Tribunal: TJSP
Processo: 1012646-07.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Férias
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
RETRATAÇÃO. Apelação. Ação de cognição julgada procedente para condenar a FESP ao pagamento de indenização correspondente às férias não usufruídas pelo autor-apelado. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora incidentes sobre o valor devido. Lei 11.960/09.
1. Colendo STJ que julgou em o Tema no 905 (REsp no 1.495.146/MG) que trata da validade da correção monetária e dos juros

Ementa:
RETRATAÇÃO. Apelação. Ação de cognição julgada procedente para condenar a FESP ao pagamento de indenização correspondente às férias não usufruídas pelo autor-apelado. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora incidentes sobre o valor devido. Lei 11.960/09.
1. Colendo STJ que julgou em o Tema no 905 (REsp no 1.495.146/MG) que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.
.
2. Acórdão que, em juízo de retratação, altera o entendimento acerca dos consectários legais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262601
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012646-07.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ROBERTO BAYERLEIN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Promoveram a retratação do v.acórdão de fls. 552/558 e 567/571. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012646-07.2016.8.26.0053 -Voto no - São Paulo
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VOTO No 26239
APELAÇÃO No 1012646-07.2016.8.26.0053
COMARCA
: SÃO PAULO
APELANTE : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO : ROBERTO BAYERLEIN
MM. Juiz de 1a Instância: Luiz Fernando Rodrigues Guerra
RETRATAÇÃO. Apelação. Ação de cognição julgada
procedente para condenar a FESP ao pagamento de
indenização correspondente às férias não usufruídas pelo
autor-apelado. Critério de cálculo da correção monetária e
juros de mora incidentes sobre o valor devido. Lei
11.960/09.
1. Colendo STJ que julgou em o Tema no 905 (REsp no
1.495.146/MG) que trata da validade da correção monetária
e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações
impostas à Fazenda Pública.
2. Acórdão que, em juízo de retratação, altera o
entendimento acerca dos consectários legais.
I RELATÓRIO.
Cuida-se de reanálise do v. acórdão de
fls. 552/558 e 567/571, para eventual adequação da
fundamentação e/ou manutenção da decisão colegiada, nos
termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC/2015, em virtude
do julgamento do REsp no 1.495.146/MG (Tema 905) e do RE
870.947/SE (Tema 810). A hipótese em tela retrata, em

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síntese, de ação de cognição julgada procedente para
condenar a FESP ao pagamento de indenização correspondente
às férias não usufruídas pelo autor-apelado, em sede da
qual se entendeu pela inaplicabilidade da Lei no 11.960/09
para fins de atualização da dívida. É a síntese do
necessário.
II. FUNDAMENTO E VOTO.
1.
Pelo meu voto, promovo a retratação
do v. acórdão de fls. 552/558 e 567/571.
2.
Dispõe o artigo 1.040, inciso II, do
Código de Processo Civil/2015:
“Artigo 1.040 - Publicado o acórdão paradigma:
(...)
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem,
reexaminará o processo de competência originária, a remessa

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necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão
recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
3.
Sob este aspecto o v. acórdão em voga
deve ser retratado.
4.
Nesse sentido, tenha-se presente que,
sobre o tema controvertido na espécie, o Pretório Excelso
assim firmou seu entendimento quando do julgamento do RE
870.947/SE, Tema no 810/STF, DJE de 20.09.2017:
“...
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia
(CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de
relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto
no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no
11.960/09;

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O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB,
art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina.” (g.n)
4.1.
Note que a correção monetária, em
condenações oriundas de relação jurídica não tributária,
segundo o mesmo julgado, é pelo IPCA-E.
5.
Já o C. Superior Tribunal de Justiça,
por sua vez, decidiu, no julgamento do Recurso Especial no
1.495.146/MG (Tema 905):
“1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação
dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não
é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda
Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção
monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices

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que devem ser aplicados a título de correção monetária não
implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de
atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em
índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida
no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo
o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam
capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A
modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a
atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no
índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a
validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de
2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na
aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a
modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou
pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada
pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no
índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-
se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as
condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

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As condenações judiciais de natureza administrativa em geral,
sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros
de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os
índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com
destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
(b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à
vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à
taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança;
correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados
públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até
julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples);
correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da
Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a
partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de
mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de
poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas
e
indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a
desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas,
no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão
pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei
9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para

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compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As
condenações impostas à Fazenda Pública de natureza
previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de
correção monetária, no que se refere ao período posterior à
vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei
8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei
9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção
monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de
indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na
cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal
específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês
(art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo
previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a
utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com
quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices
estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora,
de
acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública,
cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a
aplicação
de
índices
diversos,
cuja
constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso
concreto.” (g.n.)

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6.
Assim, considerando a divergência de
posicionamento desta Turma Julgadora e dos C. Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal quanto à
incidência da Lei n.o 11.960/09 na forma de atualização dos
juros moratórios e da correção monetária nas condenações
impostas à Fazenda Pública, de rigor o reexame dos autos.
6.1.
Não obstante meu entendimento no
presente caso fosse pelo afastamento da aplicação da Lei
n.o 11.960/09, eis que o feito fora ajuizado em 27/08/2007,
antes, portanto, da vigência da lei em comento, de se
observar que o v. aresto sob reanálise foi prolatado quando
já em vigor a nova lei, e em conformidade com os
entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça e
pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, promovo a
retratação parcial do acórdão, para que, compatibilizando
os entendimentos proferidos acerca da matéria, a
atualização dos juros e da correção monetária dos valores a
que condenada a requerida a pagar aos autores seja feita da
seguinte maneira: juros de mora segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança e correção monetária
com aplicação da variação do IPCA-E.
7.
Esta tem sido a orientação desta
Corte:

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“RECURSO EXTRAORDINÁRIO
APELAÇÃO
Devolução à Turma
Julgadora para adequação ou manutenção da decisão (art. 1.040,
II, CPC) Ação visando à conversão dos salários pela URV, a
partir de março de 1994, em que afastada a aplicação da Lei
11.960/09 Débito de relação jurídica não tributária Reexame
da matéria em virtude do posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, acerca da constitucionalidade dos juros moratórios da
caderneta de poupança, permanecendo hígido neste aspecto o
disposto no art. 1o-F da Lei 9494/97 com a redação dada pela Lei
11.960/09
Inconstitucionalidade dos índices de correção
monetária da caderneta de poupança, previstos na norma, com
aplicação da variação do IPCA-E Reflexão acerca da questão de
fundo que conduz à modificação do posicionamento anteriormente
adotado em relação aos consectários legais. Em juízo de
retratação, mantenho o parcial provimento ao recurso, mas altero
os consectários legais.” (AC no 1050953-98.2014.8.26.0053, Rel.
Des. Carlos Eduardo Pachi, j. em 17.11.2017);
“ADEQUAÇÃO Lei n° 11.960/09. Reexame da matéria, em razão do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, acerca da
constitucionalidade da aplicação da Lei n° 9.494/97, com redação
pela Lei n° 11.960/09 quanto aos juros de mora.
Inconstitucionalidade dos índices previsto na norma, para a
correção monetária. Retratação do posicionamento anterior quanto
aos juros de mora. Recursos parcialmente providos”. (AC no
1038980-49.2014.8.26.0053, Rel. Des. Moreira de Carvalho, j. em
16.11.2017);

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8.
Desse modo, ante todo o exposto, em
juízo de retratação do v. acórdão de fls. 552/558 e
567/571, dou provimento ao apelo interposto pela FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, para alterar os
consectários legais incidentes sobre os valores a que
condenada a pagar ao apelado, em cumprimento às decisões
proferidas no REsp no 1.495.146/MG (TEMA no 905) e no RE no
870.947/SE, (TEMA no 810), em conformidade com o raciocínio
acima.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator