Tribunal: TJSP
Processo: 0004135-22.2017.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Guilherme G. Strenger
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000176324
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0004135-22.2017.8.26.0079, da Comarca de
Botucatu, em que são apelantes CLAYTON JOSÉ CORREIA e
MARCOS MENDANHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram parcial provimento aos apelos, apenas para alterar o
regime prisional inicial imposto ao réu MARCOS MENDANHA
para a modalidade semiaberta e substituir a reprimenda
corporal imposta ao recorrente CLAYTON JOSÉ CORREIA por
uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de
serviços comunitários, por igual lapso, adotado o regime aberto
em caso de descumprimento, mantendo-se, no mais, a r,
sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO
AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
GUILHERME G. STRENGER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO no 0004135-22.2017.8.26.0079 VOTO No 44930
Comarca: Botucatu (Ação Penal no 0004135-22.2017.8.26.0079)
Juízo de Origem: 2a Vara Criminal
Juiz Prolator da Sentença: Henrique Alves Corrêa Iatarola
Órgão Julgador: 11a Câmara
Apelantes: CLAYTON JOSÉ CORREIA
MARCOS MENDANHA
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA
VISTOS.
CLAYTON JOSÉ CORREIA e
MARCOS MENDANHA, inconformados com a r.
sentença que os condenou, o primeiro, às
penas de 01 (um) ano de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 05 (cinco)
dias-multa, no valor unitário mínimo, e o
último, às penas de 01 (um) ano, 04 (quatro)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, mais 06 (seis) diárias, no piso,
ambos como incursos no artigo 155, § 4o,
incisos I e IV, c.c. o artigo 14, II, ambos do
Código Penal, apelam:

A
defesa
de
Marcos
(fls.
777/792) postula absolvição, sob alegada
insuficiência probatória ou pela atipicidade da
conduta
(insignificância
ou
bagatela).
Subsidiariamente, requer o afastamento das
qualificadoras, o abrandamento da pena (pena-
base, confissão) e a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos.
Por sua vez, a defesa de
Clayton
pleiteia
a
substituição
da
pena
corporal por restritivas e a fixação de regime
aberto (fls. 853/856).
Contra-arrazoados os apelos
(fls. 833/837; 863/866), em seu parecer a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo
desprovimento
dos
recursos
(fls.
870/875).
É o relatório.
Infere-se
do
conjunto

probatório, no dia 07 de maio de 2017, por
volta das 22h49min, na agência bancária do
Banco do Brasil, localizada na Rua 02, s/n,
Campus da Unesp, cidade e Comarca de
Botucatu, os recorrentes e Aparecido Donizete
Pereira da Silva (corréu não apelante), agindo
em
concurso,
mediante
arrombamento,
invadiram a referida agência e tentaram
subtrair para si quantia em dinheiro, só não
consumando
o
delito
por
circunstâncias
alheias as suas vontades.
Inicialmente, faz-se mister,
para a exata compreensão da controvérsia ora
examinada, proceder à transcrição do teor da
narrativa exposta pelo Parquet na inicial
acusatória, verbis:
“Ao que se apurou, na data
dos
fatos,
com
manifesta
intenção de praticar o delito,
os denunciados iniciaram a
execução de crime, porém
evadiram-se,
sem
que
tivessem
efetuado
a
subtração.
Acionada
a

Polícia Militar, via Copom,
em
diligências
pelas
imediações
do
local
avistaram
o
Denunciado
Clayton José Correia, e o
abordaram. Por fim, acabou
por confessar ser da cidade
de Sumaré, ter se deslocado
com mais três indivíduos em
dois automóveis, no intuito
de furtar a agência do Banco
do Brasil, porém o crime não
se consumou tendo em vista
a
chegada
dos
Agentes
Policiais. Consta ainda que,
outra
equipe
da
Policia
Militar,
composta
pelo
Tenente
William
Borgato
Filho e o Soldado Correa de
Moraes
abordaram
um
automóvel,
com
dois
indivíduos, sendo que foram
qualificados
como
Marcos
Mendanha
e
Aparecido

Donizete Pereira da Silva,
oportunidade
em
que
o
referido veículo foi abordado
na portaria da Unesp”.
Pois bem. A condenação dos
apelantes era de rigor e deve prevalecer.
Marcos não foi ouvido na
polícia (qualificação indireta
fls. 145). Em
juízo, admitiu parcialmente os fatos, alegando
que praticaria o furto, mas não o fez, ficou de
longe. Disse que foi para a Unesp com
Aparecido, de carro, com a intenção de
praticar o furto. Havia outro “menino”, e eles
levaram ferramentas. Foram para pegar os
computadores. Não quebrou nada. Ainda na
Unesp, viu a polícia (fls. 504).
A seu turno, Clayton, silente
na
polícia
(fls.
97),
também
confessou
parcialmente
a
prática
delitiva
no
interrogatório, delatando os comparsas Marcos
e Aparecido. Alega que foi convidado para a
prática do furto e sua função era vigiar. No
local, avistaram a polícia e fugiram (fls.
587/588).

E, a partir da análise acurada
dos elementos de convicção carreados ao
longo de toda a persecutio criminis, vê-se que
estão bem provadas, na espécie, a autoria e a
materialidade delitiva (fls. 98/101; 102/103;
128; 233/236; 330/335; 494/496; 587/589;
635/639), cabendo destacar, de um lado, a
palavra da gerente da agência e, de outro, o
relato dos policiais militares.
A gerente Patrícia Patrícia
Regina Fabricio Álvares, narrou, em detalhes,
como se deram os fatos. Explicou que foi
avisada
pelo
pessoal
do
sistema
de
monitoramento que alguém havia entrando no
local
chamaram
a
Polícia
Militar.
Pelas
imagens, estavam em dois agentes e tentaram
contar a fiação, destruíram a porta de vidro,
entraram onde ficava o cofre (fls. 635/639).
O
policial
militar
Marcos
Paulo Torres, responsável pela prisão em
flagrante do réu Clayton, relatou terem sido
acionados em razão de ocorrência de furto em
andamento na agência do Banco do Brasil, no
interior do campus da Unesp. Lá avistaram

janelas quebradas e ferramentas largadas. Em
patrulhamento,
abordaram
Clayton,
que,
primeiro desconversou, e depois confessou que
ele e mais três pessoas vieram para furtar o
dinheiro da agência (fls. 502).
O miliciano Willian Borgato
Filho,
reconheceu
pelo
vídeo
Marcos
e
Aparecido como sendo as pessoas que abordou
e liberou na data dos fatos. Naquele dia,
fechou a entrada da Unesp e abordou o carro
de
Sumaré,
no
qual
estavam
Marcos
e
Aparecido (fls. 501).
Anote-se,
ainda,
que
as
ferramentas foram encontradas e apreendidas
na agência bancária.
Mister
esclarecer-se,
nesse
passo, que o policial não está legalmente
impedido
de
depor
e
o
valor
de
seu
depoimento
não
pode
ser
sumariamente
desprezado.
Ademais, não trouxeram os
réus qualquer prova que pudesse ilidir as suas
responsabilidades, não obstante o esforço
despendido e os argumentos oferecidos pela

defensoria.
A r. sentença bem analisou o
quadro probatório dos autos, dando aos fatos
perfeita adequação jurídica.
Na reiteração da instância
nada de novo foi alegado que infirmasse as
conclusões da decisão recorrida.
As qualificadoras do concurso
de agentes e de rompimento de obstáculo
restaram comprovadas, não só pela prova oral
colhida, mas também pelo laudo de exame
pericial realizado no local dos fatos (fls.
330/335).
Inviável o reconhecimento da
atipicidade da conduta, sob o prisma da
insignificância econômica da res furtiva.
Com efeito, a ausência de
avaliação
dos
bens
subtraídos
impede
o
reconhecimento postulado.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
FURTO
TENTADO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
USO DE CHAVE MICHA PARA ABRIR VEÍCULO.
1.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE.
2.
BENS
QUE
NÃO
FICARAM NA POSSE DO PACIENTE. AUSÊNCIA
DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. 3.
PACIENTE REINCIDENTE EM CRIMES CONTRA
O
PATRIMÔNIO.
REPROVABILIDADE
DA
CONDUTA. 4. ORDEM DENEGADA. 1. Para a
aplicação do princípio da insignificância
devem
ser
levados
em
consideração
os
seguintes vetores: a mínima ofensividade da
conduta
do
agente,
a
nenhuma
periculosidade
social
da
ação,
o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da lesão
jurídica provocada. 2. A ausência de laudo
que comprove o valor dos bens que o paciente
almejava subtrair impede a incidência do
princípio da insignificância, pois não se pode
presumir que a res furtiva era de valor
ínfimo, capaz configurar um indiferente
penal. 3. A reiteração delitiva impede o
reconhecimento
da
insignificância
penal,
uma vez ser imprescindível não só a análise
do dano causado pela ação, mas também o
desvalor da culpabilidade do agente, sob

pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a
prática de pequenos delitos. 4. Habeas corpus
denegado.” (STJ, HC 189152/MG, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, j.
em 27/03/2012, DJe 25/05/2012
grifos
nossos).
“APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRIVILÉGIO,
INVIABILIDADE NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE
AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. ATENUANTES.
FIXAÇÃO
DA
PENA
AQUÉM
DO
MÍNIMO.
IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA. FRAÇÃO NÃO
JUSTIFICADA.
REPRIMENDA
MINORADA.
CUSTAS. DEFENSORIA PÚBLICA. ISENÇÃO.
APELOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS.
1-
Constatado que a res furtiva não foi avaliada,
inviável aplicar a figura privilegiada do
delito de furto, pois é atribuído à Defesa o
ônus de requerer prova que beneficie o
denunciado. Inteligência do art. 156 do CPP.
2- Na espécie, os agentes arrombaram a porta
de proteção e foram presos em flagrante
quando buscavam abrir o cofre da empresa,

sem provas de que a subtração intentada é
ínfima ou mesmo de pequeno valor. 3-
Segundo orientação jurisprudencial, a pena
deve ser fixada dentre os patamares previstos
em lei, sendo defeso reduzi-la para aquém do
mínimo cominado, em razão de qualquer
atenuante.
Súmula
231
do
STJ.
4-
O
juridicamente miserável, inclusive assistido
pela Defensoria Pública, é isento das custas
processuais, na forma do art. 10, inc. II, da
Lei Estadual n.o 14.939/2003. 5- Apelos
parcialmente
providos.”
(TJMG
-
AC
10433130336616001,
Rel.
Des.
BEATRIZ
PINHEIRO CAIRES, j. em 05/06/2014, 2a
Câmara Criminal, DJ 18/06/2014
grifos
nossos).
E, ainda que assim não fosse,
não se pode cogitar de bens de pequeno valor,
uma vez que houve tentativa de subtração de
valores expressivos de agência bancária.
Depois, não se pode dizer
irrelevante a conduta em tela, em que
indivíduos se conluiam para subtrair valores
de estabelecimento bancário.

Por fim, o réu Marcos é
reincidente, o que revela um maior grau de
reprovabilidade
na
conduta,
de
modo
a
desautorizar a aplicação da bagatela.
Em suma, a reanálise a que
ora se procede da presente lide penal, com o
acurado exame de todos os seus aspectos
processuais
penais
e
o
minucioso
revolvimento
da
matéria
fático-probatória
destes autos, conduz à inexorável conclusão
de que, mediante persecução criminal legal e
constitucionalmente
hígida,
restou
evidenciada, de forma estreme de dúvidas, (i)
que os acusados tentaram praticar, com
vontade livre e consciente, o ilícito que lhes é
irrogados, quedando-se patenteada, pois, a
adequação típica, sob os prismas objetivo e
subjetivo, das condutas em tela, bem assim (ii)
a responsabilidade de tais agentes em aludido
evento
delituoso

não
se
verificando,
portanto, a existência de mácula alguma neste
instrumento
persecutório,
tampouco
a
ocorrência
de
afronta
a
qualquer
dos
princípios e regras norteadores da matéria, e,

muito menos, a configuração de uma das
hipóteses absolutórias previstas no artigo 386,
caput, incisos I a VII, do Código de Processo
Penal.
Em outras palavras, tendo
sido observadas, na espécie, todas as regras
que compõem a fórmula constitucional do due
process of law, e uma vez constatada a
robustez do acervo probante confeccionado
pelo Parquet, conclui-se que nenhum dos
argumentos
de
mérito
deduzidos
pela
combativa
defensoria
está
a
merecer
acolhimento.
No
que
concerne
ao
recorrente Marcos, quanto às reprimendas,
foram criteriosamente dosadas, observadas as
especificidades
do
caso
concreto
e
às
circunstâncias pessoais do agente, e de acordo
com o livre e prudente convencimento do MM.
Juízo de Primeiro Grau.
Na primeira etapa, as penas
foram fixadas na sexta parte acima do patamar
mínimo,
considerando-se
uma
das
qualificadoras
como
circunstância
judicial

negativa, o que se mostra correto.
Na segunda fase, presente a
agravante da reincidência, correto o acréscimo
de 1/6 (um sexto).
A esta altura, não há falar em
reconhecimento da atenuante da confissão,
como quer a defesa, até porque o réu Marcos,
admitiu parcialmente os fatos em juízo,
tentado isentar a si e aos comparsas de
responsabilidade. Embora voluntária, não foi
sincera, pois parcial.
Sobre
o
tema,
disserta
GUILHERME NUCCI: “A confissão, para valer
como meio de prova, precisa ser voluntária,
ou seja, livremente praticada, sem qualquer
coação. Entretanto, para servir de atenuante,
deve
ser
ainda
espontânea,
vale
dizer,
sinceramente desejada, de acordo com o
íntimo do agente. (...) Não é possível que o réu
se beneficie de uma circunstância legal para
amenizar sua pena se houver agido sem
qualquer
espontaneidade,
apenas
para
locupletar-se de algum benefício legal” (in
Código Penal Comentado, 2a ed., São Paulo,

RT, 2002, p. 254).

Na
derradeira
etapa,
considerado
o
iter
criminis
percorrido,
notadamente que já haviam adentrado na
agência bancária após arrombamento, adotou-
se a fração redutora de metade.
Ausentes os requisitos legais,
do artigo 44, do Código Penal, notadamente
pela reincidência e por não se mostrar
socialmente recomendável, agiu com acerto o
d.
magistrado
ao
deixar
de
efetuar
a
substituição
da
reprimenda
corporal
por
restritivas de direitos.
Porém,
quanto
ao
regime
prisional imponível à espécie, há que se alterar
para a modalidade intermediária, uma vez que
a reincidência - no caso, não específica, por si
só, não determina a adoção do regime mais
gravoso, mormente em se considerando que o
delito,
tentado,
não
foi
praticado
com
violência ou grave ameaça à pessoa.
De outro giro, no tocante às
reprimendas e regime impostos ao apelante

Clayton, a r. sentença demanda pequeno
reparo.
Na primeira etapa, as penas
foram fixadas na sexta parte acima do patamar
mínimo,
considerando-se
uma
das
qualificadoras
como
circunstância
judicial
negativa, o que se mostra correto.
Na segunda fase, reconhecida
a
atenuante
da
menoridade,
as
penas
retornaram à base.
Na
derradeira
etapa,
considerado
o
iter
criminis
percorrido,
notadamente que já haviam adentrado na
agência bancária após arrombamento, adotou-
se a fração redutora de metade.
Tratando-se
de
agente
primário (fls. 190/192), e menor, é viável a
pretendida
substituição
da
reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos, o que aqui se opera, substituindo-se a
pena corporal de 01 (um) ano de reclusão por
prestação de serviços comunitários, por igual
lapso, fixado o regime aberto, em caso de
descumprimento.

Diante
do
exposto,
dá-se
parcial provimento aos apelos, apenas para
alterar o regime prisional inicial imposto ao
réu MARCOS MENDANHA para a modalidade
semiaberta e substituir a reprimenda corporal
imposta
ao
recorrente
CLAYTON
JOSÉ
CORREIA por uma pena restritiva de direitos
consistente
em
prestação
de
serviços
comunitários, por igual lapso, adotado o
regime aberto em caso de descumprimento,
mantendo-se, no mais, a r, sentença.
GUILHERME G. STRENGER
Relator