Tribunal: TJSP
Processo: 1046990-43.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – Autuação fiscal decorrente de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das mercadorias – Pretensão à anulação da autuação – Pleito subsidiário à redução da multa, bem como ao recálculo

Ementa:
APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – Autuação fiscal decorrente de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das mercadorias – Pretensão à anulação da autuação – Pleito subsidiário à redução da multa, bem como ao recálculo dos juros de mora com base na taxa SELIC.

MÉRITO DA AUTUAÇÃO - Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora em momento posterior à celebração de negócios jurídicos que não implica absoluta presunção de inidoneidade das operações anteriores à declaração – Retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade que somente ocorre se comprovada má-fé da empresa adquirente das mercadorias – Inteligência da Súmula 509, do STJ – No caso em tela, em que pese o laudo pericial contábil ter constatado o pagamento da maior parte das mercadorias objetos da autuação, verifica-se a inexistência de qualquer documentação capaz de comprovar o transporte das mercadorias – Autora que juntou contrato celebrado com empresa diversa da contida na autuação – Ausência de efetiva comprovação de realização das operações comerciais – Boa-fé não configurada – Manutenção da autuação quanto ao seu mérito. Precedentes desta E. Corte.

MULTA - Sanção pecuniária que foi aplicada em patamar superior à 100% do valor do imposto – Configuração do caráter confiscatório - Entendimento do E. STF – Necessidade de redução da multa ao montante de 100% do valor do tributo.

Verbas sucumbenciais – Sucumbência recíproca – Observância do art. 86, do CPC/2015 e da fixação por equidade.

R. sentença de parcial procedência reformada.

RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756185
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046990-43.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.
Sustentou oralmente o Dr. Cauê Cruz Rodrigues.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046990-43.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/33
VOTO No 16.967 (processo digital)
PROCESSO No 1046990-43.2018.8.26.0053
No NA ORIGEM: 1046990-43.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (7a Vara de Fazenda Pública)
APTE/APDO: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA
DE BRICOLAGEM
APTE/APDO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Evandro Carlos de Oliveira

APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO
E IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS Autuação fiscal decorrente
de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de
notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve
declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das
mercadorias
Pretensão à anulação da autuação
Pleito
subsidiário à redução da multa, bem como ao recálculo dos juros
de mora com base na taxa SELIC.
MÉRITO DA AUTUAÇÃO - Declaração de inidoneidade da
empresa fornecedora em momento posterior à celebração de
negócios jurídicos que não implica absoluta presunção de
inidoneidade
das
operações
anteriores
à
declaração

Retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade que
somente ocorre se comprovada má-fé da empresa adquirente das
mercadorias Inteligência da Súmula 509, do STJ No caso em
tela, em que pese o laudo pericial contábil ter constatado o
pagamento da maior parte das mercadorias objetos da autuação,
verifica-se a inexistência de qualquer documentação capaz de
comprovar o transporte das mercadorias Autora que juntou
contrato celebrado com empresa diversa da contida na autuação
Ausência de efetiva comprovação de realização das operações
comerciais Boa-fé não configurada Manutenção da autuação
quanto ao seu mérito. Precedentes desta E. Corte.
MULTA - Sanção pecuniária que foi aplicada em patamar
superior à 100% do valor do imposto Configuração do caráter
confiscatório - Entendimento do E. STF Necessidade de redução
da multa ao montante de 100% do valor do tributo.
Verbas sucumbenciais Sucumbência recíproca Observância do
art. 86, do CPC/2015 e da fixação por equidade.
R. sentença de parcial procedência reformada.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PARCIALMENTE
PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE

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PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido
de tutela provisória ajuizada por LEROY MERLIN COMPANHIA
BRASILEIRA DE BRICOLAGEM em face do ESTADO DE SÃO
PAULO. Aduz a autora que lhe foi lavrado Auto de Infração e
Imposição de Multa (no 4.031.393), sob o fundamento de que se
creditou indevidamente do recolhimento de ICMS, na medida em que
determinadas mercadorias que entraram em seu estabelecimento
estariam acompanhadas de notas fiscais inidôneas, emitidas pela
empresa “NITRO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELÉTRICOS
E FERRAGENS LTDA”, no período de abril a junho de 2009.
Sustenta a ilegalidade da autuação, ao argumento de que a declaração
de inidoneidade da empresa fornecedora ocorreu posteriormente à
realização das operações comerciais de circulação de mercadorias
objetos da autuação, bem como que houve o pagamento integral do
valor veiculado nas notas fiscais emitidas pelo vendedor. Requer a
concessão de tutela provisória a fim de “que seja suspensa a
exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no AIIM no
4.031.393” (fl. 44). Pugna, ao final, pela anulação da autuação e,
subsidiariamente, pelo recálculo dos juros de mora aplicados ao AIIM,
a fim de que sejam aplicados os índices da taxa SELIC, bem como
pela redução da multa aplicada.
Custas devidamente recolhidas pela autora (fls. 383/386).

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Documentos acostados à petição inicial (fls. 52/381).
Indeferida a tutela provisória pleiteada (fls. 388/390), foi
interposto agravo de instrumento contra a r. decisão (processo no
2225681-27.2018.8.26.0000), sobrevindo acórdão por esta C. 13a
Câmara de Direito Público, do qual foi Relatora, dando provimento ao
recurso, em 13.03.2019, a fim de “suspender a exigibilidade do
crédito tributário relativo ao AIIM discutido nos autos principais
(AIIM no 4.031.393)” (fls. 478/487).
Contestação pela FESP às fls. 407/430. Réplica às fls.
435/450.
Devidamente intimadas a especificarem os meios de
prova (fl. 453), a FESP requereu o julgamento antecipado do feito (fl.
454), e a autora a produção de prova pericial contábil (fls. 455/456).
Proferido
r.
despacho
saneador
(fls.
457/459),
determinando-se a produção de prova pericial contábil.
Elaborado laudo contábil por expert de confiança do
Juízo (fls. 549/1564). Manifestação à prova pericial pela autora (fls.
1.572/1.584) e pela FESP, que apresentou manifestação de seu
assistente técnico (fls. 1.586/1.602).
Apresentadas
alegações
finais
pela
FESP
(fls.
1.605/1.607) e pela autora (fls. 1.610/1.623).
Sobreveio r. sentença de fls. 1.624/1.632, proferida em
14.02.2020,
cujo
relatório
adoto,
que
julgou
parcialmente

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procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na inicial apenas para determinar a retificação
do AIIM no 4.031.393, com a exclusão das notas fiscais 781, 911,
1097, 1193, 1196, 1209, 1210, 1314, 1315, 831, 914, 964, 972,
1039, 1047, 1098, 1048, 1307 e 1308 e dos juros superiores à
SELIC.
Fixo os honorários advocatícios em R$ 8.000,00, nos termos do
art. 85, § 8o, do CPC. Frise-se que a pequena complexidade e o
tempo de tramitação do feito não justificam a fixação do valor
dessa verba pelo critério do § 3o do referido dispositivo legal.
Observo que, para Antônio Carlos Marcato e outros autores, in
Código de Processo Civil Interpretado, 3a Ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 75, 'A existência de limites máximo e mínimo poderia
gerar situações injustas, pois há demandas de valor excessivamente
alto ou muito baixo. Para a última hipótese, existe solução
expressa: não está o juiz preso aos parâmetros legais, podendo
valer-se da equidade (§4o). Nada há, todavia, para as causas de
valor altíssimo, em relação às quais o percentual de 10%
proporcionaria ao advogado ganho muito acima do razoável. Se
honorários muito abaixo dos padrões normais não são compatíveis
com a dignidade da função, também valores exagerados acabam
proporcionando verdadeiro enriquecimento sem causa. Nessa
medida, parece razoável possibilitar ao juiz a utilização da
equidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador
determinarem honorários insignificantes ou muito elevados.
Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade
das custas e despesas processuais, bem como com metade dos
honorários advocatícios supramencionados.
P.R.I.” (fls. 1.631/1.632)
Apela a autora (fls. 1.636/1.654), aduzindo, em síntese,
que: a) restou comprovada sua boa-fé em relação à totalidade das
notas fiscais objetos da autuação, devendo haver a anulação de dos
débitos referentes a todas as notas fiscais constantes no AIIM,
incluindo aquelas que não foram tidas como não comprovadas pelo
laudo pericial (NF's no 861, 1202, 1203, 1230 e 1316), em
consonância com o enunciado da Súmula no 509, do STJ; b) a multa
aplicada possui caráter nitidamente confiscatório, eis que atingem o
patamar de 342% do valor devido a título do imposto, devendo ser

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determinada a redução de seu patamar; c) no tocante às verbas
sucumbenciais, estas não podem ser divididas em igual proporção,
pois, ainda que se verifique a sucumbência recíproca, foi determinada
a anulação da maior parte das notas fiscais objetos da autuação. Pugna
pela anulação integral do AIIM impugnado e. subsidiariamente, pela
redução do valor da multa aplicada à autuação, com a consequente
reforma da condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais.
Recurso tempestivo, com preparo devidamente recolhido
(fls. 1.656/1.657), processado com contrarrazões (fls. 1.669/1.678).
Apela também a FESP (fls. 1.665/1.668), alegando, em
suma, que não houve comprovação de que a empresa fornecedora se
encontrava em atividade quando das operações comerciais que
ensejaram a lavratura da autuação, razão pela qual o AIIM deve ser
mantido em sua integralidade. Pugna pela reforma integral da r.
sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação
legal (art. 1.007, §1o, do CPC/2015), processado com contrarrazões
(fls. 1.691/1.702).
A autora manifestou sua oposição ao julgamento
virtual do feito (fl. 1.708).
É o relatório.
Inicialmente, ratifico a prevenção desta C. 13a
Câmara de Direito Público para o julgamento do presente recurso
de apelação, considerando o anterior julgamento do agravo de

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instrumento no 2225681-27.2018.8.26.0000.
No mais, destaca-se que o recurso de apelação interposto
pela autora foi recebido com efeito parcialmente suspensivo,
concedido
por
esta
Subscritora
nos
autos
do
Proc.
no
2042837-41.2020.8.26.0000,
apenas
para
evitar
eventual
levantamento ou cobrança pelo Fisco do montante que exceder a
100% do valor da multa constante do AIIM no 4.031.393 (fls.
1.680/1.688).
Pois bem.
A r. sentença guerreada foi proferida e publicada na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse
diploma processual que será analisada sua correção ou não.
Em primeiro lugar, reputo que não há de se proceder
ao reexame necessário do presente, eis que o débito fiscal discutido
totaliza, a título de imposto, juros de mora e multa, a importância de
R$ 98.983,66 (fl. 76) e que, ainda que computada a atualização
monetária, o importe é certamente inferior ao limite de 500
(quinhentos) salários mínimos previstos no art. 496, §3o, II, do
CPC/2015.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a
autora alega que foi autuada pelo Fisco em virtude de suposto
recebimento e estocagem de mercadorias desacompanhadas de notas
fiscais idôneas, decorrentes de operações comerciais com a empresa
“NITRO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELÉTRICOS E

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FERRAGENS LTDA - EPP”, posteriormente declarada inidônea pelo
Fisco.
A fim de que não pairem quaisquer dúvidas acerca do
limite objetivo da demanda, esclareço que o Auto de Infração e
Imposição de Multa lavrado em face da autora (no 4.031.393-1 fls.
75/76) contou com a seguinte fundamentação:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS devido no valor total de R$
13.444,99 (treze mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e
noventa e nove centavos), no período de 15/04/2009 a 29/06/2009,
na condição de devedor solidariamente responsável, nos termos
dos incisos XI do artigo 9o da Lei 6374/89, relativamente à entrada
de mercadorias acobertadas pelas notas fiscais relacionadas no
demonstrativo anexo 1, parte integrante deste, supostamente
emitidas
por
NITRO
DISTRIBUIDORA
DE
PRODUTOS
ELÉTRICOS
E
FERRAGENS
LTDA
-
EPP,
I.E.
no
600.129.700.110, e que não atendem às condições previstas no item
3, do §1o, do artigo 59 do RICMS (Decreto 45.490/00). Os
documentos fiscais foram apreendidos pelo AALD no 29085137, de
08/10/2013, anexo, sendo a inidoneidade declarada face a emissão
de documentos fiscais após a cessação de atividade, conforme
comprovam as cópias reprográficas juntadas da Ficha-Resumo,
Relatório de Apuração de Inidoneidade, Termo de Diligências
Fiscais e Declaração de Não Localização de Contribuinte (Dem.
2.05-B). As notas fiscais estão lançadas no Livro Registro de
Entradas, não tendo sido apropriado nenhum crédito tributário.
TODAVIA, COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO, NOS TERMOS
DO INCISO XI DO ART. 9o DA LEI 6374/89, RESPONDE
TAMBÉM PELO RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO PELO
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (Art. 313-Z17 do
RICMS/00).
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, §1°, item 3 e art. 203, do RICMS
(Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. I, alínea "l" c/c §§
1° e 10, do RICMS/00 (Dec. 45490/00).
II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
2. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
4.398,98 (quatro mil, trezentos e noventa e oito reais e noventa e
oito centavos), nas datas e valores especificados no demonstrativo
anexo 2, parte integrante deste AIIM, decorrente da escrituração

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de documentos fiscais nele referenciados, no Livro Fiscal próprio,
supostamente
emitidas
por
NITRO
DISTRIBUIDORA
DE
PRODUTOS ELÉTRICOS E FERRAGENS LTDA - EPP, I.E. no
600.129.700.110, relativamente à entrada de mercadorias no
estabelecimento, e que não atendem às condições previstas no item
3, do §1o, do artigo 59 do RICMS (Decreto 45.490/00). Os
documentos fiscais foram apreendidos pelo AALD no 29085137, de
08/10/2013, anexo, sendo a inidoneidade declarada face a emissão
de documentos fiscais após a cessação de atividade, conforme
comprovam as cópias reprográficas Diligências Fiscais e
Declaração de Não Localização de Contribuinte (Dem. 2.05-B).
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, §1°, item 3 e art. 61, do RICMS
(Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea "c" c/c §§
1° e 10, do RICMS/00 (Dec. 45490/00).” (fls. 75/76)
Analisando a autuação lavrada, tem-se que a autora foi
autuada em virtude de ter procedido a operações mercantis com a
empresa “NITRO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELÉTRICOS
E FERRAGENS LTDA
EPP” no período de 15.04.2009 a
29.06.2009.
A empresa autora sustenta a ilegalidade da autuação, sob
a alegação de que as operações foram realizadas anteriormente à
declaração
de
inidoneidade
da
empresa
“NITRO
DISTRIBUIDORA
DE
PRODUTOS
ELÉTRICOS
E
FERRAGENS LTDA EPP”, ocorrida em 13.11.2012 (fls. 78/89),
retroagindo efeitos para abarcar todos os documentos fiscais emitidos
por tal empresa. Afirma a autora que essa declaração não poderia
produzir efeitos retroativos e argumenta que fez prova da real
ocorrência dessas operações.
Destaco que sobre o tema o C. Superior Tribunal de
Justiça publicou o enunciado da Súmula no 509, estabelecendo que “é
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS

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decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Com isso, ainda que a empresa fornecedora de
mercadorias tenha sido declarada inidônea pelo Fisco em momento
posterior à realização das operações comerciais, é possível a empresa
destinatária aproveitar os créditos referentes ao ICMS, caso comprove
que efetivamente realizou as operações de compra ou venda das
mercadorias. Este é o entendimento desta. C. 13a Câmara de Direito
Público:
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA AUTORA AUTUADA
POR
TER
EMITIDO
NOTAS
FISCAIS
CONSIGNANDO
DECLARAÇÃO FALSA QUANTO AOS ESTABELECIMENTOS
DE DESTINO, UMA VEZ QUE OS DESTINATÁRIOS FORAM
EMPRESAS QUE ENCONTRAM-SE INAPTAS NO CADASTRO
DE CONTRIBUINTES DO ICMS - COMPROVAÇÃO DA
EFETIVA
REALIZAÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
DISCRIMINADAS NAS NOTAS FISCAIS
BOA-FÉ DA
EMPRESA AUTORA QUE DEVE PREVALECER SOBRE A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA PREVISTA NO ARTIGO
136, DO CTN
EXEGESE DA SÚMULA 509, DO STJ

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA
REEXAME
NECESSÁRIO E RECURSO DA FESP DESPROVIDOS.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1000347-12.2018.8.26.0252;
Relator: Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de Ipaussu - Vara Única; Data do Julgamento:
21/08/2019; Data de Registro: 26/08/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão à
declaração de nulidade de auto de infração e imposição de multa
lavrado em decorrência da utilização de documentos fiscais tidos
como inidôneos pelo Fisco, para aproveitamento de créditos de
ICMS. Declaração de inidoneidade da empresa posterior às
operações. Ausência de comprovação da efetiva realização das
operações mercantis e da boa-fé do contribuinte, exigência da
súmula 509 do STJ. Ausência de prova relativa ao transporte da
mercadoria, bem como compensação bancária dos cheques
emitidos. Inconsistência da localização da empresa e do quadro
societário. Regularidade do AIIM. Majoração da verba honorária,

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nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.”
(TJSP;
Apelação Cível
1026279-17.2018.8.26.0053; Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 05/06/2019; Data de Registro: 06/06/2019)
No caso em tela, as operações de compra de mercadorias
objetos da autuação impugnada pela autora ocorreram no período de
abril a junho 2009, com a empresa “NITRO DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS ELÉTRICOS E FERRAGENS LTDA EPP”, declarada
inidônea em setembro de 2012 (fls. 78/89).
Ocorre que as notas fiscais decorrentes das operações
realizadas em momento anterior à declaração de inidoneidade de
empresa fornecedora não podem ser presumidas inaptas de maneira
absoluta. Somente se admite esta presunção de inaptidão dos
documentos fiscais caso constatado que a empresa destinatária das
mercadorias tenha agido de má-fé.
A fim de apurar a idoneidade ou não das notas fiscais
objetos da autuação, e, consequentemente se houve ou não boa-fé da
empresa autora, foi elaborado laudo pericial contábil por expert
nomeado pelo Juízo “a quo” (fls. 549/1.564).
Consta do referido laudo técnico que, apesar de atestado
o pagamento (pela autora) da maior parte das mercadorias
comercializadas com a empresa “NITRO DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS ELÉTRICOS E FERRAGENS LTDA
EPP”, há
elementos que questionam a efetiva existência das operações
comerciais.

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De um lado, a perita judicial consignou a existência de
notas fiscais (nos 781, 911, 1097, 1193, 1196, 1209, 1210, 1314, 1315,
831, 914, 964, 972, 1039, 1047, 1098, 1048, 1307 e 1308) que
comprovam o pagamento da maior parte das mercadorias adquiridas
pela autora, nos seguintes termos:
““(i) Restaram comprovados os pagamentos relativos às notas
fiscais 781, 911, 1097, 1193, 1196, 1209, 1210, 1314 e 1315.
(ii) Também restou comprovado que os pagamentos indicados
como sendo relativos às notas fiscais 831, 914, 964, 972, 1039,
1047, 1098, 1048, 1307 e 1308 foram direcionados à NITRO
DISTRIBUIDORA; entretanto, a perícia não pode atestar que os
referidos pagamentos correspondem às notas fiscais autuadas.
(iii) Não foram apresentados comprovantes de pagamento
relativos às notas fiscais 1202, 1203 e 1230.
(iv) A perícia não pode atestar os pagamentos das notas fiscais
861 e 1316.” (fl. 569)
Por outro lado, o laudo pericial concluiu que:
“As referidas notas fiscais não informam o horário da saída, o
peso das mercadorias e a placa do veículo que efetuou o
transporte (no que tange ao transportador, consta apenas a
informação 'nosso carro').
(...)
Por fim, a signatária observa que, por não haver informações
nas notas fiscais autuadas acerca do peso das mercadorias, não
foi possível verificar se o transporte das mesmas é compatível com
o transporte regular, como questionado pela Requerida em seu
nono quesito.
(...)
Por fim, no que tange às saídas, a Autora apresentou os cupons
fiscais juntados por amostragem do Anexo V deste trabalho, que
demonstram diversas saídas das mercadorias autuadas; não
obstante, não foi possível verificar os seus registros diretamente
no Livro Registro de Saídas, posto que os cupons fiscais não são
registrados diretamente naqueles livros.
(...)
Portanto, a perícia não pode atestar que as negociações
relativas às operações representadas pelas notas fiscais autuadas
foram realizadas diretamente com a NITRO DISTRIBUIDORA
DE PRODUTOS ELÉTRICOS E FERRAGENS, emitente
daqueles documentos.
(...)
A perícia também solicitou à Autora a apresentação de

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documentos que pudessem comprovar que as mercadorias foram
coletadas no endereço informado nas notas fiscais autuadas (tais
como Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas ou
Notas Fiscais de Serviço de Transporte), bem como registros de
portaria, controles de desembarque, tickets de pesagem,
romaneios de descarga e/ou outros comprovantes da efetiva
entrada das mercadorias no seu estabelecimento.
Entretanto, nenhum documento dessa natureza foi apresentado
à perícia.
(...)
Analisando-se as notas fiscais de fls. 238/261 (as notas fiscais
914, 964 e 972 não foram apresentadas por terem extraviado,
conforme Declaração da Autora), a perícia confirmou que as
mesmas informam que o frete seria por conta do emitente, bem
como que, no campo destinado aos dados do transportador, consta
a expressão 'nosso carro'; entretanto, salvo melhor juízo, tal fato
não justifica a inexistência de controles de entradas (tais como
registros de portaria, controles de desembarque e tickets de
pesagem, dentre outros), tanto no Centro de Distribuição quanto
no estabelecimento autor.
(...)
Assim sendo, tem-se que restou prejudicada a comprovação de
que as mercadorias foram coletadas no endereço da NITRO
DISTRIBUIDORA
DE
PRODUTOS
ELÉTRICOS
E
FERRAGENS
informado
na
nota
fiscal
autuada
e,
consequentemente, que foram por ela fornecidas à Autora.
(...)
Assim sendo, tem-se que não restou comprovado que a Autora
verificou a regularidade fiscal da NITRO DISTRIBUIDORA DE
PRODUTOS
ELÉTRICOS
E
FERRAGENS
quando
da
celebração dos negócios ora em litígio” (fls. 556/571 grifei e
negritei)
Diante desse cenário, em que pese haver indícios
favoráveis à empresa autora (em especial a conclusão pericial de que
as notas fiscais emitidas no período de abril a junho de 2009
comprovam o pagamento das mercadorias), o contorno de realidade
das aquisições de mercadorias e de legalidade que se procurou dar às
operações não pode ser aceito, pois há diversos elementos que
contrariam o fato de que as operações efetivamente ocorreram.
Ora, como destacado pelo laudo pericial, não houve

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qualquer comprovação pela autora quanto ao transporte das
mercadorias, na medida em que as notas fiscais apresentadas pela
autora não indicam elementos essenciais para demonstração do
transporte, tais como data de saída e peso das mercadorias, placa do
veículo que realizou o transporte, nem mesmo registro das operações
realizadas em Livro de Registro de Saída de Mercadorias.
No mais, também não houve comprovação de que a
autora teria procedido à verificação da regularidade fiscal da empresa
fornecedora quando da celebração do negócio jurídico de aquisição
das mercadorias.
Sobre este ponto, em específico, a autora trouxe aos autos
“Acordo comercial de compras de mercadorias” (fls. 299/301 e
583/585), o qual foi não foi celebrado com a empresa “NITRO
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELÉTRICOS E FERRAGENS
LTDA EPP”, mas sim com a empresa “NITRO LATINA LTDA”,
que apesar de possuírem o mesmo sócio, são empresas distintas, com
CNPJ's diferentes (fls. 302/305 e 587/592).
Ainda, a perita judicial nomeada pelo Juízo “a quo”, antes
da confecção de seu laudo técnico, informou ter solicitado à empresa
autora que apresentasse documentação que demonstrasse a coleta das
mercadorias da empresa fornecedora e entrada de mercadorias em seu
estabelecimento (dentre estes conhecimentos de transporte rodoviário
e controle de desembarque), mas a autora não apresentou qualquer
documentação nesse sentido.
Com isso, em que pese à comprovação de pagamento da

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maior parte das mercadorias objetos da autuação impugnada, tal
elemento, por si só, não é suficiente para comprovar efetivamente a
realização das operações comerciais, na medida em que não houve
qualquer indício acerca do transporte das mercadorias, bem como
apresentação de documentos que demonstrassem a entrada das
mercadorias no estabelecimento da autora.
Dessa forma, ante a inexistência de prova efetiva da
ocorrência das transações comerciais em análise, não se mostra
possível reconhecer a boa-fé da autora, mostrando-se, portanto,
correta e legal a autuação.
Nesse sentido, colaciono julgados proferidos por esta C.
13a Câmara de Direito Público e de outras C. Câmaras deste E.
Tribunal em casos análogos ao ora analisado:
“TRIBUTÁRIO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA FUNDAMENTADO NO CREDITAMENTO INDEVIDO
DE ICMS DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTAS
FISCAIS INÁBEIS, EMITIDAS POR EMPRESA DECLARADA
INIDÔNEA, POSTERIORMENTE À OPERAÇÃO. PRELIMINAR
Decadência Inocorrência Inteligência do art. 173, inciso I, do
CTN Precedentes Rejeição. MÉRITO Pretensão à anulação
do AIIM
Necessidade da comprovação da boa-fé

Entendimento firmado em recurso repetitivo pelo C. STJ

Inexistência de prova mínima do transporte das mercadorias
Ausência de comprovação da efetividade das operações
mercantis, junto à empresa apontada como vendedora Multa
que deve ser reduzida, porém, a 100% do valor do tributo
Inconstitucionalidade dos juros com base na Lei Estadual no
13.918/09, porquanto superiores à taxa SELIC (Tema no
1.062/STF). Apelo parcialmente provido.” (TJSP; Apelação Cível
1005946-84.2016.8.26.0224;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos -
1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/11/2019;
Data de Registro: 14/11/2019)
“ICMS
Auto de infração e imposição de multa (AIIM)
Créditos de ICMS de operações com empresa posteriormente

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declarada inidônea - Enunciado no 509 da Súmula do STJ Ônus
probatório do contribuinte de provar a veracidade das operações
Falta de juntada aos autos dos conhecimentos de transporte
AIIM mantido Multa punitiva Limite de 100% Precedentes
Juros moratórios LE no 13.918/09 Interpretação conforme dada
pelo
Órgão
Especial
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 Limitação à
taxa SELIC
Recurso voluntário e remessa necessária
parcialmente
providos. (TJSP; Apelação
Cível
1014496-85.2015.8.26.0068; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/10/2018; Data de
Registro: 02/04/2020)
“APELAÇÃO
Ação anulatória de débito fiscal
AIIM
referente à creditamento de ICMS baseado em notas fiscais
emitidas por empresa posteriormente declarada inidônea

Creditamento ilegítimo, ante a não comprovação das operações
mercantis, em contexto de ônus probatório da contribuinte
Documentação fiscal incompleta e inidônea, desacompanhada,
inclusive de prova suficiente da efetivação do negócio (referente,
por exemplo, ao transporte das mercadorias, a prova da origem
da mercadoria e a sequência de datas nos documentos referente
aos negócios realizados) Multa punitiva aplicada em mais de
300% (trezentos por cento) do valor da obrigação principal em
flagrante
ofensa
aos
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade
Excesso configurado
Necessidade de
redução para o patamar de 50% (cinquenta por cento) sobre o
valor do imposto devido Multa punitiva que não tem feição
confiscatória, com essa redução Precedentes jurisprudenciais
Desnecessidade de anulação do auto de infração, em decorrência
da limitação dos juros e da multa punitiva que deverão ser
recalculados - Sentença de procedência parcial reformada em
parte, para alargar o alcance, com realinhamento dos encargos
econômicos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Sem a
demonstração da veracidade da compra e venda efetuada, cujo
ônus probatório é do contribuinte, não se pode sustentar a
legitimidade do crédito do ICMS proveniente de nota fiscal emitida
por empresa vendedora declarada inidônea.” (TJSP; Apelação
Cível 1018783-76.2016.8.26.0482; Relator: Vicente de Abreu
Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 04/09/2019)
Por esta razão, quanto ao mérito da autuação

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impugnada, de rigor o provimento ao recurso de apelação da
FESP determinando-se a manutenção das autuações constantes do
AIIM no 4.031.393-1 (fls. 75/76).
No que se refere à multa aplicada à autuação, a autora
sustenta que supera o limite de 100% do valor do tributo,
caracterizando-se como de caráter confiscatório, devendo ser
reduzida.
Neste ponto, reputo que a alegação da autora comporta
provimento, eis que se constata irregularidade quanto à aplicação
ao valor da multa, pelas razões que passo a expor.
Em primeiro momento, esclareço que a multa imposta
pelo Fisco à empresa autora constante no AIIM lavrado deu-se a partir
da previsão do “art. 527, inc. I, alínea 'l' c/c §§1o e 10, do RICMS/00
(Dec. 45.490/00)” e do “art. 527, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1° e 10, do
RICMS/00 (Dec. 45490/00)” (fls. 75/76).
Quanto ao valor das multas, o disposto no art. 527, do
RICMS, é claro ao assim dispor:
“Art. 527 - O descumprimento de obrigação principal ou das
obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica
sujeito às seguintes penalidades (Lei no 6.374/89, art. 85):
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
(...)
l) falta de pagamento do imposto, em hipótese não prevista nas
demais alíneas deste inciso - multa equivalente a 100% (cem por
cento) do valor do imposto;
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento
que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo

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59, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente
entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua
propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação
de serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do
valor indicado no documento como o da operação ou prestação,
sem prejuízo do recolhimento da importância creditada.”
Não se desconhece que a multa é revestida de efeito
intimidador, e visa a desestimular a prática de novas infrações, bem
como que, no caso, a multa em questão trata-se de penalidade imposta
por infração à legislação tributária, mediante expressa determinação
legal.
Ocorre, contudo, que conforme se depreende do AIIM em
questão (fls. 75/76), observa-se que o montante da autuação é de R$
98.983,66, dos quais R$ 17.843,95 a título de imposto, R$ 20.043,69 a
título de juros de mora e R$ 61.096,00 a título de multa.
Com isso, tem-se que aproximadamente 61,72% do
valor total do débito fiscal corresponde à multa punitiva, e que
esta multa abrange aproximadamente 342,39% do valor do
tributo.
Nesse sentido, o Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento no 727.872/RS, de 28.04.2015, o E. STF reiterou o
entendimento de que a multa punitiva não poderá ultrapassar 100% do
valor do tributo, sob pena de caracterização do efeito confiscatório,
vedado pela Constituição Federal:
“[...] Considerando as peculiaridades do sistema constitucional
brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de
tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter
pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o
sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a
Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado
que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação

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principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar
como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100%
para multas punitivas.”
Assim, nas hipóteses em que o percentual da multa
punitiva superar em 100% o valor do imposto, tem-se configurado seu
caráter confiscatório, violando ao princípio da proporcionalidade e do
não confisco, consoante entendimento desta C. 13a Câmara de Direito
Público em casos análogos:
“APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
CDA.
JUROS
MORATÓRIOS. TAXA SELIC. MULTA PUNITIVA. CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
Ação
parcialmente procedente, restando afastada a contagem dos juros
com base na Lei Estadual no 13.918/2009 e decretada a adoção da
taxa SELIC. Omissão quanto ao pleito de redução da multa
punitiva para 20% do tributo. Sucumbência recíproca. Honorários
advocatícios fixados em R$5.000,00 para cada parte, nos termos
do art. 85, § 8o, do CPC Incidência da decisão proferida pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012.8.26.0000), bem decretada a limitação dos
juros moratórios à taxa SELIC
A multa imposta contra o
contribuinte autuado não pode ostentar caráter confiscatório, o
que é vedado pela Constituição Federal, nos termos do art. 150,
inc. IV, mas nada autoriza o almejado percentual de 20%. Impõe-
se a limitação da penalidade para o patamar de até 100% do valor
do tributo. Sentença reformada, para a parcial procedência da
ação, reconhecendo-se, contudo, a sucumbência mínima da autora
(art. 86, parágrafo único, do CPC). Honorários advocatícios
majorados, para o montante de R$15.000,00 com atualização, já
abarcado o trabalho adicional em grau de recurso. Critério de
arbitramento por equidade, observando-se os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, diante do trabalho exigido no
caso
concreto.
SENTENÇA
REFORMADA.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(TJSP; Apelação
Cível
1050043-03.2016.8.26.0053;
Relatora: Isabel
Cogan;
Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 06/04/2020; Data de Registro:
06/04/2020)
“AGRAVO
DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. Decisão agravada que acolheu em parte a
exceção, apenas para determinar à FESP que atualize o valor do
débito, sem incidência da Lei no 13.918/09, adequando os juros de
mora à taxa SELIC para todo o período. Pretensão da agravante

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de que seja determinado o sobrestamento dos autos, em razão do
Tema 487 do C. STF, afastamento da multa confiscatória e fixação
de honorários advocatícios. Cabimento em parte. Inviabilidade de
sobrestamento dos autos em razão do Tema 487 do C. STF, porque
o Relator não determinou a suspensão dos processos em
andamento. Multa. Caráter punitivo. Inocorrência de confisco.
Valor da multa que, todavia, ultrapassou o da operação
tributária. O STF pacificou o entendimento de que a multa
decorrente do descumprimento da obrigação acessória não pode
ultrapassar 100% do valor do tributo não recolhido (obrigação
principal). Determinada a redução da multa para 100% do valor
do imposto devido. Honorários advocatícios. Arbitramento em
10% sobre o proveito econômico obtido pela agravante, nos termos
do art. 85, § 2o, I a IV, e § 3o, I, do CPC, valor razoável e que
remunera condignamente o profissional que atuou na demanda.
Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido.”
(TJSP; Agravo
de
Instrumento
2232891-95.2019.8.26.0000;
Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 13/11/2019;
Data de Registro: 14/11/2019)
“DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO DA AUTORA AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
I.C.M.S.
AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA
OPERAÇÃO DE
VENDA E COMPRA DE MERCADORIA REALIZADA COM
EMPRESA
QUE,
POSTERIORMENTE,
FOI
DECLARADA
INIDÔNEA

SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA

MANUTENÇÃO

Conjunto
probatório
insuficiente
para
demonstrar a regularidade e efetividade da operação realizada
antes da declaração de inidoneidade da empresa Fatos que não
foram devidamente comprovados pela requerente (art. 333, I, do
C.P.C./73,
atual
373,
I,
do
N.C.P.C.)

CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA Redução Cabimento Multa
que deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido,
consoante entendimento do E. S.T.F. Sentença parcialmente
reformada Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação Cível
1032901-83.2016.8.26.0053; Relator: Antonio Tadeu Ottoni; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 16/10/2019; Data de Registro: 17/10/2019)
Portanto, constatado que no caso em tela a multa
punitiva corresponde a aproximadamente 342% do valor do
imposto, de rigor sua redução ao valor de 100% do tributo

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cobrado, dado seu caráter confiscatório e arrecadatório.
Já no que sem refere ao índice aplicável aos juros de
mora do AIIM em análise, reputo que o Juízo “a quo” já reconheceu
a necessidade de recálculo com base na taxa SELIC. Inexistindo
apelação da FESP nesse sentido, considero que a matéria não foi
devolvida a esta C. Câmara, devendo ser mantida a r. sentença neste
ponto.
Assim sendo, de rigor o parcial provimento do recurso
de apelação interposto pela FESP, bem como o parcial
provimento do recurso de apelação interposto pela autora, a fim
de que a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo” seja reformada
para:
a) Determinar a manutenção integral do mérito do
Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.031.393-1;
b) Determinar a redução da multa punitiva aplicada à
autuação para o patamar de 100% do débito; e
c) Determinar o recálculo dos juros, nos termos já
delimitados pela r. sentença.
Quanto à condenação ao pagamento das verbas
sucumbenciais, reputo que a fixação dada pelo Juízo “a quo” merece
ser mantida.
Isto porque, considerando-se a manutenção integral do

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mérito da autuação, com o consequente recálculo da multa e dos
índices de juros de mora aplicados, de rigor o reconhecimento da
sucumbência recíproca entre as partes, devendo cada qual arcar
“com metade das custas e despesas processuais, bem como com
metade dos honorários advocatícios” no valor fixado pelo Juízo “a
quo” por equidade (R$ 8.000,00 fls. 1.631/1.632).
Saliente-se que o ordenamento jurídico sempre rejeitou a
ocorrência de locupletamento sem causa e considero que se fosse
utilizada a regra prevista no art. 85, § 3o. do CPC/2015, haveria a
fixação de valor excessivo para trabalho não compatível.
Cuida-se de situação em que é necessária a apreciação
equitativa do juiz quanto à fixação da verba honorária, sob pena da
simples aplicação de percentual sobre o valor do proveito econômico
ocasionar em decisão que afronta critérios de razoabilidade e
proporcionalidade.
Nesta perspectiva, de rigor a manutenção da verba
honorária, por equidade, em valor comedido e condizente com a
complexidade do trabalho desenvolvido pelo profissional do
direito.
Entendo que no caso concreto devem ser aplicados os
dispositivos do art. 85 e seus parágrafos 2o e 8o do CPC/2015,
“verbis”:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
(...)
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor

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atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
(...)
§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz
fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o
disposto nos incisos do § 2o.”
Sobre os critérios de fixação da verba honorária, válida a
lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis:
“30 .Critérios para fixação dos honorários.
São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação
dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que
conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu
constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na
comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo
despendido pelo causídico desde o início até o termino da ação, são
circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo
Juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado
deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está
adotando aquele percentual na fixação da verba honorária.
(...)
§ 8o: 38. Fixação equitativa. O critério da equidade deve ter em conta
o justo, não vinculado à legalidade. Fixar honorários por equidade
não significa, necessariamente, modicidade” (Código de Processo
Civil Comentado; Revista dos Tribunais; 16a Edição; 2016. P. 475,
477, grifei).
Repise-se que, considerando os critérios da atual
legislação processual civil e as particularidades do caso concreto, não
parece adequada a solução de fixar os honorários em percentual
referente ao proveito econômico a ser obtido.
Neste sentido é valido trazer à baila excertos de julgados
dos Tribunais Superiores colacionados na obra de Humberto Teodoro
Júnior (Novo Código de Processo Civil Anotado; Editora Forense, Rio
de Janeiro; 20 ed; 2016, P. 109. Aqueles julgados mencionados por

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Humberto Theodoro Júnior, apesar de terem sido proferidos na
vigência do CPC/1973, aplicam-se à solução do caso concreto, porque
aqueles posicionamentos também se amoldam à interpretação
sistemática do CPC/2015:
“Princípios norteadores: 'Não fixados os honorários advocatícios em
observância aos princípios da equidade, da proporcionalidade e da
isonomia, devem ser alterado o montante determinado pelo tribunal
de origem' (STJ, REsp 530.601/MG, Rel. Min. Nancy Andrigni, 3a
Turma, Jul. 14.12.2004, DJ 01.02.2005).
Equidade, ausência de condenação. 'Não havendo condenação, a
legislação não vincula o julgador a nenhum percentual ou valor certo.
Cabendo ao julgador arbitrar a verba honorária, utilizando
percentuais sobre o valor da causa ou, ainda, fixa-la em valor
determinado. Considerando as peculiaridades do caso concreto,
mostra-se razoável arbitrar o valor relativo à verba honorária em 5%
sobre o valor dos créditos prescritos, com base no parâmetro da
equidade (art. 20, § 4o do CPC) '(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no
REsp 1.053.095/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, Jul.
16.10.2012, Dje 25.10.2012)
Razoabilidade. 'os honorários devem se pautar pela razoabilidade de
seu valor, daí porque devem guardar autêntica relação com os valores
em discussão' (STJ, REsp 443.746/RS, Rel. Min. Franciulli Neto, 2a
Turma, jul. 04.05.2004, DJ 30.08.2004).
'A verba honorária fixada consoante apreciação equitativa do juiz
(art. 20, § 4om do CPC), por decorrer de ato discricionário do
magistrado deve traduzir-se num valor que não fira a chamada 'lógica
do razoável' [...], pois em nome da equidade não se pode baratear a
sucumbência nem elevá-la a patamares pinaculares' (STJ, REsp
147.346/PR, Rel. Min. Cesa Asfor Rocha, 4a Turma, Jul. 24.11.1997,
RSTJ 105/355).”
No mesmo sentido do aqui decidido, colaciono v. aresto
desta Colenda 13a. Câmara de Direito Público, de Relatoria do Exmo.
Des. Spoladore Dominguez, quanto à possibilidade de arbitramento de
honorários advocatícios por apreciação equitativa do magistrado nos
casos em que a fixação de percentual acarreta montante excessivo a
título de verba honorária:

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Apelação Cível no 1046990-43.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 25/33
“AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO
PROCON/SP FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
NÃO CONTRATADOS Sentença de improcedência, com determinação
de remessa necessária.
REEXAME NECESSÁRIO Manifesta inadmissibilidade Inteligência
do art. 496 do CPC Não conhecimento.
PRELIMINAR Nulidade da r. sentença Inocorrência Motivação
sucinta que não se confunde com ausência de fundamentação
Entendimento do A. STF Rejeição.
MÉRITO Processo administrativo que transcorreu regularmente,
observados o contraditório e a ampla defesa Violação ao art. 39,
“caput” e inciso I, do CDC caracterizada Fornecimento de serviços
de telefonia não contratados, com ulterior cobrança e negativação
Empresa reincidente que não adotou, de imediato, as providências
pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo
Ausência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no proceder do
órgão autuador Precedente desta C. Câmara Manutenção.
HONORÁRIOS Valor excessivo Fixação equitativa de rigor
Inteligência do art. 85, § 8o, do CPC Precedente Reforma.
Sentença reformada, apenas, para alterar a fixação dos honorários
advocatícios.
Reexame necessário não conhecido e apelo parcialmente provido.
[...]
Por derradeiro, em relação aos honorários advocatícios, a sua
fixação, com base no valor da causa (R$ 6.414.648,89 fl. 22), implica,
de fato, valor demasiadamente excessivo.
É cediço que, nas ações em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito
baixo, o juiz fixará o valor dos honorários advocatícios por equidade,
desde que atendidos os parâmetros previstos nos incisos do § 2o, do
artigo 85 do CPC, como se vê de seu § 8o.
A razão de ser do § 8o, do artigo 85, do CPC deve ser
considerada, também, quando o valor dos honorários advocatícios se
mostrar excessivo, considerando, como no caso, cuidar-se de
demanda que se resolveu com base em prova documental pré-
constituída (processo administrativo e outros documentos), de modo a
não exigir instrução probatória, em que pese o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a
importância da causa, além do tempo consumido.
Dessa forma, não obstante a consideração pelo grau e zelo do
profissional e a natureza e importância da causa para a parte
demandante, além do tempo utilizado, não se justifica o
desproporcional valor de mais de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais)

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Apelação Cível no 1046990-43.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 26/33
fixado na origem (10% do valor da causa), se considerado o proveito
econômico obtido, a título de honorários advocatícios, se aplicado o
artigo 85, § 3o, incisos I, II e III do CPC, repita-se, porquanto, afora
as peculiaridades do caso e a adequação aos parâmetros previstos
nos incisos do § 2o, do artigo 85, do CPC, tal valor, afrontaria o
critério de razoabilidade.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1053774-70.2017.8.26.0053; Relator Spoladore Dominguez; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
24/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
Também, em julgado recente, já foi fixado o
entendimento de fixação de honorários por equidade por esta C. 13a
Câmara de Direito Público, em execução fiscal, a fim de evitar
enriquecimento ilícito da parte contrária, “verbis”:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTOS EFETUADOS SOB
REGIME
TRIBUTÁRIO
DISTINTO
QUE
DEVEM
SER
CONSIDERADOS. MULTA LIMITADA A 100% DO TRIBUTO. 1,
Pretensão à reforma de decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade oposta em execução fiscal. 2. Conforme entendimento
do STJ, a alegação de pagamento dos títulos levados à execução é em
tese possível de ser arguida por exceção de pré-executividade, sempre
que a comprovação se evidenciar mediante prova pré-constituída. 3.
Na hipótese dos autos, a executada pagou R$ 662.347,53, quando
deveria ter pagado R$ 759.466,30, uma vez que optou por sistema de
tributação equivocado. Execução fiscal que desconsiderou os valores
adimplidos e ainda fixou multa abusiva. Acolhimento parcial da
exceção de pré-executividade que se impõe. 4. Multa fixada além do
patamar legalmente admitido. Entendimento pacificado no STF no
sentido de que a multa não pode ultrapassar 100% do valor da
obrigação principal (tributo devido). 5. Honorários advocatícios
fixados, excepcionalmente, por equidade, diante da diminuta
complexidade da demanda e para evitar enriquecimento sem causa,
pois o arbitramento em percentual atingiria cifra exorbitante.
Inteligência dos arts. 85, §2o e §8o do CPC. 6. Decisão reformada
para acolher em parte a exceção de pré-executividade e determinar o
prosseguimento da execução apenas com relação ao débito efetivo,
limitada a multa a 100% sobre a nova base de cálculo. Recurso
parcialmente provido”.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2025623-71.2019.8.26.0000; Relator
(a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções
Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 22/05/2019; Data de Registro:

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22/05/2019)
Por sua vez, não se desconhece a existência de precedente
da C. Segunda Seção do E. STJ que firmou o seguinte entendimento
no julgamento do REsp no 1.746.072, publicado em 29.03.2019,
“verbis”:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO
DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS
REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL
OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, §
8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu
expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no
CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de
pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que
não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e
(a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no
CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o
proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando
(b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação
dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de
critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos
honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das
hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre
o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo
condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes
bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo
vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o
proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85,
§ 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que
for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor
da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por
apreciação equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do

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referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de
que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no
patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre
o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou
(III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85
transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se
permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para
as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito
econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II)
o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão
Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
13/02/2019, DJe 29/03/2019)
Todavia, cumpre salientar que não há efeito
vinculante de mencionado julgado do E. STJ, cuja ementa acima foi
transcrita.
Reputo que a condenação em honorários advocatícios é
algo que depende de análise das peculiaridades de cada caso concreto,
de sorte que os argumentos utilizados no Resp no 1.746.072/PR para
justificar a fixação de honorários em percentual naqueles autos não se
transplantam automaticamente a outros casos concretos.
Ademais, a meu sentir, o entendimento esposado por
aquela C. Corte Superior no Resp 1.746.072/PR não afasta a
possibilidade de aplicação de honorários por apreciação
equitativa também nos casos em que a fixação de percentuais
escalonados ocorreria em flagrante violação aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, propiciando o locupletamento
desmedido do destinatário da verba honorária como é o caso
destes autos, cujo arbitramento em percentual ocasiona o pagamento
de montante exorbitante, levando-se em consideração a complexidade

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desta causa.
Aliás, o posicionamento desta subscritora na presente
oportunidade se encontra de acordo com julgado do E. Superior
Tribunal de Justiça, proferido pela Colenda Segunda Turma, nos autos
do Recurso Especial n. 1.789.913-DF, em v. acórdão unânime,
proferido em 12.02.2019, de que foi Relator o Exmo. Min. Herman
Benjamin (publicado no DJE de 11.03.2019):
“Processual Civil. Execução fiscal. Acolhimento da exceção de pré-
executividade.
Arbitramento
dos
honorários
advocatícios.
Interpretação conjunta do art. 85, § 3o. E 8o. Do CPC/2015, destinada
a evitar o enriquecimento ilícito ou desproporcional possibilidade.
No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida
pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo
sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão
julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20,
parágrafo 3o., do CPC/1973.
A leitura do 'caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que,
atualmente, nas causas envolvendo a fazenda pública, o órgão
julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes
circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença, na primeira hipótese,
passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os
critérios do art. 85, parágrafo 3o., do CPC/2015; caso ilíquida, a
definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a
liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor
da condenação ou proveito econômico obtido pela parte vencedora;
em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for
possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo
corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição
expressa no parágrafo 6o., os limites e critérios do parágrafo 3o.
Serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial
(podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de
mérito ou de improcedência); d) o juízo puramente equitativo para
arbitramento da verba honorária, ou seja, desvinculado dos critérios
acima -, teria fixado reservado para situações de caráter
excepcionalíssimo, quando 'inestimável' ou 'irrisório' o proveito
econômico, ou quando o valor da causa se revelar 'muito baixo'.
No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo
acolhimento da singela exceção de pré-executividade, na qual apenas
se informou que o débito foi pago na época adequada.
O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor
mínimo estabelecido no art. 85, § 3o., do CPC, almejado pela
recorrente, porque o legislador pretendeu que a apreciação equitativa
do magistrado (§8. do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de

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proveito econômico extremamente alto ou baixo ou inestimável' e
porque 'entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da
vedação
do
enriquecimento
sem
causa,
razoabilidade
e
proporcionalidade' (fls. 108/109, e-STJ).
A regra do art. 85, parágrafo 3o., do atual CPC - como qualquer
norma reconheça-se não comporta interpretação exclusivamente
pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo,
é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma
inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a
integridade do ordenamento jurídico.
Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8 do CPC/2015) deve ser
interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que
havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é
aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela
ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o., do
CPC/1973 (atual art. 85, , § 2o., do CPC/2015.
Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a
incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável
ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de
outro. Isso porque, observa-se o princípio da boa-fé processual deve
ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas
processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio
processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se,
assim, que este último utilize o poder de criar normas com a
finalidade,
deliberada
ou
não,
de
superar
a
orientação
jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema.
A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que
confere efetividade aos princípios constitucionais, da independência
dos poderes e da isonomia entre as partes com efeito, é totalmente
absurdo conceder que somente a parte exequente tenha de suportar a
majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se
revelar ínfima, não existindo, em contrapartida semelhante raciocínio
na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou
viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e
relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado
pelo advogado.
A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo
CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das
partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo
'equitativo' será em si mesmo contraditório.
Recurso especial não provido.”
No mesmo sentido do posicionamento ora manifestado
por esta Relatora também se encontra o voto vencido da Ministra
Nancy Andrighi, constante no v. acórdão proferido pela Segunda

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Seção do Colendo STJ no RESP 1.746.072/PR, julgado em
13.02.2019 (publicado em 29.03.2019):
“....3. é admissível a fixação de honorários advocatícios por
equidade em patamar inferior a 10%, seja porque o conceito de
inestimável inserido no art. 85, parágrafo 8o., do CPC/105,
compreende não apenas o proveito econômico inquantificável, mas
também o proveito econômico vultoso ou de grande valor, seja
porque não há justificativa teórica para que se permita a fixação
acima de 20%, mas nãos e permita a fixação abaixo de 10%,
especialmente porque a razão de existir do dispositivo, remunerar
adequadamente a atividade desenvolvida pelo advogado é comum a
ambas as hipóteses.
.....De início, relembre-se que a possibilidade de fixação de
honorários advocatícios por equidade nas causas de valor irrisório ou
de valor exorbitante é questão há muito pacificada nesta Corte, sendo
até mesmo despiciendo citar as centenas de julgados que
consolidaram esse entendimento, sempre com fundamento na
interpretação do art. 20, parágrafo 4o., do CPC/1973.
A questão merece nova reflexão, todavia, a partir da entrada em
vigor do novo Código de Processo Civil, especialmente diante do que
dispõe o seu artigo 85, § 1o., §2o, §6o e §8.
....
Examinando este novo conjunto normativo, percebe-se, em
primeiro lugar, que o art. 85, parágrafo 1o., do CPC/2015, apenas
melhor delimita as espécies de processos ou de incidentes em que
deverão ser fixados os honorários advocatícios, fornecendo ao
intérprete uma baliza segura acerca da necessidade de serem
arbitrados honorários, por exemplo, em cumprimento provisório de
sentença, questão que foi amplamente debatida na vigência do
CPC/73 e que, inclusive foi objeto de tese jurídica firmada em recurso
especial repetitivo (Resp 1.291.736/PR, Corte Especial, DJe
19.12.2013)
.....
Essa breve introdução é relevante para demonstrar que cada novo
dispositivo da legislação processual em vigor, no que se refere aos
honorários advocatícios, possui uma finalidade bastante específica,
devendo nesse contexto, pois, ser examinado o art. 85, parágrafo 8o.,
do CPC/15, dispositivo que, a partir de três situações causa de
proveito econômico estimável, causa de proveito econômico irrisório
ou valor da causa muito baixo
permite o arbitramento dos
honorários advocatícios pelo critério da equidade.
Neste aspecto, é induvidoso que esta Corte continuará autorizada,
nas situações acima mencionadas e em caráter excepcional, mesmo
após a entrada em vigor do CPC/15, a majorar os honorários
arbitrados nas instâncias ordinárias quando aviltantes ou nitidamente

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insuficientes para remunerar o trabalho desenvolvido pelo advogado.
Sobressai controvérsia, todavia, se ainda está esta Corte
autorizada, também em caráter excepcional, a reduzir os honorários
arbitrados nas instâncias ordinárias quando exorbitantes.
Para solver essa questão, é preciso destacar desde logo que o
significado do termo inestimável é 'que não se pode estimar ou
avaliar; incalculável', o que sugere, em princípio, a possibilidade de
arbitramento dos honorários advocatícios por equidade estaria
adstrita às hipóteses em que o proveito econômico, a condenação ou o
valor da causa não for suscetível de quantificação.
Não se pode olvidar, todavia, que o dicionário Michaelis também
atribui ao termo inestimável uma segunda acepção semântica, como
sendo aquilo 'que tem enorme valor'.
Além disso, sublinhe-se ainda que o dicionário Caldas Aulete
empresa ao termo inestimável igualmente uma terceira significação, a
saber, de 'imenso'.
É correto afirmar, pois, que os conceitos de enorme valor e de
imenso se aplicam não apenas ao inquantificável, mas também àquilo
que, após efetivamente quantificado, possua um valor ou um tamanho
muito acima do normal ou da média.
Desse modo, em se tratando de causa cujo proveito econômico é
inestimável em todas as acepções semânticas, a fixação dos
honorários deverá ocorrer por apreciação equitativa, tratando-se de
hipótese que excepciona a rígida criterização pretendida pelo art. 85,
§ 2o., do CPC/15, inclusive para propiciar, em caráter excepcional, a
redução dos honorários advocatícios fixados somente a partir da
referida baliza e que, em razão disso, revelem-se exorbitantes”
Em razão de todo o apresentado, a fixação da verba
honorária por equidade deve ser mantida nos termos da r. sentença.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006),
mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito
de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação da autora e DOU PARCIAL

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PROVIMENTO ao recurso de apelação da FESP, reformando-se a r.
sentença nos pontos acima indicados, mantendo-se, no mais, os seus
próprios fundamentos e os acima acrescidos.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora