Tribunal: TJSP
Processo: 1000052-92.2020.8.26.0158
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: Órgão Especial; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pandemia. Covid19. População carcerária em situação de risco. Emergência sanitária. Impetração contra a Secretaria de Administração Penitenciária.
Pretensão, deduzida pela impetrante, de ainda obter desta Corte a tipificação como homicídio doloso para a hipótese de eventual omissão funcional no atendimento dos sentenciados. Impossibilidade. Violação do art. 129, I da CF, que

Ementa:
HABEAS CORPUS. Pandemia. Covid19. População carcerária em situação de risco. Emergência sanitária. Impetração contra a Secretaria de Administração Penitenciária.
Pretensão, deduzida pela impetrante, de ainda obter desta Corte a tipificação como homicídio doloso para a hipótese de eventual omissão funcional no atendimento dos sentenciados. Impossibilidade. Violação do art. 129, I da CF, que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública incondicionada. Inviabilidade de, no bojo de habeas corpus, deliberar sobre fatos futuros que sequer saíram de mera cogitação da própria impetrante.
Outorga de benefícios e progressão de regime, cerne da impetração, que, considerando o quanto postulado na exordial, não são atribuições da Secretaria de Administração Judiciária, mas dos MM Juízes. Incidência dos arts.65 e 66 da Lei de Exec. Penais.
Higiene e atendimento médico. Atendimento pela Secretaria de Administração Penitenciária. Eventual ilegalidade ou abuso de poder, se materialmente conferidos, deverão ser atribuídos ao responsável imediato pela situação do preso e não ao superior hierárquico. Precedentes deste col. Órgão Especial. Inadequação de imputação do fato à Secretaria de Estado.
Inadmissibilidade da impetração de Habeas Corpus como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se pretende conceder uma verdadeira interpretação conforme a Constituição. Teleologia do writ que é diversa da pretendida pela impetrante.
Habeas Corpus coletivo. Admissibilidade excepcional quando antevista homogeneidade de interesses. Impossibilidade na presente hipótese. O habeas corpus que aqui fizeram aportar, face à pandemia do novo "coronavírus", haverá sempre de ser examinado de modo individualizado, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente. As particularidades subjetivas que envolvem cada caso, primeiramente, deverão ser levadas ao juízo de origem, a fim de se permitir, de modo seguro, a aferição das informações lançadas no pleito e a outorga do tratamento pertinente para cada caso.
Recomendação 62 do CNJ. Norma que, cf. precedentes dos tribunais superiores, não reflete uma diretriz obrigatória no sentido de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles que se encontram presos provisoriamente, mas sim, um elemento interpretativo a ser levado em consideração em cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pela parte interessada.
Conteúdo examinado por completo no HC 0012827-48.2020.8.26.0000, julgado por este col. Órgão Especial em 12.8.2020.
Não conhecimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão Especial
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000735761
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
1000052-92.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é impetrante INSTITUTO
ANJOS DA LIBERDADE e Paciente TODOS OS PRESOS PROVISÓRIOS E NÃO
PROVISÓRIOS QUE PREENCHAM AS CONDIÇÕES PROPOSTAS, é impetrado
SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM DA ORDEM. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO
DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA E MOREIRA
VIEGAS.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Órgão Especial
Habeas Corpus Criminal no 1000052-92.2020.8.26.0158
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Santos – Vara das Exec. Criminai – Deecrim 7a Região (originário)
Habeas Corpus n. 1000052-92.2020.8.26.0158
Impetrante: Instituto Anjos da Liberdade
Impetrado: Secretaria da Administração Penitenciária do Est. S. Paulo
Voto n. 51.110
HABEAS CORPUS. Pandemia. Covid19. População carcerária
em situação de risco. Emergência sanitária. Impetração contra
a Secretaria de Administração Penitenciária.
Pretensão, deduzida pela impetrante, de ainda obter desta Corte
a tipificação como homicídio doloso para a hipótese de
eventual omissão funcional no atendimento dos sentenciados.
Impossibilidade. Violação do art. 129, I da CF, que atribui ao
Ministério Público a titularidade da ação penal pública
incondicionada. Inviabilidade de, no bojo de habeas corpus,
deliberar sobre fatos futuros que sequer saíram de mera
cogitação da própria impetrante.
Outorga de benefícios e progressão de regime, cerne da
impetração, que, considerando o quanto postulado na exordial,
não são atribuições da Secretaria de Administração Judiciária,
mas dos MM Juízes. Incidência dos arts.65 e 66 da Lei de
Exec. Penais.
Higiene e atendimento médico. Atendimento pela Secretaria de
Administração Penitenciária. Eventual ilegalidade ou abuso de
poder, se materialmente conferidos, deverão ser atribuídos ao
responsável imediato pela situação do preso e não ao superior
hierárquico.
Precedentes
deste
col.
Órgão
Especial.
Inadequação de imputação do fato à Secretaria de Estado.
Inadmissibilidade da impetração de Habeas Corpus como
sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade ou arguição
de descumprimento de preceito fundamental em que se
pretende conceder uma verdadeira interpretação conforme a
Constituição. Teleologia do writ que é diversa da pretendida
pela impetrante.
Habeas Corpus coletivo. Admissibilidade excepcional quando
antevista homogeneidade de interesses. Impossibilidade na
presente hipótese. O habeas corpus que aqui fizeram aportar,
face à pandemia do novo "coronavírus", haverá sempre de ser

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examinado de modo individualizado, atento às informações
sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada
paciente. As particularidades subjetivas que envolvem cada
caso, primeiramente, deverão ser levadas ao juízo de origem, a
fim de se permitir, de modo seguro, a aferição das informações
lançadas no pleito e a outorga do tratamento pertinente para
cada caso.
Recomendação 62 do CNJ. Norma que, cf. precedentes dos
tribunais superiores, não reflete uma diretriz obrigatória no
sentido de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles que se
encontram presos provisoriamente, mas sim, um elemento
interpretativo a ser levado em consideração em cada caso
concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pela parte
interessada.
Conteúdo
examinado
por
completo
no
HC
0012827-48.2020.8.26.0000, julgado por este col. Órgão
Especial em 12.8.2020.
Não conhecimento.
Cuida-se de habeas corpus originariamente impetrado junto da e. Vara
das Execuções Criminais da comarca de Santos, Deecrim da 7a Região, redistribuído, por
força da r. decisão reproduzida a fls. 136/138, ao col. Órgão Especial.
É repetição do HC 0012827-48.2020.8.26.0000 distribuído na origem
no mesmo dia 17.3.2020 e com o mesmo arrazoado e mesmas fls. 1/33 e 129/130, writ
aquele julgado por este col. Órgão Especial no dia 12 de agosto passado, cuja ordem foi
denegada cf. fls. 180/197.
O 'Instituto Anjos da Liberdade' visa beneficiar todos os presos
provisórios e não provisórios que preencham as condições propostas nas presentes
razões, sem olvidar que tem por autoridade impetrada a Secretaria de Administração
Penitenciária, “por conta das condições inumanas dos presídios”, adotadas como
fundamento “as razões humanitárias e técnicas que dizem respeito à pandemia de covid
19”.

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Invoca não apenas a Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de
Justiça, como também o que se acha posto na medida cautelar atinente à ADPF 347, em
tramite perante o col. Supremo Tribunal Federal, em que, com relação ao sistema prisional,
o Excelso Pretório teria declarado o “estado de coisas inconstitucionais”. E a parte nem
olvidou reportar dispositivos constitucionais que proíbem tratamento degradante,
preservam a dignidade da pessoa humana, especialmente no interior de estabelecimentos
prisionais, como também os direitos à vida e à saúde, aproveitando ainda o ensejo para
“descrever a situação vexaminosa do sistema penitenciário brasileiro”, expressamente
denunciando um rol de desatinos que atribuiu aos gestores daquelas instalações, como falta
de água potável, de produtos de higiene básica, insalubridade, proliferação de doenças
contagiosas etc., mais a pretensa falta de assistência médica e estoques de medicamentos.
Questiona a possibilidade do isolamento social no âmbito das prisões,
medida tão relevante a ponto de merecer a edição, para o mundo exterior, do Decreto n.
64.862/2020, que prevê a adoção de outas medidas de contenção, todas versando sobre a
segurança da coletividade.
E uma vez feitas aquelas observações, correu também a por em xeque a
capacidade do governo de manter as medidas de segurança e preservação da saúde daqueles
que se encontram dentro do sistema penitenciário. Advertiu acerca da responsabilidade do
Estado e de seus agentes por conta da alegada omissão.
Formulou pedidos liminares, a saber: “1 - Requer-se aos presos já em
cumprimento de pena que fazem jus ao benefício, a concessão de saída antecipada dos
regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante na
56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes,
mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se
enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação
superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento,
sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de

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jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do
novo coronavírus; 2 - Requer-se seja determinado a todos os Juízos de Execução Penal a
concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de
pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da
execução; 3 - Requer-se com especial destaque a concessão de prisão domiciliar a todos os
presos em regime semiaberto que estejam acautelados em unidades objeto de medidas
cautelares da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, eis que locais já vistoriados e classificados como inumanos. 4 - Requer-
se a colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou
confirmado de COVID-19, em casos de presos por crimes sem cometimento de violência, e
todos que não representem risco social imediato. 5 - Os presos diagnosticados com
COVID-19 e que tenham situação de risco social, mediante relatório da equipe de saúde,
requer-se sejam transferidos para locais de custódia com garantia de assistência médica e
hospitalar, determinando-se a SEAP fundamentar e informar os elementos concretos que
apontem para segurança sanitária e epidemiológica de local que entendam adequado para
substituir a prisão domiciliar, observando-se a responsabilidade dos agentes públicos por
omissões impróprias ou atos comissivos; 6 - Requer-se a suspensão temporária do dever de
apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto,
prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e
livramento condicional, pelo prazo de noventa dias. Requer-se a determinação imediata de
que todos os presos por dívidas alimentícias sejam colocados, sem demora, em regime de
prisão domiciliar”.
E textualmente formulou um ROL DE PEDIDOS ACRESCENTADOS
ÀS RECOMENDAÇÕES DO MINISTRO MARCO AURÉLIO MELLO NA ADPF
347DF. Requer-se liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a
sessenta anos. Requer-se regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos,
portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou
outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID- Requer-se regime
domiciliar às gestantes e lactantes . Requer-se regime domiciliar a presos por crimes

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cometidos sem violência ou grave ameaça; Requer-se, em antecipação imediata, progressão
de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; Requer
progressão antecipada de pena para o regime aberto domiciliar a todos os submetidos ao
regime semiaberto, com particular urgência aos presos do semiaberto em unidades
inspecionadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e objeto de medidas
cautelares internacionais. Que todas as presas gestantes e, se eventualmente em
amamentação, que não possam ter antecipada a progressão de regime, sejam colocadas em
regime de prisão domiciliar. Em havendo situação particular, de alegada periculosidade
pessoal, que para estes casos seja determinada a transferência imediata para hospital
penitenciário ou unidade hospitalar em regime de isolamento de contágio. Que todos os
presos com idade superior a 55 anos que estejam em condições de cumprimento de pena em
regime semiaberto ou aberto, sejam passados a prisão domiciliar ou regime aberto
domiciliar.
Finalizou dizendo que, no mérito, 1 - Possam os pedidos liminares
serem tornados definitivos, no que se perfazem pedidos de mérito também. 2 - Seja
declarado como dolo em crime de homicídio por omissão imprópria, sem prejuízo da
responsabilidade por ato comissivo, a denegação de tratamento imediato, em tempo
adequado, aos Custodiados que apresentem sintomas agudos da infecção por COVID-19,
não sendo alegável falta de estrutura nas penitenciárias. Qualquer dificuldade de
tratamento, requer-se seja declarado dever dos agentes públicos informar à Vara de
Execuções penais, imediatamente, sob pena de dolo por omissão imprópria no resultado
morte.
A fls. 136/138 houve redistribuição para este col. Órgão Especial,
sendo que o e. Des. BERETTA DA SILVEIRA, a fls. 142/146, indeferiu a antecipação de
tutela.
Identificada a litispendência, deu-se oportunidade à impetrante para
esclarecer, porém, optou pelo silêncio, cf. fls. 151/152.
Esse é o resumo do quanto necessário.

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Passo a editar meu voto, que leva o n. 51.110.
Objetivamente falando, os pleitos deduzidos no presente habeas corpus,
por conta da emergência sanitária e em razão das condições atribuídas aos estabelecimentos
prisionais, se dividem em dois grupos e, não se olvide, com seu atendimento busca-se
beneficiar todos os presos provisórios e não provisórios que preencham as condições
propostas nas presentes razões (verbis).
Encontramos nos autos o presente rol de benefícios, todos eles
enumerados no relatório deste voto.
E, por fim, tocante ao segundo grupo de pedidos, a impetrante quer que
o Poder Judiciário declare doloso o crime de homicídio quando a morte do preso, durante a
pandemia, se dê por falta dos cuidados dos quais é titular, por omissão imprópria, sem
prejuízo de responsabilidade por ato comissivo (fl. 29).
Há descompasso na exordial. Pois os benefícios reclamados são de
responsabilidade jurisdicional e a proteção individual e grupal dos reeducandos do Poder
Executivo
As pretensões dizem respeito às atividades próprias dos órgãos
jurisdicionais, cf. assim predicam os arts. 65 e 66 da Lei 7.210/84 (LEP), confira-se:
“Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de
organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo
favorecer o condenado;
II - declarar extinta a punibilidade;
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;

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b) progressão ou regressão nos regimes;
c) detração e remição da pena;
d) suspensão condicional da pena;
e) livramento condicional;
f) incidentes da execução.
IV - autorizar saídas temporárias;
V - determinar:
a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar
sua execução;
b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de
liberdade;
c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da
pena por medida de segurança;
e) a revogação da medida de segurança;
f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;
g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;
h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1o, do artigo 86,
desta Lei.
i) (VETADO); (Incluído pela Lei no 12.258, de 2010)
VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de
segurança;

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VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando
providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando
for o caso, a apuração de responsabilidade;
VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver
funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos
dispositivos desta Lei;
IX - compor e instalar o Conselho da Comunidade.
X emitir anualmente atestado de pena a cumprir. (Incluído
pela Lei no 10.713, de 2003”.
Podemos dizer, com base no art. 528, §§ 3o e 4o do Novo Cód. de
Processo Civil, que transcrevemos abaixo, que também eventual prisão pelo
inadimplemento de obrigação alimentar é igualmente estranha à autoridade tida por
impetrada, cf. a lei assim nos revela:
“(...) Art. 528 (...)
§3o - Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não
for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial
na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3
(três) meses.
§4o - § 4o A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso
ficar separado dos presos comuns”.
Do mesmo modo, temos não dizerem respeito à Secretaria da
Administração Penitenciária a movimentação dos presos provisórios para as audiências de
custódia e mesmo para fins de realização das audiências de instrução na forma
telepresencial, temas abordados pela impetrante.
Naquilo que a ele competia, logo na primeira hora o Tribunal de Justiça

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de S. Paulo adotou muitas medidas preventivas em favor de toda a sociedade,
especialmente em relação à população carcerária.
Observo que na própria Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de
Justiça, tratou-se do assunto com orientações destinadas aos Magistrados, confira-se o seu
art. 8o (verbis):
“Art. 8o Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter
excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária,
como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de
Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310,
parágrafos 3o e 4o, do Código de Processo Penal, para a não
realização de audiências de custódia”.
E sobre a realização das audiências de instrução e julgamento, o ponto
também foi regulamentado, leia-se no corpo do art. 7o da sobredita Recomendação:
“Art. 7o Recomendar aos Tribunais e magistrados com competência
penal que priorizem a redesignação de audiências em processos em
que o réu esteja solto e a sua realização por videoconferência nas
hipóteses em que a pessoa esteja privada de liberdade, com vistas à
redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local
de disseminação do vírus.
O Conselho Superior da Magistratura de nosso Tribunal, já a partir de
16 de março do ano corrente, adotou uma série de atos, todos no mesmo sentido, de
preservar a higidez individual e a saúde pública, cf. expressamente posto nos Provimentos
CSM 2545/2020, 2549/2020 e 2556/2020, dentre outros, sem olvidar a quase dezena de
comunicados da Corregedoria Geral de Justiça.
As reclamações são díspares entre si, porque critica o Poder Executivo
no atinente aos cuidados da população carcerária, porém, postula benefícios somente

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possíveis de deferir pelas autoridades judicantes.
Feitos estes destaques, respeitosamente, há de se abstrair a causa de
pedir dos pedidos.
Acerca da higiene e segurança internas dos presídios, o que é sim de
responsabilidade da administração penitenciária, aqui, neste Sodalício, e de há muito,
firmou-se entendimento no sentido de que eventual ilegalidade ou abuso de poder, se
materialmente conferidos, deveriam ser atribuídos ao responsável imediato pela
situação do preso e não ao superior hierárquico, ponto esse que colabora para aumentar
ainda mais as dúvidas sobre eventual exatidão deste habeas corpus. Aliás, invocamos nesse
sentido o precedente deste col. Órgão Especial, julgamento em 5.10.2016 do Habeas
Corpus n. 0037020-69.2016.8.26.0000.
E tornando ao rol de pedidos, agora especificamente ao derradeiro
deles, aquele formulado para que o Judiciário afirmasse que eventual desatendimento dos
cuidados importaria homicídio doloso, respeitosamente, o assunto, tal como posto pela
impetrante, revela nova violação à melhor técnica.
Primeiramente, transcrevo a regulação constitucional separada para o
tema:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei
(...)”.
Noutras palavras, na hipótese agitada o titular da ação penal seria o
Ministério Público.
Ademais, ouso dizer que seria insólito postular, sem o devido processo
legal, sem a existência de um caso concreto, que o Órgão Especial qualificasse faltas sem
descrição de fatos reais e identificação de suspeitos.
Sem prejuízo de importar verdadeiro exercício de adivinhação, além de

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pretender, na seara imprópria, defeso exame generalizado para o que ainda não passa de
mera cogitação, essa argumentação da parte simplesmente desconsiderou a exata natureza
do habeas corpus e suas limitações. O rito do habeas corpus, em relação ao direito alegado,
pressupõe prova pré-constituída, devendo a parte demonstrar desde logo e por meio de
documentos sua pretensão (STJ, AgRg no HC 580.803/RJ, DJe de 24.6.2020).
Em relação à ADPF 347, tratada como fundamentação do habeas
corpus, o col. Supremo Tribunal Federal, na sessão de 18 de março de 2020, deliberou,
“por maioria, negar referendo à medida cautelar quanto à matéria de fundo, nos termos do
voto do Ministro Alexandre de Moraes” (direto do sítio eletrônico de nossa Corte
Suprema). Em suma, “O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 347, por maioria, negou
referendo à medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio, que determinava ampla
revisão das prisões, em razão do quadro de pandemia causado pelo coronavírus
(COVID-19)” (STJ, AgRg no HC 583.801/SP, DJe 30.6.2020).
Relativamente ao mérito da impetração, sabemos que o direito
pretoriano, até por conta de ausência de expressa proibição, tem tolerado a impetração de
habeas corpus coletivo, no entanto, condicionado a enumeração de interessados em
situações e circunstâncias próximas, dando uma interpretação razoável ao art. 654, §1o do
Cód. de Processo Penal. É de convir que, na era da sociedade de massas, a tutela coletiva de
direitos individuais economiza e acelera a jurisdição, mas, mesmo assim, não deve
descurar certas cautelas.
A primeira cautela é não admitir o Habeas Corpus “(...) como substituto
de ação direta de inconstitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito
fundamental em que se pretende conceder uma verdadeira interpretação conforme a
Constituição (...)” (HC 148.459 AgR, j. 1.3.2019).
Outra cautela é o exame da situação prática em discussão.
O e. Superior Tribunal de Justiça, por ex., teve oportunidade de rejeitar
o habeas corpus coletivo sob o argumento de que se afigura "em princípio descabida a

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roupagem 'coletiva' dada ao habeas corpus, até porque a competência para o julgamento
do writ [naquele elevado Sodalício] deve ser firmada em razão da execução de cada preso
e não pela situação ou local onde um grupo de presos se encontra no momento da
impetração" (AgRg no HC n. 269.265/SP, DJe de 10/06/2013).
Existem julgados em sentido inverso, ali mesmo, veja-se nos
julgamentos dos HCs n. 207.720/SP e 142.513/ES.
E a complicar a situação, o col. Excelso Pretório, no caso das mamães,
a todas estendeu julgado de lavra do Min. Enrique Lewandowski (2a Turma, HC n.
143.641).
O conflito de posicionamentos resultou no recentíssimo julgamento,
novamente pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “(...) A questão
[cabimento ou não dos HCs coletivos], portanto, ainda é incipiente, e não se pode afirmar,
de forma inconcussa, que é possível o manejo de habeas corpus para toda e qualquer
espécie de tutela coletiva, devendo a análise de cada impetração ser perquirida de per se”
(AgRg no HC 570.440/DF, DJe 9.6.2020).
No presente caso, a impetrante, sem razão, além de procurar
transformar o habeas corpus num arremedo de arguição de descumprimento de preceito
fundamental, ainda tentou beneficiar da mesma maneira milhares de interessados
portadores de situações pessoais e processuais absolutamente díspares. Portanto,
respeitosamente, temos como inadmissível acolher a impetração também por conta de que
cada reeducando deve ter sua situação examinada na origem, pelo MM Juiz de Direito
competente.
E ainda foi agravada a situação pelo risco de subtração de instância,
para o que chamou atenção a e. Min. Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, quando
do julgamento, em 24.3.2020, do HC 182.990/RJ, que igualmente envolvia preso que
destacava o risco de contaminação pelo covid.19.
O Superior Tribunal de Justiça predica a adoção dessa mesma cautela,

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de fracionamento do exame caso a caso, como nos foi dado conferir no julgamento do
AgRg no HC 583.801, DJe 30.6.2020:
“(...) Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam
com pedido de aplicação de medidas urgentes face à pandemia do novo
"coronavírus", sempre de forma individualizada, atento às informações
sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada
paciente (HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação:14/4/2020)”.
Nem se diga que é um posicionamento isolado, porque ele tem
repercussão inclusive no col. Supremo Tribunal Federal, vide o deliberado quando do
julgamento do HC 183.969, em 16.4.2020:
“(...) Deveras, entendo que o exame da matéria, em razão das
particularidades subjetivas que envolvem cada caso, deve ser
submetido, primeiramente, ao juízo de origem, a fim de se permitir, de
modo seguro, a aferição das informações lançadas no pleito. Nesse
sentido é a recente decisão do Plenário desta Corte que negou
referendo à medida cautelar na ADPF 347-TPI-Ref (Rel. Min. Marco
Aurélio), circunscrevendo a transferência de custodiados para prisão
domiciliar aos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que contém orientações para a análise da situação
individual de cada preso pelos juízos locais competentes”.
E esse tratamento individualizado vem sendo enfrentado, e com as
devidas cautelas e o mérito de sempre, pela combativa Advocacia paulista, merecedora de
destacado elogio por conta do empenho em atender seus constituintes com o mesmo zelo,
pese as dificuldades peculiares da emergência sanitária.
E a Advocacia assim tem feito, com resposta imediata dos MM Juízes,
em primeiro grau, e da e. Seção de Direito Criminal.

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Sobre o ponto, ainda, convém destacar o empenho do Corregedor
Geral, Des. RICARDO ANAFE, e do Presidente da Seção Criminal, Des. GUILHERME
STRENGER, que municiam semanalmente os colegas desembargadores com informações e
relatórios vindos das autoridades responsáveis pelo sistema prisional.
O número de habeas corpus e agravos contra deliberações exaradas em
primeiro grau, durante a pandemia, aumentou consideravelmente e o julgamento em sessão
permanente virtual acelerou sobremaneira as respostas aos reeducandos.
De sorte que, não bastasse a rejeição dos habeas corpus coletivos,
perante o Supremo Tribunal Federal e diante do Superior Tribunal de Justiça, por conta da
necessidade incontornável de individualização de cada caso, os juízes criminais do Estado
de S. Paulo têm se empenhado em acompanhar a situação de cada unidade prisional, a
situação processual de cada preso, repito, por conta de que cada um deles é titular de um
quadro pessoal e processual distinto em relação aos demais.
A inexistência de homogeneidade teleológica, neste writ, impediu o
acolhimento da pretensão, mas não prejudicou os reeducandos, protegidos pela Defensoria
Pública, pela Advocacia, pelo Ministério Público em cada um dos seus feitos.
Não se desconhece o grave momento que estamos vivendo, diante da
declaração pública da situação de pandemia pelo novo coronavírus, no dia 30 de janeiro de
2020, pela Organização Mundial de Saúde, o que requer sim a adoção de medidas
preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação.
É absolutamente louvável o temor demonstrado pela impetrante. No
entanto, ele também deve ser analisado em cotejo com a missão do direito penal. Não nos é
dado perder de vista, sem nenhum tipo de ponderação, o dever de proteção à comunidade,
exposta a risco pela soltura sem critérios postos e conferidos materialmente. A liberação é
de se dar por meio do devido processo legal e com decisão do juiz da Vara de Execuções
Criminais, após as informações da unidade prisional e a avaliação das peculiaridades de
cada caso, com respaldo, inclusive, de opinião médica.

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A recomendação 62 do CNJ “não reflete uma diretriz obrigatória no
sentido de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles que se encontram presos
provisoriamente, mas sim, um elemento interpretativo a ser levado em consideração em
cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pela parte interessada” (STJ,
AgRg no Habeas Corpus no 569.076-MG; rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; 6aT; j.
12/05/2020).
A crise do novo coronavírus tem sido considerada constantemente
quando da análise dos pleitos de libertação de reeducandos, “(...) mas, ineludivelmente, não
é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em
ver preservada a paz social (...)”, cf. assim vem decidindo tanto o col. STF (Ação Penal n.
996/DF, 2.4.2020; AgRg no ROHC 162.575/SC, j. 3.4.2020; HC 184.522/SP, 7.5.2020),
como também o STJ (HC no 567.408/RJ; AgRg no HC 574.847, 12.5.2020 e AgRg no HC
577.330, 19.5.2020).
Todo esse contexto foi examinado quando do julgamento do HC
0012827-48.2020.8.26.0000, com a mesma dimensão e na mesma data distribuído na
origem e remetido, como o presente, para julgamento por este col. Órgão Especial.
Constando, portanto, cuidar-se o presente habeas corpus de repetição do
anterior, já conhecido e julgado, pese a elevação do quanto alegado, como vistoos temas
foram todos rechaçados, daí que, nesta quadra, a hipótese é de não conhecer.
É como voto.
Costabile e Solimene, relator