais
favorável não basta o cumprimento do requisito objetivo-temporal
correspondente ao cumprimento de determinada fração da pena no
regime mais severo, sendo também indispensável a verificação, pelo
juiz natural o r. Juízo das Execuções Criminais competente , da
presença do requisito subjetivo-meritório, quer pelo fornecimento de
atestado de bom comportamento pelo “diretor do estabelecimento”,
quer pela realização de Exame Criminológico para aferição do mérito
individual do sentenciado, se revelar-se necessária.
Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

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procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre
de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento
da pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica
a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN10, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que os agentes foram flagrados com
quantidade considerável de “cocaína” e de “crack”, sendo DIEGO
ainda reincidente específico (v. certidão de fls. 298/301), parece
evidente que a não decretação de sua prisão cautelar de imediato
poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade
de cumprimento das sanções penais a eles impostas.
10 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais11, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à
dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive
autorizando expressamente a prisão cautelar12.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO13, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”14, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
11 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
12 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
14 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.

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em função da dinâmica social15, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura16.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América17, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública18.
De fato, a lei norte-americana19 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente20; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
15 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
16 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
18 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
19 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
20 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)21.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar22,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
21 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
22 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487723).
Daí que, em se tratando de crime equiparado a hediondos,
como o tráfico de drogas, sobre o qual pesa a mais severa
repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de
entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja imposta aos acusados a
obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito
em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente,
de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
23 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Mas não é só. Considerando-se que sobre DIEGO e
NATANAEL
pende
agora
uma
condenação
penal,
com
a
concretização de sua culpabilidade e quantificação de penas corporais
severas a serem iniciadas em regime fechado, é razoável supor que
eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do
distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de
crimes semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de
registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se
em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA24 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
24 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)25.
Em suma, a prisão cautelar de DIEGO HENRIQUE MOMIS e
NATANAEL HENRIQUE DO NASCIMENTO é também necessária
para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312
do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
25 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o
livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e
jurisdicional por meio de leis e projetos de leis diversos, há que
registrar que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca
dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil26.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos e, de ofício, afasto os maus antecedentes e a reincidência do
sentenciado NATANAEL HENRIQUE DO NASCIMENTO, reduzindo,
em consequência, as suas penas para 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa. Determino,
finalmente, sejam ambos os condenados recomendados na prisão em
que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do
Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
26 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.