Tribunal: TJSP
Processo: 1501200-21.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Materialidade e autoria comprovadas. Depoimentos do guarda municipal e do policial militar. Confissão do acusado. Pretensão desclassificatória. Não acolhimento. Presença de elementos caracterizadores da finalidade mercantil. Admissão da traficância pelo acusado. 2. Causa de aumento prevista pelo art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. Tráfico

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Materialidade e autoria comprovadas. Depoimentos do guarda municipal e do policial militar. Confissão do acusado. Pretensão desclassificatória. Não acolhimento. Presença de elementos caracterizadores da finalidade mercantil. Admissão da traficância pelo acusado. 2. Causa de aumento prevista pelo art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. Tráfico praticado próximo a igreja e praça. Locais não indicados expressamente pelo legislador. Afastamento que se impõe. 3. Dosimetria. Redução da pena-base. Quantidade não expressiva. Aumento desproporcional. 4. Pleito objetivando o reconhecimento do tráfico privilegiado. Primariedade. Inexistência de elementos categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. 5. Regime fechado. Pena inferior a 4 anos e primariedade. Fixação do regime aberto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que se mostra cabível. Presença dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Afastamento da equiparação aos crimes hediondos. Precedentes. 7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501200-21.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MARCELO HENRIQUE DO PRADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram do recurso
e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso para: a) afastar as circunstâncias
judiciais desfavoráveis, reduzindo a pena-base, e aplicar a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, impondo ao acusado a pena de 1 (um) ano
e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário-mínimo
mensal vigente ao tempo dos fatos, como incurso no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006;
b) substituir a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade e
pela limitação de fim de semana, cujos requisitos serão estabelecidos pelo juízo de
execução, por V.U. Considerando-se o redimensionamento da sanção penal, ficam
afastados os requisitos da prisão preventiva. Revoga-se a custódia, determinando a
expedição de alvará de soltura clausulado. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em prol do recorrente., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501200-21.2019.8.26.0545 -Voto no 516
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Apelação Criminal 1501200-21.2019.8.26.0545
Apelante: Marcelo Henrique do Prado
Apelado: Ministério Público
Comarca: Bragança Paulista
Voto no 516
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1.
Materialidade e autoria comprovadas. Depoimentos do guarda
municipal e do policial militar. Confissão do acusado.
Pretensão desclassificatória. Não acolhimento. Presença de
elementos caracterizadores da finalidade mercantil. Admissão
da traficância pelo acusado. 2. Causa de aumento prevista pelo
art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. Tráfico praticado próximo
a igreja e praça. Locais não indicados expressamente pelo
legislador. Afastamento que se impõe. 3. Dosimetria. Redução
da
pena-base.
Quantidade
não
expressiva.
Aumento
desproporcional. 4. Pleito objetivando o reconhecimento do
tráfico privilegiado. Primariedade. Inexistência de elementos
categóricos que permitam a afirmação de que o réu estaria
alinhado à criminalidade organizada ou que se dedicasse às
atividades ilícitas de forma habitual. Aplicação da causa de
diminuição em seu patamar máximo. 5. Regime fechado. Pena
inferior a 4 anos e primariedade. Fixação do regime aberto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos que se mostra cabível. Presença dos requisitos do art.
44 do Código Penal. Afastamento da equiparação aos crimes
hediondos. Precedentes. 7. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo apelante MARCELO
HENRIQUE DO PRADO contra a r. sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito
Simone Rodrigues Valle da 2.a Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista que,
julgando procedente a ação penal, condenou o apelante à pena de 5 anos e 10 meses de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal,
como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 129/133).
A defesa pugna pela absolvição do acusado, alegando a insuficiência de
provas para a condenação, a qual teria sido baseada, exclusivamente, em suspeitas que

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adviriam das narrativas dos policiais militares. Subsidiariamente, pugnou pela
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, aduzindo que o acusado
é usuário e que as drogas apreendidas eram para o seu consumo, inexistindo elementos que
possam afirmar a destinação comercial. Na hipótese de manutenção da condenação,
pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico em sua forma
privilegiada, o afastamento da causa de diminuição dada pelo art. 40, inciso III, da Lei
11.343/2006, o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 159/173).
Contrarrazoado (fls. 177/181), em parecer, a d. Procuradoria de Justiça,
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 193/198).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso
é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa adequada. Foi
interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas. Também estão
presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e interesse recursal, na
medida em que a Defesa almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em
sentença.
2. Do recurso interposto pelo réu Marcelo
2.1 Dos fatos provados
O acusado foi denunciado pela prática do delito tipificado pelo art. 33,
caput, da Lei 11.343/2006, em razão da posse e da guarda, para fins de tráfico, de 6
porções de maconha, com peso líquido de 15g, e 140 porções de cocaína, com peso líquido
de 118g, fatos estes ocorridos em 30 de setembro de 2019, às 11 horas e 32 minutos, na
Rua Lázaro Gonçalves, altura do numeral 85, Bairro Jardim São Miguel, na cidade de
Bragança Paulista (fls. 01/03).

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Conforme narrado pela denúncia, o acusado foi avistado por um guarda
municipal escondendo alguns objetos sob entulhos que estavam em frente a uma residência
onde o réu posteriormente ingressou. A Polícia Militar foi acionada e os entorpecentes
foram apreendidos em meio aos entulhos onde o acusado estava mexendo. Em seguida, os
policiais adentraram a residência e localizaram o réu escondido em meio a latas de
reciclagem, detendo-o em flagrante.
O Ministério Público aditou a denúncia para incluir a causa de aumento
indicada pelo art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, em razão do tráfico ter sido realizado nas
proximidades de Igreja Maranata, da Praça Academia da Saúde e da Igreja Pentecostal
Deus do Impossível (fls. 110). Após a manifestação da defesa (fls. 118/119), o aditamento
foi recebido (fls. 120).
A condenação foi correta.
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos entorpecentes e
pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo apurada a presença de 142
invólucros plásticos contendo cocaína (peso líquido 86,9g) e 6 porções de maconha (peso
líquido 14,2 g) (fls. 11/13 e 56/61).
Não há dúvidas quanto a vinculação do réu com os entorpecentes.
O guarda municipal Benedito confirmou os relatos apresentados em sede
policial, esclarecendo as circunstâncias que levaram à prisão do acusado. Efetuava
patrulhamento em região conhecida pelo tráfico de drogas quando avistou o réu agachado,
escondendo alguns objetos sob entulho. Ao perceber a aproximação da viatura, o réu correu
para uma residência. Foram até o local em que o acusado estava agachado e ali
encontraram porções de maconha e de cocaína. Acionou os policiais militares e, juntos,
adentraram o imóvel através de um portão que estava aberto. Encontraram o acusado
escondido em meio a latinhas para reciclagem. O réu teria admitido a traficância. Uma
mulher que residia no imóvel esclareceu que o acusado não era morador naquele local.
A sobredita narrativa foi confirmada pelo policial militar Anderson.
Confirmou o atendimento do chamado feito por guardas municipais que teriam flagrado o
réu escondendo drogas em meio ao entulho. Diante das informações de que o réu teria
fugido para o interior de uma residência, ingressou no imóvel, encontrando o acusado
escondido entre algumas latinhas para reciclagem. Segundo o policial, o local não era
ponto de venda de drogas. Próximo ao local havia uma praça frequentada,

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majoritariamente, por idosos.
As narrativas, note-se, são coesas e uniformes. Inexistem contradições ou
outros elementos que possam fragilizar as versões apresentadas. A alegação de que a prova
estaria circunscrita aos depoimentos prestados pelos policiais não é, por si, suficiente a
ponto de afastar a validade daquelas provas. Como é cediço, a legislação processual não
acolheu o sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores
aprioristicamente determinados pelo legislador. A bem da verdade, adotou-se o sistema do
livre convencimento motivado. As provas, portanto, devem ser examinadas de forma livre,
expondo o magistrado o percurso lógico para a conclusão.
No caso em apreço, os depoimentos prestados devem ser considerados. A
par da uniformidade dos relatos, não há registros de desvios funcionais anteriores que, de
alguma forma, fragilizassem a confiabilidade das narrativas. Assim, os depoimentos
prestados pelos policiais assumem importante valor probatório para o deslinde da causa.
Nesse sentido, alinha-se a jurisprudência:
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma,
j. 02.02.2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são
meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ, HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma,
j. 06.03.2018).
Tráfico de drogas. Conduta de trazer consigo e guardar porções de
cocaína. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.

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Pretendida absolvição. Inadmissibilidade. Apreensão do entorpecente
em poder do acusado. Depoimentos de guardas municipais que
efetuaram a prisão. Validade e suficiência para a procedência da
ação penal. Circunstâncias da prisão e modo de acondicionamento
indicativos do intuito mercantil. Condenação mantida. (...)
(TJSP; Apelação Criminal 0000704-48.2018.8.26.0530; Relator (a):
Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Sertãozinho - 2a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 23/01/2020; Data de Registro: 23/01/2020)
O fato de as testemunhas terem divergido sobre a suposta confissão informal
do acusado não retira a credibilidade de seus relatos. Ambos convergiram sobre o encontro
do entorpecente e a vinculação do acusado com as substâncias, bem como as circunstâncias
que cercaram a prisão em flagrante.
De todo modo, os relatos dos agentes de segurança não estão isolados. Há,
ainda, a confissão judicial do acusado que admitiu a propriedade das drogas e a sua
destinação comercial. O acusado confessou a traficância a qual era exercida há 3 anos em
razão de dificuldades financeiras, tendo sido preso em uma oportunidade pelo policial
Anderson. Por fim, admitiu ser usuário de cocaína.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos, propiciada pela
atividade instrutória, confirmou os termos de imputação. Os depoimentos do guarda
municipal e do policial militar confirmam a apreensão das porções de cocaína e maconha
as quais foram escondidas pelo acusado sob um monte de entulho que estava próximo ao
local onde foi abordado. A confissão do acusado vai ao encontro dos relatos das
testemunhas, confirmando a sua vinculação com as drogas e o comércio ilícito de
entorpecentes.
A condenação é medida irreparável.
2.2. Da qualificação jurídica dos fatos
Correta a tipificação dada em sentença. A quantidade e natureza dos
entorpecentes, a forma de acondicionamento das substâncias, embaladas em porções
individualizadas próprias para o consumo, somadas à confissão do acusado, são elementos
indicativos de que as drogas tinham por destino o consumo de terceiras pessoas.
A defesa pugna pela desclassificação para o delito previsto pelo art. 28 da
Lei de Drogas dada a condição de usuário do acusado e a inexistência, em seu entender, de

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elementos que apontem para a traficância.
Inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória uma vez comprovada
a destinação comercial. O fato de não ter sido flagrado executando atos de mercancia não é
suficiente para afastar a responsabilidade pelo tráfico. Afinal, tratando-se de crime
cometido em situação de clandestinidade, nem sempre é possível evidenciar a execução
efetiva de atos de venda. No mais, sendo o tráfico crime de ação múltipla, a figura delitiva
realiza-se com a prática de um dos verbos núcleos do tipo penal do art. 33, caput da Lei de
Drogas, sendo desnecessária a flagrância de práticas comerciais. Ou seja, a própria guarda
das substâncias pode configurar o tráfico, desde que as circunstâncias do caso evidenciem a
destinação da droga ao comércio ilícito de entorpecentes. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA.
PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA
APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. (...)
7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime
de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado
quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido
no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda
prescindível ao seu reconhecimento" (STJ, HC 382.306/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não
conhecido.
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
JULGAMENTO
MONOCRÁTICO.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL. INCLUSÃO EM PAUTA. SUSTENTAÇÃO ORAL.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DO ART.
619 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. TRÁFICO. CRIME DE

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AÇÃO MÚLTIPLA. NULIDADES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA.
AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO.
SÚMULA 7/STJ. REPETIÇÃO DE TESES EXAUSTIVAMENTE
AFASTADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 3. O crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 é do tipo penal
de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com
previsão de inúmeras condutas delitivas, qualquer delas
suficientes à caracterização do delito. (...)
10. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 1131420/MG, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
12/12/2017, DJe 18/12/2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES
PERMANENTES.
DESNECESSIDADE
DE MANDADO DE
BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA
LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE.
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) 4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários
verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.
5. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017)
Na hipótese dos autos, a destinação comercial foi comprovada. Afinal,
dentre as substâncias havia 140 pinos de cocaína acondicionada em porções
individualizadas, próprias para a comercialização. A quantidade não seria compatível com
a hipótese de consumo. Por fim, o próprio acusado admitiu a destinação comercial das
drogas em razão de dificuldades financeiras. Inviável, portanto, o acolhimento da tese
desclassificatória.
Foi reconhecida a causa de aumento dada pelo art. 40, inciso III, da Lei de
Drogas, sob fundamento de que o tráfico era realizado nas proximidades de uma praça e de
dois estabelecimentos religiosos (Praça Academia da Saúde, a Igreja Maranata e a Igreja

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Pentecostal Deus do Impossível).
Inviável o reconhecimento da causa de aumento. Os locais a que se refere o
legislador são estabelecimentos ou recintos nos quais, pela atividade ou pelos eventos, há
um grande afluxo de pessoas. Busca-se, assim, reprovar, mais severamente, as ações de
tráfico ali realizadas em razão da maior potencialidade lesiva provocada. De qualquer
modo, trata-se de rol taxativo, como decorrência lógica do princípio da legalidade penal,
incabível qualquer interpretação extensiva que busque ampliar o campo de incidência da
majorante a ponto de incluir os espaços ao ar livre, tais como logradouros, praças ou
mesmo parques. Não é este o objetivo da causa de aumento. Nesse sentido, já se decidiu:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO.
MATÉRIA
PREQUESTIONADA
NA
ORIGEM.
RECONSIDERAÇÃO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III,
DA LEI 11.343/06. PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. AGRAVO PROVIDO. (...) 2.
A prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si
só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso
da analogia in malam partem. (STJ - AgRg no AREsp 1495549/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
18/02/2020, DJe 27/02/2020).
No mesmo sentido, é incabível o uso de interpretação extensiva para incluir
igrejas ou outros estabelecimentos religiosos1. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE. ANALOGIA IN MALAM
PARTEM. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI
DE
DROGAS.
MAUS
ANTECEDENTES.
REGIME.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA
E
IDÔNEA.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. Uma vez que, no Direito
Penal incriminador, não se admite a analogia in malam partem e
porque a hipótese dos autos (tráfico de drogas cometido em local
1 Art. 40, inciso III, Lei 11.343/2006: III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

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próximo a igrejas) não foi contemplada pelo legislador no rol das
majorantes previstas no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006,
deve ser afastada a causa especial de aumento de pena em
questão. (...)
(STJ, HC 528.851/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020)
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

2.3 Da individualização da pena
Na primeira fase da dosimetria, a quantidade e variedade das substâncias
justificaram o aumento da pena-base em 1/6, obtendo-se a pena de 5 anos e 10 meses de
reclusão e o pagamento de 583 dias-multa. O cálculo comporta reparos.
O aumento imposto foi excessivo. Em que pese a variedade de drogas, a
quantidade não era exagerada. Conforme registros, o total apreendido foi ligeiramente
superior a 100 gramas2. Não há elementos que justifiquem um grau de reprovabilidade
superior àquele indicado pelo próprio tipo penal. Com o afastamento das circunstâncias
judiciais desfavoráveis apontadas em sentença, a pena é restabelecida para o seu limite
mínimo, qual seja, 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e
da menoridade relativa e que fundamentaram a redução da pena em 1/6. Com a redução da
pena-base e, considerando o disposto na súmula 231 do STJ, a pena permanecerá em seus
patamares mínimos.
Na terceira fase, o afastamento da causa de aumento aqui determinado implica
a desconsideração da exasperação operada em sentença.
Por outro lado, a i. Magistrada houve por bem afastar a figura do tráfico
privilegiado em razão da presença de elementos indicativos de que o réu se dedicava a
atividades criminosas. Destacou, nesse sentido, a confissão do acusado de que exercia a
traficância há três anos, bem como a existência de condenação criminal pelo tráfico.3
Os elementos fornecidos são insuficientes para afastar a aplicação da causa
2 Conforme o resultado do exame químico-toxicológico, apurou-se a presença de 142 invólucros contendo
cocaína com peso líquido de 86,9g e 6 porções de maconha com peso líquido de 14,2g (fls. 56/61).
3 Nesse sentido: “Ainda, na terceira fase, verifico que não é cabível a causa de diminuição contida no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista que não se trata de tráfico eventual. É certo que o próprio acusado
confessou estar traficando há três anos. Ademais, ainda que não haja o trânsito em julgado para a acusação do
processo indicado a fls. 30, há condenação transitada em julgado para a Defesa, sendo o réu já agraciado com
a benesse do tráfico privilegiado.” (fls. 132/133 sentença).

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de diminuição no caso em apreço. Muito embora o réu tenha admitido a prática da
traficância por algum tempo, a confissão não foi respaldada por outros elementos que
apontassem para um cenário de alinhamento perene com as práticas delitivas. Por outro
lado, a existência de condenação anterior não pode ser interpretada em seu desfavor, tendo
em vista a ausência de trânsito em julgado. No mais, a quantidade de entorpecentes não era
significativa a ponto de indicar a sua vinculação com a criminalidade organizada.
Assim, os elementos fornecidos não revelam um quadro indiciário de
envolvimento em atividades criminosas. O envolvimento supõe um alinhamento mais
duradouro com as práticas ilícitas. A par de tais considerações, o réu reúne condições
subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e pela menoridade relativa, além de ter
confessado os fatos.
Preenchidos os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, aplico o redutor
no patamar de 2/3, obtendo-se a pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e o pagamento
de 166 dias-multa.
Com relação ao regime prisional, a i. Magistrada fixou o regime fechado. O
acusado, contudo, é primário e não registra antecedentes criminais. Era menor de vinte e
um anos ao tempo dos fatos e confessou a prática do crime. Ademais, uma vez afirmada a
figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação aos crimes hediondos, conforme
já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 118.533/MS.
Dessa forma, a fixação do regime aberto mostra-se proporcional à luz do princípio
retributivo que orienta a individualização da pena.
Ademais, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade da pena imposta,
o acusado ostenta condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma vez reconhecida a figura
do tráfico privilegiado afasta-se a vedação prevista na parte final do §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO

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DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o
no patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se
cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por
restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com a
jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ
sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida
pelos seus próprios fundamentos.
2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM
ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E
CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF,
declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do §
4o do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício
da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados
pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a
substituição da pena foi negada com base em referências genéricas
acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha).
5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a
primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais
permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas
restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o, e
44, ambos do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente
deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das

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Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
14/06/2019)
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
(...) 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento
firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos
requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros
Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374,
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011).
8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa
pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na
hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente
em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n
487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe
11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)
Assim, reconhecidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de
serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da execução, e à
limitação de final de semana, que também deverá ser detalhada pelo juízo da execução.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para condições
financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é estabelecido em seu
menor padrão monetário.

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3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou
parcial provimento ao recurso para:
a) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduzindo a pena-
base, e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006,
impondo ao acusado a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial
aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de
1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos, como incurso no art.
33, §4o, da Lei 11.343/2006;
b) substituir a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à
comunidade e pela limitação de fim de semana, cujos requisitos serão estabelecidos pelo
juízo de execução.
Considerando-se o redimensionamento da sanção penal, ficam afastados
os requisitos da prisão preventiva. Revogo a custódia, determinando a expedição de
alvará de soltura clausulado.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em prol do
recorrente.
Mantenho, no mais, a r. Sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator