Tribunal: TJSP
Processo: 1050443-80.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelações. Tributário. Anulação de auto de infração de ICMS. Glosa de créditos. Fornecedora emitente das notas fiscais que foi declarada inidônea em momento posterior às transações, mas antes do início da fiscalização. Manutenção do crédito que é condicionada à comprovação das operações e da boa fé do comprador. Súmula 509 STJ. Anulação do auto de infração que implica na anulação da multa posto

Ementa:
Apelações. Tributário. Anulação de auto de infração de ICMS. Glosa de créditos. Fornecedora emitente das notas fiscais que foi declarada inidônea em momento posterior às transações, mas antes do início da fiscalização. Manutenção do crédito que é condicionada à comprovação das operações e da boa fé do comprador. Súmula 509 STJ. Anulação do auto de infração que implica na anulação da multa posto que indistinta da obrigação principal. Erro de capitulação da multa. Sentença reformada.
Recurso da Fazenda improvido e recurso do contribuinte provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271042
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1050443-80.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CEREALISTA FELGRAN LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso do contribuinte e negaram provimento ao recurso da Fazenda. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente) e COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1050443-80.2017.8.26.0053 -Voto no
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Voto n.o 6906
Apelação Cível no: 1050443-80.2017.8.26.0053
Apelante/Apelado: Cerealista Felgran Ltda
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Apelações. Tributário. Anulação de auto de infração de ICMS.
Glosa de créditos. Fornecedora emitente das notas fiscais que foi
declarada inidônea em momento posterior às transações, mas antes
do início da fiscalização. Manutenção do crédito que é
condicionada à comprovação das operações e da boa fé do
comprador. Súmula 509 STJ. Anulação do auto de infração que
implica na anulação da multa posto que indistinta da obrigação
principal. Erro de capitulação da multa. Sentença reformada.
Recurso da Fazenda improvido e recurso do contribuinte provido.
Trata-se de apelações em ação proposta para anular auto de
infração de ICMS lavrado com base na glosa de créditos invocados na aquisição de feijão
de parceira mercantil que foi declarada inidônea em momento posterior à transação.
Afirmou ter adquirido os bens de boa fé, e que foram devidamente pagos e registrados.
A sentença julgou o pedido parcialmente procedente, anulando a
cobrança do imposto mas mantendo a multa acessória pelo descumprimento do dever fiscal
de apresentar documentação hábil. Os honorários foram fixados em proporções iguais no
importe de 10% do valor da causa.
Recorreu a autora pretendendo o afastamento também da multa.
Recorreu a Fazenda pedindo a nulidade da sentença, posto que não
analisou os termos da sua contestação. No mérito, afirma a impossibilidade de manutenção
dos créditos posto que comprovado que a empresa MERCANTIL SAFRA PAULISTA
LTDA., fornecedora do feijão, não estava instalada no local indicado pelas notas fiscais, e
que, por isso, era inidônea, fato este que retroage para o momento do início da fiscalização.
Apontou também que não está comprovada a regularidade das operações comerciais.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
É o relatório.
O pedido recursal da Fazenda será improvido, e o pedido recursal

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da contribuinte será provido.
No caso, não há nulidade aparente na sentença. A razão de decidir
por ela adotada funda-se nos limites do dever geral de polícia conferido ao Fisco Estadual
para que cumpra seu múnus fiscalizatório, e a quem cumpriria, isoladamente, o dever de
verificar a existência física do estabelecimento da MERCANTIL SAFRA PAULISTA
LTDA. Seguindo este entendimento, afigura-se desnecessária a apuração dos outros
apontamentos fazendários, ou mesmo, do laudo processual.
O fundamento da sentença, entretanto, não encontra respaldo na
jurisprudência deste E. Tribunal ou mesmo do E. STJ, uma vez que, embora não seja
possível a verificação concreta e inarredável da existência do parceiro comercial dadas as
proporções continentais do país, também não pode ser validada toda e qualquer prática
comercial unicamente com base na apresentação de documentação fiscal, que pode ser
falsificada.
Adotando este posicionamento teórico, melhor sorte não cabe ao
Fisco Estadual.
Já há muito tempo sedimentou-se orientação jurisprudencial através
da Súmula 509 do STJ que permite o creditamento de ICMS de fornecedores cujas
compras tenham ocorrido entre a data do início da fiscalização e a efetiva declaração da
inidoneidade, desde que demonstradas a boa-fé da compradora no creditamento do ICMS e
a efetiva realização das operações.
Assim dispõe a Súmula 509:
"É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda."
Daí exsurgem dois requisitos para o aproveitamento de créditos de
ICMS: a boa fé do adquirente e a demonstração da veracidade da compra e venda. Ou seja,
ainda que se comprove a inidoneidade da fornecedora, e que essa inidoneidade possa
retroagir para o momento do início da fiscalização, serão preservados os efeitos jurídicos
das transações que forem feitas de boa-fé e em que seja possível a comprovação, pela parte,
da ocorrência da circulação da mercadoria e do pagamento do preço.

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Assim, há uma inversão do ônus da prova: enquanto que no
lançamento fiscal em geral é proibida a presunção para lançamento de créditos tributários,
o reconhecimento da inidoneidade inverte essa lógica, ficando a cargo do contribuinte
comprovar a sua boa-fé e a ocorrência da circulação das mercadorias, sob pena de glosa do
crédito.
E, no caso, o contribuinte conseguiu, com sucesso, comprovar a
regularidade das transações no que concerne aos requisitos da Súmula 509 do STJ.
As compras foram feitas mediante Bolsa de Feijão e em valor
compatível com o praticado no mercado, e em momento anterior à declaração de
inidoneidade fiscal.
As compras foram integralmente registradas com base no modelo
P1A do Registro de Entradas (fls. 402 e seguintes). Há prova dos pagamentos, feitos
mediante cheques compensados (fls. 410 e seguintes, fl. 819, fls. 828 e seguintes).
Também há prova de que o feijão carioca adquirido entrou no estabelecimento, com base
no detalhamento da relação de estoque (Quesito 06 da autora, fls. 827).
Após verificar toda a documentação acostada aos autos, assim
concluiu a perícia:
é possível, tão somente sob o aspecto técnico contábil,
concluir que as operações comerciais de fato ocorreram.
No caso, como o direito ao crédito é próprio do contribuinte que
dele se apropria, desnecessárias as ilações relativas às práticas ilegais feitas pelo
fornecedor, razão pelo qual não é necessário manifestação sobre a sua regularidade ou não.
Por fim, a anulação do crédito tributário importa, obrigatoriamente,
na anulação da multa lançada. A despeito da sentença ter vindicado a aplicação do art. 113
do Código Tributário Nacional para, corretamente, apontar que a obrigação acessória se
converte em principal, não estamos, no caso, diante de obrigação acessória pura e simples,
mas sim, de lançamento de imposto por glosa de créditos.
Decorre daí que a capitulação da multa, que se deu pelo inciso III
da Lei 6.387/89 (infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte,
recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação

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de serviço), deveria ter-se dado pelo inciso II da Lei 6.387/89 (II - infrações relativas ao
crédito do imposto), e a multa lançada com base de cálculo igual ao crédito glosado.
Isso se verifica com base no princípio da consunção, aplicável ao
direito tributário sancionador para garantir o fiel cumprimento da previsão normativa. Por
exemplo, quando um imposto não é declarado, o lançamento fiscal correspondente deve
unicamente seguir o inciso I do mesmo artigo 85, embora a falta de declaração importe,
necessariamente, no cometimento de infrações relativas à documentação fiscal; entretanto,
o princípio da consunção faz com que seja absorvida a infração menor (erros da
documentação) pela maior (ausência de lançamento e pagamento).
Assim, verifica-se pelo menos três motivos para a anulação da
multa: (i.) o reconhecimento da lisura do creditamento, o que importa na inexistência de
ato culposo por parte da autuada, e, assim, na inexigibilidade de multa; (ii.) na inocorrência
da conduta infratora descrita na previsão normativa indicada, e (iii.) na capitulação
equivocada no instrumento de lançamento da autuação.
Pelo exposto, por meu voto, dou provimento ao recurso do
contribuinte para julgar a demanda integralmente procedente, e nego provimento ao
recurso da Fazenda. Custas e despesas pela Fazenda, que também deverá pagar 15% do
valor da causa a título de honorários advocatícios, já majorados pela sucumbência recursal.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR