Tribunal: TJSP
Processo: 0010353-61.2016.8.26.0577
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, por diversas vezes, de forma continuada. Recurso da Defesa: Nulidades – Inocorrência - A inicial acusatória não é inépta, não se revelando, de qualquer forma, viciada, pois acata perfeitamente os requisitos previstos no artigo 41, do Código de Processo Penal, contendo os elementos essenciais à boa interpretação dos fatos,

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, por diversas vezes, de forma continuada. Recurso da Defesa: Nulidades – Inocorrência - A inicial acusatória não é inépta, não se revelando, de qualquer forma, viciada, pois acata perfeitamente os requisitos previstos no artigo 41, do Código de Processo Penal, contendo os elementos essenciais à boa interpretação dos fatos, notando-se que, em momento algum, menciona eventual confissão informal do réu - Além do mais, não se verifica a mencionada arbitrariedade, alegada pela defesa - O prazo de horas para a apresentação da documentação comprobatória do recolhimento do ICMS não macula as provas trazidas aos autos, sendo que o empresário e a sociedade têm dever de seguir sistema contábil, com escrituração uniforme e conservação de seus livros, uma vez que é regular o agente fazendário exigir os documentos atinentes à averiguação da regularidade do pagamento de tributos, durante a fiscalização, devendo o contribuinte fornecê-los - Ainda, o auto de infração foi devidamente realizado, oferecendo ao réu todas as informações necessárias para garantir o contraditório e a ampla defesa, sendo que se houvessem os mencionados documentos fiscais regulares, estes poderiam ter sido apresentados - Aliás, não há qualquer irregularidade no compartilhamento de dados e documentos entre o Fisco e o Órgão Acusatório, o que foi feito de forma lícita e regular, tratando-se de obrigação do servidor público de delação compulsória depois da decisão final do processo administrativo-tributário – Enfim, importante ressaltar que eventuais vícios existentes na fase administrativa não tem o condão de contaminar a ação penal, pois, a legislação brasileira consagra o princípio da independência entre as instâncias civil, penal e administrativa. Pedido de absolvição: Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório – O recorrente, proprietário e administrador da empresa, era o destinatário do lucro, portanto, o único beneficiário do delito – Dolo configurado - A própria operação demonstra, por si, o dolo do acusado, uma vez que a não emissão de notas fiscais, bem como a falta de recolhimento de impostos pelo longo período (outubro de 2011 a dezembro de 2013), indica conduta notoriamente ilícita e que não se concretiza apenas por imprudência ou negligência; a conduta não se repetiria por tão longo período por mero descuido do responsável – Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para inocentar o réu – Condenação mantida. Recurso da Acusação: Busca o aumento das iniciais diante do expressivo valor sonegado pelo acusado – Necessidade – Caracterizada circunstância negativa esta deve ser valorada na dosimtria da pena-base para manter a proporcionalidade entre a sanção e a conduta criminosa. Pedido para o aumento da prestação pecuniária fixada como pena restritiva de direitos – Necessidade – Tal prestação deve ser adequada ao prejuízo causado pelo réu aos cofres públicos. E, uma vez acolhidos os pleitos ministerias estão, consequentemente, afastados os pedidos defensivos relativos à pena. Mantido o regime inicial aberto – Dado provimento ao recurso acusatório e negado provimento ao recurso da defesa.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000934746
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010353-61.2016.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante MAZEN HEJAZI.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as nulidades arguidas
pela Defesa, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para fixar a pena de MAZEN HEJAZI em 03
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, sendo a pena
corporal substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária no valor
de 50 salários mínimos, mantendo, no mais, a r. sentença pelos seus próprios
fundamentos.Comunique-se ao Juízo das Execuções Criminais. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010353-61.2016.8.26.0577
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Mazen Hejazi
Comarca: São José dos Campos
Voto no 28903
Crime contra a ordem tributária Artigo 1o, inciso II, da
Lei 8.137/90, por diversas vezes, de forma continuada.
Recurso da Defesa: Nulidades Inocorrência - A inicial
acusatória não é inépta, não se revelando, de qualquer
forma, viciada, pois acata perfeitamente os requisitos
previstos no artigo 41, do Código de Processo Penal,
contendo os elementos essenciais à boa interpretação dos
fatos, notando-se que, em momento algum, menciona
eventual confissão informal do réu - Além do mais, não se
verifica a mencionada arbitrariedade, alegada pela defesa -
O prazo de horas para a apresentação da documentação
comprobatória do recolhimento do ICMS não macula as
provas trazidas aos autos, sendo que o empresário e a
sociedade têm dever de seguir sistema contábil, com
escrituração uniforme e conservação de seus livros, uma
vez que é regular o agente fazendário exigir os documentos
atinentes à averiguação da regularidade do pagamento de
tributos, durante a fiscalização, devendo o contribuinte
fornecê-los - Ainda, o auto de infração foi devidamente
realizado, oferecendo ao réu todas as informações
necessárias para garantir o contraditório e a ampla defesa,
sendo que se houvessem os mencionados documentos
fiscais regulares, estes poderiam ter sido apresentados -
Aliás, não há qualquer irregularidade no compartilhamento
de dados e documentos entre o Fisco e o Órgão Acusatório,
o que foi feito de forma lícita e regular, tratando-se de
obrigação do servidor público de delação compulsória
depois da decisão final do processo administrativo-
tributário
Enfim, importante ressaltar que eventuais
vícios existentes na fase administrativa não tem o condão
de contaminar a ação penal, pois, a legislação brasileira
consagra o princípio da independência entre as instâncias
civil, penal e administrativa. Pedido de absolvição:
Impossibilidade - Conjunto probatório robusto para lastrear
o decreto condenatório
O recorrente, proprietário e
administrador da empresa, era o destinatário do lucro,
portanto, o único beneficiário do delito Dolo configurado

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- A própria operação demonstra, por si, o dolo do acusado,
uma vez que a não emissão de notas fiscais, bem como a
falta de recolhimento de impostos pelo longo período
(outubro de 2011 a dezembro de 2013), indica conduta
notoriamente ilícita e que não se concretiza apenas por
imprudência ou negligência; a conduta não se repetiria por
tão longo período por mero descuido do responsável

Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova
suficiente para inocentar o réu
Condenação mantida.
Recurso da Acusação: Busca o aumento das iniciais diante
do expressivo valor sonegado pelo acusado Necessidade
Caracterizada circunstância negativa esta deve ser
valorada na dosimtria da pena-base para manter a
proporcionalidade entre a sanção e a conduta criminosa.
Pedido para o aumento da prestação pecuniária fixada
como pena restritiva de direitos
Necessidade
Tal
prestação deve ser adequada ao prejuízo causado pelo réu
aos cofres públicos. E, uma vez acolhidos os pleitos
ministerias estão, consequentemente, afastados os pedidos
defensivos relativos à pena. Mantido o regime inicial
aberto Dado provimento ao recurso acusatório e negado
provimento ao recurso da defesa.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que adoto
acrescento que MAZEN HEJAZI foi condenado à pena de 03 anos e
04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 16 dias-
multa, fixados no valor mínimo legal, por infração ao disposto no artigo
1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, por diversas vezes, na forma do artigo
71, do Código Penal, sendo a pena corporal substituída por restritivas de
liberdade, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período, e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo,
à entidade pública ou privada (fls. 190/199).
Inconformada,
recorre
a
acusação
buscando, em suma, a determinacão da pena-base acima do mínimo

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legal, bem como a fixação de prestação pecuniária em um valor
compatível com o dano causado pela conduta criminosa (fls. 205/209).
Também apela a defesa alegando a
atipicidade da conduta, a ilegalidade das provas obtidas mediante auto
de infração abusivo, bem como a inépcia material da denúncia, já que se
fundamentou em suposições da autoridade fiscalizadora, a qual,
arbitrariamente, realizou auto de infração. Ainda, aduz a insuficiência
de provas quanto à autoria e dolo do acusado, devendo prevalecer o in
dubio pro reo. Subsidiriamente, busca a redução da pena fixada,
aplicando-se somente uma pena restritiva de direitos, de prestação
pecuniária, em valor não superior a 05 salários mínimos (fls. 213/221).
Devidamente contra-arrazoados os
recursos (fls. 228/230 e 232/240), subiram os autos a este Egrégio
Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso defensivo e
pelo provimento do recurso ministerial (fls. 249/256).
É o relatório.
Consta no incluso inquérito policial que,
no período de outubro de 2011 a dezembro de 2013, por centenas de
vezes, na praça Doutor Anisse Cury, 34, Centro, em São José dos

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Campos, o acusado reduziu tributo de ICMS no valor de R$
1.114.036,02 (um milhão, cento e catorze mil e trinta e seis reais e dois
centavos), fraudando a fiscalização tributária por meio da omissão de
operações tributáveis em documentos e livros exigidos pela lei fiscal.
À época, Mazen era o proprietário e
responsável pela administração e gestão da empresa MAZEN HEJAZI
MOVEIS, CNPJ 08.467.948/0001-63, estabelecida no local dos fatos e
atuante no comércio varejista de móveis.
Entre os meses de outubro de 2011 a
dezembro de 2013, a empresa efetuou centenas de negócios jurídicos
relacionados ao seu objeto social, porém omitiu, a cada mês, parcela
expressiva das operações tributáveis, deixando de escriturá-las e de
emitir nota fiscal.
Mediante essa fraude, o acusado reduziu
o ICMS devido em mais de R$ 1,1 milhão, causando grande prejuízo ao
fisco paulista (CD-ROM, arquivo AIIM 4.053.175-2, fls. 5/16).
O expediente fraudulento foi descoberto
por meio do cruzamento do faturamento declarado pelo denunciado ao
Fisco com as receitas obtidas com as operações com cartões de crédito e
débito. Assim, o contribuinte foi autuado por sonegação fiscal,
totalizando um débito tributário de R$ 2.562.417,30 (CD-ROM, arquivo
AIIM 4.053.175-2), o qual foi inscrito na Dívida Ativa em 24.7.2015.

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Pois bem, inicialmente destaca-se que as
nulidades arguidas pela Defesa, em que pese seus esforços, não se
sustentam.
A inicial acusatória não é inépta.
Houve a devida descrição da conduta do
réu, tendo a denúncia relatado de forma expressa, que o mesmo foi
responsável pela omissão de operações tributáveis em documentos e
livros exigidos pela lei fiscal.
Assim, a denúncia não se revela de
qualquer forma viciada, acatando perfeitamente os requisitos previstos
no artigo 41, do Código de Processo Penal, contendo os elementos
essenciais à boa interpretação dos fatos, notando-se que, em momento
algum, menciona eventual confissão informal do réu.
Vale consignar que a presente exordial,
permitiu o exercício da ampla defesa, de modo que não enseja a
nulidade do processo, se mostrando apta a cumprir seu papel
constitucional em dar ciência ao réu dos fatos que contra ele são
imputados, como se observa de simples leitura, mostrando-se, por isso,
acertada a decisão pelo seu recebimento.
Nesse sentido:
"A petição inicial só deve ser indeferida, por

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inépcia, quando o vício apresenta tal gravidade que impossibilite a defesa do réu,
ou a própria prestação jurisdicional" (STJ. REsp n. 193.100/RS, DJU de 4.2.2002,
p. 345).
“A deficiência da denúncia que não impede a
compreensão da acusação nela formulada não enseja a nulidade do processo”
(STF, in RT 608/445).
Passo outro, importante ressaltar que
eventuais vícios existentes na fase administrativa não tem o condão de
contaminar a ação penal, pois, a legislação brasileira consagra o
princípio da independência entre as instâncias civil, penal e
administrativa.
Neste sentido:
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS-CORPUS.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO DE DOCUMENTOS EM
SEDE INQUISITORIAL, SEM MANDADO JUDICIAL. INVOCADA NULIDADE QUE
NÃO
ALCANÇA
A FASE
JUDICIAL. CONEXÃO.
INEXISTÊNCIA.
REPRESENTAÇÃO FISCAL. ATO PRESCINDÍVEL. RECONHECIMENTO DO
DIREITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA. - É inviável o
trancamento da ação penal sob a alegação de que as provas obtidas por meio de busca e
apreensão de documentos sem mandado judicial, na fase do inquérito policial, seriam
ilícitas e estariam respaldando a ação penal, a ponto de nulificar o processo ab initio, de vez
que tal providência ensejaria dilação probatória, incompatível na via estreita do writ. - O
exame da pretendida conexão não pode ser feita na via estreita do habeas-corpus, pois não
há como se decidir a questão sem o exame dos fatos que deram ensejo às referidas ações
penais. - Em sede de crimes contra a ordem tributária, a representação fiscal a que se refere
o art. 83 da Lei no 9.430/96 não é condição de procedibilidade para a promoção da ação

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penal, podendo o Ministério Público, no exercício de sua competência legal, valer-se de
quaisquer outros elementos informativos da ocorrência do delito para oferecer a denúncia. -
Habeas-corpus denegado (STJ, HC 200001054449, rel. Min. Vicente Leal, DJ 24/09/2001).
Além do mais, não se verifica a
mencionada arbitrariedade, alegada pela defesa.
Ora, conforme bem posto pelo d.
Procurador de Justiça o prazo de horas para a apresentação da
documentação comprobatória do recolhimento do ICMS não macula as
provas trazidas aos autos. O empresário e a sociedade têm dever de
seguir sistema contábil, com escrituração uniforme e conservação de
seus livros (arts. 1.179 e 1.194 do Código Civil), sendo regular o agente
fazendário exigir os documentos atinentes à averiguação da
regularidade do pagamento de tributos, durante a fiscalização (artigo
1.193, Código Civil). O acusado deveria ter fornecido ao agente fiscal
os documentos fiscais de ICMS.
Ainda,
o
auto
de
infração
foi
devidamente realizado, oferecendo ao réu todas as informações
necessárias para garantir o contraditório e a ampla defesa, sendo que se
houvessem os mencionados documentos fiscais regulares, estes
poderiam ter sido apresentados.
Aliás, não há qualquer irregularidade no
compartilhamento de dados e documentos entre o Fisco e o Órgão
Acusatório, o que foi feito de forma lícita e regular, tratando-se de

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obrigação do servidor público de delação compulsória depois da
decisão final do processo administrativo-tributário (art. 5o, IX, da Lei
Complementar Estadual de São Paulo. 939/2003).
Enfim, vale lembrar que é tranquilo na
jurisprudência deste Tribunal, o entendimento de que não basta ao
reconhecimento de nulidade a simples alegação de sua ocorrência. Há
que se demonstrar o efetivo prejuízo suportado pela parte que a
reclama, o que não ocorreu no caso.
A esse respeito, o julgado do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
"Em tema de nulidades processuais, o nosso
Código de Processo Penal acolheu o princípio pás de nullité sans gríef, no qual se
dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de
alegada opportuno tempore, comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente" (HC
23548/SP; HC 2002/0089469-0, Ministro Hamilton Carvalhido (1112), Sexta
Turma, julgado em 03/02/2005, publicado em DJ 11/04/2005 p.3,83).
Destarte, não há qualquer nulidade a ser
declarada no presente processo.
No mérito, a absolvição do acusado é
inatendível.
A materialidade restou comprovada

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diante do AIIM de fls. 09/10, do Demonstrativo de Débito Fiscal de fls.
11/12, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
A autoria também é inconteste.
Em juízo (oportunidade que o réu e seu
patrono estavam presentes
fls. 166), a testemunha Eugênio
Cavalcante de Castro relatou ser agente fiscal. Disse que fiscalizou a
loja do réu, denominada “Mazen Hejazi Móveis ME”, em 2014, sendo
que, na época dos fatos, a delegacia de Taubaté tinha uma operação
chamada “operação oriente”, que consistia em fiscalizar diversas lojas
de móveis, haja vista que várias denúncias noticiavam que esses
departamentos
não
emitiam
nota
fiscal.
Assim,
esteve
no
estabelecimento do réu e constatou infração relativa ao pagamento do
imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), no
montante de R$ 1.114.036,00, pelo período de outubro de 2011 a
dezembro de 2013. À época, a loja do réu utilizava o “Simples
Nacional”, regime que reduzia a carga total tributária. Porém, para
utilizar desse benefício, a empresa deveria preencher alguns requisitos.
Utilizando o serviço do Simples, a empresa não tem a obrigação de
pagar o ICMS, porém os deveres acessórios ao imposto devem ser
cumpridos, tal como a emissão de nota fiscal e registros de entrada e
saída. O depoente, entretanto, constatou que a loja efetuou varias
operações de saída, sem a emissão de nota fiscal, e, de acordo com a Lei
da época, ou seja, em 2014, caso as obrigações acessórias do Simples

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não fossem cumpridas, haveria autuação como se a empresa participasse
do regime comum, motivo pelo qual a loja foi autuada como devedora
de ICMS. Também contou que a operação foi realizada com base no
extrato do cartão de crédito e com os controles da loja que lhe foram
fornecidos pelo contador ou pela Secretaria da Fazenda. E esclareceu
que, em operações em que o fiscal se apresenta na loja, e há obrigações,
como por exemplo, de manter as notas fiscais do estoque, é comum o
prazo de 02 horas para apresentar esses documentos. Porém, se for uma
fiscalização ou auditoria em que há notificação, o prazo é de 15 dias
(mídia).
Já o réu, em seu interrogatório judicial,
conforme mídia nos autos, discorreu que, em março de 2014, tinha duas
lojas, e nos dois departamentos o fiscal apareceu e solicitou documentos
em um prazo muito curto, de menos de 02 horas. Alegou que tentou
conversar com o contador, mas não logrou êxito. Asseverou não saber
que o tributo não estava sendo recolhido e nem que a nota fiscal não
estava sendo emitida, pois o responsável pelos tributos era o contador.
Afirmou que era o dono da loja, mas tinha vendedores e secretárias,
bem como que a fiscalização ocorreu em todas as lojas da família, com
a operação de, aproximadamente, de 30 fiscais, e, ainda, destacou que
não entregou nenhum extrato bancário.
Ocorre que, a tentativa do acusado de se
isentar de culpa não pode ser aceita.
É notório que o recorrente, proprietário

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e administrador da empresa, era o destinatário do lucro, portanto, o
único beneficiário do delito. É incabível, nessa condição, se cogitar de
afastamento do dolo. A própria operação demonstra, por si, o dolo do
acusado, uma vez que a não emissão de notas fiscias, bem como a falta
de recolhimento de impostos pelo longo período (outubro de 2011 a
dezembro de 2013), indica conduta notoriamente ilícita e que não se
concretiza apenas por imprudência ou negligência; a conduta não se
repetiria por tão longo período por mero descuido do responsável.
Nesse sentido:
“Sonegação fiscal - Prova suficiente para a
condenação - Apelante que, sendo sócio proprietário da empresa, deixou de
recolher ICMS aos cofres públicos, mediania fraude à fiscalização tributária
consistente em lançar as vendas realizadas como isentas e não tributadas, quando,
na verdade, tais operações eram sujeitas ao pagamento do imposto, e declarar na
GIA saldo credor do período anterior maior do que o constante da GIA do período
anterior, resultando crédito indevido em prejuízo do fisco - Débito inscrito na
Certidão de Dívida Ativa - Materialidade comprovada pela juntada aos autos da
documentação fiscal pertinente - Autoria induvidosa - Inadmissível a
responsabilização do contador da empresa, pois somente o apelante, sendo sócio
proprietário, obteve proveito econômico com a sonegação fiscal - Eventual infração
ética, por parte do contador, que não isenta o apelante da responsabilidade penal
por ser o único beneficiário das fraudes - Pena dosada com critério - Sentença
confirmada - Recurso da defesa não provido" (TJSP, Ap. 990.08.017399-5, Relator
Des. Lofrano Filho, 9a Câmara de Direito Criminal, julgado em 25/08/2008)
Também, é importante destacar, como
novamente bem colocado pelo d. Procurador de Justiça, que para

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inclusão ao sistema Simples há necessidade de requisitos, dentre eles, o
valor de receita anual, de R$4.800.000,00, no mercado interno, e
também o mesmo valor adicional de receitas de exportação, no mercado
externo. Assim, com a falta de registro de operações de compra e venda,
o contribuinte impede ou dificulta a verificação da sua condição
tributária e se permanece em condições de continuar no sistema
especial, “Simples Nacional”, sendo que se não preencher os requisitos
deverá responder pelos impostos normalmente.
Assim, resta claro que o réu realizou
inúmeras operações de saída sem a emissão da correspondente nota
fiscal, o que deixava nítido o descumprimento da legislação tributária,
causando prejuízo à Fazenda Estadual.
De outra banda, apenas para registro,
por óbvio que não se está, no presente caso, negando as eventuais
dificuldades enfrentadas pelo réu e grande parte da população brasileira
em tempos de crise. Entretanto, é certo que as dificuldades financeiras
não autorizam as pessoas a atuarem ilegalmente, ou se apropriarem dos
tributos que devem ser recolhidos aos cofres públicos. Ademais, se o
Judiciário excepcionar a regra da obrigatoriedade do pagamento dos
tributos a todo e qualquer indivíduo que enfrente dificuldades na
administração de seu estabelecimento, isso acarretaria em um grave
prejuízo ao erário.
A propósito:

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“Ementa: LEI 8.137/1990. CRIMES CONTRA
A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, INC. II. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO
TRIBUTÁRIA. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA. Durante quase três anos -
entre outubro de 2005 até abril de 2008 - ocorreu fraude à fiscalização tributária,
com a inserção de valores diferentes nas diversas vias das notas ficais - "nota fiscal
calçada". O réu, na condição de administrador da empresa, registrava as 2as vias
(fixas) do talão valores inferiores aos constantes nas 1as vias. Sonegação do tributo
estadual (ICMS) atualizado de 443.083,83 (quatrocentos e quarenta e três mil,
oitenta e três reais e oitenta e três centavos), que com os acréscimos legais alcança
o valor de R$ 1.476.914,91 (um milhão, quatrocentos e setenta e seis mil,
novecentos e quatorze reais e noventa e um centavos) na época da denúncia.
Certeza da existência dos fatos. Induvidosa a autoria, pois admitida.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ESTADO DE NECESSIDADE.
Dificuldades financeiras da empresa, que nem mesmo foram demonstradas, não
autorizam práticas criminosas. (Apelação Crime No 70065204265, Quarta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em
25/02/2016)
PENAL. PROCESSO PENAL. LEI N. 8.138/90
(ART.
2o).
PRESCRIÇÃO
DIFICULDADES
FINANCEIRAS.
ERRO
DE
PROIBIÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
MATERIALIDADE.
AUTORIA.
DOLO.
COMPROVAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. (...)3. A mera
existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo
social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa. O acusado tem o ônus de provar que,
concretamente, não havia alternativa ao não repasse dos tributos, ônus do qual não
se desincumbiu. (TRF da 3a Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos
Santos, j. 14.09.04; ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j.
26.06.07; ACr n. 20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j.

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15.09.08). (...) (APELAÇÃO CRIMINAL 78477, DESEMBARGADOR FEDERAL
ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial DATA:04/07/2019).
Eis que, em que pese os argumentos
apresentados pela combativa defesa, não procedem as teses
exculpatórias, revelando-se não só correta, como necessária a
condenação do recorrente pelo delito a ele imputado, pois encontra-se
baseada nas provas colhidas nos presentes autos e que foram
devidamente analisadas.
Com relação a fixação da pena, a mesma
foi devidamente fundamentada, entretanto, merece pequeno reparo, pois
razão assiste à acusação, senão vejamos.
A
pena-base
realmentre
deve
ser
aplicada acima do piso, diante do expressivo valor sonegado, causando
assim extenso dano à coletividade, nos termos do artigo 59, do Código
Penal. Assim, majoro as iniciais em 1/6, perfazendo 02 anos e 04 meses
de reclusão, e o pagamento de 11 dias-multa.
Impossível a fixação da pena no mínimo
legal, visto que é elevadíssimo valor que o apelante deixou de recolher,
assim como essa importância era destinada à sociedade por meio de
serviços públicos.
Neste sentido, temos:

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
MALFERIMENTO AO ART. 1o, II, DA LEI No 8.137/90. (...). IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA. APLICAÇÃO DA CAUSA
DEAUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI No 8.137/90. POSSIBILIDADE.
SÚMULA83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3.
Cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório
a fim de analisar se os elementos do fato típico restaram preenchidos e se existem
provas suficientes nos autos aptas a ensejar a condenação, bem como proceder à
adequada dosimetria da pena. Incidência do enunciado no 7 da Súmula desta Corte.
4. Resta motivada a majoração da pena, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90., em
razão do grave dano a coletividade, compreendido na sonegação de vultosa quantia
aos cofres públicos. Precedentes. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ -
AgRg no REsp: 1134027 RS 2009/0146132-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/12/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 12/12/2012).
Após,
o
reconhecimento
da
continuidade delitiva era mesmo imperativo, isto porque o recorrente,
com o mesmo modus operandi, mediante mais de uma ação, praticou e
consumou o delito de fraude fiscal durante longo período de tempo, por
várias vezes.
Assim, considerando que foram diversas
as fraudes praticadas, é mantido o créscimo em 2/3. Perfazendo ao final
03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, bem como ao pagamento do
montante equivalente a 18 dias-multa, no valor mínimo legal (quanto à
sanção pecuniária, verifica-se que estava deveria ter seguido a regra do

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artigo 72, do CP, entretanto, diante da inércia ministerial neste sentido
permanece o aumento como determinado na r. sentença).
Por fim, foi fixado o regime aberto,
o qual não se altera. Ainda, a pena corporal foi substituída por
restritivas de direitos.
É certo que o § 2o, do artigo 44, do
CP, determina que na condenação igual ou inferior a um ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos.
Desse
modo,
impossível
a
determinação de apenas uma sanção substitutiva, devendo permanecer a
substituição por prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária no valor de, agora, 50 salários
mínimos, sendo que tal aumento é necessário para se adequar ao
prejuízo causado pela conduta do réu, que supera R$1.000.000,00.
Por tais razões, pelo meu voto, afasto as
nulidades arguidas pela Defesa, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para fixar
a pena de MAZEN HEJAZI em 03 anos, 10 meses e 20 dias de

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reclusão, em regime inicial aberto, sendo a pena corporal
substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária no valor de 50 salários mínimos, mantendo, no
mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções
Criminais.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator