Tribunal: TJSP
Processo: 1500161-08.2018.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001047927
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500161-08.2018.8.26.0550, da Comarca de Itirapina, em que são apelantes
DEBORA CHRISTINA APARECIDA PATRICIO e JOÃO BATISTA MARTINS
FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 19 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500161-08.2018.8.26.0550 -Voto no 44.265
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VOTO RELATOR No 44.265
RECURSO DE APELAÇAO No. 1500161-08.2018.8.26.0550
APELANTES: DEBORA CHRISTINA APARECIDA PATRICIO E OUTRO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: ITIRAPINA - VARA ÚNICA
DEBORA CHRISTINA APARECIDA PATRÍCIO e
JOÃO BATISTA MARTINS FERREIRA APELAM da r. sentença de fls.
291/307, da lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. Leonardo Christiano Melo, que
os condenou, com fundamento no art. 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/06, c/c artigo 29, “caput”, do Código Penal, em regime inicial
fechado: o primeiro (DEBORA), à pena privativa de liberdade de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trinta avos) do maior salário
mínimo vigente ao tempo do fato; e, o segundo (JOÃO BATISTA), à pena
privativa de liberdade de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
e 906 (novecentos e seis) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trinta
avos) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Inconformada, DEBORA apela pleiteando seja
reconhecida a causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas, com a consequente fixação de regime menos gravoso e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Requer,
ainda, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea (fls. 326/332).
JOÃO BATISTA, por seu turno, pugna pela
absolvição ou, em caráter subsidiário, pelo redimensionamento de suas
reprimendas (fls. 326/332).
Regularmente
processados
os
recursos,
em
contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento dos apelos (fls.

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367/372).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 386/391).
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia que, no dia 18 de novembro de
2018, por volta das 11h20min na Rua 02, 623, Distrito Industrial,
Penitenciária II, Município e Comarca de Itirapina, JOÃO BATISTA, agindo
com unidade de desígnios e identidade de propósitos com DEBORA,
concorreu para que esta trouxesse consigo, para fins de entrega ao
consumo de terceiros, um invólucro contendo em seu interior Cocaína,
pesando, aproximadamente, 72 gramas no total, substância entorpecente,
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Ao que se apurou, DEBORA estava cadastrada no
rol de visitas de seu companheiro JOÃO, que está preso na Penitenciária II
de Itirapina.
No
dia
dos
fatos,
ingressou
no
referido
estabelecimento prisional com o entorpecente oculto no seu corpo, o que foi
identificado pelo scanner corporal.
Diante das suspeitas que recaíam sobre ela, a
acusada foi encaminhada a uma sala reservada e, após negativas iniciais,
acabou confessando e retirando os entorpecentes de suas partes íntimas.
O acusado JOÃO concorreu para a prática do crime
pois solicitou à sua amásia que levasse os entorpecentes para o interior da
penitenciária.
A
materialidade
delitiva afeiçoa-se inconteste,
demonstrando-a o auto de prisão em flagrante (fls. 01), o boletim de
ocorrência (fls. 09/10), o auto de exibição e apreensão (fls. 11), os laudos da
substância entorpecente (fls. 50/52 e 87/88) e a prova oral coligida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.

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Interrogada
em
Juízo,
DEBORA
admitiu
parcialmente a prática delitiva, sustentando ter recebido, de uma mulher
desconhecida, um envelope para com ele ingressar no estabelecimento
prisional, pelo que receberia ajuda financeira. Negou ciência quanto ao
conteúdo do invólucro (gravação audiovisual)
JOÃO BATISTA, por seu turno, negou qualquer
relação com o entorpecente apreendido (gravação audiovisual).
Não obstante, as versões apresentadas não
contaram com a necessária demonstração de veracidade, restando
dissociadas do conjunto probatório amealhado.
A corroborar os fatos, têm-se os relatos das agentes
penitenciárias Cristina Teixeira de Souza Sales e Angélica de Cássia
Andreossi, que narraram as circunstâncias em que se deu a captura da
apelante Debora, quando tentava ingressar no estabelecimento prisional
com drogas escondidas nas partes íntimas, visando a entrega ao corréu
preso (fls. 02, 03 e gravação audiovisual).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
existência de liame subjetivo entre os acusados para a prática do delito de
tráfico de drogas, que ficou devidamente comprovado, levando-se em conta
as provas trazidas aos autos, que foram totalmente corroboradas pela prova
testemunhal acusatória, plenamente coerente e harmônica.
Com
relação
aos
depoimentos
dos
agentes
penitenciários, foram uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos
conforme a denúncia, consoante com os demais elementos de provas
amealhados. Além disso, não se vislumbrou nenhum motivo para que
incriminassem falsamente os réus.
No mais, o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um
tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo
legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas
vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer
consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente sem autorização

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e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Destarte, os elementos de prova que compõem os
autos indicam que a apelante DEBORA trazia consigo 72g de cocaína, que
pretendia entregar ao seu companheiro preso (JOÃO BATISTA), droga essa
que seria difundida no interior do estabelecimento prisional, confirmando-se,
assim, a prática do delito de tráfico de entorpecente por ambos.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se
com a detenção do tóxico pelo agente para a caracterização”
(RT 714/357).
Diante de tal cenário, as teses defensivas não
merecem guarida, e o édito condenatório, nos moldes como lançado, era
mesmo imperativo.
Por fim, passo à análise da dosimetria das penas.
Atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59,
do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, a pena-base, de ambos os
apelantes, foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em razão da
natureza da droga apreendida e, ainda, relativamente ao apelante JOÃO
BATISTA, considerando-se se seus maus antecedentes (fls. 101/114).
A propósito:
“Tratando-se de tráfico de entorpecente, na
avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena,
devem influir decisivamente a espécie e a quantidade de droga,
pois se tratam de informações que demonstram o estágio de
nocividade da substância para saúde pública, e o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, revelando a
personalidade perigosa e voltada à prática criminosa” (STJ, HC
9.743-SP, 5a T., j. 21-10-1999, rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJU de 22-11-1999, RT 775/559).
Ao depois, na segunda fase, considerando-se que o

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acusado JOÃO BATISTA tem contra si a multireincidência (cf. fls. 101/115),
mantenho a fração de aumento aplicada (1/6).
Com relação a DEBORA, nada a considerar na
segunda fase da dosimetria.
E não se cogite na incidência da atenuante da
confissão espontânea, pois, para que haja o seu reconhecimento, faz-se
necessário que a confissão seja completa, o que não ocorreu no caso sub
examine, já que a apelante negou ciência quanto ao conteúdo ilícito do
invólucro que pretendia introduzir no estabelecimento prisional, buscando,
assim, minimizar sua conduta.
Neste sentido:
TACRSP: “Em se tratando da atenuante da
confissão, o agente que, buscando minimizar sua conduta,
compromete a verdade processual, não pode reclamar a
obtenção do valor legal, pois, além do requisito da
espontaneidade, não se admite, para efeito de atenuação de
penas, confissão pela metade” (RJDTACRIM 33/56).1
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
HOMICÍDIO
TENTADO.
RECONHECIMENTO
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM
DENEGADA. 1. “A confissão qualificada, na qual o agente
agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou
exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código
Penal. De qualquer forma, a versão dos fatos apresentados
pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua
condenação, uma vez que restou refutada pela prova oral
colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter
atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o
animus necandi. 3. Ordem denegada.” (STJ, HC 129278 RS
2009/0031143-9, Data de publicação: 25/05/2009).
Na terceira fase, tendo a infração sido cometida nas
dependências de estabelecimento prisional (artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06), as reprimendas dos acusados foram majoradas em 1/6,
acertadamente.
Incabível em favor dos acusados a incidência da
causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei
1 In Código Penal Interpretado, Julio Fabbrini Mirabete. Atlas, 2007, 11a ed., p. 539.

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11.343/06, conforme. Com efeito, as circunstâncias do caso concreto, tais
como o fato de que eles agiam em conjunto, a quantidade e nocividade da
droga apreendida, bem assim as circunstâncias da apreensão, evidenciam
que os apelantes exerciam atividade criminosa com habitualidade, fazendo
do nefasto comércio de tóxicos seu meio de vida.
Nesse sentido, posicionou-se o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.313/06 AO
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE. (...) 2.Tendo sido constatado pela Corte de
origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico
sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, porque tal dispositivo exige que, além de ser
primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(HC 79836/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 21/02/2008, DJe 26/05/2008).
Ainda, relativamente ao acusado JOÃO BATISTA, a
comprovada reincidência, de per si, obstaria a aplicação do redutor.
À míngua de outras incidências na dosimetria, as
reprimendas dos réus foram tornadas definitivas.
O regime inicial fechado, fixado para o cumprimento
das reprimendas, deve prevalecer, como bem fundamentou a r. decisão
atacada.
Com
efeito,
tratando-se
o
tráfico
ilícito
de
entorpecentes
de
delito
equiparado
a
hediondo
(por
disposição
constitucional), impositivo o regime inicial fechado, o único capaz de prover
ressocialização aos increpados, tendo em vista que suas limitações são as
mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso
delitivo.

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Não se desconhece que o Plenário do Supremo
declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da exigência do regime
inicial fechado para crimes hediondos e equiparados. Entretanto, por tratar-
se de decisão de caráter incidental, não possui efeito vinculante ou erga
omnes, limitando-se, portanto, ao caso concreto.
Ademais, no caso em exame, a inviabilidade da
fixação de regime prisional menos gravoso é reforçada no fato de que os
réus, agindo em conjunto, traziam consigo, para difusão ilícita em
estabelecimento prisional, relevante quantidade de cocaína, cuja natureza
representa alto grau de nocividade e potencialidade lesiva, revelando
acentuada culpabilidade.
O montante da pena corporal imposta aos réus é
incompatível com a substituição por penas restritivas de direitos, ex vi do
artigo 44, inciso I, do Código Repressivo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS
APELOS INTERPOSTOS, mantendo-se a r. sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator