Tribunal: TJSP
Processo: 0001168-81.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Tráfico de Entorpecentes – Art. 33, Lei 11.343/06. Recurso da Defesa: Pedido de absolvição – Impossibilidade – Policiais responsáveis pela ocorrência que apresentaram depoimentos seguros e verossímeis - Policiais exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade a

Ementa:
Tráfico de Entorpecentes – Art. 33, Lei 11.343/06. Recurso da Defesa: Pedido de absolvição – Impossibilidade – Policiais responsáveis pela ocorrência que apresentaram depoimentos seguros e verossímeis - Policiais exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente – Pequenas discrepâncias entre os relatos são perfeitamente normais devido ao decurso do tempo e ao número de ocorrências que estes profissionais atendem - Verifica-se que os milicianos apenas informaram, quando perguntados especificamente, que, ao entrarem na via, avistaram o réu sozinho, parado, ou seja, não negaram que outros indivíduos tenham sido abordados, apenas não mencionaram. Ademais, o fato de o policial Genilson ter afirmado que a denúncia indicava o ora acusado não afeta sua credibilidade, sendo que, como já dito, por óbvio este pode ter se confundido ante a quantidade de ocorrências que apura frequentemente, e também, especialmente, por já ter informações a respeito de Alex - Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova realmente suficiente para inocentar o acusado – A testemunha Elizabete apresentou relato confuso e que, além disso, é contraditório com a versão apresentada pelo acusado, e pelas testemunhas Wesley e Samuel - Wesley e Samuel em momento algum mencionaram que iriam comer lanche com Alex e outras meninas, nem mesmo o próprio acusado apresentou tal alegação - Aliás, segundo a denúncia anônima de fls. 288/289, que a Defesa menciona, esta descreve que "Sosl. Informa que tem uma VTR abordando 04 indiv. Ele fala que os policiais não estão achando a droga, e que a droga esta 03 árvores a frente de onde eles estão. A droga esta na árvore.". Entretanto, de forma muito precisa, Wesley, Samuel e o acusado alegaram que os policiais foram "longe", cerca de 200 metros. De certo que, "03 árvores para frente" não parece ser uma distancia que alcançaria "cerca de 200 metros" – Passo outro, frisa-se que o tipo penal do artigo 33, da Lei no 11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito – A materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis – Condenação mantida. Penas: Pena corporal fixada no mínimo legal, devendo permanecer a não aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas - A aplicação da referida causa especial de diminuição de pena só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos, pois evidente o envolvimento habitual do acusado com a venda espúria (o qual foi preso e processado, logo após os fatos aqui tratados, pela prática da mesma conduta, havendo, inclusive, sentença condenatória), não se esquecendo de sua possível relação com outro traficante ("Teixeirinha") – Ainda, foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes, de duas variedades, maconha e cocaína, sendo que esta última droga possui especial potencialidade lesiva. Dessa forma, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. Regime: Mantido no inicial fechado – Regime mais brando não seria suficiente diante das circunstâncias já mencionadas – Aliás, tal regime corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário – Impossibilidade de substituir a pena corporal por restritivas de direitos – Pena que supera 04 anos – Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000752083
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001168-81.2017.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ALEX JOSE
FRANCISCO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo
defensivo, mantida, integralmente, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001168-81.2017.8.26.0603 -Voto no
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Apelação Criminal no 0001168-81.2017.8.26.0603
Apelante: Alex Jose Francisco
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Voto no 27677
Tráfico de Entorpecentes Art. 33, Lei 11.343/06. Recurso da
Defesa: Pedido de absolvição Impossibilidade Policiais
responsáveis pela ocorrência que apresentaram depoimentos
seguros e verossímeis - Policiais exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão
para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente
Pequenas discrepâncias entre os relatos são perfeitamente
normais devido ao decurso do tempo e ao número de
ocorrências que estes profissionais atendem - Verifica-se que
os milicianos apenas informaram, quando perguntados
especificamente, que, ao entrarem na via, avistaram o réu
sozinho, parado, ou seja, não negaram que outros indivíduos
tenham sido abordados, apenas não mencionaram. Ademais, o
fato de o policial Genilson ter afirmado que a denúncia
indicava o ora acusado não afeta sua credibilidade, sendo que,
como já dito, por óbvio este pode ter se confundido ante a
quantidade de ocorrências que apura frequentemente, e
também, especialmente, por já ter informações a respeito de
Alex - Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova
realmente suficiente para inocentar o acusado A testemunha
Elizabete apresentou relato confuso e que, além disso, é
contraditório com a versão apresentada pelo acusado, e pelas
testemunhas Wesley e Samuel - Wesley e Samuel em momento
algum mencionaram que iriam comer lanche com Alex e outras
meninas, nem mesmo o próprio acusado apresentou tal
alegação - Aliás, segundo a denúncia anônima de fls. 288/289,
que a Defesa menciona, esta descreve que “Sosl. Informa que
tem uma VTR abordando 04 indiv. Ele fala que os policiais não
estão achando a droga, e que a droga esta 03 árvores a frente de
onde eles estão. A droga esta na árvore.”. Entretanto, de forma
muito precisa, Wesley, Samuel e o acusado alegaram que os
policiais foram “longe”, cerca de 200 metros. De certo que, “03
árvores para frente” não parece ser uma distancia que
alcançaria “cerca de 200 metros” Passo outro, frisa-se que o
tipo penal do artigo 33, da Lei no 11.343/06, tem conteúdo
múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o bastante para a

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sua caracterização a prática de apenas uma delas. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito A
materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos
elementos de convicção compilados ao longo da persecutio
criminis Condenação mantida. Penas: Pena corporal fixada
no mínimo legal, devendo permanecer a não aplicação do
benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas - A
aplicação da referida causa especial de diminuição de pena só
se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade
de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o,
do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso
dos autos, pois evidente o envolvimento habitual do acusado
com a venda espúria (o qual foi preso e processado, logo após
os fatos aqui tratados, pela prática da mesma conduta, havendo,
inclusive, sentença condenatória), não se esquecendo de sua
possível relação com outro traficante (“Teixeirinha”) Ainda,
foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes, de
duas variedades, maconha e cocaína, sendo que esta última
droga possui especial potencialidade lesiva. Dessa forma,
impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06. Regime: Mantido no inicial
fechado Regime mais brando não seria suficiente diante das
circunstâncias já mencionadas Aliás, tal regime corresponde
à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a
legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que
tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é
signatário Impossibilidade de substituir a pena corporal por
restritivas de direitos Pena que supera 04 anos Negado
provimento ao recurso.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que
adoto, acrescenta-se que ALEX JOSÉ FRANCISCO foi condenado à pena
de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de multa equivalente a 500 dias-multa, no valor mínimo legal,
pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, e § 4o, da Lei
11.343/06 (fls. 355/364).

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Inconformado,
apelou
a
defesa
pleiteando, em síntese, a absolvição pela comprovação da inocência do réu
ou pela insuficiência de provas, devendo ser aplicado o princípio do “in
dubio pro reo”. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício previsto
no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime
mais brando e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos
(fls. 373/404).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 407/419), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 440/445).
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 1o de
setembro de 2017, por volta de 20h50min, no cruzamento da Rua Hugo
Guirotto Gonsalez Moreno com a Rua Conde Zepelim, Bairro Jardim
Universo
Núcleo Nossa Senhora Aparecida, cidade e comarca de
Araçatuba, o acusado trazia consigo e tinha em depósito, sem autorização
legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 24,05 g de cocaína, e 158,54 g
de maconha, drogas essas capazes de causarem dependência.
Como
se
apurou,
os
policiais
militares Cleber Cristian Neres e Genilson José Mendes faziam

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patrulhamento preventivo pelo bairro acima citado quando avistaram o
acusado que, ao perceber a aproximação da viatura policial, jogou um saco
plástico no chão e passou a correr, sendo, contudo, perseguido, alcançado e
detido. Abordado, os policiais localizaram no bolso de sua bermuda 05
porções de maconha embaladas em plástico transparente, a quantia de R$
30,00 e um aparelho de telefonia celular. No saco plástico que Alex jogara
no chão, os sobreditos policiais encontraram 11 microtubos plásticos
contendo cocaína. Indagado a respeito, o acusado negou que estivesse
vendendo drogas.
Em seguida, enquanto os citados
policiais realizavam a abordagem, receberam denúncia anônima, por
intermédio do COPOM, de que poderia haver mais droga escondida junto
ao pé de uma árvore localizada a, aproximadamente, 50 metros de onde
eles se encontravam. Em diligências pelas imediações, sob uma pilha de
tijolos próxima a uma árvore, os sobreditos policiais encontraram uma
sacola plástica com 20 microtubos plásticos contendo cocaína e um tablete
de maconha, bem como 03 rolos pequenos de papel filme. Indagado
novamente a respeito do que havia sido encontrado, o acusado admitiu a
posse de toda a droga encontrada, inclusive a que estava sob a pilha de
tijolos, dizendo que a estava vendendo, naquele local, sob as ordens de
Rafael Teixeira Pelozi Hernandes, vulgo “Teixeirinha”, a quem a mesma
pertencia, o qual se encontra atualmente preso por tráfico de drogas.
Dito isto, a materialidade do delito

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restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 16/18),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 19/21), pelos autos de constatação
de fls. 25/27, pelos laudos de exames químico-toxicológicos (fls. 42/43,
44/46 e 47/48), bem como pela prova oral colhida nos autos.
A autoria também é inconteste.
Em sede policial o ora acusado
negou os fatos dizendo que: “(...) na noite de 01/09/2017, por volta de
19h30min, encontrava-se no Jd Universo, caminhando pela Rua José
Marreira quando, numa esquina, três rapazes de nomes Wesley, Gustavo e
Samuel, todos menores, conhecidos do interrogando, parguntaram se este
tinha um cigarro para dar. O interrogando informa que parou para
conversar com eles e naquele momento policiais militares apareceram e
fizeram uma abordagem ao interrogando e seus três colegas. Os policiais
ficaram fazendo várias perguntas para o interrogando e também para os
garotos. Pouco depois chegou mais duas viaturas. Em revista ao
interrogando um dos policiais encontrou em seu poder R$30,00 em
dinheiro e um telefone celular. Com os menores nada irregular foi
encontrado também. Os policiais, então, passaram a vasculhar as
imediações, indo bem longe até perder de vista. Já era mais de 23h quando
os policiais dispensaram os três garotos. Em seguida os policiais exibiram
uma sacola contendo algo dentro, dizendo que o interrogando estava preso.
O interrogando informa que não viu o conteúdo da sacola, tampouco viu
onde tal droga foi apreendida. Que não estava portando nenhuma droga

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consigo. Que não estava vendendo droga alguma” (fls. 14/15).
Em
juízo,
Alex
manteve
sua
negativa, porém informou que os menores lhe pediram um isqueiro (e não
um cigarro, como mencionado anteriormente), ainda, acrescentou que
conhece os policiais que o detiveram, sendo que os mesmos já o tinham
abordado antes e era perseguido (mídia digital).
Ocorre que a versão exculpatória
apresentada pelo acusado não convence, pois restou isolada diante do
conjunto de provas carreado aos autos em seu desfavor, senão vejamos.
Os policiais militares Genilson José
Mendes e Cleber Cristian Neres, responsáveis pela diligência, narraram os
fatos de forma segura e verossímil. Extrajudicialmente (fls. 09/10 e 12/13),
contaram que faziam patrulhamento pelo bairro Jardim Universo, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, quando, no cruzamento da Rua
Conde Zepelim com a Rua Hugo Drota Giroto Moreno, avistaram um
indivíduo parado na esquina. Informaram que viram quando o referido
rapaz assustou-se ao perceber a aproximação da viatura policial e
dispensou um saco plástico, fazendo menção de sair correndo. Neste
momento o policial Cleber desembarcou da viatura e abordou este
indivíduo, que foi identificado como sendo Alex José Francisco. Em
revista pessoal, encontraram, no bolso direito da bermuda do acusado, 05
porções de maconha, embaladas em plástico transparente, além de R$30,00

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em notas diversas, e um telefone celular. Os depoentes mencionaram que
no saco plástico que estava no chão, havia mais 11 microtubos contendo
cocaína. Então, outras guarnições policiais foram chamadas em apoio e
iniciou-se
uma
busca
nas
imediações,
visando
encontrar
mais
entorpecentes. Enquanto vistoriavam, o Copom irradiou uma denúncia
anônima, informando que poderia ter mais drogas, próximo às árvores, que
estavam distantes cerca de 50 metros de ondem se encontravam. Assim,
em vistoria, localizaram, em uma pilha de tijolos, próximo das citadas
árvores, ao lado do número 1308, uma sacola plástica contendo mais 20
microtubos de cocaína e um tablete de maconha, bem como três rolos
pequenos de filme plástico. Em seguida, novamente indagado, o acusado
acabou confessando, segundo os depoentes, que estava vendendo drogas,
as quais pertenciam a Rafael Teixeira Pelozi Hernandes, de alcunha
“Teixeirinha”, o qual cumpre pena por tráfico de drogas.
Em juízo, em linhas gerais, ambos os
milicianos reafirmaram a versão acima descrita (mídia digital), tendo
acrescentado, quando indagados, que, quando adentraram na via, no início
dos fatos, avistaram o acusado sozinho, parado. Ainda, o policial Genilson
alegou que a denúncia anônima indicava o acusado, bem como que já
conhecia Alex, mas nunca o prendeu anteriormente. Já o policial Cleber,
afirmou que não conhecia o réu anteriormente,
Os depoimentos colhidos merecem
credibilidade e não podem ser desprezados.

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Além do mais, policiais exercem
função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe
razão para desmerecer seus testemunhos. E, ainda, não tinham motivos
para atribuir crime de tal gravidade a pessoa inocente.
Neste sentido é a doutrina em favor
do depoimento dos milicianos:
“Pois o exercício de tal função não
desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se que digam a
verdade, como qualquer testemunha” (Julio Fabbrini Mirabete, Processo
Penal, 2a Edição, Atlas, 1993, p. 294).
Observa-se
que,
os
policiais
apresentaram depoimentos coerentes e uníssonos, sendo que pequenas
discrepâncias entre os relatos são perfeitamente normais devido ao decurso
do tempo e ao número de ocorrências que estes profissionais atendem.
Nesse sentido:
Se não bastasse, nada há, nos autos, que
macule a credibilidade dos relatos prestados pelos policiais militares, os quais
merecem ser recebidos como outra prova qualquer, sendo injusta e preconceituosa a
desgastada tese de suspeição de seus depoimentos, observado que algumas

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contradições, como constou de r. parecer ministerial, nos autos da Apelação n°
964.564.3/4-00, "Não têm sentido as colocações feitas sobre contradições. A mente
humana não tem a capacidade de armazenamento como pretendido. São razoáveis e
saudáveis algumas diferenças entre depoimentos, pois o oposto seria absolutamente
estranho (cf. fís. 409/410)", valendo, para o caso, o entendimento jurisprudencial, a
saber: "Normais pequenas contradições nos depoimentos das testemunhas. Absoluta
coincidência entre todos os depoimentos è que pode gerar suspeitas'' (TACRIM-SP -
EI - Rei. Galvão Coelho - JUTACRIM 55/61).
"Pequenas divergências em depoimentos
prestados pelas testemunhas, sem ofensa à essência do que contém, não são motivo
para torná-los imprestáveis" (TJPR - EI - Rei. Antônio Carlos Amorim RTJE
70/278).
"As pequenas contradições na prova
decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas
condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho
demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em
detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto às
circunstâncias decisivas do fato" (RJDTACRIM, vol. 6, pág. 78, abri l/j unho/90 -
Relator: José Habice). (TJSP, Apelação Criminal no. 0102066-59.2010.8.26.0050, 11a
Câmara de Direito Criminal, Relator: Antônio Manssur, julgado em: 09/11/2011)
Verifica-se que os milicianos apenas
informaram, quando perguntados, que, ao entrarem na via, avistaram o réu
sozinho, parado, ou seja, não negaram que outros indivíduos tenham sido
abordados, apenas não mencionaram. Ademais, o fato de o policial

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Genilson ter afirmado que a denúncia indicava o ora acusado não afeta sua
credibilidade, sendo que, como já dito, por óbvio este pode ter se
confundido ante a quantidade de ocorrências que apura frequentemente, e
também, especialmente, por já ter informações a respeito de Alex.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a
prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos
policiais.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Mas não é só.
Ressalta-se que o ora acusado não
logrou produzir qualquer contraprova que fosse realmente suficiente para
afastá-lo da condenação.
A testemunha Aline Aparecida disse
que não presenciou os fatos, sendo que ficou sabendo somente um tempo
depois, já que a mãe do acusado foi até sua casa pedir para ela ser
testemunha. A depoente alegou não se recordar se, no dia dos fatos, Alex

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foi até o seu estabelecimento de lanches ou não (mídia digital).
A testemunha Wesley Junio Silva,
amigo do réu, contou que ele e outros 02 amigos estavam parados na
esquina, aguardando outro colega, momento em que Alex “desceu”, e
Samuel pediu o isqueiro dele. Disse que o acusado “deu um tempo” com
eles, oportunidade em que a polícia apareceu e os abordou. Informou que
os policiais “desceu lá embaixo” e voltaram com uma sacola, tendo
liberado o depoente e seus colegas, levando na viatura apenas Alex.
Alegou que somente no dia seguinte soube das drogas. Ainda, o depoente
asseverou que o local em que os milicianos diligenciaram era a cerca de
200/300 metros para “baixo de nós” (mídia digital). No mesmo sentido foi
o depoimento da testemunha Samuel C. S. Leite (mídia digital).
Enfim, a testemunha Elizabete de
Castro apresentou confuso relato. Disse que inicialmente viu o réu e seus
colegas na esquina falando de “ir comprar um lanche”. Depois, disse que
viu os policiais os abordando, mas não viu quando a viatura chegou.
Posteriormente, a depoente explicou que viu Alex 1h antes dos policiais
chegarem, quando o mesmo estava com uma menina que chama “Ana” e
outra que chama “Maria” e os demais colegas, combinando de ir comer
lanche, sendo que as moças disseram que iam tomar banho, para eles
esperarem. Nisso, a depoente foi lavar roupa e, quando saiu para ir à casa
de sua filha, os policiais já estavam lá. Contou que não viu droga, e não
sabe de nada a respeito disso. Também alegou que não houve agressão por

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parte dos milicianos (mídia digital).
Ora, os relatos das testemunhas de
defesa são contraditórios, Wesley e Samuel em momento algum
mencionaram que iriam comer lanche com Alex e outras meninas, nem
mesmo o próprio acusado apresentou tal alegação, sendo que os três
apenas alegaram que Alex andava sozinho quando se aproximou dos
adolescentes que lhe pediram um isqueiro, momento em que foram
abordados pelos policiais.
Aliás, segundo a denúncia anônima
de fls. 288/289, que a Defesa menciona, esta descreve que “Sosl. Informa
que tem uma VTR abordando 04 indiv. Ele fala que os policiais não estão
achando a droga, e que a droga esta 03 árvores a frente de onde eles estão.
A droga esta na árvore.”. Entretanto, de forma muito precisa, Wesley,
Samuel e o acusado alegaram que os policiais foram “longe”, cerca de 200
metros. De certo que, “03 árvores para frente” não parece ser uma
distância que alcançaria “cerca de 200 metros”.
Concluindo-se, como já mencionado,
não há porque duvidar da narrativa dos policiais, pois inexistem nos autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da
lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança

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necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito
quando viessem depor em juízo.
Portanto, o conjunto probatório é
robusto e harmônico, não havendo que se falar em insuficiência de provas.
Frisa-se que a prova da mercancia
não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e
presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a
sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33, da Lei no
11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Da
mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
É certo que a simples apreensão de
certa quantidade de droga não é bastante para a caracterização do delito de
tráfico. Todavia, as demais circunstâncias do caso em concreto, já
mencionadas, servem para a certeza necessária para a prolação de um
decreto condenatório.
Nesse sentido:
TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para

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uso próprio - Inadmissibilidade - Ré surpreendida na posse expressiva quantidade de
maconha e uma porção de cocaína - Quantidade e natureza da droga que evidencia o
objetivo de mercancia - Recurso não provido (TJSP - Relator: Segurado Braz -
Apelação Criminal no 161 094-3 - São José do Rio Preto - 16 05.94).
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto
que, a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção compilados ao longo da persecutio criminis.
Superada esta questão, passam-se às
penas, registrando-se, desde já, que as mesmas não comportam qualquer
alteração.
Na primeira etapa da pena, as iniciais
foram determinadas no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e o
pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Após, mesmo diante da atenuante
pela menoridade relativa, não se aplica qualquer redução, por obediência à
Súmula 231 do STJ.
Na terceira etapa, não prospera o
pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no

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artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois não parece correto
que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que o mesmo
voltou a ser preso, logo depois de solto neste processo, pela mesma
conduta (tráfico de drogas), ostentando, inclusive, sentença condenatória
(autos n. 0000570-93.2018.8.26.0603).
Pois bem. A referida causa especial
de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol daqueles que,
a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas,
estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de
serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição
de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos
os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que
não se verifica no caso dos autos, pois evidente o envolvimento habitual do
acusado com a venda espúria, não se esquecendo de sua possível relação
com outro traficante (“Teixeirinha”).
Ademais,
foi
apreendida
considerável quantidade de entorpecentes, de duas variedades, maconha e
cocaína, sendo que esta última droga possui especial potencialidade lesiva.
Dessa forma, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.

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A sanção totaliza, assim, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que se torna
concreta, ante a ausência de outras circunstâncias e, portanto, não
comporta qualquer alteração.
Seguindo,
tendo
em
vista
a
manutenção da reprimenda, nem se discute a possibilidade ou não da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, diante de expresso
impedimento legal pela sanção que supera 04 anos.
Por fim, o regime prisional inicial
deve ser mantido no fechado, pois a imposição de regime diverso, não
atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.
O
próprio
artigo
33, em seu
parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado
deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no
artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do crime
praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, bem como das conjunturas
mencionadas quando da não concessão do benefício requerido. De modo
que tais circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado.

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Ademais, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal,
é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do
quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às
circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1,
1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
E, ainda, tal regime corresponde à
eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação
pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à
narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de

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tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do
réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade
de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado,
já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das
defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de

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maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao
ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das
mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido. Condenação,
pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro
no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por
restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado
necessário e decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP.
AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo, mantida, integralmente, a r.
sentença por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-
se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator