Tribunal: TJSP
Processo: 2002918-45.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Decreto Estadual no 64.213/2019. Revogação de benefício fiscal. Liminar deferida em parte. Decreto no 64.213, de 30/04/2019, que revogou o art. 41, § 3o, do Anexo I do RICMS, com vigência a partir de 1o/05/2019, passando a exigir o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção. Majoração indireta de tributo.

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Decreto Estadual no 64.213/2019. Revogação de benefício fiscal. Liminar deferida em parte. Decreto no 64.213, de 30/04/2019, que revogou o art. 41, § 3o, do Anexo I do RICMS, com vigência a partir de 1o/05/2019, passando a exigir o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção. Majoração indireta de tributo. Violação aos artigos 150, III, "b" e "c", da CF. Necessária observância do princípio da anterioridade, geral e nonagesimal. Precedentes. Decisão reformada em parte, determinando a suspensão dos efeitos do Decreto até o fim do ano fiscal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2002918-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são agravantes
UPL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE INSUMOS
AGROPECUÁRIOS S/A., UPL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
INSUMOS AGROPECUÁRIOS S/A. e UPL DO BRASIL INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE INSUMOS AGROPECUÁRIOS S/A., é agravado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2002918-45.2020.8.26.0000 -Voto no 14184
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Agravo de Instrumento no 2002918-45.2020.8.26.0000
Agravantes: Upl do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários
S/a., Upl do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S/a. e Upl
do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S/a.
Agravado: Estado de São Paulo
Interessado: Delegado Regional Tributário de São Paulo de Ribeirão Preto
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 14184
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. ICMS. Decreto Estadual no 64.213/2019.
Revogação de benefício fiscal. Liminar deferida em parte.
Decreto no 64.213, de 30/04/2019, que revogou o art. 41, §
3o, do Anexo I do RICMS, com vigência a partir de
1o/05/2019, passando a exigir o estorno do crédito do
imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a
isenção. Majoração indireta de tributo. Violação aos artigos
150, III, “b” e “c”, da CF. Necessária observância do
princípio
da
anterioridade,
geral
e
nonagesimal.
Precedentes. Decisão reformada em parte, determinando a
suspensão dos efeitos do Decreto até o fim do ano fiscal.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UPL
do Brasil Indústria e Comércio de Insumos Agropecuários S/A. contra a
r. decisão de fls. 134/138 dos autos de origem, que deferiu parcialmente
o pedido liminar, “para determinar à autoridade impetrada que se
abstenha de exigir da impetrante o estorno dos créditos de ICMS
decorrentes das operações isentas descritas na inicial antes de
decorridos noventa dias da data em que foi publicado o Decreto
Estadual número64.213/2019”.
Em suas razões recursais (fls. 01/11), a agravante
alega, em síntese: (i) que a revogação do benefício fiscal pelo DE no
64.213/2019 implica em aumento imediato e indireto da carga tributária

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para o contribuinte e, portanto, deve respeitar os princípios da
anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e
'c', da CF/88, conforme reconhecido pelo STF (RE 564225); e (ii) que a
vedação à apropriação de crédito de ICMS de que trata os autos viola
também os princípios da isonomia e da livre concorrência.
Requer a agravante, ainda, a antecipação da tutela
recursal, e, ao final, a reforma da decisão agravada, para “garantir o
direito da Agravante de não se sujeitar à inconstitucional previsão do
Decreto no 64.213/2019 e continuar apropriando-se dos créditos
relativos a mercadorias beneficiadas com a aludida isenção do artigo
41, do Anexo I, do RICMS/SP, nos moldes do seu § 3o” (fls. 10).
Houve decisão liminar em agravo, de minha lavra (fls.
183/185), por meio da qual deferi em parte a pretensão da agravante.
Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões
(fls. 193/205).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se, na origem, de mandado de segurança
impetrado por UPL do Brasil Indústria e Comércio de Insumos
Agropecuários S/A. em face do Delegado Regional Tributário de São
Paulo de Ribeirão Preto, por meio da qual busca o afastamento do
Decreto Estadual no 64.213/2019, e subsidiariamente, que seja

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determinada sua aplicação somente a partir de 01/01/2020.
Alega a impetrante que, com a publicação do Decreto
Estadual no 62.213/2019, foi revogado o art. 41, §3o, do RICMS/SP, que
assegurava o direito à manutenção do crédito do ICMS nas operações
internas com insumos agropecuários isentos (mantendo-se em vigor as
disposições relacionadas às operações interestaduais beneficiadas com
redução de base de cálculo).
Dessa forma, a partir de 01/05/2019, quando o
Decreto passou a produzir efeitos, os contribuintes paulistas foram
obrigados a estornar o crédito do imposto relativo às mercadorias
beneficiadas com a isenção prevista no art. 41 do Anexo I do
RICMS/SP, o que, segundo o agravante, constitui majoração indireta de
tributo.
Ao deferir parcialmente a liminar, entendeu o juízo “a
quo” que “conforme entendimento majoritário, ainda que se trate de
majoração indireta de tributo decorrente de revogação de benefício
fiscal (caso dos autos), deve ser respeitado o princípio constitucional
da anterioridade” (fls. 134). No entanto, assentou que “o pedido de
liminar não comporta acolhimento na amplitude da postulação de fl.
11, "I", devendo ser limitado ao período em que incidir a anterioridade
nonagesimal” (fls. 137).
Pois bem.

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Considerando se tratar de recurso que discute a
possibilidade de antecipação da tutela, resta necessário verificar se estão
presentes os requisitos definidos pelo art. 7o, inciso III, da Lei Federal no
12.016/2009, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.
E, no caso dos autos, vislumbro a probabilidade do
direito e o perigo de dano, de modo que o recurso comporta provimento
parcial.
Isso porque, embora seja possível a revogação da
norma contida no art. 41, §3o, do RICMS/SP, é certo em que seus
efeitos somente podem surtir a partir do primeiro dia do próximo
exercício fiscal, não antes de noventa dias após a data de publicação da
lei. E o Decreto Estadual no 64.213/2019 fixou sua vigência a partir da
data de sua publicação, contrariando o disposto no artigo 150, III, “b” e
“c”, da CF. Confira-se:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja
sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
observado o disposto na alínea b;

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Dessa forma, se o Decreto Estadual no 64.213/2019
vetou o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias previstas no
artigo 41, Anexo I, do RICMS, a partir da data da sua publicação, está
nítida a infração ao referido dispositivo constitucional, considerando
que o impedimento de apropriação do crédito de ICMS decorrente de
mercadorias beneficiadas com a isenção consiste em aumento indireto e
imediato do imposto.
No caso, o Decreto aumentou a carga tributária da
agravante no mesmo exercício fiscal, violando, também, o artigo 104,
III, do CTN, que dispõe o seguinte:
Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os
dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o
patrimônio ou a renda:
[...]
III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei
dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e
observado o disposto no artigo 178.
E consta do artigo 178 do CTN que a isenção, salvo se
concedida por prazo certo e em função de determinadas condições,
pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, devendo ser
observado, porém, o disposto no inciso III do art. 104.
Na hipótese dos autos, deve ser aplicado o
entendimento adotado pela 1a Turma do STF, Relator Min. Roberto
Barroso, no Ag. Reg. no RE 1.053.254/RS, j. em 26/10/2018, em que
ficou consignado o seguinte:

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“A pretensão recursal merece prosperar, tendo em vista
que o acórdão recorrido está em desconformidade com
recente jurisprudência desta Corte. Com base na ADI no
2.325/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, restou firmado
posicionamento no sentido de que não apenas a
majoração direta de tributos atrai a eficácia da
anterioridade nonagesimal, mas também a majoração
indireta decorrente de revogação de benefícios
fiscais.” (destacou-se)
Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara e este E.
Tribunal:
TRIBUTOS ICMS Decreto 64.213/19 Vedação ao
aproveitamento de crédito do imposto relativo às
mercadorias beneficiadas com isenção
Aumento
indireto da carga tributária do contribuinte Princípio
da anterioridade
Inobservância
Mandado de
segurança
Liminar
Possibilidade:
Confere
relevância ao fundamento a inobservância do princípio
da anterioridade na edição de norma que, ainda que de
forma indireta, implique em aumento da carga
tributária do contribuinte. O perigo da demora decorre
da ineficácia da ordem caso concedida somente ao
final. Presente a relevância do fundamento e o perigo
da demora a liminar não pode ser negada. (AI
2167461-02.2019.8.26.0000, 10a Câmara de Direito
Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j. 14/10/2019)
Mandado de segurança. Insurgência contra decisão que
deferiu liminar visando ao afastamento dos efeitos do
Decreto n. 64.213/2019, que revogou isenção fiscal
(art. 41, Anexo I, do RICMS/SP). Preliminar de
inadequação de via eleita afastada. Decisão mantida.
Ofensa aos princípios da anterioridade anual e
nonagesimal (art. 150, III, alíneas 'b' e 'c' da CF.).
Precedentes do STF. Agravo de instrumento não
provido. (AI 3002367-82.2019.8.26.0000, 10a Câmara
de Direito Público, Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez,

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j. 16/09/2019)
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
Mandado
de
segurança - Decisão interlocutória que indeferiu o
pedido liminar Irresignação - Pedido de não sujeição
aos efeitos do Decreto Estadual no 64.213/19 -
Alteração no RICMS que passou a exigir dos
contribuintes o estorno do crédito de ICMS relativo aos
insumos agropecuários beneficiados com a anterior
isenção do tributo - Aumento imediato, e indireto, da
carga tributária para o contribuinte - Violação aos
princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo
150, inciso III, alíneas “b” e “c”, CRFB) -
Entendimento jurisprudencial (STF RE 1.053.254/RS) e
doutrinário - Reforma da decisão Provimento do
recurso. (AI 2115412-81.2019.8.26.0000, 1a Câmara de
Direito Público, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j.
30/07/2019)
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. BENEFÍCIO FISCAL. REVOGAÇÃO.
ANTERIORIDADE. A revogação de benefício fiscal,
por acarretar majoração indireta de tributo, deve
observar o princípio da anterioridade, geral e
nonagesimal, previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da
CF.
RECURSO
PROVIDO.
(AI
2117889-77.2019.8.26.0000, 2a Câmara de Direito
Público, Rel. Alves Braga Junior, j. 15/08/2019).
Confira-se, ainda, decisão desta relatoria no Agravo
de Instrumento no 2199386-16.2019.8.26.0000, j. em 07/10/2019.
No entanto, é certo que não cabe afastar em definitivo
a aplicação do Decreto Estadual no 64.213/2019, conforme pretendido
pela agravante, devendo ser observado, apenas, a anterioridade geral e
nonagesimal.

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Em resumo, restou caracterizada a probabilidade do
direito, sendo que também está presente o perigo da demora, pois a
ordem, caso concedida somente ao final, não terá plena eficácia,
exigindo da impetrante a propositura de ação própria para a restituição
dos valores indevidamente recolhidos ao erário e sujeição ao moroso
sistema de precatório.
Portanto, respeitado entendimento contrário, de rigor a
reforma da r. decisão, determinando à autoridade coatora que se
abstenha de aplicar o Decreto Estadual no 64.213/2019 à ora agravante
até 31/12/2019.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento
parcial ao agravo.
MARCELO SEMER
Relator