Tribunal: TJSP
Processo: 1025494-89.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRAS DE PASSAGENS AÉREAS. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. Pretensão da apelante de desconstituir o AIIM que lhe aplicou multa em razão de violação ao art. 49 do CDC, o qual resguarda o direito de arrependimento do consumidor de compras feitas pela internet no prazo de sete dias. Sentença de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRAS DE PASSAGENS AÉREAS. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. Pretensão da apelante de desconstituir o AIIM que lhe aplicou multa em razão de violação ao art. 49 do CDC, o qual resguarda o direito de arrependimento do consumidor de compras feitas pela internet no prazo de sete dias. Sentença de improcedência do pedido. Atribuições do PROCON para aplicação de multas relacionadas ao fornecimento de serviço de transporte aéreo. A simples existência de agência reguladora, no caso a ANAC, não implica subtrair a competência da Fundação, com previsão constitucional e legal. Conjunto probatório suficiente para demonstrar a prática das infrações. Ato administrativo hígido. Observância do devido processo legal e da ampla defesa. Aplicação de penalidade nos termos dos arts. 56, I, e 57, da Lei no 8.078/1990, e da Portaria Normativa no 45/2015, considerando a gravidade da infração, o porte econômico da autora e a reincidência de violação ao direito do consumidor. Faturamento médio da empresa estimado pelo PROCON. Autora que não juntou aos autos documento hábil a afastar a estimativa de faturamento. Observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000779733
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025494-89.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GOL
LINHAS AEREAS S/A ( NOVA DENOMINAÇÃO DE VRG LINHAS AEREAS
S/A), é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Sustentou oralmente o Dr. Francisco de Paula Pessoa Machado.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1025494-89.2017.8.26.0053
Apelante: Gol Linhas Aereas S/A ( nova denominação de VRG Linhas Aereas
S/A)
Apelado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon
Comarca: São Paulo
Juiz: Otavio Tioiti Tokuda
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17889
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO
ADMINISTRATIVO.
APLICAÇÃO
DE
MULTA.
VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRAS
DE
PASSAGENS
AÉREAS.
DIREITO
DE
ARREPENDIMENTO.
Pretensão
da
apelante
de
desconstituir o AIIM que lhe aplicou multa em razão de
violação ao art. 49 do CDC, o qual resguarda o direito de
arrependimento do consumidor de compras feitas pela
internet no prazo de sete dias. Sentença de improcedência
do pedido. Atribuições do PROCON para aplicação de
multas relacionadas ao fornecimento de serviço de
transporte aéreo. A simples existência de agência
reguladora, no caso a ANAC, não implica subtrair a
competência da Fundação, com previsão constitucional e
legal. Conjunto probatório suficiente para demonstrar a
prática
das
infrações.
Ato
administrativo
hígido.
Observância do devido processo legal e da ampla defesa.
Aplicação de penalidade nos termos dos arts. 56, I, e 57,
da Lei no 8.078/1990, e da Portaria Normativa no 45/2015,
considerando a gravidade da infração, o porte econômico
da autora e a reincidência de violação ao direito do
consumidor. Faturamento médio da empresa estimado pelo
PROCON. Autora que não juntou aos autos documento
hábil a afastar a estimativa de faturamento. Observância
aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Sentença mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da
ação anulatória de ato administrativo ajuizada por Gol Linhas Aereas S/A em
face de Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON. Na
sentença de fls. 579/581, foi julgado improcedente o pedido da autora visando
anular o crédito tributário constituído por intermédio do AIIM n.o 06007 Série

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D8, lavrado pela ré, fruto da Reclamação 0111-002.537-6, que entendeu ter a
autora não observado o Código de Defesa do consumidor ao cobrar multa e
taxas de cancelamento das passagens, adquiridas por meio eletrônico, dentro
do prazo legal de arrependimento. A parte vencida foi condenada ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados
em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Inconformada, a apelante postulou a reforma da r.
sentença, aos seguintes argumentos: a) incompetência do PROCON para
impor multa à apelante; b) não há razão lógica nem jurídica para o PROCON
aplicar multas com base em matéria de competência regulatória e
fiscalizatória exclusiva e específica da ANAC; c) a competência da ANAC é
específica, sendo ela, portanto, a única competente para dirimir conflitos
administrativos que envolvam questões atinentes à aviação civil e o serviço de
transporte aéreo; d) o PROCON extrapolou sua competência e invadiu
atribuição exclusiva do Poder Judiciário, ao aplicar sanção decorrente de
questão privada e individual das partes e que não afeta a coletividade; e) a
decisão administrativa viola o princípio da legalidade, uma vez que o artigo
39, V, c/c 51, §1o, III do CDC possuem natureza eminentemente subjetiva,
impossível, dessa forma, de ensejar a aplicação de multa administrativa; f) o
direito de arrependimento não é aplicável ao comércio concernente ao
transporte aéreo; g) não há razão lógica nem jurídica para se admitir que seja
aplicada à apelante a sanção administrativa no montante de R$ 1.452.372,00
(fls. 583/627).
O recurso foi respondido a fls. 635/670.
Petição informando a oposição ao julgamento virtual
(fls. 676/677).

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É o relatório.
Inicialmente, rejeita-se a alegação de nulidade da
sentença por ausência de fundamentação.
A sentença foi suficientemente fundamentada. Ademais
é importante ressaltar que a fundamentação sucinta não configura sua falta.
Outrossim, o julgador não está obrigado a responder a
cada um dos argumentos da parte, podendo limitar-se a explicitar as razões de
seu convencimento, como ocorreu.
Isto porque, como se denota da leitura do preceptivo
legal, aplicável (art. 489, inc. IV, do CPC/15), o julgador está somente
obrigado a enfrentar os argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão
adotada. Sendo, que, todas as teses envolvidas no presente caso foram
analisadas pelo magistrado de primeiro grau.
Assim, as normas do art. 489, inc. IV, do CPC/15 e do
inc. IX do art. 93 da Constituição Federal foram respeitadas, não subsistindo a
insurgência manejada.
Mérito.
Cuida-se de ação anulatória de ato administrativo
ajuizada por Gol Linhas Aéreas S/A em face de Fundação de Proteção e
Defesa do Consumidor PROCON visando a anulação do crédito tributário
constituído por intermédio do AIIM n.o 06007 Série D8, lavrado pela ré, fruto
da Reclamação 0111-002.537-6, que entendeu ter a autora não observado o

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Código de Defesa do Consumidor ao cobrar multa e taxas de cancelamento
das passagens, adquiridas por meio eletrônico, dentro do prazo legal de
arrependimento.
A autora foi autuada por violar o artigo 49, “caput”, do
Código de Defesa do Consumidor, ao negar aos consumidores o direito de
arrependimento na compra de passagens aéreas fora do estabelecimento
comercial, no prazo de 7 dias, cobrando taxa de cancelamento e reembolso.
Na r. sentença, foi julgado improcedente o pedido da
autora, sendo mantido o AIIM lavrado pelo PROCON.
Apela a empresa Gol Linhas Aéreas S/A requerendo a
reforma da decisão de acordo com os tópicos a seguir analisados.
Afirma a apelante que não há razão lógica nem jurídica
para o PROCON aplicar multas com base em matéria de competência
regulatória e fiscalizatória exclusiva e específica da ANAC.
Alega, ainda, que a competência da ANAC é específica,
sendo ela, portanto, a única competente para dirimir conflitos administrativos
que envolvam questões atinentes à aviação civil e o serviço de transporte
aéreo.
Sem razão, contudo, como se verá a seguir.
O caso retrata a hipótese de competência legislativa
concorrente, nos termos do art. 24, incisos V e VIII e parágrafos, da
Constituição Federal, “in verbis”:

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“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
V - produção e consumo;
(...)
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
(...)
§ 1o No âmbito da legislação concorrente, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2o A competência da União para legislar sobre
normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3o Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os
Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
§ 4o A superveniência de lei federal sobre normas
gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”
Determinam os arts. 81 e 82, inc. III, ambos do CDC
que:
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou
a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida
quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos,
para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos,
assim entendidos os decorrentes de origem comum.”
(...)
“Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são
legitimados concorrentemente:
(...)

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III - as entidades e órgãos da Administração Pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente
destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código”
Outrossim, de acordo com o art. 2o da Lei Estadual no
9.192/95: “A Fundação terá por objetivo elaborar e executar a política
estadual de proteção e defesa do consumidor.”
Portanto, caso uma determinada conduta viole os
interesses dos consumidores do Estado de São Paulo, cabe ao PROCON atuar
defendendo e protegendo o consumidor.
A autora é empresa com concessão e autorização para a
prestação de serviço de transporte aéreo, o que caracteriza relação de
consumo.
A simples caracterização da relação de consumo
vincula, sempre, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como
a fiscalização dos órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,
como o PROCON.
Não deve prosperar a alegação de incompetência do
PROCON para fiscalização e autuação quanto ao descumprimento de normas
relacionadas ao serviço de transporte aéreo, cuja regulamentação pertence à
Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, porquanto já se decidiu que a
sua atuação não exclui nem se confunde com o exercício da atividade
regulatória setorial realizada pelas agências criadas por lei.
Como muito bem descrito pelo Des. Oswaldo Luiz Palu,
no julgamento da Apelação Cível 1000135-45.2014.8.26.0053: “Assim, pela

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intelecção dos termos da Constituição, da norma acima reproduzida e da Lei
no 11.182, de 27 de setembro de 2005, que criou a AGÊNCIA NACIONAL DE
AVIAÇÃO CIVIL ANAC, conclui-se que não existe a fixação de competência
exclusiva para fiscalização dos serviços prestados, não podendo se partir de
uma premissa falsa de que a criação de agências reguladoras retiraria a
competência dos órgãos integrantes do SISTEMA NACIONAL DE DEFESA
DO CONSUMIDOR SNDC. Aliás, considerar este raciocínio seria concluir
pela ausência de atribuição ao PROCON de quase tudo, eis que fiscaliza não
só as atividades pertinentes ao transporte aéreo, mas também relações de
consumo entre fornecedores de energia elétrica, água, saúde, telefonia,
dentre outras (todos com agências reguladoras).”
Em que pese toda a complexidade da aviação civil, o
que está sendo discutindo no presente caso é o desrespeito ao direito do
consumidor, nos termos da Lei no. 8.078/90, e não as normas, características,
regulamentos ou técnicas da aviação em si.
Nesse sentido, alguns julgados deste E. Tribunal de
Justiça:
“APELAÇÃO. Anulatória do Auto de Infração e Multa.
PROCON. 1. Empresa autuada por deixar de disponibilizar aos passageiros
informativos impressos nos casos de alteração de voo e de prestar assistência
material aos passageiros que tiveram seus voos cancelados ou atrasados.
Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Manutenção. 2. Atribuições
da FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON para aplicação de multas relacionadas ao fornecimento de serviço
de transporte aéreo. O fato de existir agência reguladora não implica em
subtrair a competência estabelecida em nível constitucional e infralegal da
FUNDAÇÃO PROCON. Competência legislativa e material concorrente.
Federalismo de cooperação é o que hoje vige (e não o ultrapassado
federalismo dual, em cujo modelo parece estar o cerne das alegações da
apelante). Aceitamos em 1988, no particular, o modelo da Lei Fundamental

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alemã. Cerceamento de defesa administrativa. Afastamento. Processo
administrativo com contraditório e ampla defesa. Prova testemunhal
motivadamente indeferida pela autoridade administrativa. Oportunidade na
esfera judicial de tal produção de prova que nada trouxe de substancial ao
deslinde
da
ação.
Empregado
da
autora.
3.
Mérito.
Condutas
comprovadamente tipificadas nos artigos 22 e 31 do Código de Defesa do
Consumidor e Resolução no 141/2010 da ANAC. Material de mídia farto.
Multa. Manutenção. Fixação dentro dos padrões da legalidade, razoabilidade
e proporcionalidade. Empresa reincidente. Aplicação do art. 17, da Portaria
no 26/06 com nova redação dada pela Portaria no 33/09. Recurso não
provido.” (TJSP; Apelação Cível 1000135-45.2014.8.26.0053; Relator (a):
Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 07/10/2015; Data de Registro: 07/10/2015).
“AÇÃO ORDINÁRIA Autuação e imposição de multa
em decorrência da alteração unilateral de contratos de transporte aéreo, da
dificuldade ou impossibilidade de o consumidor acessar os canais da
empresa e do descumprimento de notificação em que o órgão de defesa do
consumidor solicitava prestação de informações Legitimidade do PROCON
para autuar a empresa de aviação civil, limitando-se a atuação da ANAC à
regulamentação, dentre outras coisas, dos procedimentos a serem adotados
pelas companhias aéreas em casos de atraso ou cancelamento de viagens, o
que não retira a competência do PROCON para fiscalizar e punir a empresa
por eventuais danos causados ao consumidor Aplicação da sanção
pecuniária em conformidade com os parâmetros da Portaria no 26/2006 do
PROCON No que se refere ao valor supostamente desproporcional da multa,
cabe salientar que o Judiciário não pode invadir quer função legislativa quer
função executiva para excluir ou fixar a multa em percentual distinto daquele
previsto na norma a menos que configurada a desproporcionalidade (art. 111
da CE), o que não é o caso Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível
0024003-74.2011.8.26.0053; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/08/2013; Data de Registro: 15/08/2013).
Conclui-se que o PROCON é competente para a
lavratura do auto de infração em razão de conduta violadora dos direitos do
consumidor.

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Alega, ainda, a apelante que o PROCON extrapolou sua
competência e invadiu atribuição exclusiva do Poder Judiciário, ao aplicar
sanção decorrente de questão privada e individual das partes e que não afeta a
coletividade.
Impõe afirmar a legitimidade da Fundação PROCON
para o exercício do poder de polícia administrativa, aplicando as penalidades
cabíveis na defesa do consumidor, nos termos do que estabelece o art. 3o, da
Lei Estadual no 9.192/95, c.c. o art. 56, caput e inc. I, e art. 57, da Lei n.
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Por outro lado, “a atividade de fiscalização exercida
pelo PROCON é de natureza vinculada, e, por cuidar-se de aplicação de
norma de ordem pública, uma vez verificada a infração, aquela fundação é
obrigada a aplicar a penalidade, sem qualquer poder discricionário nesta
decisão. Logo, tendo o órgão de defesa do consumidor detectado uma
infração às relações de consumo, qual seja, o não registro tempestivo de
notas fiscais eletrônicas emitidas, com prejuízo aos consumidores, devida a
multa
aplicada”.
(TJSP

6a
C.
Dir.
Público

Ap.
0008133-86.2011.8.26.0053 Rel. Silvia Meirelles j. 24.03.2014).
Desta
forma,
chegando
ao
conhecimento
do
PROCON/SP denúncia de consumidor prejudicado, compete-lhe apurar os
fatos, tal como realizado no procedimento administrativo encetado (fls.
78/358).
Logo, não há que se falar em relação privada e
individual das partes e que não afeta a coletividade. Ao revés, a violação ao
direito do consumidor acarreta também ofensa aos direitos da coletividade,

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ainda mais no caso dos autos, em que, para a aplicação da multa, foi também
considerada a reincidência da infração.
Como é sabido, o ato administrativo goza de presunção
de legalidade, legitimidade e veracidade, não elidida na espécie. Em
decorrência desta presunção, o ônus da prova da existência de vício no ato
administrativo é de quem alega.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina: “A presunção de
legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência
desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos
administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de
veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-
se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com
relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos,
todos dotados de fé pública” (Direito Administrativo, 26a ed., São Paulo:
Editora Atlas, 2013, págs. 205/206 negritos originais).
Pois bem. A Administração Pública atua na defesa dos
interesses sociais e seus atos administrativos presumem-se legais, legítimos e
baseados em fatos verdadeiros, competindo ao administrado, por intermédio
de comprovação idônea, afastar essa presunção.
Entretanto, não veio a lume nenhuma prova documental
ou outro elemento de convicção capaz de demonstrar a arbitrariedade do ato
administrativo.
Ademais, não há falar em mácula do procedimento
administrativo, por inobservância do devido processo legal, ofensa à garantia
da ampla defesa e do contraditório ou ao princípio da motivação das decisões,
não se vislumbrando qualquer ilegalidade (fls. 78/358).

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Observe-se, ainda, no processo administrativo correlato,
a estrita observância aos princípios da legalidade, tipicidade, finalidade,
proporcionalidade, razoabilidade, da ampla defesa e do contraditório, enfim,
do due process of law, não havendo nenhuma mácula que possa contaminar a
aplicação da multa, que se reafirma hígida, válida e exigível.
Logo, inconteste a abusividade da conduta.
De acordo, ainda, com a apelante, a decisão
administrativa viola o princípio da legalidade, uma vez que o artigo 39, V, c/c
51, §1o, III, ambos do CDC possuem natureza eminentemente subjetiva,
impossível, dessa forma, de ensejar a aplicação de multa administrativa.
Determina o art. 39, inc. V, do CDC que:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente
excessiva;”
Já o 51, §1o, III, do mesmo diploma legal dispõe que:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
(...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Tais artigos foram aplicados em razão da violação ao
direito do consumidor no momento em que a empresa de transporte aéreo não
permite o direito de arrependimento no prazo de sete dias de compra de

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passagem aérea via internet, em ofensa ao art. 49 do CDC.
De acordo com o art. 49 do CDC, tem-se que:
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no
prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de
arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a
qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados.”
Ensinam Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção
Neves que o direito de arrependimento: “(...) relativo ao prazo de reflexão de
sete dias, constitui um direito potestativo colocado à disposição do
consumidor, contrapondo-se a um estado de sujeição existente contra o
fornecedor ou prestador. Como se trata do exercício de um direito legítimo,
não há necessidade de qualquer justificativa, não surgindo da sua atuação
regular qualquer direito de indenização por perdas e danos a favor da outra
parte. Como decorrência lógica de tais constatações, não se pode falar
também em incidência de multa pelo exercício, o que contraria a própria
concepção do sistema de proteção ao consumidor.” (in Manual de Direito do
Consumidor, ed. 2013, Editora Método, pg. 275).
Contudo, alega a companhia de transportes aéreos, sem
razão, que referido dispositivo legal não se aplica no caso de compra e venda
de passagens aéreas pela internet.
A aplicação da multa se deu em razão da seguinte
reclamação feita pelo Sr. Cassiano Ricardo Silva de Oliveira:

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“Após solicitação de cancelamento no prazo de sete
dias da compra de passagens aéreas, adquiridas pela internet, cobrou os
valores de: R$ 360,00 - taxas de cancelamento, sendo R$ 60,00 por
passageiro ida e volta (total de 3 passageiros) e R$ 7,89 - taxa de
reembolso.”
No caso em apreço, não se discute que o consumidor
realizou o cancelamento da compra dentro do referido prazo de reflexão,
impondo-se a devolução integral do valor pago, em respeito ao direito de
arrependimento do consumidor.
A regra prevista no Código de Defesa do Consumidor se
aplica a toda e qualquer pessoa que esteja envolvida em uma relação de
consumo, sendo aplicada também no caso da compra e venda de passagens
aéreas.
O consumidor tem, portanto, o direito de decidir dentro
do prazo de sete dias se quer ou não permanecer com a compra que fez pela
internet, sendo seu direito o arrependimento dentro deste prazo legal.
Nessa linha de raciocínio Flávio Tartuce e Daniel
Amorim Assumpção Neves explicam que: “Porém, outras tantas ementas
aplicam com justiça o art. 49 do CDC para compras de passagens aéreas
pela internet ou telefone, pois o fim social da norma é justamente de abranger
a hipótese de compra e venda contemporânea (...). De fato, não se pode
buscar o fim social da lei em prejuízo do consumidor, o que viola a própria
concepção da Lei 8.078/1990 como norma protecionista e com fundamento
constitucional. Pelo último caminho, são ilegais e abusivas as multas
cobradas pelas empresas aéreas dentro do prazo de arrependimento,

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contado, nessa hipótese, da celebração do contrato. Ato contínuo, merece
aplicação integral o parágrafo único do art. 49 do CDC, com a devolução
integral do que foi pago pelo consumidor, valor que deve ser atualizado
integralmente.” (in Manual de Direito do Consumidor, ed. 2013, Editora
Método, pg. 277).
Em casos análogos já se decidiu pela impossibilidade de
atribuir ao consumidor qualquer ônus relativo ao cancelamento da compra de
passagens aéreas dentro do prazo de desistência:
“Apelação.
Ação
declaratória
cumulada
com
indenizatória. Compra de passagem aérea através da plataforma de vendas
online da Ré. Desistência da compra dentro do prazo de sete dias. Cobrança
de taxa para o cancelamento. Relação de consumo caracterizada entre
consumidor, vendedor e plataforma de vendas. Ação julgada improcedente.
Impossibilidade. Direito ao exercício de arrependimento dentro do prazo de
reflexão de sete dias disposto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Dano moral não configurado por existência de equívoco praticado pelo
próprio
Autor.
Sentença
reformada.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1055171-60.2016.8.26.0002; Relator (a):
L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional II - Santo Amaro - 9a Vara Cível; Data do Julgamento: 15/01/2013;
Data de Registro: 28/06/2019).
“Ação indenizatória por danos materiais e morais
Aquisição de passagens aéreas pela internet Arrependimento da compra
pelo autor no prazo previsto no art. 49 do CDC Recusa na devolução do
valor pago - Julgamento de parcial procedência, determinando a restituição
do valor integral pago pelo requerente
Recurso exclusivo do autor
entendendo caso de danos morais Danos morais evidenciados Aplicação
da teoria do desvio produtivo do consumidor Recurso provido.” (TJSP;
Apelação
Cível
1007562-10.2018.8.26.0003;
Relator
(a):
Francisco
Giaquinto; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado; Foro Regional III
- Jabaquara - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 10/04/2019; Data de
Registro: 10/04/2019).
“AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C.C.

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INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Turismo. Consumidora demandante
que alega arrependimento no prazo legal, em relação à aquisição de
passagens aéreas nacionais pela "Internet" no dia 08 de junho de 2016, para
embarque no dia 15 de julho seguinte, pleiteando a devolução da quantia
paga além de indenização moral. Fornecedora demandada que restitui à
autora apenas parte do preço pago, com retenção da outra parte a título de
multa contratual. SENTENÇA de parcial procedência para condenar a ré a
reembolsar para a autora a quantia de R$ 359,90, com correção monetária a
contar do desembolso e juros moratórios a contar da citação, com aplicação
da sucumbência recíproca, arcando as partes com as custas e despesas
processuais na proporção de metade cada lado, arbitrada a honorária devida
aos Patronos da de cada parte adversa em dez por cento (10%) do valor da
condenação. APELAÇÃO da autora, que insiste na total procedência, com a
condenação da ré no pagamento de indenização moral. APELAÇÃO da ré,
que pugna pela total improcedência, sob a argumentação de ausência de
culpa e regularidade dos serviços prestados. EXAME DOS RECURSOS:
Relação contratual de compra e venda de passagens aéreas, que tem natureza
de consumo, sujeita portanto ao Código de Defesa do Consumidor, que prevê
no artigo 49 o direito ao arrependimento da contratação dentro do prazo de
sete (7) dias sempre que a contratação de fornecimento de produtos e
serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial. Aplicação do artigo 740,
"caput", do Código Civil e dos artigos 1o e 2o da Lei Estadual no 12.281/06.
Rescisão total do contrato que impunha a devolução dos valores pagos pela
consumidora, que não demonstrou o padecimento agressão moral no trato
com a Fornecedora passível de indenização. Elevação da verba honorária
para doze por cento (12%) do valor da condenação, "ex vi" do artigo 85, §11,
do CPC de 2015. Sentença mantida. RECURSOS NÃO PROVIDOS.” (TJSP;
Apelação Cível 1096422-55.2016.8.26.0100; Relator (a): Daise Fajardo
Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27a Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 31a Vara Cível; Data do Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro:
25/02/2019).
No tocante ao cálculo da multa, também não tem razão
a apelante.
Diz o art. 33, § 1o, da Portaria 45/2015 que:
“A dosimetria da pena de multa será definida através
da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE"
Onde:

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PE - definido pelo porte econômico da empresa;
REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração (Natureza);
VAN - refere-se à vantagem.
§ 1° O porte econômico da empresa será determinado
em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para
arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:
a) Micro Empresa = 220;
b) Pequena Empresa = 440;
c) Médio Porte = 1000;
d) Grande Porte = 5000.”
E o art. 32 do mesmo diploma legal faculta ao infrator
comprovar sua receita até o trânsito em julgado da decisão administrativa, nos
seguintes termos:
“Art. 32. A condição econômica do infrator será aferida
pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3
(três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a
mesma ser estimada pelo órgão.
§ 1o A média da receita mensal bruta estimada pela
Fundação PROCON-SP poderá ser impugnada até o trânsito em julgado no
processo administrativo, mediante a apresentação de ao menos um dos
seguintes documentos:
I Guia de informação e apuração de ICMS GIA,
com certificação da Receita Estadual;
II
Declaração de arrecadação do ISS, desde que
comprovado o recolhimento;
III - Demonstrativo de resultado do exercício DRE,
publicado;
IV Declaração de Imposto de Renda, com certificação
da Receita Federal;
V Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Micro Empresas e das Empresas de Pequeno Porte
DARF SIMPLES, com comprovante de recolhimento acompanhado do
respectivo Extrato Simplificado.
§ 2o Na hipótese de fornecedor que desenvolva
atividade de fornecimento de produto e serviço, será necessária a
apresentação de documentos que comprovem a receita bruta auferida em
ambas as atividades, observada a relação constante do parágrafo anterior.

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§ 3o A receita considerada será referente à do
estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que
atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas
também deverão ser computadas.”
A Fundação PROCON estimou a receita média da
empresa em R$ 541.059.500,00, a qual foi contestada pela autora, segundo a
qual, a média de faturamento é de R$ 69.902.836,37.
Contudo, os documentos juntados pela apelante não
observaram a determinação do art. 32, § 1o, da Portaria 45/15.
Compulsando-se os autos, depreende-se da leitura da
manifestação técnica do PROCON que a multa foi aplicada levando-se em
consideração a gravidade da infração, o porte econômico da autora e a
reincidência na prática de infrações ao CDC (fls. 124 e 313).
A ré valeu-se do critério da gravidade da infração, de
acordo com a Portaria Normativa PROCON no 45/2015 e, no exercício de seu
poder discricionário, procedeu ao enquadramento da empresa.
Considerou também o porte econômico da autora,
apurado de forma estimada, tendo em vista que não houve a apresentação de
documentos capazes de afastar a estimativa.
Aliás, no tocante à questão, oportuno transcrever trecho
do Agravo de Instrumento no 0007386-04.2011.8.26.0000, da 3a C. Câmara de
Direito Público, tendo como Relator o Des. Antonio Carlos Malheiros,
levando em consideração que “grande é a margem dada pelo poder
discricionário - ao agente administrativo para a fixação da multa. Claro é,

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por outro lado, a sua compatibilidade com a Carta Maior, nos demais
aspectos normativos, visto que originário de norma constitucional de eficácia
limitada, ou seja, norma que terá o seu espectro normativo ampliado, como
de fato o foi, pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, ocorrida a
tipicidade aberta prevista no CDC, autorizado está o administrador em fixar
as penalidades de acordo com os critérios estabelecidos na norma (gravidade
da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor),
respeitado o contraditório e ampla defesa em sede do processo
administrativo”.
A penalidade foi imposta à autuada no valor
correspondente à R$ 1.452.372,00, nos termos do art. 56 e art. 57, parágrafo
único, da Lei n.o 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, inexistindo
eiva.
Mesmo depois da aplicação da referida penalidade, com
a descrição pormenorizada dos fundamentos jurídicos que embasaram o
respectivo arbitramento, a apelante cingiu-se a postular seu afastamento, sem,
contudo, trazer aos autos argumentos robustos para infirmar os parâmetros
legalmente delineados.
Como se vê, o critério adotado para a fixação da multa
considerou o aporte econômico, a gravidade da infração, a ocorrência de
reincidência e está em consonância com o ordenamento jurídico.
Ressalte-se, ainda, quanto à fixação da penalidade, que
foram observados os parâmetros estabelecidos na lei de regência, vigente à
época dos fatos, em consideração à gravidade da infração e à condição
econômica do infrator.

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E a fórmula acima enunciada atende à regra do artigo 57
da Lei no 8.078/90, havendo de se acrescentar que a Portaria não institui
sanção, limitando-se a regular o funcionamento do sistema contido no Código
de Defesa do Consumidor, não havendo que se falar, portanto, em vícios que
macule o procedimento.
Em outras palavras, as Portarias não tipificam a conduta
a que se amoldaram os fatos objeto do Auto de Infração, fazendo-o o próprio
Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a base e os limites para a
aplicação da multa.
Logo, não ocorreu violação aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Por fim, mantida na íntegra a sentença e desprovido o
recurso, os honorários advocatícios arbitrados ficam majorados para 11%
sobre o valor da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho
adicional realizado em grau recursal.
Diante do exposto, nega-se provimento à apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator