Tribunal: TJSP
Processo: 2001205-35.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de drogas – Prisão preventiva – Presentes os requisitos legais previstos no art. 312, do Código de Processo Penal – Ilegalidade – Inocorrência – Ordem denegada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112646
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2001205-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Suzano, em que é paciente KEIDY
DOS SANTOS, é impetrado MMJD DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 45a CJ -
MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2001205-35.2020.8.26.0000
Paciente: KEIDY DOS SANTOS
Impetrado: MMJD do Plantão Judiciário da 45a CJ - Mogi das Cruzes
Corréu: Agnaldo Julio Pontes
Comarca: Suzano
Voto no 23.095
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO
PREVENTIVA – PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS
PREVISTOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – ORDEM
DENEGADA.
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar,
em que é paciente KEIDY DOS SANTOS, é impetrante JULIANA
DA SILVA GONÇALVES e é impetrado MMJD DO PLANTÃO
JUDICIÁRIO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
SUZANO (autos n° 1502894-06.2019.8.26.0616). O presente writ
visa desafiar r. decisão de lavra da douta autoridade indicada
como coatora, que teria decretado a prisão preventiva da
paciente, sem o devido amparo legal.
A liminar foi indeferida a fls. 26/33.
Prestadas
informações
pela
autoridade
indicada como coatora a fls. 35/37.
A fls. 39/45 houve comunicado o deferimento

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de liminar pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, para assegurar
à paciente o direito de aguardar, em prisão domiciliar, o
julgamento do mérito do habeas corpus impetrado perante aquela
corte.
Parecer da Douta Procuradoria-Geral de
Justiça
acostado
a
fls.
51/54,
manifestando-se
pelo
reconhecimento da perda de objeto da impetração.
É o relatório.
I – Afasto a alegada perda de objeto da
impetração, pois a ordem executada na origem decorre de
provimento jurisdicional de lavra do Col. Superior Tribunal de
Justiça de natureza precária e provisória, eis proferida em caráter
liminar.
II – No mérito, a ordem deve ser denegada.
Consta dos autos que a paciente se encontra
cautelarmente privada de sua liberdade de locomoção porquanto
incursa, em tese, no crime tipificado no art. 33, caput, da lei n°
11.343, de 23 de agosto de 2.006.
Por entender ser ilegal a constrição à liberdade
de locomoção da paciente, insurge-se o impetrante sob os
seguintes fundamentos: (i) ausência dos requisitos autorizadores
da prisão preventiva; (ii) inidoneidade da fundamentação do r.
decisum vergastado; e (iii) presença de condições pessoais

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favoráveis à concessão de liberdade provisória.
Requer, nestes termos, a revogação da prisão
processual. Subsidiariamente, pugna-se pela imposição de
medida cautelar alternativa ao cárcere. Acaso mantida a prisão
preventiva, pleiteia sua substituição por prisão domiciliar, com
fundamento no art. 318, do Código de Processo Penal e no Habeas
Corpus Coletivo n° 143.641, do Col. Supremo Tribunal Federal.
Não sendo esta a via adequada para o
aprofundamento da cognição sobre o mérito, é suficiente ao
julgamento desta ação aferir a efetiva subsunção dos fatos ao
disposto no art. 312, do Código de Processo Penal, de forma a se
controlar a legalidade do ato vergastado.
E, in concreto, vislumbra-se, prima facie, ameaça
à ordem pública na libertação da paciente.
Após a regular tramitação do feito, constata-se
presente, na espécie, o fumus comissi delicti, dada a prova da
materialidade – consubstanciada na apreensão de estupefacientes
(cf. Laudo de constatação de fls. 19/22, dos autos digitais da ação
penal n° 1502894-06.2019.8.26.0616) – e indícios suficientes de
autoria delitiva – consubstanciada no próprio contexto de
flagrância (fls. 01/02, dos autos digitais da ação penal n°
1502894-06.2019.8.26.0616).

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Paralelamente, constata-se que a natureza,
quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente cuja
posse é atribuída à paciente (194,2g de maconha e 47,5 g de
cocaína – fl. 20, dos autos digitais da ação penal n°
1502894-06.2019.8.26.0616) são indicativos, em princípio e em
tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tais circunstância evidencia, prima facie, a
propensão da paciente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a
real possibilidade de que, solta, volte a delinquir.
Por essas razões, a concessão da ordem implica
em intolerável vulneração da ordem pública, na acepção
doutrinária do termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do
comércio de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de
núcleos familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a
substância
entorpecente
chegar
ao
consumidor
final
envolvimento com outros tipos de crime do tipo tráfico de armas
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra,
é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida
de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de
Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo Penal. 15a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-
a-dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos.
No caso da paciente, a substância entorpecente apreendida era
ilícita e causa danos irreversíveis à saúde de quem a consome e,
em larga escala, ameaça a saúde pública.
A mercancia da droga analisada na r. decisão
vergastada fomenta a longa cadeia criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente
equipara-se ao crime hediondo, pois ofende potencialmente
ordem pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade
constitucional que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados à paciente, e relativamente aos quais há clara intenção
do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.

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Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos
na Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal
não pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal
, fenômeno hodierno que a
Doutrina descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos Übermaβverbot quanto a tutela
deficiente de bens jurídicos constitucionalmente protegidos
Untermaβverbot2.
Isso porque, a constituição, em uma de suas
acepções, é somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados, o que deve ser secundado na seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em
conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a
eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas
criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com
respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se
a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então
poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e
parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques constam do original). FISCHER,
Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade:
breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre,
n. 28, mar. 2009. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>.
Acesso em: 12 jan. 2017.

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acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes,
tudo para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art.
3o, inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo
diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas
regras não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o
arbítrio estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para
tornar digna a existência do ser humano, o que não seria possível
por violação de direitos fundamentais, ou por segregações
inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao
contrário, assenta-se na supremacia do interesse público
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao
ser humano.
Incide à espécie o comando incriminador
inserto no Título II, da Constituição da República, que trata “dos
direitos e garantias fundamentais” e que, portanto, não pode ser
desconsiderado pelo aplicador da lei.
Desta forma, quando presente prova da

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materialidade e indícios suficientes e autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecente incidirá a presunção constitucional de
perigo à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder à
paciente um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
E nem se alegue que as ponderações tecidas
pela autoridade indicada como coatora é fundamentada em
análise abstrata ou ignorando a regra da liberdade.
Ao contrário, a r. decisão vergastada, além de
atender ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da
República, está, sim, materializando uma vontade constitucional
que certamente não se fundou em uma abstração arbitrária e
desconexa com realidade.
Arrima-se na gravidade à ordem pública que
ganha concretude nos lares, nos periódicos e nas conhecidas
mazelas causadas pela cadeia de produção e distribuição que faz
chegar ao consumidor final a substância entorpecente.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°

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541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em
risco o bem jurídico tutelado [...]. Nesse passo, não
há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados
ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico
de armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado
pela norma em comento é a saúde pública, e não
apenas a saúde [...]”.
Em análise precária, tal como deve ser as
tutelas de urgência e, ainda, a própria extensão do conhecimento
do presente habeas corpus, a r. decisão encontra amparo na Lei e
na Constituição.
Igualmente não prospera a pretensão do
impetrante em ver afastada a custódia cautelar em razão da
inconstitucionalidade do art. 44, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto

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de 2.006.
Muito embora o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, na sessão de 10 de maio de 2.012, tenha declarado a
inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, que veda a
concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é
imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender
que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não
culpabilidade e da dignidade humana, a manutenção da restrição
à liberdade do réu por imperativo de ordem procedimental não é
excluída, de per si, da ordem constitucional vigente, sendo
admissível quando presentes os requisitos previstos no artigo
312, do Código de Processo Penal, o que ocorre in concreto.
Frise-se não ser necessário que a decisão que
decreta a prisão preventiva seja extensa ou que possua
minudência típica de uma sentença condenatória, bastando que
aponte
indícios
de
autoria
e
materialidade,
além
da
indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a Turma HC
n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Ademais, “não se incorra no equívoco de afirmar
ter o magistrado decidido com base na gravidade abstrata do delito. A
abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do doutrinador, do
teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo
quando empregue expressões de cunho genérico, decide considerando as

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circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (cf. habeas
corpus n° 2130176-14.2015.8.26.0000, Órgão Julgador: 12a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, Relator(a): Paulo Rossi, Julgado em 12 de agosto de 2.015,
V.U.).
E, neste particular, ainda que restassem
cabalmente demonstradas pelo impetrante, “as condições pessoais
favoráveis dos pacientes não são garantidoras de eventual direito de
liberdade, quando outros elementos constantes nos autos recomendam as
suas custódias cautelares”. Neste sentido, confira-se: STJ - Habeas
Corpus no 49430/DF 2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel.
Arnaldo Esteves Lima. j. 09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF
- HC N. 86.605-SP-RELATOR: MIN. GILMAR MENDES.
Igualmente não há que se cogitar violação ao
princípio da presunção de inocência, pois a prisão cautelar da
paciente, decretada em conformidade com os dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Por outro lado, não se mostra suficiente a
adoção das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código
de Processo Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada

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garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por
ela beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV
e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indicam pela sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime
em comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é
obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a
determinados lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou
contato com a vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca;
ou, ainda, (iv) pela imposição de recolhimento domiciliar
noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual da
paciente, na medida em que não tem relação com o delito que lhe
é atribuído;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII,
consigno sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°,
inciso XLIII, da Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda
que haja, no momento, disponibilização de monitoramento
eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva

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fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual
recalcitrância na prática de crimes.
Assim, considerando-se haver, in concreto,
fumus comissi delicti e periculum libertatis, estão presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
razão pela qual não se vislumbra constrição ilegal à liberdade de
locomoção da paciente, tampouco se cogita a imposição de
qualquer outra medida cautelar dentre aquelas previstas no rol
do art. 319, do mesmo diploma legal.
Igualmente não reverte proveito à paciente a
pretensão do impetrante à substituição da prisão preventiva por
prisão domiciliar, deduzida com fundamento de que a paciente
seria genitora de J. C. S. S. (fl. 21).
Em conformidade com precedente do Col.
Superior Tribunal de Justiça (habeas corpus n° 351.494 SP; de
relatoria do E. Min. Rogerio Schietti Cruz), a Lei n° 13.257, de 8
de março de 2.016 estatuto da primeira infância determina
que sejam adotadas em favor da criança de até seis anos
completos ações prioritárias consoantes com os "princípios e
diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para
a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos
primeiros
anos
de
vida
no
desenvolvimento
infantil
e
no
desenvolvimento do ser humano" (art. 1o).

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A novel legislação altera o art. 318, inciso III,
do Código de Processo Penal, que passa a constar com a seguinte
redação:
"Art. 318. poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for [...]
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos".
A referida alteração consolida os direitos da
criança inclusive no âmbito do direito processual penal,
conferindo transversalidade ao seu melhor interesse.
Contudo,
conforme
consta
do
próprio
precedente ora examinado, "o uso do verbo "poderá", no caput do
art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão
certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz
determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar
ante a verificação das condições objetivas previstas em lei, [... sob pena
de se] gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos
nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência,
situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão".
A hipótese concreta dos autos indica ser
absolutamente incompatível com o acautelamento da ordem
pública
e
da
persecução
penal

bens
jurídicos
constitucionalmente
tutelados
,
a
conversão
da
prisão

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preventiva em prisão domiciliar, pela fundamentação já exposta.
Igualmente não se constata, de plano, ser
aplicável à espécie os efeitos da coisa julgada coletiva proferida
nos autos do habeas corpus n° 143.641/SP, de Relatoria do Exmo.
Min. Ricardo Lewandowski, expresso em ressalvar situações
excepcionalíssimas, como a presente.
Confira-se:
"[determina-se]
a
substituição
da
prisão
preventiva pela domiciliar
sem prejuízo da
aplicação concomitante das medidas alternativas
previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres
presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
deficientes [...] excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante violência ou grave
ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas, ais quais deverão ser
devidamente fundamentadas pelos juízes que
denegarem o benefício".
De fato, da Constituição da República, dos
tratados internacionais subscritos pela República Federativa do
Brasil e, também, da ordem jurídica infraconstitucional vigente,
se constata, em termos de política e seguranças públicas,

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primeiramente, a absoluta prioridade do melhor interesse dos
menores, o qual é imediatamente seguido pelo interesse de
repressão e persecução penal da prática de delitos, notadamente
os hediondos e os relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Na espécie, o que se constata é que o interesse
prioritário de tutela do melhor interesse das crianças e
adolescentes se encontra resguardado. Muito embora os
documento juntados aos autos atestem que o menor indicado a fl.
21 é filho da paciente, Keidy dos Santos declinou o nome de
terceiro como responsável pelos cuidados do filho, enquanto
perdurar título prisional em seu desfavor (filha mais velha - cf. fl.
6, dos autos digitais da ação penal n° 1502894-06.2019.8.26.0616).
Evidentemente,
a
prisão
preventiva
da
genitora do menor em comento trará algum impacto e
sofrimento. Contudo, e considerada a prioridade absoluta das
políticas públicas do Estado em relação à infância e à juventude,
há que se resguardar a persecução penal e prestigiar a imediata
interrupção das condutas criminosas, sob pena de se incorrer em
grave violação ao princípio da razoabilidade e negar vigência aos
demais interesses sociais, legítimos e positivados inclusive no
plano constitucional e internacional.
Sob qualquer prisma inexiste ilegalidade à
constrição da liberdade de locomoção da paciente passível de

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coibição pelo presente habeas corpus.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
AMARO THOMÉ
RELATOR