Tribunal: TJSP
Processo: 1520468-42.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial de Dener corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de Natã isolada. Apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas (41 frascos de lança-perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 porções de cocaína, com massa de 31,9

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial de Dener corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de Natã isolada. Apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas (41 frascos de lança-perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 porções de cocaína, com massa de 31,9 gramas; 163 porções de maconha, com peso de 265,5 granas, 101 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 14,3 gramas), além de dinheiro e petrechos – Inviável o reconhecimento da majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas (tráfico praticado nas imediações de estabelecimento de ensino). Ausência de prova documental sobre a proximidade com a escola – Condenações mantidas.
ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO – Absolvição por insuficiência de provas. Non liquet. Não demonstrado o necessário vínculo estável entre os réus. Concurso facultativo de agentes.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos patamares – Confissão de Dener. Reconhecimento da menoridade relativa de ambos os réus. Atenuantes inócuas (Súmula no 231 do STJ) – Incabível o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Regime inicial fechado – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) – Apelo ministerial desprovido. Recursos defensivos providos em parte para absolver os réus do crime do artigo 35 da Lei no 11.343/06, reconhecer as menoridades relativas e reduzir as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1520468-42.2019.8.26.0228,
da
Comarca
de
São
Paulo,
em
que
são
apelantes/apelados NATÃ RODRIGUES DE BRITO e DENER DA SILVA LIRA
DE LUNA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo ministerial e deram parcial provimento aos recursos
defensivos para 1) absolver Natã Rodrigues de Brito e Dener da Silva Lira Luna
do crime dos artigos 35 c.c. 40, III, da Lei no 11.343/06, com fundamento no
artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; e 2) condenar 2.1) Natã Rodrigues
de Brito como incurso nos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. 65, I, do
Código Penal, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo; e 2.2) Dener da Silva Lira Luna como incurso nos artigos 33, caput, da
Lei no 11.343/06, c.c. 65, I e III, d, do Código Penal, ao cumprimento de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso; mantidas as prisões preventivas pelos
fundamentos antes esposados na fundamentação. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1520468-42.2019.8.26.0228 -Voto no 13298
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Apelação Criminal no 1520468-42.2019.8.26.0228 – Processo digital
16a Vara Criminal Central da Capital
Apelantes/apelados: Natã Rodrigues de Brito, Dener da Silva Lira de Luna e
Ministério Público
Magistrada sentenciante: Dra. Fabíola Oliveira Silva

Voto no 13298
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial de
Dener
corroborada
pelos
depoimentos
dos
policiais
militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório.
Negativa de Natã isolada. Apreensão de considerável
quantidade e variedade de drogas (41 frascos de lança-
perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 porções de
cocaína, com massa de 31,9 gramas; 163 porções de
maconha, com peso de 265,5 granas, 101 porções de
cocaína, na forma de crack, com peso de 14,3 gramas), além
de dinheiro e petrechos
Inviável o reconhecimento da
majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas (tráfico
praticado nas imediações de estabelecimento de ensino).
Ausência de prova documental sobre a proximidade com a
escola Condenações mantidas.
ASSOCIAÇAO
PARA
O
TRÁFICO

Absolvição
por
insuficiência de provas. Non liquet. Não demonstrado o
necessário vínculo estável entre os réus. Concurso
facultativo de agentes.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO
Bases nos
patamares
Confissão de Dener. Reconhecimento da
menoridade relativa de ambos os réus. Atenuantes inócuas
(Súmula no 231 do STJ)
Incabível o redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas
Regime inicial fechado

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III)
Apelo
ministerial desprovido. Recursos defensivos providos em
parte para absolver os réus do crime do artigo 35 da Lei no
11.343/06, reconhecer as menoridades relativas e reduzir as
penas.
Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença
de fls. 302/310, cujo relatório se adota, que julgou procedente em parte a
ação penal e condenou Natã Rodrigues de Brito e Dener da Silva Lira
Luna como incursos nos artigos 33, caput, c.c. 35, caput, da Lei no
11.343/06, c.c. 69 do Código Penal, ao cumprimento, cada qual, de 08
(oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e

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duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantidas as prisões
preventivas. Custas ex lege.
Inconformado, o Ministério Público recorreu pugnando
1) o reconhecimento da majorante do artigo 40, III, da Lei no 11.343/06,
destacando sua natureza objetiva (fls. 316/321).
De outro lado, os réus também apelaram.
Dener pugna 2) a absolvição do delito de associação
para o tráfico, por insuficiência de provas quanto à estabilidade do vínculo
associativo; ou, subsidiariamente, 3) o reconhecimento das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa; 4) a incidência da fração
máxima do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; 5) o
abrandamento do regime prisional; 6) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 363/368).
Natã pleiteou 7) a absolvição, de ambos os crimes,
com fulcro no artigo 386, V, VI e VII, do Código de Processo Penal; ou,
subsidiariamente, 8) o reconhecimento da atenuante do artigo 65, I, do
Código Penal; 9) a aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas; 10) a fixação do regime inicial aberto; 11) a substituição da
reclusão por restritivas de direitos (fls. 382/389).
As insurgências foram regularmente processadas e
contrariadas (fls. 369/372 e 378/380 e 392/397).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do apelo ministerial e parcial provimento dos defensivos, a fim
de absolver os réus do crime do artigo 35 da Lei de Drogas (fls. 407/426).
É o relatório.

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A insurgência ministerial não comporta provimento,
ao passo as defensivas devem ser acolhidas em parte nos limites abaixo
estabelecidos.
Narra a denúncia que Natã Rodrigues de Brito e
Dener da Silva Lira Luna, no dia 22 de agosto de 2019, por volta de
08h15, na rua Campo, 120, São Rafael, nesta Capital, imediações da
Escola Municipal EMEF Professor José Carlos Nicoleto Zito, agindo em
concurso de agentes, traziam consigo, guardavam e tinham em depósito,
para fins de entrega ao consumo de terceiros, 41 (quarenta e um) frascos
de lança-perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 (quarenta e
quatro) porções de cocaína, com massa de 31,9 gramas; 163 (cento e
sessenta e três) porções de maconha, com peso de 265,5 granas, 101
(cento e uma) porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 14,3
gramas; substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Na ocasião houve a apreensão de R$ 617,00
(seiscentos e dezessete reais), 07 (cinco) potes, 09 (nove) “saquinhos
plásticos transparentes”, 05 (cinco) eppendorf's vazios, 03 (três)
cadernetas de anotação e 07 (sete) embalagens de papel seda.
Consta, mais, que nas mesmas condições de tempo e
lugar acima descritos, Natã Rodrigues de Brito e Dener da Silva Lira
Luna associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o
crime de tráfico de drogas.
A
materialidade
do
crime
de
tráfico
está
consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 05/21), boletim de ocorrência
(fls. 06/10), auto de exibição e apreensão (fls. 27/30), laudo de
constatação (fls. 52/56), relatório final (fls. 107/109), perícia dos pacotes
de papel seda apreendidos (fls. 183/185), laudos grafotécnicos (fls.
186/188 e 189/191) e, principalmente, nos exames químico-toxicológicos

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de fls. 192/194, 195/199 e 200/204, os quais resultaram positivos para as
substâncias tetrahidrocanabinol (THC), cocaína (em pó e na forma de
crack) e tricloroetileno, de uso proscrito no Brasil conforme listas da
Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Dener confessou a prática do crime de tráfico de
drogas. À época dos fatos, passava por dificuldades financeiras e
combinou com “um menino” de comercializar entorpecentes no local dos
fatos. Não conhecia Natã. O dinheiro apreendido consigo era proveniente
do comércio espúrio. Há uma escola infantil nas proximidades do local de
sua abordagem (mídia digital fl. 300).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova que somente pode ser desconsiderada em
virtude da presença de circunstâncias excepcionais
exaustivamente
comprovadas
que tornem duvidoso seu valor. Do contrário, não há
motivo para desconsiderá-la, pois ninguém assume a autoria de um delito
sem que o tenha efetivamente praticado.
Natã, a seu turno, infirmou as imputações. Explicou
que, na ocasião, estava em sua residência dormindo e foi abruptamente
acordado por policiais militares, já no interior do imóvel. Os oficiais da lei
lhe perguntaram seu nome e, na sequência, disseram terem “suspeita de
droga dentro da casa”. Em busca pelo imóvel, os policiais disseram ter
encontrado uma sacola contendo entorpecentes
cuja origem
desconhece; seu irmão assumiu a propriedade das drogas, mas os
agentes públicos retrucaram: “a gente quer o Natã”. Conduzido à viatura,
deparou-se com o corréu Dener que também disse não saber o que
estava acontecendo (mídia digital fl. 300).
As versões dos réus não estão em total harmonia

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com as demais provas dos autos.
Isso porque os policiais militares Tiago dos Santos
Silva e Diego Josias da Silva, responsáveis pela abordagem dos réus e
apreensão das drogas, narraram os fatos de forma coesa e segura.
Realizavam patrulhamento em conhecido ponto de venda de drogas
quando se depararam com Natã e Dener. Somente lograram êxito em
abordar Natã, pois Dener se evadiu para o inteiro de uma residência nas
imediações. No interior da moradia, localizaram Dener em poder de uma
pochete, em cujo interior havia entorpecentes; no bolso de um dos réus,
encontraram uma chave, a qual abria o único quarto trancado da
residência
cômodo em que encontraram mais drogas. Apreenderam
drogas na mochila trazida por Natã. Dener admitiu a propriedade das
drogas e afirmou que as vendia “em baile funk”. Um adolescente irmão
de Dener tentou assumir a propriedade das drogas, buscando escusar
o réu (mídia digital fls. 300 e 301).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida
os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil
à comprovação delitiva, mormente na espécie dos
autos, em que, como assentado no aresto a quo,
inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(AgRg no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017,
DJe 24.05.2017).

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Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a considerável quantidade e variedade de entorpecente
aliadas à forma em que ele estava acondicionado (41 frascos de lança-
perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 porções de cocaína, com
massa de 31,9 gramas; 163 porções de maconha, com peso de 265,5
granas, 101 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de 14,3
gramas
cf. laudos de fls. 192/194, 195/199 e 200/204), além de
petrechos e dinheiro.
Por outro lado, não assiste razão ao Ministério
Público em seu pleito para reconhecer a incidência da majorante do artigo
40, III, da Lei de Drogas. Com efeito muito embora a causa de aumento
seja
objetiva,
com
natureza
jurídica
de
perigo
abstrato,
independentemente da necessidade de ficar provada, caso a caso, a
efetiva facilitação no aliciamento de pessoas ao comércio e consumo de
drogas ou mesmo o funcionamento deste local no momento da infração
inexiste demonstração documental (croqui, imagens fotográficas, entre
outras) sobre a proximidade com o estabelecimento de ensino.
Nessa quadra, as provas colhidas são seguras e
suficientes para demonstrar a responsabilidade penal de Eder e Natã
pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Por outro prisma, as provas da instrução criminal não
se mostraram seguras e suficientes ao reconhecimento do vínculo
associativo para o tráfico. Nesse ponto, concessa venia, os réus devem
ser absolvidos.
A simples reunião esporádica de agentes não se
confunde, nem de perto, com as elementares típicas do crime de
associação. No caso, não se comprovou, como indispensável e antes da

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deflagração da ação penal, frise-se, o liame subjetivo necessário à
caracterização deste delito, porquanto desprovida de outras diligências ou
documentos ratificadores (exempli gratia: fotografias, filmagens, relatórios
de
campanas,
interceptações
telefônicas,
outros
depoimentos,
identificação de viciados ou de outros traficantes, etc.). Enfim, não houve
registro ou individualização sobre a logística, organização e hierarquia da
cadeia de comando ou mesmo da movimentação das drogas desde o
recebimento até a distribuição. Na verdade, as provas revelaram conduta
de tráfico atribuível a duas pessoas. Caracterizado, pois, o concurso
facultativo de agentes.
Não se pode olvidar que a doutrina e a jurisprudência
são pacíficas no sentido de que a Lei no 11.343/06, ao tipificar a
associação para o tráfico (artigo 35), gerou crime plurissubjetivo, de
concurso necessário, cuja configuração exige vínculo estável e
permanente entre os membros associados. Em consequência, o liame
subjetivo de existência momentânea (artigo 29 do CP) não justifica a
elementar “associarem-se”; esta pressupõe o exato oposto: uma aliança
perene, firme, concebida para se consolidar.
Com pena de mestre, Vicente Grecco Filho ensina:
(...) não será toda vez que ocorrer o concurso que
ficará caracterizado o crime em tela. Haverá
necessidade de um animus associativo, isto é, um
ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris',
em que a vontade de se associar seja separada da
vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência
ocasional de vontades para a prática de determinado
delito, que estabeleceria a coautoria (Tóxicos, Editora

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Saraiva, 14a edição, p. 209/210).
No mesmo sentido o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
(...) 1. Esta Corte Superior possui entendimento no
sentido
de
que
não
só há necessidade da
comprovação da estabilidade, mas também, da
permanência na reunião dos sujeitos do delito, não
podendo
a
simples
associação
eventual
ser
considerada para fins de configuração do crime
descrito no art. 35 da Lei n.o 11.343/76. Absolvição
que não demandou o reexame de provas, mas
apenas sua revaloração. (...) (STJ, AgRg no AREsp
507278 / SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a Turma,
julgado em 18.06.2014).
De rigor, portanto, a absolvição dos apelantes da
imputação do artigo 35 da Lei no 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII,
do Código de Processo Penal.
Passa-se
à
dosimetria
das
penas
do
crime
remanescente.
As bases para ambos os réus ficaram assentadas
nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.
Na segunda etapa, de rigor o reconhecimento da
atenuante da menoridade relativa para ambos os réus (Dener, data de
nascimento: 30.07.2001 fl. 06; e Natã, data de nascimento: 24.03.2000
fl. 06). Entretanto, as sanções permanecem inalteradas, vez que esta

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atenuante genérica e, igualmente, a confissão espontânea em relação a
Dener devidamente reconhecida no decisum, ao contrário do alegado
pela Defesa não têm o condão de reduzi-las aquém dos patamares
(Súmula no 231 do STJ).
Correta a negativa do redutor do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da
benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas
(circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação
das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação,
com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”,
“não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades
criminosas” (§ 4o, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação
penal, com clareza solar, Natã e Dener “estão envolvidos com atividades
criminosas” porque
em conhecido ponto de venda de drogas (cf.
depoimentos dos policiais militares)
traziam consigo, guardavam e
mantinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros,
quantidade de entorpecentes muito acima do razoável (41 frascos de
lança-perfume, com volume total de 287 mililitros; 44 porções de cocaína,
com massa de 31,9 gramas; 163 porções de maconha, com peso de
265,5 granas, 101 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de
14,3 gramas cf. laudos de fls. 192/194, 195/199 e 200/204), além de
dinheiro e petrechos; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à
conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante
compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência,
comercializá-los no varejo em porções. Afinal, “ponto de tráfico” significa
“ponto de comércio ilícito” que entre suas medulares características estão
o “meio de vida à margem da legalidade”, a “organização e prevenção
contra a atuação das autoridades de polícia”, a “disputa clandestina do
sítio utilizado na atividade” e a “freguesia viciada”. Ademais, não se olvide
que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim
deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em

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abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no
caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC no 122594/SP
Primeira Turma
Rel. Ministra Rosa Weber
J. 23.09.2014
DJe
07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel.
Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP
Apelação no 0027092-46.2013.8.26.0050
15a Câmara de Direito
Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
Destarte, à mingua de outras modificadoras, as penas
resultam definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada.
O regime inicial fechado fica mantido, pois, no caso
sub judice, a gravidade concreta do fato já minuciosamente analisada
desautoriza e incompatibiliza o estabelecimento de regime prisional mais
brando (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 3o, do Código Penal).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III).
Persistem
os
fundamentos
da
prisão
cautelar
processual decretada em desfavor de Natã e Dener (fls. 309/310), agora
reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli
gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em

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liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos
os motivos da segregação cautelar (STF
HC no
89.824/MS
Rel. Ministro Ayres Britto
Dje.
28.08.2008; STJ
RHC no 111.421/RJ, Relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 03.10.2019, DJe
10.10.2019; RHC no 118.468/MG, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe
25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge
Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, nega-se provimento ao apelo ministerial e
dá-se parcial provimento aos recursos defensivos para 1) absolver Natã
Rodrigues de Brito e Dener da Silva Lira Luna do crime dos artigos 35 c.c.
40, III, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Código
de Processo Penal; e 2) condenar 2.1) Natã Rodrigues de Brito como
incurso nos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. 65, I, do Código
Penal, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo; e 2.2) Dener da Silva Lira Luna como incurso nos artigos
33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. 65, I e III, d, do Código Penal, ao
cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso; mantidas as
prisões
preventivas
pelos
fundamentos
antes
esposados
na
fundamentação.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator