Tribunal: TJSP
Processo: 0030860-61.2012.8.26.0002
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Renovação da matéria em busca alteração da decisão – Ausência de pontos omissos, obscuros ou em contradição – Responsabilidade civil - Autor acometido de sequela no joelho direito em virtude da demora no tratamento de lesão sofrida - Laudo pericial a atestar a falha dos serviços prestados pela ré, bem como a incapacidade parcial para exercício de determinadas

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Renovação da matéria em busca alteração da decisão – Ausência de pontos omissos, obscuros ou em contradição – Responsabilidade civil - Autor acometido de sequela no joelho direito em virtude da demora no tratamento de lesão sofrida - Laudo pericial a atestar a falha dos serviços prestados pela ré, bem como a incapacidade parcial para exercício de determinadas atividades - Danos morais configurados - Pagamento de pensão mensal vitalícia – Obrigação afastada – Embora reduzida a capacidade laboral do autor, este declarou estar trabalhando em função compatível com sua limitação, não havendo notícia de eventual diferença salarial - Conhecidos pela tempestividade – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000086696
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 0030860-61.2012.8.26.0002/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
LEDES AURÉLIO SALES DE ANDRADE (JUSTIÇA GRATUITA), é embargado
AMEPLAN ASSISTÊNCIA MÉDICA PLANEJADA LTDA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO
MARTINEZ E COELHO MENDES.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
ELCIO TRUJILLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0030860-61.2012.8.26.0002/50000 - São Paulo - VOTO No 37.362 2/7
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0030860-61.2012.8.26.0002/50000
Comarca de São Paulo
Embargante: Ledes Aurélio Sales de Andrade
Embargada: Ameplan Assistência Médica Planejada Ltda.
Voto n° 37.362
EMBARGOS DECLARATÓRIOS Renovação da matéria
em busca alteração da decisão Ausência de pontos omissos,
obscuros ou em contradição Responsabilidade civil - Autor
acometido de sequela no joelho direito em virtude da demora
no tratamento de lesão sofrida - Laudo pericial a atestar a
falha dos serviços prestados pela ré, bem como a incapacidade
parcial para exercício de determinadas atividades - Danos
morais configurados - Pagamento de pensão mensal vitalícia
Obrigação afastada Embora reduzida a capacidade laboral
do autor, este declarou estar trabalhando em função
compatível com sua limitação, não havendo notícia de eventual
diferença salarial - Conhecidos pela tempestividade

EMBARGOS REJEITADOS.
Vistos.
Com o v. acórdão constante às fls. 440/445, por unanimidade
de votos, dando parcial provimento à apelação interposta pela ré e negando
provimento ao recurso apresentado pelo autor, busca o embargante, mediante
razões constantes de fls. 448/455, a declaração.
É o relatório.
Dispõe o Código de Processo Civil/2015:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

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III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência
aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”
O polo embargante, renovando pontos do recurso antes
apresentados, pretende a obtenção, em realidade, de alteração do julgamento.
Por isso, sem razão.
O v. acórdão, de forma objetiva, equacionou a condição
posta em julgamento.
Conforme decidido no julgado embargado:
“Consta dos autos que o autor, no exercício da função de
vigilante condutor de veículo automotor (motocicleta), sofreu um
acidente e foi acometido de lesões em seu joelho direito.
Buscou, então, atendimento junto ao seu convênio médico, à
época administrado pela ré. No entanto, mais de um ano se
passou sem que o tratamento necessário fosse realizado, o que
comprometeu sua recuperação, razão pela qual atualmente
apresenta sequelas.
A presente demanda foi proposta em face da ré visando
responsabilizá-la pelos danos morais e pelos danos materiais
supostamente sofridos pelo autor em virtude dos fatos
supracitados.
Sem razão a ré ao alegar que a demora para realização da
cirurgia não ocorreu por culpa sua.
O laudo pericial de fls. 159/186 atestou de forma expressa a
falha na prestação dos serviços, deixando claro não haver
explicação para tamanha demora no agendamento de consultas
com a especialista em joelho, na realização de exames e na
liberação da cirurgia, por exemplo.
E, de fato, a ré não apresentou sequer indícios de que, em

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qualquer das etapas do atendimento, a demora tenha ocorrido
por
fatores
imputáveis
exclusivamente
ao
autor,
sem
contribuição sua ou de seus prestadores.
Frise-se ser irrelevante o não comparecimento do autor à
cirurgia agendada para o dia 08 de dezembro de 2009. A uma,
porque tal fato decorreu da alteração da operadora do seu plano
de saúde coletivo empresarial. A duas, porque naquela data já
havia transcorrido mais de um ano desde o primeiro
atendimento; ou seja, a situação de negligência já estava
consolidada.
Resta comprovado que durante todo o ano de 2009 não foi dada
a atenção que o quadro clínico do autor demandava, tendo o
douto perito ressaltado que o tratamento deveria ter sido o mais
precoce
possível,
ante
o
risco
de
'comprometimento
degenerativo progressivo e inexorável das estruturas do joelho,
especialmente cartilagem e meniscos; o que em última análise
representa dor e incapacidade crônicas' (fl. 178).
E, de fato, a prova pericial demonstrou que o autor apresenta
atualmente sequela caracterizada por instabilidade importante
do joelho direito, a incapacitá-lo parcialmente de exercer
atividades que exijam longa permanência em pé, correr ou
mesmo andar rapidamente. Além disso, o autor suporta dores
em grau leve quando submetido a esforços maiores.
Não há dúvidas do nexo de causalidade entre a conduta
negligente dos prestadores de serviços envolvidos e o evento
danoso. O laudo pericial de fls. 159/186 esclareceu que o
tratamento
imediato
aumentaria
muito
as
chances
de
recuperação, minimizando as sequelas, tendo o douto perito
afirmado expressamente que existia a possibilidade de melhora
na condição clínica do autor, caso não tivesse havido demora na
realização da cirurgia.
Caracterizada
está,
portanto,
a
falha
dos
serviços
disponibilizados pela ré, a justificar sua responsabilidade pelos
danos sofridos.
Inegáveis os danos morais sofridos. Qualquer pessoa ficaria
emocionalmente
abalada
diante limitação funcional para
atividades básicas como permanecer longos períodos em pé,
correr ou andar rapidamente. Tal situação gera frustração
considerável e prolongada.

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Para o respectivo ressarcimento, de rigor a fixação de valor
suficiente para trazer consolo e sentimento de justiça ao autor e
para estimular a adoção de maiores cautelas pela ré. E
certamente
eventual
redução
frustraria
as
finalidades
compensatória e pedagógica da verba, razão pela qual o pedido
da ré neste sentido não pode ser acolhido. Também o pedido do
autor pela respectiva majoração deve ser afastado, sob pena de
configuração de enriquecimento sem causa, o que é vedado
pelo ordenamento jurídico.
Evidente que a quantia arbitrada pelo douto magistrado a quo,
de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) é a que se apresenta mais
adequada para as peculiaridades do presente caso.
Quanto ao pagamento de pensão mensal e vitalícia, de rigor o
acolhimento do pedido da ré pelo afastamento dessa
condenação.
Não se nega que o laudo pericial de fls. 159/186 apurou uma
parcial redução da capacidade laboral do autor, que exercia a
função de vigilante. Porém, o próprio autor relatou ao douto
perito que, na data da realização da perícia, 13 de abril de 2013,
estava já há dois anos trabalhando como chefe de segurança
sem enfrentar grande dificuldade, pois fica sentado na sala de
monitoramento (fl. 165). Frise-se que, em sede de contrarrazões, o
autor em momento nenhum prestou maiores esclarecimentos a
esse respeito.
Não há qualquer notícia de que nesse novo cargo o autor venha
recebendo salário inferior àquele que auferia antes do acidente.
Neste sentido, de rigor asseverar que a pensão corresponde a
uma indenização por dano material, a qual depende de prova
inequívoca de efetivo prejuízo patrimonial, o que não se verifica
nos autos.
Assim, não tendo o autor demonstrado a ocorrência de redução
de sua renda mensal em virtude das sequelas sofridas por culpa
da ré, não se justifica o pagamento de pensão, razão pela qual a
condenação imposta a esse título deve ser afastada.
Por consequência, resta prejudicado o pedido do autor pelo
respectivo pagamento em parcela única, pela inclusão de
décimo terceiro, férias e demais direitos no respectivo cálculo, e
pela fixação sobre o salário mínimo.

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Deve ser afastado, ainda, o pedido do autor pelo ressarcimento
dos honorários advocatícios contratuais. É indevida a cobrança
de honorários contratuais em detrimento da parte adversa.
Isso porque eles não podem vincular terceiros que não
participaram do ajuste particular firmado entre o cliente e seu
patrono.
É de se reconhecer que a condenação do vencido ao
pagamento de honorários contratuais, além dos sucumbenciais,
implica bis in idem.
Desta forma, a sentença deve ser parcialmente reformada, para
que a ação seja julgada procedente apenas em parte, excluindo-
se da condenação da ré o pagamento de pensão mensal em
favor do autor.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, deverá cada parte
arcar com a metade das custas e despesas processuais, bem
como com os honorários do advogado da parte adversa, fixados
em 10% sobre o valor da condenação para cada um.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré
e NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor.”
(destaquei)
Ademais, “Em princípio, não se admitem embargos de
declaração infringentes, isto é, que, a pretexto de esclarecer ou complementar o
julgado anterior, na realidade buscam alterá-lo” (RTJ 90/659, RSTJ 109/365, RT 527/240)
sendo que “Os embargos de declaração não devem resvestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em
casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade de acórdão (RTJ 89/548,
94.1.167, 103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-
processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o
propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a
desconstituição do ato decisório (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638).
Tanto que “O efeito modificativo dos embargos de declaração
tem vez, apenas, quando houver defeito material que, após sanado, obrigue a
alteração do resultado do julgamento” (STJ- Corte Especial, ED em AI 305.080-MG-Ag.Rg-Edcl,
Rel. Min. Menezes Direito, j. 19.2.03, DJU 19.5.03, p. 108).

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Estabelece, ainda, o art. 337, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal: “Cabem embargos de declaração, quando houver no
acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas”.
Nada, portanto, a declarar.
Nessas condições, por tempestivo, conhece-se do recurso,
entretanto, REJEITAM-SE OS EMBARGOS.
ELCIO TRUJILLO
Relator
assinado digitalmente