Tribunal: TJSP
Processo: 0014407-56.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0014407-56.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado
RODRIGO BARBOSA CARDOZO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos para reconhecer a causa de aumento do § 1o do artigo 155 do Código
Penal e para afastar as qualificadoras reconhecidas, reajustando-se as penas do
réu a oito meses de reclusão e seis dias-multa, no piso mínimo, mantida, no
mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no0014407-56.2017.8.26.0344 Comarca de Marília.
Apelação Criminal no 0014407-56.2017.8.26.0344
3a Vara
Criminal de Marília.
Apelante/Apelado: Rodrigo Barbosa Cardozo
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 33.495
1. Perante o Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Marília, o réu Rodrigo Barbosa
Cardozo foi denunciando como incurso nos artigos 155, §§ 1o e
4o, I e II, c.c. 14, II, ambos do Código Penal, porque no dia 22
de agosto de 2017, por volta de 01h00, na Rua Doutor
Reinaldo Machado, no 158, naquela cidade, tentou subtrair,
para si, durante o repouso noturno e mediante escalada e
rompimento de obstáculo, o veículo, marca “Fiat/Palio”, placas
“DRO-8361”, pertencente à vítima Thais Rodrigues do Vale,
somente não consumando o delito por circunstâncias alheias a
sua vontade.
Ao término da instrução, a ação penal
foi julgada parcialmente procedente e o réu condenado como
incurso nos artigos 155, § 4o, I e II, c.c. 14, II, ambos do
Código Penal, a um ano de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, e cinco dias-multa, no piso mínimo.
Inconformados com a decisão, tanto o
Ministério Público, como o réu recorreram, este em busca do
reconhecimento da desistência voluntária, do afastamento da
qualificadora do rompimento de obstáculo e da mitigação do
regime prisional, enquanto aquele pretende a majoração da
pena-base pela multiplicidade de qualificadoras e a incidência
da causa de aumento relativa ao repouso noturno.

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Regularmente processados os recursos,
a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento apenas
do apelo ministerial.
É a síntese do necessário.
2. A condenação do réu foi correta,
porquanto ao cabo da instrução ficaram provados autoria e
materialidade dos fatos, bem como o dolo com que ele agiu,
notadamente em face da reiterada confissão e das harmônicas
e seguras declarações prestadas pelos policiais militares, pela
vítima e pela testemunha Aimee Rosane Gordilio Zago (fls. 3,
5/7, 32/33 e registro digital), tudo a bem conduzir à certeza de
ter sido mesmo o réu o autor da tentativa de subtração a ele
imputada na denúncia.
Tanto se revelou justa a condenação
que o réu não se insurge propriamente contra ela, trazendo
apenas pleitos alternativos, a exemplo do que também o fez o
Ministério Público.
Nessa análise, cumpre observar que a
hipótese cuida de furto tentado, como a sentença reconheceu,
não havendo falar em desistência voluntária, como argumentou
a defesa.
De fato, o réu deu início à subtração do
veículo da vítima, infração que só não se consumou por motivo

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alheio à sua vontade, qual seja, o acionamento do alarme do
automotor, estando bem delineada, portanto, a tentativa.
Oportuno lembrar que, na tentativa, o
agente quer prosseguir, mas não pode por circunstância alheia
à sua vontade, enquanto que, na desistência voluntária, ele
pode prosseguir e nada o impede de fazê-lo, mas ele não quer.
Aqui o que se verificou foi justamente a primeira hipótese e não
a segunda.
Cabe, porém, afastar as qualificadoras
reconhecidas na douta sentença.
De fato, a ausência de laudo pericial a
atestar, como a lei exige, a comprovação de emprego de
esforço anormal ou incomum do agente para ingressar no local
onde estava estacionado o veículo da vítima, impede o
reconhecimento da qualificadora da escalada, não suprindo tal
lacuna a eventual referência feita a ela na prova oral.
A jurisprudência do colendo Superior
Tribunal de Justiça, tem entendido dessa forma, como se colhe
de respeitável decisão assim ementada: “O Superior Tribunal de
Justiça
consolidou
o
entendimento
de
que,
para
incidir
a
qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal (furto
mediante escalada), faz-se indispensável a realização de perícia.
Precedentes” (AgRg no REsp no 1521649, 6a Turma, Relator
Ministro
Ericson
Maranho,
julgado
em
20.08.2015,
DJe
10.09.2015).

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De igual modo, quanto ao rompimento
de obstáculo, o entendimento que prevalece é no sentido
de que não incide a qualificadora em questão quando a
violência é empregada contra a própria “res”, como aqui
ocorreu, em que o réu arrombou a porta do veículo com a
intenção de subtrai-lo, como constou da imputação e da
reiterada confissão dele. Como já decidiu o egrégio Superior
Tribunal de Justiça, “A jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça firmou-se no sentido de que não incide a qualificadora
prevista no art. 155, § 4o, I, do Estatuto Repressivo, quando
praticado o arrombamento de veículo objetivando a sua própria
subtração, tal como ocorreu na hipótese dos autos” (AgRg no Resp
no 1654823, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
14.09.2017, DJe 20.09.2017).
Diante disso, cabe afastar as duas
qualificadoras e reconhecer, em favor do réu, a prática de
crime de furto simples, na modalidade tentada.
Por fim, deve ser acolhida a pretensão
ministerial para reconhecê-la, pois ficou demonstrado ter o fato
ocorrido em plena madrugada, em que há maior possibilidade
de sucesso do agente na empreitada criminosa pela menor
vigilância nesse período exercida sobre a coisa, que por isso
se torna mais vulnerável à subtração.
Quanto à dosimetria, observa-se que
agora condenado pelo crime de furto simples tentado, as penas
são fixadas no menor patamar, de um ano de reclusão e dez
dias-multa, no piso mínimo, prejudicada a pretensão de ver a

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base majorada pela multiplicidade de qualificadoras, trazida
pelo Ministério Público em seu recurso.
Na etapa seguinte do cálculo, fica
mantida a compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão, que se mostrou correta, de modo que
as penas devem permanecem no patamar referido.
Com o acréscimo de um terço pela
causa de aumento do repouso noturno, as penas do réu somam
um ano e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, no piso
mínimo e, mantida a redução de metade adotada na sentença
por força da tentativa, -que bem se amoldou ao “iter criminis”
percorrido, que ia a meio caminho quando foi interrompido, pois o
réu já teria arrombado o veículo da vítima, quando foi surpreendido
pelo acionamento do alarme-, elas totalizam, em definitivo, oito
meses de reclusão e seis dias-multa, no piso mínimo.
O regime prisional inicial semiaberto é
mantido, pois compatível com a quantidade de pena carcerária
aplicada e a condição do réu de reincidente, não sendo viável
outro mais ameno, por expressa vedação legal, daí por que,
improcede o reclamo defensivo que buscava sua mitigação.
A substituição da pena carcerária por
sanções alternativas não se mostrava medida suficiente ou
socialmente recomendável, tendo em vista a reincidência do
réu, já condenado pela prática de crime contra o patrimônio.
Diante disso, para os fins especificados

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é que se impõe o parcial provimento dos recursos.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento aos recursos para reconhecer a causa
de aumento do § 1o do artigo 155 do Código Penal e para
afastar as qualificadoras reconhecidas, reajustando-se as
penas do réu a oito meses de reclusão e seis dias-multa, no
piso mínimo, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -