Tribunal: TJSP
Processo: 1500223-56.2020.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Alegação de nulidade por violação de domicílio. Inocorrência. Situação de flagrância que autoriza o ingresso dos policiais militares independentemente da expedição de mandado de busca e apreensão ou autorização do morador. Preliminar rejeitada. Mérito. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Condenação

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Alegação de nulidade por violação de domicílio. Inocorrência. Situação de flagrância que autoriza o ingresso dos policiais militares independentemente da expedição de mandado de busca e apreensão ou autorização do morador. Preliminar rejeitada. Mérito. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Condenação confirmada. Dosimetria. Ações penais e inquéritos policiais em andamento não têm o condão de elevar a pena-base. Inteligência da Súmula 444 do STJ. Quantidade de drogas não exorbitante. Pena-base reduzida. Apelante primário, preso com quantidade de droga não excessiva, sem demonstração de que se dedique a atividades ilícitas ou que pertença a organização criminosa. Circunstâncias favoráveis. Prática de ato infracional que não pode ser valorada negativamente. Possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500223-56.2020.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante
MARCELO DE OLIVEIRA PEREIRA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
2
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500223-56.2020.8.26.0557
Comarca: BARRETOS
Apelante: MARCELO DE OLIVEIRA PEREIRA JUNIOR
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19591
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo.
Alegação
de
nulidade
por
violação
de
domicílio.
Inocorrência. Situação de flagrância que autoriza o ingresso
dos policiais militares independentemente da expedição de
mandado de busca e apreensão ou autorização do morador.
Preliminar rejeitada. Mérito. Insuficiência probatória. Não
ocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas.
Condenação confirmada. Dosimetria. Ações penais e
inquéritos policiais em andamento não têm o condão de
elevar a pena-base. Inteligência da Súmula 444 do STJ.
Quantidade de drogas não exorbitante. Pena-base reduzida.
Apelante primário, preso com quantidade de droga não
excessiva, sem demonstração de que se dedique a atividades
ilícitas
ou
que
pertença
a
organização criminosa.
Circunstâncias favoráveis. Prática de ato infracional que não
pode ser valorada negativamente. Possibilidade de aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, com fixação de
regime inicial aberto e substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
por MARCELO DE OLIVEIRA PEREIRA JUNIOR contra a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito Hélio Alberto de Oliveira Serra e
Navarro, da 1a Vara Criminal da Comarca de Barretos, que,
julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o
condenou à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/06 (fls. 304/311).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
3
Em razões de recurso, alega a Defesa,
preliminarmente, a nulidade do feito, sob o fundamento de
indevida invasão de domicílio. No mérito, pretende a absolvição do
apelante,
sob
a
alegação
de
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
requer
a
redução
de
pena-base,
o
reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor
previsto no §4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em seu
patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, além do abrandamento do regime
prisional fixado para o seu cumprimento (fls. 313/337).
Em contrarrazões, manifesta-se o Ministério
Público pelo não provimento do apelo (fls. 352/361).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. João Diogo Urias dos Santos, opina pelo parcial
provimento do recurso, com a redução da pena base (fls.
375/388).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 25
de março de 2020, por volta das 19h30, na Rua Kozo Itigy,
proximidades da Rua Chade Rezek, no bairro Zequinha Amêndola,
na cidade de Barretos, trazia consigo, para entrega ao consumo de
terceiros, 81 porções de cocaína, acondicionadas em microtubos
plásticos, com massa líquida de 27,42g, 12 porções de cocaína, na
forma de crack, com massa líquida de 3,91g e 42 porções de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
4
maconha, com massa líquida de 24,24g (laudo de constatação de
fls. 54/56), sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Segundo consta, no dia dos fatos, policiais
militares se depararam com o acusado, juntamente com outros
dois indivíduos, sendo certo que todos empreenderam fuga ao
notar a proximidade da viatura. O acusado correu segurando uma
sacola e, ao perceber que seria detido, dispensou o objeto entrou
na residência da testemunha Adriana Kátia Gomes Derigo. No
interior da sacola havia 81 pinos de cocaína e 42 porções de
maconha, além de R$ 316,00 em dinheiro. Os outros dois
indivíduos fugiram, sendo um deles desconhecido e o outro, que
deixou o celular cair, foi identificado como sendo o adolescente
Kevin Willian Rodrigues Batista, que ostentava mandado de
apreensão em seu desfavor. No momento da prisão, o acusado
confessou informalmente aos policiais que estava praticando o
tráfico de drogas.
Preliminarmente, não há que se cogitar em
nulidade no presente caso, sob a alegação de que os policiais
militares ingressaram no local dos fatos sem mandado judicial ou
autorização de morador da residência.
Trata-se de delito permanente, de modo
que o estado de flagrância se perpetua enquanto durar a conduta
típica (no caso dos autos, o apelante trazia consigo drogas, sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar). Tendo sido o requerente surpreendido dispensando
entorpecentes, havia justificativa para a perseguição e o ingresso
dos
agentes
públicos
na
residência,
estando,
portanto,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
5
caracterizada a exceção prevista no artigo 5o, inciso XI, da
Constituição Federal:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial; (g.n.)
A propósito, cabe mencionar que, no
presente caso, além de não se tratar da residência do próprio
apelante, mas da testemunha Adriana, sua conhecida, os policiais
militares apenas teriam ingressado no imóvel após a apreensão da
sacola dispensada e depois que constataram a existência em seu
interior de diversas porções de drogas variadas. Assim, a atuação
dos agentes foi justificada, porquanto o estado de flagrância estava
bem caracterizado.
Nesse
sentido,
trago
à
colação
o
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DO
FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE.
DESNECESSIDADE
DE
MANDADO
JUDICIAL.
ADEMAIS, SUPERVENIÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. TESE SUPERADA. RECURSO
IMPROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica e uníssona desta
Casa é no sentido de que o delito de tráfico de
entorpecentes, nas modalidades guardar, ter
em depósito, expor à venda, transportar e
trazer consigo, é crime permanente que, como
tal, se protrai no tempo, sendo, portanto,
prescindível a existência de mandado de busca
e
apreensão.
Ademais,
decretada
a
prisão
preventiva, fica superada alegação de nulidade do
flagrante. Precedentes. Hipótese em que encontrados
na residência do agravante mais de 5Kg de
maconha.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
6
2. Agravo regimental desprovido.1
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO. BUSCA E
APREENSÃO
SEM
MANDADO
JUDICIAL.
CRIME
PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA
MEDIDA.
AGRAVO
NÃO
PROVIDO.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO AFASTAMENTO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4, DA LEI N.
11.343/2006 E NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é
firme de que, sendo o crime de tráfico de
drogas, nas modalidades guardar e ter em
depósito,
de
natureza
permanente,
assim
compreendido aquele cuja a consumação se
protrai no tempo, não se exige a apresentação
de mandado de busca e apreensão para o
ingresso dos policiais na residência do acusado,
quando se tem por objetivo fazer cessar a
atividade
criminosa,
dada
a
situação
de
flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da
Constituição Federal. Precedentes.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se
manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta
de que, para a adoção da medida de busca e
apreensão
sem
mandado
judicial,
faz-se
necessária a caracterização de justa causa,
consubstanciada em razões as quais indiquem
a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO,
Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
DJe 10/5/2016).
3. Verificado da leitura das decisões impugnadas que
a paciente, surpreendida na posse de pequena
quantidade de droga (1,4g de crack e 6,2g de
maconha) é primária, possui bons antecedentes e
não há prova que integre ou se dedique a atividades
criminosas, impõe-se a aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em sua totalidade,
atento a mens legis da referida norma penal, cujo
objetivo
é
beneficiar
pequenos
e
eventuais
traficantes.
Manifesto
constrangimento
ilegal
identificado. Necessidade de readequação da pena.
4. Estabelecida a pena em patamar inferior a quatro
anos de reclusão, o regime inicial semiaberto é o
cabível para a reprovação do delito, diante da
aferição desfavorável de circunstância judicial, nos
exatos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o c/c o art.
59, ambos do Código Penal. Precedentes.
5. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela
falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art.
1 AgRg no HC 403.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
7
44, III, do CP). Precedentes.
6. Agravo regimental não provido. Habeas corpus
concedido, de ofício, para fazer incidir a minorante
do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo, resultando a pena
definitiva da paciente em 2 anos de reclusão, a ser
cumprida em regime semiaberto.2
Nesse contexto, de rigor a rejeição da
preliminar arguida pela Defesa.
No mérito, não há que se cogitar acerca de
insuficiência de provas para a condenação.
A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02),
do boletim de ocorrência (fls. 03/06), do auto de exibição e
apreensão (fls. 33/34), do laudo de constatação provisória (fls.
54/56), do laudo de exame químico-toxicológico (fls. 178/179),
bem como pela prova oral produzida.
A autoria delitiva, do mesmo modo, é
inconteste.
Em solo policial, o apelante negou a
propriedade da droga apreendida. Alegou que se dirigiu ao local
para adquirir maconha para seu consumo pessoal, sendo certo que,
ao avistar a Polícia, saiu correndo e entrou na casa de Adriana,
onde sua esposa estava (fls. 28). Em Juízo, novamente alegou que
a droga apreendida não lhe pertencia. Narrou que caminhava em
direção à casa da testemunha Adriana, retornando de uma biqueira
onde havia adquirido três porções de maconha para seu consumo
2 AgRg no REsp 1683312/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
8
pessoal, quando avistou a viatura policial e pessoas correndo. Disse
que caminhava calmamente e apenas acelerou um pouco quando
chegou na porta do imóvel. Os policiais invadiram a residência de
Adriana e o abordaram, levando-o para o lado de fora. Disse que o
policial Neto já o conhecia de outra abordagem, ocorrida antes dos
fatos, quando era adolescente, ocasião em que o liberou, dizendo
que da próxima vez lhe imputaria a propriedade das drogas, caso
fossem suas ou não. Nesse dia, cumprindo o prometido, o policial
Neto o agrediu e forjou o encontro das drogas apreendidas, além
de pegar o dinheiro que estava em sua posse (mídia digital).

O policial militar Luiz Francisco dos Santos
Neto confirmou integralmente os fatos narrados na denúncia.
Relatou que estava em patrulhamento de rotina quando recebeu a
informação de que três pessoas ocupando um veículo seriam
responsáveis por realizar distribuição de drogas em biqueiras
daquele bairro. Abordou um veículo com as características
indicadas e com os ocupantes foram localizados R$212,00 em
dinheiro e alguns pinos de cocaína. Após, dirigiram-se para o local
em que seria a biqueira e se depararam com três pessoas paradas.
Um desconhecido e o adolescente Kevin, já conhecido nos meios
policiais, conseguiram fugir. O réu saiu correndo, segurando uma
sacola e a dispensou no caminho. Apanhou a sacola, que continha
drogas e dinheiro, e continuou correndo atrás dele, tendo-o
abordado no momento em que ele iria entrar em um imóvel, entre
o portão e a primeira parte do quintal. O acusado confessou
informalmente o tráfico, mas não indicou o fornecedor da droga.
Reiterou, por fim, que foi o réu quem dispensou a sacola e não os
outros indivíduos e afirmou que não o conhecia antes dos fatos
(mídia digital).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
9
No mesmo sentido foi o depoimento do
policial militar Fabio Ferreira Vasconcelos, o qual confirmou que foi
possível ver nitidamente o acusado dispensando a sacola antes de
tentar ingressar no imóvel, bem como a confissão informal dele
quanto à prática do tráfico de drogas (mídia digital).
A testemunha Adriana Kátia Gomes Derigo,
arrolada pela Defesa, declarou que estava dentro de casa quando
escutou um barulho no portão. Levantou-se e já se deparou com os
policiais, os quais informaram que um rapaz havia entrado
correndo no local. Não chegou a ver o acusado entrando, pois ele
entrou “voando”. A esposa dele estava em sua casa, pois é amiga
de sua filha. Depois, os policiais ficaram com o acusado na frente
da casa, por cerca de meia hora (mídia digital).
Conforme se infere do conjunto probatório,
notadamente ante os harmônicos e coerentes depoimentos
prestados pelos policiais militares, é certo que o apelante foi
surpreendido em local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes
e
empreendeu
fuga
ao
avistar
a
viatura,
dispensando, no caminho, uma sacola contendo porções de drogas
variadas, em quantidade incompatível com o mero uso, tornando-
se inevitável o reconhecimento de sua responsabilidade criminal
pela prática do crime de tráfico de drogas.
De outra parte, o apelante não fez qualquer
prova da alegada perseguição por parte dos policiais militares. A
propósito, observo que o exame para fins prisionais, realizado no
dia dos fatos, concluiu que o acusado não apresentava lesões de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
10
interesse médio legal (fls. 31), o que contraria a versão
apresentada de que ele teria sido agredido durante a abordagem.
Portanto, não há razão para que seja
colocada em dúvida a versão a respeito dos fatos fornecida em
uníssono pelos agentes públicos, uma vez que nada há nos autos
no sentido de que eles tivessem a intenção deliberada de
prejudicar o acusado, de modo que não viriam em juízo incriminá-
lo por meio de provas forjadas.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida
aos depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme
entendimento dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de
referência ao juiz na verificação da materialidade e
autoria delitivas, podendo ser utilizado como meio
probatório válido para fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos testemunhais
especialmente quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se
podendo
desqualificá-los
pelo
só
fato
de
emanarem de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal” (HC 74.438/SP,
rel. ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJe
14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de
agentes policiais, destaco o seguinte trecho da
ementa do HC 73.518/SP, rel. ministro Celso de
Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente
ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
11
Ainda,
nesse
sentido,
cito
a
ementa
do
HC
91.487/RO, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia,
DJe 19.10.2007:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA
CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO
DE
PODER
NÃO
CONFIGURADOS.
ORDEM
DENEGADA. 1. A sentença condenatória está fundada
em elementos concretos devidamente comprovados
nos autos, expondo de forma exaustiva todos os
elementos de convicção que levaram à condenação
do Paciente, o que afasta a alegação de nulidade por
não observância das regras de fundamentação. 2. O
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de, na
fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de
que a grande quantidade de droga apreendida
constitui motivação idônea para fixação da pena-
base acima do mínimo legal. • Habeas corpus
denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos
policiais corroboram os demais elementos dos autos,
que são seguros no sentido da condenação.3
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA.
VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE
POLICIAIS
CONFIRMADOS
EM
JUÍZO.
PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA 568/STJ. PROVAS PARA CONDENAÇÃO.
SÚMULA 7/STJ. CONDUTA NÃO ALCANÇADA PELA
ABOLITIO CRIMINIS. PRECEDENTE. DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL.
ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em
harmonia com as demais provas e confirmados
em juízo, sob a garantia do contraditório (ut,
AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).
(...) 7. Agravo regimental não provido.4
3 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.
4 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
12
Ressalte-se, ainda, que o depoimento da
testemunha Adriana não tem o condão de infirmar o conjunto
probatório, já que ela não presenciou a dispensa da droga e o início
da perseguição, fatos que ocorreram do lado externo de sua
residência. Além disso, a própria testemunha afirmou que o réu
ingressou em sua casa “voando”, o que melhor se coaduna com a
versão fornecida pelos policiais militares.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação
do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06,
não se podendo cogitar de absolvição, conforme pretendido pela
Defesa.
Confirmado
o
mérito
da
sentença
condenatória, passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, entendeu
por bem o i. magistrado sentenciante majorar a pena-base na
fração de 1/4, com fundamento na quantidade de droga apreendida
e na maior culpabilidade do réu, que praticou o crime durante a
vigência de período de prova da suspensão condicional do processo
crime no 0000387-37.2016.8.26.0577 (fls. 87).
Contudo,
não
se
mostra
idônea
a
fundamentação utilizada, uma vez que, como é cediço, as ações
penais em curso não são aptas a elevar a pena-base, nos termos
da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”. Além disso, entendo que a quantidade de
drogas apreendida, apesar de não ser ínfima (27,42g de cocaína,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
13
3,91g de crack e 24,24g de maconha), também não é excessiva a
ponto de justificar o aumento da pena-base.
Sendo assim, afastadas as circunstâncias
mencionadas pelo d. juízo a quo, reduzo a pena, nesta primeira
fase, ao patamar mínimo, fixando-a em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, na segunda fase, ausentes
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena acima
aferida se mantém no mesmo patamar.
Na terceira fase, respeitado o entendimento
do d. Juízo a quo, de rigor o reconhecimento do redutor previsto no
§ 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o apelante é
primário e foi surpreendido com quantidade de drogas que, embora
não seja ínfima, também não é excessiva (27,42g de cocaína,
3,91g de crack e 24,24g de maconha), além de não haver provas
nos autos de que ele se dedique a atividade criminosa ou que
pertença a organização voltada à prática de delitos.
Nesse ponto, anoto que, a meu ver, os atos
infracionais anteriormente praticados pelo apelante não podem ser
valorados negativamente na apuração de sua vida pregressa, por
não configurarem crimes ou contravenções, ou seja, não podem
ser aptos a ensejar efeito penal afastamento do sobredito redutor
de pena
de tamanha envergadura. Assim, a existência no
prontuário do réu de registros de atos infracionais não revela
justificativa idônea para que se possa aferir a sua dedicação a
atividades criminosas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
14
Nesse sentido já se decidiu nesta 16a
Câmara de Direito Criminal:
TRÁFICO Quadro probatório que se mostra coeso e
seguro a evidenciar autoria e materialidade do delito
Confissão judicial do réu corroborada pelos relatos
dos policiais militares Condenação mantida PENA
- Pena-base fixada no mínimo legal Réu primário e
confesso - Impossibilidade de reduzir a pena abaixo
do mínimo Súmula 231 do STJ Réu que preenche
os requisitos do art. 33, § 4o, L. 11.343/2006, em
sua fração máxima
Pouca quantidade de droga
(16,32g de crack e cocaína) - Impossibilidade de
utilização de atos infracionais para obstar a
aplicação do redutor - Substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos
Possibilidade

Fixação do regime inicial aberto
Precedentes do
STJ e do STF - Recente julgamento do STF que
entendeu não ser hediondo o tráfico privilegiado

HC 118533
Alteração do entendimento do STJ,
acompanhando o entendimento do STF
Súmula
512 do STJ cancelada
Recurso parcialmente
provido, com expedição de alvará de soltura - (voto
n. 37375)5.
Dessa forma, revela-se viável a redução da
pena em seu grau máximo, qual seja, 2/3, tornando-se definitiva a
pena imposta ao apelante em 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Por conseguinte, com razão a Defesa
quanto ao pleito de abrandamento do regime prisional fixado para
o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito
de
tráfico
de
drogas
em
regime
fechado,
a
5 TJSP; Apelação 0002897-70.2017.8.26.0530; Relator: Newton Neves; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Sertãozinho - 1a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 08/08/2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
15
inconstitucionalidade da referida norma já foi reconhecida em
controle incidental pelo plenário do Supremo Tribunal Federal6.
De qualquer forma, é de se observar que no
caso dos autos houve o reconhecimento do redutor previsto no §
4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, cuja hediondez foi afastada
pelo Pretório Excelso, no julgamento do HC n. 118.533/MS, de
relatoria da Min. Cármen Lúcia:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes
privilegiado
(art.
33,
§
4o,
da
Lei
n.
11.313/2006)
não
se
harmoniza
com
a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido
no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2.
O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional
do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência
de vínculo com organização criminosa. 3. Há
evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida7.
A propósito, na mesma linha, a Lei n.
13.964/19, que trouxe inovações no Código Penal, no Código de
Processo Penal e na Lei de Execução Penal, ao tratar da progressão
de regime, previu expressamente que não se considera o crime de
tráfico privilegiado, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.
6 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC
17-12-2013.
7 HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC
19-09-2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
16
11.343/06, como crime hediondo ou equiparado8.
Em vista disto, a fixação do regime inicial
para o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita
com base nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código
Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime
adequado ao início do cumprimento da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma
legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis
as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há
razão para justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas
por se tratar de condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, não pode a gravidade abstrata
do crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
8 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
17
A par disso, há reiteradas decisões de
nossos tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os
condenados por tráfico:
HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
PACIENTES
PRIMÁRIOS, CONDENADOS A PENA NÃO SUPERIOR
A 4 ANOS, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE. SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, NÃO
HÁ MAIS QUE SE FALAR EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA
DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Hipótese em que o regime inicial fechado e a
negativa de substituição da pena basearam-se em
alegações genéricas acerca da gravidade do delito.
4. O quantum da condenação (3 anos de
reclusão), a primariedade e a análise favorável
das
circunstâncias
judiciais
permitem
aos
pacientes
iniciar
o
cumprimento
da
pena
privativa de liberdade em regime aberto, além
da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33,
§§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código Penal.
5. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o
regime inicial aberto, bem como para substituir a
pena privativa de liberdade por medidas restritivas
de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais. Em consequência, não há mais
que se falar em execução provisória de penas
restritivas de direitos9.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos
gravoso, até porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência
ao regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de
pena imposta, aliado à primariedade do apelante, nos termos do
9 HC 521.935/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
18
artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo regime inicial
aberto para o seu cumprimento.
Por fim, tendo em vista a Resolução no
5/2012 do Senado Federal, que suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o, do artigo 33, da Lei de drogas, declarada inconstitucional por
decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS, entendo ser cabível no presente caso a substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos,
suficientes para a prevenção e reprovação do delito.
No presente caso, anotadas a manutenção
da pena-base no piso legal e a incidência do redutor em seu
patamar máximo, considero que a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos também se mostra cabível em
face das circunstâncias favoráveis ao apelante.
Substituo, assim, as penas privativas de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e prestação de
serviços comunitários, pelo mesmo prazo da pena imposta, ambas
em favor de entidade com destinação social, a serem precisamente
estabelecidas no juízo da execução.
Posto isso, pelo meu voto, rejeitada a
preliminar, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de
reduzir a pena imposta a MARCELO DE OLIVEIRA PEREIRA JUNIOR
para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, e modificar o regime inicial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500223-56.2020.8.26.0557 -Voto no
19
de cumprimento da pena privativa de liberdade, alterando-o do
fechado para o aberto, bem como substituir a pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena
aplicada, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a
serem precisamente definidas no Juízo da Execução, ambas em
favor de entidade com destinação social, subsistindo, quanto ao
mais, a r. sentença de primeiro grau.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LEME GARCIA
Relator