Tribunal: TJSP
Processo: 2165196-90.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - Exercício de 2011 - Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo - Alegação de continência com ação de repetição de débito em curso, decadência, inconstitucionalidade da incidência de juros de mora e de correção monetária em patamar superior ao fixado pela União (SELIC) e nulidade do título executivo - Não acolhimento da exceção de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - Exercício de 2011 - Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo - Alegação de continência com ação de repetição de débito em curso, decadência, inconstitucionalidade da incidência de juros de mora e de correção monetária em patamar superior ao fixado pela União (SELIC) e nulidade do título executivo - Não acolhimento da exceção de pré-executividade - Cabimento - CONTINÊNCIA - Inexistência de similitude entre as causas de pedir - Não configuração da continência, nos termos do artigo 56 do CPC - DECADÊNCIA - Impossibilidade de se aferir a configuração da decadência - Questão que envolve matéria controvertida e dependente de provas, incabível na via estreita da exceção de pré-executividade, só pertinente em sede de embargos à execução e após a garantia do juízo - Aplicação do enunciado da Súmula 393 do E. STJ - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplicação das Leis Municipais de São Paulo nos 13.275/02 e 13.476/02, as quais preveem a atualização monetária, por meio do IPCA, e incidência de juros de mora, de forma cumulativa - Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara - Inaplicabilidade do Tema no 1062, do E. STF - Aplicação do fenômeno jurídico da distinção (distinguishing) - Decisão mantida - Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034920
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2165196-90.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante RUA M.
KLABIN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, negaram provimento ao recurso., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SILVA RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2165196-90.2020.8.26.0000 -Voto no 33328
Voto no 33328
Agravo de Instrumento n° 2165196-90.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo
Agravante: Rua M. Klabin Empreendimentos Imobiliarios Spe
Ltda.
Agravado: Prefeitura Municipal de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -
ISS - Exercício de 2011 - Exceção de pré-executividade -
Município de São Paulo - Alegação de continência com
ação de repetição de débito em curso, decadência,
inconstitucionalidade da incidência de juros de mora e de
correção monetária em patamar superior ao fixado pela
União (SELIC) e nulidade do título executivo - Não
acolhimento da exceção de pré-executividade - Cabimento -
CONTINÊNCIA - Inexistência de similitude entre as causas
de pedir - Não configuração da continência, nos termos do
artigo 56 do CPC - DECADÊNCIA - Impossibilidade de se
aferir a configuração da decadência - Questão que envolve
matéria controvertida e dependente de provas, incabível na
via estreita da exceção de pré-executividade, só pertinente
em sede de embargos à execução e após a garantia do juízo -
Aplicação do enunciado da Súmula 393 do E. STJ - JUROS
DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplicação das
Leis Municipais de São Paulo nos 13.275/02 e 13.476/02, as
quais preveem a atualização monetária, por meio do IPCA,
e incidência de juros de mora, de forma cumulativa -
Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara - Inaplicabilidade
do Tema no 1062, do E. STF - Aplicação do fenômeno
jurídico da distinção (distinguishing) - Decisão mantida -
Agravo desprovido.
Cuida-se de agravo de instrumento, tirado
contra a r. decisão de fls. 2488/2492 (dos autos originários), a qual
rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela sociedade
empresária agravante, que busca, neste ensejo, a reforma daquele
decisório, em suma, alegando: i) a configuração de continência entre
o feito executivo originário e a Ação de Repetição de Indébito no
1006690-78.2014.8.26.0053, em virtude da mesma causa de pedir e
do pedido mais abrangente desta, nos termos do artigo 57 do CPC e

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pugnando, na eventualidade do não acolhimento do pedido de
extinção da execução fiscal, sua suspensão, conforme o disposto no
artigo 313, IV, alínea 'a', do CPC; ii) a configuração da decadência dos
créditos tributários exequendos atinentes ao ISS, dado o transcurso
do prazo decadencial quinquenal entre o fato gerador dos serviços
prestados e o lançamento, nos termos da Súmula no 393 do E. STJ e
do artigo 150, § 4o, do CTN; iii) a inconstitucionalidade dos índices de
correção monetária e juros de mora empregados pela entidade
tributante, em patamares superiores à da Taxa Selic, critério de
atualização do valor de débitos utilizado pela União para os mesmos
fins, a ser observado como patamar máximo dos referidos índices,
nos termos do precedente firmado no julgamento do Tema no 1.062,
do E. STF, da ADI no 442 e da Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, do C. Órgão Especial deste E. Tribunal
de Justiça, citando outros precedentes sobre a controvérsia (fls.
01/16).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 37/38),
processado sem a concessão do efeito suspensivo (fl. 85) e respondido
(fls. 97/103).
É o relatório.
Trata-se de execução fiscal para cobrança de
débito tributário referente ao ISS, exercício de 2011, nos termos da
Certidão de Dívida Ativa de fl. 02 (dos autos de origem).
A agravante, asseverando a continência entre
a execução fiscal originária e a Ação de Repetição de Indébito em
curso, decadência do crédito exequendo, a inconstitucionalidade da
taxa de juros de mora e dos critérios de correção monetária aplicadas
pela entidade tributante e a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que

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alicerça o feito executivo originário, requereu a extinção da execução
fiscal,
por
intermédio
de
exceção
de
pré-executividade
(fls.
2488/2492 (dos autos originários), da qual ora se agrava.
A r. decisão combatida deve ser mantida.
Imperioso se ressaltar, por proêmio, que a
mera propositura ou a existência de ação de repetição de indébito em
curso não obstaria o prosseguimento do feito executivo originário,
nos termos do comando normativo do artigo 784, § 1o, do CPC, que
dispõe que “a propositura de qualquer ação relativa a débito constante
de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.
Nada
obstante
referida
previsão
legal,
acrescente-se que, conforme se depreende das informações coligidas
dos autos, não há similitude entre as causas de pedir do feito
executivo originário e da ação de repetição de indébito de no
1006690-78.2014.8.26.0053, cuja exordial se encontra acostada às
fls. 95/107 (dos autos de origem), eis que os empreendimentos objeto
de tributação são divergentes, sendo certo, igualmente, que referida
ação de conhecimento tem por escopo o reconhecimento da
ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 14, § 3o, da Lei
Municipal no 13.701/2003 e da Portaria SF no 112, de 30 de
setembro de 2011, que perfazem os fundamentos legais do título ora
exequendo.
Não prospera, igualmente, em que pesem os
argumentos suscitados pela agravante, ao menos na fase em que se
encontra o processo, sem prejuízo do aprofundamento probatório, no
decorrer de eventuais embargos à execução a serem opostos, a
alegação de materialização da decadência em relação aos débitos
tributários.

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Isto
porque,
como
se
sabe,
para
o
acolhimento da exceção de pré-executividade, é preciso que o fato em
que se baseia a alegação seja incontestável, comprovado de plano,
sem maior dilação probatória, tudo para que não se transforme o
processo de execução em de conhecimento, a teor do enunciado de
Súmula no 393, do E. STJ.
E, no caso ora sub judice, conforme se
observa dos documentos acostados aos autos, não há como se
reputar,
com
efeito,
o
prévio
adimplemento
das
exações
controvertidas, o que influenciaria, diretamente, na regra de
contagem do prazo decadencial, bem como, a data de ocorrência do
fato gerador do ISS em período diverso do que constante no título
executivo que alicerça a pretensão executória originária, cuja
presunção de certeza e liquidez não restou afastada nesta fase
processual.
Acrescente-se,
ademais,
que
referidas
insurgências urgem pela análise minuciosa da vasta documentação
coligida, notadamente as notas fiscais eletrônicas acostadas pela
excipiente, que podem demandar, inclusive, a realização de prova
pericial, para sua escorreita análise.
Constata-se,
portanto,
a
existência
de
controvérsia cuja resolução depende do aprofundamento probatório,
não sendo passível a apreciação, da decadência e, até mesmo, da
prescrição, em sede de exceção de pré-executividade, consoante
adrede explicitado.
Por derradeiro, conforme se depreende dos
autos, constata-se que o método empregado pela agravada encontra
fundamento legal nas Leis Municipais no 13.275/2002 e 13.476/02,

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que dispõem que os débitos para com a Fazenda Municipal serão
atualizados monetariamente pela variação do Índice de Preços ao
Consumidor Amplo - IPCA -, enquanto os juros moratórios serão
calculados à razão de 1% ao mês.
Como se sabe, a correção monetária visa a
compensar a perda do valor da moeda em decorrência da inflação,
sendo que os juros moratórios se caracterizam como uma espécie de
indenização pela demora no adimplemento de uma obrigação.
Nesta senda, tendo em vista que as causas
fático-subjacentes são diversas e as finalidades distintas, conclui-se
que a cumulação das referidas balizas é plenamente válida, sob pena,
diferentemente do que alegado pela agravante, de enriquecimento
ilícito do devedor, o qual se locupletaria em razão do seu
inadimplemento.
Com efeito, não procede a alegação de
inconstitucionalidade da Lei Municipal que prevê a cumulação da
atualização monetária, pelo IPCA, e dos juros de mora de 1%, ao mês,
sobre o valor integral do débito, pois, compete aos entes tributantes a
fixação de parâmetros de correção monetária, desde que não
extrapolem os limites previstos pela União, o que não se verifica na
hipótese vertente, eis que aplicado um índice federal - IPCA -, que é
apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Com efeito, a aplicação da taxa SELIC pelos
Estados e Municípios constitui-se em faculdade destes entes
tributantes, mas desde que exista lei local autorizadora. Não se trata
de imposição de aplicação do mencionado índice, mas sim de opção
legislativa, a qual não se constata no caso sub judice.
Neste sentido é o entendimento do Egrégio

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Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3o DA LC 118/2005.
INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART.
543-C DO CPC. SELIC. UTILIZAÇÃO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO PELO
MUNICÍPIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. 1.
Admite-se o conhecimento de matéria de ordem pública, mesmo não
havendo prequestionamento, desde que a instância especial tenha sido
aberta por outra questão, o que veio a ocorrer in casu. Precedentes do STJ.
2. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda
parte do art. 4o da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do
disposto em seu art. 3o. 3. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no
julgamento do REsp 1.002.932/SP, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC. 4. A utilização da taxa Selic, no que diz respeito à cobrança
ou à restituição de tributo, no âmbito dos Estados ou Municípios, é
condicionada à existência de lei própria (estadual ou municipal)
que determine a sua aplicação nessas hipóteses, ou ao menos em
alguma delas (aplicação do princípio da isonomia). 5. No caso
concreto, existe norma específica que disciplina a utilização da
taxa Selic na esfera dos tributos relacionados à competência do
Município de Belo Horizonte (Lei Municipal 7.738/1997). 6. Agravo
Regimental não provido. (AgRg no REsp 1228193/MG, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe
01/04/2011)
Destaca-se,
ademais,
a
existência
de
precedentes da Colenda 15a Câmara de Direito Público, desta Egrégia
Corte, em idêntico posicionamento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
ISSQN, parcelamento
Vencimentos 10.09.2016.
10.10.2016 e 10.11.2016 - Pretensão de substituição da cobrança de juros
e correção monetária prevista na lei municipal pelo índice utilizado pela
União (SELIC) Impossibilidade - Prevalência da previsão da lei local,
quanto à incidência de juros de mora e do índice de correção
monetária
(IPCA)
que,
ademais,
não
representa
"plus"
na
composição da dívida de valor, como se dá nas de natureza
tributária - Embora cabível a adoção da taxa SELIC na cobrança de
débitos tributários, esta deve se dar no plano da legislação do ente
tributante, conforme já definido em tema de recurso repetitivo No
caso concreto, não há previsão da adoção da taxa SELIC pelo
Município de São Paulo, devendo, portanto, prevalecer a lei local,
até porque consentânea com a norma supletiva do art. 161, § 1o, do
CTN, relativamente aos juros de mora Aplicação da Súmula 523 do
STJ Decisão mantida Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento
2087698-83.2018.8.26.0000;
Relator
(a):
Rezende
Silveira;
Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento:

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30/05/2018; Data de Registro: 30/05/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Exceção de pré-
executividade - IPTU e Taxas dos exercícios de 2011 a 2014 - Insurgência
contra decisão que rejeitou a alegação de ilegalidade nos cálculos de
correção do débito por ultrapassar os limites da Taxa Selic, sob o
fundamento de que a tese sobre ilegalidade na correção dos débitos fiscais
depende de dilação probatória que demanda oposição de embargos à
execução - Acórdão que reconheceu a possibilidade de correção
monetária pelo IPCA e Juros moratórios de 1% a.m. previstos em
legislação
Municipal
(Lei
10.734/89
atualizada
pela
Lei
13.275/2002), afastando a aplicabilidade da Taxa Selic por
ausência de lei municipal autorizadora - Interposição de recurso
especial e recurso extraordinário - Recurso devolvido à Turma Julgadora
para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da
decisão, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de
2015 - Manutenção da conclusão do julgamento anterior. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2182740-33.2016.8.26.0000; Relator (a): Raul De Felice;
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Votorantim - 2a
V.CÍVEL;
Data
do
Julgamento:
19/10/2017;
Data
de
Registro:
25/10/2017)
Constata-se, portanto, ante a inexistência de
lei municipal estabelecendo a adoção da taxa SELIC, a incidência dos
comandos normativos previstos na Lei Municipal no 10.734/89, com
redação alterada pelas Leis no 13.275/2002 e 13.476/02, como
índices de correção monetária e de aplicação de juros de mora.
Cumpre destacar, ainda, a impossibilidade de
invocação do entendimento firmado no ARE 1.216.078 - Tema no
1062 - do E. STF, mencionado pela agravante, notadamente porque a
demanda versa sobre correção monetária e juros de mora incidentes
sobre tributo municipal, sendo certo que a tese fixada pelo Pretório
Excelso dispõe:
TEMA No 1062 - " Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar
sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes
sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais
estabelecidos pela União para os mesmos fins".
Identifica-se, dessa maneira, clara distinção
(distinguishing) entre o precedente invocado e o caso ora em comento,

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Agravo de Instrumento no 2165196-90.2020.8.26.0000 -Voto no 33328
eis que o Tema diz respeito, especificamente, aos índices adotados
pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal.
Assim, a exceção da agravante - nos limites
em que oferecida - só poderia mesmo ser desacolhida.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
presente recurso de agravo de instrumento.
SILVA RUSSO
RELATOR