Tribunal: TJSP
Processo: 0005297-39.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – calculo da pena – reincidência – condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – calculo da pena – reincidência – condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do agravante que fere o princípio da individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase – ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal diferenciação – ofensa ao princípio da proporcionalidade – crimes mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e equiparados sim – uso da interpretação reductio ad absurdum e sistemática – inexistência de analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota norma análoga – caso de interpretação do art. 112 da LEP – interpretação in claris cessat interpretatio superada – desarmonia com o restante do art. 112 da LEP – negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005297-39.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante LARYANE
CRISTINA PRADO RODRIGUES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005297-39.2020.8.26.0502 -Voto no 24050
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Agravante: Laryane Cristina Prado Rodrigues
Agravado: Ministério Público
AGRAVO EM EXECUÇÃO calculo da pena reincidência
condição pessoal do réu - impossibilidade de aplicação analógica
de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação anterior
por crime comum irrelevância lei não faz distinção entre a
reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112,
inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos
do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 interpretação do
agravante que fere o princípio da individualização das penas, visto
que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase
ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia
a reincidência simples e para outros a específica, sem texto
expresso em lei, que se exige para tal diferenciação ofensa ao
princípio da proporcionalidade crimes mais leves não exigiriam
reincidência específica e hediondos e equiparados sim uso da
interpretação reductio ad absurdum e sistemática inexistência de
analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota
norma análoga caso de interpretação do art. 112 da LEP
interpretação in claris cessat interpretatio superada desarmonia
com o restante do art. 112 da LEP negado provimento ao
recurso.

Da decisão1 que indeferiu o recálculo da
pena, Laryane Cristina Prado Rodrigues recorreu2 alegando não ser
reincidente em crimes de natureza hedionda ou equiparada, devendo
ser afastada a exigência de cumprimento de 60% da reprimenda para
progressão de regime, aplicando-lhe, analogicamente, o lapso
previsto no artigo 112, inciso V, da LEP.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
1 Folhas 37.
2 Folhas 01.
3 Folhas 43.
4 Folhas 45.

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opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Laryane Cristina Prado Rodrigues foi
sentenciada pelo delito de tráfico de drogas6, tendo sido reconhecida
sua reincidência por conta de condenação anterior pelo crime de
estelionato7.
O magistrado de 1o grau, ao homologar o
cálculo da pena8, exigiu da agravante o cumprimento do lapso de 60%
para fins de progressão de regime, nos seguintes termos:
“respeitada manifestação da defesa, no tocante ao pedido de
aplicação do
percentual de 40% para progressão de regime, anunciado no inciso V
do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, o
pedido não merece prosperar, haja vista previsão expressa de sua
aplicação ao sentenciado primário.
No caso dos autos, tratando-se de sentenciado reincidente, tendo
cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60%
trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação
anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu deixar situação não
abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais para
benefícios”.
Discute-se no caso o lapso objetivo
necessário para a progressão de regime, vez que o magistrado exige
60% (equivalente à antiga fração de 3/5), enquanto a defesa pleiteia
aplicação do lapso de 40% (análoga a fração de 2/5), alegando não se
tratar de reincidência específica.
É certo que nos termos do artigo 2o, §2o da
Lei no 8.072/90, indubitavelmente, a agravante necessitaria cumprir
3/5 da pena para a progressão de regime:
“§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
5 Folhas 53.
6 Folhas 06.
7 Folhas 35.
8 Folhas 31

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se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 1984”.
Contudo, o debate há muito superado e
pacificado9, voltou à tona com as alterações trazidas pela Lei no
13.964/2019 ao revogar aquele dispositivo, estabelecendo novos
lapsos temporais, em especial para os crimes hediondos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;”
Ora, quanto aos neófitos no cometimento
de crimes hediondos ou equiparados, nada mudou, ou seja, necessita-
se o cumprimento mínimo de 2/5 ou 40% da pena para ser
beneficiado com a progressão de regime. Entretanto, em relação aos
reincidentes, a infeliz e atécnica redação do inciso VII, do artigo 112,
da LEP, induz a uma falsa interpretação literal
pleiteada pelo
agravante
, a qual, além de limitar a aplicação do dispositivo
somente àqueles criminosos que cometem dois ou mais crimes de
natureza hedionda ou a ela equiparada, ainda exclui dessa hipótese
os casos mais comuns e de maior incidência (quando já há uma
condenação definitiva por crime comum e ocorre a prática de um
novo delito de natureza hedionda), exatamente como no presente
caso, com o que não podemos concordar, uma vez que afronta
diretamente o princípio da individualização da pena.
Ora
o
entendimento
esposado
pela
agravante fere diretamente o princípio da individualização das penas
e indiretamente o da proporcionalidade e da isonomia.
O princípio da individualização das penas,
previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal visa garantir a
pessoa condenada criminalmente que sua pena seja individualizada, levando-
se em conta as circunstâncias do caso concreto. A primeira fase da
9 STJ - Quinta Turma - HC na 173.992/MS - Rel. Min Laurita Vaz julg: 03.05.2012; Sexta Turma - Habeas Corpus na
301.481/SP - Rel. Min. Ericson Maranho julg: 02.06.2015.

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individualização é realizada pelo legislador quando fixa os limites abstratos
da pena, levando em conta vários fatores, como o bem jurídico protegido, o
grau de ofensa etc. Posteriormente, a segunda fase é exercida pelo
magistrado, que ao condenar regula o quantum de pena entre o máximo e
mínimo, levando em conta as circunstâncias concretas de cada conduta e as
circunstâncias pessoais de cada réu. Por fim, a terceira é exercida pelo
magistrado que aprecia a execução das penas.
Para este caso a terceira fase se mostra
relevante. Porém, para analisar-se os critérios de execução, necessária a
análise inicial do que ocorre na segunda fase. O magistrado ao fixar a pena
deverá atentar para as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do
Código Penal combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/06 nos crimes
envolvendo entorpecentes e legais (atenuantes e agravantes), calculando-se
a pena nos termos do artigo 68 do Código Penal. Logo, nos termos do artigo
61, I, do Código Penal, a reincidência sempre agrava a pena. Uma vez que a
Lei 13.964/2019 não revogou este dispositivo, a reincidência deve,
obrigatoriamente, agravar a pena para que não ocorra ofensa ao princípio da
individualização.
Quando da execução deve ser levado em conta
os antecedentes e personalidade do condenado, nos termos do artigo 5o da
LEP. Ou seja, as circunstâncias ligadas aos antecedentes, aqui utilizados
como gênero, englobando as espécies antecedentes em sentido estrito e
reincidência, também permanecem para individualizar o cumprimento da
pena.
Tanto assim que o artigo 112 da LEP prevê
necessidade do condenado cumprir 16% da pena se primário e 20% se
reincidente, para crimes praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa;
25% para os primários e 30% para os reincidentes nos casos de crimes com
violência e grave ameaça; e, 40% para os crimes hediondos e equiparados,
quando primário, fato que constou expressamente. Logo, obviamente,
quando reincidente necessário cumprimento maior de pena para progressão,
visto que em nenhum momento se menciona reincidência específica.
Adotar-se entendimento contrário não só fere o
princípio da individualização, mas nega vigência ao dispositivo da LEP que
afirma só ser possível progressão com 40% para primários, nada
mencionando acerca de reincidência específica ou não.

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Também afetaria o princípio da isonomia,
posto que para alguns a reincidência geraria efeitos e para outros não, só a
específica, sendo que a regra geral, manda que ela agrave a pena de todos sem
distinção do tipo.
Por fim, afetaria a proporcionalidade, uma vez
que para crimes menos graves a reincidência geraria efeitos e para os crimes
hediondos e equiparados a reincidência só acarretaria efeito se específica,
sendo verdadeiro contrassenso.
Assim o conflito aparente entre os incisos V e
VII do artigo 112 da LEP deve ser resolvido mediante interpretação reductio
ad absurdum. Ora, a reincidência, sem consideração de ser ou não específica,
exige mais pena para a progressão. Entender-se que nos crimes mais graves
ela deve ser específica fere a lógica. Poder-se-ia falar na reincidência
específica para agravar o quantum de progressão para os crimes mais leves e
não o contrário.
Além disso, sequer é possível se cogitar
analogia “in malam partem”. Analogia é utilizada para a colmatação de
lacunas, utilizando-se de casos análogos quando ausente norma que
regule concretamente o fato. Isso porque existe dispositivo legal que
determina o índice de 60% para a reincidência, quando praticado
crime hediondo.
Como já exposto o problema decorre de
má redação legal, bastando uma leitura atenta do inciso VII do artigo
112 da LEP, que tem o seguinte teor: “VII - 60% (sessenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado”.
Partindo-se do texto de Lei teríamos, adotando-
se uma interpretação literal utilizada pelo agravante abandonada a séculos,
não mais se aplicando o princípio in claris cessat interpretatio uma
completa desarmonia entre as hipóteses do artigo 112 da LEP.
Por
fim,
tal
entendimento
ofende
a
interpretação sistemática, posto que a reincidência sempre agrava a pena,
quer na segunda fase da fixação, quer na terceira, não sendo razoável que nos
crimes hediondos e equiparados a reincidência seja apenas específica.

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Neste sentido manifestou-se o Superior
Tribunal de Justiça.
“A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária
e singular, exige a demonstração concomitante, e em grau bastante
satisfatório, da plausibilidade do direito arguido e do perigo na
demora. Este pode até ser admitido; aquela, ao revés, não se
evidencia estreme de dúvidas, mormente porque o Tribunal de origem
destacou que "a Lei no 13.964/2019 sequer faz menção ao termo
reincidente específico, de modo que, se o legislador não fez tal
distinção, não cabe ao julgador fazê-lo" (fl. 75). O referido
entendimento não se mostra desarrazoado, sobretudo considerando
que se firmou nesta Corte, antes da edição da Lei n.o 13.964/2019, o
entendimento de que "mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na
progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 20/5/2019)." (AgRg no HC 521.434/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019), não se extraindo da nova Lei, ao
menos neste exame prévio, a interpretação sugerida pela Defensoria
Pública Impetrante. Assim, o caso em análise não se enquadra nas
hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter
de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de
poder ou de manifesta ilegalidade sanável neste juízo perfunctório,
devendo a controvérsia ser decidida após a tramitação completa do
feito. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar”10. (grifei)
Além disso, sequer é possível se cogitar
analogia in malam partem. Analogia é utilizada para a colmatação de
lacunas, utilizando-se de casos análogos quando ausente norma que
regule concretamente o fato. Isso porque existe dispositivo legal que
determina o índice de 60% para a reincidência, quando praticado
crime hediondo.
Como já exposto o problema decorre de
má redação legal, bastando uma leitura atenta do inciso VII do artigo
112 da LEP, que tem o seguinte teor: “VII - 60% (sessenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo
ou equiparado”.
Portanto, considerando que o artigo 112
da LEP não exige reincidência específica em nenhum dos seus
10 STJ - Habeas Corpus No 588838/SP Rel. Min Laurita Vaz Julg: 18 de junho de 2020.

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incisos e parágrafos sendo que entende-se que só quando expressa
exige-se a reincidência específica somado ao fato de o inciso V do
mesmo dispositivo ser reservado exclusivamente aos réus primários,
além da intenção defensiva, ainda que de forma obliqua, em criar um
benefício “hibrido”, combinando dois incisos daquele artigo, torna-se
impossível acolher o pleito da agravante, devendo ser mantida a
exigência de cumprimento de 60% da pena para a progressão de
regime, não sendo caso de retificação do cálculo. De rigor a mantença
da decisão prolatada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica