Tribunal: TJSP
Processo: 1016657-64.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Alexandre Lazzarini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
ção do preparo. Preclusão.
3. Apelo, também, da coembargada/exequente "Sppatrim", que pede justiça gratuita e rejeição dos embargos.
4. Justiça gratuita já indeferida por este Relator, sem insurgência da parte. Recolhimento do preparo recursal devidamente comprovado.
5. Executada que se insurge, em contrarrazões, contra a parte da sentença que não acolheu a impugnação ao valor da causa. Preclusão. Questão que deveria ter sido objeto de recurso próprio. Inaplicabilidade do art. 1.009, §1o, do NCPC.
6. Ausência de supressão de instância ou inovação recursal pela "Sppatrim". Preliminares rejeitadas.
7. Hipótese de provimento do apelo da coexequente, para rejeitar os embargos de terceiro e restabelecer a penhora do imóvel em questão.
8. A embargante alega ter adquirido o bem de uma pessoa física, através de contrato de gaveta celebrado em janeiro/2009, antes da sentença arbitral (21/08/2014), embora a escritura pública tenha sido lavrada somente em 07/12/2015, após a citação da "BNE" (titular de domínio constante da matrícula) para a execução (citação em 11/02/2015).
9. Todavia, além do referido contrato de gaveta não ter firma reconhecida, não há qualquer elemento que corrobore ter sido firmado na data aposta (12/01/2009), de modo a afastar a hipótese de fraude à execução (art. 409, parágrafo único, V, NCPC). Ausência de quaisquer comprovantes de pagamento e de posse anterior à citação da "BNE".
10. Também não foram apresentados quaisquer documentos relativos à venda anterior, entre a "BNE" e a terceira que alienou para a embargante, sendo que a escritura pública foi outorgada diretamente pela "BNE", e isso após a sua citação na execução.
11. Além disso, quando lavrada a mencionada escritura, havia menção expressa à existência de protesto contra alienação de bens em face da vendedora. Assim, carece de boa-fé objetiva o negócio jurídico de compra e venda, restando configurada hipótese de fraude à execução, à luz do art. 792, IV, do NCPC. Súmula no 375, STJ.
12. Apelação da embargante não conhecida, posto que deserta, e apelação da coexequente/embargada provida.

(TJSP; Apelação Cível 1016657-64.2018.8.26.0100; Relator (a): Alexandre Lazzarini; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 39a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de Registro: 01/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Espécies de Sociedades

Relator(a):

Alexandre Lazzarini

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

1a Câmara Reservada de Direito Empresarial

Data do julgamento:

17/06/2020

Data de publicação:

01/07/2020

Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA, EM RELAÇÃO À EXECUTADA. ACOLHIMENTO EM FACE DAS EXEQUENTES. REFORMA NESSA PARTE. FRAUDE À EXECUÇÃO. APELO DA EMBARGANTE NÃO CONHECIDO, PORQUANTO DESERTO. APELO DA COEXEQUENTE PROVIDO.
1. A r. sentença julgou extintos os embargos de terceiro, sem julgamento do mérito, em relação à executada, por ilegitimidade

Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA, EM RELAÇÃO À EXECUTADA. ACOLHIMENTO EM FACE DAS EXEQUENTES. REFORMA NESSA PARTE. FRAUDE À EXECUÇÃO. APELO DA EMBARGANTE NÃO CONHECIDO, PORQUANTO DESERTO. APELO DA COEXEQUENTE PROVIDO.
1. A r. sentença julgou extintos os embargos de terceiro, sem julgamento do mérito, em relação à executada, por ilegitimidade passiva. Insurgência da embargante quanto a essa parte da sentença. Hipótese de não conhecimento do recurso, em razão de deserção.
2. Insuficiência no valor recolhido a título de preparo, que deve corresponder a 4% sobre o valor atualizado da causa. Ausência de vício de intimação da embargante para a complementação do preparo. Preclusão.
3. Apelo, também, da coembargada/exequente "Sppatrim", que pede justiça gratuita e rejeição dos embargos.
4. Justiça gratuita já indeferida por este Relator, sem insurgência da parte. Recolhimento do preparo recursal devidamente comprovado.
5. Executada que se insurge, em contrarrazões, contra a parte da sentença que não acolheu a impugnação ao valor da causa. Preclusão. Questão que deveria ter sido objeto de recurso próprio. Inaplicabilidade do art. 1.009, §1o, do NCPC.
6. Ausência de supressão de instância ou inovação recursal pela "Sppatrim". Preliminares rejeitadas.
7. Hipótese de provimento do apelo da coexequente, para rejeitar os embargos de terceiro e restabelecer a penhora do imóvel em questão.
8. A embargante alega ter adquirido o bem de uma pessoa física, através de contrato de gaveta celebrado em janeiro/2009, antes da sentença arbitral (21/08/2014), embora a escritura pública tenha sido lavrada somente em 07/12/2015, após a citação da "BNE" (titular de domínio constante da matrícula) para a execução (citação em 11/02/2015).
9. Todavia, além do referido contrato de gaveta não ter firma reconhecida, não há qualquer elemento que corrobore ter sido firmado na data aposta (12/01/2009), de modo a afastar a hipótese de fraude à execução (art. 409, parágrafo único, V, NCPC). Ausência de quaisquer comprovantes de pagamento e de posse anterior à citação da "BNE".
10. Também não foram apresentados quaisquer documentos relativos à venda anterior, entre a "BNE" e a terceira que alienou para a embargante, sendo que a escritura pública foi outorgada diretamente pela "BNE", e isso após a sua citação na execução.
11. Além disso, quando lavrada a mencionada escritura, havia menção expressa à existência de protesto contra alienação de bens em face da vendedora. Assim, carece de boa-fé objetiva o negócio jurídico de compra e venda, restando configurada hipótese de fraude à execução, à luz do art. 792, IV, do NCPC. Súmula no 375, STJ.
12. Apelação da embargante não conhecida, posto que deserta, e apelação da coexequente/embargada provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000445448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016657-64.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado IBK
COMERCIO E SERVIÇOS LTDA, é apelado/apelante MS PARTICIPAÇÕES LTDA,
Apelados BNE ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO
DE BUENO NETTO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A) e VANORY
HOLDING EIRELI.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do apelo da
embargante e deram provimento à apelação da coexequente/embargada. V.U. Declara
voto vencedor o 3o juiz. Sustentou oralmente o Dr. Daniel Calazans P. Teixeira", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente sem voto), AZUMA NISHI E FORTES BARBOSA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
ALEXANDRE LAZZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 24342
Apelação Cível no 1016657-64.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo (39a Vara Cível)
Juiz(a): Daniela Pazzeto Meneghine Conceição
Apelante/Apelado: Ibk Comercio e Serviços Ltda
Apelados: BNE Administração de Imóveis S/A (atual denominação de Bueno Netto
Empreendimentos Imobiliários S/A) e Vanory Holding Eireli
Apelado/Apelante: Ms Participações Ltda
EMBARGOS
DE
TERCEIRO.
EXTINÇÃO,
SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE
PASSIVA,
EM
RELAÇÃO
À
EXECUTADA.
ACOLHIMENTO
EM
FACE
DAS
EXEQUENTES.
REFORMA NESSA PARTE. FRAUDE À EXECUÇÃO.
APELO
DA
EMBARGANTE
NÃO
CONHECIDO,
PORQUANTO DESERTO. APELO DA COEXEQUENTE
PROVIDO.
1. A r. sentença julgou extintos os embargos de terceiro, sem
julgamento do mérito, em relação à executada, por
ilegitimidade passiva. Insurgência da embargante quanto a essa
parte da sentença. Hipótese de não conhecimento do recurso,
em razão de deserção.
2. Insuficiência no valor recolhido a título de preparo, que deve
corresponder a 4% sobre o valor atualizado da causa. Ausência
de vício de intimação da embargante para a complementação
do preparo. Preclusão.
3. Apelo, também, da coembargada/exequente “Sppatrim”, que
pede justiça gratuita e rejeição dos embargos.
4. Justiça gratuita já indeferida por este Relator, sem
insurgência da parte. Recolhimento do preparo recursal
devidamente comprovado.
5. Executada que se insurge, em contrarrazões, contra a parte
da sentença que não acolheu a impugnação ao valor da causa.
Preclusão. Questão que deveria ter sido objeto de recurso
próprio. Inaplicabilidade do art. 1.009, §1o, do NCPC.
6. Ausência de supressão de instância ou inovação recursal pela
“Sppatrim”. Preliminares rejeitadas.
7. Hipótese de provimento do apelo da coexequente, para
rejeitar os embargos de terceiro e restabelecer a penhora do
imóvel em questão.
8. A embargante alega ter adquirido o bem de uma pessoa
física, através de contrato de gaveta celebrado em janeiro/2009,
antes da sentença arbitral (21/08/2014), embora a escritura

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pública tenha sido lavrada somente em 07/12/2015, após a
citação da “BNE” (titular de domínio constante da matrícula)
para a execução (citação em 11/02/2015).
9. Todavia, além do referido contrato de gaveta não ter firma
reconhecida, não há qualquer elemento que corrobore ter sido
firmado na data aposta (12/01/2009), de modo a afastar a
hipótese de fraude à execução (art. 409, parágrafo único, V,
NCPC). Ausência de quaisquer comprovantes de pagamento e
de posse anterior à citação da “BNE”.
10. Também não foram apresentados quaisquer documentos
relativos à venda anterior, entre a “BNE” e a terceira que
alienou para a embargante, sendo que a escritura pública foi
outorgada diretamente pela “BNE”, e isso após a sua citação na
execução.
11. Além disso, quando lavrada a mencionada escritura, havia
menção expressa à existência de protesto contra alienação de
bens em face da vendedora. Assim, carece de boa-fé objetiva o
negócio jurídico de compra e venda, restando configurada
hipótese de fraude à execução, à luz do art. 792, IV, do NCPC.
Súmula no 375, STJ.
12. Apelação da embargante não conhecida, posto que deserta,
e apelação da coexequente/embargada provida.
A r. sentença (fls. 931/937), cujo relatório adota-se:
- julgou extintos os embargos de terceiro opostos por “IBK
Comércio e Serviços Ltda.” em face da “BNE Administração de Imóveis S/A.”, por
ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, NCPC, sendo fixados honorários
advocatícios em 10% sobre o valor da causa atualizado; e
- julgou procedentes os embargos de terceiro em face das
exequentes “Sppatrim” e “Vanorry”, para confirmar o efeito suspensivo deferido às fls.
278/279, e desconstituir a penhora e os demais ônus pessoais (alugueres) com relação ao
imóvel objeto da matrícula no 173.426, do 4o C.R.I. da Capital (Edifício Nine, Rua
Fernandes de Abreu, no 09, apto. 22, Jardim Paulista, São Paulo/SP). As embargadas
foram condenadas no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o
valor da causa atualizado.
Insurge-se a embargante “IBK” às fls. 939/949, contra a parte da
sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da executada “BNE”, nos termos do
art. 677, do NCPC, ressaltando que a penhora do imóvel aproveita a ambas as partes da
execução, de modo que a executada também deve figurar no polo passivo dos embargos
de terceiro.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Alega, também, que a apelada, em eventual improcedência dos
embargos de terceiro, seria a pessoa que deve responder pelos prejuízos causados à
apelante, porquanto vendedora do imóvel; que a “BNE” quedou-se inerte quando da
indicação do imóvel à penhora, dando causa à oposição dos embargdos; e que, mesmo
se mantida a ilegitimidade passiva, as exequentes devem arcar com os honorários
sucumbênciais da “BNE”.
Ademais, pedem a redução dos honorários de sucumbência, por
equidade, nos termos do art. 85, §8o, NCPC, já que a condenação imposta, de R$
104.000,00, afronta os princípios da vedação do enriquecimento ilícito e da
razoabilidade.
Também apelou a coexequente “SPPATRIM”, às fls. 952/975,
postulando, preliminarmente, a justiça gratuita, com alegações de que está inativa desde
2007; que foi constituída para um único negócio em 2005, liquidado em juízo entre
2007 e 2014, e que se encontra em fase de execução, sem o levantamento de quaisquer
valores; que esses fatos são comprovados pela declaração da contadora Mirtes Benevuto
(fls. 977); e que a “Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais e do
Ministério da Fazenda” também demonstra a inatividade da empresa em janeiro/2018 e
janeiro/2019 (fls. 979/986).
Sustenta, ainda, que o estado de insolvência também decorre de
sua responsabilização por dívida de R$ 2 milhões em virtude da desconsideração da
personalidade jurídica em demanda na 8a Vara Cível do Foro Central (fls. 989/999), e
com a execução de honorários devidos ao advogado Clito Fornaciari (fls. 1.001/1.012);
e que o STJ já deferiu justiça gratuita para a “Sppatrim no mesmo caso contra a “BNE”
(fls. 1.014 e 1.015) e esse deferimento, conforme precedente com repercussão geral da
Corte Especial do STJ”, abrange todos os casos conexos.
Com relação ao mérito dos embargos, alega que a embargante
teria adquirido o imóvel em questão em 12/01/2009, através de contrato não registrado e
sem firma reconhecida (fls. 34/39); que, em 11/02/2015 (fls. 243), a “BNE” foi citada
na execução, e, em 07/12/2015, transmitiu o imóvel por escritura pública (fls. 40/46), na
qual consta registrada a existência de um protesto contra alienação de bens, movido em
data anterior pela ora apelante (fls. 40); que, conforme matrícula do imóvel (fls. 66/68),

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em 30/12/2015, o Tabelião averbou que a razão social da proprietária foi alterada de
“Buento Netto” para “BNE”, e somente depois disso é que foi alterada a titularidade do
imóvel, e isso com base em uma escritura que tinha a existência de protesto contra a
alienação do bem.
Afirma, por conseguinte, que a penhora foi deferida em
15/05/2017 (fls. 92), sem a interposição de qualquer recurso, em acolhimento da petição
protocolada em 03/05/2017 (fls. 74); e que o mandado de penhora foi expedido somente
um ano depois, em 17/01/2018 (fls. 69), e a “BNE” nunca apontou a existência da
referida alienação.
Menciona que há processo em curso entre a “BNE” e a
“Sppatrim” desde 10/05/2007 (fls. 40), no qual se discute a existência de uma dívida
desde a referida data; que era dever da embargada juntar algum documento idôneo que
comprovasse a efetiva existência da venda do imóvel, com prova de pagamento; que o
instrumento particular não possui firma reconhecida, não é assinado pela executada e
pode ter sido escrito posteriormente, objetivando fraudar a execução; e que, nos termos
do art. 409, do NCPC, a data do documento de fls. 34/39, deve ser a de sua juntada nos
embargos de terceiro.
Ressalta, ainda, que a venda (em 2009) ocorreu no curso do
processo de conhecimento (arbitragem) e a transferência, por escritura, foi feita após a
citação na execução (cumprimento da sentença arbitral), quando já constava o protesto
contra alienação de bens; que até o preço pelo qual foi vendido o imóvel é muito
suspeito, por ter sido bem abaixo do valor de mercado; que, segundo a própria “BNE”, o
imóvel vale R$ 4.489.250,00 (fls. 286 e 306/308), mas, segundo a escritura, o imóvel
foi vendido em 2004 por R$ 1.085.682,00 (na fase de construção), e, em 2009, no auge
do “boom” imobiliário, foi comprado pela embargante por R$ 1.000.000,00, 80% de
desconto sobre o preço de mercado e por metade do preço do próprio valor venal,
conforme lançado na escritura, sendo que no contrato de gaveta consta o pagamento de
R$ 1.591.500,00 (fls. 359).
Alega que o conflito entre a apelante e a “BNE” é notório,
existindo vários processos públicos, inclusive uma ação de exibição de documentos
preparatória da arbitragem desde maio/2007, conforme laudos de fls. 326/855 e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
857/879; que todos os documentos juntados pela apelada são particulares, inclusive os
citados pela sentença; que a apelada só juntou boletos condominiais e extrato de
pagamento de serviço de água e esgoto do ano de 2017 (fls. 49/52 e 53); e que o
contrato deve ser considerado nulo por simulação ou a venda ser desfeita por fraude à
execução.
Ademais, sustenta que não pode ser condenada nos ônus da
sucumbência, já que não tinha conhecimento do contrato de gaveta e tomou todas as
medidas de precaução para proceder a penhora do imóvel; que agiu de boa-fé; e que foi
surpreendida com a notícia de uma alienação claramente simulada.
Contrarrazões da “Sppatrim” às fls. 1.018/1.024, na qual alega
que a embargante “IBK” é quem deve responder pela inclusão da “BNE” no polo
passivo dos embargos, e que, caso acolhida a tese de que as apeladas seriam as
responsáveis pelos honorários sucumbenciais, devem estes ser arbitrados por equidade,
já que o valor da causa é elevado, e a atuação do patrono não foi de grande
complexidade.
A “BNE” apresentou contrarrazões a ambos os apelos às fls.
1.025/1.039, insurgindo-se, com base no art. 1.009, §1o, do NCPC, contra a parte da
sentença que não acolheu a impugnação ao valor da causa, o qual foi atribuído em R$
1.000.000,00, mas deve corresponder ao valor de avaliação do imóvel (R$
4.489.250,00, conforme fls. 306/308) ou, então, ao valor venal, que era de R$
1.909.803,00, quando lavrada a escritura, sendo R$ 2.201.698,00 para o exercício de
2018.
Alega, ainda, o recolhimento incompleto das custas recursais pela
“IBK”, pois deve corresponder a 4% sobre o valor da causa; a sua ilegitimidade passiva,
conforme art. 677, §4o, NCPC; a necessidade de manutenção dos honorários
sucumbenciais; a impossibilidade de acolhimento do pedido de justiça gratuita da
“SPPATRIM”; a supressão de instância e inovação recursal da “SPPATRIM”, quando
alega que o contrato não foi registrado, nem tem firma reconhecida, e que foi vendido
por preço inferior a 80% ao de mercado; que não houve fraude ou simulação, nem preço
vil, já que o preço de venda em 2004 não é o mesmo que em 2015 e 2019; e que os
embargos de terceiro sequer poderiam ser considerados via processual adequada para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
discutir tal questão.
Contrarrazões da embargante “IBK” às fls. 1.042/1.046,
refutando o pedido de justiça gratuita da “SPPATRIM”, a qual possui crédito milionário
e vários bens da devedora já penhorados.
Alega, anda, que o imóvel já não era mais da “BNE” desde
29/06/2004, consoante contrato de aquisição, feito com a embargante, e da escritura
definitiva outorgada para a “IBK”; que o imóvel foi indicado à penhora em 03/05/2017,
quase 2 anos após a outorga definitiva da escritura e registro na matrícula imobiliária;
que adquiriu o bem de boa-fé; que, ainda que houvesse protesto contra alienação de
bens no momento da escritura, o imóvel já tinha sido alienado desde 2004; que as
Súmulas no 84 e 375, do STJ, legitimam e conferem direito à embargante; e que a
“SPPATRIM” deve ser condenada nas penas por litigância de má-fé.
Às fls. 1.050/1.055, este Relator: (i) determinou à “IBK” a
complementação do preparo recursal, o qual deve corresponder a 4% sobre o valor
atualizado da causa, sob pena de não conhecimento do apelo; e (ii) indeferiu o pedido de
justiça gratuita formulado pela “SPPATRIM”, determinando o recolhimento do preparo
recursal, também sob pena de não conhecimento do recurso.
A “Sppatrim” peticionou às fls. 1.058, juntando comprovante de
recolhimento do preparo (fls. 1.059/1.064).
Petição da “IBK” às fls. 1.067, alegando que não foi intimada na
pessoa do advogado, Dr. Manuel Vieira de Araújo Neto, OAB/SP no 327.559, e
requerendo, assim, a devolução do prazo para cumprimento da decisão de fls.
1.050/1.055 quanto ao recolhimento do preparo.
Petições da “Sppatrim” e da “BNE” às fls. 1.069/1.072 e
1.074/1.075, pelo indeferimendo do pedido de devolução do prazo à “IBK” e pelo não
conhecimento do recurso por ela interposto.
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 1.048).

É o relatório.
I) Deserção do apelo interposto pela embargante “IBK”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O apelo interposto pela embargante “IBK” deve ser julgado
deserto.
Isso porque, na r. decisão de fls. 1.050/1.055, este Relator
determinou a intimação da referida apelante, a fim de que complementasse o preparo
recursal, que deve corresponder a 4% sobre o valor atualizado da causa:
“No que tange ao valor do preparo, observa-se que foi recolhido pela
embargante em R$ 4.165,10 (fls. 950/951), sob a seguinte
justificativa:
'No presente recurso será discutido os honorários sucumbenciais em
favor dos patronos da Apelada, haja vista o arbitramento notadamente
excessivo, em sede de sentença.
Diante disto, cumpre esclarecer que o valor do preparo recolhido
operou-se na base de cálculo considerando o valor da causa corrigido
até a presente data, qual seja o montante de R$ 1.041.273,71 (hum
milhão e quarenta e um mil e duzentos e setenta e três reais e
setenta e um centavos), em que se aplica o percentual da condenação
de 10% (dez por cento), vide sentença.
Consequentemente, referido cálculo resulta na quantia de R$
104.127,37 (Cento e quatro mil e cento e vinte e sete reais e trinta
e sete centavos), equivalente ao valor dos honorários de sucumbência
até o presente momento, ao qual se aplica o percentual de 4% (quatro
por cento) previsto na tabela de custas deste E. Tribunal, resultando
por fim no valor do preparo do recurso de R$ 4.165,10 (Quatro mil e
cento e sessenta e cinco reais e dez centavos), conforme guia e
comprovante de pagamento que seguem anexos, satisfazendo
totalmente os pressupostos de admissibilidade do presente.'
(destaques no original)
Ocorre, todavia, que a pretensão recursal da embargante não versa,
apenas, sobre o valor dos honorários de sucumbência, mas também
sobre a própria legitimidade passiva da embargada 'BNE'.
Logo, o valor do preparo deve ser calculado com base no valor da
causa atualizado, e não apenas sobre a condenação em honorários,
conforme art. 4o, II, da Lei Estadual no 11.608/2003 ('Art. 4o. O
recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma: ... II-
4% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 511 do Código de
Processo Civil, como preparo da apelação e do recurso adesivo, ou,
nos processos de competência originária do Tribunal, como preparo
dos embargos infringentes').
Também não é a hipótese de aplicação do §2o do referido art. 4o ('nas
hipóteses de pedido condenatório, o valor do preparo a que se refere
o inciso II, será calculado sobre o valor fixado na sentença, se for
líquido, ou, se ilíquido, sobre o valor fixado equitativamente para
esse fim, pelo MM. Juiz de Direito, de modo a viabilizar o acesso à
Justiça, observado o disposto no §1o').

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Isso porque, no caso concreto, a sentença foi de extinção dos
embargos de terceiro, sem julgamento do mérito, em face da 'BNE',
não havendo acolhimento de pedido condenatório líquido ou ilíquido.
E os honorários de sucumbência em questão constituem mero
consectário lógico e legal do julgamento.
Nesse sentido:
(...)
Desse modo, e com base no art. 1.007, §2o, do NCPC, determino a
intimação do apelante “IBK Comércio e Serviços Ltda.” para que
providencie, no prazo de 5 dias, a complementação do preparo
recursal, o qual deverá corresponder a 4% sobre o valor atualizado da
causa, sob pena de não conhecimento do apelo.” (destaques no
original)
A embargante alega que não teria sido devidamente intimada da
referida decisão, pois não constou da publicação o nome de seu patrono, Dr. Manuel
Vieira de Araújo Neto, OAB/SP no 327.559, motivo pelo qual requereu devolução de
prazo para o recolhimento do preparo.
Todavia, não há como ser reconhecido o alegado vício de
intimação, e deve ser julgado deserto o recurso.
O referido patrono, Dr. Manuel Vieira de Araújo Neto, representa
a embargante desde a oposição dos embargos de terceiro, juntamente com outros
advogados, a Dra. Renata Martinez Galdão de Alburquerque, OAB/SP no 200.274, e o
Dr. Eduardo Galdão Albuquerque, OAB/SP no 138.646, aos quais foi conferida a
procuração de fls. 11.
E na petição inicial dos embargos de terceiro, a embargante
postulou, de maneira expressa, que todas as publicações e intimações fossem feitas
“obrigatoriamente e exclusivamente” em nome da advogada Renata Martinez Galdão de
Albuquerque (fls. 10), o que foi observado ao longo de todo o feito.
Assim, todas as publicações foram feitas, exclusivamente, em
nome da referida patrona (fls. 280, 284, 310, 900, 926, 938 e 1.017), sendo que, em
nenhum momento, foi formulado outro pedido, a fim de que fosse incluído o nome do
Dr. Manuel Vieira de Araújo Neto nas intimações.
Ressalta-se, ainda, que a embargante sempre foi intimada na
pessoa da advogada Renata Martinez Galdão de Albuquerque, e sempre se manifestou
tempestivamente nos autos, inclusive com a interposição do apelo quando intimada da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sentença contrária aos seus interesses.
Somente quando foi intimada para complementar o preparo
recursal (o que se deu, como sempre ocorreu nos autos, e a seu pedido, em nome da
advogada Renata), é que veio a alegar vício de intimação por não constar o nome do
advogado Manuel Vieira de Araújo Neto.
E mesmo tendo ciência inoquívoca do conteúdo da decisão, não
providenciou a complementação do preparo conforme determinado.
Desse modo, ausente o vício de intimação alegado, não é o caso
de devolução do prazo para cumprimento da decisão de fls. 1.050/1.055, sendo de rigor
o não conhecimento do apelo da “IBK”, em razão de deserção.
II) Do pedido de justiça gratuita da “SPPATRIM”.
Ressalta-se, por conseguinte, que o pedido de justiça gratuita
formulado pela “SPPATRIM” foi indeferido por este Relator na r. decisão de fls.
1.050/1.055:
“É certo que a possibilidade de concessão da justiça gratuita,
inclusive às pessoas jurídicas, não encontra óbice no art. 98, do
NCPC: 'A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com
insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas
processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da
justiça, na forma da lei'.
Contudo, esse entendimento deve estar em consonância com Súmula
481, do Superior Tribunal de Justiça: 'Faz jus ao benefício da justiça
gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que
demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos
processuais' (g.n.).
E no caso concreto, todavia, não se vislumbra a incapacidade
econômica alegada pela coexequente/embargada 'Sppatrim' para o
custeio do processo, sendo a hipótese de indeferimento do benefício.
Apesar do esforço da parte no sentido de justificar sua inatividade
desde 2007, destaca-se que, fosse essa circunstância suficiente para a
incapacidade financeira para o custeio do processo, o pedido de
justiça gratuita teria sido formulado desde logo pela pessoa jurídica, e
não somente após a prolação da sentença contrária ao seu interesse,
resultando
em
condenação
no
pagamento
de
honorários
sucumbenciais.
Com efeito, os embargos de terceiro foram opostos em 28/02/2018,
sendo impugnados pela 'Sppatrim', conjuntamente com a 'Vanorry
Holding Eireli' em 09/05/2018 (fls. 311/322), sem que o pedido de
gratuidade tivesse sido formulado, o que não é compatível para quem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
alega que, desde 2007, está inativa, e não tem valores suficientes para
o custeio do feito.
Além disso, não se pode desconsiderar que o pedido de justiça
gratuita não foi formulado na ação principal de cumprimento de
sentença arbitral, nem nos vários recursos interpostos pela 'Sppatrim',
que sempre providenciou o recolhimento do preparo.
Do mesmo modo, quando apelou da sentença relativa à cautelar de
arresto, no apelo no 1036396-28.2015.8.26.0100, a 'Sppatrim' também
não pediu a gratuidade e recolheu o preparo, sendo que o recurso foi
interposto em dezembro/2015.
Somente após a prolação do acórdão por esta 1a Câmara Reservada de
Direito Empresarial, que resultou na condenação da 'Sppatrim' no
pagamento de verbas sucumbenciais, é que o pedido de justiça
gratuita (assim como na hipótese ora em apreço) foi formulado.
O que se vê, portanto, é que a própria parte se comporta de maneira
incompatível com o de quem alega que, desde 2007, não teria
capacidade econômica para custear a lide.
A formulação do pedido de gratuidade em sede de apelação tem como
único objetivo, ao que parece, evitar o recolhimento do preparo
recursal e o pagamento das verbas de sucumbência.
Tanto é assim, que em vários recursos distribuídos a este Relator, a
'Sppatrim' recorre conjuntamente com a coexequente 'Vanorry'
(empresa esta que não pede gratuidade). E, no caso do presente apelo,
a fim de evitar a necessidade de recolhimento do preparo recursal,
sob a premissa do pedido de gratuidade, a 'Sppatrim' apela sozinha,
enquanto a litisconsorte 'Vanorry' não recorre da sentença.
Por conseguinte, não há que se falar em efeito vinculativo decorrente
do deferimento do pedido de justiça gratuita, por decisão monocrática
de Ministra do Superior Tribunal de Justiça, em 13/12/2016 e
04/08/2017, em sede de simples pedidos de tutelas provisórias ao STJ
(no 126/SP e 679/SP fls. 1.014 e 1.015), não sendo a hipótese de
aplicação do precedente mencionado pela 'Sppatrim' nas razões
recursais (AgRg nos EAREsp no 86.915/SP, Corte Especial, Rel. Min.
Raul Araújo, j. em 26/02/2015), com a seguinte ementa:
(...)

Isso porque, o pedido de tutela provisória no 679/SP (fls. 1.015) refere-
se a acórdão da 3a Câmara de Direito Privado no Agravo Regimental
no 2019056-29.2016.8.26.0000 (Rel. Des. Carlos Alberto Salles, j. em
10/05/2016), em ação indenizatória diversa do cumprimento de
sentença arbitral no qual opostos os presentes embargos de terceiro,
sem qualquer conexão.
Por sua vez, o pedido de tutela provisória no 126/SP (fls. 1.014) refere-
se a acórdão desta 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial no
Agravo Regimental no 0082784-15.2015.8.26.0000/50000 (Rel. Des.
Francisco Loureiro, j. em 10/08/2016), relativo à cautelar de arresto
no 1036396-28.2015.8.26.0100, não vinculando a concessão da
gratuidade à ação de cumprimento da sentença arbitral, na qual, repita-
se, a coexequente 'Sppatrim' não pediu gratuidade, postura
incompatível com a alegada incapacidade financeira para o custeio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
destes embargos de terceiro.
Ademais, também não constitui fato novo suficiente para a concessão
da justiça gratuita a alegação de que a apelante foi responsabilizada
por dívida de 2 milhões de reais em outra demanda em virtude de
desconsideração da personalidade jurídica e da execução de
honorários advocatícios.
Isso porque, referida quantia se mostra diminuta em face dos
negócios entabulados pela postulante, que só no cumprimento da
sentença arbitral persegue crédito que alega ser em torno de R$ 200
milhões de reais.
Além disso, não se pode desconsiderar o fato de que, na ação
executiva, alega ter cedido 100% do crédito em questão para a
'Vanorry', bem como anuído com o levantamento preferencial dos
créditos de honorários de seus patronos, o que não é compatível, mais
uma vez, com quem alega não ter capacidade financeira sequer para o
pagamento das custas e despesas processuais destes embargos de
terceiro (que abrange apenas um dos vários imóveis penhorados no
cumprimento de sentença).
Também não há notícia, ademais, de eventual liquidação da pessoa
jurídica.
À luz de todos esses fundamentos, fica indeferido o pedido de justiça
gratuita formulado pela 'Sppatrim', determinando-se a intimação da
parte para o recolhimento do preparo, nos termos do art. 99, §7o,
NCPC, correspondente a 4% sobre o valor atualizado da causa, no
prazo de 5 dias, sob pena de não conhecimento do apelo.
9) Ressalto, ademais, que o valor da causa a ser considerado para o
recolhimento do preparo deve ser o de R$ 1.000.000,00, indicado às
fls. 10, devidamente atualizado, haja vista que a coembargada 'BNE'
não recorreu da r. sentença, onde foi rejeitada a impugnação ao valor
da causa, restando precluso o inconformismo suscitado em suas
contrarrazões de fls. 1.025/1.039.” (destaques no original)
A “SPPATRIM” não se insurgiu contra a referida decisão,
restando, portanto, preclusa, e providenciou o recolhimento do preparo, às fls. fls.
1.059/1.064.
III) Do valor dado à causa.
A questão do valor da causa também já foi resolvida por este
Relator na decisão de fls. 1.050/1.055, como acima transcrito: “o valor da causa a ser
considerado para o recolhimento do preparo deve ser o de R$ 1.000.000,00, indicado
às fls. 10, devidamente atualizado, haja vista que a coembargada 'BNE' não recorreu
da r. sentença, onde foi rejeitada a impugnação ao valor da causa, restando precluso o
inconformismo suscitado em suas contrarrazões de fls. 1.025/1.039”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Reitera-se, mais uma vez, que a impugnação ao valor da causa foi
rejeitada na própria sentença, e, uma vez que houve sucumbência da “BNE” nesse
aspecto, deveria ela ter recorrido da decisão, ao invés de simplesmente suscitar em
contrarrazões, não sendo o caso de aplicação do art. 1.009, §1o, NCPC.
A esse respeito, aliás, transcreve-se a lição de Zulmar Duarte de
Oliveira Jr.:
“O vencido pode apelar da sentença que lhe foi desfavorável, como
também da interlocutória que alterou o valor da causa (art. 292, §3o).
Pode apelar somente da interlocutória que alterou o valor da causa,
com reflexo na sua sucumbência, deixando sem ataque a sentença de
improcedência do seu pedido.
(...)
A questão é saber o limite para colocação de tais questões e até onde
essas contrarrazões poderão substituir o recurso de apelação pelo
vencedor sobre determinada interlocutória. 5.1. Temos que essas
contrarrazões ativas são um recurso duplamente subordinado, espécie
de recurso adesivo, mas que se circunscrevem ao debate de questões
nas quais o interesse recursal do recorrido só surge com o provimento
do recurso de apelação da outra parte (recurso subordinado, não
independente). (...) Sempre que o vencedor tiver um interesse jurídico
imediato (independente), presente ao tempo da sentença, ele deverá
interpor recurso principal ou adesivar o da parte contrária (art. 997).
Não poderá utilizar para tal fim as contrarrazões apresentadas ao
recurso da outra parte.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca;
DELLORE, Luiz; ROQUE André Vasconcelos e OLIVEIRA JR.,
Zulmar Duarte de. Execução e Recursos Comentários ao CPC de
2015. Vol. 3. São Paulo: Método, 2017. p. 1.029/1.031)
E não houve insurgência da “BNE” contra a decisão deste Relator
às fls. 1.050/1.055, restando operada, mais uma vez, a preclusão.
IV) Da ausência de inovação recursal pela “SPPATRIM”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Também deve ser rejeitada a preliminar de supressão de instância
e inovação recursal pela “SPPATRIM”, conforme alegou a “BNE” em suas
contrarrazões, já que os mesmos fatos alegados nas razões de apelação foram objeto da
contestação da “SPPATRIM” (fls. 311/322):
- “em 12.01.2009 (f. 34/39), por meio de um contrato não
registrado e sem firma reconhecida...” (fls. 311);
- “em 11.02.2015 (f. 243), a BNE (Executada) foi citada na
execução; e, em seguida, em 07.12.2015, a BNE transmitiu o imóvel por meio de
escritura pública (f. 40/46), na qual consta registrada a existência de um protesto
contra alienação de bens, movido em data anterior pelas ora Embargadas (f. 40)” (fls.
311);
- “há processo em curso entre a BNE e a SPPATRIM desde
10.05.2007 (f. 40)...” (fls. 312);
- “era dever da embargante juntar aos autos algum documento
idôneo que comprovasse que existiu efetivamente uma venda (mesmo que de gaveta) do
imóvel, com prova de pagamento (...)” (fls. 313);
- “o contrato de f. 34/39 sequer é assinado pela BNE-Executada e
não possui mero reconhecimento de suas assinaturas pelo Tabelião” (fls. 313);
- “Preço vil: a própria BNE-Executada afirma e faz prova de que
o imóvel vale R$ 4.489.250,00 (f. 286 e 306/308). Ocorre que, segundo a escritura, o
apartamento teria sido comprado e pago integralmente em 2004 no valor de R$
1.085.682,00 (na fase de construção); e, pasme, em 2009 (cinco anos depois, no auge
do boom do mercado imobiliário e com o imóvel já pronto e com as chaves entregues
em 2006), comprado pela Embargante por R$ 1 milhão. Ou seja, com 80% de desconto
sobre o preço de mercado do imóvel e por metade do preço do próprio valor venal do
imóvel conforme lançado na escritura” (fls. 315);
- “Ademais, há uma contradição que compromete o contrato: no
contrato de gaveta consta o pagamento de R$ 1.591.500,00 (f. 359) pelo apartamento e
na escritura de compra e venda é declarado (em data posterior) que foi pago R$ 1
milhão (f. 43). Ambos os valores estão bem abaixo do preço de mercado (...)” (fls. 316).
Portanto, não há óbice ao conhecimento do apelo da “Sppatrim”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
V) Da controvérsia fática acerca do imóvel matriculado sob o
no 173.426 (Edifício Nine Rua Fernandes de Abreu, no 09, apto. 22, Jardim
Paulista, São Paulo/SP).
A embargante “IBK” (empresa com sede em Manaus/AM)
ingressou com os embargos de terceiro, alegando ter adquirido o referido imóvel através
de “instrumento particular de compromisso de compra e venda”, firmado com Mara
Santos Carvalho (que não é parte da execução, nem nos embargos de terceiro), em
12/01/2009 (fls. 34/39), pelo valor total de R$ 1.591.500,00, a ser pago da seguinte
maneira:
- R$ 530.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento,
mediante transferência bancária em nome da vendedora, em até um dia após assinatura
do contrato; e
- R$ 1.061.500,00 a serem pagos em 10 parcelas mensais, iguais
e reajustáveis de R$ 106.150,00, vencendo a primeira em 13/02/2009, e representadas e,
10 notas promissórias.
De acordo com o referido contrato, a vendedora Mara “adquiriu o
imóvel objeto do presente instrumento mediante 'Contrato de Compromisso de Venda e
Compra de unidade autônoma mediante compra de fração ideal de terreno e
construção', quitada como ora declara e não levada a registro, assinado em 29 de
junho de 2004, com a empresa 'BNE', Bueno Netto Empreendimentos Imobiliários
Ltda.'” (fls. 34 destaque no original).
A escritura pública, todavia, só foi lavrada em 07/12/2017 (fls.
40/48), pelo valor de R$ 1.000.000,00, e foi firmada diretamente entre “BNE
Administração de Imóveis S/A.” (que constou como vendedora), e a embargante “IBK
Comércio e Serviço Ltda.” (compradora), constando Mara Santos Carvalho como
“anuente cedente”.
Na escritura há menção à existência de ação de protesto contra
alienação de bens contra a vendedora, e à existência de um instrumento de
“compromisso de venda e compra de unidade”, firmado em 26/06/2004 e aditado em
28/10/2004, “entre a OUTORGANTE VENDEDORA e a ANUENTE CEDENTE, não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
levado a registro”, no valor de R$ 1.085.682,00 (o número 26 foi grifado, tendo em
vista que no contrato de gaveta consta como 29).
A escritura pública foi registrada na matrícula imobiliária em
30/12/2015 (fls. 67).
Anota-se que a sentença arbitral executada foi proferida em
21/08/2014 (fls. 105/234), que a “BNE” foi citada no cumprimento de sentença em
11/02/2015 (fls. 243), que o pedido de penhora do imóvel foi formulado em 03/05/2017
(fls. 74/90) e deferido em 15/05/2017 (fls. 91/92), e que o mandado de penhora foi
expedido em 07/01/2018 (fls. 69).
O termo de penhora foi lavrado em 24/01/2018 (fls. 70/73).
Em síntese, portanto, tem-se a seguinte cronologia dos fatos:
- 26/06/2004 ou 29/06/2004
Venda do imóvel pela “BNE” para Mara Santos
Carvalho
- 12/01/2009
Venda do imóvel de Mara para a embargante “IBK”
- 21/08/2014
Sentença Arbitral
- 11/02/2015
“BNE” é citada no cumprimento de sentença arbitral
- 07/12/2015
Escritura definitiva outorgada pela “BNE” para “IBK”
com anuência da cedente Mara
- 30/12/2015
Registro da escritura na matrícula imobiliária
- 15/05/2017
Deferida a penhora
- 07/01/2018
Expedido mandado de penhora
VI) Da r. sentença.
O MM. Juiz de origem, na r. sentença apelada, reconheceu a
ilegitimidade passiva da “BNE” e julgou extintos os embargos de terceiro em relação a
ela, sem julgamento do mérito (“Caberia à embargante diligenciar com maior cuidado
para verificar quem realmente deu a efetiva causa à penhora e, segundo consta dos
autos, verifica-se que a 'SPPATRIM' foi quem exclusivamente indicou o imóvel para
arresto e, superveniente, para penhora. Neste sentido, a jurisprudência reconhece a
ilegitimidade passiva do executado quando não deu causa ao ato de constrição”).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Lembra-se que o apelo da “IBK” contra essa parte da sentença
não está sendo conhecido, em razão de deserção.
Em relação à “Sppatrim” e à “Vanorry”, os embargos foram
acolhidos, para desconstituir a penhora e os demais ônus, sob os seguintes fundamentos:
“Os pedidos são procedentes.
Segundo consta dos autos, o imóvel matriculado sob o no 173.426 foi
objeto de compromisso de compra e venda para 'Mara Santos
Carvalho' através de compromisso de compra e venda firmado em
26/06/2004 e aditado em 28/10/2004, consoante consta da escritura
pública de cessão de direito e compra e venda (fls. 42).
Às fls. 34/39 denota-se que os direitos da compromissária
compradora foram cedidos de forma onerosa à embargante (IBK),
mediante instrumento particular firmado em 12.01.2009.
Em 07/12/2015 as partes formalizaram escritura pública de cessão de
direito e compra e venda, a fim de se transmitir o direito de
propriedade diretamente entre a embargada 'BNE' e a embargante
'IBK', contando com a anuência de cedente (fls. 40/48).
A transferência dominial foi efetivada através do registro no 03
constante da referida matrícula em 30.12.2015.
A comprovação do exercício da posse com fundamento no ius
possidendi, encontra amparado com base nos boletos condominiais
gerados em nome da embargante (fls. 49/52), bem como nos extratos
de pagamento do fornecimento de serviço de água e esgoto (fls. 53).
A decisão que deferiu a penhora dos imóveis somente foi proferida
em 02.05.2017 (fls. 2802/2803) com base em extrato de visualização
da matrícula do imóvel emitida em 30.09.2015.
Já a decisão que deferiu a penhora dos alugueres do referido imóvel
foi deferida às fls. 46.721/46.728 em 19.12.2017, ou seja, após todos
os atos reportados pela embargante.
Em que pese a ré 'SPPATRIM' ter alegado a existência de protesto
contra a alienação de bens, inclusive expressão esta que constou
expressamente na escritura, verifica-se que o compromisso de compra
e venda foi lavrado muito antes da consolidação da lide entre as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
partes e das constrições praticadas.
O fato da venda ter ocorrido no curso do processo não autorizaria o
embargante em indicar tais bens para penhora, uma vez que tal
medida dependeria do reconhecimento da prática de fraude à
execução.
No mais, dos elementos colacionados nos autos, não verifico a prática
de fraude à execução, mormente porque na oportunidade do registro
da escritura não havia prévia averbação na matrícula perante o fólio
real, nos termos da Súmula 375 do C. STJ e artigo 54, IV da Lei
13.097/2015.
Tampouco verifico a prática de má-fé por parte dos adquirentes,
tampouco a existência de preço vil, até porque segundo pode-se
denotar a embargante assumiu os direitos aquisitivos da primeira
promitente compradora que, por sua vez, adquiriu-os em 26/06/2004,
ou seja, três meses após o registro da incorporação (23/03/2004).
É cediço que os imóveis adquiridos em lançamento são
tradicionalmente adquiridos por valores bem inferiores àqueles
apresentados após o término e finalização do empreendimento.
Assim, não há nos autos qualquer elemento ou prova de má-fé da
embargante para fins de admitir a manutenção da penhora, tampouco
a formulação de pedido de fraude à execução, antes da formulação de
requerimento de penhora.”

VII) Do apelo da “Sppatrim”.
Em que pese o respeitável entendimento adotado pelo MM. Juiz
de origem, o recurso de apelação da coexequente/embargada “SPPATRIM” deve ser
provido, para o fim de rejeitar os embargos de terceiro e manter a penhora sobre o
imóvel em questão e demais ônus pessoais (alugueres).
A embargante alega ter adquirido o bem de Mara Santos
Carvalho, através de contrato de gaveta, celebrado em 12/1/2009 (fls. 34/39), antes,
portanto, da sentença arbitral (proferida em 21/08/2014), embora a escritura pública
tenha sido lavrada somente em 07/12/2015, após a citação da “BNE” para a execução
(citação em 11/02/2015).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Todavia, além do referido contrato de gaveta não ter firma
reconhecida, não há qualquer elemento nos autos que corrobore ter sido firmado na data
aposta, ou seja, 12/01/2009, de modo a afastar a hipótese de fraude à execução.
Não foi juntado qualquer comprovante de pagamento feito por
“IBK” em favor de Mara.
Não consta dos autos o comprovante de transferência bancária do
sinal de R$ 530.000,00, nem o comprovante de pagamento de quaisquer das 10 parcelas
de R$ 106.150,00, com vencimento a partir de 13/02/2009.
Também não foi juntada, por exemplo, qualquer declaração de
imposto de renda da “IBK”, ou os livros de registro da empresa, em que constassem o
referido imóvel antes de 07/12/2015, data em que lavrada a escritura pública, e antes,
portanto, da citação da “BNE” no cumprimento de sentença arbitral (o que se deu em
11/02/2015 fls. 243).
E não é só.
Embora sejam admissíveis os embargos de terceiro fundados em
“alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido de registro” (Súmula no 84, do STJ), a embargante não trouxe qualquer
documento comprobatório do efetivo exercício da posse antes da outorga da escritura
pública, de modo a corroborar a data lançada no contrato de gaveta (12/01/2009).
Juntou, somente, comprovantes de pagamento de condomínio em
novembro/2017 (fls. 49/50), dezembro/2017 (fls. 51), janeiro/2018 (fls. 52), e de água e
esgoto entre janeiro/2017 a janeiro/2018 (fls. 53), todos bem posteriores à citação da
“BNE” na execução.
Além disso, não foram apresentados os documentos relativos à
venda anterior, ou seja, entre a “BNE” e Mara Santos Carvalho, alienação esta que é
apenas mencionada no contrato de gaveta e na escritura pública.
Não há cópia do referido contrato, nem de qualquer comprovante
de pagamento, não sendo crível que a “IBK” tivesse firmado o negócio com a
intermediária Mara, mesmo tendo notícia de que esta teria adquirido o bem também por
contrato de gaveta da titular de domínio “BNE”, sem exigir, ao menos, a cópia do
referido instrumento aquisitivo e da respectiva quitação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ou seja, não ficou demonstrada a efetiva alienação feita entre a
executada “BNE” e Mara, e não há qualquer documento dos autos que corrobore a
suposta alienação feita por Mara à “IBK”, em 12/01/2009, representada pelo mero
contrato de gaveta de fls. 34/39.
E é importante destacar que, nos termos do art. 409, parágrafo
único, do NCPC, o imóvel considera-se datado em relação a terceiros, no dia em que for
registrado (inciso I), da sua apresentação em repartição pública ou em juízo (inciso IV),
ou de “ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do
documento” (inciso V).
Assim, se o contrato de gaveta de fls. 34/39, entre Mara e “IBK”
não tem firma reconhecida, e a escritura pública só foi lavrada em 07/12/2015, competia
à embargante, de modo a permitir a verificação da efetiva existência e validade do
negócio jurídico, trazer elementos hábeis a demonstrar, de modo certo, a existência da
relação jurídica e do contrato em janeiro/2009.
Para tanto, como já dito, poderia ter apresentado comprovantes de
pagamento, ou mesmo comprovantes do efetivo exercício da posse antes da escritura
pública lavrada somente em 07/12/2015, quando a titular de domínio “BNE”, que
inclusive outorgou diretamente a escritura para a embargante, já tinha sido citada no
cumprimento da sentença arbitral.
E não há qualquer alegação de cerceamento de defesa.
Além disso, quando lavrada a mencionada escritura, havia
menção expressa à existência de protesto contra alienação de bens em face da devedora
(fls. 40/48).
Em face de todas essas circunstâncias, carece de boa-fé objetiva o
negócio jurídico de compra e venda, restando caracterizada a hipótese de evidente
fraude à execução, à luz do art. 792, IV, do NCPC:
“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à
execução:
(...)
IV. quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o
devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Conforme a Súmula no 375, do STJ, “o reconhecimento da fraude
à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente”, o que, em face de todos os fatos já expostos, fica bem claro no
caso concreto.
A adquirente “IBK” sabia que o imóvel estava registrado em
nome da “BNE”, e tomou conhecimento de que a alienante Mara teria adquirido o
imóvel junto à “BNE”, através de um outro contrato de gaveta.
Não teve a mínima cautela, porém, de exigir cópia do referido
contrato, e do comprovante de quitação, o que era razoavelmente esperado de quem
adquire um imóvel (de padrão considerável, inclusive), daquele que não figura como
titular de domínio na matrícula imobiliária.
Se pediu, não teve o cuidado de instruir os embargos de terceiro
com cópias desses documentos.
Por conseguinte, adquiriu o imóvel de Mara, através de contrato
de gaveta, no qual não fez reconhecimento de firma, quando já estava em curso o
procedimento arbitral entre a “Sppatrim” e a titular de domínio “BNE”.
Só lavrou a escritura pública em 07/12/2015, depois que a “BNE”
já tinha sido citada no cumprimento de sentença arbitral, e, mesmo assim, não teve a
cautelar de instruir os embargos de terceiro com documentos que pudessem corroborar a
venda em janeiro/2009, à luz do já mencionado art. 409, parágrafo único, V, do NCPC,
de modo a desconfigurar eventuais hipóteses de simulação ou fraude à execução.
Desse modo, não há como se presumir a boa-fé da embargante
“IBK” na aquisição do imóvel em disputa.
Em caso semelhante, aliás, destaca-se o seguinte precedente deste
Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Des. Azuma Nishi:
“APELAÇÃO.
EMBARGOS
DE
TERCEIRO.
Pretensão
de
levantamento de constrição que incidiu sobre imóvel da ora
Embargante. Sentença de improcedência. Compromisso de compra e
venda com reconhecimento de firma anos após a celebração.
Escritura e registro do imóvel após a constrição judicial. Não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
demonstração da boa-fé. Embargante que não comprovou que a
aquisição do imóvel se deu antes da penhora. Sentença mantida.
RECURSO
DESPROVIDO”
(Apelação
no
0045631-04.2009.8.26.0114, 25a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Azuma Nishi, j. em 04/08/2016)
E nem se alegue, ademais, ofensa à tese firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no sentido de que “inexistindo registro da
penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro
adquirente tinha conhecimento da demanda capaz de levar o alienante à insolvência”
(REsp no 956.943/PR, Rel. para o acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. em
01/12/2014).
Isso porque, no caso concreto, a questão não é, sequer, se a
demanda seria ou não capaz de levar o alienante à insolvência, mas sim a própria
existência e validade da relação jurídica, haja vista a alegada simulação por parte das
exequentes/embargadas.
Na hipótese em apreço, à luz de todas as circunstâncias expostas,
fica difícil para o credor fazer prova de que a alienação não existiu, ou que ela não
ocorreu na data do contrato de gaveta.
Em face da precariedade do referido contrato, bem como da
previsão legal acerca da data de um documento particular em face de terceiros (art. 409,
parágrafo único, e incisos, do NCPC), competia à compradora trazer elementos que
confirmassem a existência e validade de seu contrato original, o que não o fez.
No caso concreto, portanto, a própria aquisição regular é
desconsiderada, pois o que se tem é um contrato de origem duvidosa, ao passo que a
embargante tinha diversos elementos que poderia fazer a prova documental (a simples
prova do pagamento, por exemplo), mas nada trouxe.
Assim, ausentes elementos hábeis a demonstrar que a aquisição
do imóvel se deu antes da citação da “BNE” para o cumprimento da sentença arbitral,
resta configurada a fraude à execução na venda para a embargante “IBK”, devendo ser
restabelecida a penhora com todos os seus consectários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VIII) Conclusão.
Diante de todos esses fundamentos:
- não se conhece do apelo da embargante “IBK”, porquanto
deserto; e
- dá-se provimento ao apelo da “SPPATRIM”, para rejeitar os
embargos de terceiro, restabelecendo a penhora sobre o imóvel objeto da matrícula no
173.426 (Edifício Nine Rua Fernandes de Abreu, no 09, apto. 22, Jardim Paulista, São
Paulo/SP), e seus consectários (alugueres), porquanto reconhecida a fraude à execução
na alienação em favor da embargante.
Por consequência, a embargante deverá arcar com as custas e
despesas processuais, além dos honorários advocatícios que ficam arbitrados em 12%
sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §2o, do NCPC, já considerada a
interposição dos recursos.
Isso posto, não se conhece do apelo da embargante e dá-se
provimento à apelação da coexequente/embargada.
ALEXANDRE LAZZARINI
Relator
(assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1016657-64.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Ibk Comercio e Serviços Ltda
Apelados: BNE Administração de Imóveis S/A (atual denominação de
Bueno Netto Empreendimentos Imobiliários S/A) e Vanory Holding Eireli
Apelado/Apelante: Ms Participações Ltda
Voto no: 16.302
Declaração de Voto Convergente
Concordo com as conclusões tiradas pelo
digno Desembargador Relator e, também, entendo
caracterizada a fraude à execução, nos termos do
artigo 792, inciso IV do CPC de 2015.
Cabe-me, tão somente, além de tudo que
foi exposto, chamar a atenção para a incidência
do artigo 221 do Código Civil de 2002, sendo
pretendida
a
extração
de
efeitos
de
um
instrumento particular diante de terceiros, que
não participaram de sua elaboração e sem que
tenha sido promovido seu registro público (o que
remeteria
ao
artigo
127,
inciso
I
da
Lei
6.015/1973).
A extensão subjetiva da eficácia do
instrumento particular depende, como verdadeira
condição
legal,
da
efetiva
publicidade
registrária (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena
Barboza e Maria Celina Bondin de Moraes, Código
Civil Interpretado, Renovar, Rio de Janeiro,
2004, vol.I, p.458; Caio Mário da Silva Pereira,
Comentários ao Código Civil, Atual. Cristiano de
Souza Zanetti e Leonardo de Campos Melo, GZ
Editora, Rio de Janeiro, 2017, Vol.I, p.232).
O pleito formulado nestes embargos de
terceiro contraria, claramente, quanto ao negício
tido como celebrado no ano de 2004, o texto da
lei vigente, conjugando-se, também, a ciência

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
efetiva demonstrada pela menção a protesto contra
a alienação de bens feita na escritura pública
datada de 3 de março de 2017.
Acompanho o voto proferido pelo digno
Desembargador Relator e não conheço, portanto, do
recurso
interposto
pelo
embargante
e
dou
provimento ao apelo da embargada.
Fortes Barbosa
Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas
digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
23
Acórdãos
Eletrônicos
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI
10FEF953
24
25
Declarações
de Votos
MARCELO FORTES BARBOSA FILHO
112CFDE9
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1016657-64.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.