Tribunal: TJSP
Processo: 1009420-31.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ISS dos exercícios de 1992 a 1997. Sentença que julgou improcedente o pedido. Insurgência da autora sob o fundamento de que fazia jus ao recolhimento do imposto na forma fixa, destinada às sociedades uniprofissionais, nos termos do artigo 9o, § 1o, do DL 406/68. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de elementos capazes de afastar as presunções

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ISS dos exercícios de 1992 a 1997. Sentença que julgou improcedente o pedido. Insurgência da autora sob o fundamento de que fazia jus ao recolhimento do imposto na forma fixa, destinada às sociedades uniprofissionais, nos termos do artigo 9o, § 1o, do DL 406/68. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de elementos capazes de afastar as presunções de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Regularidade do enquadramento não elidida. Ônus da prova que pertencia ao embargante, e do qual não se desincumbiu. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031582
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009420-31.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são apelantes CRIMARK
PROPRIEDADE INDUSTRIAL SS e ANA CAROLINA CHINAGLIA PORTELLA, é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009420-31.2018.8.26.0309 - Jundiaí - VOTO N o18120 - 2/6
Voto n. 18120
Ano 2020
Apelação n. 1009420-31.2018.8.26.0309
Comarca:
Jundiaí
Apelante:
Crimark Propriedade Industrial Ss e outro
Apelado:
Município de Jundiaí
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ISS dos exercícios
de 1992 a 1997. Sentença que julgou improcedente o pedido.
Insurgência da autora sob o fundamento de que fazia jus ao
recolhimento do imposto na forma fixa, destinada às
sociedades uniprofissionais, nos termos do artigo 9o, § 1o, do
DL 406/68. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de
elementos capazes de afastar as presunções de legitimidade e
veracidade
dos atos administrativos. Regularidade do
enquadramento não elidida. Ônus da prova que pertencia ao
embargante, e do qual não se desincumbiu. Sentença mantida.
Recurso não provido.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Crimark
Propriedade Industrial Ss e outro contra a r. sentença de p. 496/528 que julgou
improcedente a pretensão deduzida na ação anulatória de débito fiscal, sob os seguintes
fundamentos: (i) a atividade constante do cadastro municipal não é relevante para fins
de enquadramento do serviço, prevalecendo o princípio da verdade real; (ii) a atividade
enquadra-se tanto no item 51 da LCM 14/1990 (agente de propriedade industrial)
quanto no item 46 da LCM 14/1990 (agenciamento, corretagem ou intermediação de
direitos de propriedade industrial, artística ou literária); (iii) ambos os serviços são
tributados pela alíquota de 5%, nos termos da lei municipal vigente à época dos fatos
geradores; (iv) o enquadramento do serviço como assessoria administrativa mostra-se
incorreto, na medida em que a lei prevê enquadramento mais específico quanto ao
serviço prestado; (v) a autora não fazia jus, à época dos fatos geradores, ao regime de
tributação das sociedades uniprofissionais, já que havia adotado a forma societária de
responsabilidade limitada. Em razão da sucumbência, condenou a parte autora ao
pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10%

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sobre o valor atualizado da causa.
Sustenta a apelante, em síntese, que (i) desde 1985, presta serviços
de agentes da propriedade industrial, regularizando pedidos de patentes de invenção e
modelos de utilidade, registros de desenho industrial, marcas nominativas, dentre
outros junto ao INPI; (ii) o seu contrato social revela que a sociedade possui apenas
sócios com a função de agente da propriedade industrial e advogados, possuindo
habilitação e registro junto ao INPI; (iii) o serviço de agente da propriedade industrial,
à época dos fatos geradores, possuía tributação fixa e de forma semestral; (iv) o fato de
a sociedade adotar a forma limitada de responsabilidade não afasta, por si só, o direito
à tributação fixa, especialmente porque todos os seus sócios exercem profissão
intelectual. Assim, prequestiona a matéria para fins recursais e pugna pelo provimento
do recurso e pela reforma da r. sentença (p. 538/547).
Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada sustenta, em
suma, que (i) após apuração fiscal, foi constatado que a atividade efetivamente exercida
pela apelante era de agenciamento dos direitos da propriedade industrial; (ii) tanto a
atividade de assessoria administrativa, quanto a atividade de agenciamento, corretagem
e intermediação dos direitos da propriedade industrial, constavam do cadastro
municipal desde a constituição da empresa; (iii) a legislação em vigor a época dos fatos
determinava que a sociedade, para ser considerada uniprofissional, deveria ser
composta por sócios com mesma profissão, o que não é o caso a apelada, em que
apenas um dos sócios é agente de propriedade intelectual; (iv) a cláusula 8a do contrato
social prevê que a sociedade será administrada por somente 2 sócios dos 3 existentes;
(v) os sócios da requerente participam ou participaram ao tempo dos fatos geradores
de diversas outras empresas além da executada, como a Aletrop - Administração,
Empreendimentos e Participações Ltda. , La Boutique - Comércio de Langerie Ltda.,
Jack Fish Pesca, Comércio e Importação Ltda., Loja de Conveniência Bracaiuva Ltda.,
Silva & Silva - Bar Jundiaí Ltda. e Crimark Propriedade Intelectual S/S (p. 552/562).
II Fundamentação
O
recurso,
tempestivo
e
preparado,
não
comporta

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provimento.
O mérito recursal diz respeito unicamente ao alegado caráter
unipessoal da sociedade apelante, o que, segundo alega, autorizaria o recolhimento do
ISS objeto das autuações de p. 26/32 (período de 1992 a 1997) sob a forma fixa,
destinado às sociedades uniprofissionais. A questão relativa ao enquadramento dos
serviços foi suscitada pela apelante em seu recurso apenas à guisa de fundamento para
demonstrar que, à época dos fatos, fazia jus à tributação de forma fixa e semestral.
Pois bem.
Dispõe o artigo 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei 406/68:
“Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho
pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de
alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de
outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga
a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,
90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão
sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em
nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável”.
O C. STJ tem estabelecido alguns requisitos para o enquadramento
no regime especial, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base
na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento.
São eles: a) que a sociedade seja uniprofissional, embora haja
precedente admitindo sociedade pluriprofissional; b) que os profissionais nela
associados ou habilitados prestem serviços em nome da sociedade, embora sob
responsabilidade “pessoal”, e que a sociedade não tenha caráter empresarial, fato que
somente é possível inferir pela análise do conjunto probatório existente nos autos.
Em síntese, para fazer jus ao recolhimento do ISS sobre valor fixo,
a pessoa jurídica deve ser uma sociedade uniprofissional, entendendo-se esta como
uma sociedade formada por profissionais liberais, que atuam na mesma área,
legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão. Além disso,

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a sociedade não deve ter caráter empresarial e seus sócios devem assumir
responsabilidade pessoal pela prestação dos serviços perante essa sociedade.
No caso dos autos, contudo, não há elementos que permitam aferir
o caráter empresarial ou não da sociedade apelante no período analisado (1992 a 1997),
pois até mesmo o contrato social juntado aos autos (p. 10/17) data de 15.07.2016, e há
notícias de que a sociedade, à época das autuações, era constituída sob a forma de
responsabilidade limitada (p. 401), o que, embora não demonstre por si só o caráter
empresarial, pode indicar certa estrutura organizacional que, somada à pluralidade de
profissionais (p. 10), exige que a questão seja analisada à luz de outros elementos,
inexistentes nos autos.
Assim, e considerando, ainda, que os atos administrativos gozam
de presunções relativas de legalidade e veracidade, há de se reconhecer que a autora
não se desincumbiu de seu ônus probatório tal com estabelecido no artigo 373, I, do
CPC, para demonstrar que, efetivamente, fazia jus ao recolhimento pelo regime
tributário destinado às sociedade uniprofissionais no período em exame:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.”
Conforme leciona Luiz Guilherme Marinoni “Como regra de
julgamento, o ônus da prova destina-se a iluminar o juiz que chega ao final do
procedimento sem se convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa
acepção, o art. 373, CPC, é um indicativo para o juiz livrar-se do estado de
dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser suportada pela parte
que tem o ônus da prova.” (Marinoni, Luiz Guilherme; Novo Código de
Processo Civil comentado/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart, Daniel
Mitidiero. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: editora revista dos tribunais,
2016.)
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença
deve ser mantida.
Em decorrência, majoro os honorários advocatícios devidos pela

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autora ao Município em 5% (total de 15% para primeiro e segundo graus), nos termos
do artigo 85, § 11, do CPC.
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no
artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da
duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento
ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que a parte apelante
suscitou nas suas razões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)