Tribunal: TJSP
Processo: 0009574-98.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009574-98.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante THIAGO
DE JESUS BORGES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do
agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos termos de sua
declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0009574-98.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM UR4
Agravante: Thiago de Jesus Borges
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 21157
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, dar provimento ao agravo e reformar a decisão recorrida.
Thiago foi condenado pela prática do crime
de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez que
registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
O juízo a quo indeferiu o pedido de
retificação do cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (40%),
determinando a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, merece provimento o recurso. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime

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hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravante reincidente em
crime hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que
seja possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei
de Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.

Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime
do agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.
Amable Lopez Soto
relator designado

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Agravo de Execução no 0009574-98.2020.8.26.0502 – Comarca de
Campinas – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 4a RAJ
Agravante: Thiago de Jesus Borges
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 37.972
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Thiago de Jesus Borges, contra a
decisão de fls. 22/23 que, nos autos da execução digital no
0006128-37.2018.8.26.0509, indeferiu pedido de retificação do cálculo de
penas, para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.

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Sustenta a Defesa, em síntese, que foi reconhecida na
sentença condenatória a reincidência do agravante e a hediondez do crime
de tráfico, sendo elaborado cálculo que, para a pena hedionda, foi utilizado
o lapso de 60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime. Aduz que,
considerando que o sentenciado não é reincidente em delito hediondo ou
equiparado, isto é, não é reincidente específico, a defesa impugnou o
cálculo, com espeque na nova redação conferida ao art. 112 da LEP pela
Lei 13.964/2019, postulando a utilização, para a pena hedionda, do
cumprimento de 40% (ou 2/5) da sanção privativa de liberdade, no entanto,
o pedido foi indeferido. Sustenta que, de acordo com a nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019 (nominada
Pacote Anticrime), a exigência do cálculo correspondente a 60% da pena
para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado, ou seja, ao reincidente específico e, embora
o agravante seja reincidente, não é o específico, uma vez que não praticou
crime hediondo ou equiparado após o trânsito em julgado de condenação
por crime desta espécie, asseverando que o lapso aplicável ao caso do
sentenciado é de 40% para progressão de regime, com amparo no inciso V
daquele dispositivo. Argumenta que deve ser aplicada a interpretação mais
favorável ao réu, como consequência lógica do princípio do favor rei,
mormente porque houve a revogação expressa do artigo 2o, § 2o, da Lei
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Requer seja dado provimento ao
agravo, reformando-se a decisão recorrida, para que seja aplicada a lei
penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o lapso
de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de regime prisional para o delito
hediondo, nos termos da nova redação do art. 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal (fls. 02/09).

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Processado e contraminutado o agravo (fls. 28/31) e,
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 32), manifestou-se a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Cesar Pinheiro
Rodrigues, pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 40/48).
É o relatório.
Segundo consta do cálculo de penas, datado de
10/08/2020, o agravante, reincidente doloso, cumpre pena privativa de
liberdade, vez que condenado em sentença de 30/08/2018, nos autos da
ação
penal
no
0000302-94.2018.8.26.0617
(PEC
0006128-37.2018.8.26.0509), da 2a Vara Criminal da Comarca de São José
dos Campos, como incurso no art. 33, caput, cc o art. 40, inc. VI, ambos da
Lei 11.343/06, por fato ocorrido em 11/03/2018, sendo a sentença
reformada por V. Acórdão de 27/02/2019, remanescendo a reprimenda
corporal em à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, mantido o em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-
multa, no piso (fls. 10/11).
Consta a previsão de término da pena do agravante para
26/11/2024 (fls. 11).
Também se verifica, mediante acesso ao sítio eletrônico
deste E. Tribunal de Justiça, que o sentenciado sofreu condenação anterior
na ação penal no 0051586-14.2011.8.26.0577, da 3a Vara Criminal de São
José dos Campos, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, por
sentença de 24/09/2013, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, no piso.

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Cálculo
de
liquidação
de
penas
elaborado
em
10/08/2020, constando a fixação da fração de 3/5 (três quintos) para a
progressão de regime em relação ao crime hediondo (fls. 10/11).
A Defesa assevera que o agravante não é reincidente
específico na prática de crime hediondo, alegando que o caso dos autos
versa sobre reincidência simples.
Assevera que a Lei 13.964/2019 revogou expressamente
o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que
previa o cumprimento lapso de 3/5 aos reincidentes específicos ou não,
para a progressão de regime prisional.
Aduz que a nova redação do artigo 112, inciso VII, da
LEP exige o resgate de 60% da pena somente para o reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, ou seja, o reincidente específico, sendo
que o agravante não se encaixa nesta hipótese, de modo que deve ser
exigido o preenchimento lapso de 40%, previsto no art. 112, inc. V, do
mesmo diploma legal, que embora se refira aos apenados primários,
aludida lacuna legislativa deve ser interpretada em favor do réu.
O recurso não comporta provimento.
Verte da decisão agravada, proferida em 20/08/2020, in
verbis:
“A D. Defensoria Pública requer retificação de cálculo,
sob o argumento de que o percentual a ser utilizado para progressão de
regime aos sentenciados não reincidentes específicos em crimes hediondos
é de 40% e não o equivalente a 60%, como constou.

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O Ministério Público (fls. 213-218) defende que o artigo
112, VII, da LEP, com redação incluída pela Lei no 13.964/2019, que
prevê o percentual de 60% (3/5) deve prevalecer quando o sentenciado for
reincidente na prática de crime hediondo, ainda que não seja reincidência
específica.
DECIDO.
A questão é recente e muito controvertida, motivo pelo
qual o Deecrim da 4a Região firmou entendimento para evitar decisões que
possam gerar insegurança jurídica aos sentenciados.
Assim, respeitada manifestação da defesa, no tocante ao
pedido de aplicação do percentual de 40% para progressão de regime,
anunciado no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n.
13.964/2019, o pedido não merece prosperar, haja vista previsão expressa
de sua aplicação ao sentenciado primário.
No caso dos autos, tratando-se de sentenciado
reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o
percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face
da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu deixar
situação não abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais
para benefícios.
Assim, com relação ao sentenciado Thiago de Jesus
Borges, MTR: 719.527-4, RG: 46.821.662, RJI: 170158953-94,
recolhido(a) no(a) Penitenciária "Dr Antonio de Queiroz Filho" - Itirapina

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I + Anexo Penitenciário, não vislumbrando a existência de lei posterior
mais benéfica, INDEFIRO o pedido, mantendo-se a fração apontada no
cálculo retro, o qual é HOMOLOGADO e servirá como atestado de pena a
ser entregue ao reeducando.” (fls. 22/23).
De proêmio, deve ser repelida a tese defensiva de que o
agravante não é reincidente específico.
Mediante consulta ao processo mencionada pelo
magistrado sentenciante da 2a Vara Criminal de São José dos Campos (fls.
255 do processo 0000302-94.2018.8.26.0617), para considerar o agravante
reincidente específico (ação penal no 0051586-14.2011.8.26.0577, da 3a
Vara Criminal de São José dos Campos), verifica-se que o agravante foi
condenado por sentença de 24/09/2013, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-
multa, no piso, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Dessa forma, embora respeitando os argumentos da nobre
Defesa, como visto, o agravante é reincidente específico na prática de
tráfico ilícito de drogas, crimes equiparados aos hediondos.
Ainda que assim não fosse, o cálculo de liquidação de
penas se encontra escorreito, sendo exigível na hipótese o cumprimento do
lapso de 3/5 ou 60% da pena privativa de liberdade para fins de progressão
de regime prisional.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP,
in verbis:

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"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento

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condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
- grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante se trata de
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
No ponto, peço vênia para trazer à colação a bem lançada
manifestação do Douto Promotor de Justiça oficiante em 1o Grau, da
Comarca de São José dos Campos, Dr. Luiz Marcelo Negrini de Oliveira
Mattos, em outra oportunidade, em sua contraminuta, à qual adoto também
como razão de decidir, in verbis:
“(...) o artigo 112 da Lei de Execução Penal decorrente

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da nova redação dada pela Lei no. 13.964/19
não utiliza o termo
"reincidente específico", a aplicação das frações previstas nos incisos IV,
VII e VIII se baseia na recidiva, independente da natureza do crime
anterior.
"O referido Diploma Legal, no artigo 112, inciso VII, ao
mencionar o termo reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado, não tratou dos reincidentes específicos. Na realidade, a lei
afirmou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado é indiferente a natureza da condenação anterior
ostentada pelo apenado.
"Esse raciocínio se extrai porque todas as vezes que a lei
trata do reincidente específico, usa essa expressão, e no caso em tela,
apenas mencionou reincidente na prática de crime hediondo.
"Ademais, não haveria lógica a lei deixar de prever o
lapso para o reincidente comum, justamente quando o legislador cuidou de
tratar de forma diferente o condenado primário do reincidente na
progressão de regime.
"Não obstante, observa-se ser incabível a aplicação da
fração prevista no art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, haja vista
que o legislador deixou claro que a tal fração é para os apenados
condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário,
restando, pois, a premissa que não deve ser aplicado a reincidentes.
"A utilização da conjunção subordinativa condicional
"se" pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição,

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na qual a fração de cumprimento de 40% da pena, como exposto alhures,
somente deve ser aplicada para os sentenciados primários, que praticaram
crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse enquadramento
todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis”.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao percentual de 40% de resgate mínimo da reprimenda para
futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defensoria Pública, o que se verifica é que a respeitável decisão
agravada não merece reparo.
Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria,
pelo meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantendo-se
a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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AMABLE LOPEZ SOTO
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de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
13601DDC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0009574-98.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.