Tribunal: TJSP
Processo: 1501841-54.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279049
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501841-54.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante DANILO
ROBERTO FAVARO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para estabelecer a fração única de aumento da pena-base em 1/2,
redimensionando a reprimenda do sentenciado para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750
dias-multa, cf. fundamentação exposta no voto. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501841-54.2019.8.26.0530
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Apelação Criminal n. 1501841-54.2019.8.26.0530
Comarca de Ribeirão Preto 1a Vara Criminal
Apelante: Danilo Roberto Favaro
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.049
EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 9 porções de
maconha (3,100 kg), além de uma balança de precisão e certa
quantia de dinheiro (R$ 50,00). Condenação na origem. Autoria e
materialidade remanesceram incontroversas. Dosimetria. Pleito
de fixação da pena-base no mínimo legal ou redução da fração de
aumento
imposta.
Admissibilidade
parcial.
Correto
o
reconhecimento dos maus antecedentes e majoração pela grande
quantidade de droga. Estabelecimento de fração única de 1/2.
Atenção aos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade.
Precedentes. Ausência de 'bis in idem'. Regime fechado
adequadamente imposto, diante das circunstâncias concretas dos
autos. Incidência dos arts. 33, §§2o e 3o e 59 do Cód. Penal.
Lapso temporal da prisão insuficiente para a detração.
Manutenção da custódia cautelar. Requisitos que continuam
presentes.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Danilo Roberto Favaro a 8 anos e 4 meses
de reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do
pagamento de 866 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
conta de violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016

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(fls. 113/119). Está preso.
O apelante postula (i) a redução da pena-base ao mínimo
legal ou a modificação da fração para 1/8, aduzindo que a natureza
do entorpecente é de menor potencial ofensivo, bem como a
desproporcionalidade do patamar eleito; (ii) o abrandamento do
regime prisional, alegando que o delito de tráfico privilegiado não é
hediondo; e, (iii) a incidência da detração prevista no art. 387, §2o,
do Cód. de Processo Penal (fls. 130/142).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 146/149 e 162/164).
O feito em tela diz respeito a 5 tijolos e 4 porções de
maconha, com peso líquido total de 3,100 kg (fls. 8/10, 13 e 60).

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É o relatório.
Voto n. 50.049
Consta dos autos que, em 18 de julho de 2019, por volta
das 11h, no terreno ao lado da Rua Amparo, no 1970, bairro Vila
Elisa, no município de Ribeirão Preto, o acusado trazia consigo,
tinha em depósito e guardava 3.100,000g (três mil gramas, cem
miligramas) de maconha, contidos em 9 invólucros de plástico,
sendo 5 incolores, 3 azuis e 1 verde, para fins de entrega ao
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis estavam em diligência
pelo local, conhecido como ponto de tráfico e alvo de anteriores
prisões em flagrante, quando avistaram o irrogado entrando e
saindo de um terreno ali existente, às margens da linha férrea,

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como se estivesse verificando se alguém se aproximava.
Diante disso, foi organizada uma operação, com o apoio
de vários agentes policiais, ocasião em que novamente avistaram o
increpado trazendo algo sob suas vestes.
Este, ao perceber a aproximação de policiais, empreendeu
fuga a pé pela linha férrea, dispensando a blusa que vestia no meio
do caminho.
Em seguida, ele foi detido, tendo sido encontrados, na
blusa dispensada, 2 porções de maconha, além de uma balança
digital portátil e a importância de R$50,00 em espécie.
Informalmente, o réu assumiu a propriedade da droga,
dizendo que se destinava à venda, e informou que recebia cerca de

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R$150,00 para exercer o nefasto comércio.
E, em buscas realizadas pelo terreno, foram apreendidas
mais 2 embalagens de segmento plástico contendo estupefaciente,
além de 5 tijolos de maconha.
O apelo comporta parcial provimento, apenas para
estabelecer a fração única de aumento da pena-base em 1/2,
redimensionando a reprimenda final, cf. adiante justifico.
-1-
Hipótese de réu confesso e de recurso exclusivo deste, em
que sequer se abriu debate acerca da materialidade delitiva e de seu
envolvimento nos fatos em comento, daí porque, como únicos
temas em discussão, remanescem aqueles consignados nas razões

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recursais, os quais passo a enfrentar nos tópicos seguintes.
-2-
O MM. Juiz sentenciante fixou a pena-base do acusado
acima do mínimo legal, tomando por base duas frações diferentes:
1/6, por conta dos maus antecedentes, e, 1/2, em razão da
quantidade de entorpecente apreendido.
De fato, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes
sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem
justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, HC
516068/PR, j. 1.10.2019).
Na espécie, a despeito da natureza do estupefaciente não

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ser considerada das mais letais, observo que a exorbitante
quantidade de droga apreendida (3,100 kg de maconha) trouxe
maior reprovabilidade à conduta do réu.
Aliás, em consonância com a jurisprudência do Col. STF:
RHC 117489/MS 1a T. rel. Min. Rosa Weber j. 18.6.2013;
RHC 172554 AgR/MS 1a T. rel. Min. Alexandre de Moraes j.
13.9.2019.
De igual teor, precedentes do E. STJ: HC 174.340/AC
rel. Min. Laurita Vaz 5a Turma J. 27.11.2012; HC 194.709/RJ,
Rel. Min. Laurita Vaz 5a Turma J. 09/10/2012, DJe 17/10/2012;
HC 248.108/SP rel. Min. Marco Aurélio Bellizze 5a Turma J.
25.9.2012, DJe 2.10.2012; AgRg no AREsp 1266433/SP rel. Min.
Ribeiro Dantas 5a Turma J. 8.10.2019.
Além disso, verifica-se que a condenação do sentenciado

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se fundamentou no sólido conjunto probatório amealhado aos
autos, sobretudo na confissão judicial do acusado, que foi
corroborada pelas palavras dos agentes policiais, motivo pelo qual
não há que se falar em 'bis in idem', sob a alegação de que a
quantidade de estupefaciente seria elementar do delito de tráfico.
Ainda, correto o reconhecimento dos maus antecedentes,
tendo em vista a condenação definitiva ostentada pelo acusado,
pela prática do delito de roubo (proc. 0053573-12.2008, cf. fl. 33).
No entanto, de acordo com o critério estabelecido no art.
68 do Cód. Penal, apenas uma fração deve ser utilizada para
aumentar a pena na primeira etapa.
O e. Superior Tribunal de Justiça já entendeu correta a
majoração da reprimenda básica em 1/3, na hipótese de apreensão
de 3.015,80g de maconha (AgRg no HC 550358 / SP, rel. Min.

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Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 3.3.2020).
Assim, como no caso dos autos, além da quantidade de
droga, foram sopesados os maus antecedentes, estabeleço a fração
única de 1/2 para o aumento da pena-base, em atenção aos
preceitos da proporcionalidade e razoabilidade.
-3-
No
mais,
os
demais
critérios
remanesceram
incontroversos, tendo sido a circunstância atenuante da confissão
espontânea compensada com a agravante da reincidência (proc.
0011594-94.2013, cf. cert. fls. 32/33), afastada a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Tóxicos, por não ter
sido preenchido o requisito da primariedade.
Daí porque, redimensiono a reprimenda final para 7 anos

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e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 750 dias-multa.
-4-
Quanto ao mais, mantém-se o regime mais gravoso para
início da execução.
Ao contrário do alegado pela defesa, o crime é
equiparado a hediondo, pois não aplicada ao caso concreto a
minorante descrita no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Não obstante, sabe-se que a obrigatoriedade do programa
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório
Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.

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Ainda assim, observado o disposto no art. 33, §§2o e 3o
do Cód. Penal, temos que o regime fechado melhor se amolda ao
caso concreto em vista da quantidade expressiva do estupefaciente
apreendido (3,100 kg de maconha), sopesado na reprimenda básica
como circunstância judicial negativa, nos termos do art. 42 da Lei
de Drogas, bem como pelos maus antecedentes e reincidência do
réu.
Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior
Tribunal de Justiça: AgRg no HC 503871/SP, Sexta Turma, rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 1.10.2019; AgRg no HC
519254/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 1.10.2019.
-5-
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.

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Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 18.7.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na
audiência de custódia realizada no dia seguinte (fls. 46/48),
mantido preso por 5 meses e 23 dias até a edição da r. sentença (fl.
119), lapso temporal insuficiente para tal fim.
-6-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a
hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da grande
quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como em
virtude dos maus antecedentes e reincidência do réu, demanda
maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada
inicialmente para garantia da ordem pública, aplicação da lei penal
e conveniência da instrução penal (fls. 46/48) e a necessidade da

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manutenção daquela medida foi devidamente justificada na r.
sentença, consignando S. Exa. ainda estarem presentes os requisitos
legais postos no art. 312 do Cód. Penal.
A propósito, oportuno destacar jurisprudência do E. STJ
firmada em caso semelhante:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. QUANTIDADE DE
DROGA APREENDIDA. REITERAÇÃO DELITIVA.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à
observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos
insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se
indispensável a demonstração de em que consiste o 'periculum

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libertatis'.
2. No caso, a prisão preventiva está justificada em razão
da reiteração delitiva, porquanto o paciente "já possui passagem
anterior por envolvimento em diversos crimes, dentre eles o tráfico
de drogas", além da quantidade significativa de droga, a saber: "13
(treze)
invólucros
plásticos
contendo
cocaína,
pesando
aproximadamente 8,4g (massa líquida) e 39 (trinta e nove)
invólucros plásticos contendo cocaína, pesando aproximadamente
26,3g (massa líquida)".
3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a
preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão
preventiva quando o agente tiver maus antecedentes, reincidência,
atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em
curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia
delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.

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4. Ordem denegada, cassada a liminar. (...)” (HC 540344
/ SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 4.2.2020).
-7-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas
para estabelecer a fração única de aumento da pena-base em 1/2,
redimensionando a reprimenda do sentenciado para 7 anos e 6
meses de reclusão e 750 dias-multa, cf. fundamentação exposta no
voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE