Tribunal: TJSP
Processo: 0004103-20.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo 25,23 gramas de cocaína em pó e 80,99 gramas de maconha para fins de tráfico – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo 25,23 gramas de cocaína em pó e 80,99 gramas de maconha para fins de tráfico – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361410
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004103-20.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RICARDO GOMES
GONÇALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004103-20.2018.8.26.0196 -Voto no
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Voto 23341
Apelação n. 0004103-20-2018 - Franca
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: RICARDO GOMES GONÇALVES
Tráfico de entorpecentes Agente surpreendido trazendo consigo
25,23 gramas de cocaína em pó e 80,99 gramas de maconha para
fins de tráfico Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28, caput, da Lei n.
11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 284/291, prolatada pelo MM.
Juiz Alexandre Semedo de Oliveira, cujo relatório ora se adota, RICARDO

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GOMES GONÇALVES foi condenado, mediante desclassificação da
imputação originalmente ofertada pelo Ministério Público, como incurso no
art. 28 da Lei n. 11.343/06, à pena de prestação de serviços à comunidade
pelo prazo de 10 meses diante de sua reincidência.
Inconformado, apelou o órgão Ministerial em busca da
condenação do acusado nos exatos termos da exordial.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu provimento.
É o Relatório.
O recurso Ministerial comporta provimento.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes praticado nas imediações de estabelecimento esportivo é
medida que se impõe, diante do conjunto probatório carreado aos autos.
Segundo o que restou devidamente apurado, Policiais
Militares receberam delação anônima dando conta das características
físicas de uma pessoa que comercializava entorpecentes em um local
denominado “Bar do Baiano”, que ficava em frente ao campo de futebol
Paulistano.
A delação ainda apontava que o indivíduo fazia contato
com os usuários no bar e, em seguida, dirigia-se ao vestiário do campo de
futebol para buscar o tóxico que ficava escondido nas mesas e no guarda
sol, razão pela qual, os milicianos se dirigiram ao local apontado.
Ao ali chegarem, os milicianos depararam-se com o
apelado que ostentava características semelhantes àquelas da delação
anônima, pelo que resolveram abordá-lo; na oportunidade, localizam em
seu poder um molho de chaves e a quantia de R$ 52,50.
Em seguida, os policiais constataram que uma das
chaves mantinha trancado o referido vestiário, onde os policiais lograram

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êxito em localizar e apreender dois vidros e uma sacola azul contendo 145
porções de cocaína em pó e 03 porções de maconha, além de R$ 110,00
em notas diversas e outras 09 porções de maconha encontradas no guarda-
roupas na residência do acusado, razão pela qual, ele foi conduzido à
Delegacia de Polícia.
A materialidade delitiva restou plenamente comprovada
nos autos, conforme demonstra o boletim de ocorrência de fls. 07/10, o auto
de exibição e apreensão de fls. 11/12 e os laudos de fls. 15/17, 18/20, 21/23
e 53/55.
A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 03, 04,
250 e arquivos digitais), que contou com os coesos depoimentos do
Policiais Militares que atenderam à ocorrência e confirmaram os exatos
termos em que narrada a denúncia, mostrou-se, outrossim, apta não
apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva. Cabe destacar, ainda, que a quantidade
apreendida (145 embalagens de cocaína em pó e 12 porções de maconha)
é indicativa do comércio ilícito.
Conquanto ao ser ouvido, tanto perante a autoridade
policial (fls. 05), como em Juízo sob o crivo do contraditório (fls. 250 e
arquivo digital), o apelado tenha negado enfaticamente os fatos que lhe
foram atribuídos, aludida negativa restou completamente isolada no
conjunto probatório dos autos.
Como se isso não bastasse, houve delação dando conta
de que havia um rapaz de cor branca, cabelos claros com luzes e tatuagens
realizando o tráfico de entorpecentes, em um bar situado em frente ao
campo de futebol; situação constatada pela polícia no local.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:

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Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
A participação do apelado na prática de tráfico foi,
portanto, corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão
como a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na
prova oral, não havendo como desvinculá-lo da autoria dos fatos.
Pondere-se, ainda, que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “guardar e “manter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
De outra parte:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.4
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A respeito do conjunto probatório o zeloso Promotor de
Justiça ainda consignou, às fls. 312, que:
Ora, diante de toda a prova carreada aos autos, não há dúvida
que o recorrido guardava em sua residência e no vestiário do
estabelecimento esportivo, tais entorpecentes com a finalidade de
comercializá-los.
Não se pode perder de vista que as porções de maconha
apreendidas tanto no campo de futebol quanto na residência do
apelado foram cortadas e embaladas de maneira semelhante.
A finalidade direcionada ao tráfico é demonstrada pelas
circunstâncias da apreensão, ou seja, pela elevada quantidade de
droga apreendida, forma de acondicionamento (embalados em
porções individuais), apreensão de quantia em dinheiro, além das
informações recebidas pelos milicianos que apontavam a prática
da traficância pelo recorrido no campo de futebol, sendo que
mantinha em seu poder uma chave que dava acesso ao vestiário
do local, onde guardava as drogas.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Imperioso, ainda o reconhecimento da causa de

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aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for
constatado que o tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações
de estabelecimento esportivo, tal como no presente caso (laudo pericial de
fls. 222/225). Em tal situação, torna-se dispensável a comprovação de que
o
acusado
comercializava
entorpecentes
erigindo
diretamente
os
frequentadores do local como público alvo, uma vez cuidar-se de causa de
aumento de natureza objetiva.
De rigor, portanto, a condenação do acusado pelo crime
de tráfico de entorpecentes, tal como pleiteado nas razões recursais do
Ministério Público.
Após analisar os autos, entende-se que a dosimetria
mais adequada ao caso em apreço é a seguinte:
a) de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de
Tóxicos e no 59 do CP, principalmente levando-se em consideração os
maus antecedentes ostentados pelo réu (F.A de fls. 164/176), as penas-
base devem ser fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6.
Não é demais destacar que, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva
do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
b) na segunda fase, a reprimenda permanecerá
inalterada, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
c) por derradeiro, ante a presença da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos, aumenta-se a pena dem 1/6.
Chega-se a um total final de 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão e de 680 dias-multa, que é tornado definitivo, na ausência
de circunstâncias modificadoras outras.

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Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Quanto à aplicação do redutor previsto na Lei de
Tóxicos, entende-se não ser o caso de sua aplicação. Conquanto se trate
de agente que preenche boa parte dos requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, quais sejam, primariedade, e não participação em
organizações criminosas, o conjunto probatório indicou que a prática do
crime teria se dado nas imediações de estabelecimento esportivo
(reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de
Entorpecentes); essa conjuntura, associada à constatação de que fazia ele
do tráfico seu meio de vida, já afasta a incidência de aludido redutor.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos,
o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Quanto
ao
regime
prisional,
registre-se
que
o
entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em
se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal
(art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado.
O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da
proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de

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direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais
razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação
do regime inicial para cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.
No caso dos autos, não se pode deixar de levar em
consideração tratar-se de tráfico de maior nocividade, realizado nas
proximidades de um estabelecimento esportivo, o que reforça a
necessidade de um tratamento mais rigoroso na imposição da reprimenda,
a fim de conferir maior efetividade à aplicação da lei penal e prevenção de
reiteração da conduta criminosa.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso da
acusação interposto em desfavor de RICARDO GOMES GONÇALVES para
condená-lo como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n.
11.343/06, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, acrescido de 680 dias-multa, estabelecidos cada
qual à razão de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta
de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.

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