Tribunal: TJSP
Processo: 0003498-27.2017.8.26.0417
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0003498-27.2017.8.26.0417/50000, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que são
embargantes EDIVALDO PETROLINO DOS SANTOS, JOÃO EDUARDO DE SOUZA
SILVA e WANDERSON FERNANDO ALVIM e Interessado AGNALDO JOSÉ DE
OLIVEIRA, é embargado COLENDA 13a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram dos
embargos de declaração. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0003498-27.2017.8.26.0417/50000 -Voto no 34.163
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Embargos de Declaração no 0003498-27.2017.8.26.0417/50000
Comarca de Assis
13a Câmara de Direito Criminal
Embargantes: João Eduardo de Souza Silva, Wanderson Fernando Alvim e Edivaldo
Petronilo dos Santos
Embargada: Colenda 13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.163
Embargos de declaração
Alegadas omissão, contradição e
obscuridade Inocorrência Pretendida rediscussão de temas
suficientemente examinados no v. acórdão, atribuindo-se
efeitos infringentes aos embargos Via recursal que não pode
ser manejada como se fosse nova apelação
V. acórdão que
não padece dos vícios apontados
Prequestionamento da
matéria debatida já explicitado no v. acórdão guerreado, sendo
ilegítimo e indevido o manejo do presente recurso para tal fim.
Embargos não conhecidos.
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
João Eduardo de Souza Silva, Wanderson Fernando Alvim e Edivaldo
Petronilo dos Santos, contra o v. acórdão de fls. 2657/2688 que, por
votação unânime, rejeitou as preliminares e deu provimento ao apelo
ministerial e parcial provimento aos apelos defensivos para: (i) absolvê-los do
crime previsto no artigo 35 da Lei no 11.343/06; (ii) absolver Edivaldo e João

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Eduardo do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ocorrido
em 18.08.2017, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal; (iii) alterar as penas de Edivaldo para 6 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa; Wanderson Fernando para 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa; e
João Eduardo para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e (iv) decretar o perdimento do
veículo Honda Civic em favor da União, nos termos do artigo 63 da Lei no
11.343/06.
Sustentam os embargantes, em resumo, que o
decisum objurgado é omisso, obscuro e contraditório, na medida em que
afastou o privilégio previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas,
manteve o regime prisional fechado, não aplicou a detração do artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal e decretou o perdimento do veículo
Honda Civic, em total desconformidade com as provas amealhadas no
processo. Pugnam, assim, pelo acolhimento dos embargos de declaração para
que os vícios apontados sejam sanados, atribuindo-se efeitos modificativos ao
julgado, bem como pelo prequestionamento da matéria debatida nos autos.
É o relatório.
2. Os embargos declaratórios não devem ser
conhecidos.
Inexiste, no v. acórdão guerreado, qualquer omissão,
contradição, ambiguidade ou obscuridade, de que trata o artigo 619 do Código

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de Processo Penal, a justificar a interposição do recurso ora manejado.
Com efeito, não podem os embargantes pretender
rediscutir a prova ou qualquer outro tema, por esta via, transformando os
embargos de declaração em segunda apelação, sem qualquer amparo legal.
Bem é de ver, nesse passo, que as questões por eles
levantadas foram expressamente analisadas e enfrentadas no v. acórdão
vergastado, de sorte que não se vislumbra nenhum vício ou mácula neste,
pois todas as matérias em relação às quais estavam os julgadores obrigados a
se pronunciar foram apreciadas e decididas, segundo seu convencimento.
De proêmio, cabe anotar que a quantidade e a
natureza da droga, diversamente do alegado pelos embargantes, foram
ponderadas com finalidades distintas na dosimetria das penas: para aumentar
as básicas, segundo as diretrizes insculpidas no artigo 42 da Lei de Drogas e,
posteriormente, junto a outras circunstâncias, afastar o privilégio, ante o
demonstrado envolvimento dos agentes com atividades criminosas, não
havendo se falar, pois, em bis in idem.
Sobre o tema, inclusive, já se pronunciou o Pretório
Excelso:
“HABEAS CORPUS
REVISÃO CRIMINAL. O habeas corpus não
sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-
se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante
revisão criminal, do título condenatório. HABEAS CORPUS
RECURSO ORDINÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta,

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a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas
corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário
constitucional. PENA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO
TRÁFICO DE
ENTORPECENTES INADEQUAÇÃO. Ante a dedicação do paciente
a atividades criminosas, surge inadequada a observância
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006. PENA
SOBREPOSIÇÃO
PENA-
BASE
CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DROGA
NATUREZA

QUANTIDADE. Inexiste sobreposição quando, ante piso e
teto previstos para o tipo, são consideradas a natureza e
a quantidade do entorpecente e, na terceira fase, é
afastada a causa de diminuição levando em conta a
dedicação
a
atividades
criminosas
indicada
pela
quantidade de droga. PENA
CUMPRIMENTO
REGIME. O
regime
de
cumprimento
da
pena
é
norteado
pelas
circunstâncias judiciais
artigo 33, § 3o, do Código
Penal” (HC 151449, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 18/02/2020, Processo Eletrônico DJe-049
Divulg.
06-03-2020 Public. 09-03-2020).
Outrossim, importa registrar que a quantidade de
entorpecente não se apresentou como único fator para o afastamento da
causa especial de aumento prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, consoante se verifica do seguinte excerto do v. acórdão:
“Com efeito, a expressiva quantidade de droga apreendida
em poder dos réus, associadas às informações passadas de

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que
Edivaldo
e
Wanderson
seriam
responsáveis
pelo
abastecimento de entorpecentes na cidade de Paraguaçu
Paulista e região, bem como à apreensão de máquina de
contagem de notas e elevada quantia em dinheiro, revelam
que
todos
os
agentes
estavam
bem
enfronhados
na
criminalidade e, portanto, não eram meros traficantes de
primeira viagem” (fl. 2684).
Destaque-se, ainda, que o fato de os agentes serem
primários e possuírem endereço fixo e ocupação lícita, por si só, não autoriza
a concessão automática do benefício, porquanto, como visto anteriormente,
outros elementos deverão ser considerados caso a caso para a sua concessão,
o que foi devidamente analisado pelo julgado em debate.
Constatados, assim, elementos concretos de que os
embargantes se dedicavam a atividades criminosas, notadamente no ramo da
narcotraficância, de rigor a inaplicabilidade do privilégio.
Do mesmo modo, o regime prisional fechado teve
sua manutenção bem justificada pelo acórdão guerreado:
“No tocante ao regime prisional, há de se ressaltar que,
além
de
Edivaldo
e
Agnaldo
ostentarem
condenações
anteriores como assinalado alhures, os acusados viram-se
condenados
pela
prática
de
crime
sabidamente
classificado,
no
sistema
jurídico
pátrio,
como
assemelhado aos hediondos, consoante o preceito do artigo
2o, caput, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela

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Lei no 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e
severo, recomendado a partir da Constituição Federal
(art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o,
da antedita Lei no 8.072.
E mais, a gravidade concreta de suas condutas, decorrente
da natureza e expressiva da substância entorpecente,
dotada de alto poder viciante e capaz de atingir um
universo de no mínimo dois mil, quatrocentos e setenta e
oito
usuários, revela elevada danosidade social, a
reclamar,
portanto, a manutenção do regime eleito,
servindo, de resto, ao lado do quantum punitivo, como
obstáculo à substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, máxime porque estas não se mostrariam
suficientes, nem socialmente recomendáveis (art. 44, III,
CP)” (fl. 2685).
Observa-se, logo, que a natureza hedionda do delito,
contrariamente ao afirmado pelos embargantes, foi apenas uma das
justificativas para a mantença do regime mais gravoso, estando este,
portanto, fixado de acordo com as peculiaridades da espécie.
Não comporta guarida, igualmente, a alegação de
que a responsabilidade do embargante Wanderson estaria afastada pelo
atestado médio de fl. 1155, que declara ser ele usuário de drogas, pois, como
bem destacado no decisum objurgado, esse fato não o exoneraria da prática
da narcotraficância, “sobretudo porque poderia realizar a mercancia

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ilícita exatamente para garantir o próprio uso ou vício” (fl. 2678).
Em relação ao veículo Honda Civic, que foi utilizado
pelos criminosos no transporte da droga, de acordo com os depoimentos dos
policiais responsáveis pela abordagem, outra medida não poderia ser
esperada, senão o perdimento previsto no artigo 63 da Lei de Drogas.
Nesse sentido, a propósito, já se pronunciou o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BENS
APREENDIDOS. PERDA DE BENS EM FAVOR DA UNIÃO. EFEITO
AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. ART. 91, INCISO II, DO CÓDIGO
PENAL. IMPRESCINDÍVEL EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO,
PARA
EFETIVAMENTE
POSSIBILITAR
A
TRANSFERÊNCIA
DE
PROPRIEDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem
manteve decisão do juízo de primeira instância que
determinou a restituição de bens apreendidos, utilizados
na prática de tráfico ilícito de entorpecentes, por não
ter sido decretada a perda dos bens quando prolatada a
sentença condenatória. 2. A perda dos instrumentos e
produtos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em
favor da União, é efeito automático da condenação (art.
91, inciso II, do Código Penal). 3. No entanto, ao
prolatar a sentença, ainda que automática a perda dos
bens, o juiz sentenciante deve manifestar-se a respeito,
para que, efetivamente, possa ocorrer a transferência de
propriedade, a teor do art. 48, caput, da Lei n.o

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10.409/02, em vigor à época da prolação do édito
condenatório, revogado pela atual Lei de Tóxicos (Lei n.o
11.343/2006) que, em seu art. 63, trouxe a mesma redação.
4. Recurso desprovido” (REsp 1133957/MG, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013).
E, finalmente, a detração prevista no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código Penal restou devidamente rechaçada pela decisão
colegiada, tendo em vista tal providência ser de competência do Juízo das
Execuções.
Inegável, portanto, que o v. acórdão objurgado
apresentou suficiente fundamentação, em perfeita consonância com os
ditames do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, para o fim de
confirmar a prova da prática dos crimes, pelos embargantes, sendo descabido
se se cogitar de contrariedade, omissão ou obscuridade no julgado objurgado.
Oportuno relembrar ser inadmissível valer-se da via
processual eleita com o escopo de fazer prevalecer a valoração do conjunto
probatório que melhor aproveite à defesa dos embargantes, como se se
tratasse singelamente nova apelação.
Portanto, não há se cogitar do conhecimento dos
embargos de declaração, máxime porque não se verificam quaisquer das
hipóteses elencadas no artigo 619 do Código de Processo Penal.
Cumpre ressaltar, ainda, que o prequestionamento
só poderá ocorrer, de rigor, quando o órgão julgador for omisso ou não houver

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adotado entendimento explícito a respeito das matérias discutidas, porquanto
prequestionar é buscar o pronunciamento sobre as questões pertinentes
suscitadas e a cujo respeito mostrou-se omisso o julgado.
Esse também é o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Em
conformidade com o estabelecido no art. 619 do Código de
Processo Penal, os embargos de declaração servem para
dirimir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
na decisão embargada. A falta de qualquer desses vícios
impõe o não acolhimento dos embargos. 2. Para que sejam
recebidos,
os embargos declaratórios opostos com o
propósito de prequestionamento dependem de que haja
omissão na decisão embargada. 3. Embargos declaratórios
rejeitados.”1.
Destarte, por inocorrer qualquer justificativa legal, a
evidenciar o patente equívoco da oposição destes embargos, exsurge
imperioso o seu não conhecimento.
3. Pelo exposto, não se conhece dos embargos de
declaração.

RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator
1 - Embargos de Declaração no Agravo Regimental na Ação Penal no 668-MT, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
j. 05.06.2013, v.u.