Tribunal: TJSP
Processo: 2206013-02.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Inquérito / Processo / Recurso Administrativo
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação cautelar para a produção antecipada de provas com o objetivo de obter provas quanto a eventuais faltas funcionais cometidas pelos servidores do Poder Judiciário, lotados na comarca – Recurso contra decisão interlocutória que determinou a busca e apreensão de celulares e documentos em suas estações de trabalho e residências - Alegação de impedimento ao acesso aos

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação cautelar para a produção antecipada de provas com o objetivo de obter provas quanto a eventuais faltas funcionais cometidas pelos servidores do Poder Judiciário, lotados na comarca – Recurso contra decisão interlocutória que determinou a busca e apreensão de celulares e documentos em suas estações de trabalho e residências - Alegação de impedimento ao acesso aos autos, o que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de invasão da intimidade e da vida privada – Indícios de cometimento de faltas funcionais que podem configurar ato de improbidade administrativa – Caso em que não há óbice quanto à apreensão dos aparelhos celulares, com acesso às mensagens de WhatsApp e SMS, cuja eventual transcrição deverá ser ater à prática de falha funcional que caracterize ato de improbidade administrativa, descartando-se mensagens trocadas entre interlocutores não relacionados à investigação e não vinculados aos fatos objetos da presente cautelar – Ausente violação à privacidade dos agravantes – Aplicação do juízo de ponderação entre os interesses em confronto, devendo prevalecer o interesse público no que tange à apuração de fatos que possam caracterizar violação da ordem pública pela prática de ato de improbidade administrativa – No mais, tão logo sejam concluídas e documentadas as diligências em andamento deverá ser franqueada aos agravantes e seus defensores a análise das provas – Inteligência da Súmula Vinculante no 14 do STF - Decisão parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001021653
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2206013-02.2020.8.26.0000, da Comarca de Aparecida, em que são agravantes
NESTOR GABRIEL DA SILVA e LAÉRCIO FERNANDO DOS SANTOS, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
parcial provimento ao recurso. Vencido o 2o Juiz, que declarará o voto divergente.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E MOACIR PERES.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Público
Processo no 2206013-02.2020.8.26.0000
Comarca: Aparecida
Agravantes: Nestor Gabriel da Silva e Laércio Fernando dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 33234
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação cautelar para a
produção antecipada de provas com o objetivo de obter provas
quanto a eventuais faltas funcionais cometidas pelos servidores
do Poder Judiciário, lotados na comarca
Recurso contra
decisão interlocutória que determinou a busca e apreensão de
celulares e documentos em suas estações de trabalho e
residências - Alegação de impedimento ao acesso aos autos, o
que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, além
de invasão da intimidade e da vida privada
Indícios de
cometimento de faltas funcionais que podem configurar ato de
improbidade administrativa
Caso em que não há óbice
quanto à apreensão dos aparelhos celulares, com acesso às
mensagens de WhatsApp e SMS, cuja eventual transcrição
deverá ser ater à prática de falha funcional que caracterize ato
de improbidade administrativa, descartando-se mensagens
trocadas entre interlocutores não relacionados à investigação e
não vinculados aos fatos objetos da presente cautelar Ausente
violação à privacidade dos agravantes Aplicação do juízo de
ponderação entre os interesses em confronto, devendo
prevalecer o interesse público no que tange à apuração de fatos
que possam caracterizar violação da ordem pública pela prática
de ato de improbidade administrativa
No mais, tão logo
sejam concluídas e documentadas as diligências em andamento
deverá ser franqueada aos agravantes e seus defensores a
análise das provas Inteligência da Súmula Vinculante no 14
do STF - Decisão parcialmente reformada
Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Nestor Gabriel da Silva e Laércio Fernando dos Santos contra decisão
interlocutória proferida pela MMa. Juíza da 1a Vara da Comarca de Aparecida,
em ação cautelar para a produção antecipada de provas, que lhes foi movida
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com o objetivo de obter
provas quanto a eventuais faltas funcionais cometidas pelos servidores do
Poder Judiciário, lotados na comarca.

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Em suma, insurgem-se os agravantes contra
decisão da magistrada, superior hierárquica do agravante Laércio, que
determinou a busca e apreensão de celulares e documentos em suas estações
de trabalho e residências. Alegam impedimento de acesso aos autos do
processo por meio de seus procuradores no SAJ, de modo a obstar o
conhecimento sobre a motivação das investigações, o que fere os princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Aduzem ser inadmissível o acesso às mensagens
privadas em seus aparelhos celulares e que a medida caracteriza invasão da
intimidade e da vida privada. Sustentam não haver sequer notícias da
instauração de processo administrativo em curso, razão pela qual postulam a
concessão da antecipação da tutela recursal para afastar a medida proferida
pela magistrada, devido à sua parcialidade e, ao final, seja declarada nula a
decisão e qualquer prova obtida em decorrência dela. Subsidiariamente,
postulam que sejam definidos os seguintes critérios para a medida:
interlocutores específicos, diálogos a serem investigados, espaço temporal e
respeito à vinculação com os fatos objetos do inquérito.
Deferida em parte a concessão da tutela recursal
para permitir que haja a apreensão dos aparelhos celulares, com acesso às
mensagens de WhatsApp e SMS, cuja eventual transcrição deverá ser ater à
prática de falha funcional que caracterize ato de improbidade administrativa,
descartando-se mensagens trocadas entre interlocutores não relacionados à
investigação e não vinculados aos fatos objetos da presente cautelar, o que
somente poderá ser avaliado quando da análise nos aparelhos (fls. 37/39)
Contraminuta às fls. 45/49.
A D. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou

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às fls. 63/70.
É o relatório.
Conforme verificado na análise inicial, cuida-se de
recurso interposto contra decisão interlocutória proferia em ação cautelar para
a produção antecipada de provas movida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo em face dos agravantes, com o objetivo de obter provas quanto a
eventuais faltas funcionais cometidas pelos servidores do Poder Judiciário,
lotados na comarca de Aparecida.
Em análise sumária da documentação juntada pelos
recorrentes, constatou-se que a demanda foi ajuizada após as magistradas da
comarca tomarem conhecimento de possíveis faltas funcionais cometidas
pelos diretores dos cartórios da 1a e 2a Vara Judicial, que configurariam ato de
improbidade administrativa, consistente na obtenção de favorecimento pelo
adiantamento de processos em que figuram como partes, bem como suspeitas
de que estariam repassando informações privilegiadas a terceiros.
Após
o
recebimento
de
informações
e
documentação sigilosa, constatou-se que a medida cautelar preparatória foi
distribuída sob sigilo absoluto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
com pedido liminar de busca e apreensão para fins de instrução de inquérito
civil em que os agravantes estão sendo investigados por eventual prática de
faltas funcionais.
Em que pese o inconformismo dos servidores
entendo que há indícios de que estes tenham se utilizado da conta de e-mail
institucional do Tribunal de Justiça para que fosse dado celeridade a processos
de seus interesses, pedido e/ou influenciado quanto à celeridade destes,
embora não fossem processos urgentes, além de indícios de favorecimento

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patrimonial, bem como suspeitas de que estariam repassando informações
privilegiadas a terceiros.
Conforme
já
consignado
anteriormente,
não
vislumbro, por ora, violação à privacidade dos agravantes, sendo certo que a
suspensão total da medida poderia causar perda dos dados por ato dos
investigados e ao resultado útil de futuro processo.
No caso concreto, deve ser realizado um juízo de
ponderação entre os interesses em confronto, quais sejam, o individual e o
coletivo, devendo prevalecer o interesse público no que tange à apuração de
fatos que possam caracterizar violação da ordem pública pela prática de ato de
improbidade administrativa, que eventualmente possa ter sido praticada pelos
agentes públicos, ora investigados na cautelar em curso.
Os direitos e garantias fundamentais não são
absolutos e podem ser relativizados por meio de quebra do sigilo pela
autoridade judicial, com o objetivo de instruir procedimentos judiciais e
administrativos, observado o necessário sigilo, sendo o contraditório e a ampla
defesa diferidos.
No mesmo sentido já decidiu esta E. 7a Câmara de
Direito Público:
MANDADO DE SEGURANÇA. Decisão que, em
ação de produção antecipada de provas, permitiu
quebra do sigilo telemático de contas de e-mails de
investigados. Possibilidade. Indícios de atos de
improbidade administrativa. Interesse público na
apuração de fatos que possam revelar-se violadores
da ordem pública, como o indicativo de corrupção de

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agentes públicos. Inexistência de direitos ou
garantia de caráter absoluto. Segurança denegada.
(TJSP, 7a Câmara de Direito Público, Mandado de
Segurança Cível no 2111020-98.2019.8.26.0000,
Relator Des. COIMBRA SCHMIDT, j. 07/10/2019)
No mais, as informações demonstram a insaturação
de procedimento administrativo por meio da Portaria 02/2020, tendo o feito
sido redistribuído a outra magistrada, com o objetivo de afastar parcialidade,
de modo que superada eventual irregularidade nesse sentido.
Por fim, não vislumbro violação aos princípios
constitucionais invocados pelo agravante, uma vez que a decisão está
amparada na Súmula Vinculante no 14 do STF, que assim dispõe: “É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa”.(g.n.)
E conforme já decidido quando da análise inicial do
Agravo de Instrumento no 2216404-16.2020.8.26.0000, interposto pelo
agravante Nestor Gabriel da Silva, tão logo sejam concluídas e documentadas
as diligências em andamento será franqueada aos agravantes e seus
defensores a análise das provas.
Portanto, pelo meu voto, reforma-se em parte a
decisão agravada, de modo a permitir que haja a apreensão dos aparelhos
celulares, com acesso às mensagens de Whatsapp e SMS, cuja eventual
transcrição deverá ser ater à prática de falha funcional que caracterize ato de
improbidade administrativa, descartando-se mensagens trocadas entre
interlocutores não relacionados à investigação e não vinculados aos fatos

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objetos da presente cautelar, o que somente poderá ser avaliado quando da
análise nos aparelhos, ratificando-se a medida concedida em análise inicial do
presente recurso.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso
às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator

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Voto no 20624
Agravo de Instrumento no 2206013-02.2020.8.26.0000
Comarca: Aparecida
Agravantes: Nestor Gabriel da Silva e Laércio Fernando dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vistos, etc.
Embora não se trate da aplicação da Lei Federal no
9.296/1996, há de se ter em conta questão que interfere com o Marco Civil da Internet
(LF no 12.965/2014), porquanto, com a apreensão dos celulares, busca-se também
conhecer o teor da comunicação do servidor público nas mensagens trocadas, por meio
do aplicativo e por SMS, com terceiros.
Em outras palavras, se esta autorização, em sede de
inquérito policial, tem de ser levada na conta de providência excepcional, com igual ou
maior razão o mesmo se aplica quando se está tratando de simples inquérito civil, no
qual
diferentemente do que ocorre no inquérito policial (art. 14 do CPP)
, o
representante legal do investigado nem mesmo tem oportunidade de se manifestar,
requerendo diligências e outras providências.
Veja-se que é direito do investigado, em sede de inquérito
policial, ter amplo acesso aos elementos de prova, por meio de seu advogado (Súmula
Vinculante no 14). “Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob risco de
comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à
atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser
subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do
sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos
colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz

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da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam
de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui,
atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...)” (STF, HC 88.190,
voto do rel. min. Cezar Peluso, 2a T, j. 29/08/2006, DJ 06/10/2006).
Em resumo, está-se tratando, em tese, de advocacia
administrativa, ou de crime de corrupção. A ser assim, caberia instauração de inquérito
policial a fim de que a autoridade policial, sopesando as circunstâncias da investigação
(e no interesse dela), pudesse decretar o sigilo, mas sempre com ressalva das garantias
inerentes ao direito de petição, previsto constitucionalmente.
Daí por que, respeitosamente, divirjo da orientação da
Douta Maioria.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
2o Juiz

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Acórdãos
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EDUARDO CORTEZ DE FREITAS GOUVEA
138EDB16
8
9
Declarações de
Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
1396FD72
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2206013-02.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.