Tribunal: TJSP
Processo: 1000117-10.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
r no 116/2003, itens 1.05, 1.06 e 1.07 – Perícia técnica que comprova o enquadramento dos serviços prestados pela Embargante como sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – Precedentes do C. STJ - Suficiente demonstração do empréstimo de equipamentos à empresa 'Global Crossing Comunicações do Brasil Ltda' de modo a afastar a incidência do ICMS sobre as operações descritas pelas notas fiscais de saída nos 001384, 001401 e 001691 – Aplicação da Súmula no 573, do C. STF – Extinção da execução. R. Sentença reformada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação por equidade – Inadmissibilidade - Necessidade de observância dos critérios estabelecidos pelos parágrafos 2o e 3, do artigo 85, do Código de Processo Civil - Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça - Majoração em razão do disposto no parágrafo 11, do artigo 85, do CPC.

Recurso oficial, considerado interposto, e da FESP improvidos. Recurso da Embargante provido.
(TJSP; Apelação Cível 1000117-10.2015.8.26.0014; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/04/2020; Data de Registro: 28/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Carlos Eduardo Pachi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

28/04/2020

Data de publicação:

28/04/2020

Ementa:
PROCESSO CIVIL – Reexame necessário obrigatório - Artigo 496, II, do CPC.

PROCESSO CIVIL – Recurso de Apelação que preenche os requisitos do artigo 1.010, do CPC/2015 – Preliminar de não conhecimento rejeitada.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Itens I.1 e I.3 do AIIM no 3.144.470-2, os quais são objeto de cobrança da execução fiscal – Afastamento da incidência do ICMS pela

Ementa:
PROCESSO CIVIL – Reexame necessário obrigatório - Artigo 496, II, do CPC.

PROCESSO CIVIL – Recurso de Apelação que preenche os requisitos do artigo 1.010, do CPC/2015 – Preliminar de não conhecimento rejeitada.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Itens I.1 e I.3 do AIIM no 3.144.470-2, os quais são objeto de cobrança da execução fiscal – Afastamento da incidência do ICMS pela prestação de serviços incluídos em lista anexa da Lei Complementar no 116/2003, itens 1.05, 1.06 e 1.07 – Perícia técnica que comprova o enquadramento dos serviços prestados pela Embargante como sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – Precedentes do C. STJ - Suficiente demonstração do empréstimo de equipamentos à empresa 'Global Crossing Comunicações do Brasil Ltda' de modo a afastar a incidência do ICMS sobre as operações descritas pelas notas fiscais de saída nos 001384, 001401 e 001691 – Aplicação da Súmula no 573, do C. STF – Extinção da execução. R. Sentença reformada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação por equidade – Inadmissibilidade - Necessidade de observância dos critérios estabelecidos pelos parágrafos 2o e 3, do artigo 85, do Código de Processo Civil - Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça - Majoração em razão do disposto no parágrafo 11, do artigo 85, do CPC.

Recurso oficial, considerado interposto, e da FESP improvidos. Recurso da Embargante provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294417
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000117-10.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
é
apelado/apelante
DIMENSION DATA COM. E SERVS DE TECNOLOGIA LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
NEGARAM
PROVIMENTO
ao
recurso
oficial,
considerado
interposto, e ao recurso da FESP e DERAM PROVIMENTO ao recurso da
Embargante, VU, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000117-10.2015.8.26.0014 - Voto n. 31.962
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Voto 31.962
APELAÇÃO CÍVEL no 1000117-10.2015.8.26.0014
Comarca de SÃO PAULO
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelantes/Apelados: ESTADO DE SÃO PAULO E DIMENSION DATA
COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA
(Juíza de Primeiro Grau: Roberta de Moraes Prado)
PROCESSO CIVIL Reexame necessário obrigatório -
Artigo 496, II, do CPC.
PROCESSO CIVIL Recurso de Apelação que preenche os
requisitos do artigo 1.010, do CPC/2015 Preliminar de não
conhecimento rejeitada.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Itens I.1 e
I.3 do AIIM no 3.144.470-2, os quais são objeto de cobrança
da execução fiscal Afastamento da incidência do ICMS
pela prestação de serviços incluídos em lista anexa da Lei
Complementar no 116/2003, itens 1.05, 1.06 e 1.07 Perícia
técnica que comprova o enquadramento dos serviços
prestados pela Embargante como sujeitos ao Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza Precedentes do C. STJ -
Suficiente demonstração do empréstimo de equipamentos à
empresa 'Global Crossing Comunicações do Brasil Ltda' de
modo a afastar a incidência do ICMS sobre as operações
descritas pelas notas fiscais de saída nos 001384, 001401 e
001691
Aplicação da Súmula no 573, do C. STF

Extinção da execução. R. Sentença reformada.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação por equidade
Inadmissibilidade - Necessidade de observância dos
critérios estabelecidos pelos parágrafos 2o e 3, do artigo 85,
do Código de Processo Civil - Precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça - Majoração em razão do disposto no
parágrafo 11, do artigo 85, do CPC.
Recurso oficial, considerado interposto, e da FESP
improvidos. Recurso da Embargante provido.
Vistos, etc.
Trata-se
de
reexame
necessário,
considerado
interposto, e apelações tempestivamente deduzidas pelas partes contra a

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r. sentença proferida a fls. 567/573 que na parte não conhecida, julgou
extintos os embargos à execução, nos termos do artigo 485, inciso VI, do
CPC, e na parte conhecida os julgou parcialmente procedentes para: (i)
excluir da execução o débito relativo ao item I.1 do AIIM e (ii) afastar a
incidência da taxa de juros prevista na Lei no 13.918/09, recalculando-se
o débito com adoção da taxa SELIC. Determinou que as custas e as
despesas fossem proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86,
do CPC e levando-se em conta os critérios previstos nos incisos I a IV do
§ 2°, do artigo 85 do CPC, condenou as partes ao pagamento de
honorários advocatícios arbitrados por equidade em R$ 30.000,00 (trinta
mil reais) em favor da Embargante e R$ 3.000,00 (três mil reais) em
favor da Embargada, considerando o trabalho e êxito de cada uma.
A Fazenda do Estado de São Paulo sustenta a
presunção de certeza e liquidez da CDA, asseverando que o fornecimento
de mercadorias acompanhadas da respectiva prestação de serviço de
instalação evidencia de modo fulgurante a incidência do ICMS sobre toda
a
operação.
Afirma
que
não
há
qualquer
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade na inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS. Aduz
que o empréstimo de mercadorias por prazo indeterminado não afasta a
incidência do imposto e menciona a possibilidade da adoção da UFESP
para indexar seus créditos tributários. Aponta ainda a correção da multa
aplicada, a qual ostenta natureza punitiva, sendo incabível a sua exclusão
ou redução, bem como alega que os juros moratórios são calculados de
acordo com os dispositivos legais expostos na CDA (fls. 578/627).
A
Embargante
defende
a
necessidade
do
cancelamento do item I.3 do AIIM, vez que houve o empréstimo de
equipamentos por prazo indeterminado para a empresa Global Crossing,
ressaltando a inexistência de pagamentos relativos às notas fiscais dos
bens, de modo a ratificar a ausência de transferência onerosa entre as
empresas, com aplicação da Súmula no 573, do C. STF. Assevera a
confiscatoriedade da multa aplicada pelo Fisco (50%), pugnando sua

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redução para o patamar de 30% sobre o imposto devido, na hipótese de
não ser excluído o item I.3 do AIIM. Por fim, requer a fixação da verba
honorária segundo os critérios objetivos do parágrafo 2o do artigo 85, do
CPC, com a observância das faixas de valores estabelecidas para
condenações acima de duzentos salários mínimos. Aduz ainda que
sucumbiu em parte mínima do pedido (3,33%), devendo a FESP arcar
integralmente com os ônus da sucumbência (fls. 662/677).
Contrarrazões da Embargante a fls. 647/661, com
preliminar de não conhecimento e da FESP a fls. 685/700.
Processados os recursos, subiram os autos.
É o Relatório.
Trata-se de embargos à execução fiscal, que na
parte conhecida, foram parcialmente acolhidos em Primeiro Grau.
Considero interposto o recurso oficial, dada a
redação do inciso II, do artigo 496, do Código de Processo Civil e o
proveito econômico obtido na causa superar 500 salários mínimos.
Afasto a preliminar de não conhecimento do apelo da
FESP suscitada pela Embargante em contrarrazões, uma vez que o
recurso preenche adequadamente os requisitos do artigo 1.010, do
Código de Processo Civil, devolvendo a esta C. Corte de Justiça a matéria
impugnada. Apesar do equívoco da Fazenda em impugnar questões não
acolhidas pela r. sentença, ela satisfatoriamente se contrapõe ao parcial
acolhimento dos embargos à execução.
Nesse sentido, julgou-se no C. Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 514

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DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUE IMPLICA
RIGOR EXCESSIVO E INJUSTIFICADO. 1. A repetição dos
argumentos deduzidos na contestação não impede, por si só, o
conhecimento do recurso de apelação, notadamente quando suas
razões deixam claro o interesse pela reforma da sentença. Assim,
havendo impugnação específica dos fundamentos que motivaram a
sentença, contendo a apelação os nomes e a qualificação das
partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova
decisão, ficam preenchidos os requisitos previstos no art. 514 do
CPC. Na hipótese, o não-conhecimento do recurso, sob o
fundamento de que houve mera reprodução da contestação,
constitui rigor excessivo e injustificado. 2. Além disso, tratando-se
de sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública, está ela
sujeita ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no art. 475,
I, do CPC. Assim, na hipótese, o Tribunal de origem,
obrigatoriamente, devia ter apreciado as questões decididas em
prejuízo do Estado do Espírito Santo, em sede de reexame
necessário. 3. Recurso especial provido” (STJ 2a T. REsp
1.195.789 Rel. Mauro Campbel Marques j. 21/09/2010, DJe
08/10/2010).
Depreende-se dos autos que a Embargante foi
autuada em 20.12.2010, por ter deixado de recolher diversos valores de
ICMS (R$373.131,25, R$17.827,20, R$12.147,79 e R$12.392,83) e por
não apresentar à autoridade fiscalizadora impressos de documentos
fiscais (itens I.1, I.2, I.3, I.4 e II.5 do Auto de Infração e Imposição de
Multa no 3.144.470-2 - fls. 45/49).
Em razão de julgamento proferido no âmbito
administrativo, a presente Certidão da Dívida Ativa se refere apenas aos
itens I.1 e I.3 do AIIM no 3.144.470-2, porquanto houve a determinação
para a formação de processo em apartado em relação aos itens I.2, I.4 e
II.5 (fls. 337 e 346).
Neste sentido, bem esclareceu a perícia técnica
produzida nos autos:
“III - Há de ser destacado, que as decisões administrativas
referenciadas foram no sentido de se manter a cobrança relativa aos “Itens 1.1 e 1.3” do
AIIM, sobre os quais a perícia focou suas análises técnicas, e serem apartadas as
cobranças contidas nos “Itens 1.2, 1.4 e 11.5” do AIIM as quais restaram excluídas do
“DDF - Demonstrativo de Débito Fiscal” anexo ao AIIM no 3.144.470-2 (fls. 48 dos autos),

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portanto, não cobradas na presente “CDA”, passando os valores de “imposto original”
cobrados a serem os seguintes (fls. 344/345 dos autos)” (fls. 509)
E dispõem os itens I.1 e I.3 do AIIM (fls. 45/46),
objetos da execução fiscal e impugnados nesta lide:
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 373.131,25
(trezentos e setenta e três mil, cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), decorrente
da emissão dos documentos fiscais, referentes a operações tributadas, como não tributadas,
nas datas e nos valores, especificados no demonstrativo “ANEXO I”, que é parte integrante
do presente AIIM, por ter deixado de incluir na base de cálculo, serviços intitulados de
instalação, configuração, suporte técnico, manutenção em aceleradores de link wan,
garantia, instalação de softwares, de licença de uso, etc, que são meros componentes
indissociáveis e incorporados aos equipamentos comercializados em conjunto, cujo
remetente assume o encargo de entrega-los pronto para uso, conforme se comprova pelas
cópias dos documentos juntadas às fls.
Infringência: arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea “b”, arts. 215, §3o,
item 4, art. 87, do RICMS (Dec. 45490/00).
Capitulação da multa: Art. 527, inc. I, alínea “c” c/c §§ 1o e 10o,
do RICMS/00 (Dec. 45490/00)
3. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 12.147,79 (doze
mil, cento e quarenta e sete reais e setenta e nove centavos), nos meses de MAIO e
AGOSTO de 2008, por emissão dos documentos fiscais, mod.1, relacionados no
demonstrativo abaixo, referentes a operações tributadas, como não tributadas, de remessa
de saídas de mercadorias de sua comercialização, a título de "Empréstimo", conforme se
comprova pelas cópias dos documentos juntados às fls.
[...]
Infringência: arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea “b”, arts. 215, §3o,
item 4, art. 87 do RICMS (Dec. 45490/00).
Capitulação da multa: Art. 527, inc. I, alínea “c” c/c §§ 1o e 10o
do RICMS/00 (Dec. 45490/00)”
Em relação ao item I.1, o MM. Juízo a quo concluiu
pela insubsistência da autuação, tendo em vista que os serviços
prestados
pela
Embargante,
inseridos
em
lista
anexa
da
lei
Complementar no 116/2003, não estão sujeitos ao ICMS.
E respeitados os argumentos expostos pela FESP, de
rigor a manutenção do afastamento desta autuação.
Com efeito, estabelece o artigo 1o, parágrafo 2o, da

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Lei Complementar no 116/2003 e a lista anexa referente aos serviços de
informática e congêneres:
“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
[...]
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços
nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho
de 2003.
1 Serviços de informática e congêneres.
1.01 Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 Programação.
1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados,
textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre
outros formatos, e congêneres. (Redação dada pela Lei Complementar no 157, de 2016)
1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de
jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o
programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. (Redação dada pela
Lei Complementar no 157, de 2016)
1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de
computação.
1.06 Assessoria e consultoria em informática.
1.07
Suporte técnico em informática, inclusive instalação,
configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 Planejamento, confecção, manutenção e atualização de
páginas eletrônicas.
1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de
áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais
e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso
Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).”
Por sua vez, importante mencionar o objeto social da
Embargante:
“Cláusula 2a - O objeto da Sociedade será: (i) pesquisa,
desenvolvimento, comercialização, manutenção, locação, exportação e importação de
projetos e bens, produtos, equipamentos, programas ou sistemas nas áreas de informática,
telecomunicações e eletrônica e a prestação de serviços correlatos; (ii) desenvolvimento,
produção, representação e licenciamento de programas de computador customizáveis e não-
customizáveis, inclusive jogos eletrônicos; (iii) desenvolvimento de programas de
computador sob encomenda; (iv) tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação
e serviços de hospedagem na internet, incluindo o planejamento, confecção, manutenção,

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atualização de páginas eletrônicas; (v) assessoria e consultoria em tecnologia da
informação; (vi) suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da
informação, inclusive serviços de pesquisa e desenvolvimento; (vii) representantes
comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado; (viii)
reparação e manutenção de equipamentos de comunicação, inclusive lubrificação, limpeza,
lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção,
conservação e assistência técnica; (ix) instalação de máquinas e equipamentos industriais,
inclusive montagem industrial com material fornecido pelo usuário final; (x) treinamento
em informática e outras atividades de ensino; (xi) aluguel de máquinas e equipamentos
para escritório e de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais, sem
operador; (xii) outras atividades de prestação de serviços em tecnologia da informação,
inclusive análises, exames, pesquisas, compilação, fornecimento de informações e coleta de
dados de qualquer natureza; (xiii) outras atividades profissionais, científicas e técnicas não
especificadas anteriormente; e (xiv) representação de outras sociedades, comerciais ou
civis, como sócia, acionista, quotista ou consorciada.” (fls. 31/32)
Neste contexto, o perito constatou que os serviços
efetivados pela empresa, correspondiam aos de licenciamento ou cessão
de direito de uso de programa de computação, assessoria, consultoria e
suporte técnico em informática, com instalação, configuração e
manutenção de programas de computação e bancos de dados (itens
1.05, 1.06 e 1.07 da lista anexa da LC 116/03), salientando que houve o
recolhimento do Imposto Sobre Serviços ISS:
“Quanto a primeira indagação, constata-se através da “descrição
dos serviços” constante no campo específico de cada Nota Fiscal-Fatura emitida pela
DIMENSION que deu azo à autuação contida no “Item I.1”, relacionadas de forma
individual pela Fiscalização Estadual no “Anexo I” do AIIM (fls. 50/52 dos autos),
denominado “Demonstrativo de Apuração do ICMS com erro na determinação da Base de
Cálculo - Não inclusão na base de cálculo do imposto de valores referente a operações
tributadas como não tributadas fossem, referentes a serviços de configurações, suporte
técnico, manutenção, instalações de redes, softwares, etc.”, que os serviços ali descritos
correspondem a serviços de licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de
computação; assessoria e consultoria em informática; e, suporte técnico em informática,
inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de
dados.
Tocante a segunda indagação, verifica-se também através de
aludidas Notas Fiscais-Faturas o destaque do “ISS - Imposto Sobre Serviços”, cabendo ser
observado que o recolhimento deste imposto ocorreu através das “Guias de Recolhimento
de ISS” acostadas aos autos às fls. 217/245 dos autos.” (fls. 478)
O expert esclareceu ainda que: “Sendo assim, e diante do
quanto exposto, temos que os serviços descritos nas Notas Fiscais-Faturas relacionadas de
forma individual na resposta ao quesito 02 desta série, que deram azo à autuação contida
no “Item 1.1” do AIIM, não se enquadram nas exceções previstas nos itens de serviços

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retro descritos, que permitem a cobrança de ICMS em serviços já tributados pelo ISS.” (fls.
488)
E assim concluiu: “com base exclusivamente nas Notas
Fiscais-Faturas que deram origem à autuação contida no “Item 1.1” do AIIM, entende a
perícia, sem adentrar no aspecto legal submetido à interpretação e decisão do D. Juízo, que
os serviços nelas descritos de:- licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de
computação; assessoria e consultoria em informática; e, suporte técnico em informática,
inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de
dados, se enquadram nos itens”1.05; 1.06 e 1.07”, da Lista de Serviços anexa à Lei
Complementar no 116/2003 [...] Outrossim, cabe ser observado, que tais serviços se
encontram previstos na cláusula 2a do “Contrato Social” da DIMENSION (fls. 30/37 dos
autos), transcrita na resposta ao quesito A.1, de sua série.” (fls. 514/515)
De
fato,
as
atividades
desenvolvidas
pela
Embargante e que deram origem a autuação do item I.1 do AIIM, estão
contidas na listagem da Lei Complementar no 116/03 e são sujeitas ao
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de maneira a afastar a
infração lavrada.
Neste sentido, julgou-se no C. Superior Tribunal de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO ACERCA
DA INCIDÊNCIA DO ICMS OU ISS SOB A MONTAGEM DE
PNEUS.
PREVISÃO
NA
LISTA
ANEXA
DA
LEI
COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS.
1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da incidência do ISS
ou ICMS sob a montagem de pneus. 2. A jurisprudência do STJ,
vem se manifestando no sentido de que quando houver o
desenvolvimento de operações mistas, deve ser verificado a
atividade desenvolvida pela empresa, a fim de definir o imposto a
ser recolhido. Sendo que se " a atividade desenvolvida estiver
sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ,
inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do
ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a
exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel.
Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 3. A lista
de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços
sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva,

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para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos
expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela
simples mudança de nomenclatura de um serviço, a incidência ou
não do ISS. 4. Realizando-se uma interpretação extensiva da
legislação de regência verifica-se que o serviço de montagem de
pneus encontra-se inserido dentro do item 14.01 da lista anexa
à Lei Complementar 116/2003, por se enquadrar dentro do item
manutenção e conservação de veículos. Desta forma não há que
se falar em incidência do ICMS quanto ao serviço de montagem
de pneus. 5. Vale destacar que a Segunda Turma do STJ, no
julgamento do REsp 33.880, de relatoria do Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro, sob a égide do Decreto-Lei 406/1968 (que
quanto ao ponto possui item com idêntica redação à atual -
manutenção e conservação de veículos) assentou que o serviço
de montagem de pneus não estaria sujeito ao ICMS, mas sim ao
ISS. 6. Recurso especial não provido.” (REsp 1.307.824/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, T2, j. 27.10.2015)
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
DELIMITAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA
ENTRE
ESTADOS
E
MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE
COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo
decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2o, IX, b
e 156, III da CF, art. 2o, IV, da LC 87/96 e art. 1o, § 2o, da LC
116/03), a delimitação dos campos de competência tributária
entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e
de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre
operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de
transporte interestadual e internacional e de comunicações
incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços
compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu
ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas,
assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços,
incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver
compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS
sempre que o serviço agregado não estiver previsto na
referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no
caso de impressos
personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo
que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista
Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item
13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à
incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o
entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de
composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que
envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao
ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-
C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1.092.206/SP, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009)
Por sua vez, quanto ao item I.3 do AIIM no

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3.144.470-2, referentes às “operações tributadas, como não tributadas, de remessa
de saídas de mercadorias de sua comercialização, a título de Empréstimo”, igualmente
não merece subsistir tal autuação.
Isto porque as 'Notas Fiscais Faturas de Saídas' nos
001384 (fls. 186), 001401 (fls. 188) e 001691 (fls. 189) emitidos pela
'Dimension Data', cujo destinatário era a 'Global Crossing Comunicações
do Brasil Ltda' (atual 'Level 3 Comunicações do Brasil Ltda'),
expressamente
previam
que
se
tratavam
de
equipamentos
de
propriedade da Embargante que seguiam para empréstimo por prazo
indeterminado.
Diante da documentação acostada ao feito, observa-
se que os equipamentos foram efetivamente recebidos pela empresa
'Global Crossing' (fls. 524/528), sem notícia de saída de qualquer deles,
permanecendo os bens instalados em área técnica de acesso restrito (fls.
529). Além disso, não houve a constatação de pagamento dos valores
descritos nas notas fiscais, a afastar a concretização da operação de
venda das mercadorias.
Verifica-se a suficiência de tais apontamentos para a
caracterização do empréstimo, sendo perfeitamente aplicável à hipótese
o verbete da Súmula no 573, do C. STF que dispõe: “Não constitui fato
gerador do Imposto de Circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e
implementos a título de comodato”.
Neste sentido, julgou-se nesta C. Câmara:
“MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Decadência afastada -
Transferência de bens do ativo imobilizado dados em comodato de
filial encerrada para matriz - Não incidência de imposto - Não há
circulação de mercadorias no sentido econômico - Inteligência da
Súmula 573 do STF - Concessão da segurança mantida - Recurso
não provido, desacolhido o reexame necessário.” (Apelação no
0076420-44.2009.8.26.0224, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j.
26.02.2014)

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Dessa forma, de rigor o afastamento da autuação
descrita no item I.3 do AIIM, acarretando a extinção da presente
execução fiscal que buscava a cobrança de valores relacionados aos
apenas dos itens I.1 e I.3, conforme esclarecido acima.
E
diante
da
insubsistência
da
exação,
ficam
prejudicadas as questões relativas à multa punitiva e aos juros de mora.
Por fim, no que tange aos honorários advocatícios de
sucumbência, necessária a modificação do decidido em Primeiro Grau.
O melhor entendimento adotado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de que nas causas em que a Fazenda
Pública for litigante, os honorários advocatícios devem ser fixados
observando-se os parâmetros estampados no artigo 85, parágrafo 2o,
caput e inciso I a IV, do CPC, e com percentuais delimitados no parágrafo
3o, do referido dispositivo jurídico:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais”
Assim sendo, não se cogita do arbitramento da verba
honorária por equidade, ante a especificidade da norma transcrita.
Nesse sentido:
“PROCESSO
CIVIL.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS

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SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 85,
§ 2o E § 3o, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE.
I - Na origem, o contribuinte apresentou exceção de pré-
executividade, requerendo a extinção da execução fiscal movida
pela Fazenda Nacional, sob o argumento de que o débito ora
executado estava com a sua exigibilidade suspensa antes do
ajuizamento do mencionado feito executivo.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no
sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for litigante,
os honorários advocatícios devem ser fixados observando-se os
parâmetros estampados no art. 85, § 2o, caput e incisos I a IV, do
CPC/2015 e com os percentuais delimitados no § 3o do referido
dispositivo jurídico. Precedentes: REsp 1.746.072/PR, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo,
Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019; AgInt no
REsp 1.665.300/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017 e REsp
1.644.846/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
julgado em 27/6/2017, DJe 31/8/2017.
III - Esta Corte Superior fixou o entendimento de que, na vigência
do CPC/2015, o arbitramento de honorários advocatícios por
apreciação equitativa, conforme o contido no § 8o do art. 85 do
CPC/2015, somente tem guarida nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo, não sendo essa a hipótese dos
autos. Precedentes: AgInt no AREsp 1.187.650/SP, Rel. Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em
24/4/2018, DJe 30/4/2018; REsp 1.750.763/SP, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe
12/12/2018 e AgInt no REsp 1.736.151/SP, Rel. Ministro Sérgio
Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018, DJe 6/11/2018.
IV - Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos
ao Tribunal de origem para que a fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais obedeça aos parâmetros previstos nos
§ 2o e § 3o do art. 85 do CPC/2015.” (REsp. no 1.820.265/SP, Min.
Francisco Falcão, j. em 10.9.2019).
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA
FIXAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
DE
SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E
8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA
SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu
expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do
vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do
julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos
honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no

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CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas
de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas
em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda
Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, §
4o); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas:
(b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou,
ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, §
8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação
da
verba
sucumbencial,
introduzindo,
na
conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de
preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base
de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto
a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra
categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20%
sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo
condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das
seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico
obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível
mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado
da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação,
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão,
só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do
referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de
que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados
no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados
sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico
obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do
art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em
que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por
equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou
irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o
proveito
econômico
obtido.

Segundo
recurso
especial
desprovido.” (REsp no 1.746.072 PR, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, j. em 13.02.2019).
Desta forma, no presente caso, a condenação ao
pagamento da verba honorária deve ser equivalente ao percentual
mínimo sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos dos
incisos I a V, do parágrafo 3o, do artigo 85, do CPC. E tal fixação está de
acordo com as regras que norteiam a matéria.

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Em razão do acolhimento do recurso da Embargante,
de rigor majorar a verba honorária devida pela FESP em 1%, conforme
determinado pelo parágrafo 11, do artigo 85, do Código de Processo
Civil.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
oficial, considerado interposto, e ao recurso da FESP e DOU
PROVIMENTO ao recurso da Embargante para afastar a autuação
referente ao item I.3 do AIIM no 3.144.470-2 e extinguir a presente
execução fiscal. Arcará a Fazenda Estadual com o pagamento das custas
e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios fixados e
majorados nos termos acima.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator