Tribunal: TJSP
Processo: 2040359-60.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:
ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST E DISTRIBUIÇÃO – TUSD.

"'É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia

Ementa:

ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST E DISTRIBUIÇÃO – TUSD.

"'É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais' (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j. 04.06.2013)" (AC 1029364-07.2016 -Des. AROLDO VIOTTI).

Provimento do agravo.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000221036
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2040359-60.2020.8.26.0000, da Comarca de Araraquara, em que é agravante
ADILSON DOS SANTOS AÇOUGUE - ME, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 27 de março de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Agravo 2040359-60.2020.8.26.0000
Procedência:
Araraquara
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 55.834)
Agravante:
Adilson dos Santos Açougue Me
Agravada:
Fazenda do Estado de São Paulo
ICMS.
TUTELA
DE
URGÊNCIA.
BASE
DE
CÁLCULO.
TARIFAS
DE
USO
DO
SISTEMA
DE
TRANSMISSÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA
TUST
E
DISTRIBUIÇÃO TUSD.
“'É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça
no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de
uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já
que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria,
ou seja, no momento em que a energia elétrica é
efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância
não consolidada na fase de distribuição e transmissão.
Incidência
da
Súmula
166
do
STJ.
Precedentes
jurisprudenciais' (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp
1.075.223-MG, j. 04.06.2013)” (AC 1029364-07.2016 -Des.
AROLDO VIOTTI).
Provimento do agravo.
RELATÓRIO:
1.
Adilson dos Santos Açougue Me manejou agravo
de instrumento contra o r. decisum que, em ação
declaratória
de
inexigibilidade
de
crédito
tributário
cumulada com repetição de indébito proposta contra a
Fazenda do Estado de São Paulo, denegou a tutela de
urgência para cessar a cobrança do Imposto sobre a

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -3
Circulação de Mercadorias e Serviços -Icms incidente
sobre o valor das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão -Tust e Distribuição -Tusd de energia
elétrica.
Sustenta
a
agravante,
em
resumo,
que
as
mencionadas
tarifas
não
integram
o
conceito
de
mercadoria, e, assim, não devem compor a base de
cálculo do Icms.
2.
Concedeu-se o efeito suspensivo (e-págs. 47-9),
vindo aos autos contraminuta (e-págs. 52-62).
É o relatório do necessário, conclusos os autos
recursais em 9 de março de 2020 (e-pág. 64).
VOTO:
3.
Almejou a ora agravante a concessão da tutela de
urgência para cessar a cobrança do Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços -Icms incidente
sobre o valor das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão
Tust e Distribuição
de energia
elétrica.
Ora, a norma inscrita no art. 155 da Constituição
federal trata da competência dos Estados e Distrito
federal para instituir impostos, dispondo que:
“Compete
aos
Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
I
-
transmissão
causa
mortis
e
doação,
de
quaisquer bens ou direitos;

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II
-
operações
relativas
à
circulação
de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação,
ainda
que
as
operações
e
as
prestações se iniciem no exterior;
III
-
propriedade
de
veículos
automotores.
Assim, esta 11a Câmara tem decidido que não
deverá incidir Icms sobre o montante cobrado a título
das tarifas Tust e Tusd nas faturas de energia elétrica,
visto não haver efetiva circulação de mercadorias,
nem se tratar de hipótese diversa ao abrigo da norma
constitucional.
Sobre o tema, destaca-se o seguinte julgado de
relatoria do eminente Des. AROLDO VIOTTI na AC
1029364-07.2016:
“A construção da jurisprudência vem se firmando
no sentido de não se incluírem na base de cálculo
do ICMS os valores das referidas tarifas, que
constituem encargos pelo uso da rede geradora de
energia, ou pelo uso do sistema de distribuição.
(...)
Sobre o tema aqui versado, copiosa a orientação
da
jurisprudência:
'PROCESSO
CIVIL
-
TRIBUTÁRIO
-
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS
COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA
TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA
BASE
DE
CÁLCULO
DO
ICMS
-
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. 'É firme a
Jurisprudência
desta
Corte
de
Justiça
no
sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas
de uso do sistema de distribuição de energia
elétrica, já que o fato gerador do imposto é a

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -5
saída da mercadoria, ou seja, no momento em
que a energia elétrica é efetivamente consumida
pelo
contribuinte,
circunstância
não
consolidada
na
fase
de

distribuição
e
transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ.
Precedentes jurisprudenciais.' (STJ, Segunda
Turma,
AgRg
no
REsp
1.075.223-MG,
j.
04.06.2013)
'1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte
pagar
ICMS
sobre
os
valores
cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de
Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
entendimento de que, nos casos de discussão
sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade
passiva é do Estado, e não da concessionária de
energia
elétrica.
Precedentes.
3. A Súmula
166/STJ
reconhece
que
"não
constitui
fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente,
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Precedentes.
Agravo
regimental
improvido.”
(AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. o Ministro
HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
j.
11.06.2013, DJe 19/06/2013).
'1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da mercadoria, e não do
serviço
de
transporte
de
transmissão
e
distribuição de energia elétrica. Desse modo,
incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ
possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS.' (AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. o Ministro

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -6
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
j.
16.08.2012, DJe 24/08/2012).”
Recruta-se, ainda, de julgados mais recentes do
STJ:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES
AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE
TRANSMISSÃO
(TUST)
E
DEDISTRIBUIÇÃO
(TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA
SÚMULA DO STJ.
I - Está consolidado no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça o entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD), não integram a base de cálculo do
ICMS.
Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ.
II - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp
1687596,
Rel.
Min.
FRANCISCO
FALCÃO,
j.
16-11-2017)” (os destaques não estão na origem).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE
CÁLCULO
DO
ICMS.
DESCABIMENTO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
AGRAVO
NÃO
PROVIDO.
1. O acórdão recorrido está em consonância com o
entendimento do STJ no sentido de que não fazem
parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso
do
Sistema
de
Transmissão
de
Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica).
2. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no
AREsp 1036246, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, j. 10-10-2017)”.
Avista-se, deste modo, a probabilidade do direito
almejado pela agravante, consistente na exclusão da base
de cálculo de Icms do valor correspondente às tarifas

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -7
Tust e Tusd, bem como o perigo de dano na hipótese de
manter-se o r. decisum de origem.
4.
Não
custa
dizer
que
para
a
suspensão
da
exigibilidade
do
crédito
tributário
já
existente
consolidado
antes
da
concessão
da
liminar ,
é
necessário o depósito integral e em dinheiro.
Consagrou-se, com efeito, na jurisprudência que “o
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito
tributário se for integral e em dinheiro” (enunciado n. 112
da Súmula do STJ).
Esse verbete sumular consona com o disposto no
inciso II do art. 151 do Código tributário nacional, que se
refere ao depósito do montante integral do crédito objeto
da suspensão.
5.
Consigna-se que o processo deve ficar suspenso
até solução do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no processo 2246948-26.2016.8.26.000 e do
REsp 1.163.020 -STJ.
6.
Ressalta-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo manejado por Adilson dos Santos Açougue Me,
para cessar, donec aliter provideatur, a cobrança do
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços -

Ag 2040359-60.2020.8.26.0000 -TJSP -11a C.D.Púb. -ERMF -Voto 55.834 -8
Icms incidente sobre o valor das Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão -Tust e Distribuição -Tusd de
energia elétrica (autos de origem 1015228-23.2019 da 1a
Vara da Fazenda Pública da Comarca de Araraquara).
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso de objeção quanto a esta modalidade de julgamento,
manifestar sua discordância no momento da interposição
de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP -relator
(assinatura eletrônica)