Tribunal: TJSP
Processo: 1500149-04.2019.8.26.0600
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
PETIÇÃO CONHECIDA COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – ACOLHIMENTO – Juntada de informação de que foi julgada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva retroativa relativa a processo cuja condenação

Ementa:
PETIÇÃO CONHECIDA COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – ACOLHIMENTO – Juntada de informação de que foi julgada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva retroativa relativa a processo cuja condenação havia sido utilizada, no V. Acórdão, como fundamento para a majoração da pena na segunda fase da dosimetria e não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998494
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500149-04.2019.8.26.0600/50000, da Comarca de Lins, em que é
embargante WESLEI APARECIDO SANTOS SILVA, é embargado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os presentes embargos para os fins mencionados no voto do E.
Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Criminal no 1500149-04.2019.8.26.0600/50000 -Voto no 14902
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Embargos de Declaração no 1500149-04.2019.8.26.0600/50000
Comarca de Lins 2a Vara Criminal
Embargante: Weslei Aparecido Santos Silva
Embargado: 8a Câmara Criminal
Voto no 14902
PETIÇÃO
CONHECIDA
COMO
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

PRETENDIDO
O
AFASTAMENTO
DA
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
E A REDUÇÃO DA PENA, COM FUNDAMENTO NO
ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06

ACOLHIMENTO
Juntada de informação de que foi
julgada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da
pretensão punitiva retroativa relativa a processo cuja
condenação havia sido utilizada, no V. Acórdão, como
fundamento para a majoração da pena na segunda fase da
dosimetria e não aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. Embargos
acolhidos.
Vistos.
Weslei Aparecido Santos Silva apresentou
petição (fls. 302) em face do V. Acordão de fls. 287/296 e da decisão de
fls. 303/304, alegando, em síntese, que, após o julgamento do recurso de
Apelação, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com
relação ao Processo no 0000025-66.2017.8.26.0600, cuja condenação
havia sido utilizada, no V. Acórdão, como fundamento para a majoração
da pena na segunda fase da dosimetria e não aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
Assim, requer a consideração do referido reconhecimento da prescrição
da pretensão punitiva, para fins de modificação no cálculo da pena
nestes autos.

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Observando-se o princípio da fungibilidade,
previsto no artigo 579 do Código de Processo Penal, a petição interposta
foi conhecida como embargos de declaração (fls. 309) e, após, os autos
retornaram a esta C. Câmara para julgamento.
É o relatório.
Com razão o embargante.
Verifica-se que, de fato, em 25.08.2020, o
Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal
DEECRIM 3a RAJ, Comarca de Bauru, nos autos da
execução penal no 0004729-93.2020.8.26.0026, julgou extinta a
punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva retroativa em
relação ao crime do artigo 28 da Lei no 11.343/06, referente ao processo
criminal no 0000025-66.2017.8.26.0600 (fls. 303/304).
Sobrevindo aos autos, neste momento, a
referida informação, de rigor a reparação na dosimetria da pena e a
modificação do regime prisional.
Dessa forma, substituo o julgado embargado,
pelo teor que segue:
“
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de
drogas e a forma como estavam embaladas, dentre outras,
evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se
pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se
vislumbra
nenhuma
razão
para
incriminarem
injustamente o réu - Recurso parcialmente provido,
somente para afastar a circunstância agravante da
reincidência e aplicar o disposto no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, reduzindo-se as penas, bem como, em
cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de

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Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o 596.603/SP,
fixar o regime inicial semiaberto.
Vistos.
Weslei Aparecido Santos Silva interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 14.04.2020,
prolatada pelo MMo. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Lins, que condenou o réu à pena de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
580 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 202/210).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a
absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória (fls.
250/255).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, requereu o não provimento do recurso (fls.
259/266).
Nesta instância, a douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso
(fls. 274/283).
É o relatório.
O
apelante
foi denunciado como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia
21.06.2019, por volta das 11h25min, na Rua Joaquim Francisco
Valente, no 280, Jardim Tangará, na Cidade e Comarca de Lins,
trazia consigo, para fins de tráfico, 21 porções de cocaína, pesando
21,18g, substância que causa dependência física e psíquica, em

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desacordo com a determinação legal ou regulamentar (fls. 87/88).
Encerrada a instrução, sobreveio a
sentença que condenou o réu, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa,
o recurso não pode ser provido, exceto para afastar a
circunstância agravante da reincidência e aplicar o disposto no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, reduzindo-se as penas, bem
como para, em cumprimento ao determinado pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o
596.603/SP, fixar o regime inicial semiaberto, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais, ele
foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com
efeito,
indiscutível
a
materialidade do delito em face do boletim de ocorrência (fls.
06/08), do laudo de constatação preliminar (fls. 48/51), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 79/82), bem como da prova oral.
A
autoria,
da
mesma
forma,
é
inconteste.
Interrogado na Delegacia, o réu negou
a prática do delito, alegando, em síntese, que estava discutindo
com sua esposa e, ao notar a aproximação dos policiais,
empreendeu fuga correndo, por medo, em razão de estar em
poder de um cigarro de maconha para uso próprio. Segundo o
acusado, durante a fuga, “cruzou com uns moleques” e foi detido
pelos policiais em uma mata. Afirmou que não estava em poder de
cocaína e acha que as drogas apreendidas poderiam ter sido
dispensadas pelos “moleques”. Acrescentou que foi agredido pelos
policiais (fls. 04).
Já em Juízo, o réu mais uma vez negou

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imputação, mas inovou, afirmando que não estava em poder de
drogas e que, após discutir com sua esposa em uma mercearia,
embriagado, o dono do estabelecimento chamou a polícia; em
seguida, voltava para a sua residência, quando viu os policiais
descerem da viatura com cassetetes, momento em que ficou
assustado e correu. Sustentou que um rapaz chamado
“Rodriguinho”, que tem ponto de drogas, viu a viatura e correu
para o outro lado do córrego, razão pela qual tentou fazer o
mesmo, mas parou no córrego por não saber a rota de fuga,
ocasião em que foi abordado pelos policiais. Afirmou que os
policiais procuraram em volta do local em que o rapaz estava e
encontraram uma sacolinha, não tendo localizado “Rodriguinho”.
Acrescentou que é usuário de drogas (fls. 169
gravação
audiovisual).
Tais
negativas,
contudo,
foram
frontalmente contrariadas pelos demais elementos de prova
trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a
testemunha Sandro Fernandes de Souza, policial militar,
esclareceu que, após o recebimento de uma denúncia dando conta
de que havia um casal suspeito na via, dirigiu-se ao local, onde viu
o réu parado em frente a um comércio e tentou efetuar a
abordagem, momento em que o acusado saiu “em desabalada
carreira”, segurando algo na cintura. Segundo Sandro, realizou
acompanhamento pela viatura e viu o réu adentrar em uma mata,
local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Relatou que,
após realizar um cerco no local, o acusado saiu correndo da
margem do rio e, ao vê-lo, dispensou uma sacolinha no chão.
Narrou que, no interior da sacola dispensada pelo apelante, logrou
êxito em encontrar 21 porções de cocaína, embaladas para a

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venda. Acrescentou que o acusado resistiu um pouco à prisão e
que na mata havia outro indivíduo (fls. 134
gravação
audiovisual)
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Thiago Luis de Souza, também policial militar, que
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre
outras coisas, a fuga do acusado no momento da primeira
abordagem, segurando um objeto, em direção a uma mata, local
conhecido como ponto de tráfico; a localização, pela testemunha
Sandro, das drogas dispensadas pelo réu; e que o réu ofereceu
resistência à abordagem. Acrescentou que o acusado encontrou
outro indivíduo na mata, que se evadiu (fls. 133
gravação
audiovisual)
Cabe ressaltar, nesse passo, que os
depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e
harmônicos. As pequenas divergências neles existentes, além de
próprias da natureza da prova, são relativas a fatos secundários,
não retirando a credibilidade de tais testemunhos.
Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever
funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até
prova em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal

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Federal pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever
de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a
indicar que os policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que
tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que
sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as
palavras dos policiais.
Considere-se ainda que em casos de
crimes graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria
das pessoas evita servir como testemunha, imperando verdadeira
lei do silêncio, razão pela qual desprezar os depoimentos policiais
nesses casos implicaria em consagrar a total impunidade.
Assim,
a
quantidade
de
drogas
apreendidas (21 porções de cocaína, pesando 21,18g) já
individualizadas,
prontas
para
comercialização,
e
as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos
entorpecentes dispensados pelo réu, após ele empreender fuga
para uma mata, local conhecido como ponto de tráfico de drogas)
evidenciam que, efetivamente, os entorpecentes apreendidos se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o
delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o

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afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
trazer consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo
de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no
11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de
que é viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP
101/498), pois, sabidamente, é comum que usuários se envolvam
com o comércio de drogas para obter dinheiro para manter o
próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto
probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi
de rigor, sendo impossível a absolvição.
Quanto às penas, contudo, a sentença
merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da
dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-
base no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário mínimo legal), porque nenhuma
circunstância judicial é desfavorável ao réu.
Na segunda fase, tendo em vista a
reincidência (Processo no 0000025-66.2017.8.26.0600
fls. 54), o
sentenciante majorou a pena em 1/6. Todavia, neste ponto,
observo que, quanto ao crime referente ao processo no
0000025-66.2017.8.26.0600, consta a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva retroativa (fls. 303/304), razão
pela qual tal condenação não pode ser considerada como
reincidência. Desta forma, face à inexistência de condenação
transitada em julgado apta a caracterizar reincidência, afasto o
aumento realizado pelo sentenciante.
Já
na
terceira
fase,
entendendo

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presentes os requisitos legais, ou seja, sendo o réu tecnicamente
primário e sem maus antecedentes, além de inexistirem evidencias
de que esteja envolvido em atividades criminosas ou com
organização criminosa, mas levando em conta a quantidade das
drogas apreendidas, reduzo a pena do crime de tráfico no
patamar de 1/3, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
tornando-a definitiva em 03 anos e 04 meses de reclusão e
pagamento de 333 dias-multa, no valor mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no
11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do
grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES,
Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Com relação ao regime inicial, entendo
que a fixação de regime diverso do fechado não se mostra
satisfatória à repressão do grave delito praticado não apenas em
razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas,
notadamente, por não se tratar o réu de ínfimo e eventual
traficante.
Todavia, observo que o C. Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do HC no 596.603-SP,
publicado em 22.09.2020, impetrado pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, em favor de João Faustino Neto, condenado
como incurso no art. 33, “caput” e § 4o, da Lei no 11.343/06,
concedeu ordem individual e coletiva, constando na parte
dispositiva:
“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO

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NETO, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em
situação igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses
de reclusão, em regime fechado), conforme informação da Secretaria de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, determinar aos
respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela
execução das sanções dos internos que procedam à mudança do regime de pena
para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito
de tráfico privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão - salvo os casos
do item anterior determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução
Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos
reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar
a possibilidade de mudança do regime inicial em face de eventual detração
penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem
pena e aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico
privilegiado, determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção
aos já sentenciados
o regime inicial fechado de cumprimento da pena.”

grifei.
Ainda,
a
Corte
Superior
fixou
diretrizes que devem ser seguidas pelos juízes e tribunais de todo o
país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a
4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou,
excepcionalmente, em regime inicial semiaberto, desde que por motivação
idônea, que não derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou
da opinião pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do Código Penal e art. 42 da
LAD)
2.c. O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nas condições e ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme os critérios do
art. 33 do Código Penal (e ante o afastamento, por ser inconstitucional, da
vedação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, ex vi da Resolução no 5 do Senado

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Federal, decorrente do julgamento do HC 97.256, pelo STF);” grifei.
Assim, em cumprimento à referida
determinação emanada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no
tocante ao regime carcerário para penas fixadas em crimes de
tráfico privilegiado, considerando que no presente caso houve a
apreensão de quantidade significativa de drogas (21 porções de
cocaína), a demonstrar maior reprovabilidade da conduta do
acusado, fixo o regime inicial semiaberto.
Da
mesma
forma,
incabível
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos não apenas em razão da natureza do crime, que gera
graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento
mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face
à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante,
tendo em vista a quantidade das drogas apreendidas, tal medida
não seria socialmente recomendável.
Anote-se,
a
propósito,
que,
não
obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012,
que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no
11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos
autos em que, como já mencionado, a quantidade dos
entorpecentes aprendidos evidencia não se tratar o réu de ínfimo e
eventual traficante, demonstrando a altíssima reprovabilidade da
sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do
artigo 44, inciso III, do Código Penal, face à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social,

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impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Ante o exposto, dou parcial provimento
ao apelo interposto por Weslei Aparecido Santos Silva, para
afastar a circunstância agravante da reincidência, reduzir suas
penas e para, em cumprimento ao determinado pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n.o
596.603/SP, fixar o regime inicial semiaberto, ficando ele
condenado como incurso no artigo 33, “caput” e § 4o, da Lei no
11.343/06, à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e ao pagamento de 333 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, mantida, no mais, a sentença de primeiro
grau.”
Ante o exposto, acolho os presentes embargos,
para os fins mencionados.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator