Tribunal: TJSP
Processo: 0000073-52.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Posse ilegal de arma de fogo com numeração obliterada – Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em depoimentos harmônicos de policiais – Laudo que comprova a potencialidade lesiva do revólver e a obliteração da numeração de série da arma – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com outros elementos de

Ementa:
Posse ilegal de arma de fogo com numeração obliterada – Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em depoimentos harmônicos de policiais – Laudo que comprova a potencialidade lesiva do revólver e a obliteração da numeração de série da arma – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, apresenta inquestionavelmente o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza durante a instrução processual e têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.
Para o reconhecimento da ocorrência do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, basta a produção de prova oral no sentido de que o agente foi flagrado possuindo ou portando a arma de fogo, se o laudo pericial confirmar que o instrumento de crime apresenta numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

Cálculo da Pena – Réu que ostenta outros envolvimentos de natureza penal – Certidão apontando que o término de cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados – Exigência necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência – Circunstância a ser considerada na qualidade de "mau antecedente" na fixação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.

Cálculo da Pena – Multa – Fixação que também deve nortear-se pelo mesmo critério trifásico estabelecido para o cálculo da pena privativa de liberdade – Entendimento
Os critérios empregados na fixação da pena privativa de liberdade pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma questão de congruência, nortear também a dosimetria da multa cumulativamente prevista no preceito sancionador do tipo penal pelo qual o réu esteja sendo condenado.

Pena – Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência – Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o, alíneas "a" e "b", e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Pena – Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa – Descabimento por ter sido aplicada reprimenda corpórea superior a 04 anos e por ser o réu reincidente em crime doloso – Entendimento do art. 44, I e II, do CP
Em se cuidando de reincidente, condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 anos, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa vedação do art. 44, I e II, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357625
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000073-52.2019.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante DIEGO DE
MATOS LESSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000073-52.2019.8.26.0536 -Voto no
2
Voto n. 23400
Apelação n. 0000073-52.2019.8.26.0536 - Santos
Apelante: DIEGO DE MATOS LESSA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Posse ilegal de arma de fogo com numeração obliterada

Conjunto probatório desfavorável ao apelante lastrado em
depoimentos harmônicos de policiais Laudo que comprova a
potencialidade lesiva do revólver e a obliteração da numeração de
série da arma Suficiência à aferição da materialidade, da autoria
e do dolo
A palavra dos policiais, se coerente e em harmonia com outros
elementos
de
convicção
existentes
nos
autos,
apresenta
inquestionavelmente o mesmo valor relativo que qualquer outra
prova que se produza durante a instrução processual e têm especial
importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto
sua autoria e dolo.
Para o reconhecimento da ocorrência do crime previsto no art. 16,
parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, basta a produção de
prova oral no sentido de que o agente foi flagrado possuindo ou
portando a arma de fogo, se o laudo pericial confirmar que o
instrumento de crime apresenta numeração, marca ou qualquer
outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
Cálculo da Pena Réu que ostenta outros envolvimentos de
natureza penal
Certidão apontando que o término de
cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta
ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados Exigência
necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência
Circunstância a ser considerada na qualidade de “mau
antecedente” na fixação da pena-base seguindo os critérios
norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera
efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas
também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da
prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso
depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo
legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da
reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que
eventual condenação criminal transitada em julgado seja
considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero
antecedente desabonador.
Cálculo da Pena Multa Fixação que também deve nortear-se
pelo mesmo critério trifásico estabelecido para o cálculo da pena
privativa de liberdade Entendimento
Os critérios empregados na fixação da pena privativa de liberdade
pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma questão de
congruência,
nortear
também
a
dosimetria
da
multa

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cumulativamente prevista no preceito sancionador do tipo penal
pelo qual o réu esteja sendo condenado.
Pena Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência
Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena
Entendimento
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam
desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime
fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se
a orientação do art. 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, e § 3o, do CP, e a
necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como
da ressocialização do réu.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Pena Substituição da pena privativa de liberdade por outra de
natureza diversa Descabimento por ter sido aplicada reprimenda
corpórea superior a 04 anos e por ser o réu reincidente em crime
doloso Entendimento do art. 44, I e II, do CP
Em se cuidando de reincidente, condenado a pena privativa de
liberdade superior a 04 anos, não se admite a substituição da pena
privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa
vedação do art. 44, I e II, do CP.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 319/332, prolatada pelo MM.
Juiz Fernando Cesar do Nascimento, cujo relatório ora se adota, DIEGO DE
MATOS LESSA foi condenado como incurso no art. 16, parágrafo único, IV,
da Lei n. 10.826/03, às penas de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 14 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em liberdade.
Inconformado, apelou o réu em busca, preliminarmente,
de nulidade do feito, argumentando cerceamento de defesa e ilicitude da
prova colhida. No mérito, requer sua absolvição, alegando fragilidade do
conjunto probatório colhido para a condenação. Subsidiariamente, pretende
a redução das penas aplicadas, a fixação de regime semiaberto (inclusive
com fundamento no art. 387, §2o, do CPP) e a substituição da reprimenda
corpórea por restritivas de direitos e/ou multa.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição das preliminares
suscitadas e, no mérito, pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
As preliminares arguidas ficam desde logo afastadas.
Não se cogita, primeiramente, de ilicitude da prova
colhida, por suposta invasão de domicílio. Ainda que de fato os Policiais
tivessem adentrado a residência do apelante sem autorização (o que foi,
contudo, desmentido pelos Milicianos), fato é que o crime em comento,
posse de arma de fogo com numeração suprimida, possui natureza
permanente, de modo que a flagrância em sua prática amolda-se à exceção

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constitucional à inviolabilidade domiciliar, prevista no art. 5o, XI, da CF.
Como bem ponderado pelo i. parecerista oficiante, a fls. 417:
[...] a inviolabilidade de domicílio, prevista no artigo 5o, inciso XI
da Constituição Federal, embora seja um direito fundamental, não
é
absoluta,
apresentando
o
próprio
texto
constitucional,
relativização, consistente na hipótese de flagrante delito. Portanto,
por se tratar de crime permanente e diante da flagrância, não
houve violação de domicílio.

O alegado cerceamento de defesa igualmente não
prospera. Argumenta a Defesa que a suposta nulidade teria se originado do
indeferimento de perícia na arma de fogo apreendida, voltada à verificação
da “temporalidade do meio de supressão [da respectiva numeração]
utilizado” (fls. 353). Discorre que tal prova seria essencial para comprovar
que os Policiais teriam sido responsáveis pela raspagem da numeração de
série do revólver, o que demonstraria o “flagrante forjado”. Tal perícia,
contudo, de fato seria inócua para provar o alegado. Como muito bem
fundamentado pelo Juízo a quo, a fls. 182:
Indefiro, por agora, o requerimento de produção de prova pericial,
formulado pela Defesa, consistente no exame pericial do
armamento a fim de comprovar a recenticidade da supressão da
numeração. Isso porque não me convenço da possibilidade de tal
exame conseguir apontar, com precisão, a hora em que a
supressão se efetivara; a tanto não bastando a conclusão de
abrasão recente. Melhor explicando, a perícia não conseguiria
identificar se a abrasão foi feita cinco minutos antes ou cinquenta
minutos após o flagrante, por exemplo, tornando a prova inócua.
Não se ignora que, teoricamente, a prova no processo penal não
tem valor absoluto, podendo ser infirmada por outras, inclusive a
pericial. Mas é curial que a justificativa para tanto seja
fundamentada, a tanto não correspondendo a alegação genérica
de que a supressão tenha sido feita recentemente.
Não se pode perder de vista, outrossim, que o
Magistrado é o destinatário da prova, cabendo apenas a ele analisar a
necessidade de realização, ou não, das diligências requeridas.

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No presente caso, o indeferimento de realização de
exame pericial requerido foi correto e bem fundamentado, não se cogitando
de nulidade por cerceamento de defesa.
Rejeitadas as preliminares suscitadas, no mérito o
recurso merece prosperar em parte.
A condenação do acusado pelo crime de posse de arma
de fogo com numeração suprimida foi bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante.
Segundo restou comprovado, em 16 de junho de 2019,
Policiais Militares teriam sido informados a respeito de tráfico de
entorpecentes que seria praticado por indivíduo conhecido por “Didi”, em
sua residência.
Para lá se dirigiram, sendo que, após terem sido
autorizados por uma senhora que reside no conjunto habitacional (que
indicou inclusive a unidade na qual o apelante morava), adentraram o
imóvel, encontraram o réu e perguntaram sobre os entorpecentes.
O
acusado
negou
possuir
substâncias
ilícitas,
confessando, porém, a posse de arma de fogo (revólver da marca “Rossi”,
calibre 38, numeração de série raspada, municiado com 05 cartuchos
íntegros), a qual foi apreendida em local destinado à instalação de ar
condicionado.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 77 e laudo pericial de fls. 210/214 e
229/233, que atestou a supressão da numeração de série e que a arma
“poderia ter sido eficazmente utilizada na realização de disparo”.
É bem verdade que o réu negou os fatos, aduzindo que
a arma em questão não lhe pertenceria e teria sido “forjada” pelos policiais,
que teriam inclusive suprimido a numeração da arma de fogo em plena via
pública (afirmou que os Milicianos “retiraram de dentro de uma mala um
objeto que parecia ser uma furadeira ou uma parafusadeira elétrica” e,

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então, “foram para um canto entre um muro de escola e a viatura e
enquanto um segurava a arma, o outro raspava a lateral dela com tal
objeto” (fls. 328).
A testemunha de Defesa Carla Souza Strangliotto,
vizinha do apelante, por sua vez, tentou corroborar a negativa do réu,
afirmando que “os policiais estavam com a arma em punho, por isso não
teve escolha a não ser deixa-los entrar”, dizendo ainda que “presenciou a
saída do réu com a polícia, mas não viu nenhum artefato que atribuíssem a
ele” (fls. 326/327).
Fato é, contudo, que a prova oral (fls. 275, 296/315,
316/317 e mídias digitais) colhida na instrução criminal, que conta com os
depoimentos dos Policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado, nos exatos termos acima narrados, mostrou-se apta não apenas
para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva.
Ora, para o reconhecimento da ocorrência do crime
previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, basta a
produção de prova oral no sentido de que o agente foi flagrado possuindo
ou portando a arma de fogo, se o laudo pericial confirmar que o instrumento
de crime apresenta numeração, marca ou qualquer outro sinal de
identificação raspado, suprimido ou adulterado, como efetivamente ocorreu
na hipótese dos autos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Ademais, como bem fundamentado na r. sentença, a fls.
328/329, especificamente no presente caso:
[..] cabe ponderar que a extensa versão trazida do réu não é
secundada por quaisquer elementos de provas mais concretos
que para que seja revestida de verossimilhança.
Em
primeiro
ponto,
não
se
verifica
presente
qualquer
circunstância hipotética que indique prévio conhecimento dos
policiais quanto à pessoa do réu e uma suposta vontade aleatória
e deliberada de querer incriminá-lo imotivadamente.
As pequenas contradições de seus relatos (como se a
testemunha de defesa estava fazendo faxina no local) não são
aptas a retirar sua a credibilidade, pois se trata de circunstância
natural do tempo decorrido e da multiplicidade de casos que
atuam. Considera-se especialmente que são detalhes marginais e
não referiam ao cerne principal da questão.
Com relação ao local em que foi encontrada a arma, embora se
negue a existência desta no local, a própria testemunha de defesa
afirma que existe uma caixa para colocação do aparelho, o que
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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pode ser inclusive notado pela fotografia de pág. 172. Ora,
eventual engano se mostra justificado então. A arma pode não ter
sido localizada dentro do ar-condicionado em si, mas em local
reservado para sua instalação ou algo parecido. Se uma casa na
mesma localidade possui, não existe óbice para que o mesmo
não seja reproduzido na casa do réu.
Em corroboração, poderia o réu trazer outras testemunhas para
secundar suas alegações, como, por exemplo, sua esposa, que
teria a diligência e poderia indicar a inexistência de arma no local
durante a presença dos policiais, segundo versão do réu.
Também, não há indicativos que a arma tenha sido sua
numeração raspada em data recente por qualquer meio.
Além disso, a testemunha de defesa não presenciou a apreensão
em si, de modo que não pode adicionar muito quanto à dinâmica
dos acontecimentos na data. As circunstâncias sobre o ingresso
dos policiais no local não alteram a própria existência da
flagrância em si.
Deste modo, da forma que se tem nos autos, a versão do réu
encontra-se completamente ilhada e sem nenhum respaldo
documental ou mesmo testemunhal para justificar o afastamento
de sua condenação.
A reprimenda privativa de liberdade, dosada e
fundamentada em consonância com o sistema trifásico de aplicação da
pena, com a imposição do regime inicial fechado, não comporta qualquer
reparo. Já a pena de multa merece ser reduzida, por coerência com a
sanção corpórea.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, a pena-base do acusado foi corretamente fixada em 03 anos e 06
meses de reclusão (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/6), sob
a seguinte fundamentação, extraída de fls. 330, que remete ao fato de o réu
possuir:
[...] condenação anterior datada de 2006, como demonstrado na
folha de antecedentes de pág. 40 e 91. Não obstante, a pena
deste crime foi extinta em 2007 (pág. 98), tendo decorrido cinco
anos dos fatos ora em análise. Por esse motivo, apesar da
condenação mencionada não ser capaz de configurar maus
antecedentes ou reincidência, o fato demonstra descompromisso

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com o corpo social e que é voltado à prática de delitos.
A exacerbação em questão mostrou-se correta e deve
ser mantida, cumprindo mencionar ser entendimento desta Col. 9a Câmara
Criminal que tal condenação criminal definitiva datada de mais de cinco
anos configura verdadeiro mau antecedente.
Pondere-se que a reincidência, ao contrário dos maus
antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do
sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por
ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso
do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no
sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a
inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal
transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da
pena, como mero antecedente desabonador.
b)
na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
atenuantes, a reprimenda foi agravada de 1/6, em virtude da reincidência
ostentada pelo agente (fls. 40 e 91
condenação de 2014, com pena
extinta em 2018), resultando em 04 anos e 01 mês de reclusão.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, a sanção restou assim finalizada.
Os critérios empregados na fixação da pena privativa de
liberdade pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma questão de
congruência, nortear também a dosimetria da multa cumulativamente
prevista no preceito sancionador do tipo penal pelo qual o réu esteja sendo
condenado. Assim, valendo-se dos mesmos parâmetros utilizados no
cálculo da reprimenda corpórea, fica a pena de multa aplicada ao apelante
reduzida a 12 dias-multa.

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Em
se
tratando,
no
mais,
de
apelante
cujas
circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente,
como no presente caso, a opção pelo regime fechado mostra-se como
sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o,
alíneas “a” e “b”, e § 3o, do CP, e a necessidade de efetiva repressão e
prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.
No que diz respeito à pretendida detração, o
merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para
sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a
promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação
desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a
reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a
ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP.
Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não
revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda
considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições
subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário
que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa,
que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Por fim, em se cuidando de reincidente, condenado a
pena privativa de liberdade superior a 04 anos, naturalmente não se admite
a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa,
por expressa vedação do art. 44, I e II, do CP.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares arguidas, dá-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000073-52.2019.8.26.0536 -Voto no
12
se parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de DIEGO DE
MATOS LESSA, tão somente para reduzir a pena de multa a ele aplicada a
12 dias-multa. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator