Tribunal: TJSP
Processo: 1023196-18.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Correia Lima
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Contrato de empreitada mista - Ação de indenização – Prova pericial que demonstra atraso e a má execução das obras – Ré que não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC – Cerceamento de defesa inocorrente - Incidência de multa contratual – Necessidade de apuração do valor da indenização em liquidação por arbitramento - Recurso

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Contrato de empreitada mista - Ação de indenização – Prova pericial que demonstra atraso e a má execução das obras – Ré que não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC – Cerceamento de defesa inocorrente - Incidência de multa contratual – Necessidade de apuração do valor da indenização em liquidação por arbitramento - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602570
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos de
Apelação
Cível no
1023196-18.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante EASY
GERENCIAMENTO E CONSTRUÇÃO LTDA., é apelado ANGIOCORPORE
INSTITUTO DE MEDICINA CARDIOVASCULAR LTDA..
ACORDAM, em 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO
MAIA (Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
2
VOTO No: 41430
APEL. No: 1023196-18.2018.8.26.0562
COMARCA: Santos (5a Vara Cível)
APTE.: Easy Gerenciamento e Construção Ltda. (R-Recvte.)
APDA.: Angiocorpore Instituto de Medicina Cardiovascular Ltda. (A-
Recvda.)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Contrato de empreitada mista -
Ação de indenização Prova pericial que demonstra atraso e a má
execução das obras Ré que não se desincumbiu do seu ônus
probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC Cerceamento de
defesa inocorrente - Incidência de multa contratual Necessidade
de apuração do valor da indenização em liquidação por
arbitramento - Recurso provido em parte.
1.
Trata-se
de
ação
de
indenização
(alegado
inadimplemento pela ré de obrigações previstas no contrato de
empreitada mista, para reforma no núcleo de hemodinâmica no Hospital
Beneficência Portuguesa, no valor total de R$1.360.494,87, firmado em
05.07.2016 e no aditamento contratual de 27.09.2016, fls. 32/53)
intentada por Angiocorpore Instituto de Medicina Cardiovascular Ltda.
em face de Easy Gerenciamento e Construção Ltda. e reconvenção entre
partes inversas, julgada procedente a ação e improcedente o pedido
reconvencional pela r. sentença de fls. 2.750/2.758, de relatório a este
integrado, para rescindir o contrato por culpa da ré, condená-la no
pagamento da quantia de R$768.351,69, corrigida pela tabela do TJSP
desde a data do respectivo orçamento e acrescida de juros de mora de
12% ao ano, contados da citação (responsabilidade contratual), bem
como no pagamento da multa contratual de 10% sobre o valor total do
contrato (R$1.360.494,87, fls. 32 e 47), corrigido pelo índice previsto na
respectiva cláusula, até o ajuizamento da ação e, a partir daí, pela
tabela do TJSP, igualmente acrescida de juros de mora de 12% ao ano, a
partir da citação, condená-la ainda, no tocante à ação e à reconvenção,
porquanto vencida em ambas, no pagamento das custas, das despesas
processuais, aqui compreendidos os salários periciais na produção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
3
antecipada de prova e de honorários advocatícios fixados em 15% sobre
o valor total da condenação e sobre o valor da reconvenção
(R$129.234,50, fls. 2687/2688), este corrigido desde o ajuizamento da
reconvenção e quanto aos honorários sobre o valor da reconvenção
incidirão juros de mora de 12% ao ano, a contar do trânsito em julgado.
Por sua vez, quanto aos valores desembolsados pela autora, a título de
custas ou honorários periciais, serão corrigidos por igual tabela desde
cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, desde o
trânsito em julgado.
Apelou a ré em busca da improcedência da ação e
pela procedência da reconvenção, aduzindo, em resumo, que (1) houve
cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção de provas da
corresponsabilidade contratual, pois a empreitada é mista, e era
responsável apenas pela execução da obra, e não pelo projeto, razão pela
qual, deve ser deferido o chamamento ao processo da empresa que
elaborou o projeto que resultou a obra, (2) foi condenada em perdas e
danos, a ressarcir valor apresentado unilateralmente, desamparado de
tomada de preços, orçamentos ou de provas minimamente aceitáveis,
sem ter tido a oportunidade de corrigir os defeitos na obra, sendo que o
instrumento contratual contém cláusula que confere tal faculdade, (3)
houve violação do art. 10 do CPC, porquanto o MM. Juiz acolheu a
perícia e a sua divergência, para depois desconsiderá-la e impedir a
realização de prova relevante e indispensável, (4) postulou a extinção do
direito da autora de reclamar as parcelas iniciais da obra pelo instituto
da decadência, contudo, o MM. Juiz fundamentou na prescrição e (5) daí
a procedência da reconvenção (fls. 2762/2781).
A insurgência é tempestiva, foi respondida (fls.
2788/2809) e recolheu-se o preparo (fls. 2783/2784).
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento em parte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
4
3. Inocorreu o pretenso cerceamento de defesa.
A dilação instrutória aspirada (produção de prova de
corresponsabilidade contratual da empresa que elaborou o projeto) para
chamamento ao processo, revelava-se impertinente e inoportuna,
consubstanciando diligência inútil ou protelatória que cumpria fosse
dispensada para assegurar-se a regularidade e ágil desate da lide a ser
composta, atendendo-se as prescrições fixadas nos arts. 139, II, 355, I, e
370 do CPC.
A respeito o ensinamento pretoriano que indica o
melhor norte, in verbis:
“Constantes dos autos elementos de prova suficientes
para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de
defesa se julgada antecipadamente a controvérsia.” (STJ-4a Turma, Ag.
14.952-DF-AgRg, J. 04.12.1991, np, vu, Rel. Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO, DJU 03.02.1991, p. 472, 2a col., em., apud Theotonio
Negrão. CPCLPV. 32a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, atual. até 09.01.2001,
p. 408, nota 2a ao art. 330).
Desse
modo,
fica
rejeitada
a
preliminar
de
cerceamento de defesa.
4. No mais, com exceção do valor da condenação no
dano material (R$768.351,69), o qual deverá ser apurado em liquidação
por arbitramento, a r. sentença analisou corretamente a conduta da
apelante à luz do ordenamento jurídico e das provas carreadas, inclusive
as produzidas no processo de antecipação de prova pericial que tramitou
perante
a
5a
Vara
Cível
do
Foro
de
Santos
(processo
no
1010953-76.2017.8.26.0562).
Transcreve-se, a seguir, trecho da r. sentença que,
dirimindo as pendências suscitadas, traduz o entendimento adequado à
espécie, tornando superadas as alegações envidadas nas razões

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
5
recursais.
“Não se cogita sequer em tese de responsabilidade da
empresa que elaborou o projeto, na medida em que o laudo produzido
no procedimento de produção antecipada de prova é inequívoco quanto
a não ter ocorrido falha de projeto, mas sim de execução, o que, por sua
vez, determina a responsabilidade exclusiva da ré, exatamente por ter
sido a responsável pela execução. Daí que não se há falar em citação da
referida empresa, razão por que indefiro tal requerimento. Ademais, ante
essa segurança conferida pela perícia, que afasta firmemente a hipótese
de falha do projeto, não se há falar in concreto em desconsideração das
conclusões do laudo, para considerar-se o parecer do assistente técnico
da ré (permissão que decorre do método da apreciação da prova
associado a independência intelectual do juiz (CPC, art. 479 e CF, art.
2o). Por isso mesmo (consistência do laudo), os critérios utilizados pelo
perito serão aceitos na prolação desta sentença, repelindo-se a
pretensão da ré de que o laudo seja concretamente afastado.
No que pertine à decadência invocada pela ré, não
está caracterizada, porque o dono da obra, no prazo prescricional
comum, pode demandar perdas e danos pelo mau cumprimento do
contrato, que venha a comprometer a obra por defeitos. Por isso mesmo,
o STJ, ainda ao tempo do Código Civil de 1916, editou a súmula 194,
com o seguinte teor: 'Prescreve em vinte anos a ação para obter, do
construtor, indenização por defeitos da obra'. Ademais, o CEJ, através
do enunciado n. 181, expressa posição similar, a saber: 'O prazo referido
no art. 618, parágrafo único, do CC refere-se unicamente à garantia
prevista no caput, sem prejuízo de poder o dono da obra, com base no
mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e
danos'. Por conseguinte, este caso posto à solução não se amolda ao art.
614 ou ao art. 618, ambos do Código Civil, não se havendo falar,
consequentemente, nos prazos aí previstos, mas sim no prazo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
6
prescricional comum, que manifestamente não ocorre, tanto que a obra
estava em curso por ocasião da insurgência fundada do dono, não tendo
relevância a alegação de os serviços terem sido executados por etapas,
de conformidade com a característica contratual.
Por sua vez, também não assiste razão à ré com
relação à alegação de o pleito de perdas e danos ser subsidiário,
somente cabível quando a obrigação específica não puder se realizar,
isto porque o inadimplemento contratual grave pelo prestador do serviço
enseja a rescisão do contrato e, com efeito, a obrigação de reparar os
danos acarretados ao dono da obra, sem que este seja obrigado
primeiramente a exigir o cumprimento, isto é, o prosseguimento da
execução, que poderia persistir defeituosamente, sendo razoável que o
desaparecimento da confiança técnica e às vezes ética autorize o
afastamento do construtor. Claro, pois, que o contratante não é obrigado
a aguardar a conclusão da obra em caso de verificação de defeitos no
seu curso, não importando o estágio da obra ou a fração já cumprida do
contrato. E nesse caso, de rescisão por má execução, sobram
justamente as perdas e danos, resolvendo a obrigação dessa maneira.
Aliás, a autora, antes de recorrer ao Poder Judiciário, consentiu com o
refazimento proposto pela ré, que, entretanto, persistiu na falha, quer
em relação à qualidade dos serviços, quer em relação ao tempo ajustado,
quer, ainda, relativamente aos compromissos com fornecedores. Daí que
as condições contratuais invocadas pela ré, na finalidade de dar
respaldo jurídico à sua alegação, não prosperam, dado que, em rigor, a
natureza das infrações cometidas por si de per si justificam a rescisão,
que, por sua vez, de per si converte a obrigação de fazer em obrigação de
indenizar.
No que pertine à higidez da obra e ao respectivo
cronograma,
a
perícia
antecipada
é
inescondivelmente
sólida,
confirmando o defeito alegado pela autora e o descumprimento do prazo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
7
tomando-se em consideração a parcela executada, o que, por
conseguinte, dá ensejo à rescisão defendida pela autora. Essa perícia,
conquanto não tenha apurado o valor necessário ao refazimento
(reparação dos defeitos detectados) e à conclusão completa da obra, não
deixa a mínima dúvida a respeito da necessidade de obras em
reexecução, visando reparar os defeitos contatados, e de obras em
execução, visando à finalização geral, que, por seu turno, implica o
objeto total do contrato, o que torna certa a responsabilidade civil da ré,
em âmbito indenizatório, de arcar com o montante necessário a essas
obras.
(...)
Por outro lado, os gastos com a referida produção
antecipada de prova pericial, assim como ocorreria se a prova fosse
produzida neste tempo, nestes autos, compreendem-se no conceito de
'despesas processuais' a cargo do vencido, de tal sorte que a importância
de R$44.000,00 desembolsada pela autora para viabilizar a prova
pericial será carreada à ré, que, por conseguinte, deverá efetuar o
respectivo ressarcimento.
Finalmente, no que pertine às pretensões da autora,
a rescisão se dá manifestamente por culpa da ré, razão por que incide a
disposição da cláusula 5.2, do item 'VI - RESCISÃO', copiada a fls. 38,
nestes termos: 'A parte que der causa à rescisão deste contrato, com
exceção da hipótese de caso fortuito ou força maior, responderá pela
multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do presente contrato,
devidamente atualizado pelo IGPM/FGV, calculado desta data até o
efetivo pagamento'. Pelo método empregado pelo perito, tomado em
conta neste julgamento, conforme já foi destacado atrás, sem sombra de
dúvida não se cogita de falha de projeto, mas sim de defeito cometido
pela ré na execução do projeto, em relação à higidez da obra e ao seu
tempo. Entretanto, esse índice aí previsto será aplicado tão somente até

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
8
ao ajuizamento da ação, isto porque, com a judicialização do tema,
passa a incidir a tabela do TJSP.
Pertinentemente
à
reconvenção,
igualmente não
vinga, na medida em que o inadimplemento contratual, com a
inexecução de parcela da obra, tal como prevista no contrato, não fez
nascer o direito da ré à percepção da contraprestação equivalente, não
se havendo falar em exigibilidade dessa contraprestação faltante ou em
direito à compensação ou à quitação mútua até à sua força. Destarte,
não tem sentido jurídico a pretensão de caráter declaratório, 'de que
ocorreu o cumprimento recíproco das obrigações contratuais e de que
ocorreu a quitação, em virtude da retenção do valor acima referida'
(conforme item 5 do capítulo da reconvenção, a fls. 2.341). Aliás, com o
reconhecimento do descumprimento contratual pela ré, consoante
fundamentação acima, implica dizer que a ré não tem direito ao
recebimento do que seria o saldo do contrato, dado que o ajuste final se
realiza pela indenização concedida à autora, no valor de R$768.351,69.
Assim,
JULGO
PROCEDENTE
a
ação
para,
considerando rescindido o contrato por culpa da ré, condená-la a
indenizar a autora pela importância de R$768.351,69, corrigida pela
tabela do TJSP desde a data do respectivo orçamento e acrescida de
juros de mora de 12% ao ano, contados da citação (responsabilidade
contratual), bem como ao pagamento da multa contratual de 10% sobre
o valor total do contrato, corrigido pelo índice previsto na respectiva
cláusula, até o ajuizamento da ação e, a partir daí, pela tabela do TJSP,
igualmente acrescida de juros de mora de 12% ao ano, a partir da
citação.
JULGO
IMPROCEDENTE
a
reconvenção”.
(fls.
2750/2758).
5. Acrescenta-se, por oportuno, é evidente que a
apelante examinou e se certificou sobre a possibilidade e viabilidade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
9
executar os projetos até então elaborados que lhe foram apresentados,
obviamente para efetuar o orçamento do valor correspondente da
empreitada mista (execução da obra e fornecimento de materiais) e a
forma como deveria ou não realizar os serviços.
Inclusive a cláusula V do instrumento contratual,
prevê autorização para a apelante subcontratar “por sua conta, risco e
responsabilidade”,
devendo
exigir
de
seus
subcontratados
o
cumprimento de todas as obrigações nele estabelecidas (fls. 37).
A propósito, as incontáveis irregularidades encenadas
no laudo pericial asseguram terem sido causadas por falhas na
execução do projeto (fls. 237, 240, 245, 246, 256, 259, 263, 267, 268,
278, 281, 282, 288, 309 etc).
Assim, não há por onde a apelante se eximir da sua
responsabilidade pela má prestação dos serviços, nem mesmo sob a
alegação de ter havido falha na elaboração do projeto, o que não restou
evidenciado.
Nesse contexto, despicienda também a discussão
acerca de eventual faculdade, ou o direito de corrigir os vícios da obra a
fim de se evitar a rescisão contratual, mesmo porque, in casu, houve a
tentativa de refazimento dos serviços mal executados, no entanto, as
falhas na execução do projeto persistiram, corroborado com indubitável
atraso na entrega da obra (fls. 233).
Por fim, não há falar em ocorrência de decadência do
direito da apelada, porquanto, excetuando-se os problemas estruturais
que dizem respeito à estabilidade da construção, os vícios redibitórios
podem ser alegados no prazo decadencial de um ano, a contar da
entrega efetiva da obra (art. 445 do Código Civil), in casu, a obra estava
em curso por ocasião da insurgência fundada da apelada, como bem
salientado pelo MM. Juiz a quo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023196-18.2018.8.26.0562 - Santos - Voto no 41430 amg
10
6. Isto posto dá-se provimento em parte ao recurso
tão somente para o fim de determinar a apuração do quantum debeatur
indenizatório em liquidação por arbitramento.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica