Tribunal: TJSP
Processo: 1511882-61.2019.8.26.0019
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São Paulo
Registro: 2020.0000698658
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1511882-61.2019.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante DAVID
OTAVIO TOFFANETTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1511882-61.2019.8.26.0019
Comarca de Americana 2a Vara Criminal
Apelante: David Otavio Toffanetto
Apelado: Ministério Público
Voto no 13038
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
-
PRETENDIDA
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se
as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não
se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso
não provido.
Vistos.
David Otavio Toffanetto interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 29.11.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Americana, que o condenou à
pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 284/295).
Em
suas
razões,
a
Defesa
pleiteou
a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Subsidiariamente, requereu a redução da pena, a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, a
fixação de regime inicial diverso do fechado, a aplicação do disposto no

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artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, a isenção do pagamento das
custas processuais e a concessão da liberdade provisória (fls. 316/328).
O
Ministério
Público,
por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou os memoriais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 332/335).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 348/355).
É o relatório
Inicialmente, atento ao documento juntado às fls.
358/361, observo que o parecer da Procuradoria, após a manifestação das
partes, não viola os princípios da paridade de armas, do contraditório e da
ampla defesa, pois, em Segunda Instância, o membro do Ministério
Público atua como custos legis, e não como parte do processo.
Consigne-se que, no âmbito do processo penal, a
atuação do Ministério Público é regulada pelo artigo 257 do Código de
Processo Penal, o qual dispõe que: “ao Ministério Público cabe: I
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida
neste Código; e II fiscalizar a execução da lei”, demonstrando, portanto,
que o Parquet deve exercer duas funções dentro do processo: a primeira,
de atuar como sujeito da relação, efetivando o direito de punir do Estado;
e, a segunda, de exercer a atividade como custos legis, no sentido de
fiscalizar a correta aplicação das leis.
Assim, ao oferecer parecer em Segunda Instância,

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o Ministério Público atua de forma imparcial, sendo-lhe permitido,
inclusive, manifestar-se em benefício do réu, razão pela qual não há que se
falar em violação aos princípios acima mencionados.
Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal
de Justiça: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. PARECER OFERECIDO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO DE SEGUNDO GRAU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA
DE POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. PRINCÍPIO DA PARIDADE
DAS ARMAS. ATUAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. IMPARCIALIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Após a manifestação ministerial como custos legis no segundo grau de
jurisdição não há contraditório a ser assegurado, tendo em vista que o Parquet
não atua como parte da relação processual (Precedentes STJ e STF). 2. Ao atuar
em sede recursal opinando, a Procuradoria-Geral de Justiça possui a função de
custos legis, com a atribuição somente de assegurar a correta aplicação do
direito, desempenhando atividade fiscalizadora do exato cumprimento da lei, de
tal sorte que é dotada de imparcialidade, porquanto não está vinculada às
contrarrazões oferecidas pela Promotoria de Justiça, esta sim, parte da relação
processual. (...) 8. Ordem denegada.” (HC 207.319/MG, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 17/05/2012)
Considere-se ainda que, conforme já ficou
decidido pelo Conselho Nacional do Ministério Público no proc. no
000.000.000599/2006-85, em 07.05.2006, o ato normativo no 485/06
PGU/CSMP/CPJ/CGMP, que convocou promotores de entrância final para
apresentarem parecer em segunda instância, não é inconstitucional.
Posto isto, passo ao mérito.

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O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 12.08.2019, por
volta das 19h14min, na Rua Cruzeiro do Sul, no 40, Jardim Alvorada, na
cidade e Comarca de Americana, tinha em depósito e guardava, para fins
de entrega a consumo de terceiros, 20 porções de maconha, com tamanhos
diversos, pesando 374,6g, substância entorpecente que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), do laudo de constatação prévia (fls. 11), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 81/82) e do laudo pericial de fls. 84/90.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu alegou que, ao ser
abordado pelos policiais, eles não encontraram nada de ilícito com ele, no
entanto, quando ele disse que já tinha passagem pela polícia, eles pediram
para ir a sua residência. Afirmou que permitiu e, ao chegar à sua casa,
informou aos policiais que possuía entorpecentes. Sustentou que também
possuía balança de precisão e que parte das anotações eram referentes à

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maconha e parte, à venda de bolachas. Acrescentou que a quantia em
dinheiro era proveniente da venda de uma moto (fls. 261 gravação
audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, compravam a prática do delito, pelo acusado, tal como descrito na
inicial.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Ivan de Oliveira, policial militar, esclareceu que estava em patrulhamento
no bairro Jardim Alvorada e, como já havia denúncia indicando que o
acusado estava praticando o tráfico de entorpecentes no local, ao visualizá-
lo, decidiu abordá-lo. Segundo Ivan, em busca pessoal, nada de ilícito foi
encontrado, todavia, após alguns questionamentos, o réu entrou em
contradição acerca do lugar em que ele morava e, no fim, acabou
admitindo que havia drogas na sua residência. Sustentou que, diante disso,
dirigiu-se ao local e, em buscas pela casa, logrou êxito em encontrar todo o
entorpecente apreendido, a quantia de R$ 1.720,00, bem como duas
balanças de precisão e duas folhas com anotações aparentemente de
contabilidade do tráfico de drogas. Acrescentou que, na ocasião, o réu
confessou a prática do delito (fls. 261 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Carlos Alexandre de Lima, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o
recebimento de denúncia indicando o envolvimento do réu com o tráfico, a
apreensão dos entorpecentes, de dinheiro, de balanças de precisão e de
anotações com contabilidade do tráfico na casa do acusado, bem como a

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confissão informal do mesmo (fls. 261 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais militares, na Delegacia e em Juízo, são, em
essência, coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso
de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais militares estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem

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qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais.
Considere-se, ainda, que, em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas (20 porções de
maconha, com tamanhos diversos, pesando 374,6g), parte delas já
individualizada, pronta para comercialização, e as circunstâncias em que se
deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes, de significativa quantia
em dinheiro, de duas balanças de precisão e de anotações relativas ao
tráfico na residência do acusado, após os policiais receberem denúncia
indicando o envolvimento dele com o tráfico, tudo somado à confissão
informal do mesmo) evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de guardar e
ter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de

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drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Cumpre ressaltar ainda, por fim, que a mera
situação de dificuldade financeira que porventura pudesse enfrentar o réu
não justifica a prática de crimes, sob pena de violação aos princípios que
regem a vida em sociedade.
Exige-se, para o reconhecimento da excludente de
ilicitude, que “ocorra um perigo, ou seja, uma ameaça a direito próprio ou alheio, que
um bem jurídico esteja em risco, praticando o sujeito o fato típico para salvá-lo... É
indispensável que o perigo seja atual, que exista a probabilidade do dano, presente e
imediata, ao bem jurídico. Inexiste a descriminante se o risco não se instalou, é apenas
possível ou mesmo provável em um futuro, remoto, ou já tenha sido ultrapassado. É
necessário também que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia,
de outro modo, impedi-lo, que sua ação seja imprescindível, não podendo fugir, socorrer-
se da autoridade pública etc.” (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Código Penal
Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011, no 24.1, pág. 116; RT 376/108, 409/114 e 637/273 ;
RJDTACrimSP 11/135 e 48/122; JT CrimSP, 36/319, 39/41 e 71/313).
Ainda:
“Dificuldades
financeiras,
ainda
que
permanentes, não constituem carta de alforria para a delinquência” (TJESP,
Apelação Criminal no. 0005221- 97.2009.8.26.0664, julgado 25-11-10,
Desembargador Souza Nery).
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base no
mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário

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mínimo, porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
204

processo
no
3003914-13.2013.8.26.0019) e considerando presente a circunstância
atenuante da confissão espontânea, o magistrado corretamente compensou
tais circunstâncias, mantendo a pena sem alterações, porquanto ambas têm
caráter preponderante (artigo 67 do CP).
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da
Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o,
Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência. Soma-se a isto que,
in casu, ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante,
tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à significativa
quantia em dinheiro (R$ 1.720,00), proveniente da venda de diversas
outras porções, além de balanças de precisão e de papéis com anotações de
contabilidade do tráfico, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,

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pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, além de ser o réu reincidente, a quantidade de
entorpecente aprendida demonstra a altíssima reprovabilidade da sua
conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se que, embora se possa saber o tempo
que o réu permaneceu custodiado, ele não terá influência na determinação
do regime inicial de pena privativa de liberdade, uma vez que o regime
fechado está sendo estabelecido não em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras
da necessidade da imposição do regime mais gravoso, para fins de
repressão e prevenção. Assim, não há que se cogitar, in casu, da aplicação
do disposto no artigo 387, § 2o, do CPP.
No mais, não dispõe este Tribunal de informação
segura sobre a existência de outras execuções criminais em nome do réu,

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bem como sobre a satisfação dos demais requisitos para eventual
progressão de regime, a qual deverá ser verificada e realizada, se cabível,
pelo Douto Juízo de Execução, que dispõe de mais informações no tocante
ao acusado.
E, com relação ao pedido de isenção do
pagamento das custas processuais, observo que a condenação ao
pagamento das custas decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP),
devendo eventual pedido de isenção ser formulado na fase de execução,
momento em que se pode avaliar, com melhores condições, a real situação
financeira do réu.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não
há que se falar no seu afastamento.
Por fim, com relação ao pedido de liberdade
provisória observo que a decisão que não concedeu ao réu o direito de
recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo MMo Juiz sentenciante, o que atende
às disposições dos artigos 312 do Código de Processo Penal e 93, inciso
IX, da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela

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autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de
inocência consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade -
Consagração que não importou revogação das modalidades de prisão (em
flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em
julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os
incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator