Tribunal: TJSP
Processo: 0010453-24.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART, 28 DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS – PENAS E REGIME PRISIONAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010453-24.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante JOÃO PAULO
CHAVES CICCARELLI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010453-24.2018.8.26.0196
Comarca de Franca 1a Vara Criminal
Apelante: João Paulo Chaves Ciccarelli
Apelado: Ministério Público
Voto no 25250
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART, 28 DA LEI DE
DROGAS

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS
PENAS E REGIME PRISIONAL
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS
RECURSO
NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por João Paulo
Chaves Ciccarelli contra a r. sentença de fls. 257/262, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05 anos e
10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 278/289), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer redução das penas e abrandamento do
regime prisional.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
293/298).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 323/335).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 144/146), no dia
18 de junho de 2018, por volta das 16h30min, na Rua Major Moura
Matos, cidade e comarca de Franca/SP, João Paulo Chaves
Ciccarelli trazia consigo, para fins de tráfico, 02 porções, com peso
de 316,96 gramas de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por
maconha, substância entorpecente que causa dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), boletins de ocorrência (fls.
12/15, 68/68 e 69/70), auto de constatação preliminar (fl.s 19/20),
exame químico toxicológico (fls. 65/66) e demais elementos
probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Na polícia, informalmente, o réu

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confirmou, na abordagem, que a droga era para venda e que
era fugitivo de sistema prisional.
Perante o juízo, não nega a propriedade
do entorpecente apreendido, não obstante tenha, como sói
acontecer, asseverado que a droga não era destinada ao
comércio ilícito, nesta cidade e que não confessou que a
droga seria para tráfico (vide mídia).
Não remanescem dúvidas, pois, que o
entorpecente apreendido pela polícia, era de propriedade do
réu, pois tal circunstância sequer negou.
Resta, agora, analisar se o entorpecente
era destinado à mercancia ou para uso próprio de seu
proprietário.
Pela prova constante dos autos, chega-se
à conclusão inequívoca de que a droga se destinava ao
tráfico.
Policiais militares (um deles, ouvido em
juízo),
disseram
que
em
patrulhamento
meramente
preventivo, avistaram um veículo Pálio, com alguns
ocupantes e abordado o veículo, com o réu, um dos
passageiros, apreendeu-se a droga e um rádio H.T.

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Informalmente, disse era fugitivo de
sistema prisional e que a droga era para venda.
Não
há
porque
desconfiar
de
testemunhos de policiais - aliás não qualquer causa de
impedimento ou suspeição prevista no estatuto processual
penal, que impede tais pessoas de figurarem como
testemunhas em juízo. É que se o próprio Estado outorgou-
lhes a nobre e espinhosa função de prevenir e reprimir os
crimes, não há porque desconfiar de seus depoimentos
quando obtêm sucesso no exercício de suas funções, até
porque não é crível que tão respeitados indivíduos,
merecedores de nosso respeito e admiração, possam vir em
juízo, com deliberada vontade de mentir, respeitadas, é
lógico, as raras exceções. A esse respeito, o douto mestre
Damásio E. de Jesus, em seu "Código de Processo Penal
Anotado", Saraiva, 5a. ed., 1987, pg. 140, prelecionou:
"A simples condição de policial nåo
torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54).
Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre
recebido com reservas, porque é parcial. O policial não está

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impedido legalmente de depor e o valor do depoimento
prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo
e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT
530/372). Aliás, nos presentes autos, não se infere qualquer
fato que possa evidenciar a existência de animosidade
anterior entre o imputado e os policiais ouvidos, pelo que o
relato daqueles tem, ainda, mais valor probatório, porquanto
não teriam razões para querer prejudicar, sem qualquer
motivo, o réu.
Constata-se, pois, que apreensão do
entorpecente foi ao acaso, onde se apreendeu, efetivamente,
citada substância de porte ilícito, em poder do acusado, que
nem
estava
sendo
visado,
antes,
pelos
policiais
(patrulhamento
preventivo),
tendo
admitido
a
eles,
informalmente, que iria vender a droga.
Fugitivo, inclusive, de sistema prisional
e reincidente específico (fls. 156/161 e 168/171), a apontar
não ser o réu alheio ao mundo do tráfico de drogas.
Evidencia-se, de outra banda, que a
droga seria posta a consumo, gradativamente, não só pela

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quantidade de entorpecente encontrada, que não era pequena
(cerca de 316 gramas de maconha), bem assim diante da
própria confissão informal do réu, sendo fugitivo de sistema
prisional e, ainda, reincidente específico.
Ademais, não é crível que uma pessoa
simples, como o réu, sem posses, compraria tanta substância
entorpecente, despendendo grande soma em dinheiro, para
adquirir drogas, exclusivamente para seu próprio uso. Por
certo, que sendo pessoa sem grandes recursos -- e com fito de
manter o vício--, iria adquirir a droga, paulatinamente. A
menos que, como no caso do réu, a compra da droga tenha
sido feita com o escopo de revenda posterior e auferimento de
lucro ilícito.
O velho e conhecido álibi de traficantes
pretenderem se passar por meros usuários, conseguindo
eventualmente testemunhas para afirmar ser aquele viciado,
nos presentes autos, não surtiu qualquer efeito, até porque
ainda que fosse usuário, ISTO NÃO EXCLUI A
POSSIBILIDADE DE SER TAMBÉM TRAFICANTE,
aliás o que quase sempre ocorre (viciados tornam-se,
ulteriormente, traficantes), daí cumpre afastar qualquer

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ideia no sentido de incompatibilidade da condição de
usuário, com a de traficante.
Constata-se que a negativa do réu, no
sentido de que a droga era apenas e EXCLUSIVAMENTE
para seu próprio uso, restou isolada nos autos, a par de ser
meramente escapista.
Os precitados elementos de prova -- não
só indícios -- são mais que suficientes para, através de
interpretação deles, de forma sistemática, atestar que a droga
apreendida e que estava sob a disponibilidade do indiciado,
EFETIVAMENTE, serviria ao tráfico, na cidade.
E em havendo tal destinação, o caso só
comportaria, mesmo, tipificação no art. 33, da LAT, pouco
importando se, eventualmente, o caso concreto não reunisse
provas acerca de prática de efetivos atos de mercancia
(quando da eventual prisão do imputado), o que, se
ocorresse, seria mero exaurimento da infração”(sic fls.
258/260).
Como exposto, ao ser interrogado, o réu negou a
prática do crime de tráfico. Alegou que a droga apreendida em seu
poder seria destinada ao próprio consumo. Todavia, sua versão

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restou contrariada pelas provas dos autos.
De acordo com o relato judicial do policial Paulo
Sérgio da Costa, o réu foi abordado quando se encontrava
acompanhado de dois rapazes, no momento em que trafegavam
com o veículo Fiat/Palio. E em seu poder foram apreendidas as
porções de maconha. No interior do veículo ainda foi apreendido
um rádio HT, na freqüência da polícia. Indagado, João teria
admitido que a droga era destinada ao tráfico.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoa inocente.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado

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17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
Dessa forma, ao contrário do alegado pela defesa,
a condenação não foi baseada em prova obtida exclusivamente na
fase do inquérito.
É dever do acusado, quando deduz versão
exculpatória, produzir elementos aptos a demonstrar a ausência de
sua responsabilidade criminal, ônus do qual o apelante não se
desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do que dispõe
o art. 156 do Código de Processo Penal.
O crime de tráfico é classificado como de ação

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múltipla e, em consequência, é prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas, bastando que qualquer dos núcleos
do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 estejam
configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se
pela
significativa
quantidade
de
entorpecente
apreendido, 316,96 gramas de maconha, bem como pelo fato de
tratar-se de réu multirreincidente específico (fls. 157/161 e 168/171) e
evadido do sistema prisional, circunstâncias que devem ser
sopesadas para conferir seguro juízo de convencimento de que faz
do tráfico seu meio de subsistência.
Ao contrário do alegado pela defesa, a condição
de usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de
notório conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas
com o fim de financiar a própria dependência.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do
réu pela prática do crime de tráfico, emergindo inviável, por
decorrência lógica, a almejada desclassificação para a rubrica do art.
28, da Lei de Drogas.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, apreciadas as circunstâncias do

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art. 59 do Cód. Penal, a pena foi fixada no mínimo legal, 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na
segunda
fase,
observada
a
nota
de
reincidência (cf. fls. 157/161 e 168/171), a pena sofreu incremento de
1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa. Inviável a redução do acréscimo, pela agravante,
pois se encontra no mínimo admitido pelo STJ.
Nas hipóteses em que a lei não prevê proporção
mínima à exasperação ou redução de pena, convencionou a
doutrina e jurisprudência aplicar o patamar de 1/6, como limite de
aumento ou redução quando incidir agravante ou atenuante,
respectivamente.1
Nesse sentido, o Col. STJ:
“O entendimento desta Corte
firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial
para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação
da pena-base, pela existência de circunstâncias
judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para
cada circunstância judicial negativa. O aumento de
1 O parâmetro de 1/6 como menor proporção para o agravamento ou aumento de pena, é
reconhecido como padrão inclusive no âmbito do Poder Legislativo, conforme se observa do
Projeto de Lei do Senado no 149, de 2008, que altera os arts. 61, 62, 65 e 66 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, para fixar em um sexto o acréscimo ou
diminuição da pena base em decorrência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

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pena superior a esse quantum, para cada vetorial
desfavorecida,
deve
apresentar
fundamentação
adequada e específica, a qual indique as razões
concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria
a gravidade inerente ao teor da circunstância
judicial.” (AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018)
“Na carência de razão
especial
para
estabelecimento
de
outro
parâmetro, a exasperação da pena-base, pela
existência de circunstâncias judiciais negativas,
deve obedecer à fração de 1/6 para cada
moduladora negativada, fração que se firmou em
observância aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade” (AgRg no HC 471.847/MS,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta
Turma, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019)
Na fase final, a reincidência específica (fls.
157/161 e 168/171), é circunstância evidentemente impeditiva à
concessão do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, pois

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significa comprovação de dedicação habitual ao tráfico de drogas.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é
consolidada.
A esse respeito:
“Para aplicação da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006,
o
condenado
deve
preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
a
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - No
caso, o não reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado operou-se com lastro na reincidência do
acusado,
que
ostenta
condenação
definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas.
Precedentes. - Não há se falar em bis in idem pelo uso
da reincidência em fases distintas da dosimetria da

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pena, porquanto é possível que um mesmo instituto
jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão
legal específica. Precedentes2.
“Segundo
entendimento
desta Corte, o porte de drogas para uso próprio não foi
descriminalizado com a entrada em vigor da Lei no
11.343/2006,
tendo
havido
apenas
a
mera
despenalização de tal conduta, já que o referido tipo
penal
trouxe
somente
a cominação de penas
alternativas ao infrator. Logo, a existência de
condenação definitiva anterior por infração ao art. 28
da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para
impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da
referida norma”3.
“Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de
que a reincidência fora utilizada para agravar a pena
na segunda fase da dosimetria e impedir a aplicação do
2 STJ HC 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017
3 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, na
segunda fase, não importa em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo
instituto. Precedentes”.4
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
A fixação de regime mais gravoso para o início do
desconto das penas privativas de liberdade era de rigor, diante do
quantum de pena imposto, quantidade de droga apreendida,
natureza hedionda do crime e da reincidência específica.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
4 STJ AgRg no HC 521819 Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg. 22/10/2019

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junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.

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Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes
de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido
que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito,
envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto

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devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente
declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática
do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento
penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal;
e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a
Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de
1988).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator