Tribunal: TJSP
Processo: 2012314-46.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Francisco Casconi
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
R No 02 DE 11 DE SETEMBRO DE 2006, E AS EXPRESSÕES "ASSESSOR DE EDUCAÇÃO E CULTURA", "ASSESSOR DE FISCALIZAÇÃO E TRANSPORTE PÚBLICO", "ASSESSOR DO DEPARTAMENTO DE OBRAS E SERVIÇOS", "ASSESSOR ESPECIAL DO DEPARTAMENTO DE AÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL", "ASSESSOR DE SERVIÇO SOCIAL" E "COORDENADOR DO CRAS" CONSTANTES DOS ARTIGOS 5o E 8o DA LEI COMPLEMENTAR No 42 DE 04 DE MAIO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE NAZARÉ PAULISTA/SP – ATRIBUIÇÕES LEGAIS NÃO CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – QUANTO AO CARGO DE "DIRETOR JURÍDICO", AS ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS LEGALMENTE DESCRITAS SÃO TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA, QUE SE SUJEITA À ADMISSÃO PELO SISTEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 98 A 100 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 30.04.2021, EM VISTA DA PROXIMIDADE DAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS – PRETENSÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2012314-46.2020.8.26.0000; Relator (a): Francisco Casconi; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 14/10/2020; Data de Registro: 27/11/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Francisco Casconi

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

14/10/2020

Data de publicação:

27/11/2020

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PARÂMETRO DE CONTROLE LIMITADO AOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – EXPRESSÕES "ASSESSOR DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS", "ASSESSOR DE ASSUNTOS SOCIAIS", "ASSESSOR DE CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS", "ASSESSOR DE GABINETE", "ASSESSOR DE PROJETOS E PROGRAMAS", "ASSESSOR DE RELAÇÕES GOVERNAMENTAIS", "ASSESSOR ESPECIAL DO PREFEITO", "DIRETOR DE AÇÃO E

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PARÂMETRO DE CONTROLE LIMITADO AOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – EXPRESSÕES "ASSESSOR DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS", "ASSESSOR DE ASSUNTOS SOCIAIS", "ASSESSOR DE CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS", "ASSESSOR DE GABINETE", "ASSESSOR DE PROJETOS E PROGRAMAS", "ASSESSOR DE RELAÇÕES GOVERNAMENTAIS", "ASSESSOR ESPECIAL DO PREFEITO", "DIRETOR DE AÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL", "DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO", "DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO", "DIRETOR DE EDUCAÇÃO E CULTURA", "DIRETOR DE FINANÇAS", "DIRETOR DE OBRAS E SERVIÇOS", "DIRETOR DE PLANEJAMENTO", "DIRETOR DE SAÚDE", "DIRETOR DE TURISMO, MEIO AMBIENTE, ESPORTES E LAZER", "DIRETOR JURÍDICO" E "PRESIDENTE DO FUNDO SOCIAL DE SOLIDARIEDADE", CONSTANTES NOS ANEXOS II E IV DA LEI COMPLEMENTAR No 02 DE 11 DE SETEMBRO DE 2006, E AS EXPRESSÕES "ASSESSOR DE EDUCAÇÃO E CULTURA", "ASSESSOR DE FISCALIZAÇÃO E TRANSPORTE PÚBLICO", "ASSESSOR DO DEPARTAMENTO DE OBRAS E SERVIÇOS", "ASSESSOR ESPECIAL DO DEPARTAMENTO DE AÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL", "ASSESSOR DE SERVIÇO SOCIAL" E "COORDENADOR DO CRAS" CONSTANTES DOS ARTIGOS 5o E 8o DA LEI COMPLEMENTAR No 42 DE 04 DE MAIO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE NAZARÉ PAULISTA/SP – ATRIBUIÇÕES LEGAIS NÃO CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA – PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – QUANTO AO CARGO DE "DIRETOR JURÍDICO", AS ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS LEGALMENTE DESCRITAS SÃO TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA, QUE SE SUJEITA À ADMISSÃO PELO SISTEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 98 A 100 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 30.04.2021, EM VISTA DA PROXIMIDADE DAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS – PRETENSÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000852280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade
no 2012314-46.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
NAZARÉ PAULISTA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO.
VENCIDOS
OS
EXMOS.
SRS.
DES.
TORRES
DE
CARVALHO
(COM
DECLARAÇÃO), XAVIER DE AQUINO, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS,
ADEMIR BENEDITO, JAMES SIANO, CLÁUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS E
COSTABILE E SOLIMENE.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR
BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.
São Paulo, 14 de outubro de 2020.
FRANCISCO CASCONI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
2012314-46.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AUTOR:
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
RÉUS:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NAZARÉ PAULISTA e
CÂMARA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA
VOTO No 35.586
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
PARÂMETRO DE
CONTROLE LIMITADO AOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL

EXPRESSÕES
“ASSESSOR
DE
ASSUNTOS
LEGISLATIVOS”, “ASSESSOR DE ASSUNTOS SOCIAIS”, “ASSESSOR
DE CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS”, “ASSESSOR DE GABINETE”,
“ASSESSOR
DE
PROJETOS
E
PROGRAMAS”,
“ASSESSOR
DE
RELAÇÕES
GOVERNAMENTAIS”,
“ASSESSOR
ESPECIAL
DO
PREFEITO”, “DIRETOR DE AÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL”,
“DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO”, “DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO”, “DIRETOR DE EDUCAÇÃO E CULTURA”, “DIRETOR DE
FINANÇAS”, “DIRETOR DE OBRAS E SERVIÇOS”, “DIRETOR DE
PLANEJAMENTO”, “DIRETOR DE SAÚDE”, “DIRETOR DE TURISMO,
MEIO AMBIENTE, ESPORTES E LAZER”, “DIRETOR JURÍDICO” E
“PRESIDENTE
DO
FUNDO
SOCIAL
DE
SOLIDARIEDADE”,
CONSTANTES NOS ANEXOS II E IV DA LEI COMPLEMENTAR No 02
DE 11 DE SETEMBRO DE 2006, E AS EXPRESSÕES “ASSESSOR DE
EDUCAÇÃO
E
CULTURA”,
“ASSESSOR
DE
FISCALIZAÇÃO
E
TRANSPORTE PÚBLICO”, “ASSESSOR DO DEPARTAMENTO DE
OBRAS E SERVIÇOS”, “ASSESSOR ESPECIAL DO DEPARTAMENTO DE
AÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL”, “ASSESSOR DE SERVIÇO
SOCIAL” E “COORDENADOR DO CRAS” CONSTANTES DOS ARTIGOS
5o E 8o DA LEI COMPLEMENTAR No 42 DE 04 DE MAIO DE 2017, DO
L

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MUNICÍPIO DE NAZARÉ PAULISTA/SP ATRIBUIÇÕES LEGAIS NÃO
CORRESPONDEM
A
FUNÇÕES
DE
DIREÇÃO,
CHEFIA
OU
ASSESSORAMENTO,
DESTINANDO-SE
AO
DESEMPENHO
DE
ATIVIDADES
MERAMENTE
BUROCRÁTICAS,
TÉCNICAS
OU
PROFISSIONAIS,
QUE
DISPENSAM,
PARA
SEU
REGULAR
DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA PRECEDENTES
DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA
CONSTITUIÇÃO
DO
ESTADO

INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA QUANTO AO CARGO DE “DIRETOR JURÍDICO”, AS
ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS LEGALMENTE DESCRITAS SÃO TÍPICAS
DA ADVOCACIA PÚBLICA, QUE SE SUJEITA À ADMISSÃO PELO
SISTEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS
98
A
100
DA
CONSTITUIÇÃO
PAULISTA

INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA

MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS PARA 30.04.2021, EM VISTA DA PROXIMIDADE DAS
ELEIÇÕES
MUNICIPAIS

PRETENSÃO
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
Ação de inconstitucionalidade voltada contra expressões
“Assessor de Assuntos Legislativos”, “Assessor de Assuntos Sociais”,
“Assessor de Convênios e Consórcios”, “Assessor de Gabinete”,
“Assessor de Projetos e Programas”, “Assessor de Relações
Governamentais”, “Assessor Especial do Prefeito”, “Diretor de Ação e
Desenvolvimento Social”, “Diretor de Administração”, “Diretor de
Desenvolvimento Econômico”, “Diretor de Educação e Cultura”,
“Diretor de Finanças”, “Diretor de Obras e Serviços”, “Diretor de
Planejamento”, “Diretor de Saúde”, “Diretor de Turismo, Meio
Ambiente, Esportes e Lazer”, “Diretor Jurídico” e “Presidente do

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Fundo Social de Solidariedade”, constantes nos Anexos II e IV da Lei
Complementar no 02 de 11 de setembro de 2006, e as expressões
“Assessor de Educação e Cultura”, “Assessor de Fiscalização e
Transporte Público”, “Assessor do Departamento de Obras e
Serviços”,
“Assessor
Especial
do
Departamento
de
Ação
e
Desenvolvimento
Social”,
“Assessor
de
Serviço
Social”
e
“Coordenador do CRAS” constantes dos artigos 5o e 8o da Lei
Complementar no 42 de 04 de maio de 2017, do Município de Nazaré
Paulista/SP.
Delineada
causa
petendi
repousa
na
alegada
inconstitucionalidade
material
das
expressões
impugnadas,
consistente na criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, contendo descrição de atribuições
meramente burocráticas e profissionais, o que impõe investidura para
cargo de provimento efetivo, daí decorrendo ofensa a dispositivos
diversos da Constituição Bandeirante (artigos 111 e 115, incisos II e
V, bem como 144). Afirma-se, também, quanto ao cargo de “Diretor
Jurídico”, que o recrutamento é reservado ao sistema de mérito por
envolver atividades próprias da advocacia pública, na forma dos
artigos 98 a 100 da Carta Paulista.
Ordenado o processamento a fls. 314/315, o Procurador-
Geral do Estado, citado, manifestou-se a fls. 326/332, argumentando
que a autonomia municipal constitucionalmente assegurada não
impõe compulsória observância do modelo de Procuradoria-Geral do
Estado, à luz dos artigos 98 a 100, da Constituição Paulista.
Informações prestadas pelo Prefeito Municipal de Nazaré
Paulista a fls. 335/355 convergentes às trazidas pelo Presidente da
Câmara Municipal de Nazaré Paulista a fls. 548/565 , defendem a
validade nas normas impugnadas.

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A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
encartado a fls. 569/585, pugna pela procedência do pedido,
reiterando a tese inicial.
É o Relatório do essencial.
Ab initio, no âmbito estadual limitado o controle
concentrado de constitucionalidade nos moldes do art. 125, §2o, da
Constituição da República. Análise da conformação dos cargos
impugnados tem como parâmetro dispositivos da Constituição
Bandeirante, inviável pronunciamento sobre eventuais violações à
Carta Maior
sob pena, inclusive, de usurpação de competência
própria do Supremo Tribunal Federal1
, ou mesmo à legislação
infraconstitucional, a exemplo da Lei Orgânica local.
Pretensão deduzida busca extirpar do ordenamento
jurídico os seguintes cargos de provimento em comissão: “Assessor
de Assuntos Legislativos”, “Assessor de Assuntos Sociais”, “Assessor
de Convênios e Consórcios”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de
Projetos e Programas”, “Assessor de Relações Governamentais”,
“Assessor Especial do Prefeito”, “Diretor de Ação e Desenvolvimento
Social”, “Diretor de Administração”, “Diretor de Desenvolvimento
Econômico”, “Diretor de Educação e Cultura”, “Diretor de Finanças”,
“Diretor de Obras e Serviços”, “Diretor de Planejamento”, “Diretor de
Saúde”, “Diretor de Turismo, Meio Ambiente, Esportes e Lazer”,
“Diretor Jurídico” e “Presidente do Fundo Social de Solidariedade”,
constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar no 02 de 11 de
setembro de 2006, bem como “Assessor de Educação e Cultura”,
1 Exceção refere-se às normas previstas na Constituição da República de reprodução
obrigatória pelos Estados, situação em que é permitido à Corte local utilizar-se do
parâmetro constitucional federal, conforme recente entendimento adotado pela
Corte Suprema em regime de repercussão geral (STF. Plenário. Recurso
Extraordinário no 650898-RS, Rel. originário Min. Marco Aurélio, Rel. para acórdão
Min. Roberto Barroso, julgado em 01 de fevereiro de 2017, repercussão geral).

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“Assessor de Fiscalização e Transporte Público”, “Assessor do
Departamento
de
Obras
e
Serviços”,
“Assessor
Especial
do
Departamento de Ação e Desenvolvimento Social”, “Assessor de
Serviço Social” e “Coordenador do CRAS”, constantes dos artigos 5o e
8o da Lei Complementar no 42 de 04 de maio de 2017, do Município
de Nazaré Paulista/SP.
A Constituição da República assegura, nos artigos 1o e
18, indistinta autonomia político-administrativa aos entes federados,
no que se incluem os Municípios, cabendo-lhes instituir a organização
de sua estrutura funcional para efetivo exercício da atividade estatal.
Indigitada
independência
organizacional
engloba
a
autonomia legislativa, embora ambas não ostentem caráter absoluto,
devendo respeito às balizas constitucionais de âmbito estadual e
federal, como preveem não só os artigos 29 e 30 da Magna Carta,
mas também o artigo 144 da Constituição Estadual:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.”
A atividade legislativa municipal, concretizada em leis
ordinárias, complementares, decretos etc., não guarda vinculação
exclusiva
à
matéria
nela
regulada,
que
deve
apresentar
compatibilidade vertical com aquelas que lhe servem de parâmetro,
previstas nas Constituições Estadual e Federal aspecto substancial,
ou nomoestática constitucional
, sem prejuízo do rigor e estrita
observância ao processo legislativo que a antecedeu aspecto formal
do ato, ou nomodinâmica constitucional
como forma de efetiva,
segura, válida e integral inserção no ordenamento jurídico.

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Ao dispor sobre criação de cargos e remuneração na
seara da estrutura funcional da Prefeitura Municipal, em matéria
própria de organização administrativa, não pode o Município afrontar
normas pré-estabelecidas de índole constitucional, referentes ao
regime jurídico e de acesso ao serviço público.
Regra geral de admissão ao quadro de funcionalismo da
Administração direta e indireta impõe a realização de concurso
público de provas ou de provas e títulos, podendo deles participar os
brasileiros que preencham os requisitos legalmente estabelecidos, e
os estrangeiros na forma da lei2. É o que dispõe o art. 37, inciso II,
da Constituição da República, com redação dada pela Emenda
Constitucional no 19/1998, regra incorporada no art. 115, inciso II,
da Carta Estadual:
“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;”
Excepcionalmente o texto constitucional viabiliza a
admissão de servidores sem observância do certame, seja por opção
político-legislativa, seja pela situação específica de urgência, sem
olvidar o interesse público, como ocorre com a nomeação para cargos
em comissão, membros de Tribunais (art. 73, §2o, 94, 101, 104,
parágrafo único, II, 107, 111-A, 119, II, 120, III e 123, Constituição
da República), na hipótese de contratações temporárias (art. 37, IX,
Constituição da República; art. 115, X, da Constituição Estadual), ou
de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às
epidemias, ao que especificamente se reserva “processo seletivo
público” (art. 198, §4o, Constituição da República).
2 Art. 37, inciso I, da Constituição da República.

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Tais premissas envolvendo a forma de admissão de
servidores inegavelmente prestigiam princípios norteadores da
própria Administração Pública
e, ultima ratio, pilares do Estado
Democrático de Direito
, como a moralidade, a impessoalidade, a
isonomia e até mesmo a eficiência (art. 37, caput, Constituição da
República).
No presente caso, debate-se a constitucionalidade de
múltiplos cargos em comissão (dezoito cargos previstos nos Anexos
II e IV, da Lei Complementar Municipal no 02/2006 fls. 132/133 e
seis cargos criados pelos artigos 5o e 8o da Lei Complementar
Municipal no 42/2017
fls. 54/62), todos integrantes da estrutura
administrativa do Município de Nazaré Paulista/SP, e que por sua
natureza
dispensam
a
realização
de
certame
público
para
contratação, fugindo à regra geral prevista no art. 115, inciso II, da
Constituição Bandeirante.
A despeito da exceção constitucional, o administrador não
ostenta plena liberdade na nomeação de servidores para provimento
de cargos em comissão, encontrando limite no que dispõem os
artigos 37, inciso V, da Constituição da República, e 115, inciso V, da
Carta Estadual, este último assim descrito:
“V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;”
Traçando características sobre os cargos em comissão,
José dos Santos Carvalho Filho3 registra:
3 In “Manual de Direito Administrativo”, 26a edição, Atlas, pag. 613.

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“Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de
ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da
relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante.
Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de
confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram
estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los
dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do
titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo
critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são
considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).
É importante acentuar que cargos em comissão somente podem
destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas
de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí,
por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir
outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos
efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico,
motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por
vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo
Constituinte (Art. 37, V, CF)”.
Tratando-se, pois, de exceção à regra a contratação de
servidores para cargos em comissão, devem ser interpretados
restritivamente os atos legislativos que disciplinam tal modalidade de
admissão funcional, analisando-se a natureza das atribuições ligadas
ao cargo e, também, indispensável relação de confiança existente
entre o administrador nomeante e o servidor nomeado.
In casu, como apontado na inicial (fls. 1/44), exame dos
cargos impugnados, no contexto normativo em foco e à luz das
atribuições que lhes foram respectivamente descritas no “Anexo IV”
da Lei Complementar no 02/2006 e artigos 5o e 8o da Lei
Complementar
no
42/2017,
ambas
do
Município
de
Nazaré
Paulista/SP (fls. 289/309 e 64/62), conduz à inafastável ilação de que
contrastam
materialmente
(nomoestática
constitucional)
com
diretrizes da Carta Paulista, notadamente artigos 111 e 115, incisos

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II e V.
Isto porque aludidos cargos não trazem atribuições
próprias de direção, chefia e assessoramento a demandar especial
relação de fidúcia com o Chefe do Executivo, mas apenas plexo de
atividades
meramente
técnicas,
burocráticas
e
operacionais,
distanciando-se da atividade superior inerente à natureza dos cargos
em comissão, vinculada ao liame de confiança que deve existir entre
administrador nomeante e servidor nomeado, superando singela
obrigação de lealdade à Administração, que todo integrante de seus
quadros deve possuir. Quando muito, revelam atos de supervisão de
procedimentos diversos e internos, a despeito de atribuições
genéricas, insuficientes a justificar natureza legalmente atribuída aos
respectivos cargos.
A
livre
nomeação
dos
integrantes
de
cargos
comissionados deve ter por norte não só a capacidade técnica do
futuro servidor, mas também guardar estrita relação de confiança e
afinamento às diretrizes políticas do governo, de modo a justificar a
exceção constitucional ao princípio do concurso público.
A doutrina de Márcio Cammarosano4 esclarece que, ao
excepcionar a regra do concurso público, a Constituição objetiva:
“Propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o
concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua
absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem
pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo
unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a
esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a
natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares,
justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade
4 In “Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro”, RT, 1984, pág. 95/96.

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às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma finalidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior”.
Irrelevante, ademais, a denominação legal atribuída ao
cargo em comissão, como bem acentua Hely Lopes Meirelles5,
invocando precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
“A criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não
condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento
da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr. 1.282-4-
SP)”.
Nesse contexto, desborda a autorização constitucional de
inexigibilidade do concurso público a contratação de servidores para
cargos em comissão cujas atribuições revelam atividades meramente
administrativas e/ou profissional, destinadas a atender necessidades
executórias ou a dar suporte a decisões de execução.
Em não raras vezes este C. Órgão Especial enfrentou
questões nitidamente semelhantes, culminando por declarar a
inconstitucionalidade de atos normativos que objetivaram criar cargos
em comissão cujas atribuições não representavam funções de
direção, chefia ou assessoramento. É o que se afere nos seguintes
precedentes:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
CARGOS
EM
COMISSÃO CONSTANTE DOS ANEXOS II, III E IV, DA LEI
COMPLEMENTAR No 47, DE 12 DE AGOSTO DE 2015, DE IGARAPAVA.
INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS CUJAS CARACTERÍSTICAS NÃO
ATENDEM OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA PROVIMENTO
EM COMISSÃO. INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 37, INCISO V, DA CF E
5 In “Direito Administrativo Brasileiro, 33a edição, Malheiros, pág. 440.

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ARTIGOS 115, INCISO V E 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A
criação de cargos em comissão sem as características de cargo
de
confiança,
com
atribuições
de
chefia,
direção
ou
assessoramento, configura inconstitucionalidade por violação
ao artigo 37, inciso V, da CF e artigos 115, inciso V e 144, da
Constituição Estadual. Portanto, sob tais fundamentos, são
inconstitucionais os dispositivos normativos que criaram os
cargos de: "Assessor Chefe do Executivo", "Supervisor de Ouvidoria",
"Assessor de Departamento", "Assessor de Apoio Jurídico", "Diretor de
Divisão de Gestão de Compras", "Diretor de Divisão de Licitação",
"Diretor de Divisão de Gestão de Contratos", "Diretor da Divisão de
Materiais e Suprimentos", "Supervisor do Setor de Patrimônio",
"Diretor de Divisão de Contabilidade e Orçamento", "Diretor de
Tesouraria", "Diretor da Divisão de Educação", "Supervisor do Setor
de Transporte Escolar", "Supervisor do Setor de Alimentação Escolar",
"Diretor da Divisão de Cultura e Artes", "Diretor da Divisão de
Esportes e Lazer", "Diretor da Divisão de Turismo", "Supervisor do
Setor de Gestão de Estágio", "Supervisor do Setor de Atenção
Básica", "Supervisor do Setor de Vigilância e Controle", "Diretor da
Divisão Administrativa", "Diretor da Divisão de Atenção à Saúde",
"Supervisor do Setor Administrativo", "Supervisor do Setor de
Atendimento Familiar", "Supervisor do Setor de Atendimento à
Criança e ao Adolescente", "Supervisor do Setor de Atendimento ao
Idoso", "Supervisor do Setor de Articulação Social e Parcerias",
"Supervisor do Setor de Medicina e Segurança do Trabalho", "Diretor
de Divisão de Serviços Públicos", "Supervisor do Setor de Cemitério",
"Supervisor do Setor de Brigada de Incêndio", "Diretor de Divisão de
Fiscalização", "Supervisor do Setor de Engenharia", "Diretor de
Divisão de Indústria e Comércio", "Diretor de Divisão de Agricultura",
"Supervisor do Setor de Meio Ambiente". III. CARGO DE SUPERVISOR
DE
APOIO
JURÍDICO,
COM CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS DA
ADVOCACIA PÚBLICA. FUNÇÃO TÉCNICA. ATIVIDADE DE ADVOCACIA
PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 98 A 100, 111, 115, INCISOS I, II E
V, E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. O cargo de
Supervisor de Apoio Jurídico, previsto na Lei Complementar no
47/2015. Da descrição de suas atribuições, assim como das
informações prestadas pela Câmara, o que se constata é que, na
realidade, o cargo tem atribuições próprias da advocacia pública, para

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o qual não se exige a confiança, a fidúcia, do superior hierárquico,
motivo pelo qual não pode ser provido como cargo em comissão,
demissível ad nutum, mas cujo provimento deve se dar mediante
concurso público. Precedentes deste E. Órgão Especial neste sentido.
PROCEDÊNCIA DA ADI, COM MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS.”
(TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 2217684-61.2016.8.26.0000, rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA,
j. em 31 de maio de 2017, destacado). No mesmo sentido: TJ/SP.
Órgão
Especial.
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2171355-88.2016.8.26.0000, rel. Des. JOÃO NEGRINI FILHO, j. em
07 de junho de 2017; STF. Segunda Turma. Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo no 753.415/RS, rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. em 29 de outubro de 2013.
Sem prejuízo, vale consignar que o C. Supremo Tribunal
Federal reafirmou sua jurisprudência quanto ao tema e, em
28.09.2018, ao solver o RE no 1.041.210, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
em regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela
Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o
regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão
geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o
tema.
1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no
serviço público mediante concurso público de provas ou provas e
títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos
constitucionais para sua instituição.
2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em
comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de
funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b)
necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados
guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente
federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em

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comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei
que os cria.
3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada,
ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em
consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção,
chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em
comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na
própria lei que os instituir.” destacado.
Assim,
por
não
se
conformarem
às
exigências
constitucionais, tenho que os cargos em comissão de “Assessor de
Assuntos Legislativos”, “Assessor de Assuntos Sociais”, “Assessor de
Convênios e Consórcios”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de
Projetos e Programas”, “Assessor de Relações Governamentais”,
“Assessor Especial do Prefeito”, “Diretor de Ação e Desenvolvimento
Social”, “Diretor de Administração”, “Diretor de Desenvolvimento
Econômico”, “Diretor de Educação e Cultura”, “Diretor de Finanças”,
“Diretor de Obras e Serviços”, “Diretor de Planejamento”, “Diretor de
Saúde”, “Diretor de Turismo, Meio Ambiente, Esportes e Lazer” e
“Presidente do Fundo Social de Solidariedade”, constantes nos
Anexos II e IV da Lei Complementar no 02 de 11 de setembro de
2006, bem como “Assessor de Educação e Cultura”, “Assessor de
Fiscalização e Transporte Público”, “Assessor do Departamento de
Obras e Serviços”, “Assessor Especial do Departamento de Ação e
Desenvolvimento
Social”,
“Assessor
de
Serviço
Social”
e
“Coordenador do CRAS”, constantes dos artigos 5o e 8o da Lei

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Complementar no 42 de 04 de maio de 2017, do Município de Nazaré
Paulista/SP, são eivados de nulidade constitucional.
Por
derradeiro,
tendo
em
vista
que
as
normas
questionadas encontram-se em vigor desde o ano de 2017,
prudente a modulação dos efeitos do resultado ora imposto,
nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99, até 30.04.2021, em
razão da proximidade das eleições municipais e pela ausência de má-
fé dos beneficiados, posicionamento recém adotado no âmbito deste
C. Órgão Especial em situação análoga (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade
2072258-76.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
Soares Levada; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça
de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 30/09/2020; Data de
Registro: 02/10/2020).
C) DO CARGO EM COMISSÃO DE “ASSESSOR SECRETÁRIA
NEGÓCIOS JURÍDICOS”, DA ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
TÍPICAS
DA
ADVOCACIA
PÚBLICA
AO
SECRETÁRIO
DE
NEGÓCIOS JURÍDICO, E SUBORDINAÇÃO DA PROCURADORIA
DO MUNICÍPIO A ESTA SECRETARIA:
Já o cargo de “Diretor Jurídico” previsto no Anexo II da
Lei Complementar no 02 de 11 de setembro de 2006, possui como
pré-requisito ao provimento “nível superior completo em Direito e
registro na OAB”, além de “idoneidade moral e reconhecida aptidão
para o desempenho da função”, ostentando atribuições previstas no
Anexo IV do mesmo ato normativo, que dentre outras consistem em:
assessorar o Prefeito, dando parecer sobre processos e situações que
envolvam consultoria jurídica; analisar e aprovar os documentos de
sua assessoria e submete-os ao Prefeito para homologação quando
for necessário; orientar a elaboração de textos e justificativas em
vetos de projetos de lei, instruindo as alterações de artigos, conforme

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legislação vigente, analisar processos diversos recebidos, emitindo e
instruindo pareceres e cotas referentes a consultas e requerimentos
de natureza trabalhista, fiscal, comercial, etc., bem como prestar
apoio às demais unidades na interpretação da legislação vigente.
Inegável
que
as
atividades
acima
consistem
no
desempenho de funções próprias da advocacia pública, disciplinada
basicamente nos artigos 132 da Constituição da República, e 98 a
100 da Constituição Bandeirante.
Somente os detentores de cargo de provimento efetivo,
aprovados pelo sistema de mérito através de regular concurso
público de provas e títulos, estão constitucionalmente autorizados a
representar judicialmente o Estado e a prestar consultoria jurídica. A
propósito, confira-se o art. 132 da Magna Carta:
“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a
representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas
unidades federadas.”
No âmbito estadual, o art. 98, §2o, da Carta Bandeirante:
“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza
permanente, essencial à administração da justiça e à Administração
Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável
pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
(...)
§ 2o - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o
ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas

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fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do caput deste artigo.”
Portanto, nos termos da petição inicial, as atribuições
funcionais do cargo de “Diretor Jurídico”, devem ser desempenhadas
por membro efetivo da advocacia pública, inconstitucional previsão
de seu exercício por titular de cargo em comissão. Nesse sentido:
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação das expressões
'órgão de coordenação central do sistema de advocacia do Município'
constante no art. 1o, 'atividades jurídicas', 'Advogados do Município' e
'emitir parecer em processos licitatórios, minutas de contratos,
acordos convênios, projetos de lei, contratos e demais atos
administrativos', constantes no art. 2o, todos da Lei Complementar no
120/2015, do Município de Águas de Santa Bárbara. Atribuições
típicas
da
Advocacia
Pública.
Inconstitucionalidade
verificada.
Precedentes deste C. Órgão Especial. Preservação da função dos
profissionais recrutados pelo sistema de mérito e observância de suas
prerrogativas profissionais exclusivas. Violação dos artigos 98, 99,
100 e 144, todos Constituição Bandeirante. Ação que se julga
procedente.”
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2214331-08.2019.8.26.0000; Relator (a): Péricles Piza; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo -
N/A; Data do Julgamento: 11/03/2020; Data de Registro:
12/03/2020)
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
CARGOS
COMISSIONADOS DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE -
EXPRESSÕES 'DIRETOR JURÍDICO', 'DIRETOR DE COMUNICAÇÃO',
'DIRETOR DE INFORMÁTICA' PREVISTAS NO ART. 2o E ANEXO III DA
LEI COMPLEMENTAR No 873/2017, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
COMPLEMENTAR No 897/2018; '(...) DIRETOR ADMINISTRATIVO',
'DIRETOR
FINANCEIRO',
'DIRETOR
DE
RECURSOS
HUMANOS',
'DIRETOR LEGISLATIVO', 'PROCURADOR-GERAL', 'CHEFE DE DIVISÃO
DE
SUPRIMENTOS E PATRIMÔNIO', 'CHEFE DE DIVISÃO DE
CONTRATOS E EXECUÇÃO', 'CHEFE DE DIVISÃO DO EXPEDIENTE DA

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SECRETARIA LEGISLATIVA', 'CHEFE DE DIVISÃO DE PROCESSOS
LEGISLATIVOS E APOIO AS COMISSÕES PERMANENTES', PREVISTAS
NO ART. 2o DA LEI COMPLEMENTAR No 873/2017, NA REDAÇÃO
DADA PELA LEI COMPLEMENTAR No 897/2018, E NOS ANEXOS I E II
DA RESOLUÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL No 22 DE MAIO DE 2016; E
EXPRESSÃO 'ASSESSORES TÉCNICOS' PREVISTA NO ITEM II DO
ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR No 856/2017, TODAS DO
MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE - ATIVIDADES QUE, À EXCEÇÃO DO
DIRETOR DE COMUNICAÇÃO E DO PROCURADOR GERAL, NÃO
CORRESPONDEM
A
FUNÇÕES
DE
DIREÇÃO,
CHEFIA
E
ASSESSORAMENTO EM NÍVEL SUPERIOR - ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS,
PROFISSIONAIS, BUROCRÁTICAS OU ADMINISTRATIVAS QUE NÃO
DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE O SERVIDOR
E SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO - INCOMPATIBILIDADE COM O
PROVIMENTO COMISSIONADO - INVESTIDURA QUE DEPENDE DE
PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - OFENSA AOS
ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144, TODOS DA CARTA
BANDEIRANTE
-
AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI No
9.868/99'. 'A simples inserção de expressões que atribuam ao cargo
público funções de direção, chefia ou assessoramento não é suficiente
para caracterizá-lo como de provimento em comissão'. 'AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - CARGOS COMISSIONADOS DA
CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE - DIRETOR JURÍDICO -
DESEMPENHO
DE
ATIVIDADES
TÉCNICAS
EXCLUSIVAS
DOS
INTEGRANTES DA ADVOCACIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE
PROVIMENTO COMISSIONADO - DESRESPEITO AOS ARTIGOS 30, 98
A
100,
E
115,
INCISO
II,
DA
CARTA
BANDEIRANTE
-
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - CARGO DE PROCURADOR
GERAL - CHEFIA DOS PROCURADORES DO PODER LEGISLATIVO QUE
SÓ PODE SER EXERCIDA POR SERVIDOR NOMEADO DENTRE OS
PROCURADORES
DA
RESPECTIVA
CARREIRA
-
ARTIGO
100,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - DECLARAÇÃO
PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO'.
'O legislador constituinte originário disciplinou a advocacia
pública no mesmo Capítulo em que cuidou das funções
essenciais à justiça, estando inequivocamente inserida dentre
aquelas
atividades
profissionais
públicas
e
privadas

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institucionalizadas pelos artigos 127 a 135 da Carta da
República,
imprescindíveis
ao
desempenho
da
atividade
jurisdicional, não contemplando o texto constitucional um
modelo judiciário municipal'. 'Não há modelo de simetria que
obrigue os Municípios à criação de órgão de advocacia, sob
pena de ofensa ao pacto federativo'. 'Ainda que o Município
não esteja obrigado a instituir um órgão de advocacia pública,
a partir do momento em que o ente público exerce sua
faculdade
e
cria
dentro
de
seus
quadros
cargos
que
desempenham
assessoramento
jurídico
da
edilidade,
permanecem imperativas as normas atinentes ao postulado do
concurso
público'.
'O
desempenho
das
atividades
de
consultoria e assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Legislativo
traduz
prerrogativa
de
índole
constitucional
exclusiva dos membros integrantes da Advocacia Pública, cujo
processo de investidura no cargo que exercem depende de
prévia aprovação em concurso público'. 'A direção superior da
Procuradoria
Jurídica,
apesar
de
configurar
forma
de
provimento comissionado, só pode ser exercida por servidor
livremente nomeado dentre os procuradores que integram a
carreira'. (...)".
(TJSP;
Direta
de
Inconstitucionalidade
2101193-63.2019.8.26.0000; Relator (a): Renato Sartorelli;
Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São
Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/12/2019; Data de
Registro: 16/12/2019, destacado)
“DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei
Complementar
no
409/2018, do Município de Cabreúva, que "dispõe sobre a estrutura
administrativa da prefeitura do Município de Cabreúva e dá outras
providências". Preliminar de litispendência. Inocorrência. Diversidade
de objetos. Vantagem remuneratória estabelecida em percentual
variável a critério do Executivo. Impossibilidade. Ofensa aos princípios
da legalidade, moralidade e impessoalidade. Violação dos artigos 24,
§ 2o, item 1, e 128 da Carta Estadual. Atribuições típicas
da Advocacia Pública conferidas à Secretária de Negócios
Jurídicos. Impossibilidade. A autonomia do Alcaide para
pontual
interferência
na
estrutura
organizacional
da

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Procuradoria Municipal
ao revés de outros entes federativos
(Estados, DF e União) e conforme as peculiaridades locais
está
subordinada a limites. Precedentes deste C. Órgão Especial.
Atividades
da
Secretaria
de
Negócios
Jurídicos
próprias
de advocacia pública (inclusive assessoria, consultoria e as suas
respectivas
chefias).
Preservação
da
função
dos
profissionais
recrutados
pelo
sistema
de
mérito
e
observância
de
suas
prerrogativas profissionais exclusivas. Violação dos artigos 98, 99,
100 e 144, todos Constituição Bandeirante. Ação que se julga
procedente.”
(TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 2147945-30.2018.8.26.0000, rel. Des. PÉRICLES PIZA, j. em
24 de abril de 2019, destacado). No mesmo sentido: TJ/SP.
Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade no
2272487-23.2018.8.26.0000, rel. Des. ÁLVARO PASSOS, j. em
15 de maio de 2019.
Por
derradeiro,
tendo
em
vista
que
as
normas
questionadas se encontram em vigor desde o ano de 2017, ao
menos, prudente a modulação dos efeitos do resultado ora
imposto, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99, até
30.04.2021, em razão da proximidade das eleições municipais e
pela ausência de má-fé dos beneficiados, posicionamento recém
adotado no âmbito deste C. Órgão Especial em situação análoga
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2072258-76.2020.8.26.0000;
Relator (a): Soares Levada; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal
de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 30/09/2020;
Data de Registro: 02/10/2020).
Ante do exposto, julgo procedente a pretensão para
declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor de
Assuntos Legislativos”, “Assessor de Assuntos Sociais”, “Assessor de
Convênios e Consórcios”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor de
Projetos e Programas”, “Assessor de Relações Governamentais”,
“Assessor Especial do Prefeito”, “Diretor de Ação e Desenvolvimento

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Social”, “Diretor de Administração”, “Diretor de Desenvolvimento
Econômico”, “Diretor de Educação e Cultura”, “Diretor de Finanças”,
“Diretor de Obras e Serviços”, “Diretor de Planejamento”, “Diretor de
Saúde”, “Diretor de Turismo, Meio Ambiente, Esportes e Lazer”,
“Diretor Jurídico” e “Presidente do Fundo Social de Solidariedade”,
constantes nos Anexos II e IV da Lei Complementar no 02 de 11 de
setembro de 2006, e as expressões “Assessor de Educação e
Cultura”, “Assessor de Fiscalização e Transporte Público”, “Assessor
do Departamento de Obras e Serviços”, “Assessor Especial do
Departamento de Ação e Desenvolvimento Social”, “Assessor de
Serviço Social” e “Coordenador do CRAS” constantes dos artigos 5o e
8o da Lei Complementar no 42 de 04 de maio de 2017, do Município
de Nazaré Paulista/SP, observada a modulação dos efeitos da decisão
até 30.04.2021.
Des. FRANCISCO CASCONI
Relator
Assinatura Eletrônica

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0046/20
ADI no 2012314-46.2020 Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado
Réu: Prefeito do Município de Nazaré Paulista e outro
15o Juiz Vencido em parte
1.
O Órgão Especial, por maioria, julgou procedente a
ação para declarar a inconstitucionalidade das expressões: Assessor de
Assuntos Legislativos, Assessor de Assuntos Sociais, Assessor de Convênios e
Consórcios, Assessor de Gabinete, Assessor de Projetos e Programas, Assessor
de Relações Governamentais, Assessor Especial do Prefeito, Diretor de Ação e
Desenvolvimento
Social,
Diretor
de
Administração,
Diretor
de
Desenvolvimento Econômico, Diretor de Educação e Cultura, Diretor de
Finanças, Diretor de Obras e Serviços, Diretor de Planejamento, Diretor de
Saúde, Diretor de Turismo, Meio Ambiente, Esportes e Lazer, Diretor Jurídico
e Presidente do Fundo Social de Solidariedade, constantes nos Anexos II e IV
da LCM no 02/2006; e as expressões: Assessor de Educação e Cultura,
Assessor de Fiscalização e Transporte Público, Assessor do Departamento de
Obras e Serviços, Assessor Especial do Departamento de Ação e
Desenvolvimento Social, Assessor de Serviço Social e Coordenador do CRAS,
constantes dos artigos 5o e 8o da LCM no 42/2017, ambas do Município de
Nazaré Paulista, observada a modulação dos efeitos da decisão até 30-4-2021.
À
exceção
do
cargo
de
Diretor
Jurídico,
acompanho a maioria na declaração de inconstitucionalidade dos cargos

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acima indicados, uma vez que não se amoldam ao previsto no art. 37, II
da Constituição Federal e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010. A
divergência se refere ao cargo de Diretor Jurídico conforme, respeitosamente,
exponho a seguir.
2.
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA ajuizou ação
objetivando a declaração de inconstitucionalidade das expressões: Assessor de
Assuntos Legislativos, Assessor de Assuntos Sociais, Assessor de Convênios e
Consórcios, Assessor de Gabinete, Assessor de Projetos e Programas, Assessor
de Relações Governamentais, Assessor Especial do Prefeito, Diretor de Ação e
Desenvolvimento
Social,
Diretor
de
Administração,
Diretor
de
Desenvolvimento Econômico, Diretor de Educação e Cultura, Diretor de
Finanças, Diretor de Obras e Serviços, Diretor de Planejamento, Diretor de
Saúde, Diretor de Turismo, Meio Ambiente, Esportes e Lazer, Diretor Jurídico
e Presidente do Fundo Social de Solidariedade, constantes nos Anexos II e IV
da LCM no 02/2006; e as expressões: Assessor de Educação e Cultura,
Assessor de Fiscalização e Transporte Público, Assessor do Departamento de
Obras e Serviços, Assessor Especial do Departamento de Ação e
Desenvolvimento Social, Assessor de Serviço Social e Coordenador do CRAS,
constantes dos artigos 5o e 8o da LCM no 42/2017, ambas do Município de
Nazaré Paulista, sob a alegação de afronta aos artigos 98, 99, 100, 111, 115, II
e V e 144 da Constituição do Estado.
A
jurisprudência
da
Corte
em
diversas
oportunidades analisou a criação de cargos comissionados, de livre nomeação
e exoneração, por leis municipais e, acertadamente, vem corrigindo distorções
que, além de inflar a Administração, resultam na burla à regra do concurso
público. Os precedentes indicam que para aferição da legalidade do cargo é
preciso diferenciar os conceitos de cargos comissionados e funções
comissionadas. Em suma, assentou-se que os cargos comissionados são
aqueles preenchidos por servidores de carreira ou por terceiros não efetivos no
serviço público, enquanto as funções comissionadas (ou de confiança) são

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desempenhadas unicamente por servidores efetivos, sendo de livre nomeação
e exoneração pela autoridade competente. Um e outro destinam-se a funções
de direção, chefia e assessoramento.
3.
A divergência reside na classificação atribuída às
funções exercidas no cargo de 'Diretor Jurídico'. Pela aplicação do princípio da
simetria, o colegiado consolidou entendimento no sentido de que as atividades
inerentes à advocacia pública e suas respectivas chefias devem ser reservadas
a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva
carreira, mediante aprovação prévia em concurso público, a exemplo do que
ocorre com o cargo de provimento em comissão de Procurador Geral do
Estado. Com a vênia da maioria, da leitura dos dispositivos constitucionais
invocados não se extrai tal assertiva; em nenhuma passagem dos artigos 131
e 132 da Constituição Federal é vedada a escolha do Advogado-Geral da União
dentre profissionais não concursados. Em assim sendo, da mesma forma que
o Estado tem autonomia para estabelecer a vinculação da escolha do
Procurador-Chefe do Estado a integrantes da carreira da advocacia pública
estadual, como de fato o fez no art. 100 da CE (que teve a constitucionalidade
sacramentada no julgamento da ADI no 2.581-SP pelo Supremo Tribunal
Federal), o Município tem autonomia para, a exemplo da estrutura federal,
permitir que a escolha do Procurador Chefe do Município seja feita dentre
profissionais que possuam ou não cargo de provimento efetivo junto à
Administração municipal.
Ainda que assumindo o posicionamento da maioria
como regra, o cargo de 'Diretor Jurídico' é típico cargo de confiança, não
podendo ser equiparado ao cargo de Procurador Geral do Estado, nos termos
dos arts. 98 a 100 da Constituição do Estado. O Município de Nazaré Paulista
possui cerca de 18.000 habitantes e receita modesta; em municípios menores,
como no caso, a assessoria dispensada pelo ocupante do cargo em comento
compreende o aconselhamento jurídico do Chefe do Poder Executivo; a
obrigatoriedade de provimento do cargo dentre os servidores concursados

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esbarra em questões práticas que não podem ser desconsideradas, tais como
a necessidade transitória desse aconselhamento e o custo desproporcional do
concurso público para o provimento de um único cargo.
4.
Não há dúvidas de que para funções permanentes é
necessária a aplicação da regra do concurso público, mas no que diz respeito
a essa assessoria jurídica, questões afetas a orçamento, necessidade e
oportunidade devem ser levadas em consideração. Não necessariamente é de
interesse da Administração estabelecer estrutura rígida, permanente e
hierarquizada, a exemplo da Procuradoria do Estado, mesmo porque na
maioria dos casos sequer há demanda para tanto. Impor a municípios como
Nazaré Paulista a criação de estrutura para provimento de cargos de
assessoramento jurídico foge à razoabilidade por não se tratar de assessoria
permanente; trata-se de cargo de confiança, facultado ao administrador
municipal determinar se o provimento do cargo é ou não necessário, a
depender do momento enfrentado pelo município.
Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade
na hipótese; as circunstâncias do caso concreto e o fato de se tratar de caso
isolado afastam eventual ilegalidade e abusividade.
O voto é pela procedência parcial da ação para
declarar a inconstitucionalidade das expressões indicadas na inicial, contidas
nos Anexos II e IV da LCM no 02/2006 e nos artigos 5o e 8o da LCM no
42/2017, ambas do Município de Nazaré Paulista, à exceção do cargo de
'Diretor Jurídico'.
TORRES DE CARVALHO
15o juiz, vencido em parte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
21
Acórdãos
Eletrônicos
FRANCISCO ANTONIO CASCONI
12BB7341
22
25
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
135D3814
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2012314-46.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.