Tribunal: TJSP
Processo: 0036604-96.2019.8.26.0000
Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas / Averbação / Contagem de Tempo Especial
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: Turma Especial - Publico;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – REVISÃO DE TESE JURÍDICA – TEMAS No 02 E No 35 – SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO – Pedido de revisão de tese jurídica formulado em relação ao IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02) – inteligência do art. 986, do CPC/2015 - conflito entre teses jurídicas vinculantes firmadas pela Turma Especial da Seção de Direito Público deste E. Tribunal

Ementa:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – REVISÃO DE TESE JURÍDICA – TEMAS No 02 E No 35 – SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO – Pedido de revisão de tese jurídica formulado em relação ao IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02) – inteligência do art. 986, do CPC/2015 - conflito entre teses jurídicas vinculantes firmadas pela Turma Especial da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça e pelo E. Supremo Tribunal Federal quanto à [in]constitucionalidade da Lei Estadual no 11.064/2002 que, replicando o conteúdo da Lei Federal no 10.029/2000, disciplinou o Serviço Auxiliar Voluntário no âmbito da polícia militar do Estado de São Paulo – conclusão do Excelso Pretório pela compatibilidade da LF no 10.029/2000 para com a Constituição Federal, ressalvada a invalidade da fixação de limite etário máximo para a prestação dos serviços auxiliares e voluntários junto à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar – anterior entendimento, diametralmente oposto, firmado no âmbito do C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça Estadual - superação do precedente (overruling) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pela Corte de vértice do Poder Judiciário – irrelevância do específico objeto de controle nas ações abstratas, na medida em que a legislação estadual limitou-se a reproduzir a mesma inteligência da legislação federal – inexistência de vícios de ordem formal ou material – reconhecimento da validade do vínculo jurídico formado com os servidores admitidos para a prestação do serviço auxiliar voluntário da PM – insubsistência, pois, das premissas (nulidade das admissões, associada à "questão remuneratória e previdenciária") que serviram de respaldo para a tese firmada no julgamento do IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02) – adequação do entendimento do órgão fracionário desta Corte Estadual ao precedente formado no âmbito da Suprema Corte. Tese jurídica: A Turma Especial, observando o que decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.231.242/SP (Tema no 1.114), aos 13.11.2020, revoga o que assentado no IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02 da Seção de Direito Público), levantada a suspensão efetivada quando da admissão do incidente de revisão, ressalvada a hipótese do art. 987, §1o, do CPC/2015. Em continuação, julgaram improcedente a ação em que proposta a revisão.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000012757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Resolução
de Demandas Repetitivas no 0036604-96.2019.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba,
em que é requerente COLENDA 2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Turma Especial - Publico do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolhida a proposta de revisão de tese
jurídica. Propôs o Relator a substituição de tese formada no âmbito do IRDR - Tema
no 02 da Seção de Direito Público do TJSP, no que foi acompanhado, em termos,
pelos Desembargadores Torres de Carvalho, Fermino Magnani Filho e Bandeira
Lins. Por maioria de votos, foi aprovada e passa a valer a seguinte decisão: "A
Turma Especial, observando o que decidido pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do RE 1.231.242/SP (Tema no 1114), aos 13.11.2020,
revoga o que assentado no IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02),
levantada a suspensão efetivada quando da admissibilidade de revisão, ressalvada a
hipótese do art. 987, §1o do CPC/2015. Em continuação, julgaram improcedente a
ação em que proposta a revisão".", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BANDEIRA LINS (Presidente), TORRES DE CARVALHO, SIDNEY ROMANO
DOS REIS, FERMINO MAGNANI FILHO, MOREIRA DE CARVALHO,
RUBENS RIHL, ENCINAS MANFRÉ, SOUZA MEIRELLES, LUIZ SERGIO
FERNANDES DE SOUZA, FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0036604-96.2019.8.26.0000 -Voto no
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INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS
–
PROPOSTA DE REVISÃO DE TESE JURÍDICA (TEMA No 35)
PROCESSO N° 0036604-96.2019.8.26.0000
SUSCITANTE: 2a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 19.393
INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS
REVISÃO DE TESE JURÍDICA

TEMAS No 02 E No 35
SERVIÇO AUXILIAR
VOLUNTÁRIO
Pedido de revisão de tese jurídica
formulado
em
relação
ao
IRDR
no
0038758-
92.2016.8.26.0000 (Tema no 02) inteligência do art. 986,
do CPC/2015 - conflito entre teses jurídicas vinculantes
firmadas pela Turma Especial da Seção de Direito Público
deste E. Tribunal de Justiça e pelo E. Supremo Tribunal
Federal quanto à [in]constitucionalidade da Lei Estadual no
11.064/2002 que, replicando o conteúdo da Lei Federal no
10.029/2000, disciplinou o Serviço Auxiliar Voluntário no
âmbito da polícia militar do Estado de São Paulo

conclusão do Excelso Pretório pela compatibilidade da LF
no 10.029/2000 para com a Constituição Federal, ressalvada
a invalidade da fixação de limite etário máximo para a
prestação dos serviços auxiliares e voluntários junto à
Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar – anterior
entendimento, diametralmente oposto, firmado no âmbito
do C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça Estadual -
superação do precedente (overruling) do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo pela Corte de vértice do
Poder Judiciário
irrelevância do específico objeto de
controle nas ações abstratas, na medida em que a legislação
estadual limitou-se a reproduzir a mesma inteligência da
legislação federal inexistência de vícios de ordem formal
ou material
reconhecimento da validade do vínculo
jurídico formado com os servidores admitidos para a
prestação do serviço auxiliar voluntário da PM

insubsistência,
pois,
das
premissas
(nulidade
das
admissões,
associada
à
“questão
remuneratória
e
previdenciária”) que serviram de respaldo para a tese
firmada
no
julgamento
do
IRDR
no
0038758-
92.2016.8.26.0000 (Tema no 02)
adequação do
entendimento do órgão fracionário desta Corte Estadual ao
precedente formado no âmbito da Suprema Corte. Tese
jurídica: A Turma Especial, observando o que decidido
pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE no 1.231.242/SP (Tema no 1.114), aos 13.11.2020,
revoga
o
que
assentado
no
IRDR
no
0038758-
92.2016.8.26.0000 (Tema no 02 da Seção de Direito

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Público), levantada a suspensão efetivada quando da
admissão do incidente de revisão, ressalvada a hipótese do
art. 987, §1o, do CPC/2015. Em continuação, julgaram
improcedente a ação em que proposta a revisão.
Vistos.
Trata-se
de
proposta
de
revisão
[cancelamento] de tese jurídica formada em incidente de
resolução
de
demandas
repetitivas
(art.
986,
do
CPC/2015) ofertada pela C. 2a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO
PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
consoante v. acórdão extraído dos autos do Processo no
1018040-24.2017.8.26.0032 (e-fls. 133/145).
Em didático voto de Relatoria da eminente
Desembargadora LUCIANA DE ALMEIDA PRADO BESCIANI, restou
consignado que:
“Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada
por RENATA RODRIGUES DE SOUZA em face do
ESTADO
DE
SÃO
PAULO
objetivando
o
reconhecimento
e
pagamento
de
direitos
trabalhistas que decorreriam do contrato de
trabalho como Soldado PM Temporário. Pleiteou
a declaração, em sede de controle difuso, da
inconstitucionalidade [da] Lei Federal no
10.029/2000 e da Lei Estadual no 11.064/2002
e, “... consequentemente o reconhecimento dos
direitos sociais garantidos pela CF/88 à autora,
para condenar a ré ao pagamento de: férias + 1/3,
13o salários, os adicionais de insalubridade e
adicionais de local de exercício e seus reflexos,
bem como proceder na averbação do tempo de serviço
de
todo
o
período
trabalhado,
nos
períodos
correspondentes e de direito a Autora conforme

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certidão ode declaração de tempo de serviço anexa,
para todos os fins previdenciários, expedindo-se
Certidão, como assegura a CF/88, acrescida de
juros e correção monetária”.
A ação foi julgada procedente em parte, em
conformidade com a tese fixada no Incidente
de Resolução de Demandas Repetitivas no
0038758-92.2016.8.26.0000,
nos
termos
do
dispositivo adiante transcrito:
Do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido movido por Renata Rodrigues de Souza em
face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo e
o faço para condenar a ré ao pagamento de férias
acrescida de 1/3 e proporcionais para o caso de
não
alcançado
o
período
aquisitivo
e
13°
salário; para declarar e reconhecer o lapso
temporal para fins previdenciários, mediante
contribuição proporcional do contratante e do
contratado, averbando-se para todos os fins
reconhecidos,
recebendo
as
vantagens
daí
decorrentes, observada prescrição quinquenal,
cujo montante será corrigido desde a propositura
e acrescido de juros de mora contados da
citação, observado o decidido no Tema 810, e
eventual
modulação,
extinto
o
processo
com
resolução de mérito, com base no artigo 487, I
do
CPC.
Sucumbentes
recíprocos,
arcarão
as
partes com honorários advocatícios, fixados em
10% sobre o valor corrigido da condenação,
observada eventual gratuidade da justiça.
Contra essa sentença, recorre o Estado de São
Paulo, postulando a reforma do julgado.
Pois bem.
A Lei Federal no 10.029/2000 estabeleceu
normas gerais para a prestação voluntária de
serviços
administrativos
e
de
serviços
auxiliares de saúde e de defesa civil nas
Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros
Militares, ao passo que a Lei Estadual no
11.064/2002
institui
o
Serviço
Auxiliar
Voluntário na Polícia Militar do Estado, nos
termos da Lei Federal, conforme disposto no
caput do artigo 1o. Em razão da controvérsia
relacionada à atribuição, a esses servidores

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temporários, de funções comuns aos demais
servidores,
afastados
os
direitos
constitucionalmente garantidos, como férias,
13o
e
adicional
de
insalubridade
ou
periculosidade, houve por bem a C. 13a Câmara
de Direito Público desta Corte, nos termos
propostos
pelo
Exmo.
Desembargador
Ivan
Sartori, suscitar incidente de declaração de
inconstitucionalidade desses diplomas legais,
com julgamento em 05 de agosto de 2009, tendo
como relator o i. Desembargador Mathias
Coltro. O incidente foi acolhido, por votação
unânime, nos seguintes termos:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI FEDERAL
10.029/2000 E LEI ESTADUAL 1 1.064/2002 QUE
DISCIPLINAM
A
CONTRATAÇÃO
DE
VOLUNTÁRIOS
TEMPORÁRIOS PARA AS POLÍCIAS MILITARES E CORPOS
DE BOMBEIROS - INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES
- FORMA DE ADMISSÃO E DE REMUNERAÇÃO NÃO
PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ENTENDIMENTO
- SUPRESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR -
CONTRATAÇÃO QUE, ADEMAIS, DEVERIA OBSERVAR O
PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, JÁ QUE AS FUNÇÕES
DESEMPENHADAS
POR
POLICIAIS
MILITARES
SÃO
PERMANENTES - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA
(Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
no 9221852-31.2009.8.26.0000; Relator: A. C.
Mathias Coltro; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 9a
Vara; Data do Julgamento: 05/08/2009; Data de
Registro: 20/08/2009).
Colhe-se do v. acórdão que a lei em questão
criou uma nova forma de admissão no serviço
público, que não se encontra em consonância
com o previsto no artigo 37, I, II e I IX, da
Constituição
da
República,
e,
portanto,
revela-se inconstitucional.
E prossegue, com análise precisa da questão:
Nunca é demais lembrar que, como regra geral, o
acesso aos cargos, empregos públicos, e funções
públicas exige prévia aprovação em concurso
público de provas ou de provas e títulos. Já
para os chamados cargos em comissão, a admissão
pode se dar, sem a exigência do concurso, de

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forma livre, observada, contudo, os percentuais
mínimos destinados aos servidores de carreira,
tal qual estipulado em lei, além de vedada a
prática multissecular do chamado nepotismo. Tais
cargos,
no
entanto,
são
destinados
às
atribuições de chefia e assessoramento. De todo
modo, a admissão de voluntários não encontra
respaldo
constitucional.
Além
disso,
e
com
vistas a contornar esta dificuldade, a lei criou
outra, qual seja a de prever o pagamento de
auxílio mensal, como forma de indenização e, de
indenização,
como
visto,
não
se
trata.
A
remuneração paga, de outro lado, não observa
nenhum
dos
requisitos,
nem
critérios
para
remuneração do restante do pessoal. Não bastante
isso, a lei em tela usurpou competência cometida
aos
Estados
relativamente
à
admissão
de
servidores civis para o exercício de funções
administrativas nas Polícias Militares e nos
Corpos de Bombeiros.
Continua com apreciação da lei estadual,
referência à ação civil pública ajuizada em
face da Fazenda Pública do Estado perante a
Justiça do Trabalho, e conclui que também há
nítida violação da norma inserta no artigo
37,
IX,
da
Constituição
da
República,
autorizadora da contratação de servidores por
tempo
determinado
a
fim
de
atender
à
necessidade
temporária
de
excepcional
interesse público, na medida em que a função
exercida por policiais militares não pode ser
tida como temporária, mas, ao contrário, é
daquelas típicas e perenes do Estado, sendo
imprescindível concurso público.
Em primeiro momento, nos exatos termos do que
suscitado
e
reconhecido
na
mencionada
declaração de inconstitucionalidade, restaram
assegurados os direitos constitucionalmente
previstos, ou seja, décimo terceiro salário,
com base na remuneração integral ou no valor
da aposentadoria; gozo de férias anuais
remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais
do
que
o
salário
normal.
No
entanto,
posteriormente, foram ampliados para atingir

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gratificações e direitos próprios ao servidor
admitido
por
concurso,
resultando
em
acentuada
divergência
entre
os
órgãos
fracionários desta Seção de Direito Público a
respeito da matéria. A questão foi objeto,
então, do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 0038758- 92.2016.8.26.0000,
julgado pela C. Turma Especial da Seção de
Direito Público em 30 de junho de 2017, nos
seguintes termos:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
(IRDR) em EMBARGOS INFRINGENTES - Soldado PM
Temporário contratado para o Serviço Auxiliar
Voluntário da Polícia Militar, na forma da Lei
Estadual no 11.069/02 - Extensão dos direitos
remuneratórios
e
previdenciários
-
Situação
peculiar, sem equivalência com temas e teses
fixados pelo STF, observado, ainda, o exame da
lei
local
e
a
declaração
de
inconstitucionalidade da base normativa dessa
contratação já pronunciada pelo Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça (Inc. de Inconst. no
175.199-0/0)
-
Nulidade
das
contratações
-
Lacuna
-
Transposição
de
regimes
jurídicos
estatutário ou celetista, ou interpolação destes
em regime híbrido, inadmissíveis - Solução pelos
comandos maiores da Constituição Federal, à luz
da lealdade, da boa-fé e da equidade, em quadro
de tutela mínima ou de piso vital trabalhista -
Interpretação
sistemática
e
aplicação
dos
artigos 5o, 7o, 37, 39, 40, 194 e 201, todos da
CR/88 Fixação da tese jurídica: "Aos Soldados PM
Temporários
contratados
nos
termos
da
Lei
Estadual
no
11.064,
de
2002,
no
âmbito
remuneratório, são devidos, além do salário
pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro
salário e as férias, com o respectivo acréscimo
do
terço
constitucional;
e,
para
fins
previdenciários, admite-se a averbação do tempo
de
serviço
prestado,
no
regime
geral
de
previdência
social,
mediante
contribuição
proporcional do contratante e dos contratados"
Provimento
dos
embargos
infringentes,
para
prevalência do voto vencido no julgamento da
apelação TESE JURÍDICA FIXADA e PROVIMENTO DO
RECURSO (Incidente de Resolução de Demandas

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Repetitivas
no
0038758-92.2016.8.26.0000;
Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão
Julgador: Turma Especial - Publico; Foro de
Bauru - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento:
30/06/2017;
Data
de
Registro:
30/08/2017).
À época da definição da tese, estava em curso
o
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade 4173 pelo E. Supremo
Tribunal
Federal,
proposta
pelo
Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
objetivando
a
declaração
de
inconstitucionalidade de todo o conteúdo da
Lei Federal no 10.029/2000. Destaca-se que a
constitucionalidade do regime de contratação
instituído nas Leis Federal e Estadual havia
sido
defendida
pelo
Exmo.
Desembargador
Coimbra Schmidt, relator sorteado do IRDR
mencionado,
mas
Sua
Excelência
acabou
vencida,
prevalecendo
o
voto
do
Excelentíssimo Desembargador Vicente de Abreu
Amadei, conforme a tese mencionada acima. Os
debates travados pelo E. Supremo Tribunal
Federal no então inconcluso julgamento da ADI
4173 tiveram ressonância no exame do IRDR.
Ainda assim, a interpretação que prevaleceu
na C. Turma Especial foi a que orientou a
tese
fixada,
inclusive
considerando
as
particularidades resultantes da declaração de
inconstitucionalidade
da
Lei
Estadual
realizada pelo Órgão Especial.
No
entanto,
sobreveio
o
julgamento
da
referida ADI, resultando apenas na declaração
de inconstitucionalidade do dispositivo que
fixava
limites
de
idade
para
acesso
à
prestação voluntária de serviços auxiliares,
reconhecida no mais a constitucionalidade da
Lei Federal no 10.029/2000, nos seguintes
termos:
FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO
DE
COMPETÊNCIA.
LEI
FEDERAL
10.029/2000.
COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS NA
PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS

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AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE
BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E
144,
§7o).
CONSTITUCIONALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE.
PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. As regras de distribuição de competências
legislativas são alicerces do federalismo e
consagram a fórmula de divisão de centros de
poder em um Estado de Direito. A própria
Constituição Federal de 1988, presumindo de
forma absoluta para algumas matérias a presença
do Princípio da Predominância do Interesse,
estabeleceu, a priori, diversas competências
para cada um dos entes federativos e, a partir
dessas
opções,
pode
ora
acentuar
maior
centralização
de
poder,
principalmente
na
própria União (CF, art. 22), ora permitir uma
maior descentralização nos Estados-Membros e nos
Municípios (CF, arts. 24 e 30, I).
2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os
parâmetros
de
organização
de
serviços
voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos
de Bombeiros Militares, possui caráter nacional
e foi editada dentro dos limites da competência
da União (arts. 22, XXI, e 144, § 7o, da CF).
Precedentes.
3. É incompatível com a Constituição a limitação
máxima de idade para a prestação de quaisquer
serviços voluntários na Polícia Militar e no
Corpo
de
Bombeiros
Militar.
Inconstitucionalidade material da expressão “e
menores de vinte e três anos”, constante do
inciso I do art. 3o da Lei Federal 10.029/2000,
por ausência de razoabilidade.
4.
Ao
dispor
que
os
voluntários
por
ela
disciplinados terão direito ao recebimento de
auxílio
mensal
de
natureza
indenizatória
“destinado ao custeio das despesas necessárias à
execução dos serviços a que se refere essa lei”
(art.
6o),
sem a configuração de “vínculo
empregatício”
ou
de
“obrigação
de
natureza
trabalhista,
previdenciária
ou
afim”,
em
decorrência
da
relação
jurídica
constituída
(art. 6o, § 2o), a Lei Federal 10.029/2000 não
viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição
Federal, dada a diversidade da natureza dos
vínculos jurídicos estabelecidos.

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5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente (ADI 4173, Relator(a):
Min.
ALEXANDRE
DE
MORAES,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
19/12/2018,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-038 DIVULG 22-02-2019 PUBLIC 25-02-2019).
Em razão do julgamento da ADI pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal, entendo necessária
a revisão da tese fixada no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 0038758-
92.2016.8.26.0000, nos termos do artigo 986
do Código de Processo Civil: (...)
Ressalvada
opinião
pessoal
desta
Desembargadora,
que
se
aliava
à
tese
vencedora neste Tribunal, no sentido de que a
supressão dos direitos trabalhistas mínimos
estatuídos
na
Constituição
Federal
é
indevida, tenho que o desfecho da ação direta
perante o Colendo Supremo Tribunal Federal,
impõe a revisão do entendimento que vinha
prevalecendo
nesta
Corte.
De
fato,
a
declaração de inconstitucionalidade das Leis
Federal e Estadual em sede controle difuso,
procedida pelo C. Órgão Especial, bem como da
consequente tese fixada no IRDR, não podem se
sobrepor ao entendimento da Corte Suprema,
pelas razões que, respeitosamente, passo a
expor a seguir.
Em primeiro lugar, por conta da absoluta
superioridade conferida ao Supremo Tribunal
Federal para o exame da constitucionalidade
das Leis, que impõe a este Tribunal apenas o
acatamento
da
declaração
de
constitucionalidade da maior parte da Lei
Federal
no
10.029/2000,
inclusive
considerando que a Lei Federal no 9.868/1999,
em seu artigo 28, parágrafo único, prevê que
“A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade,
inclusive
a
interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade
sem redução de texto, têm eficácia contra
todos e efeito vinculante em relação aos
órgãos do Poder Judiciário e à Administração

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Pública federal, estadual e municipal”. Ou
seja,
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade
da
norma,
realizada
pelo C. Órgão Especial, está superada.
Ainda
que
o
C.
Órgão
Especial
tenha
entendido, conforme também consideramos, em
várias oportunidades, antes e depois, que a
“... a lei em questão criou uma nova forma de
admissão no serviço público, que não se
encontra em consonância com o previsto no
artigo 37, I, II e IX, da Constituição da
República,
e,
portanto,
revela-se
inconstitucional” e que “... com vistas a
contornar esta dificuldade, a lei criou
outra, qual seja a de prever o pagamento de
auxílio mensal, como forma de indenização e,
de indenização, como visto, não se trata. A
remuneração paga, de outro lado, não observa
nenhum dos requisitos, nem critérios para a
remuneração do restante do pessoal”, fato é
que a C. Corte Suprema decidiu que “Os
dispositivos constitucionais invocados pelo
Requerente
trazem
disciplina
jurídica
concernente a cargos, empregos e funções
públicas, ou seja, tratam de categorias
funcionais específicas, as quais constituirão
vínculos jurídicos de natureza eminentemente
diversa
daquela
disciplinada
pela
Lei
10.029/2000”,
acrescentando
que
a
Constituição
Federal
não
veda
peremptoriamente
a
criação
de
vínculos
jurídicos
de
natureza
diversa
entre
administrados e Administração Pública.
Ademais,
entendo
descabido
pretender
distinguir a situação dos policiais militares
temporários do Estado de São Paulo, afastando
a repercussão do que foi julgado na ADI, por
conta da declaração, em sede de controle
difuso,
da
inconstitucionalidade
da
Lei
Estadual
no
11.064/2002,
com
amparo
no
argumento de que essa Lei não foi objeto de
exame pelo Supremo Tribunal Federal.

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Isso porque a Corte Constitucional examinou a
controvérsia atinente à alegada violação do
pacto federativo, reconhecendo que a Lei
Federal
10.029/2000,
que
estabeleceu
os
parâmetros
de
organização
de
serviços
voluntários nas Polícias Militares e nos
Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter
nacional e foi editada dentro dos limites da
competência da União previstos nos artigo22,
inciso XXI, e 144, § 7o, da Constituição
Federal.
Não bastasse, a Lei Estadual no 11.064/2002,
ao Instituir o Serviço Auxiliar Voluntário na
Polícia Militar do Estado, “nos termos da Lei
Federal no 10.029, de 20 de outubro de 2000”
(v.
artigo
1o,
caput),
se
limita
a
reproduzir,
no
essencial,
os
comandos
constantes da Lei de caráter nacional, de
forma
que
só
resta
acolher
a
constitucionalidade
da
Lei
Estadual
que
fundamenta a contratação.
Nessa
medida,
diante
da
inquestionável
incompatibilidade entre a tese fixada pela
Turma Especial no Incidente de Resolução de
Demandas
Repetitivas
e
a
superveniente
decisão
proferida
pelo
Supremo
Tribunal
Federal na ADI 4173, tenho como imperativa a
revisão da tese jurídica firmada, para fins
de cancelamento. (...).”.
Após certa complexidade no procedimento
de classificação e distribuição do presente incidente ao
Juízo natural da causa (e-fls. 151/153, 154/155, 161 e
164), o Presidente da Seção de Direito Público fixou a
competência para o seu julgamento em favor deste
Relator.
O incidente de revisão de tese jurídica

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foi finalmente admitido, já aos 31.07.2020, por votação
unânime da Turma Especial, em acórdão assim ementado:
“INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS REVISÃO DE TESE JURÍDICA TEMA No
02 SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO - Pedido de
revisão de tese jurídica formulado em relação
ao IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no
02) - inteligência do art. 986, do CPC/2015 -
controvérsia relevante existente a respeito
do aparente conflito entre teses jurídicas
vinculantes firmadas pela Turma Especial da
Seção de Direito Público deste E. Tribunal de
Justiça e pelo E. Supremo Tribunal Federal
quanto
à
[in]constitucionalidade
da
Lei
Estadual no 11.064/2002 que, replicando o
conteúdo da Lei Federal no 10.029/2000,
disciplinou o Serviço Auxiliar Voluntário no
âmbito da polícia militar do Estado de São
Paulo - insegurança jurídica e risco de
julgamentos não isonômicos - particularidades
que autorizam a reanálise da tese jurídica
firmada por órgão fracionário deste Tribunal
de
Justiça,
por
aparente
superação
de
entendimento
(overruling).
Proposta
de
revisão de tese jurídica acolhida.”.
Seguiu-se com as manifestações da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (e-fls. 270/280), do
causídico JOSÉ HENRIQUE DE AZEVEDO FERREIRA (e-fls.
282/289), da autora do processo principal, RENATA
RODRIGUES DE SOUZA (e-fls. 296/316) e da advogada
MARGARETH BATISTA SILVA CARMINATI (e-fls. 344/353).
Parecer
do
ilustre
representante
da
Procuradoria de Justiça, nos seguintes termos “Ante o
exposto, o parecer em relação à tese jurídica do IRDR 2, em

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revisão nos presentes autos, é no sentido de que seja mantida
em relação ao regime remuneratório, suprimida a extensão do
regime
previdenciário,
e,
por
fim,
seja
expressamente
prevista a ressalva de que o desvirtuamento, material ou
temporal, das atribuições dos servidores voluntários ensejará
a garantia de direitos equiparados aos policiais militares,
tanto no âmbito remuneratório como em âmbito previdenciário.”
(e-fls. 355/364).
Este é, em síntese, o relatório do
necessário.
VOTO
I
DAS PREMISSAS QUE ADMITEM A REVISÃO DE TESE JURÍDICA
FIRMADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.
Consoante já alinhavado por este Relator
quando da realização do juízo de admissibilidade, cumpre
chamar a atenção para alguns pontos centrais que
autorizaram
a
instauração
do
pedido
de
revisão
[cancelamento] de tese jurídica vinculante formada no
bojo do IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02 da
Seção de Direito Público do TJSP) e que, mais adiante,
justificarão o acolhimento da proposição nos termos que
se seguem.
De acordo com a disposição do art. 986,
do CPC/2015: ”A revisão da tese jurídica firmada no
incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante

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requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso
III.“.
À
míngua
de
uma
regulamentação
mais
precisa e pormenorizada, o Regimento Interno do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, com redação dada pelo
Assento Regimental no 572/2019, determina que a revisão
de enunciado de tese jurídica fixada em incidente de
resolução de demandas repetitivas será pelo mesmo órgão
e “pelas mesmas formas procedimentais e decisórias de sua
aprovação, observadas as prescrições e ressalvas legais”
(art. 190, § 6o1).
Como cediço, o Direito se apresenta,
dentre
outras
faces
(conceito
polissêmico),
como
importante ferramenta de resolução de conflitos sociais
e de segurança (pacificação) para a determinação de
controvérsias futuras (orientação). Nas palavras de
ANTÔNIO
LUIZ
MACHADO
NETO,
catedrático
e
sociólogo
jurídico: “Norma social que é, o direito não surge à
toa
na
sociedade,
mas
para
satisfazer
as
imprescindíveis urgências da vida. Ele é fruto das
necessidades
sociais
e
existe
para
satisfazê-las,
evitando, assim a desorganização.”2.
O ajuste e a calibragem do Direito para
com as novas dinâmicas sociais se dão, basicamente, por
meio de mecanismos autopoiéticos (NIKLAS LUHMANN e sua
1 Art. 190. A uniformização de jurisprudência será por súmulas, por
enunciado de jurisprudência pacificada, por enunciado de tese jurídica
fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas e em incidente de
assunção de competência. (...) § 6o - A revisão ou a alteração de súmula e
de enunciado será pelo mesmo órgão e pelas mesmas formas procedimentais e
decisórias de sua aprovação, observadas as prescrições e ressalvas legais.
2 NETO, Antônio Luiz Machado. Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, p.
412.

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teoria dos sistemas autopoiéticos), isto é, criados e
imaginados pelo próprio Direito, como se vê, exempli
gratia,
na
mutação
constitucional;
controle
de
constitucionalidade;
interpretação
conforme
à
Constituição; ferramentas de superação de precedentes
(overruling, overriding, distinguishing).
Segundo exposição do ilustre Ministro LUÍS
ROBERTO BARROSO: “A interpretação constitucional consiste na
determinação do sentido e alcance de uma norma constante da
Constituição, com vistas à sua aplicação (...). Algumas
características das normas constitucionais dão especificidade
à sua interpretação. Notadamente, a presença de enunciados
normativos de textura aberta, como conceitos jurídicos
indeterminados e.g., ordem pública, dano moral, interesse
social, abuso de poder econômico, calamidade pública e os
princípios
e.g., dignidade da pessoa humana, igualdade,
moralidade , tornam o intérprete coparticipante do processo
de criação do Direito. Sua função já não consistirá apenas em
um papel de conhecimento técnico, voltado à revelação de
soluções
integralmente
contidas
no
texto
normativo.
O
enunciado normativo, por certo, fornece parâmetros, mas a
plenitude de seu sentido dependerá da atuação integrativa do
intérprete,
a
quem
cabe
fazer
valorações
e
escolhas
fundamentadas à luz dos elementos do caso concreto. Essa
função integrativa do sentido das normas pelo intérprete dá
margem ao desempenho de uma atividade criativa, que se
expressa em categorias como a interpretação construtiva e a
interpretação evolutiva. (...) a interpretação evolutiva se
traduz na aplicação da Constituição a situações que não foram
contempladas quando de sua elaboração e promulgação, por não
existirem nem terem sido antecipadas à época, mas que se
enquadram
claramente
no
espírito
e
nas
possibilidades

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semânticas do texto constitucional. A diferença essencial
entre uma e outra está em que na interpretação construtiva a
norma alcançará situação que poderia ter sido prevista, mas
não foi; ao passo que na interpretação evolutiva, a situação
em exame não poderia ter sido prevista, mas, se pudesse,
deveria ter recebido o mesmo tratamento.”3.
Especificamente
quanto
ao
sistema
de
precedentes, “importado” de países tradicionais da
common law, observa-se a presença de mecanismos internos
(overruling, overriding, distinguishing) que permitem a
“correção” da jurisprudência, enquanto nova categoria de
FONTE
PRIMÁRIA
do
Direito,
viabilizando,
assim,
o
constante processo de evolução do sistema, sem que haja
a erupção de rachaduras inconsertáveis.
Mesmo por isso, no caso do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas - instrumento dedicado à
pacificação de conflitos sociais efetivamente multiplicadores
há previsão legal expressa no sentido de autorizar a
revisão da tese jurídica vinculante dele extraída
(binding).
Em
decorrência
da
relevância
dos
interesses contrapostos (segurança jurídica x evolução
socio-normativa), a revisitação de teses vinculantes
deve vir acompanhada de fundadas razões fático-jurídicas
que demandem a utilização dos seus mecanismos de
superação.
Para LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ
3 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5a Ed., São Paulo:
Saraiva, 2015, pp. 196-197.

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ARENHART e DANIEL MITIDIERO: “A revisão de tese firmada em
IRDR pode dar-se de ofício ou a requerimento do Ministério
Público ou da Defensoria Pública, nos mesmos termos em que se
pode revisar precedente obrigatório (art. 927, §§ 2o a 4o,
CPC). Ou seja, deve-se observar fundamentação específica, que
considere, entre outros valores, a revogação ou modificação
da norma em que se baseava, a alteração econômica, política
ou social do ambiente em que se deu o entendimento anterior e
ainda a preservação da segurança Jurídica da proteção da
confiança e a isonomia”4.
No
mesmo
caminhar,
LENIO
LUIZ
STRECK
leciona com maestria: “A decisão firmada em sede de
incidente
de
resolução
de
demandas
repetitivas
forma
precedente vinculante, a ser observado nos casos que discutam
idêntica controvérsia. Apesar de velar pela uniformidade e
estabilidade dos precedentes, o sistema jurídico permite a
alteração do entendimento sedimentado, pela superação da tese
(overruling). Este dispositivo legal faz referência a essa
possibilidade, que é regulada nos arts. 926 e seguintes do
CPC. O art. 928 dispõe que a alteração da tese jurídica
poderá ser precedida de audiências públicas e da oitiva de
amicus
curiae
ou
interessados,
definindo
também
a
possibilidade
de
modulação
dos
efeitos
das
decisões
proferidas neste âmbito. Ainda, por mais que a mudança de
entendimento possa ocorrer, esta deverá ser amplamente
fundamentada (art. 928, § 4.o, CPC), e, em geral, decorrerá
da revogação ou modificação da lei em que ele se baseou, ou
em
alteração
econômica,
política,
cultural
ou
social
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado. Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, 1a Ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 1.059-1.060.

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referente à matéria decidida (...)”5.
É o que se extrai, ainda, da inteligência
do Enunciado no 322, aprovado pelo Fórum Permanente de
Processualistas
Civis,
cuja
redação
dispõe:
“A
modificação de precedente vinculante poderá fundar-se, entre
outros motivos, na revogação ou modificação da lei em que ele
se baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou
social referente à matéria decidida.”.
Traçadas
as
premissas
normativo-
doutrinárias, tem-se que, na hipótese em exame, observou-
se a superveniência de grave insegurança jurídica em
relação à matéria controvertida nos autos.
Isso porque, em 30.06.2017, a C. Turma
Especial da Seção de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, no julgamento do Incidente de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
0038758-
92.2016.8.26.0000,
fixou,
vinculando
os
órgãos
jurisdicionais no âmbito daquele Estado, a seguinte tese
jurídica: “Aos Soldados PM Temporários contratados nos
termos da Lei Estadual no 11.064, de 2002, no âmbito
remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias
trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias,
com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para
fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de
serviço prestado, no regime geral de previdência social,
mediante contribuição proporcional do contratante e dos
5
STRECK,
Lenio
Luiz.
Comentários
ao
código
de
processo
civil.
Organizadores Lenio Luiz Streck, Dierle Nunes, Leonardo Carneiro da Cunha;
Coordenador executivo Alexandre Freire. São Paulo: Saraiva, 2016. pp.
2.330-2.331.

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contratados”.
E, para tanto, valeu-se, impositivamente,
de premissa normativa extraída do julgamento proferido
pelo E. Órgão Especial deste mesmo Tribunal Estadual, o
qual concluiu que a LE no 11.064/2002, assim como a LF
no 10.029/2000, seriam diplomas inconstitucionais sob a
perspectiva material (violação à regra do concurso público;
aos
direitos
mínimos
dos
trabalhadores;
às
hipóteses
constitucionalmente adequadas que autorizam a contratação
temporária para o serviço público) e formal (vício de
iniciativa).
Ocorre que, já aos 19.12.2018, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação
Direita de Inconstitucionalidade no 4.173/DF, em decisão
igualmente
vinculante,
mas
de
maior
abrangência
territorial (caráter nacional), sinalizou no sentido de
que a Lei Federal no 10.029/2000 teria disciplinado
categoria funcional específica, cujo vínculo jurídico
apresenta natureza diversa da constante no art. 37, I,
II e IX, da CF/88, bem como política remuneratória
própria,
de
modo
que
inexistiria
qualquer
incompatibilidade para com o texto constitucional.
Assim, sem prejuízo de entendimentos em

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21
sentido contrário6, conclui-se subsistir, ao menos no
plano das teses jurídicas (visto que o Direito não admite
antinomias reais), 02 vertentes com forças igualmente
vinculantes,
prejudicando,
assim,
a
coerência,
integridade e estabilidade esperadas pela normatividade
do art. 926, do CPC/2015.
Anote-se que esta “insegurança” no âmbito
da jurisprudência vinculante, ainda que restritamente em
relação
aos
órgãos
jurisdicionais
paulistas,
traz
consigo a proliferação de entendimentos não uniformes,
ora sustentando a prevalência da decisão proferida pelo
Excelso Pretório, ora no sentido da não prejudicialidade
entre as teses firmadas em cada uma das Cortes do Poder
Judiciário.
Não se olvide, novamente valendo dos
estudos
realizados
pelo
Fórum
Permanente
de
6 Acreditando que a decisão proferida pelo Excelso Pretório não versa sobre
a mesma matéria utilizada como premissa pela C. Turma Especial no
julgamento do IRDR
Tema no 02, confiram-se os seguintes julgados: (i)
Ação Rescisória no 3003680-78.2019.8.26.0000, 5o Grupo da Seção de Direito
Público, Rel. Des. AFONSO FARO JR., j. 15.06.2020; (ii) Ação Rescisória no
3000950-60.2020.8.26.0000, 2o Grupo da Seção de Direito Público, Rel. Des.
FRANCISCO
BIANCO,
j.
09.06.2020;
(iii)
Ação
Rescisória
no
3003746-58.2019.8.26.0000, 4o Grupo da Seção de Direito Público, Rel. Des.
CARLOS
EDUARDO
PACHI,
j.
17.05.2020;
(iv)
Ação
Rescisória
no
2204469-13.2019.8.26.0000, 3o Grupo da Seção de Direito Público, Rel. Des.
MAGALHÃES
COELHO,
j.
17.05.2020;
(v)
Ação
Rescisória
no
3000356-46.2020.8.26.0000, 1o Grupo da Seção de Direito Público, Rel. Des.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. 11.03.2020.

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22
Processualistas Civis, que a integridade do sistema
jurídico impõe: “Enunciado no 607. A decisão em recursos
especial
ou
extraordinário
repetitivos
e
a
edição
de
enunciado de súmula pelo STJ ou STF obrigam os tribunais de
segunda instância a rever suas decisões em incidente de
resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de
competência e enunciados de súmula em sentido diverso, nos
termos do art. 986“.
II DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FORMADO NO JULGAMENTO DO IRDR
No 0038758-92.2016.8.26.0000.
II.A - CRONOLOGIA DOS EVENTOS JURÍDICOS RELEVANTES.

EVENTO 1 - A União, no uso da competência atribuída
pela Constituição Federal para legislar sobre normas
gerais de organização, efetivos, material bélico,
garantias, convocação e mobilização das polícias
militares e corpos de bombeiros militares (art. 22,
XXI), editou a Lei Federal no 10.029, em 20.10.2000,
autorizando que os Estados e o Distrito Federal
instituíssem a prestação voluntária de serviços
administrativos e de serviços auxiliares de saúde e
de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos
de Bombeiros Militares (art. 1o).
A
norma
ainda
estabeleceu
que
os
voluntários
admitidos para aquelas finalidades fariam jus ao
recebimento de auxílio mensal de natureza jurídica
indenizatória (regime contraprestacional), a ser
fixado pelos Estados e pelo Distrito Federal,

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destinado ao custeio das despesas necessárias à
execução dos referidos serviços, limitados a dois
salários
mínimos,
ressalvando
que
a
prestação
voluntária
dos
serviços
não
geraria
vínculo
empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista,
previdenciária ou afim (art. 6o).
Neste caminhar, em 08.03.2002 o Estado de São Paulo,
respaldado na autorização e nas diretrizes gerais
conferidas pela Lei Federal no 10.029/2000, editou a
Lei Estadual no 11.064 que instituiu o Serviço
Auxiliar Voluntário na Polícia Militar do Estado
(art. 1o, caput) e, replicando o texto da norma
federal, garantiu ao Soldado PM Temporário o mesmo
auxílio mensal equivalente a 2 (dois) salários
mínimos (art. 8o, II), com idêntica ressalva de a
prestação do Serviço Auxiliar Voluntário não geraria
vínculo empregatício, nem obrigação de natureza
trabalhista, previdenciária ou afim (art. 11).
Ocorre que, já em 05.08.2009, o C. Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça, sob a relatoria do i.
Des.
A.
C.
MATHIAS
COLTRO,
reconheceu
a
inconstitucionalidade
tanto
da
Lei
Federal
no
10.029/2000 quanto da Lei Estadual no 11.064/2002
(Incidente
de
Inconstitucionalidade
de
Lei
no
9221852-31.2009.8.26.0000
[antigo
no
175.199-0/0-00]):
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
LEI
FEDERAL No 10.029/2000 E LEI ESTADUAL No
11.064/2002 QUE DISCIPLINARAM A CONTRATAÇÃO

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DE VOLUNTÁRIOS TEMPORÁRIOS PARA AS POLÍCIAS
MILITARES
E
CORPOS
DE
BOMBEIROS

INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES
FORMA DE
ADMISSÃO E DE REMUNERAÇÃO NÃO PREVISTAS NA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL

ENTENDIMENTO

SUPRESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR
CONTRATAÇÃO QUE, ADEMAIS, DEVERIA OBSERVAR
O PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, JÁ QUE AS FUNÇÕES
DESEMPENHADAS POR POLICIAIS MILITARES SÃO
PERMANENTES

INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA.”.

EVENTO 2 - A partir desse julgamento, as diversas
Câmaras integrantes da Seção de Direito Público do
TJSP passaram a adotar como premissa as mesmas
conclusões
esposadas
naquela
decisão
(inconstitucionalidade da LE no 11.064/2002, com consequente
nulidade da relação jurídico-funcional estabelecida entre os
Soldados PM temporários e a Administração Pública) e, isso,
sem
qualquer
juízo
de
discricionariedade
interpretativa (art. 927, inciso III cc. art. 489, §
1o, inciso VI, ambos do CPC/2015).
Ainda assim, proliferaram conclusões antagônicas
entre os órgãos fracionários do Tribunal. Por mais
que partissem da premissa de que a contratação
havida com base na LE no 11.064/2002 era ilegal e
inconstitucional, os julgados dividiam-se quanto às
consequências
advindas
da
nulidade
da
relação
jurídica:
(i)
ora
entendiam
que
deveriam
ser
assegurados os mesmos direitos e garantias próprios
dos servidores efetivos da polícia militar (Apelação
Cível no 1024442-72.2015.8.26.0071, 12a Câmara da
Seção de Direito Público, j. 19.05.2016); (ii) ora

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que não seria devida qualquer outra espécie de
contraprestação pecuniária ou vantagens funcionais
que não aquelas expressamente estabelecidas em Lei
(Apelação Cível no 0000230-06.2015.8.26.0426, 4a
Câmara da Seção de Direito Público, j. 09.05.2016);
(iii) ora que seriam devidas, ao menos, as garantias
sociais
básicas
de
todo
trabalhador
(“mínimo
vital”), representadas pelo 13o salário, férias e
terço constitucional, além da consideração do tempo
de serviço para fins previdenciários (Apelação Cível
no 1002202-77.2015.8.26.0269, 2a Câmara da Seção de
Direito Público, j. 19.05.2016).
Diante
desse
cenário
e
da
multiplicidade
de
processos sobre o tema, a C. Turma Especial da Seção
de Direito Público do TJSP, em 30.06.2017, no
julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 0038758-92.2016.8.26.0000, fixou a
seguinte tese jurídica vinculante:
“Aos Soldados PM Temporários contratados nos
termos da Lei Estadual no 11.064, de 2002, no
âmbito remuneratório, são devidos, além do
salário pelos dias trabalhados, apenas o
décimo terceiro salário e as férias, com o
respectivo acréscimo do terço constitucional;
e, para fins previdenciários, admite-se a
averbação do tempo de serviço prestado, no
regime geral de previdência social, mediante
contribuição proporcional do contratante e
dos contratados.”.

EVENTO 3 - Em sequência, aos 19.12.2018, o Plenário

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do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no
4.173/DF, cujo objeto era exatamente a Lei Federal
no 10.029/2000, concluiu pela parcial procedência da
ação objetiva, apenas no sentido de reconhecer a
inconstitucionalidade material do art. 3o, inciso I,
do mencionado diploma normativo, que estabeleceu
limitação máxima de idade para a prestação dos
serviços voluntários na Polícia Militar.
No
mais,
considerou
inexistir
qualquer
incompatibilidade
da
Lei
para
com
o
texto
constitucional, consignando que: “Ao dispor que os
voluntários por ela disciplinados terão direito ao
recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória
'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos
serviços a que se refere essa lei' (art. 6o), sem a
configuração de 'vínculo empregatício' ou de 'obrigação de
natureza trabalhista, previdenciária ou afim', em decorrência
da relação jurídica constituída (art. 6o, § 2o), a Lei
Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da
Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos
vínculos jurídicos estabelecidos.” Confira-se a ementa
do julgado:
FEDERALISMO
E
RESPEITO
ÀS
REGRAS
DE
DISTRIBUIÇÃO
DE
COMPETÊNCIA.
LEI
FEDERAL
10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS
GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE
SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E
CORPO DE BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22,
INCISO XXI E 144, §7o). CONSTITUCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE
LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. As regras de distribuição de competências
legislativas são alicerces do federalismo e

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consagram a fórmula de divisão de centros de
poder em um Estado de Direito. A própria
Constituição Federal de 1988, presumindo de
forma
absoluta
para
algumas
matérias
a
presença do Princípio da Predominância do
Interesse, estabeleceu, a priori, diversas
competências
para
cada
um
dos
entes
federativos e, a partir dessas opções, pode
ora acentuar maior centralização de poder,
principalmente na própria União (CF, art.
22), ora permitir uma maior descentralização
nos Estados-Membros e nos Municípios (CF,
arts. 24 e 30, I).
2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu
os parâmetros de organização de serviços
voluntários nas Polícias Militares e nos
Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter
nacional e foi editada dentro dos limites da
competência da União (arts. 22, XXI, e 144, §
7o, da CF). Precedentes.
3. É incompatível com a Constituição a
limitação máxima de idade para a prestação de
quaisquer serviços voluntários na Polícia
Militar e no Corpo de Bombeiros Militar.
Inconstitucionalidade material da expressão
“e menores de vinte e três anos”, constante
do inciso I do art. 3o da Lei Federal
10.029/2000, por ausência de razoabilidade.
4. Ao dispor que os voluntários por ela
disciplinados terão direito ao recebimento de
auxílio
mensal
de
natureza
indenizatória
“destinado
ao
custeio
das
despesas
necessárias à execução dos serviços a que se
refere
essa
lei”
(art.
6o),
sem
a
configuração de “vínculo empregatício” ou de
“obrigação
de
natureza
trabalhista,
previdenciária ou afim”, em decorrência da
relação jurídica constituída (art. 6o, § 2o),
a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo
37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada
a
diversidade
da
natureza
dos
vínculos
jurídicos estabelecidos.

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28
5.
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
julgada parcialmente procedente.
II.B IDENTIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DAS DECISÕES
DE CARÁTER VINCULANTE.
Não se desconhece que, mesmo depois da
superveniência do julgamento da ADI no 4.137/DF pelo
Excelso Pretório, foram proferidas inúmeras decisões no
sentido de que o quanto decidido na ação direta não
repercutiria na interpretação até então conferida à Lei
Estadual no 11.064/2002 e nem na eficácia normativa
advinda do Incidente de Inconstitucionalidade de Lei no
9221852-31.2009.8.26.0000.
Dentre outros argumentos, passou-se a
sustentar que: (i) a legislação estadual não teria se
limitado a reproduzir o texto da Lei Federal no
10.029/2000; (ii) a Suprema Corte não teria analisado a
compatibilidade especificamente da LE no 11.064/2002
para com a Constituição Federal; (iii) os fundamentos
utilizados pelo Excelso Pretório para concluir pela
constitucionalidade da LF no 10.029/2000 diferiria em
natureza dos fundamentos utilizados pelo Órgão Especial
[e, por conseguinte, pela Turma Especial da Seção de Direito
Público] para deliberar pela inconstitucionalidade da LE
no 11.064/2002.
Tais argumentos, com o devido respeito,
não se sustentam.
Em prestígio aos deveres de colaboração e

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de boa-fé impostos a todos os sujeitos do processo, no
que se inclui a judicatura (art. 5o, do CPC/2015), anote-
se que as legislações federal e estadual apresentam
mínimas diferenças entre si. Aquela traz 7 artigos, de
caráter
geral,
enquanto
esta
arrola
15
artigos,
adaptados para a situação do Estado de São Paulo:
ASSUNTO
LF No 10.029/2000
LE No 11.064/2002
Objetivo
e
Finalidade
do
Serviço
Auxiliar
Voluntário.
Art. 5o Os Estados e o Distrito
Federal
poderão
estabelecer
outros casos para a prestação de
serviços voluntários nas Polícias
Militares
e
nos
Corpos
de
Bombeiros
Militares,
sendo
vedados a esses prestadores, sob
qualquer
hipótese,
nas
vias
públicas, o porte ou o uso de
armas de fogo e o exercício do
poder de polícia.
Art. 2o (...) I - proporcionar a
ocupação, qualificação profissional
e renda aos jovens que especifica,
contribuindo para evitar o seu
envolvimento
em
atividades
antissociais;
II - aumentar o contingente de
policiais
nas
atividades
diretamente ligadas à segurança da
população.
Artigo
3o
O
Serviço
Auxiliar
Voluntário,
de
natureza
profissionalizante,
tem
por
finalidade
a
execução
de
atividades
administrativas,
de
saúde e de defesa civil.
Parágrafo único - No exercício das
atividades a que se refere o
“caput”
deste
artigo,
ficam
vedados, sob qualquer hipótese,
nas vias públicas, o porte ou o uso
de arma de fogo e o exercício do
poder de polícia.
Forma de ingresso
e limitação etária.
Art. 3o Poderão ser admitidos
como voluntários à prestação dos
serviços:
I homens, maiores de dezoito e
menores de vinte e três anos, que
excederem às necessidades de
Artigo 5.o - O ingresso no Serviço
Auxiliar
Voluntário
dar-se-á
mediante aprovação em prova de
seleção, além do preenchimento
dos seguintes requisitos:
I - se homem, ser maior de 18
(dezoito) anos e menor de 23

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incorporação das Forças Armadas;
e (Vide ADIN 4173)
II
mulheres, na mesma faixa
etária do inciso I.
Art. 4o Os Estados e o Distrito
Federal estabelecerão:
I
número de voluntários aos
serviços, que não poderá exceder
a proporção de um voluntário
para cada cinco integrantes do
efetivo determinado em lei para a
respectiva
Polícia
Militar
ou
Corpo de Bombeiros Militar;
II os requisitos necessários para
o desempenho das atividades
ínsitas aos serviços a serem
prestados; e
III
o critério de admissão dos
voluntários aos serviços.
(vinte e três) anos, que excederem
às necessidades de incorporação
das Forças Armadas;
II - se mulher, estar na mesma faixa
etária a que se refere o inciso
anterior;
(...).
Prazo de duração
das contratações.
Art. 2o A prestação voluntária dos
serviços terá duração de um ano,
prorrogável por, no máximo,
igual período, a critério do Poder
Executivo, ouvido o Comandante-
Geral da respectiva Polícia Militar
ou Corpo de Bombeiros Militar.
Parágrafo único. O prazo de
duração da prestação voluntária
poderá
ser
inferior
ao
estabelecido
no caput deste
artigo nos seguintes casos:
I
em virtude de solicitação do
interessado;
II

quando
o
voluntário
apresentar conduta incompatível
Artigo 6.o - O prazo de prestação
do Serviço Auxiliar Voluntário será
de 1 (um) ano, prorrogável por
igual período, desde que haja
manifestação expressa do Soldado
PM Temporário e interesse da
Polícia Militar.
§ 1.o - O pedido de prorrogação
deverá
ser
protocolado
na
organização policial militar em que
estiver em exercício o Soldado PM
Temporário, 60 (sessenta) dias
antes da data de encerramento do
período de prestação do serviço.
§ 2.o - Findo o prazo previsto no
“caput”
deste
artigo
e
não
havendo manifestação expressa do

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com os serviços prestados; ou
III
em razão da natureza do
serviço prestado.
Soldado
PM
Temporário,
não
havendo interesse da Polícia Militar
ou não sendo mais possível a
prorrogação, será ele desligado de
ofício.
Forma
de
contraprestação
pelos serviços e
natureza
do
vínculo funcional.
Art. 6o Os voluntários admitidos
fazem jus ao recebimento de
auxílio
mensal,
de
natureza
jurídica indenizatória, a ser fixado
pelos Estados e pelo Distrito
Federal, destinado ao custeio das
despesas necessárias à execução
dos serviços a que se refere esta
Lei.
§ 1o O auxílio mensal a que se
refere este artigo não poderá
exceder dois salários mínimos.
§ 2o A prestação voluntária dos
serviços
não
gera
vínculo
empregatício, nem obrigação de
natureza
trabalhista,
previdenciária ou afim.
Artigo 8.o - São direitos do Soldado
PM Temporário:
I - frequência a curso específico de
treinamento, a ser ministrado
pelas
Organizações
Policiais
Militares, cuja duração será de 90
(noventa) dias;
II - auxílio mensal equivalente a 2
(dois) salários mínimos;
III - alimentação na forma da
legislação em vigor;
IV -
uso
de
uniforme,
exclusivamente em serviço, com
identificação ostensiva da condição
de Soldado PM Temporário;
V -
contar,
como
título,
em
concurso público para Soldado PM
de 2a Classe, 1 (um) ponto para
cada ano de serviço prestado;
VI - assistência médica, hospitalar e
odontológica, prestada pela Polícia
Militar.
Artigo
9.o
- O
Soldado
PM
Temporário
estará
sujeito
à
jornada semanal de 40 (quarenta)
horas de trabalho.
Artigo 11 - A prestação do Serviço
Auxiliar
Voluntário
não
gera
vínculo
empregatício,
nem
obrigação de natureza trabalhista,
previdenciária ou afim.
Parágrafo único - Fica vedada a
criação de cargos em decorrência

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da instituição do Serviço Auxiliar
Voluntário.
Do cotejo das legislações em comento, a
única distinção relevante diz respeito ao prazo de
prorrogação previsto em cada qual: (i) para a legislação
federal, seria admitida a contratação pelo prazo de 1
ano,
prorrogável,
no
máximo,
por
igual
período,
totalizando 2 anos; (ii) para a legislação estadual,
seria admitida a contratação pelo prazo de 1 ano,
“prorrogável por igual período”, deixando de estabelecer
expressamente um prazo máximo (fundamento 'i').
Neste
cenário,
revela-se
questionável
qualquer tentativa de restringir o alcance da decisão
proferida na ADI 4.173/DF, abstraindo-lhe a eficácia
normativa reflexa gerada em relação à LE no 11.064/2002
(espécie
de
controle
de
“constitucionalidade
por
arrastamento”).
Sobre
o
fenômeno
da
[in]constitucionalidade consequencial, MARCELO NOVELINO
leciona que: “A inconstitucionalidade por consequência (por
arrastamento ou por atração) ocorre quando, em sede de
controle abstrato, a declaração de inconstitucionalidade de
um dispositivo acaba por atingir outro não expressamente
impugnado na inicial. (...). Não obstante, quando houver uma
relação de interdependência entre o dispositivo questionado e
outro não impugnado, poderá ocorrer uma declaração de
inconstitucionalidade
por
“arrastamento”.
A
relação
de
interdependência pode ocorrer entre dispositivos de um mesmo
diploma legal (arrastamento horizontal) ou ainda em relação a
atos
regulamentares,
quando
da
declaração
de

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33
inconstitucionalidade
da
lei
que
se
constitui
no
seu
fundamento de validade (arrastamento vertical).”7.
Deste modo, ainda que o Excelso Pretório
não
tenha
se
debruçado
especificamente
sobre
a
compatibilidade da LE no 11.064/2002 para com o texto
constitucional, certo é que as conclusões obtidas quando
do exame da LE no 10.029/2000 permitem ampliar a
eficácia normativa, por via reflexa (arrastamento), à
legislação estadual, ao menos sobre os pontos de
convergência (fundamento 'ii').
Prosseguindo,
já
no
tocante
aos
fundamentos de cada uma das decisões em análise,
destaque-se
que
o
C.
Órgão
Especial
considerou
(fundamento 'iii'): a) com relação à forma de admissão
no serviço público - “como corretamente alinhavado pelo
douto Professor José Afonso, a lei em questão criou uma nova
forma de admissão no serviço público, que não se encontra em
consonância com o previsto no artigo 37, I, II e IX, da
Constituição
da
República,
e,
portanto,
revela-se
inconstitucional. Nunca é demais lembrar que, como regra
geral, o acesso aos cargos, empregos públicos, e funções
públicas exige prévia aprovação em concurso público de provas
ou de provas e títulos. Já para os chamados cargos em
comissão, a admissão pode se dar, sem a exigência do concurso
público, de forma livre, observada, contudo, os percentuais
mínimos destinados aos servidores de carreira, tal qual
estipulado em lei, além de vedada a prática multissecular do
7 NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9a. Ed., São Paulo:
MÉTODO, 2014. pp. 299-300. Na mesma linha, observa CANOTILHO que, em relação
ao controle de constitucionalidade em abstrato, “(...) podem existir
'inconstitucionalidades consequenciais ou por arrastamento' justificadas
pela conexão ou interdependência de certos preceitos com os preceitos
especificamente
impugnados
(...)”
(J.
J.
Gomes
Canotilho.
Direito
constitucional. 5a Ed., item n. 3, p. 1046-1047).

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chamado nepotismo. Tais cargos, no entanto, são destinados às
atribuições de chefia e assessoramento. De todo modo, a
admissão
de
voluntários
não
encontra
respaldo
constitucional.”;
b)
já
no
tocante
ao
regime
contraprestacional - “Além disso, e com vistas a contornar
esta dificuldade, a lei criou outra, qual seja a de prever o
pagamento de auxílio mensal, como forma de indenização e, de
indenização, como visto, não se trata. A remuneração paga, de
outro lado, não observa nenhum dos requisitos, nem critérios
para a remuneração do restante do pessoal.”; c) por fim,
ainda consignou que a LF no 10.029/2000 padeceria de
vício formal orgânico - “Não bastasse isso, a lei em tela
usurpou competência cometida aos Estados relativamente à
admissão de servidores civis para o exercício de funções
administrativas nas Polícias Militares e nos Corpos de
Bombeiros”.
De
outro
lado,
um
exame
detido
do
precedente da Corte de vértice (p. 17 da ADI no
4.173/DF),
permite
a
explicitação
das
seguintes
considerações feitas pelo Ministro relator na ocasião
(em convergência com as causas de pedir apresentadas ao
C. Órgão Especial do TJSP): “Extrai-se que, para além do
vício formal orgânico [competência legiferante da União]
também se imputava à LF no 10.029/2000 vícios de natureza
material, tendo em vista que “a Constituição Federal não
admitiria
a
prestação
de
serviços
voluntários,
não
remunerados, para a Administração Pública. Ao prescrever o
pagamento de indenização aos voluntários, o legislador teria
burlado
o
sistema
remuneratório
estruturado
no
texto
constitucional. Ademais, a lei atacada estabeleceria hipótese
de admissão de pessoal no serviço público fora do figurino
constitucional, mormente quando considerada a necessidade de

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submissão, em regra, ao concurso público.”.
Todavia, em sentido diametralmente oposto
da Corte Estadual, concluiu-se sobre as mesmas questões:
“Alega-se também a incompatibilidade das normas impugnadas
com a sistemática constitucional relativa ao provimento de
cargos públicos e à política remuneratória dos seus titulares
(art. 37, I, II e IX, da CF). No ponto, o art. 6o da
legislação impugnada dispõe que os voluntários terão direito
ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória
'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos
serviços a que se refere essa lei', não havendo que se falar
em 'vínculo empregatício' ou em 'obrigação de natureza
trabalhista, previdenciária ou afim' em decorrência da
relação
jurídica
constituída
(§
2o).
Os
dispositivos
constitucionais invocados pelo Requerente trazem disciplina
jurídica concernente a cargos, empregos e funções públicas,
ou seja, tratam de categorias funcionais específicas, as
quais
constituirão
vínculos
jurídicos
de
natureza
eminentemente
diversa
daquela
disciplinada
pela
Lei
10.029/2000.
Nesse
sentido,
registre-se
o
entendimento
exarado por esta CORTE quando do julgamento da citada ADI
5.163/GO, no sentido de que 'a Polícia Militar e o Corpo de
Bombeiros Militar dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios, conquanto instituições públicas, pressupõem o
ingresso na carreira por meio de concurso público (CRFB/88,
art. 37, II), ressalvadas as funções administrativas para
trabalhos
voluntários
(Lei
10.029/2000),
restando
inconstitucional
qualquer
outra
forma
divergente
de
provimento'.
Ademais,
a
Constituição
Federal
não
veda
peremptoriamente a criação de vínculos jurídicos de natureza
diversa entre administrados e Administração Pública, valendo
lembrar
a
existência
da
Lei 9.608/1998, cujo teor é
eminentemente semelhante ao da norma ora impugnada tratando

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da prestação de serviço voluntário em geral, inclusive no
âmbito da Administração Pública
, cujo vínculo jurídico
gerado não foi objeto de qualquer tipo de questionamento.”.
Ou seja, enquanto o C. Órgão Especial
considerou ter havido violação à competência legiferante
dos Estados a partir da edição da Lei Federal no
10.029/2000, o Excelso Pretório concluiu que a matéria
relativa ao serviço auxiliar voluntário da PM se insere
no âmbito da competência concorrente, o que permite à
União legislar sobre matérias gerais; enquanto aquele
considerou ter havido violação às formas de admissão de
servidores públicos (sentido amplo) autorizadas pela
Constituição Federal, o E. STF concluiu pela validade da
instituição de regime admissional diferenciado, tal qual
previsto na LF no 10.029/2000; por fim, se para o C.
Órgão Especial a forma de contraprestação pecuniária
estabelecida na LF no 10.029/2000 (reproduzida pela LE
no 11.064/2002) se apresentava inconstitucional, para o
E. STF, a previsão de indenização em forma de auxílio
mensal é válida.
Em síntese, todos os pontos considerados
pelo
C.
Órgão
Especial
do
TJSP
como
inconstitucionalidades na LF no 10.029/2000, e por
reflexo
na
LE
no
11.064/2002,
foram
considerados
constitucionais pelo E. STF, pelo que inescapável a
conclusão pela superação do entendimento formado no
âmbito da instância inferior.
Com a vênia devida àqueles que não
compartilham
do
mesmo
entendimento
[ancorados,
por

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exemplo, em considerações do ilustre JOSÉ AFONSO DA SILVA8],
não parece haver margem de “desconexão” entre os panos
de fundo e respectivas conclusões extraídos das decisões
em comento, apta a afastar a eficácia normativa da
decisão do Excelso Pretório em relação à adequada
interpretação da LF no 10.029/2000 e, por via reflexa,
da LE no 11.064/2002.
E, neste caminhar, diante de duas teses
jurídicas vinculantes diametralmente opostas, prevalece
o
reconhecimento,
pelo
Excelso
Pretório,
da
constitucionalidade da Lei Federal no 10.029/2000, cujos
termos, frise-se, serviram de supedâneo legal para
edição da Lei Estadual no 11.064/2002, legislações
outrora
consideradas
inconstitucionais
pelo
Órgão
Especial deste E. TJSP, razão pela qual a premissa de
que se valeu a Turma Especial da Seção de Direito
Público e a respectiva tese jurídica vinculante daí
advinda (IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000
Tema no
02), mostram-se superadas.
Reforce-se: ao menos sob a perspectiva
dos fundamentos utilizados pelo Órgão Especial para fins
de
declaração
da
inconstitucionalidade
da
LE
no
11.064/2002,
certo
é
que
o
Excelso
Pretório
não
verificou qualquer incompatibilidade quanto à forma de
remuneração (indenização) ou à natureza jurídica da
relação funcional (serviço voluntário) previstas na LF
8 No corpo do voto condutor proferido no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no 9221852-31.2009.8.26.0000 (Rel. Des. MATHIAS
COLTRO, j. 05.08.2009), registrou-se parecer elaborado pelo eminente
constitucionalista para informar o julgamento da própria ADI no 4.173/DF,
cujo resultado, conforme visto, não veio a ratificar o entendimento do
professor José Afonso da Silva.

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Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0036604-96.2019.8.26.0000 -Voto no
38
no 10.029/2000 e reproduzidas na LE no 11.064/2002,
razão
pela
qual
se
deve
concluir
pela
constitucionalidade
da
legislação
paulista
nestes
aspectos específicos.
Por oportuno, não se está a afirmar que o
Excelso
Pretório
reconhecera,
diretamente,
a
constitucionalidade da Lei Estadual no 11.064/2002;
antes, apenas verifica-se que os fundamentos utilizados
pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça para
amparar a declaração de inconstitucionalidade não foram
acolhidos
pela
Corte
Superior,
implicando
a
possibilidade de superação (overruling) do entendimento
originalmente firmado nesta Corte Estadual.
Imprescindível
acrescentar
que
o
acatamento da constitucionalidade da LE no 11.064/2002
no tocante à forma de retribuição pecuniária e natureza
do vínculo jurídico-funcional não obsta que eventuais
ilegalidades sejam demonstradas em cada caso concreto, a
partir da comprovação de que a Administração Pública do
Estado não atentara para os contornos gerais definidos
na LF no 10.029/2000.
Assim,
exempli
gratia,
em
caso
de
comprovado desvio de função ou desvirtuamento do serviço
auxiliar
voluntário,
a
compatibilidade
da
LE
no
11.064/2002
para
com
o
texto
constitucional
aqui
reconhecida, e restritamente aos pontos objetos de
análise no IRDR Tema no 02, não prejudicará a eventual
de responsabilização da Fazenda Pública pelos ilícitos
circunstancialmente praticados.

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39
O que não se pode admitir é, tal qual
restou
definido
no
bojo
do
IRDR
no
0038758-
92.2016.8.26.0000, a responsabilização apriorística [em
abstrato] da Administração Pública ao pagamento do
aclamado “piso vital de direito do trabalho” (décimo
terceiro
salário,
férias
e
respectivo
terço
constitucional,
acompanhados
de
contagem
do
tempo
de
serviço
para
fins
previdenciários) pelo tão-só fato de ter existido a
formação do vínculo jurídico-funcional, mas sem qualquer
demonstração [em concreto] de eventuais excessos havidos
ao longo da prestação dos serviços.
Se a origem dos vínculos funcionais não
pode ser considerada, per se, nula, írrita, de nenhum
feito, já não mais subsiste toda a conclusão esposada
pelo eminente Desembargador VICENTE DE ABREU AMADEI em
seu laborioso voto vencedor proferido no aludido IRDR,
ao considerar que: “É que, mesmo nula a contratação, ante a
declaração
de
inconstitucionalidade
das
normas
que
autorizaram ingresso enviesado deles no serviço público
estadual, a natureza originária desta contratação não se
desfigura,
nem
perde
a
sua
natureza
de
contrato
administrativo; mas, por outro lado, o longo tempo de
permanência
do
vínculo
de
trabalho,
em
contexto
administrativo, ante a lacuna de norma válida e aplicável,
justifica beber naquela fonte constitucional, para extrair os
direitos trabalhistas mínimos, genericamente considerados.
(...) Portanto, no piso vital trabalhista, as únicas verbas
que entendo sejam devidas e possíveis reconhecer ao Soldado
PM
Temporário,
em
leitura
amarrada
aos
comandos
constitucionais, são o décimo terceiro salário e as férias,
com o respectivo acréscimo do terço constitucional. (...) E,
por fim, para além do direito remuneratório, é possível

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40
resguardar,
em
tutela
previdenciária
mínima
(na
fonte
constitucional do princípio da universalidade: art. 194,
caput e parágrafo único, I, da CR/88), a possível averbação
do tempo de serviço prestado para fins previdenciários, mas
sob o regime geral de previdência social (art. 40, § 13, da
CR/88),
realizado
o
recolhimento
das
contribuições
previdenciárias em forma proporcional, pelo contratante e
pelos
contratados,
segundo
os
critérios
próprios
da
legislação correlata, tal como se operam os recolhimentos de
contribuições nas contratações feitas pela Administração
Pública, com inscrição obrigatória no regime geral de
previdência social. Nisso, então, resguarda-se o elementar
previdenciário, sem afronta aos comandos da contrapartida
econômica (contribuição previdenciária indispensável, com
equidade na forma de participação no custeio art. 194,
parágrafo único, V e 201, ambos da CR/88), indispensável ao
equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social e à
leitura de garantia previdenciária mínima que se pode extrair
das normas constitucionais em seu conjunto.”.
Portanto,
renovado
o
respeito
às
orientações
em
sentido
contrário,
tem-se
que
a
superveniência do julgamento da ADI no 4.173/DF pelo
Excelso
Pretório
acabou
por
retirar
o
supedâneo
normativo em que se amparava a tese jurídica aprovada no
julgamento do IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 - Tema
no 02, comportando sua revisão.
II.C
DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO PRECEDENTE CONSTRUÍDO PELO
EXCELSO PRETÓRIO NO JULGAMENTO DO RE No 1.066.677/MG (TEMA No
551).

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41
Obtempere-se
que
a
conclusão
acima
exposta não fica prejudicada ou alterada pelo teor do
julgamento proferido pelo E. STF no RE no 1.066.677/MG
(Tema no 551, j. 22.05.2020, Rel. Min. ALEXANDRE DE
MORAES). Segue a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS,
ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por
tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público,
prevista no art. 37, IX, da Constituição,
submete-se ao regime jurídico-administrativo,
e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a
férias
remuneradas,
acrescidas
do
terço
constitucional, não decorre automaticamente
da
contratação
temporária,
demandando
previsão legal ou contratual expressa a
respeito.
3. No caso concreto, o vínculo do servidor
temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003
a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da
finalidade da contratação temporária, que tem
por consequência o reconhecimento do direito
ao 13o salário e às férias remuneradas,
acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.
Tese
de
repercussão
geral:
"Servidores temporários não fazem jus a
décimo terceiro salário e férias remuneradas
acrescidas do terço constitucional, salvo (I)
expressa previsão legal e/ou contratual em
sentido
contrário,
ou
(II)
comprovado
desvirtuamento da contratação temporária pela
Administração Pública, em razão de sucessivas

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42
e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
Na oportunidade, como se infere, não se
estava diante de admissão de pessoal para o “serviço
auxiliar voluntário”, de características, finalidades e
objetivos próprios.
Antes, deparava-se a Suprema Corte com
hipótese de contratação pela Administração Pública para
atender a “necessidade temporária de excepcional interesse
público”, na forma em que admite o art. 37, inciso IX, da
CF/88, o que não se confunde em qualquer medida com o
serviço auxiliar voluntário da Polícia Militar e do
Corpo de Bombeiros da Polícia Militar.
Saliente-se que no julgamento da ADI
4.173/DF, o Min. Relator ALEXANDRE DE MORAES fez questão
de
enfatizar
que
“a
Constituição
Federal
não
veda
peremptoriamente a criação de vínculos jurídicos de natureza
diversa
entre
administrados
e
Administração
Pública”,
retirando o serviço auxiliar voluntário da esfera de
incidência das hipóteses gerais de “admissão” previstas
na Constituição Federal, a saber: (i) vínculo efetivo
(art. 37, inciso II); (ii) vínculo comissionado ou de
função de confiança (art. 37, inciso II, in fine); (iii)
vínculo
temporário,
para
atender
a
necessidade
excepcional (art. 37, IX).
Por isso, impertinente a tentativa de
aproximação (aplicação analógica) entre o presente caso
o precedente paradigmático formado no âmbito do Excelso
Pretório.

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43
Não
se
deve
olvidar
que
o
Supremo
Tribunal Federal, ao analisar legislações estaduais
instituidoras do serviço auxiliar voluntário da Polícia
Militar,
tem
consignado
que:
(i)
não
se
trata
propriamente de “policial militar temporário”, por não
atender às diretrizes do art. 37, inciso IX, da CF/88,
mas de serviço acessório e complementar, restrito a
atividades administrativas; (ii) não pode ser remunerado
de forma distinta daquela estabelecida na legislação
federal e nem gerar vínculo funcional diverso do
estabelecido na LF no 10.029/2000.
A respeito, no julgamento da ADI no
5.163/GO, em que se examinava a lei instituidora da
Polícia Militar temporária no âmbito do Estado de Goiás,
teceram-se as seguintes considerações (Tribunal Pleno,
Rel. Min. LUIZ FUX, j. 08.04.2015):
Com efeito, no âmbito federal, esta Lei, ao
delimitar o arcabouço principiológico geral,
além de restringir o exercício do serviço
militar
voluntário
a
atividades
administrativas
e
auxiliares
(art.
1o),
proíbe porte de arma de fogo e exercício de
poder de polícia pelos voluntários (art. 5o),
estabelece duração máxima de dois anos dos
serviços
voluntários
(art.
2o),
auxílio
mensal de caráter indenizatório não superior
a dois salários mínimos (art. 6o, § 1o) e
impossibilita
caracterização
de
vínculo
empregatício e de natureza previdenciária
pela prestação dos serviços voluntários (art.
6o, § 2o), dentre outros.
Assim é que os Estados-membros da Federação,
distanciando-se
do
modelo
que
a
União
definiu, de maneira homogênea, a prestação
voluntária
de
serviços
administrativos,

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44
auxiliares de saúde e de defesa civil nas
Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros
Militares não podem dispor de modo diverso
daquele estabelecido em legislação nacional
no exercício de atribuição normativa que lhe
foi
expressamente
outorgada
pela
própria
Constituição da República (art. 22, XXI).
Nesse contexto, temos, de plano, que a Lei
estadual no 17.882/2012, se encontra em
contraste radical e insanável com a norma
federal, máxime porquanto a lei impugnada não
comete aos policiais militares voluntários
exercício
de
serviços
administrativos
ou
auxiliares,
mas
atribuições
próprias
da
graduação de soldado de 3a classe da Polícia
Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do
Estado
de
Goiás
(arts.
4o,
12
e
21),
destinadas
“à
execução
de
atividades
militares de competência estadual, bem como
de outras necessárias à proteção e defesa
civil da comunidade” (art. 2o), submete-os a
normas estatutárias e à legislação estadual
pertinente a corporações militares (arts. 3o
e 22) e concede-lhes uso de uniformes,
insígnias e emblemas da PM e do CBM do Estado
de Goiás (art. 19).
Conforme asseverou o ilustre titular do
parquet, a legislação estadual também dispõe
de modo flagrantemente oposto às diretrizes
da Lei no 10.029/2000 também no que se refere
a:
(i) limites de idade para admissão, pois a lei
federal estabelece idade mínima de 18 anos e
máxima de 23 para ambos os sexos (art. 3o, I e
II), enquanto a lei estadual parte de uma
ampliação excessiva para exigir idades entre 19
e 27 anos para homens e 19 e 25 para mulheres
(arts. 5o, I, e 6o, VI, da Lei estadual no
17.882/2000);
(ii) quantidade de vagas, que, segundo a lei
federal, não poderá exceder a 1/5 do efetivo de
cada corporação (art. 4o, I), ao passo que,
consoante
a
lei
estadual,
o
número
de

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45
voluntários será definido por ato do governador,
conforme a necessidade de cada corporação (arts.
7o e 27 da Lei estadual no 17.882/2012);
(iii) retribuição mensal por subsídio (arts. 14
e 15 da Lei estadual no 17.882/2012) e não por
auxílio de natureza indenizatória (art. 6o da
Lei federal no 10.029/2000);
(iv) duração dos serviços voluntários, pois a
lei estadual admite prorrogação até 33 meses
(art. 16), mas a lei federal estabelece duração
máxima de 2 anos (art. 2o);
(v)
faculdade
de filiação ao Instituto de
Assistência dos Servidores Públicos do Estado de
Goiás
IPASGO (art. 28 da Lei estadual no
17.882/2012),
pois
a
lei
federal
veda
estabelecimento de vínculo previdenciário pelos
serviços voluntários (art. 6o, § 2o).
Tais
dispositivos
da
Lei
estadual
no
17.882/2012, por inaugurarem relação jurídica
contraposta à legislação federal que regula o
tema,
substituindo
os
critérios
mínimos
estabelecidos nas normas gerais da União
pertinentes
à
organização
da
prestação
voluntária de serviços administrativos e de
serviços auxiliares de saúde e de defesa
civil nas das Polícias Militares e Corpos de
Bombeiros
Militares,
são
formalmente
inconstitucionais.
Como se não bastasse, pode-se inferir da
análise conjugada dos arts. 2o e 21 da Lei
estadual no 17.882/2012 que os integrantes do
SIMVE estão autorizados a portar arma de
fogo, uma vez que se trata de equipamento
próprio
ao
exercício
do
policiamento
ostensivo. Ocorre que, por competir à União
legislar sobre regra de isenção de porte de
arma (CRFB/88, art. 22, I), e não havendo
previsão no rol taxativo do art. 6o da Lei
10.826, de 22 de dezembro de 2003, tal
disposição
também
encerra
em
ostensiva
inconstitucionalidade.”.

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46
No mesmo sentido, já sobre a Lei editada
pelo Estado do Rio Grande do Sul: “A Lei n. 10.029/2000,
que estabelece normas gerais para prestação voluntária de
serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e
de defesa civil nas polícias militares e nos corpos de
bombeiros militares, em momento algum autorizou a instituição
de programa de militares estaduais temporários. E não se diga
que são idênticas as condições e a natureza das atividades
desenvolvidas pelo policial militar temporário da Lei gaúcha
n. 11.991/2003 e aquelas exercidas pelo policial militar que
presta voluntariamente serviços administrativos ou auxiliares
de saúde e de defesa civil, nos termos da Lei n. 10.029/2000.
Se, por um lado, nos termos da Lei n. 10.029/2000, “a
prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício,
nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”
(art. 6o, §2o) e “os voluntários admitidos fazem jus ao
recebimento de auxílio mensal, de natureza jurídica indenizatória”
(art. 6o, caput), de outro, como previsto no art. 11 da Lei
gaúcha n. 11.991/2003, “o Soldado PM Temporário faz jus, a
título de remuneração: I - durante o curso: mensalmente um
salário mínimo regional; II
primeiro ano: após o curso
receberá 75% do vencimento bruto inicial do Soldado de
carreira; III - segundo ano: receberá 80% do vencimento bruto
inicial do Soldado de carreira; Parágrafo único - O Soldado
PM Temporário terá direito ao vale-transporte”, e, está
“vincula[do],
obrigatoriamente,
ao
Regime
Geral
da
Previdência Social” (art. 2o, § 2o).” (ADI no 3.222/RS,
Tribunal
Pleno,
Rela.
Mina.
CARMEN
LÚCIA,
j.
18.08.2020).
Deste modo, impertinente a invocação do
art. 37, inciso IX, da CF/88, como premissa de validação
jurídica para aplicação do “mínimo vital” assegurado aos

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47
trabalhadores também em favor do Serviço Auxiliar
Voluntário da Polícia Militar.
Os precedentes acima identificados apenas
reforçam a possibilidade de caracterização, in concreto,
de ilegalidades por parte dos Estados no procedimento de
implementação da polícia militar temporária nos limites
de seus territórios, mas não viciam ab initio a forma de
admissão ou a política contraprestacional estabelecida
em Lei, únicos pontos objetos de questionamento em
relação à legislação paulista.
Mesmo para as hipóteses de prorrogação
contratual para além do período máximo admitido pela LF
no
10.029/2000
(2
anos),
deve-se
demonstrar
circunstancialmente
em
que
medida
houve
a
descaracterização do serviço auxiliar voluntário, sem o
que não haverá que se falar em direito à contraprestação
não prevista em Lei.
O mesmo se diga quanto a possíveis
desvios de função originados a partir da utilização dos
“Soldados PM Temporários” em atividades próprias da
Polícia Militar.
Estas ilegalidades circunstanciais não
maculam a Lei abstrata (“em tese”) de qualquer vício de
constitucionalidade, não se podendo extrair do mero
vínculo formado a partir da LE no 11.064/2002 qualquer
direito ou vantagem que não aqueles já expressamente
assegurados na legislação.
Qualquer acréscimo, justificado a partir

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48
de uma ilegalidade constatada in concreto, deve vir
acompanhado de correspondente e válida fundamentação
jurídica que demonstre o efetivo desvirtuamento pela
Administração Pública (prorrogação ilícita; desvio de função;
etc.) em relação à forma ideal de admissão dos chamados
“Soldados PM Temporários”.
II.D REVISÃO DA TESE JURÍDICA (TEMA No 35).
Enfim, destaque-se que, após o julgamento
do IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema no 02) e da
ADI no 4.173/DF, a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo tem logrado êxito em reformar as decisões do E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aplicam a
tese firmada no IRDR em detrimento daquela fixada pelo
Excelso Pretório.
Com exceção do eminente Ministro DIAS
TOFFOLI, todos os demais Ministros da Augusta Corte
(considerada a composição anterior à aposentação do Ministro Celso
de
Mello) já possuem precedentes encampando a tese
fazendária,
no
sentido
de
dever
ser
observada
a
orientação contida na ADI no 4.173/DF, em superação à
tese firmada no incidente de resolução de demandas
repetitivas.
A
título
de
exemplo,
citem-se
os
seguintes julgados: (i) ARE no 1.243.671/SP, Min. LUIZ
FUX, j. 21.11.2019; (ii) ARE-ED no 1.247.170/SP, Mina.
ROSA WEBER, j. 27.03.2020; (iii) ARE no 979.220/SP, Min.
CELSO DE MELLO, j. 30.04.2019; (iv) ARE no 1.251.735/SP,

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Min.
MARCO
AURÉLIO,
j.
03.02.2020;
(v)
ARE
no
1.013.512/SP-AgR, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, j.
24.06.2019; (vi) ARE no 1.268.760/SP, Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 26.05.2020; (vii) ARE no 1.259.908/SP,
Mina. CARMEN LÚCIA, j. 03.04.2020; (viii) ARE no
1.232.984/SP, Min. ROBERTO BARROSO, j. 21.09.2020; (ix)
RE no 1.280.268/SP, Min. EDSON FACHIN, j. 27.08.2020;
(x) ARE no 1.282.640/SP, Min. ALEXANDRE DE MORAES, j.
21.09.2020.
Em adição, já aos 13.11.2020, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no
1.231.242/SP (Tema no 1.114), cujo objeto consistia em
analisar
a
“possibilidade
de
reconhecer
ao
soldado
temporário da Polícia Militar, contratado para serviço
auxiliar voluntário nos termos da Lei Federal 10.029/2000 e
da Lei 11.064/2002 do Estado de São Paulo -, obrigações de
natureza trabalhista e previdenciária”, concluiu-se pela
reafirmação da jurisprudência dominante da Corte, o que
coloca uma pá de cal sobre a controvérsia, ao menos sob
a perspectiva abordada no presente pedido de revisão de
tese de IRDR, tendo em vista o trânsito em julgado
operado aos 27.11.2020 e a consequente impossibilidade
de modulação de efeitos da decisão.
Assim,
a
fim
de
compatibilizar
as
orientações da Suprema Corte com a orientação emanada
desta instância estadual, propôs-se, na sessão de
julgamento de 04.12.2020, a revisão da tese jurídica
para que passasse a constar: “Revela-se constitucional a
forma
de
admissão
(serviço
auxiliar
voluntário)
e
as
vantagens
funcionais
e
remuneratórias
(auxílio
mensal

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equivalente a 2 salários-mínimos) estabelecidas na Lei
Estadual no 11.064/2002, que instituiu no âmbito do Estado de
São Paulo o Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar,
sem prejuízo da análise, em cada caso concreto, de eventuais
ilegalidades
praticadas
pela
Administração
Pública,
em
afronta aos contornos gerais definidos pela Lei Federal no
10.029/2000.”.
Na oportunidade, este Relator, ainda que
em termos, foi acompanhado pelos Desembargadores TORRES
DE CARVALHO, FERMINO MAGNANI FILHO e BANDEIRA LINS.
Não
obstante,
a
tese
foi
rejeitada,
prevalecendo o entendimento da maioria, nos seguintes
termos: “A Turma Especial, observando o que decidido
pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 1.231.242/SP (Tema no 1114), aos 13.11.2020, revoga o
que assentado no IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema
no 02), levantada a suspensão efetivada quando da
admissibilidade da revisão, ressalvada a hipótese do
art. 987, §1o do CPC/2015. Em continuação, julgaram
improcedente a ação em que proposta a revisão.”.
II.E DA EFICÁCIA EXECUTIVA DA PRESENTE DECISÃO.
Impera
considerar
que
a
eficácia
executiva decorrente destas decisões judiciais, no
sentido
de
vincular
os
demais
órgãos
do
Poder
Judiciário, apenas se dá em relação aos atos que lhe
forem posteriores, sem o condão de alcançar aqueles que
lhe forem pretéritos (ex nunc).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0036604-96.2019.8.26.0000 -Voto no
51
Diferentemente
da
chamada
eficácia
normativa das decisões judiciais (própria das Ações
Declaratórias de (In)Constitucionalidade e do Mandado de
Injunção), cujos efeitos podem operar retroativamente
(ex tunc), a eficácia executiva só se impõe em
detrimento de atos que, mesmo cientes do teor da decisão
de observância obrigatória, afrontaram-lhe diretamente.
Nas palavras do ex-Ministro do Supremo
Tribunal Federal, TEORI ZAVASCKI, “Derivando, a eficácia
executiva,
da
sentença
(e
não
da
vigência
da
norma
examinada), seu termo inicial é a data da publicação do
acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei
9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos
administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa
publicação, não atos pretéritos. Os atos anteriores, mesmo
quando formados com base em norma inconstitucional, somente
poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em
processo próprio. Justamente por não estarem submetidos ao
efeito vinculante da sentença, não podem ser atacados por
simples via de reclamação.” (RE no 730.462/SP, Tribunal
Pleno, j. 28.05.2015).
Mesmo por isso, a revisão que aqui se
propõe não tem o condão de acarretar a rescisão imediata
e automática de outras decisões que, por ventura, tenham
sido proferidas em sentido contrário. Caberá às partes
interessadas, se assim entenderem pertinente, perquirir
o que de direito pelas vias adequadas, servindo a
presente revisão apenas como diretiva pro futuro para os
demais
órgãos
integrantes
do
sistema
judiciário
paulista.

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0036604-96.2019.8.26.0000 -Voto no
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III DISPOSITIVO.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO a
proposta de revisão de tese jurídica. E, neste diapasão,
não obstante a proposta deste Relator de substituição da
tese formada no âmbito do IRDR Tema no 02 da Seção de
Direito Público do TJSP, no que foi acompanhado, em
termos,
pelos
Desembargadores
TORRES
DE
CARVALHO,
FERMINO MAGNANI FILHO e BANDEIRA LINS, passar a valer,
conforme aprovado, por maioria, na sessão de 04.12.2020:
“A Turma Especial, observando o que decidido pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
1.231.242/SP (Tema no 1114), aos 13.11.2020, revoga o
que assentado no IRDR no 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema
no 02), levantada a suspensão efetivada quando da
admissibilidade da revisão, ressalvada a hipótese do
art. 987, §1o do CPC/2015. Em continuação, julgaram
improcedente a ação em que proposta a revisão.”.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR