Tribunal: TJSP
Processo: 1500420-29.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. A quantidade mais admirável de drogas então traficadas ? 313 gramas ? inviabiliza a redução legal específica do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que denotada, ainda que para a produção especificamente desse fato, um envolvimento criminoso mais preocupante.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500420-29.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
OTAVIO AUGUSTO DE LIMA ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rechaçaram
a matéria preliminar e deram parcial provimento ao recurso para, mantida a
condenação de Otávio Augusto de Lima Andrade por infração à norma do artigo
33, caput, da Lei 11.343/2006, reduzir a pena imposta para cinco (5) anos de
reclusão, a ser cumprida inicialmente sob o regime prisional fechado, e pagamento
de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo-se
incólume, quanto ao mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se o
resultado do presente julgamento ao juízo da execução penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500420-29.2019.8.26.0530 -Voto no 13365
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Apelação Criminal no 1500420-29.2019.8.26.0530
Comarca e Vara: Foro de Ribeirão Preto – 5a Vara Criminal
Apelante: Otávio Augusto de Lima Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.365
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. A quantidade mais admirável de drogas então
traficadas ? 313 gramas ? inviabiliza a redução legal
específica do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis
que denotada, ainda que para a produção especificamente desse
fato, um envolvimento criminoso mais preocupante.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Otávio
Augusto de Lima Andrade em face da sentença de primeira
instância que, julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da
Lei 11.343/2006, aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no
regime prisional fechado, acrescida do pagamento de quinhentos e
oitenta e três (583) dias-multa, arbitrados estes no patamar legal
mínimo, vedado o apelo em liberdade.
Preliminarmente a defesa almeja a nulidade da sentença por
ausência de fundamentação, em desrespeito a Súmula 444 do STJ.
No mérito, sustenta a absolvição por patente fragilidade probatória.
Sucessivamente, colima a desclassificação do crime de tráfico para
a figura do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, alternativamente a
fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação do

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redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei em comento.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não
provimento.
É o relatório.
A preliminar arguida não prospera, mesmo porque a sentença
está sim adequadamente fundamentada, pese de modo sintético
como, de resto, é a melhor praxe no mundo forense. No mais, a
insatisfação da defesa com os argumentos da sentença há de ser
verificada, como não poderia deixar de ser, no exame do mérito de
sua irresignação, adiantando-se, outrossim, que o recurso comporta
provimento parcial tão somente para readequar a pena-base.
A existência material do ilícito de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos em especial pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 53-55 que positivou,
por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela
Autoridade Policial ? 313,980 gramas de maconha ? vindo
também confirmada em diversos momentos da prova oral aqui
reunida.
Procede, em desfavor do apelante, a imputação de autoria
desse crime de tráfico de drogas.
Perante a autoridade policial, o acusado assumiu a

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propriedade da droga ? encontrada no muro da residência ? e de
todo material apreendido. Negou veementemente a traficância e
declarou-se usuário. Disse que a maconha era destinada a seu
consumo exclusivo e, quanto aos petrechos, apontou que os
mantinha visando sua conservação.
Em juízo, manteve sua fala, negando a traficância e alegando
que a droga se destinava a uso próprio. Negou ter dispensado a
droga, dizendo que a maconha estava em um saquinho, no muro
de sua residência. Afirmou que a balança apreendida era de sua
mãe e utilizava as facas de cozinha para cortar maconha para seu
consumo e, por isso na faca apreendida havia resquício de
maconha. Em relação ao papel filme, aclarou que era para
conservação da droga.
Tal versão, em si já bastante inverossímil e pueril, foi, porém,
efetivamente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos
aos autos, em especial pelo depoimento dos policiais militares
Lucas e Nelson. Tais milicianos testemunharam nos autos que se
depararam com o acusado que, ao visualizá-los, correu para dentro
da residência. Durante o acompanhamento, viram quando o réu
jogou um embrulho plástico no chão. Constataram que no embrulho
havia pedaços de maconha. Indagado, o acusado assumiu a
propriedade da droga, mas negou a traficância, dizendo que a
jogaria fora. Em vistoria pelo imóvel encontraram balança de
precisão, uma faca com resquícios de maconha, dois rolos de papel

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filme, além de tesoura e funil, também com resquícios de maconha.
Com efeito, com relação à apreensão das drogas, não se há
de desconsiderar o testemunho dos policiais tão-somente por conta
de sua condição funcional. Todo e qualquer depoimento,
independentemente da atividade profissional de quem o subscreve,
deve ser valorado à vista precípua de sua coerência e
verossimilhança com as demais provas dos autos. Nesse sentido,
assentou-se que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias
em que ocorreu o delito (STJ – 6a T – AgRg no Ag 1.158.921/SP –
Rel. Maria Thereza de Assis Moura – j. 17.05.2011 – v. u.; no
mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes julgados,
todos unânimes: 5a T – AgRg no AREsp 482.641/RJ – Rel. Jorge
Mussi – j. 02.10.2014; 6a T – AgRg no AREsp 234.674/ES – Rel.
Rogério Schietti Cruz – j. 22.05.2014; 6a T – AgRg no REsp
1.216.354/SP – Rel. Marilza Maynard – j. 27.03.14; 5a T – AgRg no
AREsp 366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j. 11.03.2014; 6a T – AgRg
no AREsp 338.041/DF – Rel. Og Fernandes – j. 03.09.2013). Da
mesma forma, assim também vem sendo unanimemente entendido
no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a saber: 2a T – RHC
118.086/SP – Rel. Gilmar Mendes – j. 03.12.2013; 2a T – HC
116.437/SC – Rel. Gilmar Mendes – j. 04.06.2013; 1a T – HC
73.518/SP – Rel. Celso de Mello – j. 26.03.1996.

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Já as testemunhas de defesa Giselda e Isabela disseram
presenciaram a apreensão da droga. Contaram que os policiais
desceram da viatura, abordaram alguns de seus familiares e, logo
após adentraram a residência do acusado. Giselda pontuou que
havia um buraco em um cano, de onde os milicianos retiraram um
invólucro. Ainda, disseram que o réu é usuário de maconha, mas
que trabalha.
Por sua vez, a testemunha Sandro disse conhecer Otávio,
que é usuário de maconha.
É claro que o testemunho dessas pessoas que conheciam o
réu vêm de indivíduos que, eventualmente, sequer conheciam a
prática da traficância aqui em julgamento.
Realmente, após uma análise detida dos fatos, não há como
recusar a condenação do acusado pela autoria desse crime de
tráfico ilícito de drogas.
No presente caso, a versão de inocência do acusado, tal
como apresentada, simplesmente não convence. Mostrou-se
sempre imprecisa e, afinal, nada mais deixou nítido que sua clara
intenção em esconder os fatos. Estava ele com a espécie mais
frequente de droga ilícita no mercado criminoso brasileiro e não
apresentou, a rigor, justificativa convincente que descartasse a
evidente traficância que empreendia. Mais a mais, ressalte-se que a
residência guarnecia petrechos necessários e típicos de quem

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pratica a traficância, cabendo lembrar que estamos diante de mais
de trezentos gramas de maconha. É claro que são inverossímeis as
lacônicas explicações do réu para tais petrechos que, obviamente,
apenas positivaram que ele praticava atos de mercancia de
maconha,
seja
dividindo-a
em
partes
menores
para
a
comercialização avulsa; seja pesando-a cuidadosamente; seja
mesmo embalando-a com papel filme.
Obviamente nenhum consumidor inveterado da droga a teria
em volume assim tão elevado, fosse o caso de simplesmente
abastecer seu consumo individual. Veja-se que uma quantidade
dessa ordem faz possível a confecção de mais de 900 cigarros de
maconha, coisa que extrapola o âmbito de consumo de qualquer
indivíduo. Não se há de esquecer que a maconha, como todo
vegetal, entra mais ou menos rapidamente em deterioração e,
obviamente, perde os efeitos que os consumidores nela procuram.
Assim, a versão do mero consumo individual, prestada pelo
apelante, não tem mesmo como subsistir. Não cabe, portanto, falar
em mera desclassificação dos fatos para âmbito normativo menos
veemente.
As penas impostas comportam pequeno reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo
59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, foi a pena-base fixada
acima do mínimo legal ao tipo, ou seja, cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três

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(583) dias-multa, sendo tal aumento justificado em razão de
ostentar maus antecedentes – certidão de fls. 228-233 – bem como
pela quantidade expressiva de maconha que ele então tinha para
traficar.
Malgrado o entendimento do Juízo de origem, cabe destacar
que, segundo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, imputações
que ainda não desaguaram em condenações definitivas não podem
caracterizar maus antecedentes (RE 591.054/SC – Rel. Marco
Aurélio – j. 17.12.2014 – m. v.), jurisprudência essa há muito
subscrita por suas duas turmas julgadoras (1a T – RHC 123.711/PE
– Rel. Dias Toffoli – j. 07.10.2014 – v. u.; 1a T – RHC 122.181/BA –
Rel. Dias Toffoli – j. 30.09.2014 – v. u.; 1a T – RHC 121.126/AC –
Rel. Rosa Weber – j. 22.04.2014 – m. v.; 1a T – AI 859.966 AgR/DF
– Rel. Luiz Fux – j. 25.02.2014 – v. u.; 2a T – RHC 117.095/SP –
Rel. Ricardo Lewandowski – j. 27.08.2013 – v. u.; 2a T – RHC
113.381/RS – Rel. Celso de Mello – j. 25.06.2013 – m. v.). Nesse
sentido, vale também referir o enunciado Súmula 444 do Superior
Tribunal de Justiça, expressando, aliás, entendimento hoje
sabidamente unânime naquela Casa (5a T – HC 306.746/SP – Rel.
Newton Trisotto – j. 03.03.2015).
Lado outro, à vista do entendimento mais recente subscrito
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, zelando para que a
quantidade e variedade das drogas apreendidas não incidam
duplamente no cômputo da pena em desfavor do agente (Pleno –

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HC 112.776/MS – Rel. Teori Zavascki – j. 19.12.2013 – m.v.; Pleno
– HC 109.193/MG – Rel. Teori Zavascki – j. 19.12.2013 – v.u.; 1aT –
HC 120.146/SP – Rel. Dias Toffoli – j. 22.04.2014 – m.v.; 2aT – HC
121.239/SP – Rel. Ricardo Lewandowisk – j. 18.03.2014 – v.u.), de
melhor cuidado que esse fator se reserve para consideração
adiante, somente na terceira fase do método trifásico disposto no
artigo 68, caput do Código Penal.
Portanto,
mostra-se
mais
ajustado,
nesse
contexto
estritamente normativo, aplicar como pena-base a padrão legal
mínimo de cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos
(500) dias-multa que se trona definitiva por ausentes agravantes ou
atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena.
A quantidade mais admirável de maconha então traficada pelo
réu ? repita-se: 313 gramas ? denota envolvimento criminoso
mais
sério
e
importante,
ainda
que
para
a
produção
especificamente desse ilícito, condição pessoal incompatível, por
sua vez, com o redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33
da Lei 11.343/2006.
Realmente,
e
independentemente
mesmo
da
mera
quantificação
aritmética
da
pena
à
vista
das
chamadas
circunstâncias judiciais, é certo que a maior quantidade ? no caso,
mais de trezentos gramas de maconha ? ou a mais expressiva
variedade das drogas traficadas deve, como aqui ocorre, inviabilizar
a aplicação do chamado redutor legal específico (Lei 11.343/2006,

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artigo 33, parágrafo 4o), bem como pode inviabilizar, de resto, a
substituição da sanção prisional por restritivas de direitos e a
aplicação de regime inicial menos veemente que o fechado (STF –
1a T – RHC 125.077 AgR/MS – Rel. Roberto Barroso – j.
10.02.2015 – m. v; STF – 2a T – HC 124.108/SP – Rel. Cármen
Lúcia – j. 04.11.2014 – m. v.; STJ – 5a T – HC 314.044/SP – Rel.
Jorge Mussi – j. 17.03.2015 – v. u.; STJ – 6a T – AgRg no REsp
1.386.754/SP – Rel. Ericson Maranho – j. 05.03.2015 – v. u.; STJ –
5a T – HC 305.441/RS – Rel. Gurgel de Faria – j. 05.03.2015 – v. u.;
STJ – 6a T – HC 311.718/SP – Rel. Maria Thereza de Assis Moura
– j. 03.03.2015 – j. 03.03.2015 – v. u.; STJ – 6a T – HC 295.232/RJ
– Rel. Sebastião Reis Júnior – j. 03.03.2015 – v. u.; STJ – 5a T –
AgRg no HC 294.611/MS – Rel. Jorge Mussi – j. 03.03.2015 – v. u.;
STJ – 6a T – AgRg no AREsp 628.686/MG – Rel. Maria Thereza de
Assis Moura – j. 24.02.2015 – v. u.; STJ – 5a T – AgRg no AREsp
202.564/RS – Rel. Felix Fischer – j. 10.02.2015 – v. u.; STJ – HC
312.512/SP – Rel. Maria Thereza de Assis Moura – j. 10.02.2015 –
v. u.; 6a T – AgRg no AREsp 203.614/SP – Rel. Ericson Maranho –
j. 10.02.2015 – v. u.; 6a T – AgRg no REsp 1.462.967/SC – Rel. Nefi
Cordeiro – j. 05.02.2015 – v. u.; TJSP – 6o G. C. Crim. – Rev. Crim.
0296922-42.2011.8.26.0000/São Paulo – Rel. Angélica de Almeida
– j. 05.09.2012 – v. u.).
Efetivamente, a traficância de quantidade assim expressiva
de maconha ? com gravíssima exposição do bem jurídico
consistente na saúde pública ? não é compatível com nenhum

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outro regime prisional de cumprimento inicial que não seja o
fechado, único apto para cumprir adequadamente as tarefas de
prevenção e repreensão de um ilícito dessa magnitude (Código
Penal, artigo 59, caput e seu inciso III). E isso, aliás,
independentemente do tempo de prisão provisória já cumprido
efetivamente pelo apelante.
Pelas mesmas razões, bem como porque mais longeva,
inviável a substituição ou a suspensão da pena privativa de
liberdade.
Em face do exposto, rechaçada a matéria preliminar, dá-se
parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação de
Otávio Augusto de Lima Andrade por infração à norma do artigo
33, caput, da Lei 11.343/2006, reduzir a pena imposta para cinco
(5) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente sob o regime
prisional fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, mantendo-se incólume, quanto ao
mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se o resultado
do presente julgamento ao juízo da execução penal.
Mazina Martins
Relator