Tribunal: TJSP
Processo: 1501030-73.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO. Inaplicabilidade do disposto no artigo 15, do Código Penal. Não ocorrência de desistência voluntária. Apelante que apenas cessou a prática criminosa ao perceber o acionamento da polícia. Condenação mantida. Dosimetria. Maus antecedentes acertadamente valorados. Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e posterior compensação com a agravante

Ementa:
APELAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO. Inaplicabilidade do disposto no artigo 15, do Código Penal. Não ocorrência de desistência voluntária. Apelante que apenas cessou a prática criminosa ao perceber o acionamento da polícia. Condenação mantida. Dosimetria. Maus antecedentes acertadamente valorados. Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e posterior compensação com a agravante da reincidência. Compensação que, apesar de devida, não se opera na integralidade. Tripla-reincidência. Escorreita redução em razão do reconhecimento da modalidade tentada do delito, tendo em conta o iter criminis percorrido. Regime inicial fechado adequadamente imposto. Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade ou concessão do sursis. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707010
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501030-73.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante OSDEMAR
SEVERINO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de OSDEMAR SEVERINO
DE ALMEIDA, qualificado nos autos, para readequar sua pena em 2 (dois) anos, 8
(oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 6 (seis) dias-multa; mantida, no mais, a sentença recorrida; vencido o Rel. Sorteado,
que dava parcial provimento em maior extensão ao recurso e fixava o regime inicial
semiaberto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, OSNI PEREIRA,
vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
2
Voto no: 29376
Apelação no: 1501030-73.2019.8.26.0537
Comarca: Diadema
Apelante: Osdemar Severino de Almeida
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. TENTATIVA DE ROUBO. Inaplicabilidade do
disposto no artigo 15, do Código Penal. Não ocorrência de
desistência voluntária. Apelante que apenas cessou a prática
criminosa ao perceber o acionamento da polícia. Condenação
mantida.
Dosimetria.
Maus
antecedentes acertadamente
valorados. Reconhecimento da circunstância atenuante da
confissão espontânea e posterior compensação com a agravante
da reincidência. Compensação que, apesar de devida, não se
opera na integralidade. Tripla-reincidência. Escorreita redução
em razão do reconhecimento da modalidade tentada do delito,
tendo em conta o iter criminis percorrido. Regime inicial
fechado
adequadamente
imposto.
Impossibilidade
de
substituição das penas privativas de liberdade ou concessão do
sursis. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ao relatório da sentença de fls. 191/198 acrescenta-se
que OSDEMAR SEVERINO DE ALMEIDA foi condenado às penas de 2
anos, 10 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 6 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no
artigo 157, caput, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
3
réu foi negado o direito de apelar em liberdade. A mesma decisão absolveu
o réu da imputação do crime previsto no artigo 344, do Código Penal, com
fulcro no artigo 386, do Código de Processo Penal.
Apelou a Defesa postulando o reconhecimento da
desistência voluntária. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da
confissão e a redução do aumento em razão da reincidência para 1/6 (fls.
217/219).
Contrariado o recurso (fls. 223/224), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento do apelo defensivo (fls.
233/237).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Osni Pereira, cujo voto parcialmente se adota.
Narra a exordial acusatória que, em 14 de abril de
2019, por volta das 16h41min, nas dependências da casa lotérica situada na
Rua Luís de Vasconcelos, no. 228, Vila Nogueira, Diadema, OSDEMAR
SEVERINO DE ALMEIDA tentou subtrair, para ele, mediante grave
ameaça exercida com a simulação do porte de arma contra as vítimas
Maria Aparecida Silva Mauch Santos e Mirian da Silva Costa, valores e
bens, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias a sua
vontade.
Consta que, na data dos fatos, o sentenciado acessou as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
4
dependências da casa lotérica e abordou a funcionária Maria, ameaçando-
a, fazendo menção do porte de arma na cintura, ordenando a entrega de
dinheiro. Assustada, a vítima Maria deixou rapidamente a cabine, quando
então OSDEMAR direcionou-se até o outro caixa em que estava a
funcionária Mirian e igualmente simulando estar armado exigiu valores do
caixa.
Ocorre que, antes de se apoderar do dinheiro,
OSDEMAR notou que outros funcionários do estabelecimento acionaram a
Polícia Militar e deixou o local, não sem antes os intimidar dizendo que
“voltaria com seus parças”.
Cientificados da ocorrência, das vestes e características
físicas do autor, policiais militares saíram ao encalço do réu, encontrando-o
no interior de uma adega existente nas proximidades.
Submetido a reconhecimento pessoal, o acusado foi
indicado pelas vítimas como o autor do delito.
A materialidade restou evidenciada pelo auto de prisão
em flagrante (fls. 4/5), pelo boletim de ocorrência (fls. 6/9) e pelo auto de
reconhecimento de pessoa (fls. 15).
A autoria é inconteste.
As vítimas Maria Aparecida Silva Mauch Santos e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
5
Mirian da Silva Costa, na fase inquisitiva, confirmaram a ocorrência do
delito e reconheceram o apelante sem sombra de dúvidas (fls. 12, 13 e 15).
Em Juízo, corroboraram os fatos descritos na denúncia. Maria esclareceu
que o réu se aproximou da cabine em que trabalhava e disse “você sabe o
que eu quero”. Como não deu muita atenção, na terceira vez, ele falou
“você quer que eu vá lá fora e chame meus parças”. Assim, percebeu que
se tratava de um assalto, levantou-se e procurou sua gerente que estava na
parte de trás do estabelecimento e chamaram a polícia. Em seguida, o réu
foi até a cabine de Mirian e a abordou da mesma forma. Ao perceber que a
polícia havia sido acionada, o apelante empreendeu fuga. Reconheceu o
réu com certeza. Mirian não reconheceu o sentenciado, mas disse que, no
dia do ocorrido, teve facilidade em reconhecê-lo pois ele foi preso
instantes depois da ação delitiva e estava com as mesmas vestes do
roubador (mídia).
O policial militar Fernando José de Lima asseverou
que atendeu à ocorrência do roubo em questão. Ao chegar à lotérica, foi-
lhe informadas as características do roubador. Em diligências, logrou êxito
em localizar o réu. Na interceptação, nada de ilícito foi localizado, porém
conduziu o sentenciado até o estabelecimento-vítima, vez que suas
características coincidiam com as que lhes foram passadas. As vítimas
reconheceram o condenado como autor do delito (mídia).
Saliente-se que a palavra da vítima nessa espécie de
crime é de vital importância, máxime quando corroborada pelas demais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
6
provas colhidas no curso da instrução.
Note-se que não se vislumbra a existência de algum
motivo a indicar, por parte das vítimas e da testemunha, intenção de,
indevidamente, prejudicar o acusado, ou elemento de prova ou
circunstância a infirmar a prova acusatória.
Ademais, não se revelou indício algum de falsa
imputação de crime a inocente.
Na fase inquisitiva, o apelante negou a autoria do
delito (fl. 19). Em Juízo, confessou que entrou na lotérica para roubar, mas
que desistiu no meio da ação (mídia). Contudo, referidas versão
exculpatória não comporta provimento, restando isolada diante do contexto
probatório.
A conduta de OSDEMAR, ao dizer para as que elas
sabiam que ele queria, bem como de falar para a vítima Maria que ele iria
chamar os parças, bastou para incutir na vítima temor suficiente a fazê-la
interromper seu trabalho e procurar a gerente do estabelecimento para
acionar a polícia.
A Defesa pugnou pelo reconhecimento do instituto da
desistência voluntária.
Todavia, não se cogita aplicar o disposto no artigo 15

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
7
do Código Penal, pois não chegou a haver efetiva desistência voluntária,
uma vez que o agente apenas cessou sua ação pois percebeu que a Polícia
Militar havia sido acionada.
Verifica-se, portanto, que, iniciada a execução do
roubo, fato posterior e totalmente alheio à vontade do agente, impediu a
consumação do crime. Logo, a referida tese defensiva não merece
prosperar. Inverossímil, desmerece guarida.
Verifica-se, pois, que o delito não se consumou, mas
não há falar que assim foi por ato voluntário do agente. O réu iniciou a
execução do crime, no entanto não logrou a consumação, por receio da
polícia chegar ao local dos fatos, algo diverso da desistência voluntária
sugerida pela Defesa. Frise-se que o “abandono” do crime é voluntário
quando ocorre independentemente de impedimentos obrigatórios (fatores
estranhos à vontade do agente).
E se o agente, durante tal execução, percebe que a
consumação apresenta riscos (p. ex., aproximação da viatura policial),
desistindo do crime, responde pela tentativa (cf. RT, 467/339, 481/322,
584/365, 695/369, 758/666 e 798/697; RJDTACrimSP, 18/48, 23/142,
24/141-218, 44/65 e 53/80; JCat, 93/511). Não há cogitar, portanto, em
desistência voluntária (Cód. Pen., art. 15, 1a fig.).
Portanto, como se observa, era de rigor a condenação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
8
do acusado pelo delito de roubo em sua modalidade tentada.
As penas merecem mitigação.
As básicas foram corretamente elevadas de 1/7, por
conta dos maus antecedentes, perfazendo 4 anos, 6 meses e 25 dias de
reclusão, mais 11 dias-multa.
Na fase intermediária, há que ser reconhecida a
confissão, ainda que parcial, vez que ela corroborou para o deslinde do
feito, já que a vítima Mirian não reconheceu o apelante em juízo. Desta
feita, ante a multirreicidência (processos 700585-13.2015.8.26.0161,
7000104-11.2019.8.26.0161 e 7000125-89.2016.8.26.0411) compensa-se a
primeira pela confissão e eleva-se as reprimendas de 1/5, perfazendo 5
anos, 5 meses e 24 dias de reclusão, mais 13 dias-multa.
Note-se
que,
relativamente
ao
concurso
de
circunstâncias agravantes e atenuantes, estatuído no Artigo 67 do Diploma
Penal brasileiro, a jurisprudência alterna-se entre dois posicionamentos:
maciçamente, repele a preponderância da agravante da reincidência em
face da confissão, recomendando a compensação de ambas, em valores
iguais; em segundo plano, aquinhoa a tese de hegemonia da reincidência
sobre a confissão, mas desde que seja considerada, na fixação da pena, a
incidência das duas condições (agravante e atenuante), ou seja, adotando
também o sistema de compensação, elevando e reduzindo a pena-base, mas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
9
não ancorado em valores iguais para as duas circunstâncias, e sim
respaldado no Princípio da Razoabilidade, sendo obrigatória, por parte do
Julgador, a descrição dos respectivos valores. No concurso de
circunstâncias agravantes e atenuantes de valor idêntico, como no caso da
reincidência e da confissão espontânea, a existência de ambas levará ao
afastamento das duas, ou seja, ocorrerá a compensação, não se aumentando
ou diminuindo a pena nesse momento.
Neste sentido, desta Colenda 16a Câmara Criminal:
“ROUBO CONTINUADO Quadro probatório que se
mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito
Confissão do acusado corroborada pelos demais elementos de convicção
trazidos aos autos Condenação mantida Pena majoração da pena-base
acertada pelos maus antecedentes - compensação entre reincidência e
confissão - possibilidade Regime prisional adequado - Recurso
parcialmente provido” (Apelação Criminal no 0022182-45.2015.8.26.0554,
Rel. Des. Newton Neves, j. 11/10/2016).
Por fim, correta a diminuição de 1⁄2 pelo conatus ante
o inter criminis percorrido, efetivando-se as penas em 2 anos, 8 meses e 27
dias de reclusão, mais 6 dias-multa.
Com efeito, na redução das sanções pelo conatus (Cód.
Pen., art. 14, parág. único), o critério deve seguir o iter criminis percorrido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
10
pelo agente. Logo, quanto mais o agente se aproxima da consumação
menor deve ser a diminuição das penas (um terço); quanto menos se
aproxima da consumação maior deve ser a atenuação (dois terços). Em
outras palavras, talvez mais exatas, “sendo o conatus um minus diante do
delito consumado, constituindo simples segmento ou parcela deste, patente
é que, para o menor, sanctio juris mais branda havia de ser cominada” (cf.
Fernando de Almeida Pedroso, Direito Penal, 2a ed., Leud, 1997, vol. I,
pág. 288).
São assim tanto a doutrina como a jurisprudência
dominantes (cf., p. ex., Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso,
Comentários ao Código Penal, 5a ed., Forense, 1978, vol. I, t. II, no 68,
págs. 91-2, no 20, págs. 531-2; Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangelli, Da Tentativa, 3a ed., RT, 1992, no 7.4, págs. 132-3; José
Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, 2a ed., Saraiva, 1965, vol. II,
§ 92, no 6, págs. 288-9; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito
Penal, 8a ed., Saraiva, 2003, vol. 1, págs. 366-7; STF, 2a Turma, HC
71.441-2, rel. Min. Francisco Rezek, in DJU de 08/09/95, pág. 28.355;
STJ, 5a Turma, REsp 219.221/MG, rel. Min. Félix Fischer, in DJU de
14/02/00, pág. 62; RTJ, 143/178-189; JSTF, 167/357; RSTJ, 123/422; RT,
392/330, 566/340, 585/339, 604/283-402, 614/283, 631/301, 642/330,
660/296, 733/694, 738/555, 748/679, 760/545, 762/670-694, 774/687 e
797/682; RJTJERGS, 150/171, 159/197).
A tripla-reincidência do acusado e as circunstâncias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501030-73.2019.8.26.0537 -
11
judiciais desfavoráveis, notadamente os maus antecedentes, determinam a
manutenção do regime inicial fechado, como bem ponderado na r.
sentença. Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção geral e
especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do crime
pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e
detalhada, possível apenas no regime de ingresso mais severo.
Não se cogita da substituição por penas restritivas de
direitos (cf. artigo 44, do Código Penal), nem da suspensão condicional da
execução da pena privativa de liberdade (cf. artigo 77, do Código Penal),
diante do não preenchimento dos requisitos legais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de OSDEMAR SEVERINO DE ALMEIDA, qualificado nos autos,
para readequar sua pena em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 27 (vinte e sete)
dias de reclusão, e regime inicial fechado, e pagamento de 6 (seis) dias-
multa; mantida, no mais, a sentença recorrida.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO