Tribunal: TJSP
Processo: 1500095-07.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995495
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500095-07.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes
TATIANE LEONARDO LIMA DA SILVA, PAULO HENRIQUE VERGILIO e
THALIA DOS SANTOS FALANQUI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500095-07.2019.8.26.0578 -Voto no 17.883
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VOTO no. 17.883
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1500095-07.2019.8.26.0578 (autos digitais)
COMARCA: OURINHOS 2a VARA CRIMINAL (Processo origem no. 864/2.016)
APELANTES: THALIA DOS SANTOS FALANQUI, PAULO HENRIQUE VERGILIO e TATIANE
LEONARDO LIMA DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. Preliminares
(apelante TATIANE). Direito de apelar em liberdade.
Descabimento. Réus que permaneceram presos durante
toda a instrução, não sendo lógico colocá-los soltos após a
prolação da sentença condenatória, com imposição de
retiro pleno para início de cumprimento das corporais.
Permissivo contido na novel redação do artigo 318-A, I, do
Código de Processo Penal que deve ser interpretado sob
viés sistemático, considerados os demais dispositivos
pertinentes à prisão cautelar, sobretudo com relação à
necessidade de se garantir a ordem pública e assegurar a
aplicação
da
lei
penal.
Nulidades.
Inocorrência.
Inoportuno questionamento sobre a materialidade do
crime de associação para o tráfico, porquanto não se
imputou à apelante a prática da infração penal descrita
no artigo 35 da Lei de Drogas. Alegação sobre realização
de “escutas ilegais” não comprovada. Ilicitude da prova
obtida através de devassa de dados do aparelho celular.
Consulta realizada com autorização das apelantes a
prejudicar a 'tese'. Autoria delitiva já evidenciada pela
situação flagrancial e confissão informal das acusadas.
Aparelhos mais tarde submetidos a exame pericial,
mediante
autorização
judicial.
Matérias
rejeitadas.
Mérito. Prisão em flagrante. Confissão de THALIA e
PAULO, a par de ausente questionamento sobre a solução
condenatória em face de tais agentes. Versão exculpatória
de TATIANE inverossímil e infirmada pelo restante da
prova coligida. Causa de aumento relativa à contribuição
de menor infrator bem delineada. Condenações mantidas.
Apenamento. Revisão. Descabimento. Enorme quantidade

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de entorpecentes (mais de 40kg de maconha, ainda na
forma de tijolos) que justifica a imposição da basilar
acima do piso, evidenciando a situação, ainda, estreita
vinculação dos apelantes com organização criminosa
dotada de logística ínsita à perene traficância, de sorte a
obstar a incidência do privilégio. Transporte articulado
por PAULO de dentro do presídio a ensejar punição mais
expressiva diante de tal agente, ainda mais por se tratar
de
indivíduo
com
péssimos
antecedentes
criminais.
Recidiva específica de PAULO compensada parcialmente
com a confissão, nada ensejando redução mais expressiva
diante da atenuante, que sequer deveria beneficiar o
acusado. Atenuante igualmente inaplicável diante da
reincidência,
circunstância
subjetiva
de
maior
prevalência, consoante tranquila e atual jurisprudência
da SUPREMA CORTE (competente para 'dizer o Direito' em
última instância) calcada em sistemática interpretação
dada ao artigo 67 do Código Penal. Quadro adverso
inviabilizando a substituição das carcerárias ou a
imposição
de
retiro
diverso
do
fechado.
Apelos
improvidos.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 552/591, cujo
relatório se adota, THALIA DOS SANTOS FALANQUI, PAULO
HENRIQUE VERGILIO e TATIANE LEONARDO LIMA DA SILVA,
qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, a primeira
(Thalia), pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, com
multa de quinhentas e oitenta e três (583) diárias, o segundo (Paulo
Henrique), de treze (13) anos, sete (7) meses e dez (10) dias de
reclusão, mais mil trezentos e sessenta (1.360) dias-multa e, a última
(Tatiane), de oito (8) anos e nove (9) meses de reclusão, além de
oitocentas e setenta e cinco (875) diárias, todos como incursos no
artigo 33, “caput”, combinado com o artigo 40, VI, ambos da Lei
no.11.343/2.006, estipulado o retiro pleno diante das corporais, com

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a unidade das pecuniárias no piso, vedada a apresentação de recurso
em liberdade.
Inconformados, apelam os Defensores (fls. 678, 683
e 714) vindo as razões dos recursos a fls. 679/682, 684/713 e
715/722.
Preliminarmente, reclama a Defesa de TATIANE de
nulidade do feito, sugerindo que as diligências policiais se deram a
partir de “escutas ilegais”, a par de salientar que as acusadas teriam
sido constrangidas a efetuar o desbloqueio dos aparelhos celulares,
situação apta a indicar a irregularidade do acesso aos respectivos
conteúdos. Ainda em caráter prejudicial, reclama de ausência de
prova da materialidade do crime de associação para o tráfico
(imputação que sequer consta da denúncia diante de tal corré). Quanto
ao mérito, postula a absolvição por ausência de prova apta a vincular
a apelante ao material apreendido em poder da codenunciada Thalia
e da menor infratora, questionando a credibilidade da palavra dos
policiais encarregados do flagrante. Subsidiariamente, postula a
imposição da basilar no piso legal, o reconhecimento da atenuante
representada pela confissão, a aplicação do privilégio previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, bem como o abrandamento do
regime prisional. Por fim, almeja seja conferido à apelante o direito ao
apelo
em
liberdade
ou
à
prisão
domiciliar,
diante
da
imprescindibilidade dela aos cuidados dos filhos menores.
Já a Defesa de THALIA e PAULO almeja a reforma
parcial da sentença, com a correlata mitigação das reprimendas
aplicadas. Postula-se, em favor de THALIA, a imposição da pena-base
no mínimo legal, a aplicação do “privilégio” previsto no artigo 33, §4o,
da Lei de Tóxicos, o abrandamento do regime prisional e a
substituição da corporal por restritivas de direitos. De seu turno,
busca o patrono de PAULO a imposição da basilar no piso ou a
aplicação de aumento menos gravoso na primeira etapa da
dosimetria, bem como a integral compensação entre a reincidência e

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a atenuante da confissão, além do afastamento da majorante prevista
no artigo 40, VI, da Lei de Tóxicos.
Regularmente
processados
os
recursos,
foram
apresentadas contrarrazões a fls. 726/728, tendo a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 744/753, no
caso, pelo improvimento dos apelos.
É o relatório.
1- QUESTÕES PRELIMINARES (corré TATIANE)
1.1- Pedido de apelo em liberdade e prisão
domiciliar.
Observe-se, desde logo, estar prejudicada a análise
da questão atinente ao cabimento do apelo em liberdade, considerado
o julgamento agora verificado, sendo a restrição, aliás, justificada
pelo magistrado ao condenar a apelante, com referência aos
fundamentos mencionados quando do decreto de prisão originário
(firmado em audiência de custódia, quando da convolação do flagrante
em preventiva
fls. 76/81), do qual consta alusão expressa à
gravidade concreta da conduta.
Neste tom, anotou-se tratar-se de tráfico de
entorpecentes envolvendo expressiva quantidade de tóxicos
a
saber, 61 tijolos de maconha, perfazendo mais de 40kgs da
substância , bem como a participação de menor infrator, sem se
desprezar o fato de que o transporte do tóxico foi articulado de dentro
do presídio pelo corréu PAULO, com quem TATIANE mantinha
envolvimento amoroso, extraindo-se da perícia realizada no aparelho
celular da apelante, ademais, ser ela tratada por membros da facção
criminosa como “cunhada” (expressão utilizada para designar a
mulher de integrantes da organização), algo a evidenciar estreita
vinculação dela com a atividade ilícita, circunstâncias que, inclusive,
justificaram a imposição da reprimenda além do piso legal, com óbice
à incidência do “privilégio”.

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Ainda
a
propósito,
convém
registrar
que
as
condições pessoais favoráveis invocadas, tais como primariedade,
ocupação lícita e residência fixa (no caso não demonstradas por
completo, diga-se de passagem), não impedem a decretação da prisão
preventiva nem têm força para ensejar a revogação da ordem, ainda
mais quando presentes os motivos autorizadores da custódia (STJ,
RHC 103217/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
DJe 26-11-2018), como na hipótese dos autos.
Num outro prisma, verifica-se que a codenunciada
em pauta permaneceu no cárcere durante toda a instrução
processual (assim como os demais corréus), não sendo lógico que,
depois de condenada, seja ela colocada em liberdade, mormente em
face da elevada reprimenda imposta em primeiro grau (no caso,
superior a oito anos de reclusão).
Não é demais lembrar que “A proibição ao direito de o
paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.
Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso
durante toda a instrução criminal” (STF, 2a T., HC 100.595/SP, rela.
Mina. Ellen Gracie), havendo outros julgados da Suprema Corte sobre
a impossibilidade de o réu condenado apelar fora do cárcere (STF, 1a
T., HC 103.945/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-107 de 06/06/11 e
STF, 1a T., HC 97.883/MG, rela. Mina. Cármen Lúcia, DJe-152 de
14/08/09 in Lex STF, 368/481).
Também não se pode ignorar que, “Havendo motivo
justo, deve o réu ser recolhido ao cárcere antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória... Tudo depende do caso concreto”
(Guilherme de Souza Nucci, “Código de Processo Penal Comentado”,
10a ed., RT, 2011, art. 387, no 58-A, pág. 737).
“6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de
recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução
criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (STJ, HC

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449692/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 23-8-2018).
Importante acrescentar que a fundamentação pode
ser sucinta e simples, bastando a indicação de elemento constante
dos autos apto a justificar a impossibilidade de se aguardar a solução
do recurso em liberdade, algo bem delineado na hipótese,
considerada a gravidade concreta dos fatos imputados à apelante
(repita-se), daí resultando a necessidade da manutenção da prisão
antes do trânsito em julgado em prol da ordem pública e da regular
aplicação da lei penal, sem se cogitar de violação ao princípio da
presunção de inocência (STJ, HC 469179/SP, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, DJe 13-11-2018), isso porque não se trata de pena,
cuidando-se, sim, de segregação com objetivo processual.
De outra parte, não se cogita de concessão de prisão
domiciliar, isso porque, consoante também já destacado no decreto
de prisão originário, a própria apelante reportou ter deixado os filhos
menores sob os cuidados da avó materna (vale dizer, em melhores
condições que em companhia da mãe, que pretendia armazenar na
residência da família mais de 40 quilos de maconha), situação que
resguarda o melhor interesse das crianças junto ao núcleo familiar.
Do mesmo modo, tem-se que a ordem de Habeas
Corpus coletiva concedida pelo Supremo Tribunal Federal (HC sob o
no. 143.641/SP) deve, obviamente, ser mitigada diante de situações
excepcionais nas quais constatados indícios de vinculação da pessoa
presa com grupos criminosos, tal como se verificou na hipótese,
considerada a conclusão a respeito do envolvimento de TATIANE com
organização espúria com atuação dentro e fora do sistema prisional.
“O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas
corpus
coletivo
(HC
143.641/SP,
Relator
Ministro
Ricardo
Lewandowski) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de
crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de
necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por
elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes

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ou, ainda, em situações excepcionalíssimas. [...] O Juízo de primeiro
grau deixou consignado, ainda, que há fortes indícios de envolvimento
da Recorrente em organização criminosa, de elevado número de
participantes
e
estruturada
para
a
tráfico
de
entorpecentes,
circunstância apta a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar em
substituição ao encarceramento preventivo. Precedentes” (STJ, RHC
100568/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 02-10-2018).
Igualmente, a determinação contida no artigo 318-A,
I, do Código de Processo Penal deve ser interpretada sob viés
sistemático, considerados os demais dispositivos pertinentes à prisão
cautelar, sobretudo com relação à necessidade de se garantir a ordem
pública, sobrepondo-se o interesse da sociedade sobre a conveniência
individual.
“Com a publicação, em 20/12/2018, da Lei n.
13.769/2018, foram incluídos no Código de Processo Penal os arts.
318-A e 318-B, que buscaram inserir no texto legal norma consentânea
com o julgado do Supremo Tribunal Federal, ao prever, como regra, a
prisão domiciliar à mulher que esteja gestante ou seja responsável por
criança ou pessoa com necessidades especiais. [...]Todavia, a
interpretação do referido dispositivo legal não pode conferir às
mulheres nas condições nele previstas um bill de indenidade, ao ponto
de deixá-las imunes à atuação estatal, livres para, por exemplo, expor
seus filhos a perigo, praticar novos crimes, descumprir condições
impostas pelo Juízo ou se envolverem em qualquer outra situação
danosa à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da
instrução criminal ou prejudicial à aplicação da lei penal.” (STJ, AgRg
no HC 507330/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe
06-06-2019 grifou-se).
1.2- Das teses de nulidade
Em primeiro lugar, anote-se que a Defesa de
TATIANE discorre largamente sobre a ausência de prova da
materialidade do crime de associação para o tráfico, porquanto não

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realizado “exame de corpo de delito”, alegação claramente descabida,
porquanto sequer formulada imputação concernente à figura típica
prevista no artigo 35 da Lei de Tóxicos, sendo a alusão ao
envolvimento da apelante com organização criminosa realizada
apenas para justificar o óbice à incidência do privilégio, tal como se
verá adiante.
Sob diverso enfoque, sugere-se que os policiais
militares teriam iniciado as diligências a partir de escutas ou
grampos ilegais, situação não demonstrada na hipótese, inobstante
recaísse sobre a Defesa o ônus de comprovar a alegação.
Consoante se infere da imputação e da prova
coligida, TATIANE mantinha envolvimento amoroso com PAULO,
conhecido traficante e membro da facção criminosa “PCC”, à época
preso na cidade de Dourados (MS), graças a uma operação realizada
pelas Polícias Civil e Militar.
Aqui, pouco importa discutir se o relacionamento da
acusada com o corréu teria se iniciado exatamente na época
mencionada pelas testemunhas, se TATIANE era ou não casada, se o
namoro aconteceu ou não à distância, enfim, sendo oportuno apenas
constatar que, de fato, havia vínculo amoroso entre os apelantes, algo
confirmado por ambos em juízo (ainda que o casal tenha procurado
mitigar a relevância do “namoro”, com o claro intuito de isentar a
mulher de responsabilidade pelo ilícito), algo que era de conhecimento
da Polícia à época.
Neste passo, consta da imputação que, no dia 23 de
fevereiro de 2.019, policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina pelo Jardim Oriental quando, ao passar defronte à residência
de TATIANE, depararam-se com a apelante, a codenunciada THALIA e
a adolescente infratora Luana no momento em que retiravam malas
de dentro de um táxi com emplacamento proveniente da cidade de
Jaboticabal, quadro que, associado ao comportamento delas diante
da aproximação da viatura e da notícia pretérita do relacionamento

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da primeira acusada com criminoso de notória periculosidade,
motivou a abordagem das três “moças”, bem como a apreensão dos
sessenta e um tijolos de maconha (!), nada indicando haver a
abordagem ocorrido a partir de escutas ilegais.
Já com relação à afirmação de devassa indevida nos
aparelhos celulares encontrados na posse das acusadas, anote-se
que tal irregularidade não foi oportunamente apontada por ocasião
da audiência de custódia, que contou, inclusive, com participação de
Defensora constituída (fls. 76/81), a par de haver a corré THALIA
admitido ter efetuado o desbloqueio do telefone a pedido dos policiais
militares, como bem salientou a ilustrada Procuradoria de Justiça,
daí não se cogitar da aventada violação indevida ao sigilo de dados.
Como já se decidiu, “Pelo contexto fático que ficou
delineado nos autos, há elementos suficientes o bastante - produzidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - a evidenciar que os
próprios réus, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso
a seus celulares, o que afasta a apontada violação dos dados
armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada
ilicitude das provas obtidas” (STJ, HC 590296/MS, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13-08-2020 -grifou-se).
E, no caso, tem-se que a situação flagrancial
decorrente do transporte de enorme quantidade de entorpecentes
para o interior do imóvel de TATIANE, por si só, justificaria a prisão
em flagrante das acusadas, tendo a análise dos telefones se destinado
a obter informações adicionais sobre a origem do carregamento, algo
até mesmo já evidenciado pela confissão informal prestada pelas
apelantes, dando conta de que o material teria sido transportado a
mando de PAULO (fato confirmado por TODOS os apelantes em juízo).
Noutras palavras, a “consulta” realizada pelos
policiais (com autorização das acusadas, repita-se) não contribuiu
decisivamente para a obtenção de provas de autoria delitiva dos
denunciados, no caso já extraídas das demais circunstâncias do

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flagrante (tanto THALIA quanto os militares ressaltaram que, naquele
momento do flagrante, chamou a atenção dos policiais apenas uma
fotografia da menor infratora Luana em meio aos entorpecentes),
ficando no vazio, pois, a alegação de ilicitude de eventuais provas
obtidas por derivação.
Outro moderno precedente firmado diante de
hipótese similar não destoa, litteris: “In casu, denota-se que os
policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do
paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o
que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a
referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos
suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV - Conclui-se que a condenação do ora paciente deu-se não só em
razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na
apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de
acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte
independente, não restando evidenciado nexo causal com as
informações obtidas no aparelho apreendido” (STJ, HC 537274/MG,
Relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DJe 26.11.2019
- sem grifo no original).
Como se tudo isso não bastasse, anota-se que o
julgador singular acolheu representação da Justiça Pública pela
quebra do sigilo de dados e realização de perícia sobre os aparelhos
telefônicos apreendidos (fls. 108/109), decorrendo as demais
conclusões sobre o envolvimento dos acusados com a atividade ilícita
de análise detalhada dos registros coletados pela prova técnica, sob o
crivo do contraditório.
Superadas as questões prejudiciais, tem-se que os
recursos não vingam também com relação ao mérito.
2- DO CONJUNTO PROBATÓRIO
Inicialmente, convém observar que a Defesa de
PAULO e THALIA não questiona a prova de autoria delitiva, situação

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inquestionável nos autos, considerada, inclusive, a confissão ofertada
por tais agentes em pretório.
Convém notar que, nas duas fases da persecução,
THALIA afirmou ter sido contratada por indivíduo de alcunha
“Maleta” para realizar o transporte da droga a partir de Jaboticabal
até a cidade de Ourinhos (fls. 427/430- mídia inserida nos autos
digitais).
Embora tenha divergido a respeito das informações
recebidas com relação ao destinatário da droga (alegando, na fase
extrajudicial, ter sido informada de que o entorpecente seria entregue a
uma mulher para, em juízo, sustentar ter apenas presumido que a
destinatária seria uma mulher, já que a apelante a aguardava no
endereço indicado como sendo o local de entrega do tóxico), pontue-se
que, quanto ao essencial, THALIA em nenhum momento fez alusão a
eventual ação truculenta por parte dos policiais, destacando ter
desbloqueado o aparelho celular a pedido deles, o que lhes permitiu
visualizar fotografia da adolescente Luana em meio aos entorpecentes
espalhados no chão.
Além disso, pontuou a apelante que Luana tinha
conhecimento do conteúdo do material transportado e receberia
pagamento de idêntico valor (R$500,00) ao final do trajeto. Aduziu ter
solicitado taxista para realizar a viagem, entregando àquele R$150,00
no momento do embarque, enquanto o destinatário da droga pagaria
o restante do valor da “corrida”, a qual totalizaria R$600,00. Já no
destino, foi recepcionada por Tatiane, que trazia nas mãos o envelope
com os R$450,00 para pagamento do taxista, mas acabaram
abordadas pelos policiais enquanto descarregavam o veículo.
Salientou que não manteve contato pessoal com a pessoa que a
contratou, sendo a droga entregue em sua residência por pessoa
desconhecida, a par de acreditar que o traficante com quem
conversava pelo telefone seria o corréu Paulo.
De seu turno, PAULO afirmou que integrava

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organização criminosa e, por manter dívida de valor alto, acabou
sendo pressionado a participar da logística voltada ao transporte de
entorpecentes provenientes do Estado do Paraná e que teriam como
destino Minas Gerais.
Acresça-se
que
PAULO
e
TATIANE
tentaram
minimizar o “grau” de envolvimento dele, com a nítida intenção de
isentar a última de responsabilidade pelo ilícito. Destarte, afirmaram
ter se conhecido alguns anos antes, mas retomaram contato por
telefone apenas em 2.018, quando PAULO estava recolhido no
presídio de Dourados/MS, fato desconhecido da corré que, inclusive,
teria colocado fim ao relacionamento tão logo tomou conhecimento do
passado criminal do agente, de modo a recomeçar o namoro à
distância poucos dias antes do flagrante.
Ainda a respeito, sustentam os acusados que PAULO
teria se aproveitado da fragilidade e inocência de TATIANE para “usá-
la” por ocasião dos fatos, de modo a solicitar à corré que deixasse a
codenunciada Thalia e a adolescente Luana pernoitar na residência
dela, sem lhe informar sobre o transporte de drogas, a pretexto de
que aquelas seriam suas primas e estariam viajando rumo a Minas
Gerais, necessitando de lugar para ficar. Declinou PAULO que outro
integrante da facção contratou mototaxista para entregar a quantia
de R$600,00 a TATIANE, a ser utilizada no pagamento do táxi que
levou as duas jovens até Ourinhos (fls. 548/549- mídia inserida nos
autos digitais).
Concluindo a fantasiosa versão orquestrada pela
dupla, sustentou TATIANE que saiu da residência para recepcionar
as primas de PAULO, de modo a se deparar com Thalia e Luana já
abordadas pelos policiais, os quais, por sua vez, retiraram os
entorpecentes de dentro do porta-malas do carro.
De plano, percebe-se que as explicações fornecidas
divergem, em boa medida, da confissão ofertada por THALIA, que em
nenhum momento mencionou precisar pernoitar na casa da corré,

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dizendo, outrossim, ter sido contratada para transportar a droga
entre as cidades de Jaboticabal e Ourinhos, a evidenciar que
TATIANE seria a destinatária final do tóxico levado a mando de
PAULO.
Ademais, mencionou THALIA que, chegando ao
endereço, descarregou as três malas, enquanto TATIANE se dirigia ao
taxista para entregar o pagamento pela corrida, quando foram
abordadas pelos policiais, a infirmar a afirmação da última a respeito
da apreensão da droga verificada antes mesmo de sair de casa.
Anote-se, inclusive, que a versão de THALIA vem
corroborada pelo relato do taxista Paulo Henrique da Silva, que
afirmou ter sido procurado pela apelante para realizar corrida entre
as cidades de Jaboticabal e Ourinhos, ajustando com aquela
pagamento correspondente a R$1,00 por quilômetro rodado, a
totalizar R$600,00, de modo a receber R$150,00 no momento do
embarque, enquanto o restante lhe seria entregue no destino por um
familiar de THALIA. Disse ter oferecido ajuda para armazenar as
malas no bagageiro, mas a acusada e a adolescente recusaram
auxílio, daí porque não desconfiou do material transportado, mesmo
porque realizaram a viagem toda com os vidros abertos e não sentiu
odor de maconha. Afirmou que, já na cidade de Ourinhos, foram
recepcionados por TATIANE, ocasião em que as jovens retiraram as
malas do carro, algo seguido da abordagem policial (fls. 290/301).
Neste ponto, inoportunos os questionamentos da
Defesa de TATIANE sobre a ausência de investigação dirigida à
possível participação do taxista, porquanto eventual indício de que o
motorista pudesse suspeitar do conteúdo das malas transportadas,
ainda que apurado, não excluiria a conclusão a respeito da nítida
participação dela no delito.
Na hipótese, narraram os policiais militares Robson
Fabrício Quintana de Faria e Murilo Colombo Nantes sobre as
circunstâncias
da
abordagem,
tal
como
descritas
alhures,

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salientando que TATIANE era conhecida como mulher de PAULO,
vulgo “B.O”, integrante do “PCC” com atuação no tráfico de
entorpecentes e preso na cidade de Dourados (MS) graças a uma ação
conjunta entre as Polícias Civil e Militar. Na data do flagrante,
realizavam patrulhamento de rotina nas proximidades da casa de
TATIANE quase no início da madrugada, quando tiveram a atenção
voltada ao táxi proveniente de outro município, de imediato
constatando que as agentes descarregavam malas do veículo e se
portaram de modo suspeito diante da aproximação da viatura, vindo
a apelante em destaque a dispensar um envelope no chão. Diante do
quadro suspeito, realizaram a abordagem, de modo a encontrar, no
envelope dispensado, a quantia de R$450,00 e, nas malas retiradas
do automóvel, diversas dezenas de tijolos de maconha, enquanto, na
vistoria realizada no imóvel, localizaram-se mais R$142,00 e, com
THALIA, R$12,00. Indagada sobre os fatos, TATIANE admitiu
informalmente que armazenaria a droga na residência a pedido de
PAULO (vulgo “B.O.”), enquanto THALIA e a adolescente confirmaram
que receberiam dinheiro para transportar a droga de Jaboticabal até
Ourinhos, a par de isentar o taxista de participação no delito. Por
fim, anotaram ter solicitado autorização para consultar os celulares
das acusadas, encontrando no aparelho de THALIA uma foto de
Luana em meio aos entorpecentes (fls. 428/430-mídia).
Frise-se que os depoimentos analisados se mostram
coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando animosidade
ou intenção deliberada de prejudicar os apelantes, além do que a lei
não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos pelos
agentes de segurança pública.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
policial não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador
IVAN SARTORI, julgado 15-12-2015 e 0000250-70.2015.8.26.0628,

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Relator Desembargador SOUZA NERY, julgado 27-10-2016, este com
vasta
citação
de
julgados
a
respeito),
sendo
tranquila
a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
E, conquanto TATIANE procure se isentar de
participação no delito, tem-se que o laudo pericial referente ao seu
aparelho celular aponta a existência de conversa via WhatsApp,
através da qual solicita a indivíduo que lhe envie dinheiro via
mototaxista.
Vê-se, pois, que, ao contrário do alegado, a
coacusada manteve contato direto com integrante de facção
criminosa (PAULO, aliás, afirma ter solicitado o envio de dinheiro para
pagamento do táxi através de “irmão” da organização criminosa), sem
se ignorar que TATIANE demonstra familiaridade com o criminoso ao
chamá-lo, por diversas vezes, de “cunhado”, enfatizando, pois, seu
papel como “mulher” de membro da facção (fls. 481/485).
Enfim, não se cogita de condenação pautada apenas
no teor de notícias anônimas anteriormente recebidas pelos policiais,
evidenciando a prova técnica a função de destaque desempenhada
por TATIANE, a quem confiado o espantoso carregamento de tóxico
pertencente ao “namorado” PAULO.
Pondere-se que o fato de os agentes não terem sido
surpreendidos comercializando ou negociando entorpecentes não
elide a conclusão a respeito da destinação do material à mercancia
ilícita, algo até mesmo óbvio diante do grande volume de tóxico.
Irrefragável, pois, a condenação, bastando destacar
que “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de
um
juízo
de
certeza,
pois
tal
convencimento
pode
resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstância
que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Aqui, cite-se lição de FERNANDO DE ALMEIDA

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PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Mencione-se que a enorme quantidade e forma de
acondicionamento da substância entorpecente apreendida (61 tijolos
de maconha, pesando 40,4kg) não deixam dúvida quanto à
destinação espúria do tóxico, sem se desprezar o planejamento do
ilícito feito de dentro do estabelecimento prisional por indivíduo
reincidente específico e que admitiu integrar facção criminosa,
logrando angariar comparsas com prontidão para efetuar o longo
trajeto de transporte de droga, tudo a evidenciar o tráfico de forma
clara (aqui lamentada a ausência de perquirição específica com relação
ao delito de associação destinada à vil mercancia).
Importante
salientar
que,
conforme
decisão
publicada na RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha”
tipo bagana, basta 0,33g da referida droga; portanto, a quantidade de
Cannabis sativa L apreendida representa, no mínimo, 122.424 (!)
“fininhos”, a evidenciar de forma clara sua destinação ao tráfico,
ainda mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria
suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), tudo
delineando o nefasto comércio.
Por fim, não prospera o pedido deduzido pela Defesa
de PAULO para afastamento da majorante prevista no artigo 40, VI,
da Lei de Tóxicos, cabendo assinalar que o próprio denunciado
admitiu haver participado da contratação de THALIA e Luana.

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Ademais, pouco importa que o agente desconhecesse
a idade da adolescente (de apenas quinze anos de idade ao tempo dos
fatos), porquanto aderiu à vontade de THAILA, amiga de Luana, bem
como sabia que ela necessitaria de auxílio a permitir o transporte de
40kgs de tóxicos, tanto que ajustara pagamento para cada uma
delas.
Por óbvio, despiciendo apurar se os agentes teriam
contribuído efetivamente para deturpação moral ou “corrupção” da
comparsa menor, considerada a natureza “formal” da majorante a
exigir, de forma objetiva, a participação de pessoa com a capacidade
de discernimento comprometida em razão da idade.
Trata-se
de
entendimento
análogo
àquele
sedimentado na jurisprudência pátria com relação ao delito de
corrupção de menores e igualmente aplicável à causa de aumento
especial, consoante moderno precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “Por ocasião do julgamento do Recurso
Especial Representativo de Controvérsia n. 1.127.954/DF (DJe
1o/2/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal uniformizou o
entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de
menores, basta haver evidências da participação de menor de 18 anos
no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o
fato de o adolescente já estar corrompido, visto que se trata de
delito de natureza formal. (REsp 1.288.494/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). 2. No
caso, sendo incontroversa a participação da menor, o restabelecimento
da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 da
sentença de primeiro grau é medida que se impõe” (STJ, AgRg no
AREsp 568189/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
28-6-2017
grifou-se), rememorado, aqui, o enunciado 500 do
mesmo Sodalício (“A configuração do crime previsto no artigo 244-B do
Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva
corrupção do menor, por se tratar de delito formal”).

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3-DAS PENAS
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 01/12), boletim de ocorrência (fls.
13/16), auto de exibição/apreensão (fls. 17/18) e dos laudos de
constatação (fls. 20/22) e de exame químico toxicológico (fls.
208/210), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado as basilares acima do piso diante da circunstância
desfavorável representada pela elevada quantidade de entorpecente.
No caso, partindo da circunstância desfavorável
comum a todos os agentes, aplicou-se a basilar de THALIA e TATIANE
metade (1/2) acima do mínimo legal vale dizer, sete (7) anos e seis
(6) meses de reclusão, com pecuniária no importe de setecentos e
cinquenta (750) dias-multa -, enquanto o “castigo” de PAULO partiu do
dobro do piso dez (10) anos de reclusão e mil diárias.
Cumpre realçar que a doutrina e a jurisprudência
apenas sugerem o aumento da pena proporcional ao número de
circunstâncias adversas reconhecidas, partindo-se do patamar
mínimo de um sexto (1/6); cuida-se de mera recomendação, criada
como norte para se evitar aumento de pena arbitrário ou abusivo e
que, de forma alguma, vincula a atuação jurisdicional, esta pautada,
primordialmente, pelo corolário da individualização das sanções.
Nesse tom, o aumento das basilares guarda relação
com a superior reprovabilidade das condutas, considerada a elevada
quantidade de entorpecente transportada e mantida em depósito pelo
grupo ainda na forma de tijolos e, pois, passível de atingir milhares
de usuários, com incremento significativo do risco à incolumidade
pública, nada justificando o abrandamento do “castigo” propugnado
pelos Defensores que, em verdade, ignoram comando legal extraído
do artigo 42 da Lei de Tóxico a impor ao julgador considerar, como
baliza preponderante na imposição da reprimenda, a quantidade de
tóxicos.

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Sobre o tema, já assentou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que, “De acordo com o art. 42 da Lei n.
11.343/2006 e a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na
fixação da pena-base aplicada em razão dos crimes da Lei Antidrogas
impõe-se
ao
juiz
considerar,
com
preponderância
sobre
as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade
da
droga.
Precedentes”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1481573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 04-9-2019).
De outra parte, justificado o acréscimo diferenciado
com relação a PAULO diante dos antecedentes desabonadores
certificados nos autos e, ainda, da maior reprovabilidade da conduta
articulada de dentro do sistema penitenciário, peculiaridade a indicar
maior ousadia e odioso menoscabo para com o ordenamento jurídico
pátrio, o que certamente não pode ser ignorado.
No tocante ao passado desabonador, destacou o
julgador pesar contra o denunciado QUATRO condenações definitivas
por fatos pretéritos, duas delas por tráfico de entorpecentes e, as
demais, por roubos, sendo três dos apontamentos considerados na
primeira
fase
do
cálculo
para
delinear
maus
antecedentes
(001370-75.2017.8.12.0012- fls. 477) e personalidade desvirtuada
(0000924-13.2012.8.26.0415
e
0001925-54.2019.8.12.0002,
certificadas a fls. 447 e 477), enquanto, o remanescente, para
caracterizar
a
recidiva
específica
(feito
sob
o
no.
0000871-28.2016.8.12.0012, indicado a fls.474).
Vê-se, pois, que a decisão impugnada bem atendeu
ao primado da individualização do “castigo”, analisando-se, de forma
detalhada, o quadro desabonador e a situação peculiar de cada um
dos denunciados, merecendo ser assim prestigiada.
Saliente-se que “Muito se tem feito e conseguido,
neste C. Grupo, para prestigiar e referendar o critério do julgador de
origem, quanto ao apenamento. Primeiro porque objetivamente
envolvido no caso com a presidência do processo, com direto contato

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com o acusado e sua personalidade e, por isso e por certo, com maior e
muito mais preciso sentir e direcionamento voltados para a realidade
do caso concreto. Depois que obedecido exatamente este parâmetro e
não fugindo ele de uma conceituação genérica, prudente e ponderada,
exatamente como aqui, não haverá porque se alterar os critérios
norteadores da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso, em
suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da
reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do art. 68 do
Cod. Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado."
(TJESP, Apelação Criminal no. 0003840-50.2015.8.26.0177, Relator
Desembargador LUIS SOARES DE MELLO, julgado 11-06-2019).
Já na segunda fase do cálculo, a reprimenda de
THALIA volveu ao piso diante da aplicação das atenuantes
representadas pela confissão e menoridade relativa, enquanto a
sanção de PAULO foi aumentada de um sexto (1/6) porque
compensada parcialmente a atenuante da confissão com a recidiva
específica, a alcançar onze (11) anos e oito (8) meses de reclusão, com
pecuniária de mil cento e sessenta e seis (1.166) dias-multa.
Saliente-se que a reincidência específica justificaria
até mesmo a necessidade de exasperação mais severa da sanção
como forma de desestimular a recalcitrância à emenda ou a
persistência na senda do crime de natureza hedionda, indicando a
agravante não haver PAULO notado as consequências de seus atos,
tanto que voltou a se envolver com a vil mercancia seguidamente.
Aqui, diga-se que “A reincidência específica é
agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em
maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu
persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Convém notar que PAULO se viu até mesmo
beneficiado com a compensação operada, porquanto a recidiva
prevalece sobre a atenuante da confissão, conforme interpretação

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sistemática do artigo 67 do Código Penal expressada em atual e
pacífica
jurisprudência
do
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
(competente para “dizer o Direito” em última instância), no caso a
prejudicar entendimento diverso expressado por outras Cortes
inferiores.
Neste ponto, há recentíssimos julgados do Pretório
Excelso, os quais apontam ser a reincidência circunstância
subjetiva de maior prevalência, firmados após a apreciação do
recurso escolhido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça como
representativo da controvérsia com relação ao tema: “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e
a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal,
motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos
determinantes do crime ou na personalidade do agente” (HC 102.486,
Rel. Min. Cármen Lúcia)” (STF, HC 113.780/MG, Relator Ministro
ROBERTO BARROSO, DJe 20-4-2018), não se enquadrando a
atenuante, pois, no rol de circunstâncias expressamente definidas
como preponderantes pelo legislador penal.
No mesmo sentir, “Prepondera sobre a confissão a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-se
apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente
e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, DJe 12-6-2018), entendimento também adotado por este
Egrégio Tribunal de Justiça de forma reiterada.
Também já se realçou que, “a despeito do precedente
do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo no
1.341.370/MT), no sentido da possibilidade da referida compensação,
na segunda fase da dosimetria da pena, entendo que a agravante da
reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão, pois se trata de
circunstância preponderante, nos expressos termos do art. 67, do
Código Penal, que tem redação própria nesse sentido, servindo de

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orientação a ser seguida pelo aplicador da lei. Tal orientação, aliás,
está em sintonia com venerandos Acórdãos recentes do Pretório
Excelso” (TJESP, Apelação Criminal no. 0008117-02.2014.8.26.0127,
Relator Desembargador SÉRGIO COELHO, julgado 08-11-2018).
Salutar lembrar que a situação sequer autorizava o
reconhecimento da atenuante em foco, mormente porque PAULO
tentou minimizar a gravidade da conduta, alegando ter sido
pressionado por companheiros de facção, além de haver procurado
isentar a namorada TATIANE, sem nada contribuir com a elucidação
da verdade real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, Código Penal Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011, no 65. 7,
pág. 353).
“Não há, tecnicamente, confissão espontânea, mas
mera e simples confissão, sem aspecto de espontaneidade, 'stricto
sensu',
porque
espontânea
é
aquela
em
que
o
agente,
independentemente do concurso da autoridade, busca esta para
admitir o delito, coisa aqui longe de acontecida. Não fora assim e a lei
não referiria à espontaneidade da confissão, sob pena de admitir que
toda
ela
espontânea
fosse”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0008669-04.2014.8.26.0050, julgado 14-04-2015).
De outra parte, tem-se que a reprimenda de
TATIANE não se alterou na segunda fase da dosimetria, mostrando-
se absurdo o pedido de aplicação da atenuante da confissão em face
da acusada que negou envolvimento com o delito nas duas fases da

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persecução penal.
Já na derradeira etapa do cálculo, as sanções foram
exasperadas de um sexto (1/6) diante da causa de aumento
reconhecida, alcançando-se a reprimenda 'final' de cinco (5) anos e
dez (10) meses de reclusão, com multa no importe de quinhentas e
oitenta e três (583) diárias para THALIA, oito (8) anos e nove (9)
meses de reclusão, mais oitocentos e setenta e cinco (875) dias-multa
no que tange à corréu TATIANE e treze (13) anos, sete (7) meses e dez
(10) dias de reclusão, além de mil trezentos e sessenta (1.360) dias-
multa diante de PAULO, unidade das pecuniárias no piso.
Acertadamente, não se cogitou da aplicação do
“privilégio”, isso porque as peculiaridades do caso evidenciam que
todos os apelantes integram organização criminosa voltada à vil
mercancia, outro óbice à incidência da minorante, cabendo assinalar
que a singela alusão à primariedade das acusadas THALIA e TATIANE
não autoriza a aplicação indiscriminada do beneplácito destinado ao
“pequeno” traficante, algo nitidamente incompatível com a situação
de pessoas escaladas para realizar transporte e armazenamento de
valioso e expressivo carregamento de entorpecente, sem se desprezar
a recidiva específica e péssimo passado desabonador de PAULO
também a obstaculizar o redutor.
Importa rememorar, ainda, que o transporte da
droga foi articulado de dentro do presídio pelo codenunciado, que
admitiu integrar facção criminosa, o que lhe propiciou coordenar com
rapidez o deslocamento do tóxico até a cidade de Ourinhos,
desfrutando os apelante de logística (inclusive a permitir pagamento
de taxista) ínsita à perene traficância.
Diante de situação ainda menos gravosa, já se
decidiu que não haveria constrangimento ilegal na negativa de
aplicação do “privilégio” diante da maior reprovabilidade da conduta
“consubstanciada não apenas na vultosa quantidade de entorpecente
apreendido - 9,200 quilogramas de maconha -, mas em especial, pelo

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fato de a paciente estar engajada em esquema de tráfico interestadual
de drogas entre fronteiras, concluíram que não foram atendidas as
diretrizes exigidas para o reconhecimento do tráfico privilegiado” (STJ,
AgInt no HC 458362/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, DJe 25-3-2019).
Assinale-se
que
as
Cortes
Superiores
têm
recentemente se posicionado sobre a racional relação entre a
quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes e a dedicação
habitual do agente a atividades ilícitas, quadro apto a afastar a
arguição de “bis in idem” implicitamente deduzida pela Defesa de
THALIA.
“Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida,
de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na
ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da
redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - Não há bis in idem
quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta
da quantidade elevada das drogas apreendidas e afasta a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da
dedicação da paciente à atividade criminosa” (STJ, HC 373988/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 08-6-2017).
Diante de patente lógica, como deixou claro o
Ministro MARCO AURÉLIO ao relatar o HC 118026/SP em
julgamento ocorrido dia 07 de março de 2.017, “A Turma vem
proclamando que é possível, visando definir a percentagem de
diminuição, ter presentes as circunstâncias judiciais. De início,

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descabe vislumbrar duplicidade porquanto, no tocante à pena-base,
está-se no âmbito das balizas do próprio tipo, a preverem pena mínima
e máxima. No artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, inexiste limitação
aos elementos passíveis de serem levados em conta na fixação da
percentagem de diminuição. Assim o é. Tem-se que não se pode ver
sobreposição quando se leva em conta as circunstâncias judiciais para
efeito de definir a sanção referente à prática criminosa em concreto e,
depois, presente esta última, ter-se em consideração os contornos do
delito para fixar-se a percentagem alusiva à causa de diminuição da
pena”, nada violando o princípio do ne bis in idem.
De igual modo, irrefragável o regime fechado para
início de cumprimento das corporais, único, aliás, adequado à
hipótese, consideradas as circunstâncias desfavoráveis e causa de
aumento reconhecidas (grande/enorme quantidade de tóxico ainda
passível de fracionamento a indicar dolo exacerbado ou intensa
culpabilidade), no caso obstaculizando retiro menos severo (artigos
33, § 2o, e 3o e 59, ambos do Código Penal, combinados com o artigo
42 da Lei no. 11.343/06), mesmo diante das rés primárias.
Providência mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, igualmente, da maior
severidade decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Diante de situação análoga já se decidiu que “A
existência de circunstância judicial desfavorável (com a aplicação da
pena-base acima do mínimo legal) e a elevada quantidade de drogas
apreendidas (mais de 100 kg de maconha) justificam a imposição do
regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33,
§ 3o, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 287284/SP, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 25-4-2016).
Cumpre observar que as reprimendas de TATIANE e
PAULO tornaram-se definitivas em patamar superior a oito anos de

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reclusão, no caso tornando até mesmo sem sentido discussão
aprofundada sobre o assunto (sobretudo com relação ao agente
portador de péssimos antecedentes criminais e reincidente específico),
enquanto o “castigo” de THAILA também comporta imposição de
regime mais gravoso que aquele definido pelo patamar de pena,
repisado o quadro desfavorável antes reportado.
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG, grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Incogitáveis, também, a substituição das corporais
por restritivas de direitos e a concessão de “sursis”, providências no
caso evidentemente insuficientes à repressão e prevenção dos graves
ilícitos apurados, representando qualquer das benesses incentivo à
criminalidade, além do que as circunstâncias adversas alhures
anotadas e o montante das carcerárias (superiores a quatro anos de
reclusão) tornam despropositada discussão aprofundada a respeito
(artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II, ambos do Código
Penal).
À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, NEGO PROVIMENTO AOS APELOS, mantida a sentença
impugnada.

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Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)