Tribunal: TJSP
Processo: 1530578-52.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena aplicada com critério e corretamente - Regime

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena aplicada com critério e corretamente - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Réu reincidente - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964209
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1530578-52.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante JOSENILDO SILVA GAMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1530578-52.2019.8.26.0050 - Comarca de São Paulo
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Apelação Criminal no 1530578-52.2019.8.26.0050
Juízo de origem: 17a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital -
SP
Apelante: Josenildo Silva Gama
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Fábio Aguiar Munhoz Soares
Voto no 14.839
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos
para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras -
Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo
tráfico - Pena aplicada com critério e corretamente - Regime
prisional inicial fechado adequado à espécie - Réu reincidente
- Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 98/103,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Josenildo Silva Gama como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a redução da reprimenda a
ele imposta e a fixação de regime diverso do fechado. Especificamente em
relação à pena, requer a aplicação da minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas. Alega que considerar a agravante na segunda e na terceira etapas do
cálculo dosimétrico configura inaceitável bis in idem (fls. 116/121).

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O recurso foi recebido (fl. 107) e regularmente contrariado
(fls. 125/127).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 141/145).
É o relatório.
O recurso não procede.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Josenildo
Silva Gama, por volta de 14h45 do dia 27 de setembro de 2019, na Rua Doutor
Elias Chaves no 38, no Bairro Santa Cecília, na cidade e Comarca de São
Paulo/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 142 (cento e quarenta e duas)
porções com 19,7 gramas (peso líquido) de crack, substância esta entorpecente,
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 02/03, apreensão descrita a fl. 10, laudo de constatação de fls.
13/15, além do exame químico-toxicológico de fls. 89/91, que forneceu resultado
positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa, embora o acusado a
tenha negado sempre que ouvido.
Na delegacia, disse que não jogou droga alguma sob o
automóvel, não sabendo informar a quem pertencia o entorpecente encontrado
pelos policiais. Esclareceu, ainda, que tentou empreender fuga porque os
policiais disseram que ele seria preso (cf. interrogatório de fls. 08/09).

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Em juízo, asseverou que nunca se envolveu com o tráfico.
Explicou que os policiais tiraram a droga da motocicleta e lhe atribuíram a
propriedade. Aduziu, por fim, que foi condenado por roubo, mas cumpriu toda a
sua pena (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 95/97).
Suas versões, no entanto, além de inconsistentes, não estão
em consonância com as demais provas dos autos.
De fato, os policiais Eliezer Costa e Gilberto Oliveira, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do
contraditório, que realizavam patrulhamento de rotina, em local conhecido como
ponto de tráfico, quando avistaram o réu sentado em uma cadeira na calçada.
Narraram que, após visualizar a viatura, ele se levantou, jogou algo debaixo de
um automóvel estacionado na via pública, e tentou deixar o local
dissimuladamente. Resolveram então pela abordagem e, com o apelante, nada
de ilícito encontraram; no entanto, recuperado o objeto por ele dispensado, uma
sacola plástica, verificou-se que em seu interior havia a droga descrita na
denúncia. Aduziram que, nesse momento, ele tentou empreender fuga, mas
tropeçou, caiu e foi imediatamente detido (cf. audiência realizada por meio
audiovisual a fls. 95/97).
Já o auto de fl. 10 dá conta que 142 (cento e quarenta e
duas) porções de crack realmente foram apreendidas pelos policiais naquele dia,
tal como relatado por eles em solo judicial.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o acusado trazia consigo a droga apreendida, quando foi
surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
Embora pequena a quantidade de entorpecente apreendido,
a forma como estava acondicionado (19,7 gramas de crack, distribuídos em 142

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porções peso líquido, segundo laudo de fls. 13/15), aliadas às circunstâncias da
apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua
destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não
teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o réu, que não
conheciam.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
De mais a mais, a defesa do apelante não fez prova alguma
de que ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais, ônus que lhe
competia, por força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.

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A pena foi fixada com critério e deve ser conservada.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, já na segunda
etapa, elevada em 1/6 (um sexto), pela comprovada reincidência do réu (cf.
certidões de fls. 73/74 e 94, além da sua folha de antecedentes criminais inserta
a fls. 51/55 Processo no 0078729-07.2011 da 25a Vara Criminal do Foro Central
da Comarca da Capital/SP), mantendo-se, em definitivo, no patamar de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, à míngua de causas de
aumento e/ou de diminuição a serem consideradas, não comportando, portanto,
qualquer reparo.
E, realmente, na espécie, descabe a aplicação do redutor
previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, ante a reincidência do apelante,
como mencionado na decisão recorrida.
Não existe bis in idem ao se considerar a agravante na
segunda e na terceira fases do cálculo dosimétrico, uma vez que o aumento na
segunda etapa e a impossibilidade de aplicação do privilégio são efeitos distintos
decorrentes do mesmo instituto.
Frise-se que esse redutor, como se sabe, é destinado a
conferir tratamento diferenciado apenas àqueles que, pela primeira vez e de
forma absolutamente isolada, experimentam o submundo do crime. Afinal, do
contrário, estar-se-ia privilegiando o reincidente na prática do tráfico de drogas,
delito equiparado aos hediondos, em detrimento daqueles que voltaram a
cometer crimes de outra espécie, na medida em que a simples existência da
causa de diminuição em comento funcionaria como um neutralizador da
agravante disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal, coisa que, por
exemplo, não ocorre no caso do furto em relação ao parágrafo 2o, do artigo 155
do Código Penal, a reforçar que este, por óbvio, não foi o intuito do legislador.

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Nessa esteira, aliás, já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça:
"HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
CONFIGURADO.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o
11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no
dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para entrega a terceiros, 08
kg de cocaína, divididos 9.790 porções. 2. Correta a negativa de aplicação
da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista a
vedação legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-
se o acerto da recusa, como bem consignou a sentença condenatória, pela
significativa quantidade de droga, que revela dedicação à atividade
criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons
antecedentes. Precedentes. 4. O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após
a publicação da Lei n.o 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.o do art. 2.o
da Lei n.o 8.072/90.5. Ordem denegada" (HC no 205295 SP 2011/0096078-0, 5a
Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
O regime inicial fechado, estabelecido na origem, era mesmo
devido, único cabível ao caso concreto, em razão da reincidência do acusado, a
denotar maior periculosidade, posto que a condenação anterior e definitiva não foi
suficiente para frear seus impulsos antissociais; e também em função da
circunstância do delito (natureza mais nociva do entorpecente apreendido),
segundo o disposto no artigo 33, § 3o, do Código Penal; ainda que não se
considere que o crime ora perpetrado pelo apelante seja equiparado aos

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8/8
hediondos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator