Tribunal: TJSP
Processo: 1501870-89.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a diminuição da pena-base e os benefícios da justiça gratuita. Sem razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Versão esculpatória infirmada pela prova dos autos. Testemunhas confirmam o robusto conjunto probatório e impõem de maneira

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a diminuição da pena-base e os benefícios da justiça gratuita. Sem razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Versão esculpatória infirmada pela prova dos autos. Testemunhas confirmam o robusto conjunto probatório e impõem de maneira estreme de dúvidas a responsabilidade criminal do acusado. Condenação era inevitável. Pena bem dosada. Réu reincidente. Inviável isentar o acusado do pagamento das custas processuais considerando seus parcos rendimentos financeiros. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501870-89.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante FELIPE DE
OLIVEIRA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501870-89.2019.8.26.0535 -Voto no 11.028
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APELAÇÃO no 1501870-89.2019.8.26.0535
Apelante: FELIPE DE OLIVEIRA ALVES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Magistrado(a): Dr.(a) Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Voto no: 11.028
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória. Defesa busca a absolvição por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, pretende a diminuição da pena-
base e os benefícios da justiça gratuita. Sem razão. Autoria e
materialidade devidamente comprovadas. Versão esculpatória
infirmada pela prova dos autos. Testemunhas confirmam o robusto
conjunto probatório e impõem de maneira estreme de dúvidas a
responsabilidade criminal do acusado. Condenação era inevitável.
Pena bem dosada. Réu reincidente. Inviável isentar o acusado do
pagamento das custas processuais considerando seus parcos
rendimentos financeiros. Regime fechado fixado com base em
circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no
718 e no 719 do STF e na Súmula no 440 do STJ. Impossível a
concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de FELIPE DE OLIVEIRA ALVES contra r. sentença proferida pelo MM.
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, publicada em 05 de
novembro de 2019, cujo relatório acolho, que o condenou às penas de 07 (sete)
anos de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no piso, por
infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo-lhe negado, ainda, o direito
de recorrer em liberdade (fls. 141/150).
A Defesa, em suas razões, busca a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, pretende a diminuição da pena-base
e os benefícios da justiça gratuita (fls. 170/178).

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As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições retromencionadas foram rebatidas (fls. 182/192).
Regularmente processado o recurso, a Douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo improvimento (fls. 205/207), vindo os autos
conclusos em 08 de maio de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem valorou a prova, não merecendo reparos.
Consoante narra a denúncia, no dia 08 de julho de 2019, por
volta das 10h30min, na Rua Baianópolis, no 150, Pimentas, na cidade e comarca
de Guarulhos, FELIPE DE OLIVEIRA ALVES trazia consigo, para fins de tráfico,
22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de
64,25g, e 98 (noventa e oito) microtubos plásticos, tipo eppendorf, contendo
cocaína, com peso líquido de 23,15g, substâncias entorpecentes que causam
dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo local, conhecido ponto de tráfico de
drogas, quando visualizaram o acusado em atitude suspeita.
Ao perceber a aproximação da polícia, o réu tentou fugir,
dispensando a sacola plástica que segurava, mas foi detido e abordado.
Em revista pessoal, nada de ilícito foi localizado em poder
do acusado, mas apenas a quantia de R$ 68,00, em dinheiro trocado. Todavia, no
interior da sacola que ele dispensara, os agentes encontraram as drogas
apreendidas, acima descritas.
Indagado, FELIPE confessou informalmente a traficância,
salientando que era seu primeiro dia no tráfico e que iria auferir a quantia de R$
200,00 por dia.
Diante dos fatos, o autor foi preso em flagrante delito e
encaminhado ao distrito policial.

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Ao término da instrução, o acusado restou condenado e,
contra a decisão, a defesa se insurgiu.
Sem razão, contudo.
A
materialidade
delitiva
encontra-se
devidamente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/11), além dos laudos de
exames toxicológicos definitivos (fls. 97/102) e do auto de exibição e apreensão
(fls. 15), bem como pela prova oral produzida.
A autoria também restou devidamente comprovada.
As testemunhas e policiais militares Silvio Willian dos Santos
e Marcos de Oliveira narram os fatos de maneira uníssona, em ambas as fases
da instrução, de acordo com a denúncia (fls.16, 17 e mídia).
FELIPE DE OLIVEIRA ALVES, na fase policial, manteve-se
em silêncio (fl. 11).
Em Juízo, negou a prática delitiva. Alegou que foi abordado
e preso sem nenhum motivo pelos policiais. Estava indo para a empresa
Bauducco em busca de emprego, levando seu currículo. Estava trabalhando
como autônomo, vendendo frutas e fazendo pinturas em obras. No momento da
abordagem estava passando pela Rua Baianópolis. Estava com alguns currículos
e documentos. Quando viu os policiais nas motocicletas ficou “tranquilo” e foi em
direção a eles. Foi abordado juntamente com dois meninos. Um dos meninos foi
liberado no momento da abordagem. O acusado não estava com drogas ou
dinheiro. Não sabe de onde surgiram os entorpecentes. Viu as drogas apenas na
delegacia. Não conhecia os policiais que o abordaram. O outro rapaz que foi
conduzido para a delegacia foi dispensado, apenas o réu foi preso. (mídia).
Pois bem.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a versão
apresentada pelo acusado não convence.
Da
detida
análise
dos
autos,
restou
sobejamente
comprovada a responsabilidade criminal do acusado.

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A prova é robusta ao imputar a ele a prática do delito
tipificado no caput do artigo 33 da Lei de Drogas.
O laudo toxicológico confirmou a natureza entorpecente do
material apreendido em seu poder.
A quantidade e a forma como estavam embaladas as drogas
dão conta do espúrio objetivo do acusado.
Conquanto tenha negado o tráfico, asseverando que os
entorpecentes não lhe pertenciam, sua fala não encontra absolutamente qualquer
respaldo nos autos.
Uma vez que o ônus de provar é daquele que alega, nos
moldes do artigo 156 do Código de Processo Penal, tais teses ficaram perdidas e
vazias no feito.
Os policiais, por outro lado, foram categóricos ao afirmar que
estavam realizando patrulhamento pelo local e, quando o réu os avistou,
dispensou uma sacola e continuou andando. Um dos policiais o abordou, e o
outro agente pegou a sacola. Dentro da sacola havia entorpecentes. Indagado, o
réu confirmou que estava traficando e era seu primeiro dia. O local é conhecido
pelo tráfico. Foram encontradas porções diversas entre maconha e cocaína. O
acusado informou que ganharia duzentos reais por dia. O réu estava sozinho no
momento da abordagem.
E, aliás, quanto aos depoimentos de testemunhas que
exerçam função no combate diário à criminalidade, é pacífico o entendimento de
que a simples condição de policial não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente de a testemunha ser ou não policial.

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Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente
em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: foram bastante convincentes em suas
afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-lo.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de exercerem função no combate à
criminalidade.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Não se pode perder de vista, por fim, que para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade
estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações
especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar: (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu subsume-se a, pelo

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menos, um núcleo do tipo penal em comento, qual seja: trazer consigo.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, a basilar foi estabelecida 1/5 (um quinto)
acima do mínimo legal, com a seguinte justificativa:
“Verificando as diretrizes do art. 59 do Código
Penal c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06, ante a
enorme
quantidade
de
variedade
de
entorpecentes
apreendidos
(22
invólucros
plásticos contendo maconha, com peso líquido
de 64,25g, e 98 microtubos plásticos, tipo
“eppendorf”, contendo cocaína, com peso líquido
de
23,15g),
bem
como
os
péssimos
antecedentes do acusado, já condenado por
roubo
duplamente
circunstanciado
e
falsa
identidade (certidões de fls. 138/140), bem como
sua personalidade deformada, que o leva a
reiteradamente violar a Lei, fixo a pena base
além no mínimo legal, em 06 anos de reclusão.
(...)”
Aqui, a defesa do acusado requer a fixação da basilar no
mínimo legal.
Sem razão, contudo.
Consigno que não há irregularidade no aumento da pena-
base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de

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dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
A considerável quantidade e a elevada nocividade dos
entorpecentes apreendidos, em especial a cocaína, constituem elementos
concretos reveladores da gravidade acentuada do delito e da periculosidade do
agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante poderiam causar efeitos deletérios a inúmeros usuários e à saúde
pública em geral, necessitando de resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
No presente caso, a fração de 1/5 (um quinto) mostra-se
justa e proporcional, devendo ser mantida.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a
agravante da reincidência (fl. 139), a pena foi aumentada na fração de 1/6 (um
sexto), atingindo 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, no piso.
Na terceira fase, a pena manteve-se no mesmo patamar.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

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Realmente, o ora apelante ostenta maus antecedentes e
apresenta comprovada reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da
mencionada causa de diminuição, conforme previsão legal expressa.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
Sendo assim, resta impossível aplicar a causa de
diminuição, a qual, sequer foi objeto de irresignação defensiva.
Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da
reprimenda, que não merece alteração.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime de tráfico de drogas, exigindo tratamento mais rigoroso e
severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que,
paulatinamente,
possa
ser
reinserido
no
corpo
social. Outrossim, as
circunstâncias judiciais são negativas e o réu é reincidente.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula
no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal
regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não
da mera opinião deste julgador.
Além disso, o quantum da pena não autoriza a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse,

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tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do
direito, também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Inviável, da mesma maneira, conceder-lhe os benefícios da
justiça gratuita, conforme requerido pela defesa.
Saliente-se que eventual impossibilidade de pagamento
das custas processuais, em razão de estado de pobreza, ensejando eventual
parcelamento, por exemplo, deverá ser invocada perante o Juízo das
Execuções Criminais, até porque as condições financeiras do réu poderão ser
alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária e das
custas.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo
mantendo-se, in totum, a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR