Tribunal: TJSP
Processo: 1000542-39.2019.8.26.0453
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Oficial Administrativo. Penitenciária de Pirajuí - SP. Adicional de insalubridade. Pretensão ao pagamento do adicional em grau máximo (40%). Autora que já percebe o adicional no grau pleiteado, conforme holerite acostado aos autos. Carência de ação quanto ao pedido declaratório. Interesse de agir presente quanto ao pedido de pagamento de verbas pretéritas desde o início do

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Oficial Administrativo. Penitenciária de Pirajuí - SP. Adicional de insalubridade. Pretensão ao pagamento do adicional em grau máximo (40%). Autora que já percebe o adicional no grau pleiteado, conforme holerite acostado aos autos. Carência de ação quanto ao pedido declaratório. Interesse de agir presente quanto ao pedido de pagamento de verbas pretéritas desde o início do exercício das funções. Laudo pericial que comprovou a insalubridade da atividade, em grau máximo. Direito reconhecido, no percentual de 40%. Pagamento a partir da data em que teve início a atividade insalubre. Laudo que apenas constata a insalubridade preexistente. Verba devida desde o início do exercício do cargo. Sentença de procedência. Recursos oficial e voluntário providos em parte apenas para extinguir o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido declaratório, nos termos do art. 485, VI do CPC, redistribuídos os ônus de sucumbência e majorada a verba honorária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000989060
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000542-39.2019.8.26.0453, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelada CAMILA GOMES DA MOTA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000542-39.2019.8.26.0453
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VOTO No 999/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1000542-39.2019.8.26.0453
COMARCA: PIRAJUÍ 1a VARA
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: CAMILA GOMES DA MOTA
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
JUÍZA: BEATRIZ TAVARES CAMARGO
SERVIDOR
PÚBLICO.
Oficial
Administrativo.
Penitenciária de Pirajuí - SP. Adicional de insalubridade.
Pretensão ao pagamento do adicional em grau máximo
(40%). Autora que já percebe o adicional no grau
pleiteado, conforme holerite acostado aos autos.
Carência de ação quanto ao pedido declaratório.
Interesse de agir presente quanto ao pedido de
pagamento de verbas pretéritas desde o início do
exercício das funções. Laudo pericial que comprovou a
insalubridade da atividade, em grau máximo. Direito
reconhecido, no percentual de 40%. Pagamento a partir
da data em que teve início a atividade insalubre. Laudo
que apenas constata a insalubridade preexistente. Verba
devida desde o início do exercício do cargo. Sentença de
procedência. Recursos oficial e voluntário providos em
parte apenas para extinguir o processo sem resolução de
mérito quanto ao pedido declaratório, nos termos do art.
485, VI do CPC, redistribuídos os ônus de sucumbência
e majorada a verba honorária.
A r. sentença (fls. 402/406) julgou procedente ação ajuizada
por servidora pública estadual titular de cargo de Oficial Administrativo, em
exercício na Penitenciária de Pirajuí, para condenar a Fazenda do Estado de
São Paulo a lhe pagar o adicional de insalubridade em grau máximo (40%)
desde o início do exercício das funções, respeitada a prescrição quinquenal,
devendo as parcelas em atraso ser acrescidas de juros de mora nos termos
do artigo 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009
e corrigidas monetariamente pelo IPCA-E.
A Fazenda do Estado apelou. Argui preliminar de carência
de ação por ausência de interesse de agir. No mérito, alega que o Decreto no

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51.782/2007 atribuiu ao Departamento de Perícias Médicas do Estado a
avaliação, identificação e classificação das unidades e atividades insalubres.
Aduz que a autora está lotada na Central de Atenção ao Egresso e Família e
as atividades exercidas por ela não são insalubres. Acrescenta que o laudo
pericial só pode produzir efeitos a partir de sua confecção. Pede o
provimento do recurso para que a ação seja extinta sem julgamento de
mérito por ausência de interesse de agir ou, caso não seja esse o
entendimento do Tribunal, para que a ação seja julgada improcedente.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
A sentença está sujeita a reexame necessário, nos termos do
art. 496, I, do CPC, uma vez que a condenação não tem valor certo, por isso
inaplicável a dispensa do art. 496, § 3o, III, do CPC.
Merece acolhida em parte a preliminar arguída pela ré. A
autora carece de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento do
direito ao adicional de insalubridade em grau máximo e consequente
apostilamento, uma vez que o holerite acostado aos autos demonstra que ela
já percebe o referido adicional no percentual pleiteado (fl. 34). Na inicial,
ela pede que lhe seja reconhecido tal direito, “...ainda não reconhecido pela
Fazenda Pública...” (fl. 31). Diante da mencionada prova documental em
sentido contrário, é manifesta a carência de ação, cuja arguição, aliás, nem
sequer foi por ela impugnada (fls. 197/210 e fls. 435/457).
Ela tem interesse processual, todavia, em relação ao pedido
de pagamento das verbas em atraso desde o início do exercício da função.
Antes da apreciação desse pedido, convém anotar que a ré
arguiu, com razão, a mencionada preliminar de carência de ação, mas

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simultaneamente expende argumentação contraditória para concluir que a
autora não tem direito ao adicional. É evidente que o próprio
reconhecimento administrativo do direito impede o acolhimento da alegação
em sentido contrário.
Apesar disso, cabe observar que a prova pericial corroborou
o fato de que no exercício de suas atribuições a autora está exposta a
insalubridade, em grau máximo. De acordo com o laudo pericial, que
analisou as condições de trabalho da autora, ela está exposta a agentes
biológicos em seu local de trabalho, de forma habitual e permanente (fls.
350/357): “a requerente trabalha em uma unidade prisional de regime
fechado e fica exposta a contaminação por doenças infectocontagiosas
(tuberculose, pneumonia, hepatite, hanseníase, entre outras...), devido ao
contato com detentos que prestam serviços nas dependências do presídio
executando a limpeza das áreas administrativas, banheiros, corredores,
preparando e servindo a alimentação no refeitório, levando em
consideração que não existe o fornecimento de nenhum equipamento de
proteção individual - EPI para a requerente” (fl. 352).
Quanto ao termo inicial da condenação, cumpre observar
que na Arguição de Inconstitucionalidade no 0080853-74.2015.8.26.0000, j.
03.02.2016, Rel. Des. SALLES ROSSI, o Órgão Especial firmou
entendimento no sentido de que é inconstitucional o artigo 3-A da Lei
Complementar Estadual no 432/85, introduzido pela Lei Complementar
Estadual no 835/97. Referida decisão consignou que “o laudo pericial tem
efeito meramente declaratório e não constitutivo” e que, por isso, “o
adicional de insalubridade é devido desde o início do exercício da atividade
que expôs o servidor a fatores de risco à saúde”.
Deve prevalecer a orientação firmada pelo Órgão Especial,
também adequada à presente demanda e que coincide, aliás, com meu

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entendimento original sobre a matéria.
É mesmo evidente que o laudo pericial tem efeito
meramente declaratório, pois apenas constata a insalubridade preexistente.
O termo inicial do pagamento do adicional respectivo não pode recair na
data daquela constatação, que ocorreu depois do início do exercício da
função. O direito nasceu com o próprio início do exercício na função
insalubre.
Por tudo isso, a autora faz jus ao adicional de insalubridade
desde o início do exercício no cargo de Oficial Administrativo na
Penitenciária de Pirajuí, observada a prescrição quinquenal das parcelas.
Esta 10a Câmara de Direito Público já se pronunciou nesse
sentido, na Ap. no 1047907-33.2016.8.26.0053, Rel. MARCELO SEMER, j.
13.03.2017, v.u.; Ap. no 0018799-27.2013.8.26.0361, Rel. ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
j.
06.02.2017,
v.u.
e
Ap.
no
1019655-34.2015.8.26.0577, j. 03.10.2016, v.u., da qual fui Relator.
É certo que, em julgamentos recentes, o Superior Tribunal
de Justiça adotou entendimento diverso (v.g, REsp 1.652.391/RS, rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, j. 04.05.2017; REsp 1.606.212/ES, rel. Min. OG
FERNANDES, j. 13.09.2016,). Trata-se, porém, de julgados proferidos em
demandas ajuizadas por servidores públicos federais, regidos por lei federal,
que ademais, não são vinculantes, pois não se enquadram em nenhuma das
hipóteses do art. 927 do CPC. Nas demandas que versam sobre normas
estatutárias do Estado de São Paulo, como é o caso dos autos, ou de seus
municípios, entendo que, pelo menos por ora, deve prevalecer a já
mencionada orientação do Órgão Especial, que reconheceu o caráter
meramente declaratório do laudo que constata a insalubridade e respectivo
grau.

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Ressalvo, contudo, que, uma vez demonstrado que a autora
já vem recebendo o referido adicional em grau máximo (cf. fl. 34), a
condenação ao pagamento dos valores pretéritos abrange somente o período
anterior ao apostilamento ou seja, o termo final da condenação deverá
corresponder à data em que o adicional foi implantado administrativamente.
Por fim, quanto aos juros de mora e correção monetária,
cumpre consignar que no RE 870.947/SE, o Supremo Tribunal Federal
firmou a seguinte tese:
Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS
MORATÓRIOS
INCIDENTE
SOBRE
CONDENAÇÕES
JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1o-F DA LEI No
9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI No 11.960/09.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO
ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE
POUPANÇA
COMO
CRITÉRIO
DE
CORREÇÃO
MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL
DE
PROPRIEDADE
(CRFB,
ART.
5o,
XXII).
INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS.
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
UTILIZAÇÃO
DO
RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO
ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE
CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA,
QUANDO
ORIUNDAS
DE
RELAÇÕES
JURÍDICO-
TRIBUTÁRIAS.
DISCRIMINAÇÃO
ARBITRÁRIA
E
VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E
DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5o, CAPUT). RECURSO
EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O
princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput), no
seu núcleo essencial, revela que o art. 1o-F da Lei no 9.494/97,
com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar
os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa
da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal
supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade
(CRFB, art. 5o, XXII) repugna o disposto no art. 1o-F da Lei no

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9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, porquanto a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança
não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o
poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal
provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto
instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de
ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar
o aumento persistente e generalizado do nível de preços,
distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e
nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro,
LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ,
R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p.
10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice
Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto
fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de
adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a
primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os
índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos
índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente
provido. (RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal
Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)
Já no REsp 1.492.221/PR, Tema 905, o Superior Tribunal
de Justiça firmou a seguinte tese (grifei):
1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei
9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de
correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais
impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da
taxa de correção monetária. No presente julgamento, o
estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de
correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação
apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a
decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a
correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse
contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices
em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto
tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

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1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos
da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda
Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta
de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou
reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25
de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do
débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não
ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97
(com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que
estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda
Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta
de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda
Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação
jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação. (...)
3.1.1 Condenações judiciais referentes a
servidores e empregados públicos. As condenações judiciais
referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se
aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora:
1% ao mês (capitalização simples); correção monetária:
índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal,
com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de
janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora:
0,5% ao mês; correção monetária: IPCAE; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta
de poupança; correção monetária: IPCA-E. (grifei)
Correta a sentença, portanto, no tocante aos critérios de
juros de mora e correção monetária. Ressalte-se que em 03.10.2019 o
Plenário do STF, por maioria, rejeitou os embargos de declaração opostos
contra o acórdão do RE no 870.947/SE e não modulou os efeitos da decisão
anteriormente proferida, de modo que não mais subsiste o efeito suspensivo
concedido pelo Min. Luiz Fux.

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Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser
majorados. Eles devem ser fixados no percentual de 11% (art. 85, § 3o, I,
CPC). Dada a sucumbência recíproca, a autora deverá arcar com a verba
honorária calculada sobre o valor da causa atualizado
ressalvada a
gratuidade
, uma vez que o proveito econômico que não obteve,
correspondente ao pedido declaratório, não é passível de mensuração (art.
85, § 4o, III, CPC). Já a ré arcará com a verba honorária calculada com base
no valor da condenação, a ser apurado em fase de liquidação. Cada uma das
partes arcará com metade das despesas e custas processuais.
Pelo meu voto, dou provimento em parte aos recursos
oficial e voluntário da Fazenda do Estado para extinguir o processo sem
resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento do direito à
percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do
art. 485, VI do CPC, redistribuídos os ônus de sucumbência e majorados os
honorários advocatícios, nos termos expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR