Tribunal: TJSP
Processo: 1003295-05.2019.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FESP - Os embargos são, efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é omisso - O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de um dos pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de Processo Civil (vigente) – Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, mas não podem se prestar, a não ser em casos excepcionalíssimos, a dar

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FESP - Os embargos são, efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é omisso - O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de um dos pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de Processo Civil (vigente) – Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, mas não podem se prestar, a não ser em casos excepcionalíssimos, a dar efeitos infringentes ao julgado – Inexistência de quaisquer dessas hipóteses – O v. Acórdão embargado abordou todos os temas recorridos de forma objetiva e clara - V. Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação da empresa autora, a fim de reduzir a multa para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado. No mais, mantida a r. sentença tal como lançada - Assim, a prestação jurisdicional objeto da ação se deu por encerrada (2o grau de jurisdição) - Deve a embargante FESP deduzir a matéria em outra via - A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal - Precedentes desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça - Decisão mantida – Embargos de declaração da FESP, rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1003295-05.2019.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado AIR TIME AR CONDICIONADO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 1003295-05.2019.8.26.0053/50001 SÃO PAULO VOTO No 18691 - ARG
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11a Câmara de Direito Público
Embargos de Declaração Cível no 1003295-05.2019.8.26.0053/50001
Embargante: Estado de São Paulo
Embargado: Air Time Ar Condicionado Ltda
Comarca: São Paulo
Voto no 18691
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FESP - Os embargos
são, efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é
omisso - O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de
um dos pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de
Processo Civil (vigente) – Inocorrência de omissão, contradição,
obscuridade e erro material, mas não podem se prestar, a não ser
em casos excepcionalíssimos, a dar efeitos infringentes ao julgado
– Inexistência de quaisquer dessas hipóteses – O v. Acórdão
embargado abordou todos os temas recorridos de forma
objetiva e clara - V. Acórdão que deu parcial provimento ao
recurso de apelação da empresa autora, a fim de reduzir a
multa para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo
cobrado. No mais, mantida a r. sentença tal como lançada -
Assim, a prestação jurisdicional objeto da ação se deu por
encerrada (2o grau de jurisdição) - Deve a embargante FESP
deduzir a matéria em outra via - A matéria prequestionada só
poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos
termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal -
Precedentes desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público, do E.
Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de
Justiça - Decisão mantida – Embargos de declaração da FESP,
rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra o v. Acórdão (voto 18461 – fls.
546/576), o qual deu parcial provimento ao recurso da empresa autora, ora embargada.
Alega a embargante FESP que opôs os embargos de
declaração, para que sejam sanadas omissões, além do necessário prequestionamento,
consoante a ementa abaixo elencada:
"RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA (AIR TIME AR CONDICIONADO

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LTDA.-EPP LTDA) – Ação anulatória de lançamento tributário – Alegação da empresa
autora de que foi autuada (AIIM no 4.008.246-5) pelos agentes fiscais da ré, em virtude
de suposta infração consistente em falta de recolhimento de ICMS no período de
outubro/dezembro de 2011 e crédito indevido entre janeiro de 2010 a dezembro de 2011
- Sustentou a nulidade do auto de infração, vez que o lançamento não demonstra, com
clareza, todos os elementos exigidos pela legislação tributária, a multa é confiscatória,
representa 200% do valor do tributo e os juros de mora não podem ultrapassar o patamar
de 12% ao ano, bem como que não é contribuinte do ICMS, mas sim do ISSQN e
requereu a suspensão do débito tributário e, ao final, a anulação do auto de infração ou,
como pedido alternativo, o afastamento integral ou redução do valor da multa e dos juros
cobrados - Sentença de parcial procedência (para afastar a cobrança de
juros de mora, no que exceder o índice federal estabelecido para os
débitos da União, devendo a ré proceder à retificação do débito) -
Inconformismo da empresa autora. Preliminar recursal da empresa
autora de nulidade da r. sentença recorrida (cerceamento de defesa
prova pericial), afastada. Conforme o Auto de Infração (fls. 88/92), a
empresa autora, ora apelante, deixou de pagar o ICMS, em outubro,
novembro e dezembro de 2001 e creditou-se indevidamente do imposto,
no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011 - O objeto social da
empresa autora/recorrente (fls. 192/200) não era somente à prestação de
serviços, mas, também, abarcava "importação e exportação de peças,
máquinas e acessórios para montagem de sistema de ar condicionado e
dutos. Comércio de aparelhos de ar condicionado e prestação de serviços
no ramo de atividades como ..." "Comércio de aparelhos e peças de ar
condicionado ..." (fls. 194). Ademais, ressalta-se, por oportuno, que,
quando da ação fiscal, a empresa autora/apelante era contribuinte do
ICMS, inscrição estadual no 113.705.620.118, com a atividade "comércio
varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e
vídeo" (fls. 203) e, com sua anterior denominação, estava inscrita no
cadastro estadual na atividade econômica de "comércio atacadista de
outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente" (fls.
203). Diante do conjunto probatório produzido nos autos, constou que fora
apurada uma diferença entre o valor do imposto compreendido nas guias
de informação - RPA, no sistema SEFAZ, e aquele indicado nas notas
fiscais eletrônicas e foi verificado o crédito indevido de ICMS, frise-se,

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tendo em vista que a empresa autora/recorrente, fora devidamente
notificada, porém, não apresentou os documentos e livros fiscais que
poderiam dar suporte ao creditamento - Prevalência do AIIM. Ato e mérito
administrativo - Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do
controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos - Limita-se o
controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato
ou da atividade administrativa. Multa fiscal de 100% (cem por cento)
sobre o valor da operação (fls. 88/92), equivale a aproximadamente 200%
(duzentos por cento) do valor do imposto devido, se mostrou confiscatória
Multa reduzida para 100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo
cobrado - Admissibilidade Obediência aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade (Precedentes do C. STF). Quanto aos juros
moratórios estipulados pela Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo
Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo,
de
relatoria
do
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti
na
Arguição
de
Insconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/2013 -
Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic - O afastamento dos
juros previstos pela Lei Estadual no 13.918/09 não tem o condão de
suspender a exigibilidade da integralidade do débito. Precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo -Sentença de parcial
procedência, parcialmente reformada (a fim de reduzir a multa para
100% (cem por cento) do valor do imposto/tributo cobrado) Recurso
de
apelação
da
empresa
autora,
parcialmente
provido,
nesse
sentido.".
Manifestação da parte contrária (fls. 12/14).
É O RELATÓRIO.
Conheço dos embargos de declaração opostos, todavia, os
rejeito no mérito.
Os presentes Embargos de Declaração, são efetivamente,

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de natureza infringente, isto é, a embargante FESP quer um novo julgamento, uma nova
decisão.
Desta feita, o v. Acórdão não é omisso.
Todos os temas travados nos autos foram objetivamente
abordados a apreciados dentro do contexto lógico-sistemático das provas.
Assim, se os Embargos de Declaração têm caráter
infringente há que rejeitá-los.
Com efeito:
"Quanto à infringência dos dispositivos apontados pelo
embargante, como estes Embargos não são infringentes,
mas sim, declaratórios, deve o embargante deduzir a
matéria em outra via. Rejeitam-se, pois, os Embargos."
(Embargos de Declaração n. 123.222-2-SP - Rel. SALLES
PENTEADO).
Esta Egrégia 11a Câmara de Direito Público já se
pronunciou quanto ao tema em voga, para tanto, destaca-se, pois, as ementas dos
eminentes Desembargadores Relatores PIRES DE ARAÚJO e RICARDO DIP:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Os embargos são,
efetivamente, de natureza infringente - O Acórdão não é
omisso, obscuro e tampouco contraditório - Se o acórdão
contem suficientes fundamentos para justificar a conclusão
adotada na análise do ponto do litígio, então objeto da
pretensão recursal, não cabe falar em omissão, obscuridade
e contradição, posto que a decisão está completa -
Ademais, estes Embargos não são infringentes, mas, sim,
declaratórios; deve a embargante deduzir a matéria em
outra via - A matéria prequestionada so poderá ser
conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos

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das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal -
Embargos rejeitados". (TJSP, Embargos de Declaração no
251 384-5/8-01 - 11a Câmara de Direito Público Relator
Des. PIRES DE ARAÚJO j. 29/5/2006).
E, ainda:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE VÍCIOS ENSEJADORES DA VIA RECURSAL
ACLARATÓRIA. A discordância com os maus ou
bons fundamentos de uma decisão não viabiliza o
recurso
aclaratório.
Rejeição
dos
embargos".
(TJSP,
Embargos
de
Declaração
no
0008727-28.2011.8.26.0562/50000 - 11a Câmara
de Direito Público Relator Des. RICARDO DIP
j. 12/11/2013).
Veja-se, a propósito, os seguintes julgados acerca do
prequestionamento:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO _ AÇÃO CIVIL PÚBLICA
_ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O litígio versa sobre
eventual existência de danos ao erário Competência da
Justiça Estadual Inocorrência de infração ao artigo 114 da
Constituição Federal, que rege a competência da Justiça do
Trabalho
Propósito exclusivo de prequestionamento

Ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser
sanada Não preenchimento dos requisitos inerentes ao
recurso, expressamente exigidos pelo artigo 535 e seus
incisos do Código de Processo Civil Inadmissibilidade
Rejeição". (Embargos de Declaração no 640.219.5/7-01,
Relator Desembargador Dr. PRADO PEREIRA, 12a Câmara
de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo);

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“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão - Inocorrência -
Acórdão que rejeitou outros embargos de declaração -
Alegação
do
embargante
de
necessidade
de
prequestionamento - Inadmissibilidade - Prequestionamento
já ocorrido e examinado pela turma julgadora - Juiz não está
obrigado a responder todas questões das partes - Julgado
que enfrentou bem a quaestio juris levantada - Observância
ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil - Embargos
não conhecidos - O Juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a
ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a
responder um a um todos os seus argumentos". (Relator:
QUAGLIA BARBOSA - Embargos de Declaração n.o
226.247-2 - São Paulo - 16.08.94).
No mesmo sentido, vide: Embargos de Declaração no
307.985.5,
Relator
Desembargador
LUIZ
GANZERLA;
Embargos
de
Declaração no 182.852.5/5-1, Relator Desembargador AROLDO VIOTTI e
Embargos
de
Declaração
no
334.027.5-2/1,
Relator
Desembargador
FRANCISCO VICENTE ROSSI, todos desta Egrégia 11a Câmara de Direito
Público.

Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já
se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que
se baseia o acórdão embargado, porque a decisão deve conter fundamento jurídico e
não necessariamente fundamentação legal:
“Recurso Especial Ausência de prequestionamento.
1 Em sede de recurso especial há necessidade do tema
apresentado para discussão no juízo qualificado ser
prequestionado, quer implícita, quer explicitamente.
2
Sem registro precedente nos autos da divergência
jurisprudencial defendida como ocorrente, não há condições
da matéria ser examinada em grau de recurso extremo.

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3
A atual Carta Magna, ao prestigiar o duplo grau de
jurisdição, mantendo a tradição do nosso ordenamento
jurídico a respeito, não abre lugar para que se adote
qualquer posição processual que conduza a aceitação de
ser
suprimida
a
instância.
Em
assim
sendo,
o
prequestionamento para o recurso especial, de acordo com
os padrões aplicados pela jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal, deve continuar a ser exigido
como pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se
impor, também, surpresa a parte contrária em um dos
últimos momentos recursais da ação.
4 “Certo é que não se deve exigir o prequestionamento
com muito rigor, pois, em casos excepcionalíssimos,
especialmente no tocante as questões que possam ser
conhecidas por expressa disposição legal, em qualquer
tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor”,
bem como “parece-me constituir exagero do formalismo a
indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o
prequestionamento e a necessidade de oposição de
embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de
modo implícito, está contido no acórdão recorrido”.
5 Recurso Especial conhecido”.
(Min. Antonio de Pádua Ribeiro, in do Recurso Especial para
o Superior Tribunal de Justiça; Min. Costa Leite, in Recurso
Especial: admissibilidade e procedimento; STJ-Recurso
Especial no 294/89-SP 1a Turma Rel. Min. José Delgado
e Min. Antonio de Pádua Ribeiro, in Do Recurso Especial
para o Superior Tribunal de Justiça).
Como já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“Quanto ao prequestionamento, já se pronunciou a Egrégia
Quarta Turma do também Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "São numerosos os
precedentes nesta Corte que têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não
constando do corpo do acórdão impugnado a referência ao número e à letra da norma

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legal, desde que a tese jurídica tenha sido debatida e apreciada. " (cf. RESP 94852-SP,
rel. Min. FONTES DE ALENCAR, DJ 13.9.99, pág. 1088). E também, já decidiu o
Supremo Tribunal Federal não ser necessária a citação expressa de dispositivos legais e
constitucionais invocados pela embargante: "O prequestionamento para o RE não
reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente
referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocadamente a matéria
objeto da norma que nele se contenha" (STF-Pleno, RE 141.788/9-CE, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j . 6.5.93, não conheceram, maioria, DJU 18.6.93, p. 12.114,2a
col.)”. (TJSP, EDecl. 994.05.040258-5, 1a Câmara de Direito Privado, j. 17.06.2010, Rel.
o Des. PAULO RAZUK).
Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça:
“O julgador, desde que fundamente suficientemente sua
decisão, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se aos
fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos
levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto ao deslinde da causa não oportuniza a
oposição de embargos de declaração, sem que presente alguma das hipóteses do art.
535 do CPC.” (STJ, Edc. no Ag.Instr. 1.335.372 CE, j. 14.04.2011, 1a Turma, Rel. o Min.
BENEDITO GONÇALVES).
Para tanto, destaca-se, pois, trechos do v. Acórdão (fls.
546/576), no tocante a multa, "ipsis litteris":
"[...].
O recurso de apelação da empresa autora
comporta parcial provimento (redução da multa).
[...].
Enquanto a multa é aplicada como penalidade pelo não
cumprimento da obrigação tributária no prazo estipulado pelo ente tributante, os juros
moratórios mostram-se como uma espécie de indenização devida ao credor pela demora
no pagamento. Em vista disso, decidiu o Egrégio STJ que "é legítima a cumulação da
multa fiscal com os juros moratórios”, por não configurar bis in idem.

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Assim, "não pago o tributo no prazo legal, corre contra a
devedora multa, juros e correção monetária, incidindo esta sobre a totalidade do débito.
A multa é devida, tendo caráter punitivo, não se confundindo com os juros".
A multa aqui exigida, de seu turno, não é de natureza
moratória, e sim propriamente punitiva, sancionatória, e sua exigência acha-se ao
amparo do princípio da legalidade. Como decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça
em caso análogo:
"1. Multa e juros devidos, na relação tributária em exame,
por: a) a recorrida, por ter efetuado lançamento a maior e
ilegal em escrita fiscal, beneficiando-se de indevida correção
monetária do saldo credor do ICMS, no período de 1994 a
1999, não está isenta de arcar com a multa legal e a
totalidade dos juros devidos; b) o fato de ter agido sob o
amparo de medida liminar judicial, posteriormente cassada,
não afasta a sua responsabilidade pelas obrigações
acessórias acima identificadas; c) o fisco, mesmo no
período da vigência da liminar, não estava impedido de
lavrar autuação; só não podia exigir tributo; d) ser
impossível, por interpretação analógica, o afastamento de
multa prevista em lei; e) ao ser mantido, pelo acórdão
recorrido,
a
cobrança
da
obrigação
principal,
consequentemente, a ela se incorporam os juros e multa
previstas em lei; f) a indevida escrituração e apropriação de
créditos na escrita fiscal está plenamente reconhecida,
inexistindo norma legal que beneficie a recorrida para isenta-
la da multa e dos juros.
2. Obediência ao princípio da legalidade. Impossibilidade de,
por interpretação analógica, isentar-se o contribuinte de
multas e juros.
3. Ilicitude reconhecida e determinação do pagamento da
obrigação tributária (lançamento do crédito a maior do ICMS
feito indevidamente) pelo acórdão recorrido. Não há amparo
legal para a exclusão da multa e dos juros. 4. Recurso

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provido." (STJ, R.Esp. 1015421-RS, 1a Turma, j . 20.5.2008,
DJe 23.6.2008, Rei. o Min. JOSE DELGADO).
É certo que a tese do confisco também não encontra
guarida na boa doutrina, conforme a lição de HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de
Direito Tributário, 15a. Ed.Malheiros, p. 37/38):
"A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico
do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são
essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial
desta, e não daquele. No plano estritamente jurídico, ou
plano da Ciência do Direito, em sentido estrito, a multa
distingue-se do tributo porque em sua hipótese de incidência
a ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de incidência de
tributo é sempre algo ilícito. Em outras palavras, a multa é
necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo,
pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito. No plano
teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O
tributo tem por finalidade o suprimento de recursos
financeiros de que o Estado necessita, e por isto mesmo
constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por
finalidade
a
produção
de
receita
pública,
e
sim
desestimular o comportamento que configura sua
hipótese de incidência, e por isto mesmo constitui uma
receita extraordinária ou eventual. Porque constitui
receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um
encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do
desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que
não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua
finalidade, deve representar um ônus significativamente
pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua
cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto
mesmo pode ser confiscatória".

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In casu consimili, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo:
"AÇÃO ANULATÓRIA. Multa Punitiva. ICMS. Adequação a
patamar equivalente a 100% do valor efetivamente devido.
Orientação do Supremo Tribunal Federal. Sentença de
procedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO." (TJSP,
Apelação no 1054484-10.2016.8.26.0576, 11a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. JARBAS GOMES, j. em
5/12/2017);
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Substituição
tributária. Dever de recolher o tributo para que seja
conferido o crédito. Multa punitiva que não pode exceder
100% do valor devido, sob pena de confisco. Sentença
parcialmente reformada, para fixar o valor da penalidade em
100% do devido. Recurso do ente público parcialmente
provido e desprovido o recurso da autora.” (Apelação no
0003605-22.2010.8.26.0157, 9a Câmara de Direito Público,
rel. Des. MOREIRA DE CARVALHO, j. Em 10.12.2016);
“Embargos à execução fiscal. AIIM por creditamento
indevido de ICMS. Notas fiscais inidôneas. Empresa
vendedora declarada inidônea pelo Fisco. Ausência de
demonstração
pela
embargante
da
veracidade
das
operações de compra e venda das mercadorias. Boa-fé da
adquirente não caracterizada. Súmula 509 do STJ. Valor
das multas impostas. Caráter confiscatório que se estende
às penalidades. Limite que não pode suplantar o valor do
tributo. Posição assente do C. STF. Multa que suplanta o
valor do tributo. Penalidade que deve ser mantida, mas
limitada a 100% do valor do tributo indevidamente creditado.
Sentença de procedência. Recursos oficial e voluntário da
Fazenda do Estado parcialmente providos.” (Apelação no
0001434-06.2014.8.26.0108, 2a Câmara de Direito Público,
rel. Des. CARLOS VIOLANTE, j. Em 11.1.2017);

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"AÇÃO ANULATÓRIA Débito de ICMS Juros de mora Lei
Estadual no 13.918/2009 - Limitação aos índices cobrados
para os tributos federais (taxa SELIC) Decisão do Órgão
Especial em arguição de inconstitucionalidade Multa limitada
a 100% do valor do tributo - Possível o recálculo do débito
tributário inscrito, sem que isso represente nulidade do título
executivo - Possibilidade dos encargos incidentes no débito
tributário inscrito em Programa Especial de Parcelamento
(PEP) serem revistos na via judicial, situação que não gera
a anulação do acordo Mantido o afastamento do pedido
reconvencional - Sentença mantida Recurso de apelação
não provido, com Observação." (TJSP, Apelação no
1008614-35.2017.8.26.0566, 1a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. em
9/4/2013);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Débito de
ICMS. Lei 13.918/09. Objeção de pré-executividade. Parcial
acolhimento. Redução da multa punitiva para 100% sobre o
valor do tributo exigido. Admissibilidade. CONDENAÇÃO
AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Possibilidade. Princípio da causalidade. Aplicabilidade.
Obrigatoriedade da parte vencida que deu causa à objeção
de pré-executividade arcar com as verbas de sucumbência.
Fixação das verbas nos termos do art. 85, §§ 8o e 11 do
Código de Processo Civil de 2015. RECURSO PROVIDO."
(TJSP,
Agravo
de
Instrumento
no
2015039-76.2018.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. ANTONIO CELSO FARIA, j. em 15/3/2018);
“quanto à multa, embora ela não seja moratória e, por isso,
a princípio, seu caráter punitivo autoriza seja, no quadro
legal, em valor expressivo, inexistindo, nisso, ofensa ao
princípio que veda o confisco, no caso, houve, de fato,

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excesso (fls. 28/30), pois ela não pode ir além de 100%
do valor do tributo devido, e, em havendo tal excesso,
embora isso não comprometa a validade do AIIM e da CDA,
justifica-se podar o excesso, consoante a jurisprudência do
E. STF (RE 863049 AgRED, rel. Min. Luiz Fux, j.
15/09/2015; ARE 776273 AgR, rel. Min. Edson Fachin, j.
15/09/2015; RE 833106 AgR, rel. Min. Marco Aurélio, j.
25/11/2014) e do E. STJ (RMS 29.302/GO, rel. Min.
Francisco Falcão, j. 16-06/2009). (TJSP, Apelação no
1000176-03.2015.8.26.0077,
Rel.
Des.
VICENTE
DE
ABREU AMADEI, j. Em 11/10/2016).
No
mesmo
sentido,
é
o
entendimento
do
ilustre
Desembargador José Maria Câmara Junior, da Egrégia 8a CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO, deste E. TJSP, conforme trecho da Ementa do v. Acórdão:
“(...) MULTA PUNITIVA. Legalidade. Penalidade imputada
prevista no artigo 527, inciso I, alíneas "f" c/c § 1o e 10 do
RICMS (Decreto no 45.490/2000). Ausência de caráter
confiscatório na fixação em 100% do crédito indevidamente
escriturado
(...)”
(Agravo
de
Instrumento
no
2086582-47.2015.8.26.0000,
Comarca:
Santos,
Órgão
julgador: 9a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
23/09/2015, Data de publicação: 29/09/2015 e Data de
registro: 29/09/2015).
E, ainda:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ATO
JUDICIAL IMPUGNADO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL
DE
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ADMISSIBILIDADE. Qualquer alegação de defesa pode ser
veiculada por 'exceção de pré-executividade', desde que
possa ser comprovada por prova pré-constituída. MULTA
PUNITIVA. Reconhecimento do excesso e do caráter

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confiscatório. Multa calculada à base de 100% do valor da
operação mercantil, e não do tributo devido. Sanção que
alcança montante superior ao décuplo do valor do tributo.
Retificação do auto de infração reduzindo a multa para
100% do valor do tributo apurado como devido.
Inocorrência da hipótese de extinção da execução, mas de
redução da verba acessória (juros e multa) a padrões
constitucionalmente
admissíveis.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO" (Agravo de Instrumento no
2114258-67.2015.8.26.0000, Comarca: São Paulo, Órgão
julgador: 9a Câmara de Direito Público, Relator: JOSÉ
MARIA
CÂMARA
JÚNIOR,
Data
do
julgamento:
26/08/2015, Data de publicação: 27/08/2015 e Data de
registro: 27/08/2015).
Ainda do Colendo Supremo Tribunal Federal, os seguintes
precedentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de
débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz
necessária sua homologação formal, motivo por que o
crédito
tributário
se
torna
imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas
multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (STF, Primeira
Turma, AI 838302 AgR, j. 25.02.2014, Rel. o Min.
ROBERTO BARROSO);
"Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta

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Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do
valor do tributo devido." (STF Primeira Turma, Ag. no
R.E. 1.058.987-SP, j. 01.12.2017, Rel. o Min. ROBERTO
BARROSO);
"Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no
sentido de que a incidência de multas punitivas (de
ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não
importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição."
(STF
Segunda Turma, AgRg no R.E. 871.174-PR, j.
22.09.2015, Rel. o Min. DIAS TOFFOLI);
"Vale mencionar, ainda, que a jurisprudência deste
Tribunal, com base na vedação ao confisco, firmou-se
no sentido de que são inconstitucionais as multas
fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo
devido. Nesse sentido, transcrevo a ementa do
julgamento do RE 657.372-AgR/RS, de minha relatoria:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
MULTA
FISCAL.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são
confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. Precedentes. II
Agravo
regimental improvido”. Com essa mesma orientação,
anoto, ainda, os seguintes precedentes, entre outros:
ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel.
Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Moreira Alves;
RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque; RE
400.927-AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki; RE 748.257-
AgR/SE, de minha relatoria". (decisão monocrática do Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, de 16.06.2014, no Ag em R.E.
802.564-SC, DJe 23.06.14).

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Cumpre-se, salientar, que no caso em tela, o valor total
do imposto foi de R$ 1.233.351,42 e a multa de R$ 2.105.038,00 (fls. 88/92).
Portanto, a r. sentença recorrida merece reforma, nesse
ponto, afim de reduzir a multa para 100% (cem por cento) do valor do
imposto/tributo cobrado.
[...].
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de
apelação da empresa autora, a fim de reduzir a multa para 100% (cem por cento) do
valor do imposto/tributo cobrado. No mais, mantida a r. sentença tal como lançada.
[...].".

Assim, a prestação jurisdicional objeto da ação se deu
por encerrada (2o grau de jurisdição).
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de
Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se
a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 8/5/2006, p.
240).
A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo
Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração
da FESP.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator