Tribunal: TJSP
Processo: 1500402-45.2019.8.26.0453
Classe: Apelação Criminal / Dano Qualificado
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação criminal. Dano. Pena privativa de liberdade. Reincidência genérica. Substituição. Pena restritiva de direitos. Pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas. Pese a reincidência, posto que simplesmente genérica, faz-se admissível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades

Ementa:
Apelação criminal. Dano. Pena privativa de liberdade. Reincidência genérica. Substituição. Pena restritiva de direitos. Pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas. Pese a reincidência, posto que simplesmente genérica, faz-se admissível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, desde que tal medida consulte melhor o interesse social que o escanteamento do indivíduo no meio prisional.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500402-45.2019.8.26.0453, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante PAULO
ROBERTO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rechaçaram
a matéria dita preliminar e deram provimento parcial ao recurso, o que se faz
para tão somente dispor a substituição da pena privativa de liberdade aplicada
por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade,
na forma a ser designada pelo juízo da execução penal, bem como para estipular o
aberto como regime de eventual cumprimento inicial da pena prisional, mantida,
em todo o mais, a sentença de primeira instância. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500402-45.2019.8.26.0453 -Voto no 13512
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Apelação Criminal no 1500402-45.2019.8.26.0453
Comarca e Vara: Foro de Pirajuí – 1a Vara
Apelante: Paulo Roberto Barbosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.512
Apelação criminal. Dano. Pena privativa de liberdade.
Reincidência genérica. Substituição. Pena restritiva de direitos.
Pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas. Pese a reincidência, posto que simplesmente
genérica, faz-se admissível a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas,
desde que tal medida consulte melhor o interesse social que o
escanteamento do indivíduo no meio prisional.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Paulo Roberto
Barbosa em face da sentença de primeira instância que, julgando-o
infrator da norma do artigo 163, parágrafo único, inciso III do Código
Penal, aplicou-lhe a pena total e definitiva de oito (8) meses e doze
(12) dias de detenção, a ser cumprida inicialmente regime prisional
semiaberto, e pagamento de quatorze (14) dias-multa.
Preliminarmente aponta a defesa a nulidade do processo por
cerceamento de defesa, ante o indeferimento da realização de
exame de dependência toxicológica. No mérito, aponta a
atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, qual seja, a
vontade de causar prejuízo ao bem público. Por outro lado, aponta
também a atipicidade material da conduta ante o princípio da

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insignificância. Sucessivamente, almeja a diminuição da pena com
a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da
confissão espontânea, bem como o deferimento do regime aberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não
provimento.
É o relatório.
Preliminarmente, cabe destacar que é facultado ao juiz deferir
ou não a realização de diligência instrutória, compreendendo-se,
aqui, a instauração de exame de dependência toxicológica, sempre
com vistas ao esclarecimento dos fatos, bem como para seu
convencimento, sem que isso acarrete cerceamento de defesa. No
caso em tela, o Juízo não sentiu, em contato direto e pessoal com o
acusado, a necessidade de submetê-lo a exame de verificação de
sua dependência químico-toxicológica para fins de apuração de sua
eventual situação de inimputabilidade.
É óbvio que não bastaria a simples alegação da condição de
usuário de bebida alcoólica para que, automaticamente, se visse o
Juízo obrigado à instauração de custoso procedimento dessa
ordem, não fosse uma situação de gritante necessidade de
produção do incidente processual em referência que a Magistrada,
corretamente, entendeu desnecessário proceder.

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Daí
que
cabe
sempre
reservar
?
salvo
situações
absolutamente inequívocas e agressivas ao direito de defesa e que
aqui não comparecem, nem se caracterizam ? ao Juízo de origem
sua competência para definir, em fase de sentença, a necessidade
estrita, ou a desnecessidade circunstancial, de produção de
qualquer meio de prova para que se possa chegar à exata
elucidação dos fatos aptos, ou não, a afetar a solução acerca da
imputação. Somente quando a Defesa traz elementos positivos e
concretos para que se possa contradizer o entendimento da
Magistrada é que se pode falar em nulidade da decisão que
indeferiu a produção do debatido incidente. Tal, no entanto, não foi
o caso dos autos. Aliás, destaca-se que, ao contrário do alegado
pela Defesa, o próprio acusado bem respondeu à Magistrada em
seu interrogatório que somente faz uso de bebida alcoólica nos
finais de semana. Destarte, não há que se falar, por consequência,
em nulidade.
Rechaçada a matéria preliminar, no mérito, dá-se provimento
parcial ao recurso, restando bem fundamentada a condenação do
apelante pelo crime de dano qualificado.
A
existência
material
dos
fatos
está
devidamente
documentada nos autos pelo auto de exibição e apreensão da barra
de ferro (fls. 16), laudo pericial (fls. 24-29), bem como pelo auto de
avaliação (fls. 70-72), vindo também confirmada pela prova oral
aqui reunida em ambas as fases do procedimento.

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Procede, igualmente, a imputação de autoria do crime de
dano qualificado, ora formulada em desfavor de Paulo.
Ouvido em solo policial, o acusado disse não se recordar de
nada que lhe estava sendo imputado.
Em juízo asseverou que apenas encostou no poste e o poste
caiu. Negou que o tenha danificado e disse que estava embriagado.
Pontuou que só ingere bebida alcoólica nos finais de semana.
Ainda, aduziu que não se lembrava de nada e um rapaz que disse
que encostou no poste.
Lado outro, os policiais militares Flávio e Jeferson
testemunharam
que
estavam
em
patrulhamento
quando
visualizaram o acusado imobilizado por populares em frente uma
igreja. No local, souberam que o réu tentara adentrar a igreja e foi
contido. Conversaram com Paulo e determinaram que fosse para a
residência dele, mas ele passou a provocá-los mesmo com a
chegada do próprio pai. Sentiram que o acusado estava
alcoolizado, tendo quebrado o poste de ferro e partido para cima da
equipe, oportunidade em que pediram reforço e o contiveram com
arma de choque.
Advirta-se que não se há de desconsiderar o testemunho de
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional
de quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos.

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Nesse sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag
1.158.921/SP – Rel. Maria Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011
– v. u.; no mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes
julgados, todos unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 926.253/SP –
Rel. Reynaldo Soares da Fonseca – j. 18.08.2016; 5a T – AgRg no
AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi – j. 02.10.2014; 6a T – AgRg
no AREsp 234.674/ES – Rel. Rogério Schietti Cruz – j. 22.05.2014;
6a T – AgRg no REsp 1.216.354/SP – Rel. Marilza Maynard – j.
27.03.14; 5a T – AgRg no AREsp 366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j.
11.03.2014; 6a T – AgRg no AREsp 338.041/DF – Rel. Og
Fernandes – j. 03.09.2013). Da mesma forma, assim também vem
sendo unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel. Gilmar Mendes – j.
03.12.2013; 2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar Mendes – j.
04.06.2013; 1a T – HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello – j.
26.03.1996.
Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado como
autor desse ilícito de dano qualificado.
Advirta-se que em nenhum momento se anunciou nos autos
que a conduta do acusado não esteve animada com o
indispensável dolo ? enquanto vontade e consciência de prática do

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ilícito ? de causar dano ao patrimônio alheio, assim como cabe
registrar que eventual embriaguez não teria, aliás, a qualidade de
subtrair a culpabilidade por essa mesma conduta (Código Penal,
artigo 28, inciso II).
Desse modo, não se sustenta a tese da defesa de que não há
prova suficiente para a condenação do réu. Ressalte-se, ainda, que
as provas são simplesmente robustas e apontam com segurança e
certeza de que o apelante de fato, provocou danos no patrimônio
público sendo que os prejuízos totais ficaram estimados em coisa
de R$ 400,00. Logo, impossível a almejada absolvição.
Por outro lado, a aventada insignificância penal pontuada pela
defesa também não vinga, eis que não é dado ao cidadão a
permissão de simplesmente danificar patrimônio público ou ofender
servidores públicos que ? como diz o próprio nome ? estão no
exercício de um trabalho que se realiza no interesse de todos, e
depois, com base no princípio da insignificância e no “abastado”
patrimônio do Estado ? que, a propósito, bem sabemos que
sequer é abastado ? , se eximir de qualquer responsabilidade.
Claro que não se pode admitir que aquele que se encontra
embriagado, ao ser repreendido possa ofender ainda mais
servidores públicos e, de resto, ainda danificar um poste da
pequena cidade.
Destarte, impossível a absolvição ante o vasto conjunto
probatório.

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Cabe revisitar a aplicação da pena.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo
59 do Código Penal a pena-base foi fixada em um quinto (1/5)
acima do mínimo legal ao tipo, ou seja, sete (7) meses e seis (6)
dias de detenção e pagamento de doze (12) dias-multa. Tal
aumento se deu em razão do acusado ostentar maus antecedentes
? certidões de fls. 124-130 ? o que se mantém, visto que o
acusado ostenta cinco condenações com trânsito em julgado,
sendo quatro delas para efeito de maus antecedentes e uma para
efeito de reincidência, o que se encontra em consonância com o
entendimento dessa colenda segunda câmara criminal.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a
pena foi aumentada em um sexto, perfazendo oito (8) meses e
doze (12) dias de detenção e pagamento de quatorze (14) dias-
multa.
No tocante ao pedido defensivo de reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea, tal não encontra guarida nos
autos, pois o réu foi categórico ao afirmar que simplesmente
encostou e o poste caiu, e isso porque disseram a ele, pois bradou
que não se recordava, ou seja, Paulo não assumiu a autoria dolosa
do crime aqui em julgamento.
Na fase derradeira, ausentes causas de aumento ou
diminuição de pena, essa torna-se definitiva.
De outro lado, impõe-se deferir ao apelante a substituição de

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sua pena privativa de liberdade por pena de prestação de serviços
à comunidade, medida que se tem, aliás, como de maior interesse
à sociedade que o mero, custoso e sempre trabalhoso
escanteamento do indivíduo ao meio prisional.
É que, malgrado os maus antecedentes e a reincidência,
percebe-se que o apelante não é reincidente específico em crime
de dano (registre-se que o Processo 0012000-46.2014, em que
respondeu também por imputação de dano, resultou em suspensão
condicional do feito que, afinal, desaguou em extinção da
punibilidade pelo artigo 89 da Lei 9.099/1995). Assim, tecnicamente
nada impede o deferimento da substituição, agora, de sua pena
privativa de liberdade por pena de prestação de serviços à
comunidade.
Em casos como o presente, em que o crime não se apresenta
como de particular reprovação ? mesmo porque cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa ? a pena de prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas tem, concretamente,
o sério e importante condão educativo de propiciar maior
comprometimento com os projetos e problemas da comunidade em
que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio social de modo
muito mais ativo que qualquer outra das várias penas do repertório
legal substitutivo (Código Penal, 43) e, na mesma medida,
fortalecendo a consciência jurídica da sociedade (SHECAIRA,
Sérgio Salomão. Penas alternativas. In: DOTTI, René Ariel et al.
Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às penas

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alternativas – Lei 9.714, de 25.11.1998. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 181).
Realmente, a prestação social alternativa, dentre nosso
catálogo constitucional (Constituição da República, artigo 5o, inciso
XLVI), sempre resplandece como aquela que efetivamente se
constitui de modo positivo ? isto é, efetivamente acrescenta uma
experiência ? ao mundo vivencial do indivíduo, diversamente de
todas as outras que se estruturam sempre de modo negativo, dele
de algum modo subtraindo vivências ao invés de realmente
incrementá-las. Daí, por consequência, ao menos em princípio, a
preponderância e primazia que a pena de prestação de serviços à
comunidade sempre há de gozar em relação às demais, na
generalidade dos casos judiciários.
De outro vértice, como corolário lógico da própria substituição,
tem-se que o regime prisional aberto é o mais adequado para
eventual cumprimento da pena privativa de liberdade aqui imposta.
Em face do exposto, rechaçada a matéria dita preliminar, no
mérito dá-se provimento parcial ao recurso, o que se faz para tão
somente dispor a substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade, na forma a ser designada pelo juízo da
execução penal, bem como para estipular o aberto como regime de

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eventual cumprimento inicial da pena prisional, mantida, em todo o
mais, a sentença de primeira instância.
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Relator