Tribunal: TJSP
Processo: 2135744-69.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Cristina Zucchi
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
r no 203, de 02 de junho de 2004, alterada pela Lei Complementar no 372, de 24 de novembro de 2006, do Município de Araraquara. Dispositivo de norma Municipal que dispõe sobre a opção do Município na substituição de áreas institucionais reservadas em projeto de loteamento fechado, por doação de obras em terrenos públicos. Impossibilidade. Ausência de hipótese admissível para alteração da destinação de áreas institucionais. 1) Norma municipal em descompasso com a Constituição Estadual por veicular alteração da destinação original de áreas institucionais fora das exceções admissíveis à regra (art. 180, VII da Constituição Paulista) e em afronta à norma federal que rege a matéria (Lei Federal n.o 6.766/79 – violação ao princípio da simetria). 2) Norma urbanística sem prévia participação popular. Afronta aos artigos 180, caput, II e 191, ambos da Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Eficácia a partir desta decisão (efeito "ex nunc").

Ação direta de inconstitucionalidade procedente, com modulação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2135744-69.2019.8.26.0000; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 10/06/2020; Data de Registro: 15/06/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Cristina Zucchi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

10/06/2020

Data de publicação:

15/06/2020

Ementa:
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do § 2o do artigo 1o da Lei Complementar no 203, de 02 de junho de 2004, alterada pela Lei Complementar no 372, de 24 de novembro de 2006, do Município de Araraquara. Dispositivo de norma Municipal que dispõe sobre a opção do Município na substituição de áreas institucionais reservadas em projeto de loteamento fechado, por doação de obras em terrenos

Ementa:
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do § 2o do artigo 1o da Lei Complementar no 203, de 02 de junho de 2004, alterada pela Lei Complementar no 372, de 24 de novembro de 2006, do Município de Araraquara. Dispositivo de norma Municipal que dispõe sobre a opção do Município na substituição de áreas institucionais reservadas em projeto de loteamento fechado, por doação de obras em terrenos públicos. Impossibilidade. Ausência de hipótese admissível para alteração da destinação de áreas institucionais. 1) Norma municipal em descompasso com a Constituição Estadual por veicular alteração da destinação original de áreas institucionais fora das exceções admissíveis à regra (art. 180, VII da Constituição Paulista) e em afronta à norma federal que rege a matéria (Lei Federal n.o 6.766/79 – violação ao princípio da simetria). 2) Norma urbanística sem prévia participação popular. Afronta aos artigos 180, caput, II e 191, ambos da Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Eficácia a partir desta decisão (efeito "ex nunc").

Ação direta de inconstitucionalidade procedente, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
Registro: 2020.0000431096
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2135744-69.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ARARAQUARA e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ARARAQUARA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
EFEITO "EX NUNC". V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
CRISTINA ZUCCHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
2
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ARARAQUARA E PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE ARARAQUARA
EMENTA:
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do § 2o
do artigo 1o da Lei Complementar no 203, de 02 de
junho de 2004, alterada pela Lei Complementar no
372, de 24 de novembro de 2006, do Município de
Araraquara. Dispositivo de norma Municipal que
dispõe sobre a opção do Município na substituição de
áreas institucionais reservadas em projeto de
loteamento fechado, por doação de obras em terrenos
públicos. Impossibilidade. Ausência de hipótese
admissível para alteração da destinação de áreas
institucionais. 1) Norma municipal em descompasso
com a Constituição Estadual por veicular alteração
da destinação original de áreas institucionais fora das
exceções admissíveis à regra (art. 180, VII da
Constituição Paulista) e em afronta à norma federal
que rege a matéria (Lei Federal n.o 6.766/79

violação ao princípio da simetria). 2) Norma
urbanística sem prévia participação popular. Afronta
aos artigos 180, caput, II e 191, ambos da
Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão
Especial. Eficácia a partir desta decisão (efeito "ex
nunc").
Ação direta de inconstitucionalidade procedente, com
modulação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida
pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, em face § 2o do artigo
1o da Lei Complementar no 203, de 02 de junho de 2004, alterada pela Lei
Complementar no 372, de 24 de novembro de 2006, do Município de Araraquara,
o qual permite a substituição de área institucional em loteamento por doação de
obras em terrenos públicos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
3
Alega o autor, em síntese, que a norma impugnada afronta o
art. 180, VII, da Constituição Estadual e o princípio da razoabilidade, pois
possibilitou a alteração de destinação de área institucional de loteamento para
hipótese que não se enquadra nas exceções arroladas nas alíneas “a”, “b” e “c” do
citado dispositivo.
Não houve pedido liminar.
O Prefeito do Município de Araraquara apresentou
informações (fls. 122/136), oportunidade em que defendeu a constitucionalidade
da norma impugnada, asseverando que a sua disposição não acarreta qualquer
alteração da destinação institucional das áreas públicas ou de suas finalidades,
além de ter sido editada nos limites da autonomia municipal (art. 30, I, CF/88).
Enfatizou, nesse sentido, que a permuta do valor da
percentagem que caberia ao Município a título de área institucional por outra área
não contígua à gleba loteada ou por obra pública de uso institucional a ser
construída em terrenos públicos é útil e conveniente ao interesse público primário
(fl. 131), inexistindo violação ao princípio da razoabilidade e à regra do art. 180,
VI, da Constituição Estadual.
No mesmo sentido dos argumentos ofertados pelo Prefeito
Municipal, a Câmara Municipal de Araraquara ressaltou a regularidade do
processo legislativo referente à Lei no 203/2.004 e a validade do preceito
objurgado (fls. 151/164). Em linhas gerais, asseverou que o preceito em análise
não modifica a destinação de áreas institucionais, mas tão somente autoriza a
instalação de equipamentos públicos em locais diversos do originário em
loteamento, adequando a exigência constitucional ao interesse público auferível

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
4
no caso concreto.
Regularmente citada, a douta Procuradora-Geral do Estado
não ofertou manifestação (fl. 165).
O i. Subprocurador-Geral de Justiça manifestou-se às fls.
168/174, pela procedência da ação, reiterando os termos da inicial. Constou da
ementa do r. parecer:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. URBANÍSTICO. AÇÃO DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
§
2o
DO
ART.
1o
DA
LEI
COMPLEMENTAR No 203, DE 02 DE JUNHO DE 2.004, ALTERADA PELA
LEI COMPLEMENTAR No 372, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2.006, DO
MUNICÍPIO
DE
ARARAQUARA.
BEM
PÚBLICO
DE
USO
INSTITUCIONAL. LOTEAMENTO. DESAFETAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE
ÁREAS INSTITUCIONAIS POR DOAÇÃO DE OBRAS A SEREM
REALIZADAS EM TERRENOS PÚBLICOS. DISCRICIONARIEDADE.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
RAZOABILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É inconstitucional norma municipal que
possibilita a substituição, por conveniência da administração, de áreas
institucionais originárias em loteamentos por doação de obras a serem construídas
em terrenos públicos (art. 180, VII, CE/89).
2. Norma que, ademais, viola o princípio da razoabilidade (art. 111, CE/89).
3. Violação dos arts. 111 e 180, VII, da CE/89, aplicáveis aos Municípios por
força do art. 144 da mesma Carta.
4. Parecer pela procedência do pedido”.
É o relatório.
A Lei Complementar no 203, de 02 de junho de 2.004, do
Município de Araraquara, que “autoriza a indicação de área institucional de modo
não contíguo a loteamento fechado tipo L 03”, com a alteração que lhe foi feita
pela Lei Complementar no 372, de 24 de novembro de 2.006, ostenta a seguinte
redação (fls. 19):
“Art. 1o - O Poder Executivo Municipal poderá aceitar indicação de área
institucional e área verde não contígua à gleba loteada, no caso de implantação de
loteamento classificado como L3.
§ 1o - Deverão ser obedecidas as demais exigências de legislação em vigor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
5
§ 2o - Poderá também o Município aceitar, por conveniência pública, em
substituição às áreas institucionais, a doação de obras de uso institucional a
serem construídas em terrenos públicos.
Art. 2o O imóvel oferecido para a área institucional deverá, obrigatoriamente,
estar dimensionado de forma compatível em valores praticados no mercado
imobiliário com aquele originariamente pertencente à gleba do loteamento.
Art. 3o A localização de área institucional não contígua à gleba, em projeto de
loteamento fechado do tipo L 03, poderá ser aceita, desde que:
I - O interesse público seja plenamente justificado em relatório;
II - A proposta, acompanhada de desenhos, memoriais descritivos, matrícula
atualizada, seja analisada pelo Grupo de Análise e Aprovação de Projeto de
Viabilidade Urbanística - GRAPOARA - e aprovada, em última análise, pelo
Chefe do Poder Executivo Municipal;
III - Atenda os critérios de conveniência e oportunidade da Administração
Pública;
IV - O imóvel seja de propriedade do loteador interessado e livre de qualquer
ônus;
V - A proposta seja igualmente acompanhada de certidões negativas de tributos,
inclusive incidentes sobre o imóvel.
§ 1o A escritura e o ato de registro dar-se-ão em prazo de até 60 (sessenta) dias
após a aceitação devidamente formalizada pelo Poder Público.
§ 2o Todas as custas e emolumentos notariais e de registro imobiliário correrão
por conta do loteador.
Art. 5o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
revogando-se as disposições em contrário.
(...)” (fls. 07).
Segundo se infere, o texto da norma impugnada (§ 2o do art.
1o da Lei no 203/2004) permite que o Município de Araraquara, por conveniência,
aceite a doação, pelo loteador, de obras em terrenos públicos em substituição a
áreas institucionais não contíguas à gleba loteada oriundas de aprovação de
projetos de loteamento.
Pois bem. De acordo com a Lei Federal n.o 6.766/79, que
dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, “considera-se loteamento a subdivisão
de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de
logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
6
(art. 2o, § 1o).
O mesmo regulamento normativo estabelece que todo
loteamento urbano, para ser aprovado perante a Prefeitura, precisa preencher
certos requisitos, entre outros, a destinação de áreas ao sistema de circulação, a
implantação de equipamento urbano e comunitário e a espaços livres de uso
público, comumente denominados como áreas institucionais1, as quais devem ser
proporcionais à densidade de ocupação da gleba loteada, prevista pelo plano
diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem, conforme
estabelecido no art. 4o, I, da Lei Federal no 6.766/792.
Tal previsão legal é de atendimento obrigatório pelos
Municípios, não podendo, pois, ser rompida ou desatendida por regras locais.
Isto porque a matéria de direito urbanístico é de competência
apenas supletiva do Município, a teor do art. 24, I3 e art. 30, incisos I e II e VIII da
1 “A Lei n.o 6.766/79 que, no âmbito federal, atualmente rege o parcelamento do solo urbano e traça os contornos gerais para a implantação
de loteamentos e desmembramentos, em nenhum de seus artigos define o que sejam áreas verdes e institucionais. A doutrina e a
jurisprudência trazem importantes elementos que auxiliam a formação do conceito destas espécies de áreas públicas.
Áreas institucionais são aquelas que os loteadores devem reservar no loteamento para a implantação, pelo Poder Público municipal, de áreas
de lazer, equipamentos públicos de uso comum; enfim, espaços reservados à comunidade. Encontram-se previstas no art. 4o, inc. I, da Lei n.o
6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), e podem estar afetadas tanto a uso especial, ocasião em que se destinam à instalação de
repartições públicas, como também ao uso comum do povo (p. ex., ruas e avenidas).
Trata-se, assim, de exigência legal voltada ao loteador de transferir ao Município parte da gleba a ser parcelada para que sejam instalados
equipamentos públicos e comunitários, como praças, área de lazer e áreas institucionais para a construção de escolas, unidades de saúde,
repartições públicas, dentre outras.
O Desembargador Renan Lotufo, em Acórdão proferido no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ponderou que “as áreas destinadas
à implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público são áreas institucionais (...). Como visto, trata-se aqui
de área destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de circulação, tais como ruas, praças e avenidas. É área
reservada para fim específico comunitário e de utilidade pública, como é o lazer.”19
Denomina-se área institucional a parcela do terreno reservada a edificação de equipamentos comunitários. Desse modo, por força da Lei
Federal n.o 6.766/79, em que todo loteamento urbano, para ser aprovado perante a Prefeitura, precisa reservar parte do imóvel, em percentual
definido em lei municipal, para construção de praças, escolas, postos de saúde e outros equipamentos comunitários necessários ao
atendimento dos futuros moradores daquele empreendimento, sendo que, desde a data do registro do loteamento, essas áreas, também
conhecidas como “áreas institucionais”, passarão a integrar automaticamente o domínio do município (art. 22), que no caso passa a funcionar
como verdadeiro tutor da população”. In https://fbs.adv.br/bens-publicos-municipais-desafetacao-das-areas-verdes-e-institucionais/
2 Lei Federal no 6.766/79 “Art. 4o: Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso
público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se
situem. (..)”
3 Constituição Federal Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
7
Constituição Federal4 e art. 144 da Constituição Estadual5.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles:
“Com a Lei 6.766, de 19.12.1979, que dispõe sobre o 'parcelamento do
solo para fins urbanos', foram editadas normas urbanísticas para o
'loteamento' e o 'desmembramento' de glebas destinadas a urbanização,
mas com a ressalva de que “os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao
parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei às
peculiaridades regionais e locais” (art. 1o, parágrafo único). As normas
urbanísticas desta lei federal são de caráter geral e fixam parâmetros
mínimos de urbanização da gleba e de habitabilidade dos lotes, os quais
podem ser complementados com maior rigor pelo Município, para
atender às peculiaridades locais e às exigências do desenvolvimento da
cidade”6.
E também:
A competência dos Municípios em assuntos de urbanismo é ampla e
decorre do preceito constitucional que lhes assegura autonomia para
legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), promover, no que
couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30,
VIII), e, ainda, executar a política de desenvolvimento urbano, de acordo
com as diretrizes fixadas pela União (art. 182), bem como suplementar a
legislação federal e estadual no âmbito de sua competência (art. 30,
II). (...)
A competência do Município para a ordenação espacial de seu território,
notadamente no que concerne ao uso do solo urbano, apoia-se no preceito
da Constituição da República que expressamente lhe confere capacidade
para 'promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano' (art. 30, VIII)7”.
4 Constituição Federal Art. 30 - Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
(...)
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano;
5 Constituição Paulista “Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão
por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
6 Direito Municipal Brasileiro, ed. Malheiros, 18a ed., p. 596/597.
7 ob. cit, p. 574

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
8
Assim, não obstante a autonomia conferida para editar
normas locais e se auto administrar, bem como para promover, no que couber,
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inc. VIII da Constituição
Federal), os Municípios não têm liberdade total para regulamentar assuntos de
natureza urbanística, devendo sempre se sujeitar aos limites e contornos
constitucionais, em razão do princípio da simetria e da regra contida no artigo 144
da Constituição Estadual. Sem olvidar a admissão desta célula federal na
competência concorrente constitucional em razão da regra insculpida no inciso II
do já referido artigo 30 da Constituição Federal.
Portanto, lei municipal que trata de matéria de cunho
urbanístico, caso dos autos, deve subordinar-se às diretrizes federais e estaduais
existentes sobre a matéria.
Como leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA: “(...) do princípio da
supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem
compatíveis com as normas de grau superior.8”
Este também o posicionamento de Valêsca Buzelato Prestes:
“A suplementação de legislação estadual ou federal, no que couber, exige
que o conteúdo legislado seja de atribuição municipal, não podendo o
município, por exemplo, legislar sobre direito civil, cuja competência é
da União. A suplementação ocorre por meio de complementação ou
legislar na ausência da norma. A jurisprudência vem entendendo que,
para legislar na ausência de normas, o Município precisa ter competência
constitucional sobre a matéria. Já complementação não pode implicar
regrar em sentido oposto à norma geral existente. Este foi o
entendimento no Recurso Extraordinário n. 313060/SP, rel. Min. Ellen
Gracie Nothfleet (Diário de Justiça de 24 de fevereiro de 2006): 'A
competência constitucional dos Municípios de legislar sobre assusto de
interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria
8 Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a ed., Malheiros, p. 47.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
9
Constituição, na repartição de competências, atribui à União e aos
Estados'9.” (n/ grifo)
Neste contexto, se a lei federal determina como requisito
urbanístico para loteamento estabelecido como norma geral - a destinação de
áreas à circulação, à implantação de equipamento urbano e comunitário, a espaços
livres de uso público (espaços designados como “áreas institucionais”), conclui-se
que norma municipal que pretenda suprimir a necessidade de reserva de área
institucional em loteamento ou, como na hipótese dos autos, pretenda alterar a
destinação de referidas áreas com a sua substituição por doação de obra de uso
institucional a ser construída em outro terreno público, afronta o comando da
norma federal (art. 4o, I, da Lei no no 6.766/79), eis que está a legislar de forma
contrária à ela.
É o que se extrai da doutrina de Amauri Chaves Arfelli:
“A Lei 6.766/79 elegeu, portanto, como requisitos urbanísticos mínimos,
entre outros, a destinação de áreas ao sistema de circulação, a
implantação de equipamentos urbanos e comunitário e a espaços livres
de uso público, possibilitando aos municípios, através do plano diretor
ou lei específica, regular o percentual de tais áreas de acordo com a
densidade de ocupação.
O parcelamento do solo consiste na atividade urbanística de ordenar a
expansão da cidade. Deve levar em conta não só a simples divisão da
gleba em lotes edificáveis (fracionamento físico) e consequente atividade
econômica, mas aspectos relacionados com a estética, paisagismo,
salubridade, trânsito, segurança, educação, disponibilidade de serviços
públicos, enfim, deve oferecer condições de habitabilidade à população
urbana.
A implantação de um loteamento tem direta influência no meio ambiente
urbano, irradiando efeitos sobre a população difusa e coletivamente
considerada, pois a inobservância das normas urbanísticas pode gerar
problemas que afetem a segurança, a salubridade, a funcionalidade, a
estética e o conforto dos moradores, habitantes e visitantes de uma
cidade.
Ainda que a Lei 9.785/99 tenha suprimido do art. 4o, § 1o, da Lei
6.766/79 o percentual mínimo de 35% da gleba, destinados às áreas
públicas, não outorgou poderes discricionários para que o Município
pudesse dispensar a reserva de tais áreas. A ele conferiu apenas a
9 “Comentários à Constituição do Brasil” organizado por J.J. Gomes Canotilho e Outros - 2a ed. 2018 - Ed. Saraiva p.
848 comentário ao art. 30, II).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
10
possibilidade de fixar o percentual de tais áreas, segundo critério de
proporção com a densidade de ocupação prevista para o novo núcleo
habitacional.
Assim, em um loteamento popular com previsibilidade de intensa
ocupação a área destinada aos equipamentos comunitários deverá ser
maior em relação a um loteamento de médio/alto padrão constituídos de
lotes de maiores dimensões, uma vez que a ocupação será inferior.
Ao Município cabe ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, sendo-lhe
defeso escudar-se em pretenso poder discricionário para dispensar nos
loteamentos e desmembramentos destinação de área para equipamento
urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, uma
vez que para propiciar um meio ambiente urbano saudável são eles
exigidos pela Lei 6.766/79.
O Município tem tão só poder vinculado no que se refere a definição da
dimensão de tais áreas, que deve guardar relação de proporcionalidade
com a densidade de ocupação.
As áreas verdes e as áreas de lazer (recreio) inserindo-se no conceito de
áreas institucionais, ou como modalidade de áreas destinadas a
implantação de equipamentos comunitários, ou ainda como espaços
livres de uso público, devem por força de lei serem exigidas pela
Municipalidade
como
requisito
mínimo
dos
loteamentos
e
desmembramentos.
Essas áreas de uso comum do povo proporcionam 'qualidade de vida'
não só à população emergente do loteamento como aos moradores de
bairros vizinhos, mormente à comunidade carente, que pratica seu 'lazer'
nas áreas públicas da cidade, nas praças, jardins, parques, áreas verdes
e outros equipamentos comunitários afins10”. (n/ grifo)
Do mesmo modo conclui Fabricio Pereira de Oliveira, em sua
obra “a indisponibilidade da reserva de 'área institucional' no parcelamento do
solo urbano11”:
“A Lei Federal no 6.766/79, também conhecida como "Lei Lehmann",
veio justamente para tentar impedir o crescimento desordenado das
cidades, tendo estabelecido regras mínimas de parcelamento e
desmembramento do solo urbano.
O legislador federal determinou que em todo parcelamento para fins
urbanísticos deverá ser reservada área mínima, em percentual
estabelecido pela legislação local, para implantação de "sistema de
circulação",
"equipamentos
urbanos" [01],
"comunitários" [02] e
"espaços livres para uso público", proporcionais à densidade de
ocupação (art. 4o da Lei Federal no 6.766/79), sendo que, desde a data
10 “Áreas Verdes e de Lazer: Considerações para sua compreensão e definição na atividade urbanística de parcelamento
do solo”. In DIP, Ricardo e JACOMINO, Sérgio. Doutrinas Essenciais: Direito Registral. Volume IV. Registro
Imobiliário: Modificações da Propriedade. 2a edição ampliada. 2014, págs. 803/804.
11 OLIVEIRA, Fabrício Pereira de. A indisponibilidade da reserva de "área institucional" no parcelamento do solo
urbano. Revista
Jus
Navigandi,
ISSN
1518-4862,
Teresina, ano
15, n.
2549, 24 jun. 2010.
Disponível
em: https://jus.com.br/artigos/15085. Acesso em: 20 fev. 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
11
do registro do loteamento, essas áreas, também conhecidas como "áreas
institucionais", passarão a integrar automaticamente o domínio do
município (art. 22), que no caso passa a funcionar como verdadeiro tutor
da população.
A intenção do legislador foi garantir infraestrutura mínima em todos os
bairros da cidade, evitando-se, com a reserva da área institucional, que o
espaço urbano continuasse a representar amontoados habitacionais sem
qualquer planejamento ou controle estatal.
E a fórmula adotada foi muito simples.
A Lei Federal já determinou quais seriam os equipamentos mínimos
que não poderiam deixar de constar em todo loteamento, ficando a
cargo dos municípios, por meio de sua lei de parcelamento local, a
definição do percentual do empreendimento que ficaria reservado para
essas construções.
Em outras palavras, aos Municípios, no exercício de sua competência
legislativa suplementar (CF, art. 30, II), coube apenas definir
percentual de "área institucional" a ser reservada, sendo certo que essa
fração não pode ser igual a zero e que a lei municipal não poderá
permitir a instalação dessa área em localidade diferente, pois do
contrário estar-se-ia violando a norma federal.
A regulamentação prevista na Lei no 6.766/79 atende o comando
constitucional da "função social" da propriedade (CF, art. 5o, XXIII; e
art. 170, III), bem como a política de desenvolvimento urbano, cujo
objetivo é "ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" (CF, art. 182), razão
por que a "Lei Lehmann" sempre foi aplaudida pelos urbanistas.
É importante ainda destacar que a Lei no 6.766/79 não estabeleceu
qualquer exceção à hipótese de reserva de áreas destinadas à
construção de equipamentos urbanos e comunitários. Ao contrário, o
legislador federal foi enfático em subordinar a aprovação do projeto de
parcelamento à prévia indicação das chamadas "áreas institucionais"
que passariam ao domínio público tão-logo aprovado o projeto de
loteamento pelo Município (cf. art. 4o, I; art. 6o e art. 22 da Lei Federal
no 6.766/79).
Há que se registrar, também, que tal foi a preocupação do legislador
federal que a Lei no 6.766/79 chega, inclusive, a dizer que, após
aprovação do projeto pela Prefeitura, os equipamentos urbanos e
comunitários nele discriminados não poderão mais ter sua destinação
alterada (art. 17)”. (n/ grifo)
De ser ressaltado ainda que, no âmbito da autonomia dos
Municípios para regulamentar a matéria organização e parcelamento do solo
urbano -, cabe a eles apenas suplementar a lei federal para definir o percentual a
ser destinado para as áreas institucionais, de acordo com critérios de densidade
ocupacional.
Tal
competência
suplementar
não
significa,
contudo,
discricionariedade quanto à reserva de áreas institucionais, as quais devem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
12
ser indicadas, quando da apresentação do projeto de loteamento, conforme
definido pela Lei 6766/1979, norma geral federal (art. 6o, IV, art. 9o, § 1o, IV).
Trata-se de áreas integrantes do respectivo loteamento, sendo a Constituição
Estadual expressa ao determinar que tais áreas não poderão ter sua destinação, fim
e objetivos originariamente alterados, exceto nas hipóteses taxativamente
previstas no texto constitucional estadual (art. 180, VII, a,b, c , com a redação
dada pela EC 26/200812).
Nessa linha, a Constituição Bandeirante estabelece, como
regra, a inalterabilidade das áreas institucionais, salvo para fins de regularização
de: a) loteamentos cujas áreas verdes ou institucionais estejam ocupadas por
núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e
ainda assim desde que a situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão; b)
equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fins e
objetivos originariamente previstos no momento da aprovação do loteamento; c)
imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas.
Constata-se, pois, que a Constituição Paulista exige que as
áreas institucionais tenham sua destinação, finalidade e objetivos mantidos pelo
Poder Público de acordo com o projeto original apresentado pelo loteador, cuja
elaboração deve seguir os dispositivos da Lei Federal no 6.766/79, de modo que o
Município não pode alterar a destinação de tais áreas, salvo nas hipóteses
excepcionais previstas no próprio texto constitucional.
12 “Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
(...)
VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos
originariamente alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de:
loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social
destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão;
equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação
do loteamento;
imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas.
§1o - As exceções contempladas nas alíneas “a” e “b” do inciso VII deste artigo serão admitidas desde que a situação das áreas objeto de
regularização esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a realização de compensação, que se dará com a disponibilização de
outras áreas livres ou que contenham equipamentos públicos já implantados nas proximidades das áreas objeto de compensação”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
13
Portanto, no caso vertente, incontroverso que a norma ora
impugnada descumpre os ditames constitucionais, na medida em que abre a
possibilidade para a Administração permutar parte da gleba originariamente
destinada a áreas institucionais por doação de obra em outra área não contígua ao
loteamento, alterando assim sua destinação originária (que deve seguir os ditames
da Lei Federal no 6.766/79), sendo certo ainda que a permuta instituída pela norma
impugnada não se subsume a nenhuma das exceções da Constituição Estadual.
Anote-se que a argumentação dos requeridos de que a
permuta prevista na norma impugnada satisfaz o interesse público e, portanto,
afastaria o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, não lhes socorre.
O interesse público alegado pelos requeridos consta da
exposição de motivos apresentada quando da inclusão do parágrafo impugnado na
Lei Complementar no 203, de 02 de junho de 2004. Confira-se:
“A inserção que se faz possibilitará, nos casos em que a conveniência
pública determinar, o recebimento de obras públicas de interesse social
em lugar de áreas institucionais.
É evidente que para a cidade é muito útil que existam os equipamentos
públicos e sociais, bem como os de lazer que são construídos nas áreas
institucionais doadas pelos loteadores por imposição legal.
Todavia, o que hoje se verifica é que o poder público muitas vezes recebe
a doação, mas não possui condições de aparelhar imediatamente as áreas
recebidas com os equipamentos públicos respectivos, gerando assim um
acúmulo de áreas institucionais, em vários pontos da cidade, cujas
finalidades, porém, têm os seus cumprimentos retardados.
De tal maneira, com o presente dispositivo permitir-se-á com maior
facilidade para a Administração Municipal, desde que haja a equivalência
entre o valor da área a ser doada e a obra a ser realizada, dotar de
equipamentos públicos diversas regiões da cidade, sem que haja, ainda,
desembolsos por parte da Administração.
Note-se que o dispositivo cria mera faculdade, de maneira tal a não
impossibilitar o não recebimento de outras áreas institucionais, mas por
outro lado permite equilibrar-se a quantidade de áreas institucionais com
a sua rela utilidade, o que trará benefícios à população de um modo geral.
Diante do exposto, solicitamos a costumeira atenção na discussão,
votação e aprovação do presente dentro do regime de urgência”. (fls. 94).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
14
Ora, a alteração da destinação de área institucional somente
se mostra legitima em casos excepcionais (previstos constitucionalmente),
inexistindo, portanto, possibilidade de aceitar-se tal procedimento sob a
justificativa vaga e imprecisa do interesse público apresentada como justificativa
para a norma impugnada.
Neste ponto, clara a explanação de Fabrício Pereira de
Oliveira:
“(...) Ainda que todos os adquirentes dos lotes se pronunciem favoravelmente à
não construção de qualquer equipamento comunitário no local, que em última
análise se destina ao melhor conforto daquela comunidade, o loteador não estará
desobrigado de reservar, naquele terreno, o percentual mínimo previsto na lei
Municipal, não sendo permitido nem ao Poder Público dispensar essa
imposição. Nem mesmo a constatação de que na região do empreendimento já
existem equipamentos públicos é suficiente para excepcionar a regra da reserva de
"área institucional". Se o legislador federal quisesse dispensar a reserva
institucional, em casos excepcionais, certamente assim o teria feito. Nesse ponto é
oportuno observar que a própria Lei no 6.766/79 previu a possibilidade de
existência desses tipos de equipamentos no local em que se pretende lotear (cf.
art. 6o, IV, in fine, e art. 9o, § 2o, IV), e mesmo assim não dispensou a reserva da
área em nenhuma passagem do texto legal.
A única norma urbanística que possibilitou a exceção a essa regra foi a
Constituição do Estado de São Paulo (...).
Seja como for, vale registrar que a exceção prevista pelo constituinte reformador
paulista aplica-se apenas ao loteamento "ocupado por núcleos habitacionais de
interesse social" (art. 180, VII, "a"), e "equipamentos públicos implantados com
uso diverso da destinação, fim e objetivos originalmente previstos quando da
aprovação do loteamento" (art. 180, VII, "b"), cuja situação esteja consolidada
desde dezembro de 2004 (art. 180, § 1o). Afora essas duas hipóteses
absolutamente excepcionais e de aplicação cada dia mais reduzida (às situações
consolidadas até 2004), não há nenhum outro dispositivo legal que permita a
dispensa da "área institucional" ou sua instalação em localidade diversa do
loteamento. Daí porque se defende aqui que a Prefeitura não está autorizada
a receber determinada "área institucional" em outra localidade que não no
loteamento, ainda que sob o pretexto de que se destinaria bem mais valioso
ou que o interesse público seria melhor atendido com a destinação dessa área
em outra região.
É importante repetir. A preocupação do legislador em matéria urbanística não foi
proporcionar acréscimo patrimonial ao Município ou a correção de distorções de
ordem estrutural em áreas menos favorecidas da cidade.
O propósito da lei foi evitar o crescimento desordenado da cidade, hiper-
inflacionando determinadas áreas do Município sem nenhum controle ou
regulação do Poder Público.
Se determinada área da cidade onde já há ocupação urbana não é atendida
adequadamente por serviços públicos ou espaços coletivos de interesse da
população, cabe ao Estado concentrar investimentos para corrigir tal distorção.
A reserva da "área institucional" não se presta exclusivamente ao atendimento de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
15
uma demanda atual. Com a reserva dessa área assegura-se que, no futuro, mesmo
que haja alteração da espécie de ocupação da região ou mudança das necessidades
daquela população, ainda assim haverá espaços públicos para servir de válvulas
de escape das tensões originadas da convivência em comunidade.
(...)
Assim, parece equivocada a interpretação que invoca o pressuposto da
discricionariedade do Administrador para justificar a não reserva de "área
institucional" em determinado loteamento - com sua ocupação total - sob o
frágil pretexto de que o interesse público dispensa mais espaços públicos
naquele local. As normas aqui mencionadas não contemplam margem de
discricionariedade pelo Administrador. Logo, em se tratando de reserva de "área
institucional", não há espaço para juízo de conveniência ou oportunidade, de
modo que o Poder Público não está autorizado a aprovar o parcelamento de
forma diversa daquela prevista em lei, nem desafetar área institucional com
base em fato posterior.
(...)
Em suma, ainda que já existentes outros equipamentos comunitários no local e
haja outra região no Município mais carente de equipamentos comunitários, não é
possível divorciar-se da regra de reserva de "área institucional" na propriedade
objeto de parcelamento, sob pena de violação das leis urbanísticas aplicáveis à
espécie13”.
Certo ainda que, ao autorizar de forma genérica (por mera
conveniência da Administração, baseada em justificativa vaga e imprecisa do
interesse público) a alteração da destinação original das áreas institucionais, a
norma impugnada viola também o princípio da razoabilidade (art. 111 da
Constituição Paulista).
Como bem apontado pelo i. Membro do Ministério Público:
“a permissão para que a Administração Pública, discricionariamente, efetive a
substituição de áreas institucionais por doação de obras públicas, sem respeitar as
hipóteses taxativamente previstas em lei, não passa por nenhum dos critérios do teste de
razoabilidade: (a) não atende às necessidades públicas contempladas no art. 180, VII,
da Constituição Estadual; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do
interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria hipótese muito além
das previstas pela ordem constitucional vigente”. (fls. 173)
Dessa forma, não há como reputar legítimo o § 2o do artigo 1o
da Lei Complementar no 203/2004.
13 OLIVEIRA, Fabrício Pereira de. A indisponibilidade da reserva de "área institucional" no parcelamento do solo
urbano. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2549, 24 jun. 2010. Disponível
em: https://jus.com.br/artigos/15085. Acesso em: 20 fev. 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
16
Outrossim, não há notícias nos autos de que referido
dispositivo legal tenha sido precedido de participação comunitária na elaboração
das suas diretrizes, o que, por mais esta razão, denota-se a sua
inconstitucionalidade. Às fls. 87/109 constam os documentos relativos à
tramitação da norma ora impugnada sem qualquer referência à prévia participação
popular.
A matéria discutida nos autos está compreendida no âmbito
do Direito Urbanístico, como já afirmado, de tal sorte que pressupõe a
participação comunitária no trâmite da lei.
A diretriz mestra da participação popular parte da
Constituição Federal, que em seu art. 30, inciso VIII, estabelece que compete aos
Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso do solo, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano.14
Dispõe mais a Carta Magna, determinando que o Poder
Legislativo deverá realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil15.
Assim, estabelece a Constituição Federal não apenas
mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos de democracia participativa,
mas também que os Municípios pudessem criar legislação complementar
fundamentados no texto constitucional supremo. O chamamento para a realização
14 Constituição Federal: “art. 30: Compete aos Municípios: VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;”
15 Constituição Federal : “art. 58: O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias,
constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
(...)
§ 2o Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
(...)
II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil”;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
17
de audiências públicas consiste em um dever dos órgãos públicos e em um direito
dos cidadãos. As audiências públicas são, portanto, uma forma importante da
sociedade civil (em qualquer dos âmbitos federativos federal, estadual ou
municipal) participar das decisões do Estado, influenciando-o e controlando-o.
A participação da sociedade é um dos elementos essenciais
para que a política da cidade não se realize apenas sob a consideração técnica, mas
que abranja também o aspecto humano que envolve a cidade e seus problemas.
Dentre os instrumentos utilizados no democrático processo político e de
participação popular estão as audiências públicas, de origem anglo-saxônica,
proporcionando o “aperfeiçoamento da legitimidade das decisões da Administração
Pública, decorrente da exposição de tendências, preferências e opções por parte da
população, as quais devem conduzir as decisões e a atuação do Poder Público a uma
maior aceitação social”.16
Em simetria ao ditame constitucional federal, a Constituição
do Estado de São Paulo dispõe que:
“Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os
Municípios assegurarão:
II - a participação das respectivas entidades comunitárias no
estudo, encaminhamento e solução dos problemas, planos,
programas e projetos que lhes sejam concernentes”;
Dentre as hipóteses de participação popular, deverá haver
audiência pública no processo de elaboração de projetos de grande impacto
urbano.
A participação comunitária no estabelecimento de diretrizes e
16 Ferrari, Regina Maria Macedo Nery, Direito Municipal, Thomson Reuters/RT, 4a. ed, 2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
18
normas relativas ao desenvolvimento urbano é, portanto, uma exigência da
Constituição Estadual para garantia da transparência e controle social.
Sendo assim, o planejamento urbanístico democrático
pressupõe efetiva participação do povo em todas as fases de sua produção, isto é a
“participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento
e solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhes sejam
concernentes” (art. 180, II, Constituição Estadual, supratranscrito).
No caso, como acima já afirmado, ao longo do processo
legislativo
que
deu
origem
à
norma
objeto
desta
ação
direta
de
inconstitucionalidade, não há qualquer registro de participação popular.
Deste
modo,
também
por
tal
razão
padece
de
inconstitucionalidade formal o dispositivo impugnado, por ofensa a dispositivos
constitucionais que exigem o princípio da participação nos processos legislativos
de normas urbanísticas (arts. 180, II e 191, ambos da Constituição do Estado de
São Paulo).
Diante
do
quanto
exposto,
impõe-se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da norma objurgada, na medida em que ofende a Carta
Paulista, por afronta à lei federal que regulamenta a matéria, com violação ao
princípio da simetria e da regra contida no artigo 144 da Constituição Estadual;
por permitir a alteração da destinação de área institucional de loteamento, sem a
presença de nenhuma das hipóteses previstas na alínea a, b e c do inciso VII do
artigo 180 da Constituição Estadual; por violar o princípio da razoabilidade (art.
111 da Constituição Estadual), bem como por falta participação popular no
processo legislativo, nos termos do estabelecido no inciso II, do artigo 180 da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
19
Carta Paulista.
É o que tem afirmado este E. Tribunal de Justiça de forma já
consolidada em casos análogos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei no 2.756, de
07 de outubro de 2013, com a redação dada pela Lei no 2.868, de 07 de
agosto de 2014, do Município de Nova Odessa, que "autoriza
a desafetação e doação de área à Fazenda do Estado de São Paulo, para
construção do Fórum e dá outras providências" (...) Alteração da
destinação de áreas de loteamento, verdes ou institucionais,
expressamente vedada
Vulneração ao artigo 180, inciso VII da
Constituição Paulista
Ademais, a alteração legislativa de área
institucional foi efetivada sem participação popular Afronta aos
artigos 144 e 180, incisos II e VII, da Constituição do Estado de São
Paulo. Pedido procedente17”. (n/ grifo)
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei no 2.710, de
12-6-2013, com a redação dada pela Lei no 2.882, de 17-9-2014, ambas
do Município de Nova Odessa, que 'autoriza a desafetação e doação de
área para a implantação do Centro Estadual Tecnológico Paula Souza
CEETPS'. (...) A Constituição Estadual prevê como regra que as áreas
definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou
institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos
originariamente alterados - As exceções estão contempladas nas alíneas
'a', 'b' e 'c' do inciso VII do art. 180 A implantação da escola de ensino
médio e técnico foi bem posterior à data fixada pela Constituição
Bandeirante, dezembro de 2004, para que a situação esteja consolidada e
a alteração permitida. Desafetação de áreas institucionais Normas gerais
de urbanismo
Parcelamento, uso e ocupação do solo urbano

Incompatibilidade com os arts. 180, II e 191, da CE/89, e arts. 24, I, 29,
XII, 30, VIII e 182 da CF/88
Inexistência de participação de
entidades comunitárias no processo legislativo e de estudos prévios.
Preliminar afastada. Ação procedente18” (n/ grifo)
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI No 2.703,
DE 27 DE MAIO DE 2013, DO MUNICÍPIO DE NOVA ODESSA QUE
'DISPÕE
SOBRE DESAFETAÇÃO E
DOAÇÃO
DE
ÁREA
À
ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS DE
NOVA ODESSA - APAE' - ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DE
ÁREA INSTITUCIONAL FORA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS
PREVISTAS NO ARTIGO 180, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO
BANDEIRANTE - NORMA IMPUGNADA, ADEMAIS, APROVADA
SEM QUE O RESPECTIVO PROJETO DE LEI TENHA SIDO
17 ADIN no 2243095-38.2018.8.26.0000, Rel. Ricardo Anafe, j. 08.05.2019.
18 ADIN no 2243101-45.2018.8.26.0000, Rel. Carlos Buneo, j. 10.04.2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
20
SUBMETIDO À PARTICIPAÇÃO POPULAR - OFENSA AO ARTIGO
180,
INCISOS
II
E
VII,
DA
CARTA
PAULISTA
-
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
-
AÇÃO
PROCEDENTE, PRELIMINARES REJEITADAS". "Nos termos do
artigo 180, inciso VII, da Constituição Estadual, as áreas definidas
em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não
poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente
estabelecidos alterados". "Cuidando-se de norma com inegáveis reflexos
no planejamento urbano, interferindo no cotidiano dos munícipes, suas
necessidades e aspirações, é de rigor a participação popular no
processo legislativo, nos termos do artigo 180, inciso II, da Carta
Paulista19” (n/ grifo)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Demanda tendo
por objeto a Lei no 3.549, de 25 de junho de 2001, de Americana,
autorizando o Poder Executivo a regularizar e aprovar o Plano de
Loteamento Residencial Fechado denominado 'Riviera Tamborlin'. Por
arrastamento, o Decreto no 5.427, de 07 de fevereiro de 2002, do Prefeito
Municipal, que aprova o projeto do referido loteamento, com outorga de
permissão de uso das áreas públicas que menciona. 1. Violação ao pacto
federativo. Fechamento de loteamentos e vias públicas que seria matéria
atinente a direito civil. Inocorrência. Presença de interesse local.
Precedente do C. STF no RE no 607.940/DF, de 26.02.16, Rel. Min.
TEORI ZAVASCKI. 2. Vício formal. Imprescindível a efetiva
participação da comunidade, por suas entidades representativas. A
Constituição
Estadual
prevê
a
necessidade
de
participação
comunitária em matéria urbanística. Precedentes deste C. Órgão
Especial. Inconstitucional o ato normativo carente desse requisito de
regularidade. (...)20” (n/ grifo)
Por fim, por razões de segurança jurídica, interesse social e
boa-fé, impõe-se a modulação dos efeitos desta decisão, nos termos do artigo 27
da Lei no 9.868/9921, na medida em que a eficácia ex tunc (regra geral) atingirá
situações consolidadas, haja vista a lei estar em vigor há mais de quinze anos.
Sobre a necessidade de modulação dos efeitos do julgado,
ante o longo transcurso de tempo e de situações consolidadas, jurisprudência deste
C.
Órgão
Especial:
“Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2045501-16.2018.8.26.0000, Rel. Xavier de Aquino, j. 08.08.2018”; “Direta de
19 ADIN no 2241997-18.2018.8.26.0000, Rel. Renato Sartorelli, j. 20.03.2019.
20 ADIN no 2021265-34.2017.8.26.0000; Rel. Evaristo dos Santos; j. 08.11.2017
21 “Art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado."

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Direta de Inconstitucionalidade - No 2135744-69.2019.8.26.0000
VOTO No 32478
21
Inconstitucionalidade no 2205038-48.2018.8.26.0000, Rel. Álvaro Passos, j.
20.02.2019”; “Direta de Inconstitucionalidade no 2272571-24.2018.8.26.0000,
Rel. Ricardo Anafe, j. 08.05.2019”; “Direta de Inconstitucionalidade no 2134014-
91.2017.8.26.0000, Rel. Márcio Bartoli, j. 08.11.2017”.
Assim,
entendo
ser
razoável
a
declaração
de
inconstitucionalidade com eficácia ex nunc, a fim de preservar a validade de atos
administrativos e negócios jurídicos realizados nos mais de quinze anos de sua
vigência.
Ante o exposto, julgo a ação procedente, com efeito ex nunc,
nos termos do v. acórdão.
CRISTINA ZUCCHI
Relatora