Tribunal: TJSP
Processo: 1002466-79.2018.8.26.0531
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
RECURSO - Rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso interposto pela parte ré - A apelação oferecida satisfaz os requisitos do artigo 1.010, do CPC/2015, inclusive os dos respectivos incisos II e IV, visto que faz expressa referência à r. sentença e os fundamentos de fato e razões de direito são pertinentes ao ali decidido, e formula pedido de reforma do r. ato judicial

Ementa:
RECURSO - Rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso interposto pela parte ré - A apelação oferecida satisfaz os requisitos do artigo 1.010, do CPC/2015, inclusive os dos respectivos incisos II e IV, visto que faz expressa referência à r. sentença e os fundamentos de fato e razões de direito são pertinentes ao ali decidido, e formula pedido de reforma do r. ato judicial recorrido.
OPERAÇÕES INDEVIDAS EM CONTA CORRENTE - Reconhecimento da existência de falha na prestação do serviço e prática de ato ilícito por parte da instituição financeira ré, consistente na retirada indevida de valores da conta corrente da parte autora em decorrência de lançamentos indevidos em faturas de cartão de crédito - Não restou comprovado que as operações que deram ensejo às retiradas de valores especificadas na inicial foram realizadas pela parte autora ou por pessoa por ela autorizada.
RESPONSABILIDADE CIVIL - Comprovado o defeito de serviço, consistente em retirada indevida de valores da conta da parte autora, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação do banco réu na obrigação de indenizar o correntista pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MATERIAL – A retirada de valores da conta corrente de correntista através de operações indevidas, por defeito de serviço, constitui, por si só, fato ensejador de dano moral – Observação de que a r. sentença permaneceu irrecorrida, na parte em que fixou o valor da indenização por danos materiais, visto que o arbitramento não foi impugnado especificamente, daí por que tal questão não foi devolvida ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça (CPC/2015, art. 1.008, 1.010, II e 1.013) – Manutenção da r. sentença quanto à condenação do réu ao pagamento de indenização por dano material.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Incabível o reconhecimento de litigância de má-fé da parte apelante – As alegações deduzidas não ultrapassaram os limites razoáveis do exercício do direito de ação e defesa.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000105230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002466-79.2018.8.26.0531, da Comarca de Santa Adélia, em que é apelante
BANCO AGIBANK S/A, é apelado KELVIN DIEGO BETIOL ALVES.
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MAIA (Presidente) e ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
REBELLO PINHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 35126
Apelação Cível no 1002466-79.2018.8.26.0531
Comarca: Santa Adélia Vara Única
Apelante: Banco Agibank S/A
Apelado: Kelvin Diego Betiol Alves
RECURSO
-
Rejeição
da
preliminar
de
não
conhecimento do recurso interposto pela parte ré - A
apelação oferecida satisfaz os requisitos do artigo 1.010,
do CPC/2015, inclusive os dos respectivos incisos II e
IV, visto que faz expressa referência à r. sentença e os
fundamentos de fato e razões de direito são pertinentes
ao ali decidido, e formula pedido de reforma do r. ato
judicial recorrido.
OPERAÇÕES INDEVIDAS EM CONTA CORRENTE -
Reconhecimento da existência de falha na prestação do
serviço e prática de ato ilícito por parte da instituição
financeira ré, consistente na retirada indevida de valores
da conta corrente da parte autora em decorrência de
lançamentos indevidos em faturas de cartão de crédito -
Não restou comprovado que as operações que deram
ensejo às retiradas de valores especificadas na inicial
foram realizadas pela parte autora ou por pessoa por ela
autorizada.
RESPONSABILIDADE CIVIL - Comprovado o defeito
de serviço, consistente em retirada indevida de valores
da conta da parte autora, e não configurada nenhuma
excludente
de
responsabilidade,
de
rigor,
o
reconhecimento da responsabilidade e a condenação do
banco réu na obrigação de indenizar o correntista pelos
danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MATERIAL A retirada de valores da conta
corrente de correntista através de operações indevidas,
por defeito de serviço, constitui, por si só, fato ensejador
de dano moral
Observação de que a r. sentença
permaneceu irrecorrida, na parte em que fixou o valor da
indenização
por
danos
materiais,
visto
que
o
arbitramento não foi impugnado especificamente, daí por
que tal questão não foi devolvida ao conhecimento deste
Eg. Tribunal de Justiça (CPC/2015, art. 1.008, 1.010, II e
1.013) Manutenção da r. sentença quanto à condenação
do réu ao pagamento de indenização por dano material.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Incabível o reconhecimento
de litigância de má-fé da parte apelante As alegações

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deduzidas não ultrapassaram os limites razoáveis do
exercício do direito de ação e defesa.
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 210/216, com
embargos de declaração rejeitados a fls. 224, acrescenta-se que a presente ação foi
julgada nos seguintes termos: “Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I,
do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido inicial para condenar o banco requerido à devolução das importâncias
indevidamente debitadas da conta corrente do requerente, nas quantias de R$
1.276,24 e R$ 5.451,36, as quais deverão ser atualizadas desde a data do
lançamento, vencendo juros de 1% ao mês a contar da citação. Em razão da
sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e despesas
processuais, bem como com honorários advocatícios da parte contrária, que fixo,
nos termos do artigo 85 § 2.o, do Código de Processo Civil em 15% (quinze por
cento) do valor da condenação, com a ressalva de que a parte autora é beneficiária
da gratuidade judiciária (fls. 153)”.
Apelação da parte ré (fls. 227/237), sustentando que:
(a) não houve ato ilícito; (b) observância do pacta sunt servanda; (c) a parte
autora realizou as compras lançadas nas faturas de cartão de crédito; e (d) não
houve dano material.
O recurso foi processado, com apresentação de
resposta pela parte apelada (fls. 246/253), arguindo preliminar de não
conhecimento do recurso, requerendo a condenação da parte ré nas penas por
litigância de má-fé e, no mérito, pugnando pela manutenção da r. sentença.
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte apelante é que o
recurso seja provido, e a r. sentença reformada, para julgar a ação improcedente.
2. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do
recurso interposto pela parte ré.
A apelação oferecida satisfaz os requisitos do artigo
1.010, do CPC/2015, inclusive os dos respectivos incisos II e IV (correspondentes
ao art. 514, do CPC/1973, incisos II e III), visto que faz expressa referência à r.
sentença e os fundamentos de fato e razões de direito são pertinentes ao ali

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decidido, e formula pedido de reforma do r. ato judicial recorrido.
3. Mantém-se a r. sentença recorrida.
3.1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
nas ações de reparação de danos por vítimas de acidente de consumo, como
acontece no caso dos autos, por envolver responsabilidade civil de fornecedor de
serviços, sendo, a propósito, desnecessário perquirir sobre a presença dos
elementos objetivos e subjetivos da relação de consumo, conforme orientação que
esse Relator passa a adotar.
Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado, para
caso análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraído do site do Eg. STJ:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL.
ACIDENTE
DE
CONSUMO.
EXPLOSÃO
DE
GARRAFA
PERFURANDO O OLHO ESQUERDO DO CONSUMIDOR. NEXO CAUSAL.
DEFEITO DO PRODUTO. ÔNUS DA PROVA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1 - Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma
garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um
freezer, causando graves lesões. 2 - Enquadramento do comerciante, que é
vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor
estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"). 3 - Reconhecimento
do nexo causal entre as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de
cerveja. 4 - Ônus da prova da inexistência de defeito do produto atribuído pelo
legislador ao fabricante. 5 - Caracterização da violação à regra do inciso II do § 3o
do art. 12 do CDC. 6 - Recurso especial provido, julgando-se procedente a
demanda nos termos da sentença de primeiro grau.” (STJ-3a Turma, REsp
1288008/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, v.u.,. j. 04/04/2013, DJe
11/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 591, o destaque não consta do original); e (b) de
Bruno Miragem: “Note-se que, no caso da responsabilidade civil dos bancos,
tem prevalência a aplicação do CDC, não sendo necessário investigar a
presença dos elementos da relação de consumo, como se reclama na
disciplina dos contratos bancários. Explica-se: enquanto nos contratos
bancários, reclama-se a existência da relação de consumo, invocando o disposto
no art. 3o, § 2o, do CDC, quanto à quantificação da atividade bancária como
espécie do serviço objeto da relação de consumo, bem como no entendimento
jurisprudencial afirmado pela Súmula 297 do STJ, há de se fazer uma distinção É
preciso definir se, além de se tratar de relação contratual entre cliente e banco, o
cliente ostenta qualidade que lhe permita ser identificado como consumidor, seja
pela exegese do conceito de destinatário final (art. 2o), ou pela interpretação do art.
29, que autoriza a equiparação para fins de proteção contratual, atualmente
interpretado segundo exigência de demonstração de vulnerabilidade in concreto,
de subordinação entre o cliente e o banco. Outra coisa é a relação jurídica que
resulta da imputação de responsabilidade pelo dever de indenizar. Isso
porque, aqui, a hipótese de equiparação a consumidor, seja de quem não é

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cliente do banco, ou sendo cliente, não se considera destinatário final ou
vulnerável (uma grande sociedade empresária, por exemplo), decorre de
mera constatação fática de que se trata de vítima de um dano cuja
responsabilidade é do fornecedor. Em outros termos: enquanto em matéria
contratual permite-se investigar a qualidade subjetiva do cliente bancário
para efeito de promover sua equiparação a consumidor por força do art. 17
do CDC, sob o fundamento de que se trata de pessoa exposta aos riscos de
mercado de consumo, e, em especial da atividade desenvolvida pelo banco.
Assim, por exemplo, não se cogita de questionar a aplicação odo CDC nos
danos causados, seja a clientes pessoas físicas ou grandes sociedades
empresárias, pela informações levadas indevidamente a registro pela
instituição financeira em bancos de dados restritivos de crédito, ou pelo
protesto indevido de título. (...) Naquilo que diga respeito diretamente à
prestação de serviços bancários, contudo, no âmbito da atividade título da
instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/1694), a aplicação do CDC é
impositiva, inclusive, pela equiparação das vítimas.” (“Direito Bancário”, RT,
2013, SP, p.488/469, o destaque não consta do original).
3.2. A instituição financeira responde objetivamente
pelos danos causados, em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com
relação com os próprios riscos da atividade bancária, em razão do disposto no art.
14, do CDC.
“Como é sabido, para que se configure a obrigação
de indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da
mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii)
o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita. Nesse sentido, de se
notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.° 297
do STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus
clientes, é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo,
conforme dispõe o art. 14, caput, do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido
prescinde de culpa sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de
causalidade. Em relação ao nexo de causalidade, o próprio CDC estabelece no
inciso II, do § 3o, do art. 14, do CDC, determinadas situações aptas a excluir o
nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor, quais
sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a culpa de terceiro.” (STJ-3a Turma,
REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p.
323).
“O
ônus
da
prova
das
excludentes
da
responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3o, do CDC, é
do fornecedor, por força do art. 12, § 3o, também do CDC.” (STJ-3a Turma, REsp
685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“A inversão do ônus da prova pode decorrer
diretamente da própria lei (ope legis), quando a comprovação de um fato, que

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normalmente seria encargo de uma parte, é atribuída, pela própria lei, à outra
parte. No caso da responsabilidade civil por acidentes de consumo, o legislador
atribuiu expressamente ao fornecedor o ônus de comprovar todas as causas de
exclusão da responsabilidade civil, que foram elencadas pelos arts. 12 e 14, em
seus respectivos §§3o, do CDC. Nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, fato
de terceiro ou de não-colocação do produto no mercado, essa distribuição do
encargo probatório acompanhou o sistema tradicional estabelecido pelo art. 333,
II, do Código de Processo Civil. O legislador, todavia, atribuiu também ao
fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de defeito do produto ou do
serviço. Normalmente, o defeito, como fato constitutivo do direito do demandado,
deveria ser demonstrado pelo consumidor lesado, como autor da ação
indenizatória. O CDC, em seu art. 12, §3o, II, e em seu art. 14, §3o, I, deixa
expresso que compete ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de
defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na distribuição dos encargos
probatórios pela própria lei é o que se denomina de inversão ope legis do ônus da
prova”. (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, “Responsabilidade Civil no Código
do Consumidor e a Defesa do Fornecedor”, 3a ed., Saraiva, 2010, SP, p. 355/356).
3.3.
As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente por danos causados por terceiros, nas hipóteses de fraude ou
utilização de documentos falsos, inclusive nos casos de golpe em que o fraudador
troca o cartão eletrônico do correntista, nos locais utilizados na prestação dos
serviços bancários, o que compreende não só as agências e estacionamentos a ela
vinculados, mas também caixas eletrônicos em terminais de autoatendimento
ainda que localizados fora das agências, visto que os ilícitos em questão
configuram fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do
empreendimento e, consequentemente, não têm o condão de excluir a
responsabilidade da instituição financeira pelos danos em questão.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade da
instituição financeira pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por
terceiro, inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico
do correntista, adota-se a orientação: (a) do julgado da Eg. 2a Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.199.782 PR, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão,
efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC/1973, visando unificar o
entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos, que se reproduz:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
JULGAMENTO
PELA
SISTEMÁTICA
DO
ART.
543-C
DO
CPC.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS
CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO
EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições
bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou
delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-
corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de
documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do

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empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial
provido” (o destaque não consta do original); e (b) dos julgados extraídos do site
deste Eg. Tribunal de Justiça: (b.1) “Ação indenizatória por danos materiais e
morais
Golpe da troca do cartão por fraudador no interior do
estabelecimento bancário Realização de saques indevidos de conta corrente,
decorrente de abordagem de correntista por fraudador, em caixa eletrônico
de autoatendimento Aplicação do CDC (súmula 297 do STJ) Culpa
objetiva do Banco prestador de serviço bancário (art. 14 CDC) por não coibir
a ação criminosa de estelionatário que aborda correntista em caixa eletrônico
na agência e efetua movimentações bancárias com cartão magnético

Súmula 479 do STJ - Matéria pacificada pelo julgamento do Recurso
Especial no 1.199.782/PR, com base no artigo 543-C do Código de Processo
Civil Danos materiais comprovados - Devolução dos valores indevidamente
sacados por falsário O esvaziamento da conta com diversos saques ilícitos
acarretam dano moral Valor da indenização arbitrado em consonância com a
razoabilidade e proporcionalidade Recurso negado”. (13a Câmara de Direito
Privado, Apel. Cível no 0011452-02.2011.8.26.0655, rel. Des. Francisco
Giaquinto, v.u., j. 06.07.2015, o destaque não consta do original); e (b.2)
“RESPONSABILIDADE CIVIL Dano moral Golpe sofrido pelo cliente na
fila do caixa eletrônico Troca do cartão por terceiro Saques indevidos em
sua conta corrente Dever do banco de zelar pela segurança não só dos
estabelecimentos, mas também dos caixas eletrônicos Responsabilidade
objetiva Manutenção do valor fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 (dez mil
reais) Recurso improvido. RESPONSABILIDADE CIVIL Dano material
Devolução do valor sacado, devidamente corrigido Recurso improvido”. (23a
Câmara de Direito Privado, Apel. Cível no 1004570-29.2014.8.26.0161, rel. Des.
J.B. Franco de Godoy, v.u., j. 24.06.2015, o destaque não consta do original).
3.4. Em ações declaratórias negativas, em que o
consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega indevida inscrição de
débito em cadastro de inadimplente, por não reconhecimento da existência da
dívida, em razão de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de
produtos ou serviços, incumbe a essa provar a existência e a origem do débito,
cuja exigibilidade é impugnada pelo consumidor, ou seja, do fato constitutivo da
dívida por ela cobrada, seja por envolver fato negativo (art. 373, II do CPC/2015),
sendo difícil a produção de tal prova pela parte autora, seja por força do disposto
nos arts. 6o, VIII, e 14, caput, do CDC.
Nesse sentido, a orientação de Ernane Fidélis dos
Santos: “A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção
do direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobe
que vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a posição da
parte que dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O réu alega que
pagou ao mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não negando o
pagamento nem a existência do mandato, alega, contudo, sua revogação com
ciência real ou presumida do réu. Não há dúvida de que o último fato alegado é

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impeditivo com relação a um direito do réu, competindo a prova, portanto, ao
autor. Interessante, pois, observar que qualquer fato relacionado com o direito se
enquadra na classificação geral, independentemente da relação jurídica a que se
refira, comportando cada qual, de per si, a aplicação da teoria do ônus da prova,
quando for o caso. Quando o fato for um só, como por exemplo, prova da
propriedade imóvel pelo registro, quem alega sua existência, prova-o, juntando a
certidão respectiva, mas quando para se chegar a uma conclusão vários fatos são
questionados, cada qual tem a sua disciplina do ônus da prova. É a hipótese acima,
por exemplo, de o réu alegar pagamento a mandatário, com o autor alegando
revogação de mandato. A regra que impera mesmo no processo é a de que
“quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes.
Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de onde se
extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é o
ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o princípio da negativa non sunt
probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente e mais lógico
de quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de
direito deve prová-los, sem a preocupação do posicionamento das partes e
com a questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e
o proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua inexistência,
mesmo sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é, provar a
servidão, já que ela se refere a fato constitutivo de direito a favorecê-lo, Na ação
onde se pleiteia a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve provar.
O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se para o
credor, que é réu. Atribuição do ônus da prova, por outro lado, não tem nenhuma
vinculação necessária de quem será o benefício, se o fato for provado, ou seja, se
for o autor quem produziu a prova, cujo ônus seria do réu, como o pagamento da
divida por exemplo, o juiz decidirá em benefício do réu (art. 371). Em
determinadas situações, o juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real,
usando-se do ônus da prova, mas para atribui-lo à parte a quem foi desfavorece o
juízo de maior probabilidade. Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em
determinado dia, mas há dúvida sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias
do mês, faltou ele vinte e cinco. Mesmo que a prova de falta pertença à outra
parte, já há probabilidade maior a lhe favorecer, de forma tal que o empregado não
posse ser desincumbido de prova o comparecimento. O juízo de maior
probabilidade se mantém em estreita ligação com as regras de experiência (art.
375), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit” (“Manual de Direito
Processual Civil Processo de Conhecimento”, vol 1, 16a ed., Saraiva, 2017, SP,
p. 706/707, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à inversão do ônus da prova,
nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, a orientação de Humberto Theodoro Júnior:
“Para demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra
especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova transferindo-o
do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6o, VIII, do CDC). Não se
pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do

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encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem de que a inversão
especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas relações de
consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a
inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou
hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a
concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode
cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para
prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz
possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da
prova. Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista,
competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6o, VIII, do
CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa
excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no
processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo
entre o resultado danoso e o produto consumidor etc. Se, entretanto, o autor não
tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem
mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço
prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6o,
VIII, do CPC, exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem
prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do
consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova
negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-
se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do onus
probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as
características do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. 6o, VIII, do
CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido
como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no
processo. Não pode ser aplicado a partir do nada. (...)” (“Curso de Direito
Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil - Processo de
Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p.
896/897, item 669, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da
prova, objeto do art. 333, do CPC/1973, com correspondência com o art. 373, do
CPC/2105, em ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg.
STJ extraídos do respectivo site proferidos na vigência do CPC/1973: (a.1)
“DECISÃO (...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o
entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que, nas ações
declaratórias negativas, cabe à parte adversa a comprovação do ato ou fato
negado pelo autor. Nesse sentido: "PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA.
FATO AFIRMADO PELO AUTOR E CONFESSADO PELO RÉU.
DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333 E 334. PRECEDENTES.
RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da prova incumbe a quem
alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque
proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a

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prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência
das provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto
probatório resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado no 7 da
súmula/STJ." (REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, DJ 21.02.2000) Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta
do original); e (a.2) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA.
IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência
de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível
impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de determinar-se prova
negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso
duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de
mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes. II.
Recurso especial conhecido e provido.” (STJ-4a Turma, REsp 763033/PR, rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j. 25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não
consta do original).
É de se reconhecer que: (a) compete à instituição
financeira manter toda a documentação relativa à sua atividade, enquanto não
operar a prescrição e a decadência em relação aos atos nela consignados; e (b) a
presença do requisito da hipossuficiência prevista no art. 6o, VIII, do CDC, para a
inversão do ônus da prova, em demandas que envolvam mecanismos de segurança
utilizados por instituição financeira.
Nesse sentido, a orientação: (a) dos julgados do Eg.
STJ extraídos do respectivo site: (a.1) “Direito processual civil. Ação de
indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do
correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do
ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de
contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus
de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do
autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou
impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento
da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de
cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete
ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de
forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas
não provido.” (STJ-3a Turma, REsp 727843/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j.
15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 553 RDDP vol. 40 p. 145, o destaque não consta do
original); e (a.2) "Consumidor. Saque indevido em conta corrente. Cartão
bancário. Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Inversão do
ônus da prova. - Debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em
conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista,

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apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. - Reconhecida
a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de sistema
próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário da
conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço,
somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC. -
Inversão do ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência
do consumidor, quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações
de que não efetuara o saque em sua conta corrente. Recurso não conhecido.”
(STJ-3a Turma, REsp 557030/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 16/12/2004,
DJ 01/02/2005 p. 542 RSTJ vol. 191 p. 301, o destaque não consta do original); e
(b) de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho: “Assim, por exemplo, em ações nas
quais alegue o consumidor que houve saques irregulares em sua conta corrente ou
em sua caderneta de poupança, e o banco conteste afirmando que os saques foram
feitos por cartão magnético, decerto do cliente. O tema tem sido frequentemente
analisado pela jurisprudência à luz da inversão do ônus da prova, embora, a
rigor, devesse ser tratado como simples alegação de defeito do serviço, desde
que devidamente interpretada a expressão 'quando não fornece a segurança
[neste caso patrimonial] que o consumidor dele pode esperar, constante do
§1o do art. 14 do CDC, hipótese em que, para não ser responsabilizado,
competiria ao banco provar que 'o defeito inexiste' (v. o §3o, I, do art. 14).
Seja como for, também é admissível a inversão do ônus da prova, porque há
notícias de saques efetuados com cartões 'clonados', além de outras falcatruas
na realização de saques fraudulentos, sendo a alegação do consumidor,
portanto, verossímil. Mesmo que não se considerasse verossímil a alegação, a
hipossuficiência do consumidor é manifesta, porque não se pode negar a sua
inferioridade, uma vez que não tem ele acesso aos conhecimentos técnicos do
projeto ou do processo utilizado na execução do serviço, nem tem condições,
ele mesmo, de tomar as medidas necessárias para evitar esse tipo de
incidente, como poderia fazê-lo o banqueiro. Dessa forma, deve o juiz inverter
o ônus da prova em benefício do consumidor, se não entender, simplesmente, que
compete ao banco provar que o defeito na prestação do serviço não existiu. Não
procederia, neste, eventual alegação do banco de que a prova lhe é
impossível, ou extremamente difícil, porque para garantir ao cliente a
segurança que do serviço se poderia esperar, e para assumir os riscos da
atividade econômica, competiria ao banco tomar todas as medidas de
controle possíveis. Nos Estados Unidos, verbi gratia, há anos os 'caixas
eletrônicos' ou 'bancos 24 horas' são equipados com câmeras de filmagem ou
máquinas fotográficas, que registram as imagens durante o funcionamento
ou a intervalos de segundos. Do consumidor, em qualquer caso, é que não se
pode exigir a prova diabólica de que não sacou o dinheiro”. (“Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor”, 2a ed., Saraiva, 2009, SP, p. 15/16, o destaque
não consta do original).
3.5. Reconhece-se a falha na prestação do serviço e
prática de ato ilícito por parte da instituição financeira ré, consistente na retirada

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indevida de valores da conta corrente da parte autora em decorrência de
lançamentos indevidos em faturas de cartão de crédito.
A existência de operações indevidas descritas na
inicial, realizadas no cartão de crédito da parte autora, com desconto na conta
corrente, restaram demonstradas nos extratos e faturas juntados a fls. 34/94.
Diante das alegações das partes e da prova constante
dos autos, reconhece-se que não restou comprovado que as operações que deram
ensejo às retiradas de valores especificadas na inicial foram realizadas pela parte
autora ou por pessoa por ela autorizada.
O ônus da prova da regularidade das operações ora
impugnadas pela autora era do banco réu (CPC/2015, art. 373, II).
Incumbia ao banco réu, ante sua superioridade
técnica e o risco da atividade, adotar medidas de controle capazes de garantir a
segurança da conta corrente da parte autora.
Quanto a essas questões, ausente argumento hábil da
parte apelante para demonstrar o desacerto do r. ato judicial recorrido, para evitar
inútil tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-se a fundamentação da
r. sentença recorrida, como razão de decidir e que se transcreve:
“(...) Na hipótese versada é incontroversa a relação jurídica
existente entre as partes, na medida em que o requerente,
conforme documentos anexados às fls. 31/69, é titular de conta
corrente junto a instituição financeira requerida, bem como de
cartão de crédito a esta conta vinculado.
Impende consignar, portanto, a plena aplicabilidade das regras
do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as
atividades desempenhadas pelas instituições financeiras inserem-
se no conceito de serviços ao consumidor, nos termos do artigo
3.o, § 2.o, da Lei 8.078/90.
Anote-se que a legislação consumerista também se aplica às
instituições financeiras, na esteira do entendimento sumulado do
c. Superior Tribunal de Justiça (verbete 297): O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. .
No mais, deve a defesa do consumidor ser facilitada, com a
inversão do ônus da prova, ante o disposto no artigo 6.o, inciso
VIII da legislação consumerista, eis que a hipossuficiência da
parte autora em face da ré é notória, bem como se verifica
verossimilhança nas alegações daquela, levando-se em conta a
prova documental trazida aos autos.

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Sustenta o requerente que na data de 30 de outubro de 2018, a
parte requerida efetuou indevidamente em sua conta bancária, o
débito do valor de R$ 1.276,24, a título de fatura de cartão de
crédito, com vencimento de 25 de setembro de 2018, uma vez
que mesmo sem a sua autorização e após ter informado junto aos
canais de atendimento do banco que não reconhecia este valor de
fatura, a empresa ré procedeu com tal desconto.
Alega, ainda, que na data de 09 de novembro de 2018, o banco
réu efetuou novos descontos indevidos em sua conta bancária,
dessa vez nos valores de R$ 80,54 e de R$ R$ 5.451,36,
igualmente sob a nomenclatura de fatura de cartão de crédito,
cujos valores também não os reconhecem.
Embora os documentos anexados pela parte autora, às fls. 32/38,
não comprovem o débito alegado pelo autor na quantia de R$
80,54, certo é que estes mesmos documentos confirmam os
débitos realizados pelo banco réu nos valores de R$ 1.276,24 e
R$ 5.451,36, ocorridos, respectivamente, em 30 de outubro de
2018 e 09 de novembro de 2018, totalizando, assim, a quantia de
R$ 6.727,60.
A este respeito, argumenta a parte requerida que os descontos
realizados na conta corrente do requerente ocorreram dentro da
legalidade, haja vista tratarem-se de valores relacionados ao
pagamento mínimo da fatura do cartão de crédito titularizado
pelo requerente, pois, conforme disposição contratual, o
percentual de 30% (trinta por cento) do total das faturas seria
descontado diretamente em conta corrente.
Tal alegação, porém, não encontra respaldo nos autos.
Conforme se verifica das faturas de cartão de crédito nos meses
em que o consumidor efetuou transações por meio desta
modalidade, vide fls. 169/179, nenhum dos pagamentos
mínimos
apontados
naquelas
atingiu
soma
monetária
equivalente aos valores descontados de R$ 1.276,24 e R$
5.451,36.
Nota-se, segundo as faturas anexadas pelo próprio banco, que os
pagamentos mínimos das faturas alcançaram as quantias de R$
28,23 (junho/2018), 27,35 (julho/2018), R$ 77,67 (agosto/2018),
R$ 382,87 (setembro/2018) e R$ 438,99 (outubro/2018).
Ou seja, nenhuma delas atingiu os montantes comprovadamente
descontados de R$ 1.276,24 e R$ 5.451,36, caindo por terra a
alegação da instituição financeira de que tais débitos estão

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relacionados ao pagamento do mínimo das cobranças.
Ademais, havendo o questionamento da parte requerente quanta
a fatura cobrada no mês de setembro de 2018, sob o argumento
de que não condizem com seu padrão de consumo e que não
reconhece o valor nela cobrado, era dever da parte ré, nos termos
da legislação consumerista e do artigo 373, inciso II do CPC,
apresentar informações detalhadas acerca dos débitos naquelas
lançados, com esclarecimentos acerca dos estabelecimentos em
que foram realizadas as respectivas transações, todavia, deste
ônus não se desincumbiu, haja vista que não prestou qualquer
aclaramento neste sentido.
Como se não bastasse, em sua própria peça contestatória, às fls.
165, a instituição financeira confirma que o requerente efetuou
pagamento de faturas de cartão de crédito em valores superiores
ao que era devido ao banco.
Neste passo, solução outra não há senão condenar o banco
requerido à restituir ao requerente as quantias comprovadamente
descontadas da sua conta corrente, nos valores de R$ 1.276,24 e
R$ 5.451,36, pois, conforme acima delineado, a legalidade
destes débitos a instituição financeira não conseguiu demonstrar.
Esclareço, porém, que não há que se cogitar na condenação da
requerida à restituição em dobro das quantias indevidamente
cobradas. Em outros termos, a devolução deverá ocorrer de
maneira simples por não se vislumbrar, no caso em tela, a má-fé
do banco réu, não se aplicando, pois, o parágrafo único, do
artigo 42, do CDC.
Por sua vez, havendo noticia na contestação que as
funcionalidades do cartão de crédito e de débito pertencente ao
requerente encontram-se atualmente normalizadas, fato este
sequer questionado por este em momento processual oportuno
(fls. 197/209), resta prejudicado o pedido de desbloqueio
descrito no item d de fls. 24.
Da mesma forma, não havendo qualquer informação nos autos
de que os descontos indevidos persistem na conta corrente do
requerente, desnecessária qualquer determinação para que o
requerido se abstenha de novos descontos a este título.
Consigno, por óbvio, que na ocorrência de novos descontos
ilegais, o consumidor poderá se valer de nova prestação judicial
para solução do problema”. (...)”.

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Observa-se que: (a) nos termos do art. 252, do
Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: “Nos recursos,
em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la”; e (b) “É
predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em
reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de
valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal
medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum.” (STJ-2a
Turma, REsp 662272/RS, rel. Min, João Otávio de Noronha, v.u., j. 04/09/2007,
DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do original).
Nenhuma
prova
produzida
permite
o
reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial da
parte autora, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir
a responsabilidade do banco réu pela retirada indevida de valores da conta
corrente da parte autora.
Em sendo assim, é de se reconhecer que as
operações impugnadas na inicial, com consequente retirada indevida de valores da
conta corrente da parte autora, não foram realizadas pela parte autora e decorreram
de ato ilícito da parte ré, o que caracteriza falha de serviço e não causa excludente
de responsabilidade civil.
3.6. Comprovado o defeito de serviço, consistente
em retirada indevida de valores da conta da parte autora, e não configurada
nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da
responsabilidade e a condenação do banco réu na obrigação de indenizar o
correntista pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
3.7. Mantém-se a r. sentença quanto à condenação
do réu ao pagamento de indenização por dano material.
A retirada indevida de valores na conta corrente da
parte autora, em razão de defeito de serviço do banco réu, é fato gerador de dano
material, porquanto implicou diminuição do patrimônio do correntista.
Embora insista que houve devolução dos valores à
parte autora na forma de crédito, a parte ré sequer juntou aos autos documento que
demonstrasse o estorno em conta corrente dos descontos efetivados em outubro e
novembro de 2018 (fls. 34/35), objeto da determinação de devolução pela r.
sentença recorrida.
Nesse sentido, a orientação de Sergio Cavalieri
Filho: “O dano emergente, também chamado positivo este sim, importa efetiva e
imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código

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Civil ao disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1.059 do
Código de 1916, caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a vítima
efetivamente perdeu. A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja
maiores dificuldades. Via de regra importará no desfalque sofrido pela vítima;
será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois
do ilícito.” (“Programa de Responsabilidade Civil”, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 74,
item 18.1.).
Observa-se que a r. sentença permaneceu irrecorrida,
na parte em que fixou o valor da indenização por danos materiais, visto que o
arbitramento não foi impugnado especificamente, daí por que tal questão não foi
devolvida ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça (CPC/2015, art. 1.008,
1.010, II e 1.013).
Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e
julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: (a) “Extensão da substituição. A
substituição pode ser total ou parcial, conforme a impugnação for total ou parcial.
O efeito substitutivo do recurso só atinge a parte do recurso que for conhecida
pelo tribunal. No mais, remanesce íntegra a decisão (ou parte dela) que não sofreu
impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida pelo tribunal.”
(“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a
ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2047, nota 4 ao art. 1.008, o destaque sublinhado não
consta do original); (b) “Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e
de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida.
Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido”
(“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a
ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2055, nota III:7 ao art. 1.010, o destaque sublinhado
não consta do original); e (c) “Devolução. O efeito devolutivo da apelação faz
com que seja devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria
efetivamente impugnada pelo apelante em suas razões de recurso. Recurso
ordinário por excelência, a apelação tem o maior âmbito de devolutividade dentre
os recursos processuais civis. A apelação presta-se tanto á correção dos errores in
iudicando quanto aos errores in procedendo, com a finalidade de reformar
(função rescisória) ou anular (função rescindente) a sentença, respectivamente. O
apelo pode ser utilizado tanto para a correção de injustiças como para a revisão e
reexame de provas. A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito
devolutivo, tem como consequências: a) limitação do conhecimento do
tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum
devolutum quantum appellatum); b) proibição de reformar para pior; c)
proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de
pedir ou o pedido.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2067, nota 2 ao art. 1.013, o
destaque sublinhado não consta do original).
4. Desprovido o recurso da ré, em razão da

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sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majora-se de
15% para 17% o percentual da condenação da verba honorária, por se mostrar
adequado ao caso dos autos.
5. Incabível o reconhecimento de litigância de má-fé
da parte apelante.
Isto
porque,
as
alegações
deduzidas
não
ultrapassaram os limites razoáveis do exercício do direito de ação e defesa.
6. Em resumo, o recurso deve ser desprovido, com
majoração da verba honorária, em razão da sucumbência recursal, nos termos
supra especificados.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator