Tribunal: TJSP
Processo: 1500070-96.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS –– RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A EXASPERAÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613746
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500070-
96.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALEX DOS SANTOS NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso do Ministério Público, para fixar o regime inicial fechado,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500070-96.2019.8.26.0544
Comarca de Jundiaí 2a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Alex dos Santos Nascimento
Voto no 24854
TRÁFICO DE DROGAS
RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO OBJETIVANDO A EXASPERAÇÃO DAS PENAS
E FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério
Público contra a r. sentença de fls. 120/123, que condenou Alex dos
Santos Nascimento pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos
de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além
do pagamento de 500 dias-multa.
Inconformado, recorre o Parquet (fls. 132/139 e
140/147) objetivando reforma da r. sentença, com exasperação das
penas e fixação de regime prisional fechado.
A r. sentença transitou em julgado para a defesa (cf.
certidão de fl. 170).
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 167/169).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do apelo (fls. 176/179).
É o relatório.

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Ao que consta da denúncia (fls. 51/52), no dia
08.01.19, por volta das 11h45min, na Avenida Capitão Francisco
Copeli, no local conhecido como granja, Jardim Tarumã, cidade e
comarca de Jundiaí, Alex dos Santos Nascimento trazia consigo, para
consumo, 50 porções de maconha, 66 porções de cocaína e 57 porções
de crack, substâncias entorpecentes e que determinam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal regulamentar.
A materialidade delitiva não é questionada, uma
vez demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de
ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fl. 08), laudo de
constatação preliminar (fls. 10/12), exame químico toxicológico ( fls.
97/100) e demais elementos probatórios constantes nos autos.
No que tange à comprovação da autoria, de igual
modo, não há dúvida, até porque o réu confessou judicialmente sua
participação na empreitada criminosa.
No ponto central da insurgência do Ministério
Público questiona-se o aumento de pena, na primeira fase da
dosimetria, bem como o regime inicial prisional estabelecido na r.
sentença.
Procede, em parte, o recurso do Ministério Público.
Observo que o acusado já foi processado pela
prática de crime da mesma natureza, e foi condenado ao cumprimento

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de 03 (três) anos de reclusão, mais pagamento de 300 (quinhentos e
vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, sentença
publicada em 29/11/2018, contra a qual a defesa e o Ministério Público
ofereceram recursos de apelação (certidão de fl. 82 dos autos
principais).
Importa considerar, nessa quadra, e de acordo com
esta informação, que o apelado foi posto em liberdade na data da
publicação da sentença, 29/11/2018, porque a pena privativa de
liberdade foi convertida em restritivas de direitos, mas, passados
apenas 1 mês e 11 dias, foi novamente flagrado cometendo crime de
tráfico, aos 08/01/2019, pelo qual responde nos presentes autos.
A meu ver, respeitosamente, mesmo que aquela r.
sentença não tenha transitado em julgado, essas informações, de que
foi condenado e, pouco tempo depois de ser posto em liberdade,
novamente se viu flagrado em ação de tráfico, se mostram o suficiente,
de acordo com orientação prevalente no Col. STJ, de que se dedica ao
tráfico, não sendo merecedor, assim, novamente, de tratamento
benevolente.
Desta forma, procede o reclamo do Ministério
Público para ser determinado o início do cumprimento da pena em
regime mais rigoroso.
Passo, assim, a elaborar a dosimetria.
Atento às circunstâncias judiciais gerais do art. 59

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do Código Penal e as especiais previstas no art. 42 da Lei de Drogas,
entendo que a quantidade e natureza das drogas: 50 (cinquenta)
porções da substância entorpecente vulgarmente conhecida por
“maconha”, 66 (sessenta e seis) porções da substância entorpecente
vulgarmente conhecida por “cocaína” e 57 (cinquenta e sete) porções
da substância entorpecente vulgarmente conhecida por “crack”, não
justificam o incremento pretendido, pois não se pode considerar como
altamente apta a vulnerar o objeto de tutela legal, que é a saúde
pública, em escala expressiva, razão pela qual deve ser estabelecida no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
confissão espontânea, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para

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evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, acertadamente foi negada a
outorga do redutor, com o que, inclusive, conformou-se a defesa.
Observo, nesse tema, que a súmula 444 do Col. STJ
veda apenas que processos em andamento sejam considerados para
recrudescimento da pena-base, mas as informações podem ser
utilizadas para impedir a concessão do redutor, porquanto
evidenciam engajamento do acusado no comércio clandestino de
drogas, circunstância impeditiva.
Confira-se:
“Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de
que existência de outros processos criminais, pendentes de
definitividade, embora não sirvam para a negativa
valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula

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444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem
concluir que o agente é habitual na prática delitiva”1.
Também:
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que existência de outros processos criminais, pendentes
de definitividade, embora não sirvam para a negativa
valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula
444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem
concluir que o agente é habitual na prática delitiva”2.
REGIME INICIAL
No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso
para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe
pela comprovação de que se cuida de pessoa que se dedica, com
habitualidade, face à comprovação de envolvimento e da condenação
pela prática de crime da mesma natureza (certidão de fl. 82 dos autos
principais) e se apresenta singelamente como estudante (fl. 13 dos
autos principais), circunstâncias que devem ser sopesadas para
conferir seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio
de subsistência.
1STJ HC 493067 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em
23/04/2019 publicado em 30/04/2019
2 STJ HC 499173 Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS julgado em
23/04/2019 publicado em 30/04/2019

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Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts.
33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da infração
e os males que ela provoca no seio social, devendo o infrator
experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua
conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça
para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei
n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do
Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o bem
jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há
como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba
estimulando
[...]
outros
crimes
relacionados
ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo
número de relatos de crimes envolvendo violência ou
grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do
consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para
a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o

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objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento
informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal
das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido
pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há
manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller,
1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza
Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239,
item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed.,
Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC
15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189;
LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente,
a
meu
ver,
resulta
ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes

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de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido que a
Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a
dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática do
tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento penal
especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI; 144,
inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal; e do
Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a Convenção
de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias
Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
do Ministério Público, para fixar o regime inicial fechado, mantida,
no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator