Tribunal: TJSP
Processo: 0000973-72.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307054
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000973-72.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ANDRÉ
GUSTAVO ARAUJO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de André Gustavo Araujo dos Santos,
somente para se afastar o aumento aplicado sobre as penas básicas, sem reflexo no
quantum final das penas antes estabelecidas, como já explanado, mantendo-se, no
mais, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após o trânsito em
julgado, expeça-se o competente mandado de prisão. Deverá o MM. Juiz providenciar
que se faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do numerário apreendido a fls. 13/14, em
conta em nome da Secretaria Nacional Antidrogas. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000973-72.2018.8.26.0535 -Voto no 38.852
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Apelação Criminal no 0000973-72.2018.8.26.0535
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Apelante: André Gustavo Araújo dos Santos
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 38.852
APELAÇÃO CRIMINAL PRETENSÃO DEFENSIVA DE
REDUÇÃO DAS PENAS, MEDIANTE A APLICAÇÃO
DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ART. 33, DA LEI
No.
11.343/06,
EM
SEU
GRAU
MÁXIMO;
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
CORPORAL
POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS; DE FIXAÇÃO DE
REGIME PRISIONAL INICIAL DIVERSO DO FECHADO;
DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART. 33, CAPUT, DA
LEI 11.343/06.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR
O APELANTE NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO
MONOCRÁTICO.
CASO EM QUE A DOSIMETRIA, NO ENTANTO, EXIGE
AJUSTE, MAS SEM REFLEXO NO QUANTUM FINAL
DAS PENAS ESTABELECIDAS.
DEMAIS TESES DEFENSIVAS QUE NÃO VINGAM,
POR FALTA DE AMPARO LEGAL.
Recurso parcialmente provido, com determinação.
1 Trata-se de apelação interposta em favor de
André Gustavo Araújo dos Santos, condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais
o pagamento de quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração

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aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 129/137).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença
deve ser reformada no tocante às penas, para que lhe seja aplicado o redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo,
argumentando, em síntese, que "os atos infracionais não têm o condão de
vedar a aplicação da causa de diminuição de pena, pois à época da prática dos
atos infracionais o agente era adolescente e inimputável sob o ponto de vista
penal" (fl. 148), além de ressaltar que a quantidade de drogas apreendidas
também não basta para se presumir que o apelante se dedicava a atividades
criminosas, "observando-se que não é parâmetro da causa de diminuição de
pena" (fl. 150), razões pelas quais a sua não aplicação ensejaria negativa de
vigência ao dispositivo legal em tela. Supletivamente requer a fixação de
regime prisional aberto, alegando que a natureza hedionda do delito, por si só,
não justifica a imposição do regime prisional inicial fechado, com esteio
apenas no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, como se deu no caso concreto, uma
vez que tal foi declarado inconstitucional, não vingando o argumento de que
essa decisão opera efeitos somente inter partes. Acrescenta que na fixação da
regência carcerária também deve ser observado o teor do verbete no 440, da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça, e os ditames do art. 387, § 2o, do
CPP, uma vez que o apelante encontra-se preso desde abril de 2018; a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, se acolhido o pleito
de redução das penas, diante dos bons antecedentes que ostenta, e do quanto
decidido na Resolução no 05/2012, do Senado Federal; a isenção do
pagamento das custas processuais, por hipossuficiência (fls. 145/159).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pela
doutora
Promotora de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da

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r. sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 183/189).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Gilberto Cabett Júnior, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 210/215).
Este, em síntese, é o relatório.
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No caso concreto, há que se dar parcial
provimento ao recurso.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na
prática do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal, estando
ambas devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos, a
segunda inclusive com a sua ampla confissão, em Pretório (fls. 15 e 128,
mídia), além dos depoimentos dos policiais militares Wesley Lima e Jefferson
Oliveira de Queiroz Santos (fls. 06, 07 e 128, mídia).
E a dosimetria exige pequeno ajuste, porém, sem
reflexo no quantum de penas estabelecido.
Isso porque observa-se que a apreensão de nada
menos que 225 porções de cocaína, com peso líquido de 79,91g, e de 150
porções de maconha, pesando 396,08g, a primeira sendo droga potentíssima,
num total de 375 porções, como dá conta o termo de exibição e apreensão de
fl. 13/14, e os laudos de constatação provisória de fls. 16/18 e 19/21, e mais
os exames químico-toxicológicos de fls. 102/104 e 105/106, evitou que
fossem atingidos quase quatro centenas de usuários, a denotar as graves
consequências do crime recepcionado, e o maior grau de reprovabilidade na
conduta do réu, o que demanda maior rigor na fixação das penas básicas, em

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observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06.
Todavia, embora essa circunstância não tenha sido
adequadamente sopesada, as sanções iniciais foram fixadas em 1/5 acima dos
patamares mínimos, em razão dos "maus antecedentes do acusado, já
envolvido com a traficância desde menor, por três vezes, que lhe valeram
internação na Fundação Casa por noventa dias (como ele mesmo admitiu em
seu interrogatório), bem como sua personalidade deformada" (fl. 135), como
se ressaltou na r. sentença, rigor que se mostra injustificado, diante da
impossibilidade da utilização de histórico infracional para a majoração das
penas, por maus antecedentes, ensejando, pois, o afastamento do aumento
inicialmente aplicado, de modo que as sanções ficam reconduzidas aos
patamares mínimos, o que impede a redução decorrente das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, em que pese tenham sido
expressamente reconhecidas na r. sentença, pois tal violaria o acertado
entendimento do verbete no 231, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
Sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer à colação
a lição de Damásio Evangelista de Jesus: - “A permitir-se que as atenuantes
reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de admitir-se
também, por coerência, que as agravantes a elevem acima do limite
máximo abstrato, o que consistiria 'golpe mortal' ao princípio da
legalidade das penas [...].” (Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.° 73, p. 03-04,
dez. 1998).
No mesmo sentido a orientação dominante nos
Tribunais Superiores: - “PENAL E PROCESSUAL FIXAÇÃO DA PENA-

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BASE
ATENUANTES
ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

IMPOSSIBILIDADE
CRIME HEDIONDO
TRÁFICO DE
ENTORPECENTES SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS INVIABILIDADE
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. No tocante à possibilidade
de se estabelecer a pena-base (ressaltando-se que no caso foi fixada no
mínimo) em razão das atenuantes, abaixo do mínimo legal, tanto nesta
Corte quanto no Supremo Tribunal Federal, pacificou-se o entendimento
de sua inviabilidade. Tal questão, como alertado pelo ilustre Ministro
FÉLIX FISCHER, é incompatível com o princípio da legalidade formal.
E isto porque a previsão do art. 62, do Código Penal de que tais
circunstâncias sempre atenuam a pena "não pode ser levada a extremos,
substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal.
Sempre atenuam, desde que a pena-base não esteja no mínimo, diga-se,
até aí, reprovação mínima do tipo. (cf. RESP 156.432/RS, DJ de
18/10/1999).” (STJ, 5.a Turma, HC n.o 14533/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
v.u., j. 20.02.2001; in DJU de 20.08.2001).
E diante de tais circunstâncias, não há que se falar
em redução das reprimendas, com fundamento no §4o, do art. 33, da Lei
Especial, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias
especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da
narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, visto que, embora o apelante seja tecnicamente
primário e fosse menor de 21 anos na data dos fatos, essa não foi a primeira
vez que foi surpreendido comercializando tóxicos, ressaltando-se que, no
caso em tela, ele trazia consigo uma sacola plástica contendo várias porções

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de dois tipos de drogas distintas, e após ter sido abordado pelos milicianos,
indicou-lhes o esconderijo de outras tantas porções das mesmas substâncias
ilícitas, uma delas, aliás, de elevado poder viciante e lesivo, tendo revelado,
em Juízo, que estava há muito tempo arraigado no meio criminoso, mesmo
tendo permanecido internado na Fundação Casa por cerca de 45 dias, em
razão da prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, não
havendo dúvida, pois, que faz de tal atividade ilícita o seu meio de vida,
dedicando-se a ela com intensidade, a dar conta de que não preenche o
terceiro requisito necessário para a concessão de tão amplo benefício.
Importante salientar que, embora os atos infracionais
mencionados não se prestem ao reconhecimento de maus antecedentes, e
muito menos de reincidência, como destacado pela Defesa, não podendo,
portanto, serem utilizados para agravar as reprimendas impostas, como já se
frisou, por outro lado, essas mesmas circunstâncias bem demonstram a
dedicação do réu a atividade criminosa, sendo incabível a ideia de que o
agente que reitera a prática delitiva logo após adquirir a maioridade possa se
ver agraciado com o aludido redutor.
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: - “PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE
REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONCURSO
MATERIAL.
ALTERAÇÃO
DA
ADEQUAÇÃO
TÍPICA.
IMPOSSIBILIDADE. BENS JURÍDICOS DIVERSOS E DESÍGNIOS
AUTÔNOMOS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
AFASTADA
A
APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA

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LEI N. 11.343/2006, COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 4. A
vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante
do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, ainda que
indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC 258.996/RJ, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016).
Como também: - “Se os atos infracionais não
servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar
reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de "crime"
anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e
eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros. 4. É de
lembrar, outrossim, que a proteção estatal prevista no ECA, em seu art.
143, é voltada ao adolescente (e à criança), condição que o réu deixou de
ostentar ao tornar-se imputável. Com efeito, se, durante a infância e a
adolescência do ser humano, é imperiosa a maior proteção estatal, a
justificar todas as cautelas e peculiaridades inerentes ao processo na
justiça juvenil, inclusive com a imposição do sigilo sobre os atos judiciais,
policiais e administrativos que digam respeito a crianças e, em especial,
aos adolescentes aos quais se atribua autoria de ato infracional (art. 143
da Lei n. 8.069/1990), tal dever de proteção cessa com a maioridade
penal” (STJ. 3a Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016).
Por fim, o quantum de penas aplicado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só, já afastam a possibilidade de
substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, ou mesmo

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de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o
desconto da aflitiva, como pretendido pelo apelante, vez que constituem
benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime cometido,
principalmente nas condições em que se deu, com o acusado surpreendido em
local conhecido como ponto de venda de drogas, na posse de variados tipos
de drogas, que poderiam atingir centenas de usuários, observando-se, assim,
as graves consequências que poderiam ser alcançadas com sua forma de
proceder, além da ousadia acentuada que demonstrou possui, vez que já
ostentava desde antes prematuro envolvimento com essa atividade ilícita,
tudo em consonância com os ditames do quanto determinado no § 3o, do
artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no
11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito cometido, que
à míngua de alteração legislativa ou de decisão superior com efeito
vinculante, continua a ser equiparado aos hediondos, tanto que a própria
Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado
com maior rigor, a ponto de ser o único crime que autoriza a extradição do
nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao
delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, que nada tem, também, de inconstitucional, vez que o decidido no
Acórdão referido a fl. 150 não tem efeito erga omnes. Demais, quer a Lei
8.072/90, quer a Lei 11.343/06, são especiais, razão pela qual não se podem
ser substituídas inclusive quanto ao regime prisional de cumprimento de pena
aflitiva, pela parte geral do Código Penal, como pretende a Defensoria,
encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao

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Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no 154/91,
especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se sobrepõe a todas
as demais leis.
Frise-se, aliás, que tal fixação foi devidamente
embasada na gravidade concreta do crime praticado, o que vai exatamente ao
encontro do quanto estabelecido no verbete no 440, da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça, e nos verbetes no 718 e 719, da Súmula do Supremo
Tribunal Federal.
E no que concerne a aplicação do contido no artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal, observa-se que detração de pena se
trata de matéria cuja apreciação é de competência exclusiva do Juízo das
Execuções Criminais, respaldada em legislação especial específica, não
obstante reforma parcial do Estatuto Adjetivo a tenha estabelecido também no
artigo em comento.
E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o
MM. Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações do apelante, aí incluídas todas as suas eventuais execuções,
como também o seu histórico comportamental, na condição de recluso,
decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não, de ser a ele deferida
eventual progressão de regime prisional.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma
vez, já se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do período
em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado no Juízo das
Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da Lei no 7.210/84,
proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC 169072, Rel. Min. Og

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Fernandes).
E ainda: -“Só há falar em detração penal em sede
se execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84”(STJ, Resp.
703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
No mesmo diapasão decidiu esta Corte: -
“Finalmente, é inviável em sede de apelação a aplicação do disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, devendo o juízo da
execução se manifestar inicialmente a respeito de eventual detração,
primeiramente porque não se tem informações, aptas a embasar decisão
segura, a respeito da real situação carcerária do recorrente, e
principalmente para não violar o princípio constitucional do duplo grau
de jurisdição, não convencendo a tese defensiva de revogação tácita da
competência do juiz da execução para conhecer da matéria”.(TJSP 5a
Câmara Criminal Apelação Criminal no 3002467-98.2013.8.26.0565 Rel.
Des. Tristão Ribeiro j. 02.07.2015, v.u.).
No tocante ao pedido de isenção quanto ao
pagamento das custas processuais, não há que se deferir a benesse ao
apelante, visto que muito embora essas sejam decorrentes da condenação, não
têm natureza penal, senão tributária, vez que se traduzem por taxa cobrada
pelo Estado pela prestação de serviços na esfera judiciária, não havendo que
se descurar, aliás, que o recorrente não demonstrou a sua hipossuficiência.
Além disso, a Lei no 11.608/03, que regulamentou o
pagamento desse tributo, já traz definido, no seu artigo 4o, § 9o, que o seu
recolhimento se fará nas ações penais, em geral, no valor de 100 UFESPs, ao
final, pelo réu, se condenado.

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Há que se observar, ainda, conforme se depreende
da leitura do caput do artigo 5o, do mesmo diploma legal, que a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois, que se
confundir a situação de processado impossibilitado de custear a própria
defesa por ora, ou quando do início da ação penal (que sequer é o caso do
recorrente), com a de condenado que, posteriormente, se vê compelido a
pagar tributo uma única vez, até porque a sua condição econômica pode se
alterar com o passar do tempo.
Em suma, há que se considerar que as custas
processuais, regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária, razão
pela qual não podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto à dispensa,
ou não, do apelante, quanto ao seu pagamento, através do presente recurso.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo
ajuizado em favor de André Gustavo Araujo dos Santos, somente para se
afastar o aumento aplicado sobre as penas básicas, sem reflexo no quantum
final das penas antes estabelecidas, como já explanado, mantendo-se, no
mais, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Após o trânsito
em julgado, expeça-se o competente mandado de prisão. Deverá o MM. Juiz
providenciar que se faça, em 05 (cinco) dias, o depósito do numerário
apreendido a fls. 13/14, em conta em nome da Secretaria Nacional
Antidrogas.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator