Tribunal: TJSP
Processo: 1020732-97.2017.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. anulatória de débito fiscal – ISS e taxas dos exercícios de 1992 a 2017. 1) Recurso da Municipalidade - 1.1) Prescrição - Ação proposta em 29/11/2017 - Prazo prescricional das ações intentadas contra a Fazenda Pública é regulado pelo Decreto no 29.310/32, independentemente da sua natureza - Quinquênio

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. anulatória de débito fiscal – ISS e taxas dos exercícios de 1992 a 2017. 1) Recurso da Municipalidade - 1.1) Prescrição - Ação proposta em 29/11/2017 - Prazo prescricional das ações intentadas contra a Fazenda Pública é regulado pelo Decreto no 29.310/32, independentemente da sua natureza - Quinquênio prescricional que deve ser contado a partir da notificação do lançamento - Ocorrência da prescrição em relação aos débitos dos exercícios de 1992 a 2012. 1.2) Da alegação de ausência de exercício da profissão (serviços médicos) - Autora que foi admitida como professora em regime exclusivo pela UNICAMP em 1991 - Indevida a cobrança do ISSQN por ausência de fato gerador - Ônus da Municipalidade em comprovar a existência de fato gerador do ISS - Inteligência do art. 373, II, do CPC. 2) Recurso da autora - Pretendida majoração da verba honorária - Recurso prejudicado. 3) Sucumbência mínima da Municipalidade - Inversão do ônus de sucumbência - Sentença parcialmente reformada - Recurso da Municipalidade parcialmente provido e Recurso da autora prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000464509
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação Cível no 1020732-97.2017.8.26.0451, da Comarca de
Piracicaba, em que é apelante/apelada INES CARMELITA
MINNITI RODRIGUES, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE PIRACICABA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento em parte ao recurso da Municipalidade e
julgaram prejudicado o recurso da autora. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente) e ERBETTA
FILHO.
São Paulo, 18 de junho de 2020.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 36339
APELAÇÃO CÍVEL No 1020732-97.2017.8.26.0451
COMARCA: PIRACICABA
APELANTE/APELADO: INES CARMELITA MINNITI RODRIGUES
APELADO/APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária c.c. anulatória de débito fiscal ISS
e taxas dos exercícios de 1992 a 2017. 1) Recurso da
Municipalidade - 1.1) Prescrição - Ação proposta em
29/11/2017 - Prazo prescricional das ações intentadas contra a
Fazenda Pública é regulado pelo Decreto no 29.310/32,
independentemente da sua natureza - Quinquênio prescricional
que deve ser contado a partir da notificação do lançamento -
Ocorrência da prescrição em relação aos débitos dos exercícios
de 1992 a 2012. 1.2) Da alegação de ausência de exercício da
profissão (serviços médicos) - Autora que foi admitida como
professora em regime exclusivo pela UNICAMP em 1991 -
Indevida a cobrança do ISSQN por ausência de fato gerador -
Ônus da Municipalidade em comprovar a existência de fato
gerador do ISS - Inteligência do art. 373, II, do CPC. 2)
Recurso da autora - Pretendida majoração da verba honorária -
Recurso
prejudicado.
3)
Sucumbência
mínima
da
Municipalidade - Inversão do ônus de sucumbência - Sentença
parcialmente reformada - Recurso da Municipalidade
parcialmente provido e Recurso da autora prejudicado.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária c.c. anulatória de débito fiscal proposta por
INES CARMELITA MINNITI RODRIGUES em face da PREFEITURA MUNICIPAL
DE PIRACICABA, impugnando a cobrança de ISS e taxas referentes à
prestação de serviços médicos, soba a alegação de que desde a
inexistência de fato gerador desde 1991, quando passou a trabalhar
como docente em regime de exclusividade na Universidade Estadual
de Campinas UNICAMP.
Contestação às fls. 207/212 e réplica às fls. 237/240.

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A sentença de fls. 261/265, proferida pelo MM. Juiz
Felippe Rosa Pereira, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação
para declarar a inexistência de relação tributária com relação ao ISSQN
e taxas a partir do exercício de 1992. Condenou a Municipalidade ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor
da causa atualizado.
Inconformada, a autora apelou às fls. 291/296,
pugnando pela majoração da verba honorária.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 297), com
contrarrazões às fls. 328/331.
A Municipalidade também apelou às fls. 299/306,
requerendo a reforma da sentença. Preliminarmente alega a prescrição
dos débitos anteriores a novembro de 2012. No mérito, alegou a
necessidade do requerimento de baixa da inscrição municipal para
que cessem os lançamentos, conforme legislação municipal, que não
foi comprovado nos autos.
Recurso tempestivo e isento de preparo, com
contrarrazões às fls. 319/327.

Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
O recurso merece ser parcialmente provido.

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1) Da prescrição dos débitos dos exercícios de 1992
a 2012
As ações intentadas contra a Fazenda Pública,
independentemente da sua natureza, devem observar o prazo
prescricional previsto no Decreto no 20.910/32, ou seja, de cinco anos.
Tratando-se de créditos tributários, a contagem do
quinquênio prescricional para a ação anulatória se dá a partir da
notificação do lançamento, pois, é nesse momento que o contribuinte
toma ciência da existência da obrigação tributária, nascendo o direito
de contestá-la.
Nesse sentido é pacífica a jurisprudência do STJ:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1o DO
DECRETO 20.910/1932. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-
C DO CPC.
1. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de
que o prazo prescricional para a Ação Anulatória é
de cinco anos, nos termos do art. 1o do Decreto
20.910/1932,
contados
da
notificação
do
lançamento.
2. Orientação reafirmada no julgamento do REsp
947.206/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-
C do CPC).
3. Discutem-se na presente ação os lançamentos
que originaram as inscrições em dívida ativa de no

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90.8.97.000025-46,
90.8.97.000003-30
e
90.8.97.000005-00. In casu, a constituição do crédito
tributário, por meio da notificação dos respectivos
lançamentos, deu-se, em relação aos dois primeiros,
em 21.11.1992, e, quanto ao último, em 24.04.1995. A
Ação Anulatória, porém, apenas veio a ser ajuizada
em
11.4.2002,
após
o
transcurso
do
prazo
quinquenal.
4. Recurso Especial não provido”. (REsp 1.213.024/PR,
2a
Turma,
Rel.
Min.
Herman
Benjamin,
julg.
06/09/2012, DJe 24/09/2012).
Assim, como a ação foi proposta em 29/11/2017,
deve ser reconhecida a prescrição do direito de ação no que se refere
aos débitos dos exercícios de 1992 a 2012.
2) Da ausência de fato gerador
Quanto aos débitos dos exercícios de 2013 a 2017,
deve ser anulada a cobrança.
Compulsando os autos, verifica-se que, embora a
autora não tenha solicitado o cancelamento no Cadastro de
Contribuintes do Município de Piracicaba, comprovou através do
documento de fls. 24/31 que tomou posse no dia 05/01/1991 no cargo
de Professor Assistente em Regime de Dedicação Integral à Docência e
à Pesquisa junto à Universidade Estadual de Campinas UNICAMP .
Ainda, consta dos autos o termo de rescisão do
contrato de trabalho datado de 21/10/1991 perante a empresa

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Indústrias de papeis independência S/A (fls. 34).
Por isso, no caso sub judice, a cobrança do ISS e
taxas dos exercícios de 1992 e seguintes é indevida, posto que, se não
houve prestação de serviços médicos, não há fato gerador a ensejar a
incidência dos tributos.
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS,
como indica o próprio nome, incide sobre a prestação do serviço,
sendo este o seu fato gerador, portanto, se a autora, apesar de
registrada perante o cadastro municipal como profissional autônoma,
não prestou qualquer serviço médico, não há que se falar em
incidência do ISS e taxas.
Ademais, em que pese a presunção de liquidez e
certeza da certidão de dívida ativa, a apelada demonstrou nos autos a
ausência de prestação de serviços por encontrar-se empregada.
Cabia, neste caso, à Municipalidade provar documentalmente ou por
outros meios que o serviço médico foi prestado, pois, neste caso,
incumbia ao Fisco a demonstração da ocorrência do fato gerador para
fins de legitimar o lançamento do ISS e taxas.
E, não tendo o Município se desincumbido de provar
que os lançamentos fiscais tiveram origem na efetiva prestação de
serviço, mediante apresentação de notas fiscais ou qualquer outra
medida administrativa apta a apurar a prestação do serviço e gerar a
incidência do tributo, não há como legitimar o lançamento, não sendo
suficiente para tanto o cadastro realizado pela autora no ano de 1983.
Deve, portanto, ser parcialmente provido o recurso

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da Municipalidade para anular apenas os débitos com notificação a
partir de 29/11/2012, restando prejudicado o exame do recurso da
autora, que pleiteava a majoração da verba honorária.
Em
razão
da
sucumbência
mínima
da
Municipalidade, ficam invertidos os ônus de sucumbência, nos termos
do parágrafo único do art. 86 do CPC.

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/04/2006).
Face o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
da Municipalidade, restando prejudicado o recurso da autora.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)