Tribunal: TJSP
Processo: 1001306-03.2018.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Contratos – Empréstimo pessoal vinculado a cartão de crédito consignado nas folhas de benefícios previdenciários – Ações, julgadas simultaneamente, de preceito cominatório ao réu, cumuladas com restituição de indébito e indenização por dano moral – Pretensão da autora fundada no dolo do réu, ao induzi-la à contratação de empréstimo de modalidade diferente da desejada, de consignações nas

Ementa:
Contratos – Empréstimo pessoal vinculado a cartão de crédito consignado nas folhas de benefícios previdenciários – Ações, julgadas simultaneamente, de preceito cominatório ao réu, cumuladas com restituição de indébito e indenização por dano moral – Pretensão da autora fundada no dolo do réu, ao induzi-la à contratação de empréstimo de modalidade diferente da desejada, de consignações nas folhas de benefícios previdenciários – Procedência parcial e recurso do réu, argumentando a adesão consciente da autora aos contratos – Prova conclusiva da adesão à modalidade, de consignações de valores mínimos nas folhas de benefícios sujeitas à "reserva de margem consignável – RMC" e pagamento do restante em faturas dos cartões de crédito – Validade das contratações e das cláusulas sobre a forma de amortização – Exercício regular de um direito pelo réu de dar seguimento às consignações e às cobranças – Improcedência da pretensão da autora – Recurso do réu provido e ônus de sucumbência invertidos, os honorários advocatícios majorados "ope legis" (art. 85, § 11, do novo CPC), ressalvada a gratuidade processual à autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001306-03.2018.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante BANCO
BMG S/A, é apelada MARIA AUXILIADORA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, com observação. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB
VALENTE (Presidente) e TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 28 de outubro de 2020.
CERQUEIRA LEITE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001306-03.2018.8.26.0019 - Voto
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VOTO No: 36.357
APEL.No: 1001306-03.2018.8.26.0019 e
1001388-34.2018.8.26.0019
COMARCA: Americana
APTE. : Banco BMG S/A.
APDA. : Maria Auxiliadora da Silva
Contratos Empréstimo pessoal vinculado a cartão de crédito
consignado nas folhas de benefícios previdenciários Ações,
julgadas simultaneamente, de preceito cominatório ao réu,
cumuladas com restituição de indébito e indenização por dano
moral Pretensão da autora fundada no dolo do réu, ao induzi-
la à contratação de empréstimo de modalidade diferente da
desejada,
de
consignações
nas
folhas
de
benefícios
previdenciários
Procedência parcial e recurso do réu,
argumentando a adesão consciente da autora aos contratos
Prova conclusiva da adesão à modalidade, de consignações de
valores mínimos nas folhas de benefícios sujeitas à “reserva de
margem consignável RMC” e pagamento do restante em
faturas dos cartões de crédito Validade das contratações e das
cláusulas sobre a forma de amortização Exercício regular de
um direito pelo réu de dar seguimento às consignações e às
cobranças Improcedência da pretensão da autora Recurso
do réu provido e ônus de sucumbência invertidos, os
honorários advocatícios majorados “ope legis” (art. 85, § 11,
do novo CPC), ressalvada a gratuidade processual à autora.
A
r.
sentença
a
fls.
207/212,
cujo
relatório
fica
incorporado,
julgou,
simultaneamente,
procedente a pretensão da autora nos autos de duas ações
de
preceito
cominatório,
cumulado
com
repetição
de
indébito e indenização por dano moral, declarando a
nulidade de contratos de empréstimo pessoal vinculados a
cartão de crédito consignado nas folhas de benefícios
previdenciários da autora e ordenando a volta ao “status
quo ante”, cabendo a ela devolver ao réu o capital de cada
empréstimo, atualizado desde a disponibilização, e o réu a
devolver em dobro o que foi consignado, atualizado desde
cada consignação, compensando-se as somas, cessando de
imediato as consignações e condenando-o ao pagamento de
indenização por dano moral arbitrada em R$10.000,00,
atualizada desde a prolação e acrescida de juros de mora,
de 1% ao mês, desde a citação, mais os ônus de
sucumbência.

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Inconformado, o réu interpõe recurso de
apelação, defendendo a higidez dos contratos da modalidade
empréstimo
pessoal
vinculados
a
cartão
de
crédito
consignado
nas
folhas
de
benefícios
previdenciários,
porquanto ciente a autora ao aderir a estipulações claras
e conformes à Instrução Normativa INSS/PRES n. 28, de 16
de maio de 2008. Aduz que a reserva de margem consignável
de 5% nas folhas de benefícios é o exercício regular de um
direito, daí ser impertinente a repetição de indébitos e
inexistente o dano moral indenizável, cujo “quantum”,
alternativamente, há de ser mitigado.
Recurso
respondido,
o
réu
opôs-se
ao
julgamento virtual.
É o relatório.
A prova ministrada pelo réu nas duas ações,
julgadas simultaneamente, é conclusiva de que a autora
firmou “adesão a cartão de crédito consignado Banco BMG e
autorização para desconto em folha de pagamento”. Foram
dois os empréstimos pessoais da modalidade e ambos do dia
02 de julho de 2015.
Um
deles
é do capital de R$1.546,86,
conforme cédula de crédito emitida pela autora e a ser
amortizado pelo mínimo consignável na folha de proventos
de aposentadoria por invalidez derivada de acidente do
trabalho,
o
restante
mediante
pagamento
de
faturas
vencidas no dia 10 de cada mês.
Há a prova do capital disponibilizado por
meio de transferência eletrônica de dinheiro
TED, de
faturas do cartão de crédito e de extratos detalhados
comprobatórios da evolução do saldo devedor entre 26 de
outubro de 2015 e 26 de fevereiro de 2018.
O
segundo empréstimo é do capital de
R$2.308,10, conforme cédula de crédito emitida pela autora
e a ser amortizado pelo mínimo consignável na folha de
pensão por morte, o restante, como o primeiro, mediante o

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pagamento de faturas vencidas no mesmo dia 10 de cada mês.
Também há a prova da disponibilização do
capital
por
meio
de
transferência
eletrônica
de
dinheiro TED, de faturas, etc., e da evolução do saldo
devedor.
Não
obstante
a
evidência
dessas
contratações, a autora segue negando que conhecesse as
operações ou que fez saques com os cartões.
É inverossímil a versão da autora, de que
não contratou os cartões de crédito e de insciência das
amortizações de valor fixo nas folhas de benefícios a
título de reserva de margem consignável RMC. Foram mais
de dois anos de consignações.
A objurgatória genérica da autora sobre o
dolo do réu equivale ao silêncio, de tal forma que presume-
se a higidez da documentação exibida.
É um truísmo que não é possível retroagir à
data da contratação e investigar qual foi o desígnio da
autora ao contratar com o réu, daí predominar, a bem da
boa-fé objetiva inerente a todos os contratos, a ilação de
que conscientemente a autora aderiu a uma modalidade de
contrato de administração de uso de cartão de crédito
consignado, e tinha ciência de que as amortizações mensais
nas folhas de benefícios previdenciários seria a título de
reserva de margem para cartão de crédito, devendo pagar a
diferença de cada fatura por outro meio se quisesse honrar
a totalidade da obrigação.
A Lei n. 13.172/15 alterou a Lei n.
10.820/03, sobre empréstimos consignados a juros menos
onerosos em razão do menor risco de inadimplência, e
elevou a 35% a margem consignável, sendo 5% destinados
exclusivamente à amortização de despesas contraídas por
meio de cartão de crédito ou o uso do cartão com a
finalidade de saque.
O art. 3o deu outra redação ao art. 6o da
lei modificada e permite aos titulares de aposentadoria e

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pensão do Regime Geral de Previdência Social autorizar o
INSS a proceder igual consignação reservada aos ativos
regidos pela CLT
Consolidação das Leis do Trabalho,
observada a mesma margem de 35% e de 5% exclusiva ao
cartão de crédito.
Os
servidores
em
geral
também
foram
alcançados ao ser modificado o art. 45 da Lei n. 8.112/90.
Em
resumo,
aposentados/pensionistas
do
INSS, celetistas e servidores públicos em geral estão
autorizados a essa modalidade de contratação, motivo pelo
qual não se mostra abusiva sob o enfoque do Código de
Defesa do Consumidor.
Calha não esquecer que o Plenário do
Conselho
Nacional
de
Previdência
Social,
com
as
atribuições
conferidas
pela
Lei
n.
8.213/91,
emite
diretrizes ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS a
fim de fixar o teto dos juros remuneratórios para as
operações de empréstimo consignado em folha de benefício
previdenciário e por meio de cartão de crédito.
Isso significa que os juros da modalidade
não são aqueles do mercado financeiro para os cartões de
crédito convencionais. Não; os juros são regrados pelo
Conselho Nacional de Previdência Social e levados a efeito
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Sublinhe-se que o Código de Defesa do
Consumidor não é panaceia para todos os males que afligem
o hipossuficiente numa situação de desequilíbrio.
No particular, José Geraldo Brito Filomeno
pondera que não é por ele - o Código - "ter sido criado
que deixaram de existir outras normas relativas às
relações de consumo, e existentes nos Códigos Civil,
Comercial, Penal, etc., bem como na legislação esparsa, a
menos que com ele sejam incompatíveis, dentro do princípio
geral da revogação de uma lei antiga por outra nova”
(“Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado
pelos Autores do Anteprojeto”, Ada Pellegrini Grinover “et
alii”, Ed. Forense Universitária, 2001, 7a ed., pág. 18,

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item 2).
Nesse mesmo raciocínio, Nelson Nery Júnior
adverte que: "O Código de Defesa do Consumidor, por outro
lado,
é
lei
principiológica.
Não
é
analítica,
mas
sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovar-se
lei de relações de consumo que regulasse cada divisão do
setor
produtivo
(automóveis,
cosméticos,
eletroeletrônicos, vestuário etc.). Optou-se por aprovar
lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os
princípios fundamentais das relações de consumo. É isto
que significa ser uma lei principiológica. Todas as demais
leis que se destinarem, de forma específica, a regular
determinado setor das relações de consumo deverão submeter-
se aos preceitos gerais da lei principiológica, que é o
Código de Defesa do Consumidor” (ob. cit., pág. 444).
É sob esse enfoque que deve ser colocado em
prática o direito básico do consumidor de facilitação na
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova a seu favor, consoante estatui o Código no art.
6o, inciso VIII.
O dispositivo prevê a coexistência de duas
situações: a) a verossimilhança da alegação do consumidor;
b) hipossuficiência do consumidor.
Kazuo Watanabe, na mesma obra e pág. 733,
n. 8, sobre a inversão "ope legis" do ônus da prova,
ensina que: “Na primeira situação, na verdade, não há uma
verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda
das máximas de experiência e das regras de vida, considera
produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando
as condições de fato com base em máximas de experiência, o
magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e,
porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o
pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste,
admite também aquele como existente, a menos que a outra
parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma
autêntica hipótese de inversão do ônus da prova”.
O comportamento do réu, de seguir cumprindo

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o contrato de administração do cartão de crédito e
concretizando as consignações nas folhas de benefícios
previdenciários da autora, pelo mínimo consignável, é o
exercício regular de um direito até o momento em que
entender que essas consignações são úteis e não considerar
a autora inadimplente em caráter absoluto.
Tem
lugar
a
lição
clássica
de
José
Frederico Marques, tal seja: "Quem está autorizado a
praticar um ato, porquanto a ordem jurídica o considera o
exercício de um direito, está agindo licitamente: 'feci
sed imo feci'. É evidente, por isso, que tal fato não pode
ser considerado antijurídico, nem tão pouco defeituoso"
(“Tratado de Direito Penal”, Ed. Saraiva, 2a ed., vol. II,
pág. 134).
Nesse contexto, não há como obrigar o réu a
um “non facere”, não há indébito a ser repetido e muito
menos abalo moral a ser indenizado.
A propósito, Orlando Gomes prelecionava
que: "Fonte de obrigações, é tamanha a força vinculante do
contrato que traduz, enfaticamente, dizendo-se que tem
força de lei entre as partes. O contrato deve ser
executado tal como se suas cláusulas fossem disposições
legais para os que o estipularam. Quem assume obrigação
contratual tem de honrar a palavra empenhada e se conduzir
pelo modo a que se comprometeu" (“Contratos”, Ed. Forense,
1984, 10a ed., pág. 179).
Caio Mário da Silva Pereira doutrinava que
"a ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de
contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da
avença,
segundo
as
suas
preferências.
Concluída
a
convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar,
em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato,
com observância dos requisitos de validade, tem plena
eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos
participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem
às consequências, a não ser com a cooperação anuente do
outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua
vinculação, e assumiram todos os riscos. A elas não cabe
reclamar, e ao Juiz não é dado preocupar-se com a

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severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser
atacadas sob a invocação de princípios de equidade"
(“Instituições de Direito Civil”, Ed. Forense, 1975, 3a
ed., vol. III, pág. 16).
Ninguém está obrigado a se vincular a um
contrato. No Estado Democrático de Direito, o princípio da
legalidade é a base jurídica da liberdade de contratar ou
não, bem como de estipular em que condições e por quanto
tempo, exceto se norma legal impuser conduta diversa (art.
5°, inciso II, da Constituição Federal).
José Frederico Marques, em lição lapidar a
respeito da tutela jurisdicional e dos poderes do juiz,
dizia que: “A formação, mudança ou desfazimento de uma
relação
jurídica,
pelas
vias
jurisdicionais,
é
excepcional. Com a jurisdição, o Estado compõe a lide para
restaurar o direito violado, ou para declarar existente,
ou não, uma relação de direito. O juiz não intervém, de
regra, na formação de um negócio jurídico, para criar
direitos,
extingui-los
ou
modificá-los.
E
se,
em
determinadas situações, pode a composição da lide se
resolver com essa modalidade de tutela jurisdicional,
claro que, por refugir esta da normalidade, se torna
imprescindível uma particular previsão da lei” (“Manual de
Direito Processual Civil”, Ed. Saraiva, 1978, vol. I
“Teoria Geral do Processo Civil”, pág. 149, n. 116).
Provido o recurso do réu, os ônus de
sucumbência
ficam
invertidos,
a
cargo
da
autora,
ressalvada a gratuidade processual, o reembolso das custas
e despesas ao réu com atualização monetária desde os
desembolsos
e
os
honorários
advocatícios
que
ficam
arbitrados em R$1.500,00, inclusive em remuneração ao
trabalho adicional na fase recursal (art. 85, § 11, do
novo CPC), atualizados desde este julgamento e acrescidos
de juros de mora, de 1% ao mês, a partir do trânsito em
julgado (§ 16).
Diante do exposto, dá-se provimento ao
recurso do réu com a inversão dos ônus de sucumbência e a
majoração
“ope
legis”
dos
honorários
advocatícios,
ressalvada a gratuidade processual a que faz jus a autora.

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