Tribunal: TJSP
Processo: 0000475-26.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
1. Apelação Criminal – Furto tentado, praticado em residência.
2. Materialidade delitiva, não impugnada no recurso, e autoria demonstradas por auto de prisão em flagrante, auto de reconhecimento pessoal, auto de avaliação da res furtiva e prova oral – Condenação mantida.
3. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta – Princípio da insignificância não reconhecido – O valor da res

Ementa:
1. Apelação Criminal – Furto tentado, praticado em residência.
2. Materialidade delitiva, não impugnada no recurso, e autoria demonstradas por auto de prisão em flagrante, auto de reconhecimento pessoal, auto de avaliação da res furtiva e prova oral – Condenação mantida.
3. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta – Princípio da insignificância não reconhecido – O valor da res furtiva, as características do delito e circunstâncias pessoais do réu impedem a identificação do crime de bagatela.
4. Penas estabelecidas com critério, justificadamente e dentro dos parâmetros legais – Antecedentes criminais e reincidência do réu aferidos de distintos elementos de convicção, que não geram bis in idem – Diminuição máxima permitida em lei pela tentativa – Impossibilidade – Fração utilizada que mais se aproxima do iter criminis percorrido – Afastamento da causa de aumento prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal – Descabimento – Delito perpetrado no período noturno.
5. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face do óbice contido no artigo 44, incisos II e III e § 3o, do Código Penal.
6. Regime semiaberto adequado à espécie, em face dos maus antecedentes e da reincidência.
7. Recurso não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000475-26.2018.8.26.0583 - Comarca de Presidente Prudente
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000475-26.2018.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
DOUGLAS LOPES BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000475-26.2018.8.26.0583 - Comarca de Presidente Prudente
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Voto n.o 35971
Apelação Criminal n.o 0000475-26.2018.8.26.0583
Comarca de Presidente Prudente
Apelante: Douglas Lopes Barbosa
Apelado: Ministério Público
1. Apelação Criminal Furto tentado, praticado em
residência.
2. Materialidade delitiva, não impugnada no recurso, e
autoria demonstradas por auto de prisão em flagrante,
auto de reconhecimento pessoal, auto de avaliação da
res furtiva e prova oral Condenação mantida.
3. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta
Princípio da insignificância não reconhecido O valor
da res furtiva, as características do delito e
circunstâncias pessoais do réu impedem a identificação
do crime de bagatela.
4. Penas estabelecidas com critério, justificadamente e
dentro dos parâmetros legais Antecedentes criminais
e reincidência do réu aferidos de distintos elementos de
convicção, que não geram bis in idem Diminuição
máxima
permitida
em
lei
pela
tentativa

Impossibilidade
Fração utilizada que mais se
aproxima do iter criminis percorrido Afastamento da
causa de aumento prevista no § 1o do artigo 155 do
Código Penal Descabimento Delito perpetrado no
período noturno.
5. Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em face do óbice
contido no artigo 44, incisos II e III e § 3o, do Código
Penal.
6. Regime semiaberto adequado à espécie, em face dos
maus antecedentes e da reincidência.
7. Recurso não provido.
Vistos etc.
I-
Douglas
Lopes
Barbosa
foi
condenado como infrator do artigo 155, § 1o, combinado com o
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a 10 meses e 26 dias de
reclusão no regime semiaberto e 8 dias-multa no valor unitário
mínimo. A sentença reconheceu que por volta das 22h de 26 de
junho de 2018 o réu ingressou na residência localizada no no 1301

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da rua Quincas Vieira, vila Boa Vista, cidade de Presidente
Prudente, onde tentou furtar a parte frontal do aparelho de som do
veículo pertencente a Edson Ribeiro Caroba, e que só não
consumou o ilícito porque foi surpreendido pelo ofendido e
respectiva esposa, o que fez com que empreendesse fuga sem levar
o bem.
Muito embora o réu renunciasse ao
direito de recorrer (fls. 275), a Defensoria Pública apelou (fls. 280),
requerendo a absolvição do acusado, quer por entender insuficiente
a prova da autoria para a condenação, quer porque o valor da res
furtiva e a ausência de prejuízo autorizariam a aplicação do
princípio da insignificância (o
que
tornaria
atípica
a
conduta).
Subsidiariamente, pediu a fixação da pena-base no mínimo legal (sob
o fundamento de que houve bis in idem), a redução máxima da pena permitida
para a tentativa (2/3), o afastamento da majorante do repouso
noturno, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 281/299).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
308/313) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do desprovimento do recurso (fls. 323/327).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 257/261, prolatada pelo dedicado juiz João Pedro
Bressane de Paula Barbosa.
II- A materialidade delitiva e a autoria
foram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 3/12), pelo
auto de reconhecimento pessoal (fls. 16), pelo auto de avaliação da
res furtiva (fls. 41) e pela prova oral.
Com efeito, o acusado (que preferiu manter-se
em silêncio na fase inquisitiva da persecução penal fls. 12) negou a prática do
crime ao ser interrogado em juízo.

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Todavia, o ofendido esclareceu nas
oportunidades em que foi ouvido que escutou um barulho na
garagem de sua residência, que viu um indivíduo pulando o muro e
que constatou que o aparelho de som de seu carro havia sido
subtraído. Disse mais, que a polícia foi acionada e prendeu o
acusado, reconhecendo-o como o autor do ilícito.
Não
bastasse,
a
testemunha
Sílvia
Gonçalves da Silva, esposa da vítima, relatou que viu o acusado
entrando no imóvel, avisou o marido e, ao abrirem a porta, o
furtador se assustou e fugiu sem nada levar (pois derrubou a res furtiva
durante a fuga).
Na espécie, inexistem elementos que
permitam a conclusão de estarem a vítima e a testemunha ocular
imputando falsamente crime a pessoa inocente.
O policial militar ouvido em juízo,
Andrei David de Andrade, disse que foi acionado para atender
ocorrência de furto e em diligências nas proximidades do local dos
fatos localizou o réu, que foi reconhecido pelo ofendido.
A tudo se some que só a negativa
interessada do acusado em juízo se opõe à prova oral acusatória. E
ele não tem passado que credibilize sua palavra, pois já foi
processado e condenado por furto e responde a outro processo por
crime dessa espécie (fls. 46 e 48), o que revela ser capaz de praticar
ilícitos de natureza patrimonial.
As provas coligidas, portanto, autorizam
a condenação.
III-
Com
respeito
ao
pedido
de
absolvição pela atipicidade da conduta, fundada no princípio da
insignificância, não merece acolhida.

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O furto de bagatela não se caracteriza
exclusivamente por atingir bem de pequeno valor, sim objeto de
valor penal inexpressivo, cuja identificação há de ser realizada à
vista de um conjunto de considerações e não de maneira voltada
apenas ao preço da res furtivae. Em outras palavras, o princípio da
insignificância, como causa supra legal de exclusão da tipicidade, é
um instrumento posto à disposição dos operadores do direito que
conduz à descriminalização de conduta formalmente típica, mas que
não atinge com relevância jurídica os bens protegidos pelo direito
penal. Esse princípio vale-se, principalmente, da tendência à
intervenção mínima do direito penal e da necessidade de
proporcionalizar a pena prevista para o caso à gravidade da conduta
criminosa. A insignificância, assim, deve ser alcançada à vista de
todas as circunstâncias que envolveram o ilícito, inclusive aspectos
subjetivos: “tentativa de furto qualificado (por concurso de agentes) Autoria e
materialidade comprovadas por autos de prisão em flagrante delito, apreensão e
avaliação da res furtivae e depoimentos de testemunhas oculares. Não acolhimento da tese
de crime impossível, fundada no fato do supermercado contar com monitoramento por
câmeras de vídeo Possibilidade de consumação do delito. Princípio da insignificância
O furto de bagatela não é reconhecido na espécie porque sua identificação não depende
exclusivamente do valor econômico da res furtivae Ademais, personalidade do agente
(reincidente em crime patrimonial) que obsta a aplicação do princípio da insignificância.
Pena Estabelecida no mínimo à vista do disposto no artigo 59 do Código Penal
Redução na 1⁄2 pela tentativa, em decorrência do iter criminis percorrido Início de
cumprimento da pena no regime semi-aberto, consoante disposto no artigo 33 do Código
Penal. Substituição da pena de reclusão Interpretação do artigo 44 do Código Penal
Possibilidade, em hipótese excepcional, ao reincidente. Recurso provido” (HC no
1.044.173-3/3).
“Habeas corpus. Penal. Furto privilegiado. Princípio
da insignificância: não incidência. Maus antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. Ordem denegada. 1. O princípio da insignificância, como derivação necessária do
princípio da intervenção mínima do direito penal, busca afastar desta seara as condutas
que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma
penal incriminadora. 2. Inobstante a quantia subtraída pelo paciente ser ínfima, percebe-
se que o paciente ostenta maus antecedentes, tornando ausente requisito subjetivo
necessário para a aplicação do princípio da insignificância. 3. Ordem denegada.” (STJ,
HC 42227/MG).

E nessa linha de interpretação, na
hipótese sub examine, não há enquadramento da conduta do réu
naquilo que se considera bagatela, quer porque o valor atribuído à

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res furtiva não é inexpressivo (R$ 150,00
fls. 41), quer porque a
hipótese é de tentativa de furto com invasão de residência habitada
durante o repouso noturno, quer ainda porque não é este o primeiro
envolvimento criminal do réu, que é reincidente específico (fls.
111/131, 142/145 e 150/153) e responde a outro processo por furto, já com
condenação em primeira instância (fls. 146), o que revela propensão à
prática de ilícito dessa natureza. Acresça-se que o recorrente não se
revelou arrependido, pois mentiu no interrogatório judicial ao negar
a autoria. Tudo a afastar a adoção do princípio da insignificância
penal.
Aliás,
quanto
a
esses
tópicos,
o
julgamento de 1o grau analisou na integralidade e com superioridade
os argumentos trazidos pelo recorrente (fls. 258/260). A sentença deve,
por isso, ser mantida pelos próprios fundamentos, nos moldes do
artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal.
IV- As penas foram bem quantificadas,
não comportando reparo.
O juiz sentenciante fixou a base acima do
patamar mínimo (em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa), à vista dos
antecedentes criminais do réu (fls. 111/131, 142/146 e 150/153). Na
segunda fase aumentou-a (em mais 1/6) por força da agravante da
reincidência (fls. 150/153). Na derradeira etapa, elevou-a em 1/3 em
razão da majorante do repouso noturno e diminuiu-a em 1/2 em
decorrência da tentativa. Tais operações observaram os limites
legais e a razoabilidade à vista do caso concreto.
O réu possui nove anteriores condenações
com trânsito em julgado (Procs. no 103949/06 e 13461/15, da 1a Vara Criminal,
Procs. no 396/05, 181166/08 e 13575/06, da 2a Vara Criminal, e Procs. no 1489/00,
1121/00, 26/03 e 3008765-64.2013, da 3a Vara Criminal, todos da Comarca de Presidente
Prudente, conforme folha de antecedentes de fls. 111/131 e certidões de fls. 142/145 e
150/153). Assim, o reconhecimento de maus antecedentes na primeira
etapa de fixação da pena era mesmo necessário e o quantum do

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aumento aplicado foi até modesto. Note-se que sua aplicação na
primeira fase da dosimetria, concomitantemente ao reconhecimento
da reincidência na segunda etapa do cálculo, não acarretou bis in
idem, pois os maus antecedentes e a reincidência foram aferidos de
distintos elementos de convicção. Nesse sentido há precedente do
Superior Tribunal de Justiça: “elementos outros que não a reincidência levaram
o julgador ao reconhecimento dos maus antecedentes do réu, sendo fixada a pena-base
acima do mínimo legal. Destarte, não há bis in idem se, posteriormente, em obediência aos
artigos 61, I e 68 do Código Penal, sob o fundamento de ser reincidente o réu, aumentou-
se a pena-base” (RHC 8.915-SP); “Afasta-se a alegação de bis in idem quando
resta evidente que a apreciação da vida pregressa, para a fixação da pena-base, e a
aplicação da agravante relativa à reincidência não dizem respeito ao mesmo fato.” (HC
160.885/SP).
Com respeito à fração utilizada na
redução da pena em face da não consumação do crime (1/2), tem-se
na por correta. Com efeito, o iter criminis percorrido só não foi
completo, porque o autor do ilícito, após ingressar no imóvel e
apossar-se da res furtiva, deixou-a cair ao solo da residência ao
empreender fuga, em razão de ser surpreendido pelos moradores da
casa.
No que tange ao pretendido afastamento
da majorante descrita no § 1o do artigo 155 do Código Penal,
igualmente não merece acolhida, pois o furto ocorreu durante o
período noturno. Com efeito, o réu foi flagrado pela vítima por volta
das 22h, no interior do veículo que estava estacionado na garagem
de sua residência. A denúncia faz menção a este fato e o boletim de
ocorrência registra 22h09 como sendo o horário da ocorrência (fls.
13).
Ao tratar do repouso noturno, observa
Guilherme de Souza Nucci que “a vigilância tende a ser naturalmente
dificultada quando a luz do dia é substituída pelas luzes artificiais da urbe, de modo que o
objetivo do legislador foi justamente agravar a pena daquele que se utiliza desse período
para praticar o delito contra o patrimônio” (in Código Penal Comentado, 6a.
ed., 2006, pág. 155).

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No mesmo sentido, de que o fundamento
da causa de aumento “reside na circunstância da maior facilidade que pode obter o
sujeito quanto pratica o furto em altas horas da noite”, está Damásio E. de Jesus
(Código Penal Anotado, pág. 564, 18a. edição).
V- A substituição da reclusão por pena
restritiva de direitos encontra óbice no artigo 44, incisos II e III, e §
3o, do Código Penal (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: II- o réu não for reincidente em crime
doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”), uma vez
que o réu é reincidente específico, conforme certidão de fls.
150/153, o que revela a necessidade de resposta estatal de maior
rigor.
VI-
Quanto
ao
regime
prisional
semiaberto fixado ao acusado, decorre da lei artigo 33, § 2o, alínea
c, e § 3o, do Código Penal. Por ser o réu portador de maus
antecedentes criminais e reincidente (a demonstrar que faz da atividade ilícita
um meio de vida), descabe regime mais brando.
A tese de que a reincidência não pode
acarretar aumento na pena e ser utilizada para o regime prisional
fica afastada.
Não há se falar em bis in idem pelo só
fato de que de um mesmo fato (reincidência) decorrem consequências
distintas. Assim já decidiu esta Corte, em hipótese assemelhada:
“Note-se que a circunstância da reincidência também obstar a redução do § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06 não autoriza o descumprimento da lei penal, que determina a
consideração obrigatória das circunstâncias agravantes. É lícito que a lei preveja
consequências distintas de um mesmo fato, como a reincidência, que é agravante (artigo
61, inciso I, do Código Penal), obsta o sursis (artigo 77, inciso I, do Código Penal),
impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44,
inciso II e § 3o, do Código Penal), aumenta e interrompe o prazo prescricional (artigos
110, caput, e 117, inciso VI, do Código Penal), proíbe o regime aberto (artigo 33, § 2o,

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alínea c, do Código Penal), dificulta ou veta a obtenção do livramento condicional, revoga
a reabilitação (artigo 95 do Código Penal), aumenta o prazo prescricional (artigo 110,
caput, do Código Penal), impede a identificação do furto privilegiado (artigo 155, § 2o, do
Código Penal) e do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), enseja a
perda da habilitação para dirigir (artigo 296 do Código de Trânsito Brasileiro) etc. O
mesmo ocorre com a pluralidade de agentes e o uso de arma, que pode ensejar a um só
tempo a qualificação do roubo e da formação de quadrilha (STF - habeas corpus no
75.349-3, STJ habeas corpus no 33894/RS e no 10.126/RJ, entre outros). Em síntese, não
há razão lógica ou jurídica para que o mesmo fato não seja considerado sob ângulos
distintos, porque isso não caracteriza o bis in idem ilegal.” (Apelação Criminal no
0022068-80.2013.8.26.0068).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR