Tribunal: TJSP
Processo: 1503233-45.2018.8.26.0536
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI - Demonstrada a materialidade do delito e havendo indícios de autoria, bem como, em análise superficial, de que o réu agiu com 'animus necandi', e inexistindo prova cabal da incidência da excludente de ilicitude da legítima defesa, compete ao Juiz pronunciar o

Ementa:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI - Demonstrada a materialidade do delito e havendo indícios de autoria, bem como, em análise superficial, de que o réu agiu com 'animus necandi', e inexistindo prova cabal da incidência da excludente de ilicitude da legítima defesa, compete ao Juiz pronunciar o réu, submetendo-o ao julgamento pelo juiz natural: o Tribunal do Júri, uma vez que na fase de pronúncia vigora o princípio do 'in dubio pro societate'. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270313
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
1503233-45.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é recorrente RAFAEL
SIMPLICIO DOS SANTOS, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 1503233-45.2018.8.26.0536 -Voto no 12650
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Recurso em Sentido Estrito no 1503233-45.2018.8.26.0536
Comarca de São Vicente 2a Vara Criminal
Recorrente: Rafael Simplicio dos Santos
Recorrido: Ministério Público
Voto no 12650
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO

HOMICÍDIO
QUALIFICADO

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO

IMPOSSIBILIDADE MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO
JÚRI - Demonstrada a materialidade do delito e havendo indícios
de autoria, bem como, em análise superficial, de que o réu agiu
com 'animus necandi', e inexistindo prova cabal da incidência da
excludente de ilicitude da legítima defesa, compete ao Juiz
pronunciar o réu, submetendo-o ao julgamento pelo juiz natural: o
Tribunal do Júri, uma vez que na fase de pronúncia vigora o
princípio do 'in dubio pro societate'. Recurso não provido.
Vistos.
Rafael Simplicio dos Santos interpôs Recurso em
Sentido Estrito contra a r. decisão datada de 14.08.2019, prolatada pela MMa.
Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de São Vicente, que o
pronunciou por infração ao artigo 121, § 2o, incisos II e IV, do Código Penal,
para que seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri (fls. 357/367).
Em suas razões, a Defesa arguiu, em preliminar,
divergência nos horários constantes na denúncia e na decisão de pronúncia.
No mérito, pleiteou a impronúncia ou a absolvição sumária, alegando, em
síntese, que o réu agiu em legítima defesa. Subsidiariamente, pugnou pela
revogação da prisão preventiva, para que possa aguardar o julgamento em
liberdade (fls. 413/423).
O Ministério Público, em suas contrarrazões,

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requereu o não provimento do apelo (fls. 428/432).
Os autos foram devolvidos ao Juízo a quo, que
procedeu ao juízo de retratação, mantendo a r. decisão de pronúncia (fls.
438).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou, também,
pelo não provimento do recurso (fls. 444/451).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que,
muito embora no relatório da decisão de pronúncia a sentenciante tenha
mencionado que os fatos ocorreram no período noturno, é evidente que se
tratou se mero erro material, que não trouxe nenhum prejuízo à Defesa, uma
vez que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e, da simples leitura
desta, verifica-se que constou expressamente que os fatos se deram no
período da tarde.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo ao apelante, fica refutada a questão preliminar e passo à
análise do mérito.
O réu foi denunciado como incurso no artigo 121, §
2o, incisos II e IV, do Código Penal, porque, no dia 22.09.2018, no período da
tarde, na Rua Carlos Manoel de Oliveira, no 679, Parque das Bandeiras, na
cidade e Comarca de São Vicente, agindo com intenção homicida, por motivo
fútil e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, matou Magno
Paredes da Cruz.
Encerrada a instrução, sobreveio a decisão que o
pronunciou, nos termos da denúncia.

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A materialidade delitiva está demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 11/14), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 15),
pelo auto de reconhecimento de objeto (fls. 16), pelo laudo necroscópico (fls.
124/128), pelo laudo pericial da arma de fogo (fls. 284/286), pelo laudo
pericial das munições (fls. 173/174), bem como pela prova oral.
Forçoso, igualmente, reconhecer a existência de
indícios suficientes da autoria.
Interrogado em Juízo, o réu afirmou que, ao chegar
ao seu bairro, viu uma confusão e vieram lhe falar que o ofendido havia
agredido seus familiares e estava armado. Segundo o acusado, ele desceu para
conversar com a vítima, no entanto, ela veio em sua direção com as mãos
para trás e, como disseram para ele tomar cuidado porque ela estava armada,
correu para o caminhão, pegou um revólver e atirou em direção ao ofendido.
Sustentou que quando a vítima caiu no chão, viu um negócio enrolado, tipo
uma arma, caído também. Alegou que não tinha a intenção de matar o
ofendido; sua intenção era somente assustá-lo. Por fim, disse que em nenhum
momento o genitor e a esposa da vítima pediram para ele ir embora e
conversar depois com o ofendido (fls. 238/245).
Por sua vez, a testemunha Humberto Jorge da Cruz,
genitor do ofendido, relatou que havia desentendimentos entre os familiares
do acusado e o seu filho, e que, no dia dos fatos, a vítima já tinha sido
agredida por diversas pessoas. Esclareceu que retirou o ofendido do local e o
levou para casa; posteriormente, estava na porta da residência quando o
acusado chegou e pediu para conversar com o ofendido na esquina. Segundo
Humberto, ele disse para o réu que seu filho estava sem condições de
conversar. Relatou que, na sequência, deu um “vacilo” e, neste instante, o
acusado puxou a arma e atirou no peito do ofendido; depois, atirou

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novamente atingindo o ombro do mesmo. Sustentou que a vítima não agrediu
o réu naquele momento e nem estava armada. Salientou que seu filho havia
chutado um carro de um parente do acusado e teria quebrado (fls. 194/208).
A testemunha Gisele da Silva Augusto Correia,
esposa do ofendido, esclareceu que presenciou quando o réu foi à sua casa e
pediu para conversar com o ofendido, no entanto, como este havia bebido
muito, ela pediu para eles conversarem depois. Sustentou que a vítima havia
brigado com Daniela, e esta começou a dizer que ele ia morrer. Relatou que,
pouco depois, o namorado de Daniela chegou com o acusado e começou uma
confusão, tendo ela tirado a vítima do local. Segundo Gisele, posteriormente,
o réu foi à sua casa dizendo que queria conversar, mas como ela e seu sogro
não permitiram, ele atirou no peito do ofendido. Acrescentou que o acusado
não mostrou o revólver antes, somente no momento em que foi disparar (fls.
209/213).
Já a testemunha André Fernandes, policial militar,
esclareceu que, cientificado da ocorrência de desinteligência entre populares,
dirigiu-se ao local e, ao chegar, visualizou uma multidão correndo porque
ouviu disparos de arma de fogo. Segundo André, eles indicaram que o autor
dos disparos teria saído de um caminhão branco, que saiu do local. Sustentou
que, diligenciando, logrou êxito em encontrar o acusado, o qual
informalmente confessou que havia atirado na vítima. Relatou que o réu
indicou que havia jogado a arma em um terreno e, no local informado,
encontrou a referida arma de fogo, um revólver, calibre 38, oxidado.
Salientou que, na ocasião, o acusado disse que o ofendido estava
constantemente o ameaçando, bem como ameaçando seus familiares, e que,
na data dos fatos, foi à casa dele tirar satisfação e tomar providências.
Acrescentou que a vítima já havia sido socorrida por populares. Por fim, disse

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que, em conversa com o pai da vítima, este disse que o acusado foi ao local
chamar pelo ofendido; como este não saia de dentro da casa, o réu tirou a
arma de cintura e atirou em direção ao mesmo (fls. 186/189).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Hugo Alexandre dos Santos, também policial militar, o qual narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que o réu
confessou que atirou contra o ofendido, que ele os levou até onde a arma
estava, que o acusado afirmou que a vítima costumava brigar com seus
familiares e que, pelo que constatou na ocasião, como o ofendido não quis ir
conversar com o acusado em um lugar afastado, este efetuou os disparos (fls.
190/193).
Por outro lado, a testemunha Adilson Silva Souza
esclareceu que estava trabalhando na oficina, quando o ofendido chegou
muito alterando, gritando com ele. Relatou que mandava ele embora, o pai
dele tirava ele do local, mas a vítima voltava. Segundo Adilson, Daniela,
prima do acusado, estava presente no momento da discussão. Salientou que
frequentemente a vítima andava armada, sendo que, na data dos fatos, ela
estava com um negócio verde, mas não viu exatamente o que era. Sustentou
que o réu atirou no ofendido na rua da casa dele, mas, até então, ninguém
sabia que o acusado estava armado (fls. 214/223).
A testemunha Anderson Martins Soares esclareceu
que presenciou uma confusão na rua e visualizou o ofendido chamando o
pessoal, dizendo que estava armado e ameaçando efetuar disparo. Sustentou
que viu o momento em que o acusado tentou conversar com a vítima e esta
foi para cima dele, dizendo que ia atirar. Relatou que avistou de longe o
momento que o réu atirou no ofendido. Acrescentou que a vítima estava
próxima à casa dela; não estava dentro da casa (fls. 224/232).

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E a testemunha Armando Batista Alves Ramos
sustentou que estava ocorrendo uma briga generalizada e que o ofendido
tinha um negócio na mão e estava com as mãos para trás. Afirmou que, em
um determinado momento, o acusado retornou ao caminhão dele, “foi lá e fez
o esquema lá”. Alegou que só escutou os disparos, mas não viu nada (fls.
233/237).
Assim, comprovada a materialidade delitiva através
do laudo pericial e havendo indícios da autoria da empreitada criminosa,
optou adequadamente a nobre magistrada pela pronúncia do acusado.
Como se vê, não resta dúvida acerca da
materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria. O que não se pode
afirmar, com certeza, nessa fase processual, é que o réu não tenha agido com
animus necandi ou que tenha agido em legítima defesa, pois não
demonstrado, de forma segura, que o acusado agiu a fim de repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu, usando moderadamente os meios
necessários, já que, se por um lado, parte das testemunhas arroladas pela
Defesa procuraram corroborar o álibi do acusado e afirmaram que o ofendido
estava com algo na mão, dando a entender que ele estava armado, e foi para
cima do réu, por outro lado, outras testemunhas sustentaram que o ofendido
não estava armado e que ele já estava na casa dele quando o réu chegou e,
após a vítima não sair para conversar com ele, ele efetuou os disparos de
forma inesperada. Em consequência, tal tese deve ser levada ao Tribunal do
Júri, para apreciação.
Acerca do tema: “Para identificação pelo Juiz dos
motivos à absolvição sumária, há necessidade de prova segura, incontroversa, identificada
de maneira pronta e fácil, não sendo, pois, permitida conclusão absolutória se decorrente
de exame ampliativo e comparativo de nuanças de diversas fontes de provas para a
aceitação de uma das versões em conflitância, de um dos contingentes de prova”.

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(Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, p.60, RT, 5a edição).
“HOMICÍDIO. Pronúncia. Prova da materialidade do delito
e indícios suficientes de autoria. Absolvição sumária. Legítima defesa putativa.
Impossibilidade. Inexistência de prova segura acerca da existência de circunstância que
exclua o crime ou isente o réu de pena. Competência do Tribunal do Júri. Crime conexo -
porte de arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03). Afastamento. Meio material para a
execução do disparo que causou a morte da vítima. Absorção pelo crime de homicídio.
Princípio da consunção. Recurso parcialmente provido apenas para afastar o crime
conexo de porte ilegal de arma de fogo, mantida a decisão de pronúncia, a fim de
submeter o recorrente a julgamento pelo E. Tribunal do Júri, como incurso no artigo 121,
caput, do Código Penal.” (TJ/SP - RSE: 990091039322, Rel. Tristão Ribeiro, 5a Câmara
de Direito Criminal, julgamento: 15/04/2010, publicação: 23/04/2010)
“RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
HOMICÍDIO
TENTADO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA COMPROVADAS. LEGÍTIMA
DEFESA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DE QUALIFICADORA.
INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1- Restando comprovada a materialidade e
havendo contundentes indícios de autoria, preenchidos estão os pressupostos legais da
pronúncia, pois, sendo esta um mero juízo de admissibilidade da denúncia, não exige a
certeza que a condenação reclama. 2- Se a tese quanto à legítima defesa não se apresenta
extreme de dúvidas, reserva-se o seu exame mais detido ao Conselho de Sentença, sob
pena de prematura exclusão da competência do Tribunal do Júri. 3- De acordo com o
entendimento constante na Súmula 64, deste Tribunal deve-se deixar ao Tribunal do Júri a
inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de
pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes. 4- Recurso improvido.” (TJ/MG,
Rel. Antônio Armando dos Anjos, 3a Câmara Criminal, julgamento: 21/01/2014).
Ressalta-se, por oportuno, que o fato de o ofendido
eventualmente ser usuário de drogas, estar embriagado, ter discutido com
familiares do réu ou já ter sido condenado criminalmente, por si só, não tem o
condão de, nesta fase processual, afastar a hipótese da prática do delito pelo
acusado.
Em tais circunstâncias, estando demonstrada a

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materialidade do crime e existindo indícios suficientes de autoria e, em
análise superficial, do “animus necandi”, e não havendo prova segura sobre a
existência da excludente de ilicitude da legítima defesa, impossível neste
momento, a absolvição sumária.
Também não se pode afirmar, com certeza, nessa
fase processual, que o réu não tenha agido com “animus necandi”, uma vez
que não há provas seguras de que, na data dos fatos, ele tenha disparado
contra a vítima somente para assustá-la, já que, segundo a prova oral e o
laudo pericial, o acusado efetuou ao menos 2 disparos, tendo um deles
atingido o ofendido no peito, região vital, e o segundo, no ombro.
Na espécie, em que não restou plenamente afastado
o “animus necandi” na conduta praticada pelo réu, deve ele ser submetido a
julgamento perante o Conselho de Sentença, para que este, o Juiz Natural do
feito, aprecie as teses apresentadas pela defesa e profira sua decisão, de
acordo com sua competência constitucionalmente atribuída.
Da mesma forma, não há que se cogitar do
afastamento das qualificadoras dos incisos II e IV do artigo 121 do Código
Penal, nesta fase processual, uma vez que elas não se mostraram
manifestamente improcedentes ou descabidas, já que, segundo a prova oral, o
réu teria praticado o delito por motivo fútil (em razão da vítima ter se
envolvido em uma confusão com seus conhecidos) e mediante recurso que
dificultou a defesa do ofendido, pois este teria sido atingido de forma
inesperada, de surpresa, enquanto estava desarmado. Assim, as qualificadoras
também devem ser apreciadas pelo Tribunal do Júri.
Sobre o tema: “QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE.
RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. COMPETÊNCIA DO
CONSELHO DE SENTENÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. Em respeito ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das

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qualificadoras na sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e
descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo
do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta Corte. 2. Na hipótese em apreço,
não se pode dizer que a incidência das qualificadoras do motivo torpe e do recurso que
impossibilitou a defesa da vítima na decisão de pronúncia seria manifestamente
improcedente ou descabida, tendo em vista que esta apenas traz a descrição da conduta,
sem proceder a qualquer juízo de valor sobre a sua caracterização na hipótese fática, em
respeito à competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri. (...) Ordem
denegada.” (STJ
HC no 117.055
Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
07/06/2010.).
Frise-se, por oportuno, que, ainda que houvesse
desentendimentos anteriores, tais circunstâncias não fariam com que a vítima
esperasse desproporcional agressão.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO. CIÚMES E VINGANÇA. MOTIVO TORPE. CARACTERIZAÇÃO.
COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. EMPREGO DE RECURSO QUE
DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. EXISTÊNCIA DE ANIMOSIDADE PRÉVIA
ENTRE O PACIENTE E A VÍTIMA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. É da competência do conselho de sentença decidir se o paciente praticou
o ilícito motivado por ciúme ou vingança, bem como se tais sentimentos, na análise do
caso concreto, constituem o motivo torpe que qualifica o crime de homicídio. 2. O fato de
existir prévia animosidade entre o paciente e a vítima não exclui, por si só, a qualificadora
do emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido, tendo em vista que esta deve
ser analisada de acordo com os fatos narrados na denúncia, com o apoio do conjunto
fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal (g. n.). 3. Ordem
denegada. (HC 104.097/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
13/08/2009, DJe 13/10/2009) (Grifo nosso).
Observo que, no momento da pronúncia, não cabe
ao juiz realizar profunda análise da prova, como pretende o recorrente. A
propósito: "O Juiz não pode realizar no momento da pronúncia, análise profunda da
prova, para verificar qual seja o elemento subjetivo do delito. A matéria da culpabilidade,

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nos delitos da competência do Júri, cabe ser resolvida pelo Conselho de Jurados, e não
pelo Juiz" (RT 567/382), ainda mesmo que haja dúvida a tal respeito, não se aplicando ao
Juízo da pronúncia o conhecido brocardo "in dubio pro reo" (RT575/367).
Outrossim, nesse momento, prevalece o princípio do
in dubio pro societate, razão pela qual, existindo dúvidas a respeito dos fatos,
inclusive quanto ao ânimo homicida, o julgamento deve ser realizado,
necessariamente, pelo Tribunal do Júri, conforme consagrado entendimento
jurisprudencial:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO PENAL
PRONÚNCIA VERSÃO ACUSATÓRIA AMPARADA NAS PROVAS DOS AUTOS
REFORMA INCABÍVEL IN DUBIO PRO SOCIETATE NÃO PROVIMENTO. Não
demonstrado que os fatos se deram de forma diversa dos apresentados na versão
acusatória inaugural que, de seu turno, restou suficientemente amparada nas provas dos
autos, é de se rejeitar o pedido de impronúncia, pois nesta fase processual vigora o
brocardo in dubio pro societate. Recurso em Sentido Estrito defensivo a que se nega
provimento, na esteira do preceito constitucional favorável ao julgamento do Tribunal do
Júri.” (Recurso em Sentido Estrito - N. 2010.035157-5/0000-00 - Ribas do Rio Pardo -
Relator Des. Carlos Eduardo Contar TJ/MS).
“PRONÚNCIA HOMICÍDIO QUALIFICADO. I INDÍCIOS
DE AUTORIA SUFICIÊNCIA APRECIAÇÃO AFETA AO TRIBUNAL POPULAR. Para a
pronúncia do acusado não se exige a certeza da autoria, porém a existência de indícios,
cabendo ao Júri juiz natural da causa resolver conflitos probatórios.(...) RECURSO
DESPROVIDO.” (TJPR - I CCr - RecSenEs 0650936-2 - Rel.: Telmo Cherem - Julg.:
27/05/2010 - Unânime - Pub.: 11/06/2010 - DJ 405). (grifo nosso).
Cumpre salientar que a pronúncia é decisão de
conteúdo declaratório em que o Juiz proclama admissível a acusação para que
o mérito da causa seja decidido no Plenário do Júri, pelo Conselho de
Sentença. Dessa forma, presentes os requisitos previstos no artigo 413 do
Código de Processo Penal, deve ser mantida a decisão de primeiro grau.
Por fim, com relação ao pedido de revogação da

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prisão preventiva e direito de aguardar o julgamento em liberdade observo
que a decisão que não concedeu ao réu a liberdade provisória foi devidamente
fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pela MMa
Juíza sentenciante, ainda que de forma sucinta, o que atende às disposições
dos artigos 312 do Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição
Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988
também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade
judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que
não importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas
na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o
da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observo ainda, com relação à petição de fls.
455/461 e fls. 477, que não se olvida que o Conselho Nacional de Justiça, em
sua Recomendação no 62, de 17.03.2020, diante da declaração pública de
situação de pandemia em relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela
Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da
prisão seja realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da
pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou,

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excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando
de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa;
bem como recomendou a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até
doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas
com deficiência ou presos que se enquadrem no grupo de risco, que estejam em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem
de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de
jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias ou por
crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e,
por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública,
a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei
penal, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar devem
ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e
da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta
na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre
para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada
a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens
juridicamente tutelados na norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ;
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação:
23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o C. STF, por maioria,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 1503233-45.2018.8.26.0536 -Voto no 12650
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negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, vencido o Relator,
Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, verifico que a prisão preventiva, como já
exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da pandemia do
“COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela efetivamente necessária
para atender as finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Além disso, não consta destes autos que o réu se enquadre nos grupos de risco da
doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos prisionais,
como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de Execução Penal prevê a
assistência à saúde do preso, por meio do atendimento médico, farmacêutico e
odontológico. E, conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução
Penal, os presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento
médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja
comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo
único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a insuficiência
do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato deverá ser
comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da unidade prisional,
para que adote as providências necessárias.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto pela defesa, mantendo integralmente a r. decisão de pronúncia.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator