Tribunal: TJSP
Processo: 0002173-24.2017.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000315714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002173-24.2017.8.26.0544,
da
Comarca
de
Itupeva,
em
que
é
apelante
ALEXSSANDER RODRIGUES FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, por maioria, vencido o relator sorteado, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ, vencedor, SÉRGIO MAZINA
MARTINS, vencido e LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal n.o 0002173-24.2017.8.26.0544.
Apelante: Alexssander Rodrigues Ferreira.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Itupeva Vara Única.
VOTO No 24161
Adotado o relatório do Eminente Relator vencido,
cuja reprodução se mostra desnecessária, na medida em que,
regimentalmente, seu voto deve ser declarado, acrescento que não
acompanho na solução proposta, e mantenho a r. sentença
integralmente, por entender que não agiram os guardas civis
ilegalmente, tendo a prisão do apelante decorrido de autêntica
situação de flagrante.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Os
testemunhos
prestados
sob
o
crivo
do
contraditório, realçam o entendimento acerca da procedência da pretensão
punitiva. Vejamos.
O guarda civil municipal, Carlos André Cerqueira,
disse que na companhia de outros dois colegas, surpreendeu o réu
realizando o tráfico de drogas. A testemunha relatou que o réu ao
avistá-los, tentou fugir, jogando drogas e dinheiro, cerca de R$
95,00, na rua, mas logo foi capturado. A testemunha disse que a droga e
o dinheiro jogados na rua foram recolhidos por outro guarda municipal.

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Afirmou já conhecer o réu pela prática do tráfico. Disse que na Delegacia de
Polícia foram localizados mais duas ou três porções de drogas e dinheiro na
cueca do réu.
O guarda civil municipal, Samuel Deividi Sobral
Brigia, confirmou o depoimento prestado pelo colega de farda. Disse que viu
o réu jogando drogas e dinheiro na rua durante a tentativa de fuga. Disse
que o réu é conhecido dos meios policiais pela prática reiterada de tráfico de
drogas. Relatou que na Delegacia de Itupeva foram localizadas mais drogas
e dinheiro na cueca do réu” (cf. fl. 171 da r. sentença original sem o
destaque).
O fato de a Constituição Federal prever, em seu
artigo 144, § 8o, que a função das guardas municipais é a “proteção de
seus [Municípios] bens, serviços e instalações”, não importa vedação a
que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam bens
relacionados ao delito praticado.
Adotar o entendimento contrário significaria
impor equivocada proibição às guardas municipais, carente de
qualquer base normativa ou justificativa razoável.
Não se pode olvidar que a todos os cidadãos o
Legislador permitiu a realização de prisões em flagrante. De fato, o
artigo 301, do Código de Processo Penal, dispõe que “Qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem

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quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Ainda
que
fosse
desconsiderado
o
enquadramento das guardas municipais na categoria de “autoridades
policiais” o que importa no dever de efetuar a prisão em flagrante,
nas hipóteses cabíveis -; permaneceria a faculdade de os guardas
realizarem flagrantes, uma vez que a norma acima expressamente
determina esta faculdade a “qualquer do povo”.
Isso porque, pacificou-se o entendimento de que,
se a prisão em flagrante poderá ser efetuada por qualquer do povo
(art. 5°, §3°, do Código de Processo Penal), tanto mais poderá ser
feita por guarda municipal, que, nos termos do art. 4°, inciso XIV,
da Lei n° 13.022, de 8 de agosto de 2.014, “são competências específicas
das guardas municipais [...] encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando
possível e sempre que necessário”, disposição legal esta regularmente
observada, conforme se extrai do relato contido na denúncia e
confirmado em juízo (cf. apreciação da prova a fls. 246/247).
Nesse sentido é a recente orientação prevalente
no Col. Superior Tribunal de Justiça:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO
DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE

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PROVA VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO.
APONTADA
NULIDADE
DA
BUSCA
E
APREENSÃO DE DROGAS POR GUARDAS
MUNICIPAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. I -
A busca e apreensão de drogas efetuada por guardas
municipais não padece da eiva suscitada, embora a
Guarda Municipal não possua a atribuição de polícia
ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144,
§ 8o. da Constituição da República, sendo o delito de
natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em
flagrante e a apreensão de objetos do crime que se
encontrem na posse do agente infrator, nos termos
do art. 301 do CPP . Precedente1.
"É assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda
municipal
não
desempenham
a
função
de
policiamento ostensivo; todavia, em situações de
flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso,
a atuação dos agentes municipais está respaldada
no comando legal do art. 301 do Código de Processo
1 STJ AgRg no AREsp 1565524 Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg. 05/12/2019

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Penal" (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
19/2/2019, DJe 1o/3/2019) 5. Habeas Corpus não
conhecido2.
A prova, a meu ver, demonstrou que os guardas
civis agiram estritamente dentro da Lei, por terem surpreendido o
apelante em atividade explícita de tráfico, ter dispensado parte das
drogas que estava comercializando e, ainda, ter sido flagrado com
outras porções escondidas em suas vestes.
DOSIMETRIA
A dosimetria foi muito bem fundamentada, e não
comporta qualquer reparo, tendo sido assim elaborada:
Na primeira fase, Em razão da variedade das drogas
apreendidas, e por constar entre elas, a droga popularmente conhecida como
"crack", que possui elevado poder destrutivo no organismo do usuário
dessa substância entorpecente, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão
e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, penas que torno definitivas à
míngua de existência de outras circunstâncias modificadoras.
Na terceira fase da dosimetria penal, deixo de aplicar a
2 STJ HC 525772 Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 17/10/2019

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causa de redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, em razão de
o réu não poder ser caracterizado como pequeno traficante, razão por que
torno definitivas as penas anteriormente fixadas.
Explico.
As circunstâncias dos autos, a meu sentir, obstam a
ingenuidade do reconhecimento de que se trata de pequeno traficante,
mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de
complexidade, em especial, a diversificada quantidade de drogas apreendida
e modo em que ocorreu a prisão em flagrante.
O réu admitiu já ter sido condenado pela prática do
crime de tráfico de drogas, o que é confirmado pelo certidão de antecedentes
criminais de fls. 148/149, além de já ter respondido a processo de apuração
de ato infracional análogo ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei de
Drogas, quando era adolescente, o que comprova reiteração criminosa e
habitualidade na narcotraficância (fl. 174).
A súmula 444 do Col. STJ veda apenas que
processos em andamento sejam considerados para recrudescimento
da pena-base, mas as informações podem ser utilizadas para
impedir
a
concessão
do
redutor,
porquanto
evidenciam
engajamento do acusado no comércio clandestino de drogas,
circunstância impeditiva.

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Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que existência de outros processos criminais,
pendentes de definitividade, embora não sirvam para a
negativa valoração da reincidência e dos antecedentes
(Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da
minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
quando permitem concluir que o agente é habitual na
prática delitiva”3.
Também:
“O
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
o
entendimento de que existência de outros processos
criminais, pendentes de definitividade, embora não
sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos
antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a
3 STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019

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incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é
habitual na prática delitiva”4.
Da mesma forma, irretocável a fundamentação
desenvolvida para a fixação do regime inicial fechado e a negativa
de substitutivas.
Acrescento,
neste
tópico,
os
seguintes
fundamentos:
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela incidência de maus antecedentes, comprovando
dedicação do apelante ao tráfico com habitualidade, além da
diversidade, natureza e expressivo número de estupefacientes
apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há
precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6a T. rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6a T.
rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013;
HC 278530/SP
5a T.
rel. Min. Marco Aurélio Bellizze
j.
22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
4 STJ HC 499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em 23/04/2019 publicado em
30/04/2019

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infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados
aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância

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entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.

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Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes
de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido
que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito,
envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto
devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática
do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento
penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal; e
do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a
Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de
1988).
Ante o exposto, respeitado o entendimento do
douto Relator vencido, por não concordar com a solução proposta,
dele divirjo para considerar a prova plenamente lícita e, com isso,

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nego provimento ao recurso, mantendo, portanto, integralmente a r.
sentença.
AMARO THOMÉ
Relator Designado

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Voto no 12343
Apelação Criminal no 0002173-24.2017.8.26.0544
Comarca: Itupeva
Apelante: Alexssander Rodrigues Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Alexssander
Rodrigues Ferreira em face da sentença proferida nos autos da
ação penal em epígrafe, pela qual foi condenado a cumprir a pena
de seis (6) anos de reclusão, em regime prisional fechado, bem
como ao pagamento de seiscentos (600) dias-multa, fixados no
mínimo legal, por incorrer em infração ao artigo 33, caput da Lei
11.343/2006 (fls. 198-214).
Requer a sua absolvição em face da fragilidade do conjunto
probatório formado nos autos.
Sucessivamente, pleiteia a desclassificação da condenação
para restar como infrator apenas da norma do artigo 28 da Lei de
Drogas e a redução da pena, inclusive reconhecendo-se o
chamado tráfico privilegiado, caso não acolhido o primeiro de seus
pedidos.
Recebido o recurso, o Ministério Público apresentou as
contrarrazões (fls. 237-242) e, após, a Procuradoria de Justiça
opinou pelo provimento parcial (fls. 250-256).

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O réu está em prisão cautelar.
É o relatório.
Ouso divergir da maioria para absolver o réu.
Ainda que a materialidade esteja devidamente comprovada
nos autos, especialmente pelo laudo pericial que atestou a
apreensão de pouco mais de cinquenta gramas de drogas, desde a
gratuita abordagem do acusado por guardas civis, toda a
investigação processual penal que se produziu nos autos está
contaminada pela ilicitude originária.
Os guardas civis que prenderam o apelante em flagrante
compareceram em juízo para apresentarem seus respectivos
testemunhos sobre o ocorrido.
Disseram que abordaram o réu em via pública ? veja-se
bem, sem apontar que Alexssander estivesse em qualquer conduta
ostensiva de flagrância de crime ? tudo após perseguição
originada pela fuga do suspeito que visualizou a guarnição policial
e, durante a qual, o réu teria dispensado drogas e noventa e cinco
reais em dinheiro.
Ora,
é
inescondível
que
guardas
civis
?
veja-se:
independentemente da poderem prender em flagrante quem esteja
em plena e ostensiva prática criminosa ? não têm, por outro lado,
competência legal ? e muito menos treinamento técnico, repertório
administrativo ou controle correcional ? para o exercício da
atividade policial. Nossa Constituição Federal dispõe que compete

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sim à polícia civil, dirigida por delegados de polícia de carreira, a
função de policiamento judiciário, ao mesmo tempo que compete à
polícia militar a atividade de policiamento ostensivo e de
preservação da ordem em nossas cidades, mesmo porque às
guardas civis nada mais compete, sempre no dizer soberano do
texto constitucional, que a proteção dos bens, serviços e
instalações municipais (artigo 144, parágrafos 4o, 5o e 8o).
Logo, guardas civis não são servidores públicos treinados e
preparados para a repressão às drogas e, muito menos, para
identificação e compreensão do que seja a atividade de traficância
ou, ainda, para colher depoimentos e confissões de pessoas
suspeitas e para apontar onde, como e quando está sendo
praticado o tráfico de drogas (Constituição Federal, artigo 144,
parágrafos 4o, 5o e 8o; Código de Processo Penal, artigos 6o, inciso
V e 199). E, se passarem a fazê-lo, também não estarão na alçada
da atividade correcional externa dos juízes de direito ou das
auditorias militares, como, sabidamente, ocorre com policiais civis e
policiais militares, senão sob o mando do avulso poder político que
se regula ao sabor dos ventos da localidade.
E tudo isso, enfim, é muito sério e muito grave, seja porque
contraria o dispor constitucional, seja porque implica criar, entre
nós, milhares de organizações locais autônomas não concatenadas
entre si e que se espatifam na geografia de milhares de municípios
brasileiros e que, à diferença das longevas polícias que o direito já
estruturou, estão efetivamente desprovidas de meios próprios de
controle correcional externo por autoridades judiciárias ou de zelosa

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visitação pelos membros do Ministério Público. Por implicar uma
inversão da ordem do direito que se passa e assiste na estrutura do
próprio Estado brasileiro, tal implica sim subscrever um quadro
inadmissível e dos mais preocupantes.
Enfim, condenar alguém porque guardas civis, fora de seu
âmbito estrito de competência constitucional ? posto que naquele
momento não cuidavam de nenhum patrimônio ou serviço municipal
? , teriam perseguido, abordado e revistado alguém que não estava
em situação ostensiva de flagrância, implicaria, enfim, referendar o
testemunho de quem não sabe, afinal, sequer o próprio despreparo
e a própria incompetência legal para aventurar-se em atividades
complexas que são realmente policiais. Não se trata, portanto, de
uma prova que em seu mérito se mostre hábil, crível e
suficientemente verossímil sequer para desdizer a afirmativa
adversa do acusado de que a droga consigo apreendida era, afinal,
destinada simplesmente ao consumo próprio.
Registre-se que qualquer um do povo ? para usar a
conhecida expressão adversa ? não teria, no caso, competência
alguma para abordar um transeunte que não estivesse em prática
ostensiva e flagrante de atividade criminal, anotando-se que correr
em via pública não indica, é certo, o cometimento de alguma
infração penal. Logo, dizer que os guardas aqui não atuaram
indevidamente como policiais, mas como qualquer um do povo,
seria, data venia, não pontuar uma ilegalidade manifesta na
conduta em exame.

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Diante desse quadro de precariedade, e da ilicitude da
simples abordagem do acusado que contamina toda a prova dela
resultante, nada resta senão a mera absolvição do acusado, ainda
que o seja pela ótica da estrita inexistência de elementos para a
resposta adversa.
Em face do exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso, o que se faz para, com base precípua no artigo 386,
inciso VII do Código de Processo Penal, absolver o acusado
Alexssandro Rodrigues Ferreira em face da imputação inicial,
expedindo-se o competente alvará de soltura clausulado em seu
favor e comunicando-se o teor do presente julgamento ao juízo da
execução penal.
Mazina Martins
Relator

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Acórdãos
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AMARO JOSE THOME FILHO
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14
18
Declarações de
Votos
SERGIO MAZINA MARTINS
107DCE40
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002173-24.2017.8.26.0544 e o código de confirmação da tabela acima.