Tribunal: TJSP
Processo: 1002004-97.2018.8.26.0022
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
VEÍCULO. Condutor. Recusa a se submeter a qualquer dos procedimentos para averiguação da influência de álcool ou outra substância psicoativa. Pretensão à desconstituição da autuação por infração ao art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro. Inadmissibilidade. Desnecessidade de prova da embriaguez para aplicação das penalidades previstas no art. 165 do CTB. Precedente do Superior Tribunal de

Ementa:

VEÍCULO. Condutor. Recusa a se submeter a qualquer dos procedimentos para averiguação da influência de álcool ou outra substância psicoativa. Pretensão à desconstituição da autuação por infração ao art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro. Inadmissibilidade. Desnecessidade de prova da embriaguez para aplicação das penalidades previstas no art. 165 do CTB. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000770744
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002004-
97.2018.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que é apelante ANA PAULA
CAMPARI, é apelado DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO
ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o 2o juiz. Estenderam o julgamento nos
termos do art. 942 do novo CPC, com a participação dos Desembargadores Teresa
Ramos Marques e Marcelo Semer que acompanharam a maioria. Declarará voto o
2o juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE
CARVALHO, TERESA RAMOS MARQUES E MARCELO SEMER.
São Paulo, 22 de setembro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 785/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1002004-97.2018.8.26.0022
COMARCA: AMPARO 2a VARA
APELANTE: ANA PAULA CAMPARI
APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE
SÃO PAULO DER
JUIZ: FABIOLA BRITO DO AMARAL
VEÍCULO. Condutor. Recusa a se submeter a qualquer dos
procedimentos para averiguação da influência de álcool ou
outra substância psicoativa. Pretensão à desconstituição da
autuação por infração ao art. 165-A, do Código de Trânsito
Brasileiro. Inadmissibilidade. Desnecessidade de prova da
embriaguez para aplicação das penalidades previstas no art.
165 do CTB. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não
provido.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou
improcedente ação ajuizada por motorista que pleiteia a anulação de autuação por
infração ao art. 165-A CTB.
A autora apelou. Alega, em síntese, que a mera recusa a se
submeter ao teste do etilômetro não é suficiente para ensejar a aplicação das
penalidades previstas no art. 165-A do CTB, pois não consta do auto de infração
qualquer elemento que indique alteração ou sinais de embriaguez. Assevera que
“se inexistente qualquer sinal de embriaguez, a simples recusa ao teste não tem o
condão de, por si só, configurar um ato atentatório às normas de trânsito” (fl.
266). No mesmo sentido, a Resolução 432 do CONTRAN exige que o agente de
trânsito ateste os indícios de que o motorista esteja embriagado, o que não
ocorreu no caso dos autos, configurando violação do princípio da legalidade.
Acrescenta que o Estado não pode compelir o cidadão à produção de prova
contra si mesmo, sob risco de violação dos princípios da presunção de inocência

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e da não autoincriminação. Argumenta que o artigo 165-A é inconstitucional.
Menciona precedentes em favor de sua tese e pede o provimento ao recurso para
que a ação seja julgada procedente.
É O RELATÓRIO.
Em 05.07.2018, a apelante foi abordada por agente de
trânsito e autuada por se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no art. 277 do CTB para averiguação de influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência, nos termos do art. 165-A do
mesmo diploma (fl. 38). Ela alega que a autuação não pode subsistir, uma vez
que não basta a recusa para a caracterização da infração, mas é imprescindível a
verificação de indícios de embriaguez pelo agente de trânsito. Sem razão, no
entanto.
De acordo com o disposto no art. 277, § 3o, do CTB, basta a
mera recusa do condutor a se submeter aos procedimentos de averiguação de
alteração psicomotora para ensejar a aplicação das penalidades e medidas
administrativas previstas no art. 165-A multa, suspensão do direito de dirigir
por 12 meses e medidas administrativas de recolhimento da CNH e retenção do
veículo. Foi isso o que ocorreu no caso concreto o que, vale assinalar, não se
confunde com a infração por embriaguez ao volante (CTB, art. 165), ainda que
enseje aplicação das mesmas penalidades.
O agente de trânsito consignou que a “condutora recusou a
se submeter ao teste do etilômetro previsto no art. 277 do CTB” e assinalou,
ainda, que “foi disponibilizado o etilômetro n. 04646 à condutora para
realização do teste. Condutora não aparentava sinais de embriaguez, veículo
liberado à senhora Thais Regina Campari” (fl. 38). A apelante nem sequer nega

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a recusa em realizar o teste. Não há, pois, nenhuma ilegalidade na autuação
lavrada com base no art. 277, § 3o, do CTB.
Por outro lado, não havia mesmo necessidade de serem
atestados indícios de embriaguez, uma vez que se trata de multa administrativa
autônoma pela simples recusa a se sujeitar aos procedimentos previstos no art.
277, equivalente à prevista para aquele que dirige sob a influência de álcool ou de
qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Por outro lado,
é hipótese distinta daquela prevista no crime de embriaguez (art. 306, do CTB).
Logo, não há que se falar em violação da Resolução 432 do CONTRAN, dos
princípios da legalidade, da presunção de inocência e da não autoincriminação.
No mesmo sentido, vale mencionar, deste Tribunal, os
seguintes julgados: Ap. 1131696-17.2015.8.26.0100, 3a C., Rel. MARREY
UINT, j. 04.04.2017, v.u.; Ap. 1000429-74..2016.8.26.0038, 4a C., Rel. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL, j. 16.10.2017, v.u.; Ap.
1001486-89.2016.8.26.0374, 6a C., Rel. SIVILA MEIRELLES, j. 21.08.2017,
v.u.; Ap. 3005562-90.2013.8.26.0063, 7a C., Rel. EDUARDO GOUVÊA, j.
10.08.2015, v.u.; Ap. 1001206-62.2016.8.26.0037, 9a C., Rel. DÉCIO
NOTARANGELI, j. 24.08.2017, v.u.; Ap. 1001936-24.8.26.0506, 13a., Rel.
ANTONIO TADEU OTTONI, j. 29.03.2017, v.u.; e, desta 10a Câmara, as
Apelações 1000922-10.2015.8.26.0063, Rel. MARCELO SEMER, j. 26.06.2017,
v.u., e 1047572-14.2016.8.26.0053, Rel. TORRES DE CARVALHO, j.
31.07.2017, v.u..
Vale mencionar o julgamento, pela 2a Turma do Superior
Tribunal de Justiça, do Recurso Especial no 1.677.380, Rel. HERMAN
BENJAMIN, j. 10.10.2017, cuja ementa merece transcrição (grifei):

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TAXISTA.
TESTE DE ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO.
RECUSA EM SE SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO
ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o C/C ART. 165 DO CTB.
AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS.
DESNECESSIDADE
DE
PROVA
DA
EMBRIAGUEZ.
INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL
DE FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO ADMINISTRATIVO QUE
NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA. DIREITO
FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA
PESSOA
HUMANA
RESPEITADA.
SÚMULA
301/STJ.
PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE
RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO
EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO
COMETIDA
NO
EXERCÍCIO
DA
PROFISSÃO
DE
TRANSPORTE
REMUNERADO
DE
PASSAGEIROS.
ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL.
SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI
12.587/2012. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE
TRÂNSITO REFORÇADA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre a consequência
administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se
submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que
permita certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa.
2. O Tribunal recorrido entendeu que a simples negativa de
realização do teste de alcoolemia, etilômetro ou bafômetro, sem
outros meios de prova da embriaguez do motorista, não é
suficiente para configurar a automática infração de trânsito.
3. A recorrente sustenta que esse entendimento do Tribunal local

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viola os arts. 277, § 3o e 165 da Lei 9.503/1997, pois a legislação
prevê a aplicação das penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB)
independentemente da comprovação da embriaguez, bastando o
condutor se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput do art. 277.
4. O art. 165 do CTB prevê sanções e medidas administrativas para
quem dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência.
5. Já o art. 277, §3o, na redação dada pela Lei 11.705/2008,
determina a aplicação das mesmas penalidades e restrições
administrativas do art. 165 ao condutor que se recusar a se
submeter a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro
exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
6. Interpretação sistemática dos referidos dispositivos permite
concluir que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora
com mesmo apenamento: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o
condutor a se submeter a procedimentos que permitam aos agentes
de trânsito apurar seu estado.
7. A recusa em se submeter ao teste do bafômetro não presume a
embriaguez do art. 165 do CTB, tampouco se confunde com a
infração ali estabelecida. Apenas enseja a aplicação de idêntica
penalidade pelo descumprimento do dever positivo previsto no art.
277, caput.
[...]
11. Ao contrário do sustentado pelo acórdão recorrido, a sanção do
art. 277, § 3o, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por
outros meios de prova. A infração aqui reprimida não é a de
embriaguez ao volante, prevista no art. 165, mas a de recusa em se
submeter aos procedimentos do caput do art. 277, de natureza
instrumental e formal, consumada com o mero comportamento
contrário ao comando legal.

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12. A prova da infração do art. 277, § 3o é a de descumprimento do
dever de agir. Tão só. Sem necessidade de termo testemunhal ou
outro meio idôneo admitido no § 2o do mesmo dispositivo legal.
[...]
Por fim, não socorre a apelante a alegação da
inconstitucionalidade do art. 165-A, do CTB. Em julgamento recente do Órgão
Especial,
no
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0021435-69.2019.8.26.0000, Rel. designado Des. MOACIR PERES, j.
12.02.2020, v.m., foi reconhecida a inexistência de inconstitucionalidade material
do art. 165-A e do § 3o do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro:
INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE RECUSA À SUBMISSÃO AO
TESTE DO ETILÔMETRO PREVISÃO COMO INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
[...]
II.
AUSÊNCIA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - Infração de
natureza administrativa de mera conduta - Penalidades que não
importam efeito penal - Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere) - Princípio
decorrente das garantias constitucionais do direito ao silêncio e
do princípio da presunção da não culpa, características do
processo judicial criminal - Aplicabilidade relativizada -
Precedentes - Garantias que não se aplicam indiscriminadamente
a toda espécie de processo, sob pena de tornar inúteis
determinados procedimentos. Inexistência de consenso neste E.
Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo em larga escala,
todavia, o entendimento de que são aplicáveis os aludidos
dispositivos
legais.
Pendência
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade a ser julgada pelo E. STF na qual não
foram suspensos os efeitos dos dispositivos legais ora

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impugnados. Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.
Por tudo isso, está correta a sentença.
Em atendimento ao disposto no art. 85, §11, do CPC, a
verba honorária deve ser majorada. A sentença arbitrou-a em 10% do valor da
causa atualizado. Ela deve agora ser fixada em 11% do valor da causa atualizado
(art. 85, §4o, inciso III, CPC), quantia que atende aos parâmetros do art. 85, §2o,
do CPC.
Pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários advocatícios nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR

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Apelação Cível no 1002004-97.2018.8.26.0022
Comarca: Amparo
Apelante: Ana Paula Campari
Apelado: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo -
Der
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO N. 6504-20 (VENCIDO)
Ação anulatória. Infração de trânsito. Recusa de
submissão ao teste do bafômetro. Pretensão de
anular a autuação e procedimento administrativo
de suspensão do direito de dirigir. Falta de exame
adequado, ou mesmo de afirmação intuitiva, que
possibilitasse atestar a embriaguez. Presunção de
legitimidade
do
ato
administrativo
afastada.
Inconstitucionalidade dos artigos 165-A e 277, § 3o
do CTB. Arguição.
Vistos.
Contra sentença que julgou improcedente ação
visando a anulação de auto de infração e procedimento administrativo de suspensão
do direito de dirigir (p. 83/89) apelou a autora alegando que, à vista do disposto no art.
5o, LXIII, da CF e do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n.
1.720.065/RJ), o teste do bafômetro afronta o direito a não autoincriminação; disse
que compete à autoridade fiscalizadora provar a embriaguez e que o art. 165-A do
CTB ofende os ditames constitucionais; anotou que não há obrigatoriedade de
utilização do bafômetro, pois há outros meios de constatação da embriaguez,
conforme art. 3o da Resolução CONTRAN n. 423/201, e que não há qualquer prova
nos autos contra si; citou julgados sobre a matéria.
Trata-se de autuação lavrada em 11.02.2018, com
base nos artigos 165-A e 277, § 3o do CTB, que dispõem:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool

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ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277;
Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito
de dirigir por 12 meses.
Medida administrativa - recolhimento do documento
de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270.
Parágrafo Único: Aplica-se em dobro a multa prevista
no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Art. 277...§ 3o. Serão aplicadas as penalidades e
medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
No mérito, o artigo 277, caput, prevê a possibilidade
de submissão do condutor a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que,
por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN (Resol.
432/2013 e Decr. 6488/2008), permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência.
Respeitado o entendimento no sentido de que a
recusa constitui infração autônoma, para dispensar evidências de influência de álcool
ao volante (REsp. n. 1.677.380/RS, 10.10.17, rel. Min. Herman Benjamin), certo é que
o dispositivo do artigo 277, § 3o do CTB faz remissão expressa ao artigo 165-A do
mesmo CTB, o qual não diz respeito a direção sob influência de álcool ou outra
substância psicoativa que determine dependência, mas à recusa do teste ou exame; o
caput do art. 277, como constou acima, prevê “teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo
CONTRAN, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência”. Essa regra busca suprir a falta do teste de etilômetro e de
outro tipo de verificação.
O
agente
público
deve
preencher
termo
de
constatação, ou fazer constar no auto de infração ou no boletim de ocorrência a
informação sobre a existência de sinais de alcoolização, uma vez que “a falta de
exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor

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constitui falta (administrativa) grave e insanável, que diz respeito à própria prova da
materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração”
(TRF4
3a Turma
Apelação n. 5006245-46.2013.404.7110, rel. Des. Fernando
Quadros da Silva, 11.02.2015).
Há decisões judiciais determinando seja aplicado o
princípio “nemo tenetur se detegere” no âmbito do Direito Administrativo (v. g. ROMS
n. 14.901/TO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 21.10.08). Negar-se a admitir
intervenção corporal é direito fundamental, vinculado ao direito a não autoincriminação
(cf. art. 5o, LXIII da CF cc art. 8o, seção 2, g da Convenção Americana de Direito
Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica) e ao direito à intimidade.
A presunção de veracidade e legitimidade do ato
administrativo não pode inibir o juízo de constitucionalidade a ser realizado sobre a
norma invocada como fundamento da lavratura do auto de infração e imposição de
penalidade.
“Imputar ao condutor uma infração de trânsito cuja
tipificação consiste no exercício de um direito, além de abusivo, é inconstitucional,
pois pune o cidadão pelo simples exercício daquilo que lhe é assegurado pelo
ordenamento jurídico, qual seja, o de não produzir prova contra si mesmo ('nemo
tenetur se detegere'), previsto no art. 5o, inciso LXIII da CF/88, cuja exegese deve dar-
se de forma sistemática e extensiva. Tal direito tem seu núcleo essencial fundado em
uma inatividade, um non facere, constitucionalmente tutelado, conforme já decidido
pelo STF”. Como se vê, não se pode impor a produção de prova que deve ser
facultada. O direito administrativo é abarcado pelo princípio do devido processo legal
(art. 5o, LV da CF), do qual derivam a presunção de inocência (art. 5o, LVII) e o direito
a não autoincriminação (art. 5o, LXIII), como decidido pelo TRF4 no AI n.
5028759-41.2017.404.0000, em 23.06.17, rel. Min. Vivian Josete Pantaleão Caminha.
Arnaldo Rizzardo, em seus “Comentários ao Código
de Trânsito Brasileiro” (10a Ed. Jus Podium GZ Editora, 2019, p. 489), ao discorrer
sobre o artigo 165-A do CTB, ensina: “Apesar da imperatividade de providências para
coibir a direção de veículo em tais condições, revela-se inconstitucional a regra, pois
ofende o direito de defesa, isto é, o princípio constitucional da não autoincriminação,
em interpretação dada ao inc. LXIII do art. 5o da Constituição Federal...”
E acrescenta: “Da mesma inconstitucionalidade sofre

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o § 3o do art. 277 do Código, em texto da Lei n. 13.281/2016, ao afirmar que serão
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A do
Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput do mesmo art. 277”.
O STJ já se manifestou várias vezes sobre a matéria,
transcrevendo-se, ilustrativamente, a seguinte ementa:
PROCESSUAL
PENAL.
PROVAS.
AVERIGUAÇÃO
DO
ÍNDICE
DE
ALCOOLEMIA
EM
CONDUTORES
DE
VEÍCULOS.
VEDAÇÃO
À
AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO
TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA
POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR
QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina,
reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os
referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao
princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur
se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito
fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode
cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-
o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento
ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre
outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a
aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6
decigramas de álcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a
conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior
àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que
considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois)
exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em

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aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o
etilômetro.
6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao Judiciário
modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a
norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas
do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces
jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal,
que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-
magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição,
dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da
construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade
das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas
jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal
incriminador,
efetivadas
pelos
juízes,
ampliando-lhes
o
alcance,
induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5o, inciso II,
da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, 3a Seção, REsp 1.111.566/DF, DJe 04.09.2012. Julgado 28.02.2012).
Mostra-se coerente com a tese defendida o
seguinte aresto, do STF.
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR
QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO
DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM
ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO:
NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS
JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA
EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO
CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE,
CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. 1. Não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a
exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se
extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de

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praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si
mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na
condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir
na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e
outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico", e havendo, ainda, a
indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a
descrição de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada. (STF
HC 93916/PA, Relatora: Cármen Lúcia. Data de Julgamento: 10.06.20018.
Primeira Turma, DJe de 26.06.2008, public 27.06.2008, Ement. Vol. 02325-04,
pp00760.).
Cabe acrescentar que o direito defendido não se
restringe a esfera penal, sendo também cabível na esfera administrativa e ainda que
se entenda pela inaplicabilidade ao processo administrativo, presumir-se pela
embriaguez, nos termos do art. 165-A e 277 do CTB, implica, indiretamente, o
enquadramento da conduta exposta no art. 306 do CTB, a qual possui caráter penal.
Neste sentido já julgou o STJ:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL.
DEMISSÃO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES
FEITAS.
NULIDADE.
INTERROGATÓRIO
DA
INVESTIGADA.
COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-
INCRIMINAÇÃO. ART. 5o, LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO
PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO
ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Por ocasião da citação
inicial no processo administrativo disciplinar, não foram explicitadas as
condutas ilícitas imputadas à servidora, tampouco indicados os preceitos legais
eventualmente violados. A investigada, portanto, no momento em que foi
cientificada da instauração do processo administrativo disciplinar, desconhecia
as razões pelas quais estava sendo investigada, o que lhe impossibilitou o
pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Impõe-se, pois, a anulação
do processo administrativo disciplinar a partir da citação. 2. De outra parte, no
caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o
processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se
comprometeu "a dizer a verdade das perguntas formuladas". 3. Ao assim
proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do art. 5o, LXIII, da
CF/88, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem

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como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em
vez de constranger a servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe
avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora
investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação
da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na
hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a
demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição
dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios,
restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem
subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a
anular o processo administrativo disciplinar desde a citação. (RMS 14.901/TO,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 21/10/2008, DJe 10/11/2008.”
Tal entendimento não confronta o decidido pelo STF
quando do julgamento do Tema 907, Re n. 971.959, pois a conduta tipificada no art.
305 do CTB presume a existência de uma ação do condutor, consistente na fuga do
local para fugir de responsabilidade penal ou civil, causado por dano em acidente de
trânsito, confira-se:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 907 da repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos
os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli
(Presidente). Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “A regra que
prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503/97) é
constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o
direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da
antijuridicidade”, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso
de Mello, que votaram contrariamente à tese. Não participou, justificadamente,
da votação da tese, o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, a
Ministra Rosa Weber. Plenário, Sessão Ordinária, 14.11.2018.”.
Na hipótese em exame impõe-se sanção àquele que
se nega a realizar exame, cujo resultado seria apto a caracterizar ilícito administrativo
e penal, em clara contradição com os princípios constitucionais estampados no art. 1o,
III e no art. 5o, X e LXIII, da Constituição Federal.
Ademais, os dispositivos em apreço apresentam
efeitos que extrapolam a esfera civil-administrativa, o caso difere da obrigação de

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exibição de documentos na seara tributária, pois naquela, as consequências do
descumprimento das normas legais limita-se a esfera patrimonial, enquanto nesta, há
a limitação do direito de dirigir, atrelado ao direito de locomoção, bem como se
possibilita a imputação penal.
Neste sentido vem decidindo o STF (p.e., RE
1243634/RS, j. em 21/11/2019; ARE 1242504/RS, j. em 11/11/2019; RE 1224546/RS,
j. em 14/08/2019; RE 1223845/RS, j. em 06/08/2019), sob a justificativa que tal norma,
ainda que a princípio possua caráter administrativo, irradia caráter penal, com
implicação na conduta do art. 306 do CTB, violando, portanto, a disposição
constitucional exposta no art. 5o, LXIII, da CF.
Não se desconhece acerca do entendimento exposto
pela 2a Turma do STJ no julgamento do REsp 1677380/RS, confira-se:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
TAXISTA.
TESTE
DE
ALCOOLEMIA,
ETILÔMETRO
OU
BAFÔMETRO.
RECUSA
EM
SE
SUBMETER AO EXAME. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, §3o C/C
ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS.
DESNECESSIDADE DE PROVA DA EMBRIAGUEZ. INFRAÇÃO DE MERA
CONDUTA. DEVER INSTRUMENTAL DE FAZER. PRINCÍPIO DA NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. TIPO ADMINISTRATIVO QUE
NÃO CONSTITUI CRIME. SEGURANÇA VIÁRIA. DIREITO FUNDAMENTAL.
DEVER DO ESTADO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RESPEITADA.
SÚMULA 301/STJ. PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM
SE RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA. TEMA NÃO EXCLUSIVO
DO CTB E SUMULADO PELO STJ. INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO
DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS.
ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL. SERVIÇO DE
UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012. OBRIGAÇÃO DE
CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA.
1. A controvérsia sub examine versa sobre a consequência administrativa da
recusa do condutor de veículo automotor a se submeter a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou
outra substância psicoativa.
[..]

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16. Entender o contrário levaria ao absurdo de se admitir que o condutor
pudesse recusar-se, sem as penalidades cabíveis, a submeter seu veículo a
inspeção veicular ou a apresentar às autoridades de trânsito e seus agentes os
documentos de habilitação, de registro, de licenciamento de veículo e outros
exigidos por lei, para averiguação da regularidade documental prescrita pela
legislação.
17. A interpretação de uma norma há de ser feita para garantir a sua máxima
eficácia e plena vigência, por militar em favor das leis a presunção de sua
legitimidade e constitucionalidade enquanto não afastada do mundo jurídico
pelo órgão judiciário competente. Negar efeito ao §3o do art. 277 do CTB, antes
do pronunciamento do STF na ADI 4.103-7/DF, usurpa competência do
órgão constitucionalmente imbuído dessa função.
18. Não se pode olvidar, numa espécie de "cegueira deliberada", que o direito
responde às imposições da experiência (BINENBOJM, 2016, pg. 53).
19. Segundo dados da Organização Mundial de Comércio, o Brasil registra
cerca de 47 mil mortes no trânsito por ano e 400 mil pessoas com algum tipo
de sequela. Morre-se mais em acidentes de trânsito do que na guerra civil da
Síria.
20. O custo para o País é de 56 bilhões por ano, conforme
levantamento do Observatório Nacional de Segurança Viária,
o
que
daria
para
construir
28
mil
escolas
ou
1.800
hospitais
(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888812-transito-no-
brasil-mata-47-mil-por-ano-e-deixa-400-mil-com-alguma-sequelas.html).
21. O cálculo do Centro de Pesquisas e Economia do Seguro (Cpes) é ainda
mais alarmante, alcançando R$ 146 bilhões de perda pelo Brasil, só em
2016, em decorrência de acidentes de trânsito, número equivalente a 2,3% de
todo
o
Produto
Interno
Bruto
(PIB)
nacional
(http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2017/05/1888678-acidentes-de-
transito-custaram-23-do-pib-do-brasil-em-2016-diz-pesquisas.html). Esse valor
corresponde ao que seria gerado pelo trabalho das vítimas que morreram ou
ficaram inválidas após os acidentes.
22. Segundo a Polícia Rodoviária Federal (PRF), a ingestão de álcool é a
terceira maior causa de mortes por acidente de trânsito em 2016, perdendo
apenas
para
a

falta

de
atenção
e
excesso
de
velocidade
(https://www.metrojornal.com.br/foco/2017/05/01/brasil-e-o-quinto-pais-mundo-

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em-mortes-no-transito-segundo-oms.html). E os jovens de 20 a 24 anos são a
faixa etária mais atingida.
23. Tudo isso serve para demonstrar que a segurança viária, da mesma forma
que a dignidade da pessoa humana, deve ser levada a sério e encarada
como direito fundamental coletivo, e o dever do Estado em prestá-la não
permite retrocesso.
24. A Lei 11.705/2008 alterou dispositivos do CTB na tentativa de dar resposta
aos elevados desafios de proteger a população dos riscos reais e
crescentes à sua incolumidade física em razão do desrespeito à legislação
de trânsito.
25. O princípio nemo tenetur se detegere merece prestígio no sistema de
referência próprio, servindo para neutralizar os arbítrios contra a dignidade da
pessoa humana eventualmente perpetrados pela atividade estatal de
persecução penal. Protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências
físicas e morais empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com
a investigação criminal.
26. Daí a aplicá-lo, de forma geral e irrestrita, a todas as hipóteses de sanção
estatal
destituídas do mesmo sistema de referência vai uma larga distância.
[...]
37. Recurso Especial provido. (REsp 1677380/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).”.
A despeito do valoroso entendimento acima esposado,
não é possível suprimir garantias constitucionais e direitos fundamentais, ainda que
parcialmente, no intuito de promover políticas públicas de trânsito, pois, respeitados
os pruridos de moralismo, o uso do sistema punitivista com afronta aos princípios da
dignidade humana e da intimidade e supressão do direito direito a não auto
incriminação viola garantias fundamentais, de modo que a legislação de trânsito que
nega o texto Constitucional padece de vício existencial.
Neste sentido leciona Luiz Flávio Gomes:
“A impunidade decorrente de problemas estruturais da administração (no caso
da falta de aparelhos) ou de péssima técnica legislativa (no caso da
impossibilidade de comprovação do delito se o acusado recusar-se a se

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submeter a exames) não pode ser superada com uma decisão que ignora ou
tangencia direitos garantias constitucionais em prol da necessidade de punir a
qualquer preço.” GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao
volante e ativismo punitivista do STJ (parte I). Repertorio IOB de jurisprudência:
civil, processual, penal e comercial, v. 3, n. 6, p. 193; 194, mar. 2010.
Não pode o legislador, a pretexto de razões do Estado
e para dar efetividade a política pública, cercear garantias e direitos fundamentais
constitucionalmente previstas.
Assim, manifestou-se o Pleno do STF nos autos da
ADI no 2.010/DF:
“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA
LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. - A invocação das razões de Estado - além de
deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas
legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências
provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às
liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos
valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no
sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de
desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem
constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do
gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da
Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de
oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações
discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A
relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser,
necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado
momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a
alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências
ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á
a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita
observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na

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própria Carta Política. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião
da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não
pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte
falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a
estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das
relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República
restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela
Constituição não pode converter-se em prática governamental
consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário
independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social
e jurídico-institucional” (Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de
12/04/02).”.
Reconhecer
o
vicio
de
legalidade
da
norma
enfrentada, não é negar a existência de danos sociais causados pela ingestão de
bebidas alcoólicas ou de entorpecentes e o uso de veículos, mas, tão somente, dar
prestigio e efetividade a normas constitucionais.
Não se inibe o exercício de fiscalização e de
conscientização visando a alcançar segurança no trânsito, bastando que o ato estatal
não importe a violação das liberdades e garantias individuais do condutor.
Conclui-se, então, sem prejuízo dos meios legais de
prova, que o artigo 165-A do CTB padece de inconstitucionalidade ao colidir com o
direito a não autoincriminação previsto na CF e também em tratado internacional de
direitos humanos do qual o Brasil é signatário, além de vulnerar os princípios da
dignidade humana e da intimidade.
Não se olvida que em favor do ato administrativo milita
presunção relativa de veracidade e legitimidade com relação à presença de sinais de
embriaguez; porém, a mera recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro
é exercício de direito que não se confunde e não constitui infração de trânsito.
Ademais, nada impede que o agente público anote a presença de sinais de
embriaguez na autuação para atingimento dos mesmos fins. Mas somente o próprio

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ser humano interessado pode, em condições de lucidez e capacidade intelectual,
decidir sobre sua dignidade como tal, sua intimidade e sua integridade física. Não
pode o Estado intervir na intimidade do cidadão e em sua integridade física sem seu
consentimento.
Não
bastasse,
a
decisão
administrativa
não
fundamentada cerceia o direito à ampla defesa e ao contraditório por meio de recurso
adequado, assegurado no artigo 5o, LV, da Constituição Federal.
A
fim
de
disponibilizar
as
vias
especial
e
extraordinária, consideram-se expressamente prequestionados os dispositivos
constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou
vigência.
Ante o exposto, por meu voto propõe-se arguição de
inconstitucionalidade dos artigos 165-A e 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro
ao C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos
do disposto no artigo 193 do seu Regimento Interno.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
2o JUIZ (VENCIDO)

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1002004-97.2018.8.26.0022 e o código de confirmação da tabela acima.