Tribunal: TJSP
Processo: 0015002-21.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Dano Qualificado
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE DANO QUALIFICADO (CP, ARTS. 163, PAR. ÚNICO, INCISO III) – APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS, ACENANDO AINDA COM A ATIPIPICIDADE DA CONDUTA – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS, COM A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA BEM DEMONSTRADAS PELO DEPOIMENTO

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE DANO QUALIFICADO (CP, ARTS. 163, PAR. ÚNICO, INCISO III) – APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS, ACENANDO AINDA COM A ATIPIPICIDADE DA CONDUTA – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS, COM A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO.
DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA BEM DEMONSTRADAS PELO DEPOIMENTO INSUSPEITO DE AGENTE DA LEI, CORROBORADO POR NARRATIVA TESTEMUNHAL E PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO, NEM SE OLVIDANDO DO LAUDO PERICIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVL NA HIPÓTESE – DOSAGEM DAS PENAS CORRETA – PENA BASE FIXADA ACIMA DO PISO COM MOTIVAÇÃO BASTANTE, INOCORRENDO 'BIS IN IDEM' PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – REGIME INTERMEDIÁRIO ADEQUADO, INVIÁVEIS QUAISQUER BENESSES – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000295451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0015002-21.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante LUIS
FERNANDO PEREIRA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0015002-21.2018.8.26.0344 -Voto no 19266
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Voto no 19266
Apelação no 0015002-21.2018.8.26.0344 - Marília
Apelante: LUIS FERNANDO PEREIRA DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE
DANO QUALIFICADO (CP, ARTS. 163, PAR. ÚNICO, INCISO
III) APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO COM
ARRIMO EM ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS, ACENANDO
AINDA COM A ATIPIPICIDADE DA CONDUTA PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS
DE
REDUÇÃO
DAS
PENAS,
COM
A
IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO.
DESCABIMENTO
MATERIALIDADE E AUTORIA BEM
DEMONSTRADAS PELO DEPOIMENTO INSUSPEITO DE
AGENTE
DA
LEI,
CORROBORADO
POR
NARRATIVA
TESTEMUNHAL E PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO
ACUSADO, NEM SE OLVIDANDO DO LAUDO PERICIAL
CONDENAÇÃO
MANTIDA,
NÃO
SE
VISLUMBRANDO
EXCLUDENTES

PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA
INAPLICÁVL NA HIPÓTESE
DOSAGEM DAS PENAS
CORRETA
PENA BASE FIXADA ACIMA DO PISO COM
MOTIVAÇÃO BASTANTE, INOCORRENDO 'BIS IN IDEM'
PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA
REGIME
INTERMEDIÁRIO
ADEQUADO,
INVIÁVEIS
QUAISQUER
BENESSES RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 153/159) proferida pelo MM Juiz de
Direito Dr. José Augusto Franca Júnior, ora fazendo parte integrante deste,
acrescento que LUIS FERNANDO PEREIRA DE SOUZA foi condenado,
por incurso no artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, à
pena de 7 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, mais o
pagamento de 11 dias-multa, facultando-se a ele o direito de recorrer solto.
Apelou a Defesa, sustentando em suma a fragilidade do acervo
probatório para buscar a absolvição, acenando ainda com a possibilidade de
aplicação, no caso, do denominado “princípio da insignificância”.
Subsidiariamente, requer a redução das penas, ao argumento de que a vida
pregressa do réu foi valorada em duas etapas da dosimetria, incorrendo em
bis in idem. Pugna, ainda, pela fixação de regime inicial aberto (fls. 178/185).

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Bem processado o recurso com contrarrazões (fls. 188/194),
subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento (fls. 208/214), vindo os autos conclusos a esta Relatora em 13 de
fevereiro de 2020.
É o relatório.
Não merece reparos o decisum.
A acusação contra o réu, na hipótese, foi a de que no dia 13 de
junho de 2017, por volta de 14h30, na Rua Aziz Atala, em Marília, deteriorou
patrimônio do Município de Marília, uma vidraça pertencente ao Hospital das
Clínicas da cidade.
Conforme apurado, o denunciado estava aguardando para ser
internado no Hospital das Clínicas e, após ser liberado sem a necessidade de
internação, ele ficou descontrolado e quebrou a vidraça do local, causando
prejuízo de R$ 230,00.
Materialidade inequívoca, como se vê do boletim de ocorrência e
do laudo da perícia (fls. 12/15), bem como do auto de avaliação (fl. 27), nem
se olvidando o teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.
Na fase de inquérito, LUIS FERNANDO afirmou que cumpria
pena por tráfico de drogas. Contou que é usuário de entorpecentes e na data
dos fatos foi ao Hospital das Clínicas para ser atendido, porém ficou
revoltado com a demora e acabou dando um murro na porta, vindo a quebrar
o vidro (fl. 26). Em juízo, optou pelo silêncio.
A testemunha Renata Paola Parenti Freitas, ouvida na fase
extrajudicial, afirmou que é médica psiquiatra no pronto-socorro do Hospital
das Clínicas e no dia 13 de junho de 2017 deu entrada em seu plantão o
paciente LUIS FERNANDO. Disse que após consultá-lo o liberou e o
paciente saiu contrariado porque queria ser internado. Afirmou que

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posteriormente soube que o acusado havia se desentendido na área externa do
hospital e quebrado uma vidraça, porém não presenciou os fatos (fl. 16).
O policial militar Odair José de Souza em juízo afirmou que na data
dos fatos foi acionado para atender ocorrência de dano ao patrimônio público.
Ao se dirigir até o local, foi informado que o réu estava detido e sedado.
Contou que, ao entrar em contato com os funcionários do local, foi informado
que LUIS FERNANDO apresentou um surto nervoso em razão da negativa
de atendimento.
Nesse ponto, impõe-se o registro do relevante valor probatório que
se deve atribuir às palavras dos agentes públicos na formação do
convencimento, não se admitindo que possam eles ser considerados como
suspeitos por conta apenas de sua condição funcional (Apelação no
0002079-54.2010.8.26.0081, rel. Silmar Fernandes, j. em 11.12.2014).
Pacificado já esse entendimento (HC no 321.756/RS, rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, j. em 1.10.2015).
A condenação pelo crime descrito na denúncia, assim, era
inafastável, destacando-se que a confissão extrajudicial do réu veio
corroborada pelo relato da médica psiquiatra responsável pelo seu
atendimento; pelo depoimento do policial militar ouvido em juízo e, ainda,
pelo laudo pericial às fls. 12/15, que atestou os danos à vidraça do Hospital
das Clínicas, tratando-se de bem público.
Nem se alegue com a aplicação aqui do denominado “princípio da
insignificância”. Em verdade, a incidência da benesse demanda o
reconhecimento concomitante de vários fatores, como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada.

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E aqui nada disso se viu, pois como bem anotou o MM. Juízo a quo
o acusado ostenta maus antecedentes e é multirreincidente, inclusive já tendo
suportado condenação anterior pela prática de crime de dano. Ademais, na
hipótese o delito atingiu toda coletividade, sendo de maior reprovabilidade a
conduta do réu que danifica bem pertencente a órgão público no caso,
vidraça do Hospital das Clínicas de Marília/SP, avaliada em R$ 230,00.
Vale lembrar, como já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça,
que “o crime de dano qualificado porta acréscimo substancial de
reprovabilidade, diante da maior periculosidade dos meios utilizados
(incisos I e II), a maior relevância social de seu objeto atingido (inciso
III) ou pelas consequências para a vítima e mesquinhez do motivo (inciso
IV). Nas hipóteses de dano qualificado, independente do valor patrimonial do
bem, havendo transcendência do bem jurídico patrimonial, atingindo bens
jurídicos outros, de relevância social, incabível a aplicação da bagatela,
diante da evidente periculosidade social da ação e maior grau de
reprovabilidade da conduta.” (HC 324.550/MT, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, 5a Turma, julgado em 16 de junho de 2016).
E acertado o decreto condenatório, mostram-se bem dosadas as
reprimendas, em perfeita consonância com o sistema trifásico (CP, art. 68).
A pena base ficou acima do piso em 1/6, resultando em 7 meses de
detenção mais 11 dias-multa, referindo o MM. Juízo aos maus antecedentes
do
réu
(processo
no
0001104-14.2013.8.26.0344
e
0009102-28.2016.8.26.03444
fls. 43/44). Sem qualquer ilegalidade,
anotando-se que o legislador não recomendou nem atribuiu quantitativos
fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, de forma que a
fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, se impondo
ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das

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circunstâncias negativas (Ag Reg no REsp no 1.422.038/AL, rel. Min. Maria
Thereza Assis Moura, j. em 18.12.2014).
Descabendo ainda acenar com bis in idem, porquanto inexiste duplo
apenamento resultante da aplicação da agravante da reincidência se
consideradas condenações diversas daquelas valoradas como antecedentes
negativos (HC no 120.557/MG, rel. Mina. Maria Thereza Assis Moura, DJe
21.2.2011)
A seguir, a atenuante da confissão espontânea foi compensada com
a
agravante
da
reincidência,
inclusive
específica
(processos
no
0004369-24.2013.8.26.0344,
0009316-24.2013.8.26.0344
e
00022728-22.2013.8.26.0344 fls. 43/44).
Fica então o registro de que no entendimento desta Relatora
cumpria lembrar a preponderância da agravante, nos exatos termos do artigo
67 do Código Penal, pois a reincidência é circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente (HC no
105.543/MS, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 29.4.2014; AI no RE no
873.289/DF, rel. Mina. Carmem Lúcia, DJ 13.3.2015). Ocorre que nada se
pode deliberar a respeito à falta de irresignação recursal.
Ausentes causas modificadoras, as penas restaram cristalizadas
nesse patamar, reputada adequada na hipótese a sanção para o alcance de suas
finalidades.
Consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a
reincidência, sem embargo do quantum da pena, a escolha do regime inicial
semiaberto afigurou-se correta, obedecido o regramento aplicável (arts. 33 e
59), sendo ainda ressabido: para escolher o regime inicial, o julgador não
está atrelado tão somente à quantidade das penas, quando elementos

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extraídos da conduta delitiva demonstrem a gravidade concreta do crime, a
autorizar imposição de regime mais rigoroso (AgReg no AREsp no
169.855/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. em 16.5.2013; HC no
273.366/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 10.9.2013).
Tal a hipótese dos autos, cabendo ressaltar que condenado
anteriormente, por mais de uma vez, o réu não se emendou.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos não era recomendável, nem se satisfazendo os requisitos legais (art.
44 do CP).
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao réu
aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a agora
condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de
relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal
posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF,
rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag
no RE no 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016),
modificando-se posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena
após condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o julgador
determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de firmada a
responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com restrição
da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento do princípio
constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da pena atua
como desdobramento natural do esgotamento das instâncias ordinárias, não se

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exigindo motivação particularizada em se tratando de cumprimento do título
condenatório, este sim caracterizado pela necessidade de robusta
fundamentação. Reafirmando-se tal orientação predominante sobre a matéria
(RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no
143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige
o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é
incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos
somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que "a
manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de
fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início
da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria, no sentido de
que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto
mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a prontidão da pena é
mais útil porque, quanto mais curta é a distância do tempo que se passa entre
o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a
associação dessas duas idéias, delito e pena, de tal modo que,
insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como conseqüência,
necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT,
1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em consonância com
a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a expedição de

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mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a manutenção da
condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento em 7 de
novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC)
nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário do c.
Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo 283 do
Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (na redação anterior à
Lei no 13.964, de 2019), está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel orientação da
Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco temporal para a execução
provisória, restando condicionado o início do cumprimento da pena ao
trânsito em julgado da condenação. Sem embargo da possibilidade, em tese,
de proferir-se um decreto prisional antes do esgotamento dos recursos desde
que vislumbrada a escorreita demonstração, em cada caso concreto, da
existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, deixando, no
entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora