Tribunal: TJSP
Processo: 2197910-40.2019.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO HOMOLOGATÓRIA – RECURSO INTERPOSTO POR CREDORES EXTRACONCURSAIS (ARRENDADORES DE AERONAVES) – Insurgência contra previsão que diferencia credores de uma mesma classe e privilegia apenas determinados credores extraconcursais – Preliminar de ilegitimidade recursal suscitada pela recuperanda – Impropriedade – Semelhante assertiva da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DECISÃO HOMOLOGATÓRIA – RECURSO INTERPOSTO POR CREDORES EXTRACONCURSAIS (ARRENDADORES DE AERONAVES) – Insurgência contra previsão que diferencia credores de uma mesma classe e privilegia apenas determinados credores extraconcursais – Preliminar de ilegitimidade recursal suscitada pela recuperanda – Impropriedade – Semelhante assertiva da devedora já afastada por constatar que, de acordo com a sua exclusiva conveniência, a recuperanda beneficia-se da natureza do crédito dos credores extraconcursais da maneira que melhor lhe convém – Trâmite da recuperação judicial que atingiu diretamente os interesses dos credores arrendadores, que embora não sujeitos ao concurso, tiveram seus interesses mitigados em benefício da recuperação judicial – Situação, ademais, na qual a cláusula impugnada beneficiava apenas alguns credores extraconcursais – Insurgência contra previsão que diferencia credores de uma mesma classe e privilegia apenas determinados credores extraconcursais – Plano que privilegia apenas credores extraconcursais que forneceram Empréstimos DIP Finance – Excepcionalidade da pretensão recursal que, no entendimento do relator, é possível no caso dos autos em razão do princípio da isonomia, haja vista a evidente contribuição das arrendadoras no exercício da atividade da recuperanda durante o processo de recuperação judicial – Prejuízo à coletividade de credores que não subsistiu ante a convolação da recuperação judicial em falência – Agravo com julgamento prejudicado em razão da perda do interesse superveniente.

Dispositivo: julgam prejudicados os agravos, de instrumento e interno.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000809570
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2197910-40.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A - "AVIANCA", AVB HOLDING S.A. (EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e ALVAREZ E MARSAL ADMINSTRAÇÃO JUDICIAL
LTDA - ADMINISTRADORA JUDICIAL, são agravados ACG ACQUISITION 5754
LLC, ACG ACQUISITION 5193 LLC, ACG ACQUISITION 4942 LLC, ACG
ACQUISITION 4941 LLC, ACG ACQUISITION 4913 LLC, ACG ACQUISITION 5841
LLC, ACG ACQUISITION 5299 LLC, ACG ACQUISITION 5278 LLC e ACG
ACQUISITION 4891 LLC.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicado o recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 29 de setembro de 2020
RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo Interno Cível no 2197910-40.2019.8.26.0000/50000 - São Paulo - VOTO No 39.758 2/9
VOTO No
: 38.374 (REC-DIG)
AGRV. No
: 2197910-40.2019.8.26.0000
COMARCA : SÃO PAULO
AGTE.
: ACG ACQUISITION 8491 LLC E OUTRAS
AGDO.
: OCEANAIR LINHAS AÉREAS LTDA. - AVIANCA
(EM REC. JUDICIAL)
INTDO.
: ALVAREZ & MARSAL ADMINISTRAÇÃO
JUDICIAL
LTDA. (ADMINISTRADORA
JUDICIAL)
VOTO No
: 39.758 (REC-DIG)
AINT. No
: 2197910-40.2019.8.26.0000/50000
COMARCA : SÃO PAULO
AGTE.
: OCEANAIR LINHAS AÉREAS LTDA. - AVIANCA
(EM REC. JUDICIAL)
AGDO.
: ACG ACQUISITION 8491 LLC E OUTRAS
INTDO.
: ALVAREZ & MARSAL ADMINISTRAÇÃO
JUDICIAL
LTDA. (ADMINISTRADORA
JUDICIAL)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

RECUPERAÇÃO
JUDICIAL DECISÃO HOMOLOGATÓRIA RECURSO
INTERPOSTO POR CREDORES EXTRACONCURSAIS
(ARRENDADORES DE AERONAVES) Insurgência contra
previsão que diferencia credores de uma mesma classe e
privilegia apenas determinados credores extraconcursais

Preliminar
de
ilegitimidade
recursal
suscitada
pela
recuperanda
Impropriedade
Semelhante assertiva da
devedora já afastada por constatar que, de acordo com a sua
exclusiva conveniência, a recuperanda beneficia-se da
natureza do crédito dos credores extraconcursais da maneira
que melhor lhe convém Trâmite da recuperação judicial que
atingiu diretamente os interesses dos credores arrendadores,
que embora não sujeitos ao concurso, tiveram seus interesses
mitigados em benefício da recuperação judicial Situação,
ademais, na qual a cláusula impugnada beneficiava apenas
alguns credores extraconcursais Insurgência contra previsão
que diferencia credores de uma mesma classe e privilegia
apenas determinados credores extraconcursais Plano que
privilegia apenas credores extraconcursais que forneceram
Empréstimos DIP Finance Excepcionalidade da pretensão
recursal que, no entendimento do relator, é possível no caso
dos autos em razão do princípio da isonomia, haja vista a
evidente contribuição das arrendadoras no exercício da
atividade da recuperanda durante o processo de recuperação
judicial Prejuízo à coletividade de credores que não subsistiu
ante a convolação da recuperação judicial em falência

Agravo com julgamento prejudicado em razão da perda do
interesse superveniente.
Dispositivo: julgam prejudicados os agravos, de instrumento e
interno.

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Agravo Interno Cível no 2197910-40.2019.8.26.0000/50000 - São Paulo - VOTO No 39.758 3/9
Agravo de instrumento interposto contra o item 1 da r.
decisão em fl. 47.882 47.885 1o g., proferida pelo Dr. Thiago Henriques
Papaterra Limongi, MM. Juiz de Direito da E. 1a Vara De Falências e
Recuperações judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos da
recuperação judicial da agravada, com o seguinte teor:
1. Pedidos de reserva de valores com a alienação de UPIs
para pagamento de créditos de companhias arrendadoras,
vencidos a partir do pedido de recuperação judicial (fls.
37.141/37.154,
37.609.37625,
37.839/37.850,
38.155/38.166,
38.256/38.267,
38.297/38.309,
38.790/38.793
38.885/38890,
47.101/47.102): os pedidos não comportam acolhimento.
Respeitado o entendimento das postulantes, não há como se
confundir e/ou equiparar parcelas vencidas e não pagas a título
de arrendamento de aeronaves com empréstimos efetuados em
favor da recuperanda na modalidade DIP Finance.
O pedido, ademais, contrasta de forma evidente com o que
estabelece o plano de recuperação homologado pelo juízo, muito
embora não se desconheça a existência de maioria provisória,
formada na 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do E.
Tribunal de Justiça, pela decretação da falência da companhia,
cenário, aliás, em que o pedido das arrendadoras perderia seu
objeto.
De toda sorte, consigno uma vez mais o entendimento
deste juízo singular no sentido de sua incompetência para
deliberar sobre pagamentos de créditos extraconcursais, como o
são
os
de
titularidade
das
companhias
arrendadoras
postulantes.
Registro, por fim, a inadequação da via eleita pelas requerentes
para a inclusão de seus créditos no rol daqueles sujeitos à
recuperação judicial. A medida, como é cediço, na forma da lei de
regência da matéria, exige a propositura de pedido de
habilitação em incidente processual próprio, distribuído por
dependência aos autos principais.
[..]
A minuta recursal discorre sobre a executividade do plano
de recuperação judicial da agravada.
As recorrentes discorrem sobre a previsão distinta no PRJ
dirigida aos credores extraconcursais e defendem a extensão da prioridade aos

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credores arrendadores, tal qual como previsto em relação aos DIP Lenders
(Elliot, Azul, Gol e Latam). Afirmam que os arrendadores extraconcursais
foram os principais financiadores das atividades da recuperanda.
Sustentam afronta a preceitos legais e defendem que, na
hipótese de prevalência do PRJ aprovado e homologado, há iminente risco de
esvaziamento do produto do leilão e violação ao princípio da pars conditio
creditorium.
Pugnam pela antecipação dos efeitos da tutela recursal a
fim de (a) determinar-se a reserva do produto do leilão já realizado, no valor do
crédito das recorrentes e; (b) na hipótese de convolação em falência, declarar o
pagamento prioritário dos créditos diante de sua natureza extraconcursal, nos
termos dos arts. 67; 84, inciso V e 149 da LREF.
Ao final, protestam pelo provimento do recurso, mantendo-
se a tutela deferida, impedindo-se a exclusão dos créditos dos arrendadores
vencidos no curso da recuperação judicial e determinando-se o pagamento
prioritário a ser realizado antes de quaisquer outros previstos na cláusula 5.33
do plano de recuperação judicial homologado.
Recurso tempestivo (fl. 182-183) e regularmente preparado
(fl. 26-27).
Ao determinar o processamento, foi deferida a antecipação
dos efeitos da tutela recursal (fl. 711-714):
[...]
Há relevantes argumentos suscitados pelas arrendadoras no que
se refere à suspensão dos direitos reintegratórios por decisão do
Juízo Recuperacional, vigente até revisão desta E. Corte, e o
alegado financiamento das atividades da recuperanda sem a
necessária contraprestação. Acrescente-se, o perigo da demora,
tudo a corroborar a pertinência da pretensão antecipatória.
Diante deste contexto, defere-se o efeito pretendido e determina-
se a reserva dos valores indicados na minuta recursal para que
se assegure a exequibilidade em caso de eventual conclusão
acerca da sujeição do crédito das recorrentes aos termos do
plano de recuperação sob judice , matéria que será deliberada em
análise colegiada.
Oposição ao julgamento virtual em fl. 708 e 710.
Em
atenção
à
determinação
desta
relatoria,
a
administradora judicial informou que a recuperanda não forneceu informações

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que possibilitassem a elaboração do relatório de atividades, bem como, indicou
que a recuperanda mantém apenas dois funcionários que atuam sob demanda
e esporadicamente (fl. 719-721).
Contraminuta em fl. 796-807. Suscita ilegitimidade
recursal, uma vez que as recorrentes não são credoras concursais.
Subsidiariamente, sustenta que a agravante não forneceu financiamento à
devedora, não assumiu nenhum risco relacionado à recuperação judicial e a
pretensão invade a prerrogativa de livre disposição dos bens. Ressalta a falta
de previsão no plano de recuperação para a finalidade pretendida, bem como,
reputa inadmissível submeter os credores a condições diversas daquelas
aprovadas em assembleia.
A
administradora
judicial
manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso, sob fundamento de que a pretensão resulta em
“alargamento indevido das previsões aprovadas pelos credores e de conceitos
extraídos da lei” (fl. 810-819).
Parecer ministerial pelo desprovimento do recurso, firmado
por pela Excelentíssima Procuradora de Justiça Selma Negrão Pereira dos
Reis, sob fundamento de falta de deliberação assemblear e possibilidade de
persecução do crédito por vias próprias (fl. 825-828).
Anota-se
a
interposição
de
agravo
interno
pela
recuperanda, por meio do qual pretendeu a revogação da r. decisão que deferiu
a reserva de valores (autos n. 2197910-40.2019.8.26.0000/50000).
Conclusos em 26 de novembro de 2019, os autos foram
eviados à mesa para julgamento em 8 de julho de 2020.
Superveniente decisão de convolação da recuperação
judicial em falência na origem proferida em 14 de julho de 2020.
É o Relatório.
I DOS CONTORNOS RECURSAIS
Mesmo
com
a
ressalva
deste
julgador
acerca
da
impossibilidade de impor aos credores financiadores excluídos do concurso
recuperacional o ônus de suportar a inadimplência confessa da recuperanda
(AI n. 2018126-06.2019.8.26.0000), o que de fato se observou, foi a vedação à
retomada de aeronaves arrendadas, com amparo em decisões proferidas pelo
Juízo Recuperacional.
Isso possibilitou a continuidade das atividades durante as
tratativas realizadas com os “credores financiadores” para a elaboração e

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aprovação do PRJ.
Destarte, uma vez que na presente recuperação todos os
interesses dos credores arrendadores de motores ou aeronaves foram
relativizados em prol da concessão da recuperação judicial à devedora, em
decisões motivadas pela alegada impossibilidade de soerguimento da empresa
aérea caso não mitigados os dispositivos legais que assegurariam diversa
prestação jurisdicional, inadmitir o recurso exatamente em razão da natureza
extraconcursal seria ilegal e inconstitucional, por violar o princípio da
isonomia.
Infundada, portanto, a ilegitimidade recursal suscitada.
Quanto
ao
mérito
do
presente
recurso,
anota-se,
inicialmente, o firme entendimento deste julgador acerca da inexistência de
empresa a ser recuperada, desde o conhecimento do primeiro agravo de
instrumento conclusos a esta relatoria.
Tal conclusão decorreu da constatação de mitigação de
dispositivos legais para viabilizar a r. decisão que admitiu o processamento da
recuperação judicial e outras modulações posteriores devolvidas a esta
jurisdição.
Nos
diversos
julgamentos
envolvendo
a
presente
recuperação, consignou-se, embora vencido, a temeridade das adequações
realizadas em benefício único da devedora.
Ademais,
o
entendimento
acerca
do
insucesso
da
recuperação judicial foi apontado pelo DD. Magistrado Singular, que
entretanto, ao proferir sua decisão, optou “por uma solução de meio, que
propicie às recuperandas a possibilidade de preservação temporária de suas
atividades”. Tal decisão foi prolatada logo após a infrutífera tentativa de
conciliação e culminou na impossibilidade de reintegração das aeronaves e
motores de aeronaves de credores não sujeitos à recuperação, portando
financiadores involuntários da recuperação judicial.
Não obstante, esta C. Câmara decidiu de maneira diversa
em relação aos credores extraconcursais não contemplados no plano de
recuperação judicial da agravada. Mais uma vez, a maioria da Turma
Julgadora afastou o voto contrário deste julgador:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Recuperação judicial

Homologação do Plano de Recuperação Judicial
Oceanair
Linhas Aereas S/A (Avianca)
Credores extraconcursais

Insurgência
contra
previsão
de
pagamentos
a
credores
extraconcursais Principio da "par conditio creditorum" que é
aplicado no âmbito processo recuperacional tão-somente aos
credores sujeitos à concursalidade, sendo que a previsão de

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pagamento de alguns créditos extraconcursais no plano não pode
ser utilizada como fundamento de equiparação para o
adimplemento das demais obrigações não sujeitas aos efeitos
recuperacionais Agravantes que, ademais, insistiram na sua
"não sujeição às decisões que vierem a ser tomadas em AGC"
Comportamento evidentemente contraditório (venire contra
factum proprium)
Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2098197-92.2019.8.26.0000; Relator (a): Maurício
Pessoa; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro Central Cível - 1a Vara de Falências e
Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 26/11/2019; Data
de Registro: 15/01/2020)
Em referido recurso deliberou-se, entre outras matérias,
sobre ilegalidade suscitada em relação ao disposto no plano de recuperação
judicial, no que se refere a previsão de pagamentos a determinados credores
extraconcursais específicos.
A declaração de voto vencido apresentada por este relator
esclarece as razões pela qual a excepcionalidade devolvida neste recurso
exigiria recepção na presente recuperação judicial:
[...]
Diante da legalidade declarada em relação ao pagamento
prioritário previsto aos credores não concursais, exige-se que tal
benefício se estenda àqueles que foram compelidos a custear a
atividade da recuperanda, por determinações proferidas pelo
juízo recuperacional, ainda que contra legem.
Na pretensão recursal, as recorrentes defendem a prioridade
irrestrita de seus créditos, o que não se revela acertado. Porém,
há razão no inconformismo recursal das recorrentes ao
mencionarem que “as arrendadoras foram, de maneira forçada e
inclusive ilegal, as principais financiadoras das atividades da
agravada e decisivamente responsáveis pela sua sobrevivência” -
fl. 16.
Daí a conclusão de que as agravantes devem classificar-se na
mesma categoria dos credores não concursais que forneceram
Empréstimos DIP Finance.
A cláusula impugnada (5.33) previu o uso dos recursos da
alienação das UPIs para pagamentos de todos os Empréstimos
DIP com prioridade sobre os demais e, na previsão da cláusula
5.33.1 estabeleceu-se os pagamentos conforme o modelo
“waterfall ”.
Conforme já consignado, referido modelo frustra a expectativa

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de direito dos credores concursais e beneficia a percepção de
créditos pela recuperanda, sem o compromisso de vertê-los à sua
atividade fim. Além disso, valida a diferenciação entre credores
de uma mesma classe.
O chamado pagamento
em cascata empregado no sistema
recuperatório norte-americano permite que alguns credores
denominados higher tired creditors (por exemplo, os possuidores
de contratos com encargos mais elevados) recebam principal e
juros prioritariamente, remetendo os demais à quitação somente
após o pagamento integral daqueles.
Não há como deixar de observar tal ilegalidade no sistema
adotado pelo legislador brasileiro, que, diversamente de outros
sistemas, não universaliza a massa credora recuperatória. O
tratamento

não
isonômico
entre credores e a excessiva
prioridade de credores não concursais em detrimento
aos
credores concursais é a base do suposto modelo 'waterfall'
adotado pela devedora e homologado
em primeiro grau .
Entretanto, mesmo diante de tal análise, tal modelo restou
implicitamente validado pela maioria da Turma Julgadora na r.
decisão colegiada que deliberou sob a legalidade do plano (AI
2095938-27.2019.8.26.0000). A única assertiva que sugere
eventual análise sobre a matéria encontra-se ao final do v.
acordão:
[..]
Observa-se, ainda, que em termos gerais o plano de recuperação
em questão, ainda que de iniciativa de alguns credores, incita a
concorrência em prol da recuperanda e, em última análise, dos
demais credores.
Sendo assim, partindo-se da premissa de que credores
estratégicos que auxiliam de forma efetiva a empresa em crise
no curso do processo recuperacional sejam prestigiados com
previsões em condições mais benéficas, obrigatoriamente, tais
previsões devem ser claras, transparentes e não implicarem em
vedada distinção entre credores de mesma classe, o que no caso
em tela exige o reconhecimento da paridade entre credores
financiadores não concursais.
Não obstante, o prejuízo à coletividade de credores não
subsistiu ante a convolação da recuperação judicial em falência, razão pela
qual reconhece-se a perda superveniente do interesse recursal.
II - DISPOSITIVO

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Pelos fundamentos, expostos, julgam prejudicados o agravo
de instrumento e o agravo interno.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR