Tribunal: TJSP
Processo: 1000477-64.2018.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Alegação de conluio entre os réus (vereador, prefeito e presidente da Câmara Municipal de São Sebastião) para aprovação da Lei Municipal no 2.412/16, que previu a possibilidade de procurador municipal afastado para exercício de cargo eletivo continuar a perceber o rateio de verbas honorárias – Aprovação legislativa, de interesse do corréu

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Alegação de conluio entre os réus (vereador, prefeito e presidente da Câmara Municipal de São Sebastião) para aprovação da Lei Municipal no 2.412/16, que previu a possibilidade de procurador municipal afastado para exercício de cargo eletivo continuar a perceber o rateio de verbas honorárias – Aprovação legislativa, de interesse do corréu Onofre, vereador e procurador municipal afastado, em contrapartida da aprovação das contas do prefeito - Violação aos princípios da Administração Pública, notadamente o da impessoalidade – Não comprovação, nos autos, do conluio entre os réus e, consequentemente, de ato de improbidade administrativa – Ausência do elemento subjetivo qualificador, qual seja, o dolo ou má-fé – Dispositivo da lei municipal que foi objeto de ADI perante o C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que reputou pela inconstitucionalidade da hipótese versada nos autos (participação de procuradores municipais no rateio da verba honorária, nas hipóteses de afastamento para cargo eletivo) – Violação aos arts. 38 da CF e art. 125 da CE – Acolhimento do pedido, no que se refere à não participação do corréu Onofre no rateio das verbas honorárias, enquanto no exercício da vereança, que se afigura de rigor - Sentença de procedência parcial confirmada.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000677554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1000477-64.2018.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião,
em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO,
ERNANE BILOTTE PRIMAZZI, LUIZ ANTONIO DE SANTANA BARROSO
e ONOFRE SANTOS NETO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso. V. U. (Sustentaram oralmente o
Procurador de Justiça Dr Ricardo Dias Leme e o Dr. Alexandre Bissoli
- OAB/SP no 298.685).", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AFONSO
FARO JR. E AROLDO VIOTTI.

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11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível No 1000477-64.2018.8.26.0587 - São Sebastião - VOTO No 24316
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 1000477-64.2018.8.26.0587 - São Sebastião - VOTO No 24316
VOTO No 24316
APELAÇÃO CIVEL No 1000477-64.2018.8.26.0587
COMARCA: SÃO SEBASTIÃO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: ONOFRE SANTOS NETO E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Guilherme Kirschner
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa

Alegação de conluio entre os réus (vereador, prefeito e
presidente da Câmara Municipal de São Sebastião) para
aprovação da Lei Municipal no 2.412/16, que previu a
possibilidade de procurador municipal afastado para exercício
de cargo eletivo continuar a perceber o rateio de verbas
honorárias Aprovação legislativa, de interesse do corréu
Onofre, vereador e procurador municipal afastado, em
contrapartida da aprovação das contas do prefeito - Violação
aos princípios da Administração Pública, notadamente o da
impessoalidade Não comprovação, nos autos, do conluio
entre os réus e, consequentemente, de ato de improbidade
administrativa Ausência do elemento subjetivo qualificador,
qual seja, o dolo ou má-fé Dispositivo da lei municipal que
foi objeto de ADI perante o C. Órgão Especial do Tribunal de
Justiça, que reputou pela inconstitucionalidade da hipótese
versada nos autos (participação de procuradores municipais no
rateio da verba honorária, nas hipóteses de afastamento para
cargo eletivo) Violação aos arts. 38 da CF e art. 125 da CE
Acolhimento do pedido, no que se refere à não participação do
corréu Onofre no rateio das verbas honorárias, enquanto no
exercício da vereança, que se afigura de rigor - Sentença de
procedência parcial confirmada.
Recurso desprovido.
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa com pedido de liminar ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra Onofre Santos Neto, Ernane Bilotte
Primazzi e Luiz Antônio de Santana Barroso, na qual aponta violação aos
princípios que regem a Administração Pública, mormente o princípio da
impessoalidade, no processo legislativo que culminou na aprovação da Lei

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Municipal no 2.412/2016, que prevê a possibilidade de procuradores
municipais afastados para o exercício de outras atividades participarem do
rateio
das
verbas
honorárias
em
processos
judiciais
em
que
a
Municipalidade se sagrou vencedora. Esclarece que o réu Onofre é
procurador municipal e foi eleito vereador, tendo se associado ao segundo
réu, então prefeito, e ao terceiro réu, então presidente da Câmara
Municipal, para aprovarem, em regime de urgência, a lei supracitada, que
previa, dentre outras disposições, a possibilidade de procurador municipal
afastado para exercício de cargo eletivo, continuar a perceber as verbas
relativas ao rateio das verbas arbitradas judicialmente em processos
judiciais. Requer, pois, a procedência da ação para que se declare a
inconstitucionalidade da lei em testilha, que sejam os réus condenados a
ressarcir aos cofres públicos os gastos gerados com referidos contratos,
bem como a condenação às penalidades previstas da Lei de Improbidade
Administrativa.
A liminar foi deferida a fls. 294, para suspender o
pagamento de honorários sucumbenciais, pagos com amparo na Lei
2.412/16, em favor do corréu Onofre Santos Neto enquanto estiver no
exercício exclusivo de atividade política, tendo em vista que o ato em
testilha ofende o disposto no art. 38 da CF e art. 125 da CE.
O
Ministério
Público
interpôs
agravo
de
instrumento contra referida decisão, que indeferiu o afastamento cautelar
do corréu Onofre do cargo de procurador municipal, ao qual foi negado
provimento (fls. 522/529).
A r. sentença de fls. 889/893 julgou parcialmente
procedente a ação, confirmando a liminar concedida, para determinar a
suspensão do pagamento de honorários sucumbenciais pagos com amparo
na Lei Municipal no 2.412/16, em favor do corréu Onofre Santo Neto

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enquanto estiver no exercício exclusivo de atividade política, julgando
improcedente os demais pedidos. Por fim, carreou ao corréu Onofre o
pagamento das respectivas custas e despesas processuais, não havendo
condenação em honorários advocatícios, pois incabíveis na espécie.
Inconformado, o Ministério Público do Estado de
São Paulo interpôs recurso de apelação a fls. 899/917, pugnando pela
reforma do julgado. Afirma ser indubitável a prática de ato de improbidade
administrativa que ofendeu o princípio da impessoalidade, causando danos
comprovados ao erário. Assim, os valores indevidamente recebidos pelo
corréu Onofre Santos Neto devem ser devolvidos, com juros e atualização
monetária, uma vez que percebidos sem causa, porquanto baseados em
artigo de lei entendido como inconstitucional pelo E. Tribunal de Justiça de
São Paulo (autos no 2107955-32.2018.8.26.0000), assim como em prática
espúria de improbidade administrativa. Isso porque não há dúvidas quanto
à falta de fundamento no recebimento das verbas do rateio sucumbencial
da Procuradoria do Município pelo corréu Onofre, motivo pelo qual foi
determinado o fim do pagamento enquanto estiver no exercício exclusivo de
atividade política. A conjurada inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal
de Justiça só fez reforçar a existência do desrespeito aos princípios atuantes
na Administração Pública, com a aprovação da alteração legislativa, que
teve o objetivo único de favorecer os interesses pessoais dos réus. O
processo legislativo inconstitucional, voltado para o aumento patrimonial
ilícito do corréu Onofre, somente foi possível com a participação direta e
fundamental dos corréus Ernane e Luiz Antônio, motivo pelo qual todos
devem ser condenados.
O recurso foi respondido a fls. 922/927, 930/960
e 988/1010.
Os corréus Onofre e Luiz Antônio manifestaram

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oposição ao julgamento virtual do presente recurso (fls. 970 e 973).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-
se a fls. 976/985, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
A Constituição Federal disciplina os princípios da
Administração Pública e dispõe acerca da imposição de sanções para atos
de improbidade administrativa, conforme se extrai da leitura do texto
transcrito:
Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4o - Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Por sua vez, a Lei no 8429/92, em complemento
ao §4o do art. 37 da CF, disciplina os mecanismos de combate à
improbidade administrativa, classificando os atos de improbidade em três
modalidades distintas: atos que importam em enriquecimento ilícito (art.
9o); atos que causem dano ao erário (art. 10), e atos que violam os
princípios gerais da Administração Pública (art. 11), cominando-lhes
sanções políticas, civis e administrativas (art. 12).

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Isto porque, de acordo com os ensinamentos de
Marcello Caetano, “o funcionário deve servir à Administração com
honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de
realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades
delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
oferecer”1.
Pois bem.
O recurso deve ser desprovido.
Realmente, é inegável que o advento da Lei
Municipal no 2.412/16, especificamente no tocante à possibilidade de
procuradores municipais participarem do rateio das verbas honorárias,
beneficiou exclusivamente o corréu Onofre, uma vez que era o único
procurador afastado para exercer o cargo eletivo de vereador.
Entretanto, diferentemente do que sustenta o
Ministério Público, os elementos existentes nos autos não permitem inferir
juízo de convicção acerca da existência de conluio ou fraude entre os réus,
no processo legislativo, com vistas a favorecimento do corréu Onofre.
Verifica-se, isto sim, é que a aludida lei obedeceu
aos trâmites legislativos pertinentes. A prova oral produzida a fls. 729/733
ratifica tais fatos, na medida em que as testemunhas foram unânimes ao
alegar a inexistência de fraude ou direcionamento do processo legislativo,
com vistas a burlar o princípio da impessoalidade administrativa:
- Gleivison Henrique Costa Gaspar, que também era
vereador à época dos fatos, disse que “nunca presenciou qualquer ato que
1 Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1970, t.2, p. 684.

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demonstrasse pressão ou interesse em por em regime de urgência o projeto e
aprovar para beneficiar o correquerido Onofre; que não era oposição ou posição;
que na Câmara havia oposição ao prefeito; que votou sem qualquer interesse
pessoal; que votou favoravelmente à aprovação das contas do prefeito e que o voto
é político e entendeu ser melhor assim”;
- Michele Helena Santos Rego, que era assistente
administrativo na Câmara Municipal na época dos fatos, disse que “em nenhuma
oportunidade ouviu dizer de pressões ou interferências para se colocar o projeto de
lei em urgência e ser aprovado para beneficiar o réu Onofre”;
- Cleverson Ivo Salvador, que era procurador na
época dos fatos, disse que “nunca presenciou qualquer pedido ou insinuação
visando impor urgência na lei em testilha”;
- Nilo Tavolaro Filho, que na época dos fatos era
funcionário da Câmara, disse que “nunca presenciou qualquer interferência visando
colocar o projeto de lei em regime de urgência bem como para aprova-lo ou
beneficiar quem quer que seja; que na Câmara de vereadores havia oposição ao
prefeito”;
- Edvaldo Pereira Campos, que é o atual presidente
da Câmara de Vereadores, e na época dos fatos era vereador, disse que “na época
era vereador eleito pela oposição; que não ficou e não presenciou qualquer ato de
interferência visando regime de urgência e aprovação da lei para beneficiar quem
quer que seja”.
Como se vê, até mesmo um vereador eleito pela
oposição foi ouvido e declarou expressamente que não presenciou qualquer
fraude ou conluio no processo legislativo que culminou no advento da Lei
Municipal no 2.412/16.
Obviamente que o corréu Onofre, na condição de

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vereador e procurador afastado, possuía interesse na aprovação do referido
projeto de lei de iniciativa do prefeito municipal - e tanto é assim que,
diante das atribuições legalmente conferidas pelo cargo eletivo, formulou
requerimento de urgência, de modo que a proposição fosse levada à
deliberação pela Casa Legislativa.
Todavia, tal fato, por si só, não significa que todo
o processo legislativo foi uma simulação arquitetada entre os réus

vereador, prefeito e presidente da Câmara Municipal -, com o intuito de
beneficiar financeiramente o corréu Onofre e, em contrapartida, o corréu
Ernane, por meio da aprovação das contas pelo Poder Legislativo.
Nesse contexto, importante salientar que tanto o
requerimento de urgência quanto o referido projeto de lei foram aprovados
pelos vereadores por unanimidade de votos (vide fls. 58/59).
Aliás, a tese de conluio não subsiste justamente
porque os atos que supostamente envolveram operações entre os réus
quais sejam, aprovação de requerimento de urgência, aprovação da Lei
Municipal no 2.412/16 e aprovação das contas do prefeito estavam fora
de suas órbitas de controle, ao passo que dependeram da aprovação dos
demais vereadores. Do contrário, todos os envolvidos no processo
legislativo deveriam ser incluídos no polo passivo.
Com efeito, inexistindo prova segura de que se
tratou de negociata visando à aprovação das contas do prefeito, não há que
se falar em violação aos princípios da Administração Pública e, por
conseguinte, em ato de improbidade administrativa. Por outro lado, como
bem anotou a r. sentença, “pode-se cogitar que a atividade legislativa visou
beneficiar o corréu Onofre, mas trata-se de legítima atividade parlamentar

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realizada dentro das balizas legais”.
Ademais, o elemento subjetivo indispensável à
caracterização da improbidade não restou comprovado (dolo ou má-fé aos
princípios basilares da Administração Pública
artigo 11 da Lei no
8.429/92), tendo em vista a capitulação feita pelo Ministério Público na
petição inicial -, “que o ato ilegal tenha origem em conduta
desonesta, ardilosa, denotativa de falta de probidade do agente
público”2.
Observa-se, também, que o art. 5o da Lei
Municipal no 2.412/16, dispositivo que assegura aos procuradores
municipais participação no rateio da verba honorária, nas hipóteses de
afastamento transitório especificadas, foi objeto da Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2107955-32.2018.8.26.0000.
O Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça
de São Paulo, no dia 28/11/2018, em votação unânime, julgou
parcialmente
procedente
a
pretensão,
com
o
reconhecimento
de
inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar hipótese de
incidência tal qual a versada nos autos, a saber:
“(...)
A
ressalva
é
feita
na
medida
em
que
a
representação inicial que deu azo à propositura desta ação direta (fls.
14/21) sugere a percepção de verba honorária sucumbencial por
procurador afastado/ licenciado para exercício de atividade política, com
possível e inconstitucional cumulação àquela inerente ao mandato eletivo.
2 Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, São Paulo, Atlas,
2011, p. 101.

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Indubitável,
porém,
que
o
afastamento
do
servidor público para exercício de atividade política deve observar os
moldes do artigo 125 da Carta Paulista, e, principalmente, artigo 38 da
Constituição da República, incisos I a III, disposições de conteúdo cogente
que disciplinam a remuneração do servidor em tais circunstâncias.
(...)
Sob
tal
prisma,
de
fato,
previsão
do
ato
normativo questionado, notadamente quando se refere às hipóteses de
afastamento do inciso II, do artigo 159, e do artigo 183, ambos da Lei
Complementar no 146/2011, do Município de São Sebastião/ SP, demanda
o reconhecimento de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto,
como forma de obstar indevida cumulação remuneratória de cargos
públicos, afastando assim qualquer hipótese de incidência do dispositivo
que contrarie os artigos 125 da Carta Paulista, e 38 da Constituição da
República.
Ou seja, a hipótese normativa reputada por
inconstitucional é justamente a do caso em espeque, o que leva à forçosa
conclusão de que a percepção de honorários advocatícios pelo corréu
Onofre, enquanto no exercício da atividade eletiva de vereador, encontra
óbice no art. 38 da CF e art. 125 da CE.
Logo, era mesmo de rigor o acolhimento do
pedido no que se refere à não participação do corréu Onofre no rateio das
verbas honorárias, enquanto no exercício da vereança, ratificando-se a
liminar concedida.
Outrossim, incabível o pleito de ressarcimento das
quantias pagas, eis que o Colendo Órgão Especial, por ocasião do
julgamento da mencionada ADI, ressalvou às expressas que “eventual
percepção por servidores, em período anterior ao julgamento, de valores
que contrarie este entendimento é irrepetível, tratando-se de verba

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alimentar”.
E sequer foi comprovada má-fé no recebimento
das parcelas anteriores, especialmente porque o pagamento foi realizado
nos termos da norma municipal vigente, submetida a regular processo
legislativo.
Para fins de eventual prequestionamento da
matéria,
consigne-se
inexistir
ofensa
aos
dispositivos
legais
e
constitucionais mencionados nas razões e contrarrazões recursais.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso, mantida integralmente a r. sentença.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator