Tribunal: TJSP
Processo: 1501828-50.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Tráfico – Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas e sequer questionadas pelo recurso – Condenação mantida – Pena-base reduzida parcialmente, pois foi fixada em demasia – Incogitável aplicar o redutor, uma vez que a ré possui maus antecedentes, bem como pelo seu envolvimento com atividades criminosas - Regime fechado

Ementa:
Tráfico – Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas e sequer questionadas pelo recurso – Condenação mantida – Pena-base reduzida parcialmente, pois foi fixada em demasia – Incogitável aplicar o redutor, uma vez que a ré possui maus antecedentes, bem como pelo seu envolvimento com atividades criminosas - Regime fechado mantido, pois é único apto para atingir a função preventiva da pena e de inibir a prática de novas ações delituosas – Inviável reduzir a pena de multa, sendo certo que a concessão de justiça gratuita caberá ao Juízo das Execuções – Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501828-50.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante ELLEN
CAMILA TEOBALDO CARICATI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de ELLEN CAMILA
TEOBALDO CARICATI para 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583
dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Comunique-se ao Juízo das Execuções Criminais.
Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da
prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer
motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva da
acusada. Recomende-se a ré na prisão em que se encontra.V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL:
1501828-50.2019.8.26.0079
Comarca:
BOTUCATU
Apelante:
ELLEN
CAMILA
TEOBALDO
CARICATI
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto:
28733
Tráfico Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Robusto conjunto
probatório Autoria e materialidade devidamente comprovadas e
sequer questionadas pelo recurso Condenação mantida Pena-
base reduzida parcialmente, pois foi fixada em demasia
Incogitável aplicar o redutor, uma vez que a ré possui maus
antecedentes, bem como pelo seu envolvimento com atividades
criminosas - Regime fechado mantido, pois é único apto para
atingir a função preventiva da pena e de inibir a prática de novas
ações delituosas Inviável reduzir a pena de multa, sendo certo
que a concessão de justiça gratuita caberá ao Juízo das Execuções
Recurso defensivo parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que adoto,
acrescento que ELLEN CAMILA TEOBALDO CARICATI foi condenada
por infração ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, ao
cumprimento de 10 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de 1250 dias-multa, no valor mínimo.
Inconformada, apela a ré e, através de
sua defesa, pleiteia, em síntese, a redução da pena-base, a aplicação da causa
de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, e o

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afastamento da pena de multa ou a sua redução, em razão de sua
hipossuficiência (fls. 259/268).
Contra-arrazoado
o
recurso
(fls.
271/275), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este E. Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça ofereceu
parecer pelo parcial provimento do apelo defensivo (fls. 296/299).
É o relatório.
Restou incontroverso que, no dia 25 de
julho de 2019, por volta das 02:50 horas, na Rodovia SP 280, km 198, área
rural, na cidade de Botucatu/SP, ELLEN CAMILA TEOBALDO CARICATI
transportava, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 2015
papelotes de cocaína, pesando 923,76 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares
rodoviários receberam informação de que uma mulher estaria transportando
drogas no ônibus que saiu de São Paulo às 23:30 horas, com destino a Santa
Cruz do Rio Pardo.
Em diligência, lograram êxito em
encontrar o ônibus parado em um posto e, ao indagarem a acusada, ela
informou que não trazia bagagens, apesar de afirmar que passaria uma
semana na cidade de destino.

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Assim, suspeitando de tal informação,
os milicianos checaram o mapa de bagagens e descobriram que a ré havia
mentido, pois havia uma mala em seu nome. Em buscas, encontraram as
porções de drogas, enroladas em um cobertor.
A materialidade e a autoria são
incontestes e sequer foram questionadas por meio desta apelação, tanto que a
ré confessou a prática do delito, o que foi confirmado pelas demais provas
dos autos.
A acusada requer, apenas, alteração
quanto à reprimenda, sendo que razão parcial assiste à defesa, pois as sanções
foram estabelecidas em demasia. Vejamos.
A pena-base deve ser fixada acima do
mínimo legal, no entanto, a fração de aumento aplicada na r. sentença não
deve ser mantida, uma vez que excessiva.
Conforme consta às fls. 41/42, a ré
possui maus antecedentes. E, ainda, lembrando que para fins de aplicação da
basilar, deve ser considerado não somente o artigo 59 do CP, mas também o
artigo 42 da Lei no 11.343/2006:
“O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”.

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Ora, a natureza e a quantidade de droga
considera o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante
venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da
individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno
traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e
variedades de entorpecentes.
E, como se não bastasse a autorização
legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de
majoração da pena em decorrência da natureza do entorpecente apreendido:
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE.
POSSIBILIDADE.
TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. (...)
AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO.
INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em se
tratando de crime de tráfico de drogas é
pacífico
no
âmbito
deste
Sodalício
o
entendimento de que a fixação da reprimenda
básica deve valorar, com preponderância
sobre as demais circunstâncias judiciais, a
natureza e a quantidade da substância
entorpecente, conforme o disposto no art. 42
da Lei n.o 11.343/2006. In casu, a ré foi
flagrada com considerável quantidade de
cocaína, circunstância apta para exasperar a
pena-base. (...) 5. Mantida a reprimenda nos

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patamares fixados pela Corte local, resta
prejudicada
a
análise
do
pedido
de
substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, diante da ausência do requisito
objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do
Código
Penal.
6.
Agravo
regimental
desprovido (AGARESP 201403447830, rel,
Jorge Mussi, DJe 22/06/2016). Na segunda
fase,
ausentes
agravantes
e
atenuantes
capazes de alterar a reprimenda.
Assim, considerando a quantidade a
natureza da droga apreendida, bem como os maus antecedentes, a sanção
deve ser fixada em 07 anos de reclusão, e 700 dias-multa.
Na segunda etapa, a reprimenda foi
reduzida em 1/6 por conta da atenuante da confissão espontânea, de modo
que a pena resulta, agora, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa, que resta definitiva.
Na derradeira etapa da dosimetria,
incogitável aplicar o redutor, conforme postula a defesa.
A causa especial de redução de pena
deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela
prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do
crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao
convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.

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Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os
requisitos enumerados no §4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não
ocorre no caso em testilha.
Ora,
a
apelante
possui
maus
antecedentes, o que, por si só, impede a aplicação desta causa de diminuição
de pena.
Mas não é só. A acusada foi detida em
posse de quase um quilo de cocaína, o que evidencia sua ligação com a
criminalidade, pois traficantes não iriam entregar tal quantia desta droga para
pessoa que não esteja envolvida com eles.
Assim, não há que se falar na aplicação
do redutor.
Por fim, foi fixado o regime prisional
fechado para início de cumprimento de pena, uma vez que é o mais adequado
ao presente caso, uma vez que a imposição de modalidade diversa, não
atenderia ao princípio da suficiência.
O regime fechado corresponde à
eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria
aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à
narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de tráfico

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se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda insegurança
na população. Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos. O que faz com que a conduta da ré mereça maior
reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a
prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”,
ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime inicial
fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por
restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do
julgamento.
Apelo
ministerial
provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador:
4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Luis Soares de Mello. Data do julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao
pressentir a iminência da abordagem por

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guardas municipais, desvencilha-se de sacola
contendo 6 porções de maconha, 19 porções
de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$
62,00 sem comprovação satisfatória de
origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes
e
das
mais
inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação
mercantil
das
drogas
bem
evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico,
bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, §
4o,
não
questionada
pela
acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas
de
direitos
incompatível
com
crime
equiparado a hediondo. Regime fechado
necessário e decorrente, inclusive, de lei (Lei
no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador:
5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a):
Pinheiro
Franco.
Data
do
julgamento:
04/07/2013).
Ademais, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:

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“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração apenas os critérios objetivos do
quantum dela, mas também a observância dos
critérios previstos no artigo 59 do Código
Penal, entre os quais se encontram as menções
à personalidade do agente e às circunstâncias
do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido.
Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma,
10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do
CP,
mas
também
se
informa
pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59
do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo
uma faculdade a ser exercida pelo Juiz
mediante
o
exame
conjugado
desses
dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap.
José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim
37/354)
O próprio artigo 33, em seu parágrafo
terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá
observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do
Código Penal. Ora, no caso em tela, a acusada possui maus antecedentes,
como indicado acima.
Ainda, o pleito defensivo para se afastar
ou reduzir a pena de multa não merece prosperar.

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Não se vislumbra ofensa ao princípio da
proporcionalidade no quantum de multa estabelecido pelos tipos
incriminadores da Lei no 11.343/06. Já que, se não bastasse os prejuízos
causados na sociedade, é de conhecimento público que o tráfico de drogas
gera lucro altíssimo aos seus executores.
Assim, mostra-se justa, razoável e até
mesmo necessária a imposição de elevada pena de multa aos traficantes,
como forma de desencorajar a reiteração do comércio ilícito.
Dessa maneira, não se pode acolher o
pedido para afastar a pena de multa, vez que não foram violados princípios
constitucionais, porque o legislador ordinário, ao prever os elevados
patamares mínimos e máximos para a pena pecuniária, que vão de 500 a
1.500 dias-multa, levou em conta a manifesta gravidade do delito de tráfico,
que tanto prejuízo vem trazendo à sociedade.
Ademais,
o
benefício
da
Justiça
Gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução do julgado,
porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira da
condenada, por estar sujeita à cláusula rebus sic stantibus, nos termos do
artigo 12 da Lei no 1060/50, já que existe a possibilidade de sua alteração
após a data da condenação.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo
civil, impera o princípio que proclama a

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obrigação do vencido arcar com as despesas
do processo, com destaque para as custas
processuais (C.P.P., art. 804). Em se tratando
de réu miserável, beneficiário da garantia
constitucional da assistência jurídica integral
gratuita, não há exoneração do pagamento da
obrigação, que, todavia não se exigirá na
hipótese de prejuízo do sustento próprio ou da
família, ficando a mesma prescrita se no prazo
de cinco anos, contados da sentença, não
puder satisfazê-la (Lei no 1.060/50, art. 12)”
(STJ
REsp. no 108.267/DF
Rel. Min.
Vicente Leal j. 12.05.97).
Por
derradeiro,
para
efeito
de
prequestionamento, ressalta-se que não houve qualquer violação a qualquer
dispositivo da Constituição Federal, Código de Processo Penal, Código Penal,
ou súmulas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de
ELLEN CAMILA TEOBALDO CARICATI para 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções
Criminais.

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Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem
até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua
cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva da acusada. Recomende-se a
ré na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator