Tribunal: TJSP
Processo: 2022482-10.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
HABEAS CORPUS – Fraudes à Licitação (crime contra a administração pública) e Cartel de Empresas (crime contra a ordem econômica) - Art. 90 da Lei 8.666/93 (por quatro vezes), e artigo 4o, inciso II, alíneas "a", "b" e "c", da Lei 8.137/90 – Trancamento da ação penal por falta de justa causa para a persecução penal, ante a inépcia da denúncia – NÃO VERIFICADO – Denúncia em consonância com o

Ementa:
HABEAS CORPUS – Fraudes à Licitação (crime contra a administração pública) e Cartel de Empresas (crime contra a ordem econômica) - Art. 90 da Lei 8.666/93 (por quatro vezes), e artigo 4o, inciso II, alíneas "a", "b" e "c", da Lei 8.137/90 – Trancamento da ação penal por falta de justa causa para a persecução penal, ante a inépcia da denúncia – NÃO VERIFICADO – Denúncia em consonância com o artigo 41, do CPP. Presentes indícios de autoria e prova da materialidade do delito, guardando o fato imputado ao paciente enquadramento típico – Falta de justa causa não configurada.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000493329
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2022482-10.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são
impetrantes
BRUNO
BARRIONUEVO
FABRETTI,
FRANCISCO
TOLENTINO NETO, MARIA JULIA GONÇALVES DE OLIVEIRA
RIBEIRO e HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e Paciente
FABIANO LAUER SILVEIRA, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DA 2a VARA DE CRIMES TRIBUTÁRIOS, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
E LAVAGEM DE BENS E VALORES DA CAPITAL.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.
Esteve presente na sessão de julgamento telepresencial o dr. Eduardo
Manhoso.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.252
HABEAS CORPUS CRIMINAL No
2022482-10.2020.8.26.0000
SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2022482-10.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo - 2a Vara de Crimes Tributários,
Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da
Capital
Impetrantes: Bruno Barrionuevo Fabretti, Francisco Tolentino
Neto, Maria Julia Gonçalves de Oliveira Ribeiro e Humberto
Barrionuevo Fabretti
Paciente: Fabiano Lauer Silveira
Impetrado: Mm(a) Juiz(a) de Direito da 2a Vara de Crimes
Tributários, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e
Valores da Capital
Corréus: Dival Siqueira Filho, Marcelo Rodrigues Silveira,
Kelly Cristina Mora, Tatiana de Souza Araujo, Diogo Garcia da
Silva, Edmilson dos Santos Lima, Fernando Mantovani Junior,
Nelma de Jesus Talarico, Lincoln Adrien Cunha Junior e
Mauro Luis da Silveira
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.252
HABEAS CORPUS
Fraudes à Licitação
(crime contra a administração pública) e Cartel
de Empresas (crime contra a ordem econômica)
- Art. 90 da Lei 8.666/93 (por quatro vezes), e
artigo 4o, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei
8.137/90 Trancamento da ação penal por falta
de justa causa para a persecução penal, ante a
inépcia da denúncia NÃO VERIFICADO
Denúncia em consonância com o artigo 41, do
CPP. Presentes indícios de autoria e prova da
materialidade do delito, guardando o fato
imputado ao paciente enquadramento típico
Falta de justa causa não configurada.
Ordem denegada.
Vistos.

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Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
Fabiano Lauer Silveira, com pedido liminar, apontando MM. Juiz
da 2a Vara de Crimes Tributários, Organização Criminosa e
Lavagem de Bens e Valores da Comarca da Capital como
autoridade
coatora,
nos
autos
da
ação
penal
n.o
0069692-77.2016.8.26.0050.
Aduzem os impetrantes que o paciente foi denunciado
como incurso no artigo 90 da Lei 8.666/93, por quatro vezes, e
artigo 4o, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei 8.137/90, por
suposta formação de cartel e fraude a procedimento licitatório, para
fornecimento de papel higiênico e papel toalha para a Sabesp, com
audiência de instrução e julgamento designada para o dia de 16 de
março de 2020.
Alegam que o paciente é representante da empresa Papa
Lix, que não logrou êxito em vencer a licitação com os lances
ofertados, que por sua vez estão dentro do valor de mercado,
inexistindo qualquer ilegalidade na oferta de apenas um lance para
cada item, além de não possuir produtos nos mesmos padrões
utilizados na comparação realizada pelo Ministério Público, não
havendo qualquer tipo de fraude.
Sustentam que o paciente sofre constrangimento ilegal,
porquanto inexiste justa causa na objurgatória acolhida, uma vez
que o procedimento licitatório foi aprovado pela Sabesp e pelo
Tribunal de Contas do Estado, demonstrando, assim, sua
regularidade,
corroborado
pelo
arquivamento
do
processo

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administrativo que apurou os mesmos fatos.
Enfatizam que a prática foi atribuída ao paciente pelo
token registrado em seu nome, apesar deste poder ser utilizado por
qualquer um do departamento comercial da empresa, tratando-se de
denúncia por mera presunção.
Outrossim, afirmam que nos anos de 2012 a 2014 foram
realizados acordos entre as empresas sem apresentar provas do
alegado, caracterizando a falta de justa causa para a persecução
penal.
Requerem a concessão da medida liminar, para que seja
determinado o sobrestamento do feito e, no mérito, o trancamento
da ação penal (fls. 1/9).
Pedido liminar foi indeferido às fls. 66/67.
Prestadas informações pela digna autoridade dita
coatora (fls. 74/75), pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em r. parecer da lavra do Doutor David Cury Júnior, pela
denegação da ordem (fls. 79/83).
É o relatório.
Verte das informações prestadas pela autoridade
judiciária em 19 de fevereiro de 2020, que o paciente foi
denunciado como incurso no artigo 90, caput, da Lei 8.666/93 e 4o,
II, a,b, c, da Lei 8.137/90. A denúncia foi recebida. O paciente foi
citado e apresentou defesa prévia. Ratificado o recebimento da

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exordial acusatória, foi designada audiência para o dia 7/2/20. Os
autos foram remetidos à Vara de Crimes Tributários, Organização
Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Capital, cancelando-se
a audiência anteriormente marcada. Os autos foram recebidos e
designada audiência para o dia 16/03/2020, o que se aguarda (fls.
74/75).
A ordem deve ser denegada.
A denúncia narra, em suma, que o paciente Fabiano
Lauer Silveira, na qualidade de representante legal da empresa Papa
Lix Plásticos e Descartáveis Ltda., se envolveu na prática de
infrações penais relacionadas à fraude à licitação e cartel de
empresas, juntamente com outros denunciados, fato comunicado à
Ouvidoria do Ministério Público, fraudando pregão eletrônico n.
90472/2012, para fornecimento de materiais de limpeza e higiene
para a SABESP, eis que, embora estivesse habilitada no item 1, do
referido pregão, sequer ofereceu lances, a exemplo da S&T,
justamente com o propósito de favorecer a empresa vencedora, com
a qual estava conluiada, no caso, a empresa SS Silveira, em
benefício da qual a licitação foi dirigida. No item 2 do pregão
eletrônico, assim como a empresa SS Silveira, vencedora do item 1,
também não apresentou lance, resultando claro o intento de
favorecer a vencedora, neste caso, a empresa S&T, que não lançara
no primeiro item. O mesmo modus operandi foi verificado no item
3, quando deixou de lançar juntamente com a S&T, vencedora no
segundo item, de forma favorecer a empresa Nova Máximos. No

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item 4, ocorreu a mesma situação, de modo a beneficiar a Nova
Máximos. A cotação de preços praticados em outras licitações, em
período contemporâneo ao pregão no 90472/12, realizado em maio
de 2012, bem como o cálculo do preço médio praticado
demonstram sobrepreços dos valores registrados no certame
conduzido pela Sabesp, no percentual de 54% para o item 1; 68%
para o item 2; e 122% para os itens 3 e 4 (fls. 10/37).
Pelo exame da exordial encartada ao presente
mandamus, se depreende que a denúncia se encontra em
consonância com disposto no artigo 41 do Código de Processo
Penal, uma vez que houve a exposição dos fatos tidos por
criminosos com suas circunstâncias, assim como se deu tanto a
qualificação dos acusados, como a classificação dos crimes, além
do oferecimento do rol de testemunhas.
Desta forma, não se verificam as deficiências da peça
acusatória apresentadas pelos impetrantes, apontando-a como inepta
por estar calcada em meras suposições sem substrato fático.
Analisando a inicial acusatória, supõe-se que o nexo
causal entre os supostos fatos e a conduta do paciente está
consubstanciado na utilização do token em seu nome, por ser o
representante legal da empresa Papa Lix, para participação no
pregão eletrônico no 90472/12, com suposta fraude à licitação
mediante formação de cartel de empresas para fornecimento à
Sabesp do material licitado, em tese, com superfaturamento.

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A despeito da regularidade do pregão atestada pela
Sabesp e pelo Tribunal de Contas do Estado, pugnando pelo
arquivamento do procedimento administrativo, por não se
vislumbrar a prática de atos de improbidade administrativa, é cediço
que as esferas administrativa e criminal são independentes.
Ademais, na oportunidade restou consignado pelo
Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital que
as medidas cabíveis em razão da formação de cartel foram tomadas
pelo GEDEC, nos termos da denúncia ora combatida.
A denúncia está lastreada em elementos informativos
constantes do procedimento investigatório, sendo certo que a
Defesa não comprovou a existência de abusividade ou excesso da
acusação. Nesse contexto, não se pode subtrair do representante do
Parquet a oportunidade de provar os fatos delituosos nela descritos.
Oportuno consignar que as alegações de ausência de
irregularidade nos pregões eletrônicos dos quais a empresa do
paciente, embora habilitada, deixou de efetuar lances, bem como de
eventual ausência de atribuição de responsabilidade a ele, eis que a
participação de seu por meio de token, data venia, a análise em
questão confunde-se com o próprio mérito da ação penal e deverá
ser analisado oportunamente pelo Juízo de 1a Instância, sob o crivo
do contraditório, não sendo esta a via correta para referida
apreciação, sob pena de supressão de grau de jurisdição.
Nesse sentido.

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"É inviável nos limites estreitos do habeas corpus a
pesquisa do elemento subjetivo do tipo, que demanda exame de
provas em dilação" (RJDTACRIM 14/189).
"Em sede de Habeas Corpus não cabe o reexame
aprofundado de provas nem a investigação de outros fatos ou busca
de novas provas mais consistentes" (HC n.° 68.604-4/DF - Rel.
Min. Paulo Brossard - 04/06/91,DJU, Brasília, 168/1636 -
30/08/91).
Ademais, o fato de não constar detalhadamente o
elemento subjetivo do tipo, não tem o condão de, por si só, invalidar
a peça acusatória. Não sendo reconhecido no presente caso, a
imprecisão quanto aos fatos atribuídos ao paciente, hábil a impedir
a compreensão da acusação formulada e prejudicar a necessária
defesa.
Nesse sentido.

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“CRIMINAL.
HC.
PERTURBAÇÃO
DA
TRANQUILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-
EVIDENCIADA
DE
PLANO.
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO DETALHADO NA PEÇA
ACUSATÓRIA. EXERCÍCIO PLENO DA DEFESA POSSÍVEL.
FALHAS NÃO-VISLUMBRADAS. ORDEM DENEGADA. A falta de
justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de
pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático
ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de
indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da
punibilidade. O fato de não constar, detalhadamente, o elemento
subjetivo do tipo, não tem o condão de, por si só, invalidar a
exordial acusatória. O Código de Processo penal exige que a
denúncia tenha por respaldo elementos concretos, que tornem
possível o exercício da defesa plena do acusado. Eventual inépcia
da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca
deficiência a impedir a compreensão da acusação e em flagrante
prejuízo à defesa do réu - o que não se verifica in casu. Ordem
denegada.” (STJ - 5a Turma - Habeas Corpus n.o 27.481/MG - Min.
Relator Gilson Dipp - j. 23/09/2003).
“É incabível falar em denúncia inepta, quando esta é
oferecida em obediência aos ditames do artigo 41 do CPP,
revelando a razão da imputação e dando ao agente condição de
exercer a ampla defesa” (TJSP
3a Câmara Criminal - HC

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413.806-3/6 - Rel. Walter de Almeida Guilherme - j. 01.04.2003 -
RT 816/561).
A apuração de supostos crimes de autoria coletiva, são
difíceis de definir e precisar discriminadamente a ação individual de
cada um de seus membros.
Essa dificuldade na individualização da conduta dos
acusados, não pode trazer prejuízos à ação penal, sob pena de
impossibilidade de apuração de crimes praticados.
O contraditório (artigo 5o, inciso LV da Constituição
Federal) envolve, de um lado a necessidade de dar conhecimento da
existência da ação e de todos os demais atos do processo às partes e,
de outro, a possibilidade de reação aos atos que lhes sejam
desfavoráveis.
No Colendo Superior Tribunal de Justiça prevalece o
entendimento de que nos crimes de autoria coletiva é prescindível a
descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado,
bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria,
com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e
ao contraditório.
Nesse sentido.
“HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO
PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DE AUTORIA
COLETIVA. NARRATIVA ACUSATÓRIA QUE ATENDE AO

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COMANDO DO ART. 41 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. O
trancamento da ação penal é medida restrita a situações que se
reportem a conduta não-constitutiva de crime em tese, ou quando já
estiver extinta a punibilidade, ou, ainda, se não ocorrentes indícios
mínimos da autoria (HCs 87.310, 91.005 e RHC 88.139, da minha
relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC
85.134, da relatoria do ministro Março Aurélio). 2. No modelo
acusatório definido pelo inciso I do art. 129 da Constituição
Federal, a imputação do fato-crime, como regra, compete ao
Ministério Público. Ministério Público a quem incumbe a
observância das balizas dos arts. 41 e 395 do Código de Processo
Penal. Isso porque a admissibilidade da denúncia se afere quando
satisfeitos os requisitos do art. 41, sem que ela, denúncia, incorra
nas impropriedades do art. 395 do Código de Processo Penal. 3. É
assente na doutrina e na jurisprudência que a acusação
formalizada pelo Ministério Público deve conter a exposição do
fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as suas
circunstâncias, de par com a qualificação do acusado, ou, de todo
modo, esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado.
Isso para que o contraditório e a ampla defesa se estabeleçam nos
devidos termos. 4. Não é inepta a denúncia que descreve,
suficientemente, os fatos supostamente ilícitos e permite aos
acusados o exercício da ampla defesa. 5. Ordem denegada.” (STF,
HC no 102.650/PA, Relator: Min. AYRES BRITTO, 2a Turma, j.
02/08/2011).

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Assim, alegação de suposta inépcia da denúncia só pode
ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir
a compreensão da acusação em flagrante prejuízo à defesa dos
acusados, ou se ocorre qualquer das falhas apontadas no artigo 395
do Código de Processo Penal, o que não se vislumbra in casu, de
modo que não há se falar em violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
“A denúncia que imputa claramente ilícito penal aos
acusados e que, com a sua imputatio facti, se ajusta o modelo de
conduta proibida, não pode, ser considerada inepta” (STJ 5a T -
REsp. 94.709 Rel. Felix Fischer - j. 01.09.1998 JSTJ 115/329).
O despacho que recebe a denúncia sempre se
fundamenta na circunstância de que a existência da infração penal
deve ser apurada no decorrer da instrução, tendo em vista a
existência de elementos suficientes para a instauração da ação penal
em face de um juízo positivo de admissibilidade, assim agindo
dentro dos parâmetros processuais próprios da fase em que se
achava o procedimento, pois é tranqüila a doutrina e a
jurisprudência no sentido de que, no momento de avaliar o
recebimento ou não da denúncia, o Magistrado supera alguns
requisitos essenciais, quais sejam, a regularidade formal da
denúncia, a viabilidade da relação processual e a identificação das
condições da ação, na firme convicção de que há justa causa para o
exercício da ação penal, de modo que não há que se falar em
violação ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

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Apreciando esse tema, o eminente Ministro LUIZ
VICENTE CERNICCHIARO deixou assentado que o Juiz ao
examinar a denúncia restringe-se à análise das condições da ação,
mas “(...) não pode reclamar, evidentemente, que os autos
encerrem os elementos indispensáveis ao juízo de certeza. Tais
elementos serão recolhidos na instrução criminal. Conclusão
diversa a este resultado: o Estado, sujeito ativo da relação
processual, ficaria impedido de, no momento processual adequado,
reunir provas para arrimar a imputação. Constituiria, em outros
termos, cerceamento do poder de acusar” (STJ, 6a Turma, Recurso
Especial no 29.371-0 PR, DJ de 06/09/1993).
Além disso, “Cumpridos os requisitos do art. 41 do
Código de Processo Penal, não pode a denúncia antecipadamente
ser rejeitada, frustrando o início da persecução penal e a
possibilidade de o Parquet provar a acusação. Não deve o
Tribunal, por outro lado, quando do juízo de admissibilidade da
ação penal, proceder a valoração dos indícios, cabível, apenas,
após a instauração do processo e subseqüente produção de provas,
em observância ao princípio do contraditório” (STJ, 6a Turma,
Recurso Especial no 113174-PR, Rel. Ministro Fernando Gonçalves,
DJU de 27/10/97), pois nessa fase, meramente informativa, incide o
princípio do in dubio pro societate, tudo recomendando relegar a
análise mais aprofundada e valorativa da prova para o contraditório.
Assim, ante a presença de prova da materialidade
delitiva e indícios suficientes de autoria, não há que se cogitar o

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trancamento da ação penal, estando as circunstâncias a legitimar o
seu prosseguimento em seus ulteriores termos na busca da verdade
real, com a devida apreciação do mérito pelo juízo monocrático.
Por fim, somente se justifica o trancamento da ação
penal pela via do Habeas Corpus quando o constrangimento ilegal
for evidente, ou seja, quando a ilegalidade for evidenciada pela
simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que há
imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento
indiciário que fundamente a acusação.
O Superior Tribunal de Justiça, por suas Turmas, vem
decidindo que:
“A falta de justa causa para a ação penal só pode ser
reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame
valorativo
do
conjunto
fático-probatório,
evidenciar-se
a
atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a
acusação, ou, ainda, a extinção da punibilidade” (HC 23714/RS,
Rel. Ministro Gilson Dipp, STJ, 5a Turma).
“O trancamento da ação penal, medida de exceção que
é, somente cabe, consoante entendimento sufragado no âmbito
desta Corte Superior de Justiça, nas hipóteses em que se
demonstrar, na luz da evidência, primus ictu oculi, a inocência do
acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade”
(HC 20121/MS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6a Turma,
STJ).

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“O trancamento da ação penal por falta de justa causa,
postulada na via estreita do habeas corpus, somente se viabiliza
quando, pela mera exposição dos fatos na denúncia, se constata
que há imputação de fato penalmente atípico ou que inexiste
qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito
pelo paciente” (RHC 11852/MG, Rel. Ministro Vicente Leal, STJ,
6a Turma).
A presente ação penal não apresenta coação ilegal a ser
reconhecida pela via do habeas corpus, não constituindo, neste
caso, constrangimento ilegal, pois a denúncia consiste em narrativa
dos fatos típicos, cuja autoria, em tese, é atribuída ao paciente,
bastando suficientes indícios da existência do delito e da autoria,
para que seja recebida, tendo em vista que a prova será colhida
durante a instrução criminal.
Nesse sentido.
“O Habeas Corpus é o remédio constitucional
adequado sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder, conforme dispõe o art. 5o, LXVII, da Constituição
Federal. Desta forma a análise do habeas corpus deve ser
reservada, essencialmente, ao exame sumário da legalidade da
coação ou ameaça à liberdade, do que se infere que possui espaço
cognitivo reduzido, não podendo servir de pretexto ao exame, ainda
que superficial de particularidades fáticas.” (HC 5796994100
TJSP Rel. Natan Zelinschi de Arruda 7a Câmara de Direito

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Privado 07/10/2009).
A presente ação penal não apresenta coação ilegal a ser
reconhecida pela via do mandamus, não constituindo, neste caso,
uma agressão ao interesse social ou uma decisão jurídica com
características de fraude, não havendo, portanto, justa causa para se
trancar a ação penal.
Destarte,
por
não
se
vislumbrar
o
alegado
constrangimento ilegal, que possa estar a sofrer o paciente, a
solução que melhor se afigura é a denegação da ordem.
Diante de todo o exposto, denega-se a ordem ora
impetrada em favor de Fabiano Lauer Silveira.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR