Tribunal: TJSP
Processo: 1500027-73.2020.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de relevante quantidade de cocaína em poder do réu – Reincidência – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e regime mais brando – Impossibilidade – Pena e regime prisional corretos – Multa – Pena prevista no preceito secundário do tipo de tráfico de entorpecentes e estabelecida de acordo com a dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo legal,

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de relevante quantidade de cocaína em poder do réu – Reincidência – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e regime mais brando – Impossibilidade – Pena e regime prisional corretos – Multa – Pena prevista no preceito secundário do tipo de tráfico de entorpecentes e estabelecida de acordo com a dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício – Inconstitucionalidade – Inocorrência – Recurso improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500027-73.2020.8.26.0626 - São
Sebastião
Apelante: AILTON DE ARAUJO SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19238
Registro: 2020.0001002657
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500027-73.2020.8.26.0626, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante AILTON
DE ARAUJO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso para manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelante: AILTON DE ARAUJO SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19238
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de relevante
quantidade de cocaína em poder do réu –
Reincidência – Redutor do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 e regime mais brando – Impossibilidade –
Pena e regime prisional corretos – Multa – Pena
prevista no preceito secundário do tipo de tráfico de
entorpecentes e estabelecida de acordo com a
dosimetria da reprimenda corporal e no mínimo
legal, afigurando-se legítima e sem qualquer vício –
Inconstitucionalidade – Inocorrência – Recurso
improvido.
Vistos.
AILTON ARAÚJO SILVA, qualificado nos autos,
foi denunciado e processado perante o juízo da Vara Criminal da Comarca de
São Sebastião, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos
da Lei no 11.343/06.
Segundo a denúncia, no dia 3 de janeiro de 2020,
por volta de 18h30min, na Rua Francisco Luciano Nogueira, no 108, bairro
Varadouro, na cidade de São Sebastião, nas imediações da Escola Estadual
Itaydes Lobo Viana do Rego, trazia consigo e mantinha em depósito, para
fins de tráfico, 4.593 porções de cocaína (6.182,4g); 1.106 papelotes de
cocaína (998g) e 5 porções de maconha, (6,8g), substâncias entorpecentes
capazes de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 129/134, proferida pela MMa Juíza de Direito Dra. Glaucia Fernandes

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Paiva, que condenou o acusado como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em
regime fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Inconformada recorre a Defesa buscando apenas a
fixação de regime mais brando e a exclusão da pena de multa (fls. 174/180).
Recebido o recurso (fls. 166), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 184/190).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 202/204).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Ailton de Araújo
Silva contra a r. sentença de fls. 129/134, que julgou procedente a ação penal
e o condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e
583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre observar que não se discute o acerto da condenação, na
medida em que a materialidade do delito está demonstrada pelo laudo
toxicológico juntado a fls. 76/79, que constatou que as substâncias
apreendidas eram cocaína e maconha, entorpecentes capazes de causar
dependência física e psíquica, enquanto a autoria foi comprovada pela prova
oral, notadamente em razão dos depoimentos dos responsáveis pela prisão,
que apreenderam em poder do réu 48 porções de cocaína (áudio digital do
SAJ – fls. 192).
Tanto que a Defesa só questiona a pena e regime

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prisional impostos, mas, também nesse ponto, sem qualquer razão.
Na verdade, a pena base, a despeito da grande
quantidade de entorpecente, foi fixada no mínimo legal e, na segunda fase,
aumentada de 1/6 pela reincidência bem comprovada a fls. 36/38, não
comportando qualquer reparo.
Na terceira etapa, não era mesmo caso de aplicação
do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, pois, como se viu, o
réu é reincidente e referido dispositivo expressamente impede o benefício
para reincidentes e portadores de maus antecedentes.
Nem se diga que ocorreu o chamado bis in idem
porque “...na aplicação do preceito em foco, o Juiz há de verificar, também,
a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará
ferindo o princípio da individualização da pena, não se podendo falar em
bis in idem por ter sido a reincidência considerada para aumentar as
sanções e também impedir a incidência do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei
n.o 11.343/06, pois a aplicação de tal dispositivo exige a ocorrência
simultânea de todas as Condições mencionadas, ou seja, ser o agente
primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem
integrar organização criminosa, o que não é o caso do acusado. Conforme
já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, “não
há que se falar em bis in idem mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos,
legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto jurídico a
reincidência quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa
da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e
deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da pena inserta

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no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do
paciente” (HC 118403/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE
15.12.2009).” (TJSP, Apel. Crim. no 990.10.184009-0, 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Tristão Ribeiro).
O Col. Superior Tribunal de Justiça não se afasta
dessa conclusão quando afasta a figura do bis in idem no caso de réu
reincidente, hipótese que pode por aqui, ser equiparada:
“Não há que se falar em bis in idem na utilização
da reincidência para agravar a pena e para afastar a aplicação da
minorante contida no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, visto que,
consoante a uníssona jurisprudência desta Corte, é possível que um mesmo
instituto jurídico incida em momentos distintos da dosimetria da pena,
desde que haja comando legal específico nesse sentido. Precedentes.” (HC
202.163/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
16/04/2013, DJe 24/04/2013).
Por outro lado, impossível a redução ou exclusão da
pena de multa, que, em caso de condenação pelo crime de tráfico, assim como
nos demais crimes em que o agente obtém proveito econômico, está incluída
no preceito secundário do tipo.
Vale dizer, a condição financeira do réu só deve ser
levada em conta na fixação do valor unitário do dia-multa em estrita
observância ao art. 60 do Código Penal, sem que se vislumbre qualquer
inconstitucionalidade, ou ofensa às garantias constitucionais da isonomia e
individualização da pena. Ao contrário, o fato de o legislador ter tratado de
forma mais rigorosa crimes de maior gravidade vai ao encontro de tais

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princípios, já que ao fixar os limites mínimo e máximo da pena de multa
prevista na Lei de Drogas, além de outros fatores, certamente atentou para a
inegável rentabilidade do comércio de entorpecentes.
Nesse sentido, aliás, já decidiu esta Col. 11a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado
pela Eminente Desembargadora Maria Tereza do Amaral: “Também não há
inconstitucionalidade na imposição da pena de multa. Foi assim prevista
para dar maior efeito intimidativo, um dos objetivos da pena. O legislador
certamente teve em conta que o traficante consegue lucro fácil no comércio
de drogas. Não se pode deixar de lembrar que a multa não paga não se
converte em prisão e que sua cobrança então se fará por meio de execução
segundo dispuser a lei processual civil (Lei de Execuções Penais, art. 164)”
(Apelação n° 0064984-47.2010.8.26.0000, julgado em 18 de maio de 2011).
E também, a Col. 10a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo: “No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo
afeto à sanção pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o
legislador por reprimir de maneira mais severa a prática do tráfico de
drogas, delito de extrema gravidade, equiparado a hediondo e que assola a
sociedade, comprometendo o desenvolvimento sadio, principalmente dos
jovens, indivíduos em formação e, por isso, reconhecidamente mais
vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária, inegavelmente
elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime de
tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí
porque, tem-se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada.

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Por outro lado, forçoso concluir que a multa em patamar elevado,
estabelecida pelo legislador, tem a finalidade profícua de desestruturar
financeiramente o traficante indivíduo que, notoriamente, movimenta
vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação de capital
circulante e inviabilizando a reiteração criminosa” (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, relatora Desembargadora Rachid Vaz de
Almeida, julgado em 2 de junho de 2016).
Em relação ao regime prisional, tratando-se de réu
reincidente, e considerando que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à
ordem pública, o regime imposto para o cumprimento da reprimenda deve
mesmo ser o inicial fechado, nos moldes do que foi determinado na r.
sentença recorrida, observando-se que a quantidade da pena imposta impede
qualquer tipo de substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, inciso I,
do Código Penal).
Em suma, o improvimento do recurso é medida que
se impõe à correta solução do caso em questão, observando-se que o réu
respondeu preso ao processo e agora, com a condenação confirmada,
notadamente em face de seus predicados desabonadores, deve permanecer
recolhido.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO para manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR