Tribunal: TJSP
Processo: 2158295-43.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Injunção / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
MANDADO DE INJUNÇÃO. Competência originária. Servidora pública municipal. Vantagem da sexta-parte. Informações desconsideradas porque estranhas ao objeto do processo, sexta-parte, não adicional de insalubridade. Concessão autorizada, mas não imposta por lei municipal, 843/2006, artigo 127. Descabida ação injuncional para fazer implementá-la. Cabimento somente para direitos e garantias

Ementa:
MANDADO DE INJUNÇÃO. Competência originária. Servidora pública municipal. Vantagem da sexta-parte. Informações desconsideradas porque estranhas ao objeto do processo, sexta-parte, não adicional de insalubridade. Concessão autorizada, mas não imposta por lei municipal, 843/2006, artigo 127. Descabida ação injuncional para fazer implementá-la. Cabimento somente para direitos e garantias que a própria Constituição Federal assegura, artigo 5o, LXXI e Lei 13300/2016, artigo 2o, e nenhuma outra lei. Vantagem não assegurada pela Constituição Federal, artigos 7o, 37 a 42 e 39, § 3o. Não cabe para assegurar o direito conferido pelo artigo 129 da Constituição Estadual, exclusivamente para os servidores públicos estaduais, dada a autonomia constitucional dos municípios para instituir e disciplinar vantagens em favor dos seus servidores, tampouco por lei municipal. Voto pela denegação da ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000718865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção no
2158295-43.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
ELISABETE DO CARMO FLORESTE, é impetrado PREFEITO MUNICIPAL DA
CIDADE DE OSCAR BRESSANE/SP.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "EM JULGAMENTO ESTENDIDO, POR
MAIORIA, DENEGARAM A ORDEM DE INJUNÇÃO, VENCIDO O RELATOR
SORTEADO. ACÓRDÃO COM O 4o JUIZ.", de conformidade com o voto do Relator
Designado, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA, vencedor, SOUZA NERY, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente),
OSVALDO DE OLIVEIRA, J. M. RIBEIRO DE PAULA E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 04 de setembro de 2020.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35445
MANDADO DE INJUNÇÃO N° 2158295-43.2019.8.26.0000 (autos digitais)
COMARCA: SÃO PAULO
IMPETRANTE: ELISABETE DO CARMO FLORESTE
IMPETRADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OSCAR BRESSANE
MANDADO DE INJUNÇÃO. Competência originária.
Servidora pública municipal. Vantagem da sexta-parte.
Informações desconsideradas porque estranhas ao
objeto do processo, sexta-parte, não adicional de
insalubridade. Concessão autorizada, mas não imposta
por lei municipal, 843/2006, artigo 127. Descabida ação
injuncional para fazer implementá-la. Cabimento somente
para direitos e garantias que a própria Constituição
Federal assegura, artigo 5o, LXXI e Lei 13300/2016,
artigo 2o, e nenhuma outra lei. Vantagem não
assegurada pela Constituição Federal, artigos 7o, 37 a 42
e 39, § 3o. Não cabe para assegurar o direito conferido
pelo artigo 129 da Constituição Estadual, exclusivamente
para os servidores públicos estaduais, dada a autonomia
constitucional dos municípios para instituir e disciplinar
vantagens em favor dos seus servidores, tampouco por
lei municipal. Voto pela denegação da ordem.
Mandado de injunção de servidora pública do Município
de Oscar Bressane por suprir a falta de regulamentação municipal do direito
assegurado pelo artigo 129 da Constituição do Estado, quanto à concessão da sexta-
parte, previsto da Lei Municipal no 843/2006, Estatuto dos Servidores Municipais de
Oscar Bressane, ou aplicar correspondentes normas federais, impondo ao Município-
réu a concessão da vantagem postulada.

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Foram prestadas informações, com alegação de falta de
interesse de agir, por antecedente mandado de injunção, 0003961-37.2015.8.2.0417,
por adicional de insalubridade, em fase de cumprimento de sentença, devendo-se
observar a disposição do artigo 39, § 3o, não do artigo 7o, da Constitucional Federal;
discorre sobre adicional de insalubridade, invoca o princípio da legalidade, a Súmula
Vinculante no 37 e autonomia conferida ao Município pelo artigo 30 da Constituição
Federal, fls. 79/85.
A Procuradoria Geral de Estado se manifestou pela
denegação da ordem, fls. 96/100.
Processo redistribuído em virtude da promoção da
Desembargadora Isabel Cogan, fls. 102 e 105.
É o relatório.
Informações desconsideradas porque estranhas ao
objeto do processo, sexta-parte, não adicional de insalubridade.
Ação injuncional com cabimento somente para o caso da
falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania, assegurados pela própria Constituição Federal, artigo 5o, LXXI e Lei
13300/2016, artigo 2o, e por nenhuma outra lei.
A vantagem da sexta-parte não é assegurada pela
Constituição Federal, artigos 7o, 37 a 42 e 39, § 3o.
Os municípios têm autonomia constitucional para criar e
disciplinar as vantagens em favor dos seus servidores, sendo de aplicação restrita aos
servidores públicos estaduais a disposição do artigo 129 da Constituição do Estado.
Concessão autorizada, mas não imposta por lei

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municipal, 843/2006, artigo 127, sem cabimento da ação injuncional para fazer
implementá-la, com precedentes desta Corte no mesmo sentido:
MANDADO DE INJUNÇÃO. Servidor municipal. Pedido
de integração de norma do Estatuto do Servidores Públicos do Município de Oscar
Bressane, que dispõe acerca da possibilidade de concessão da sexta-parte.
Impossibilidade. Mera expectativa de direito, mesmo porque o pagamento da referida
vantagem não figura entre os direitos assegurados aos servidores públicos pela
Constituição Federal na regra do artigo 39, § 3o. Ordem negada (Apelação no
2209341-71.2019.8.26.0000, 7a Câmara de Direito Público, rel. Des. Luiz Sérgio
Fernandes de Souza, julgado em 23-06-2020).
MANDADO DE INJUNÇÃO. Benefício da sexta-parte.
Servidora do Município de Oscar Bressane. Lei Municipal 843/06 que previu a
possibilidade (não obrigatoriedade) de concessão do adicional. Art. 129 da
Constituição do Estado aplicável somente a servidores estaduais. Ausência de mora
legislativa a inviabilizar direitos e garantias constitucionais. Injunção denegada
(Apelação no 2181168-37.2019.8.26.0000, 12a Câmara de Direito Público, rel. Des.
J.M. Ribeiro de Paula, julgado em 25-05-2020).
MANDADO
DE
INJUNÇÃO.
Servidor
Público
do
Município de Oscar Bressane. Pretensão de concessão da sexta-parte, previsto no
art. 127, IV, da Lei Municipal 843/2006. Inadmissibilidade. Dispositivo normativo que
confere apenas uma possibilidade de concessão do benefício, inexistindo obrigação
legal de implantação da sexta-parte. Incidência do art. 39, § 3o da CF. Regra contida
no art. 129, da Constituição Estadual, que somente se aplica a servidores públicos
estaduais. Ausência de norma concessiva da vantagem funcional em âmbito
Municipal. Ordem denegada (Apelação no o 2137211-83.2019.8.26.0000, 9a Câmara
de Direito Público, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, julgado em 08-10-2019).
Pelo exposto, DENEGA-SE a ordem de injunção.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais

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embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado

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Mandado de Injunção no 2158295-43.2019.8.26.0000
VOTO No 49.014
DECLARAÇÃO DE VOTO
A impetrante busca a regulamentação do artigo 129 da
Constituição Estadual e artigo 127, inciso IV da Lei 843, uma vez que alega que
a ausência de regulamentação a impede de receber a sexta parte.
O mandado de injunção é concedido sempre que a falta total ou
parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
soberania e à cidadania, segundo o artigo 2o da Lei 13.300/16 e artigo 5o, LXXI,
da CF.
De fato, os artigos citados são normas de eficácia limitada que
necessitam de lei complementar que regulamente a matéria. E na hipótese em
exame, ela ainda não foi regulamentada.
Assim, em razão da omissão do Poder Legislativo de Oscar
Bressane, o mandado de injunção é adequado.
No caso em tela, a impetrante é servidora pública que busca
receber o benefício da sexta parte, de modo que, diante da ausência de lei

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municipal que regulamente a questão, até que o legislador municipal a
implemente, necessário fazer valer o direito pleiteado pela impetrante.
Não pode a servidora sofrer prejuízo por inércia do Poder
Legislativo.
É neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal e
deste Tribunal de Justiça em vários casos.
Diga-se que já foi negado por esta Câmara pedido de adicional de
insalubridade dirigido por servidor contra esse mesmo ente municipal, em razão
da falta de legislação que o regulamentasse. Observo que, no caso em tela, trata-
se de mandado de injunção, ação dirigida exatamente para os casos de omissão
legislativa.
Ante o exposto, propunha a meus ilustres pares se julgasse
procedente o mandado de injunção para que a impetrante, desde que
completados os anos em exercício, passasse a receber a gratificação de sexta
parte.
A ilustrada maioria, como de costume, soube dar à causa a solução
mais adequada.
José Orestes de SOUZA NERY
Desembargador
(Assinatura eletrônica)

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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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