Tribunal: TJSP
Processo: 1504260-17.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504260-17.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
WENDER MARQUES LOBATO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao
apelo ministerial e deram parcial provimento ao recurso defensivo para diminuir a
reprimenda de WENDER MARQUES LOBATO a 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão, e 18 diárias de multa no piso, confirmando-se, no mais, a sentença atacada
por seus próprios fundamentos.v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1504260-17.2018.8.26.0228 -Voto no 43.718
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VOTO no: 43.718
Apelação Criminal no: 1504260-17.2018.8.26.0228
Comarca: São Paulo.
Vara de origem: 32a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Marco Antônio Martins Vargas.
Apelante/Apelado: Ministério Público e Wender Marques Lobato.

Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por
WENDER MARQUES LOBATO contra a r. sentença publicada em 30 de maio de 2019,
lançada às fls. 144/170 dos autos digitalizados, que condenou este último pela prática do
delito descrito nos arts. 157, § 2o, inciso II e § 2oA, inciso I, e art. 157 § 2o, inciso II, c.c.
o art. 71 todos do Código Penal, à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e 340 diárias de multa no piso, em razão de fatos ocorridos em 13
e 16 de dezembro de 2018.
Pleiteia o Ministério Público a ocorrência do concurso material de crimes e
não a continuidade delitiva em relação aos roubos perpetrados, pois a seu ver, inexiste
completa identidade entre os elementos dos delitos (fls. 178/183).
Por outro lado, o acusado Wender pede, apenas, o afastamento da majorante
do emprego de arma de fogo diante da ausência de apreensão e perícia, ou então, que se
proceda somente um aumento, nos termos do art. 68 parágrafo único do Código Penal,
questionando, ainda, a constitucionalidade do § 2o-A do art. 157 do Código Penal por
violação ao princípio da proporcionalidade. e a modificação do regime prisional (fls.
217/237).

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Constam as contrarrazões (fls. 237/239 e 245/253) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 266/270), que opina pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.
O apelo defensivo comporta parcial provimento, ao passo que o ministerial
não comporta acolhimento.
O acusado foi condenado porque em 13 de dezembro, juntamente com dois
indivíduos não identificados, mediante o emprego de arma de fogo contra a vítima Igor
Roberto da Silva, subtraiu-lhe a motocicleta Honda/CG 125, de placas ESW-8011 (1o
Roubo). Três dias depois, também agindo em concurso com um indivíduo não
identificado, mediante simulacro de arma de fogo (periciado à fls. 127/129), subtraiu uma
bolsa contendo um aparelho celular, óculos de grau e a quantia de R$ 100,00, bens
pertencentes à vítima Adriana de Oliveira (2o Roubo). Logo depois, ele foi preso em
flagrante por policiais informados da ocorrência do segundo roubo.
A irresignação do acusado cinge-se à pena imposta e ao regime prisional,
não havendo discussão acerca da autoria e materialidade do delito.
Pois bem.
Inicialmente, não prospera o pleito do acusado para o afastamento do
emprego de arma de fogo. Apesar de o artefato não ter sido apreendido e periciado, seu
emprego foi comprovado a partir da declaração da vítima Igor (1o Roubo), o que,
conforme jurisprudência até do Colendo Superior Tribunal de Justiça basta para
caracterizar a causa de aumento:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO.
PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS
DE PROVAS. 1. O entendimento assente na Terceira Seção desta Corte
Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da

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arma de fogo para a incidência da majorante no delito de roubo, desde
que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a
palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorreu no
caso dos autos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ
AgRg no HC 430.260/MS, Re. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6a
Turma, j. 06/03/2018, DJe 26/03/2018)”.
Mantém-se, portanto, a qualificadora do emprego de arma de fogo.
Relativamente à dosimetria da pena, há pequeno reparo a ser feito.
O Il. Magistrado sentenciante fixou as penas-base por ambos os roubos no
mínimo, e ainda que reconhecida a atenuante da confissão espontânea, tal não deve incidir
nas penas a teor da Súmula 231, STJ.
Ausentes atenuantes ou agravantes, na última etapa, presente a causa de
aumento pelo concurso de agentes, correta a majoração em 1/3 da pena pelo segundo
crime de roubo contra a vítima Adriana, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13
diárias de multa.
Já em relação ao primeiro roubo (contra a vítima Igor), presentes duas
causas de aumento referentes ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo
previstas no art. 157, § 2o inciso II e § 2o-A, inc. I, do Código Penal, a pena sofreu
acréscimo de 1/3 (concurso de agentes) e de mais 2/3, em razão do emprego de arma de
fogo.
Por certo, diversamente ao aventado pelo recorrente, não há se falar em
afastamento da combinação das causas de aumento. Neste sentido é o entendimento desta
Egrégia Corte no recente julgado - Apelação 0076463-03.2018 Relator Roberto Porto,
v.u., julgado em 28/05/2019.

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Entretanto, embora não haja óbice legal para o reconhecimento
concomitante de causas majorantes como acima exposto, a somatória das frações a
elas inerentes, 1/3 pelo concurso de agentes mais 2/3 pelo emprego de arma de fogo,
demanda fundamentação concreta, o que inocorreu na hipótese. De toda forma, para
a incidência devem ser sopesadas as particularidades da conduta praticada pelo
acusado que, no caso, não ultrapassou o dolo normal para o crime em espécie. Nesse
sentido:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES
E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.o
13.654/2018. (...) - A jurisprudência deste Superior Tribunal
de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de
que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige
que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte
especial do Código Penal quando estiver diante de concurso
de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração
imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na
cumulação de causas de aumento da parte especial do Código
Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que
eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito
apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou
excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min.
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). -
Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias
não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de
aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento,
pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se
com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas,

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não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a
proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da
Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.o,
inciso II ('A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se
há o concurso de duas ou mais pessoas'), aplicando-se apenas
a do art. 157, § 2.o-A, inciso I ('A pena aumenta-se de 2/3
(dois terços)' se a violência ou ameaça é exercida com
emprego de arma de fogo'), ambas do Código Penal. (...).”
(STJ, HC 472771/SC, 5. Turma, Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, jg. 04/12/2018, DJe 13/12/2018).

Dessa forma, assiste razão ao recorrente nesta parte, pois, atentando-se
aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, e nos termos do parágrafo único,
do art. 68, do Código Penal, deve-se adotar a maior fração de acréscimo (2/3),
reduzindo-se, daí, a pena a 6 anos e 8 meses de reclusão, e 16 diárias de multa, no
piso.
Assinala-se, por oportuno, ser inviável a declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal arguida na peça
defensiva, vez que a nova fração imposta não ofende o princípio da proporcionalidade,
mas sim sustenta a necessidade clara do legislador no agravamento da pena em razão do
crescimento assustador de delitos desta espécie. Não se pode olvidar que a angústia difusa
e o sentimento generalizado de insegurança provocados pela criminalidade patrimonial
violenta, cuja taxa real de há muito extrapolou os limites da tolerabilidade social,
reclamam tratamento mais rigoroso.
Pondera-se ainda que o agravamento consagra o equilíbrio entre o direito
fundamental à liberdade individual e a obrigação estatal de coibir a prática de infrações
graves, com exposição de um número indefinido de pessoas a perigo real, representado
pelo emprego de arma de fogo. Decerto, pois, que o princípio da proporcionalidade visa à
salvaguarda dos direitos fundamentais e não se extrai, da referida norma, excesso a ser

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coibido em função de suposto direito do acusado de roubo qualificado, que resulte
ofendido. Ao contrário, a crescente e desmedida criminalidade, hoje verificada na
sociedade brasileira, gerou a necessidade de investir na segurança pública, entendendo por
bem o legislador colaborar por meio da norma em apreço.
Finalmente, o douto Magistrado reconheceu a continuidade delitiva (art. 71
do Código Penal) e majorou a maior pena na fração de 1/6. Com a devida vênia ao
argumento ministerial, entende-se como acertada a aplicação, pois, utilizando-se do
mesmo modo de agir, a ação perpetrada contra a vítima Adriana se desdobrou da conduta
de roubo praticado contra Igor, cuja motocicleta subtraída foi inclusive, utilizada na
segunda ação delitiva. Assim, a prática dos dois crimes se deu por semelhante modo de
execução e mediante imposição de grave ameaça por arma e simulacro de arma de fogo,
durante estreito lapso temporal de três dias e, ambos, na via pública, tratando-se de prática
sequencial de delitos da mesma espécie e por idêntico modus operandi.
Assim, reconhecida a continuidade delitiva entre os roubos acresce-se 1/6 à
maior pena agora realinhada (6 anos e 8 meses de reclusão), chegando-se a pena final de 7
anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 18 diárias de multa.
No tocante ao regime prisional, igualmente, não se impõe nenhuma
alteração, porquanto o art. 33, § 3o, do Código Penal estabelece os parâmetros a serem
considerados pelo julgador para fixação, e prevê que em tal procedimento não se deve
considerar exclusivamente a pena fixada, ponderando-se ainda sobre as condições pessoais
do apenado e as circunstâncias do delito.
Aqui não se ignora os termos das Súmulas 440 do STJ ou 718 e 719 do
STF, as quais também orientam na fixação do regime, mas se entende como inadequado o
início do cumprimento de pena no regime menos gravoso quando consideradas as
circunstâncias do caso concreto, eis que cometido mediante concurso de agentes, o que
demonstra maior culpabilidade e periculosidade do agente delitivo.
Ressalte-se que não se deve desconsiderar a necessidade de observância da

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finalidade preventiva e expiatória que deve revestir as reprimendas impostas em razão da
conduta praticada, sendo evidente que a fixação de regime mais brando para os praticantes
de crime como o dos autos, incentivaria a delinquência, o que não deve ser admitido.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo ministerial e dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo para diminuir a reprimenda de WENDER MARQUES
LOBATO a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 18 diárias de multa no piso,
confirmando-se, no mais, a sentença atacada por seus próprios fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator