Tribunal: TJSP
Processo: 1000634-36.2018.8.26.0070
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Mandado de Segurança. Pretensão de anular Auto de Infração e Imposição de Multa. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido de ICMS. Declaração de inidoneidade de contribuintes emitentes das Notas Fiscais. Ausência de prova pré-constituída que demonstre a realidade das transações e dos pagamentos. Boa-fé não comprovada. Segurança ora denegada. Recursos providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação/Reexame Necessário no 1000634-36.2018.8.26.0070 Ribeirão Preto Voto no 16.867-D
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Registro: 2020.0000495425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000634-36.2018.8.26.0070, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
ABA CORRENTES E ENGRENAGENS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente) e OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000634-36.2018.8.26.0070
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Aba Correntes e Engrenagens Ltda
Interessado: delegado fiscal em ribeirao preto/sp
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 16.867
Ementa:
Mandado de Segurança. Pretensão de anular
Auto de Infração e Imposição de Multa.
Imputação
de
infração
decorrente
de
creditamento indevido de ICMS. Declaração
de inidoneidade de contribuintes emitentes
das Notas Fiscais. Ausência de prova pré-
constituída que demonstre a realidade das
transações e dos pagamentos. Boa-fé não
comprovada.
Segurança
ora
denegada.
Recursos providos.
A r. sentença de fls. 8.823/8.825, cujo relatório é
adotado, julgou procedente a ação e concedeu a segurança pretendida
pela impetrante para afastar o Auto de Infração no 4.100.064-0, impugnado
nestes autos, por entender ser incontroversa a realidade das operações
mercantis discutidas nos autos.
O julgado considerou que a declaração de inidoneidade
não pode ter efeito retroativo e que, ao tempo das operações, a autora não
teria como saber que as vendedoras teriam sua situação alterada para
irregular perante o fisco.
Ao reexame necessário anotado à fl. 8.825 soma-se o

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apelo da Fazenda do Estado de São Paulo (FESP) que persegue a
manutenção da autuação, e que os documentos que justificaram o
acolhimento da pretensão não são aptos a comprovar a realidade das
operações comerciais, tais como pagamento e conhecimento de transporte
(fls. 8.834/8.837).
O recurso foi processado e respondido (fls. 8.843/8.847)
e a D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento dos
recursos (fls. 8.857/8.859).
Anotada a oposição ao julgamento virtual (fl. 8.853).
É o relatório.
Nada impede o conhecimento dos recursos.
O Auto de Infração e Imputação de Multa discutido nos
autos imputa à empresa impetrante a prática de creditamento indevido de
ICMS no período entre janeiro de 2013 a setembro de 2014 em operações
com sete empresas, posteriormente declaradas inidôneas.
O enunciado no 509 da Súmula do C. STJ permite o
creditamento do ICMS caso seja comprovada a relação comercial.
Vejamos: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Sendo assim, o afastamento do auto de infração é
possível se for confirmada a real existência das operações noticiadas. E a
solução da matéria controvertida depende do exame das provas relativas à
efetiva operação mercantil, sem o que a aplicação da tese de boa-fé da
impetrante não é possível.
E a prova, por óbvio, não pode se resumir à emissão das

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notas fiscais pelo estabelecimento inidôneo, bem como ao registro de saída
ou entrada de mercadorias, como se dá no caso dos autos. Esses
documentos apresentados pela impetrante haveriam de ser escrutinados
em regular perícia para a comprovação dos fatos, não havendo como se
exigir do magistrado a realização do trabalho do perito.
Nesse sentido:
(...) não há nos autos elementos tendentes a infirmar a
presunção de veracidade do AIIM hostilizado. Não há
prova contábil da efetiva realização das operações
de compra e venda, tampouco prova segura do
pagamento pelas mercadorias adquiridas. A anulação
do AIIM reclamava, não há como se negar,
comprovação efetiva e inequívoca da realização das
operações de compra e venda, o que não ocorreu.1
E, não obstante o respeito ao entendimento do digno
magistrado sentenciante, há controvérsia sobre a realidade das operações,
e o efetivo pagamento e compensação bancária.
Note-se que são diversas operações com sete diferentes
fornecedores, diante do que os documentos aqui apresentados deveriam
ser escrutinados em regular perícia para comprovação dos fatos, o que não
se admite em sede de mandado de segurança, que exige prova pré-
constituída do direito.
Nessa mesma perspectiva é o entendimento desta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.
INIDONEIDADE
DO
ALIENANTE.
PRETENSÃO
ANULATÓRIA
DE
AUTUAÇÃO
PELO
FISCO
1 Trecho relativo a voto do Desembargador Oswaldo Luiz Palu, na Apelação n° 0047203-
92.2009.8.26.0114, julgamento em 12/12/2012. Grifos no original.

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PAULISTA. FALTA DE PROVA DA EFETIVIDADE DA
OPERAÇÃO MERCANTIL. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO
E
CERTO.
As
operações
negociais
realizadas com empresa que, posteriormente, é
declarada inidônea pelo Fisco, são válidas em
princípio, não podendo, sem mais, punir-se quem com
essa empresa contrate, porque, salvo prova em
contrário, se presume a boa-fé. Sem embargo, cabe
aferir, em cada caso, se de fato existiram as
operações negociais que se anunciem celebradas
com sociedade que o Fisco declarou inidônea, porque,
com essa superveniente declaração fiscal, o ônus da
prova em contrário é do contratante, certo que a
Fazenda Pública tem a seu favor o privilégio da
presunção relativa de integralidade e exatidão da
conduta fiscal. Na espécie, não se exibiu documento
expressivo da operação mercantil para afastar a
presunção de legitimidade do ato administrativo
impugnado. Não provimento da apelação. (Apelação
no 0011469-97.2011.8.26.0506, 11a Câmara de Direito
Público,
relator
Desembargador
Ricardo
Dip,
julgamento em 5/2/2013).
Com esses fundamentos, a segurança deve ser
denegada. Custas na forma da lei.
O voto é pelo PROVIMENTO dos recursos.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator