Tribunal: TJSP
Processo: 2241696-03.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico – Paciente e outros três corréus que foram presos porque mantinham em depósito, no interior de um imóvel, expressiva quantidade de drogas de espécies diversas (maconha, cocaína e 'crack') – Decretação da prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico – Paciente e outros três corréus que foram presos porque mantinham em depósito, no interior de um imóvel, expressiva quantidade de drogas de espécies diversas (maconha, cocaína e 'crack') – Decretação da prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas – Manutenção da prisão preventiva que não afronta a decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus "coletivo" no 596.603/SP – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975332
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2241696-03.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que
é paciente KAIQUE FERNANDES BONFIM, Impetrantes ERIVELTO DINIZ
CORVINO e LUCAS VINICIUS DA SILVA, é impetrado MMJD DA 4a VARA
CRIMINAL DO FORO DA COMARCA DE SOROCABA-SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2241696-03.2020.8.26.0000
2
Voto no 16637
Habeas Corpus no 2241696-03.2020.8.26.0000
Comarca : Sorocaba
Impetrante : Dr. Erivelto Diniz Corvin
Paciente : KAIQUE FERNANDES BONFIM
Habeas Corpus
Tráfico de entorpecentes e associação
para o tráfico Paciente e outros três corréus que foram
presos porque mantinham em depósito, no interior de um
imóvel, expressiva quantidade de drogas de espécies
diversas (maconha, cocaína e 'crack')
Decretação da
prisão
preventiva
adequadamente
fundamentada
na
necessidade de garantia da ordem pública Presença dos
requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à
prova da existência do fato e indício suficiente de autoria
Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da
prisão inviável na espécie, pois seria claramente insuficiente
para impedir a reiteração de práticas delitivas Manutenção
da prisão preventiva que não afronta a decisão proferida
pelo C. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas
Corpus “coletivo” no 596.603/SP
Inexistência de coação
ilegal Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Advogado Dr. Erivelto Diniz Corvin a favor de KAIQUE
FERNANDES BONFIM, sob a alegação de que ele estaria sofrendo
coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito da 4a Vara Criminal da
Comarca de Sorocaba, consistente na decretação de sua prisão
preventiva nos autos da Ação Penal no 1500342-84.2020.8.26.0567,
ante a prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o
tráfico.

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Alega o i. Advogado que a prisão preventiva do paciente não se
justifica porque não estão presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Proc. Penal. Ressalta ainda que a quantidade de droga
apreendida “seria considerada como ínfima” e que a ordem prisional
não foi adequadamente fundamentada pela d. Autoridade Judicial
apontada como coatora, visto que “a gravidade em abstrato do delito
ou a sua hediondez não seriam causas idôneas para a manutenção”
da custódia cautelar.
Com base nos argumentos acima destacados, o i. Impetrante
postula liminarmente a concessão da ordem a fim de que esta Corte
determine a revogação da prisão cautelar de KAIQUE ou,
subsidiariamente, que ela seja substituída por alguma das medidas
cautelares previstas no artigo 319 do Cód. de Proc. Penal.
A liminar foi indeferida às fls. 578/580.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 583/591).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se pela denegação da ordem (fls.
594/597).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
KAIQUE (ora paciente), Jean Carlo Chaves de Andrade e
Marcelo Correa Pedroso foram denunciados por violação, em concurso

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material, aos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei no 11.343/06. Na
mesma peça acusatória, além dos referidos delitos, o réu Sandor
Rodrigues de Almeida também foi acusado por infração ao artigo 16,
caput, da Lei no 10.826/03.
De acordo com a denúncia reproduzida às fls. 184/188, no dia
27.2.2020, policiais civis, em cumprimento de mandado de busca e
apreensão expedido por ordem judicial, dirigiram-se ao imóvel situado
na Rua Dr. Campos Sales, no 1.189, município de Sorocaba,
oportunidade em que constataram que o paciente e os corréus
mantinham em depósito, para fins de comercialização “01 (uma)
porção de Cannabis Sativa L, comumente conhecida por "maconha",
com peso de líquido de 32,42g (trinta e dois gramas e quarenta e dois
centigramas), 03 (três) tijolos de cocaína, com peso líquido de
1.673,41g (mil, seiscentos e setenta e três gramas e quarenta e um
centigramas), 03 (três) tijolos de crack, com peso líquido de 2.812,63
(dois mil, oitocentos e doze gramas e sessenta e três centigramas) e
01 (uma) porção de crack, com peso de líquido de 45,09g (quarenta e
cinco gramas e nove centigramas)”.
Consta ainda da peça acusatória, que o local onde estavam
depositadas as drogas fora locado em nome do paciente com a
finalidade de armazenagem dos entorpecentes pertencentes à
associação, na qual ele exercia papel de liderança.
O d. Juízo de Primeiro Grau acolheu pedido do Ministério
Público e decretou a prisão preventiva de KAIQUE, que foi mantida em
1.10.2020 sob os seguintes fundamentos [sem destaque no original]:

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“Observo aqui que, acerca da materialidade e indícios suficientes de autorias,
não houve nenhuma alteração da situação dos fatos que justificasse a revogação da
prisão preventiva decretada por este juízo e mantida em relação a Jean Carlo e
KAIQUE (fls. 146/151 e 229/230).
'Demais disso, contra SANDOR recai a imputação prevista do artigo33,caput,
e 35, ambos da Lei no 11.343/06, e artigo 16,caput, da Lei no 10.826/03, na forma do
artigo 69 do CP; a KAIQUE, JEAN CARLO e MARCELO a prática do crime previsto no
artigo 33,caput, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código
Penal. Todos, crimes graves que trazem em seu bojo uma repreensão mais firme e
direcionada do Estado. que trazem em seu bojo uma repreensão mais firme e
direcionada do Estado”.
Desse modo, a fim de velar a supremacia do interesse público e por
conveniência da instrução criminal, é que mantenho a prisão preventiva dos acusados”
Os aspectos destacados na decisão acima
que contém
fundamentação clara e suficiente, cumprindo a exigência do art. 93, IX,
da CF/88
, confrontados com a especial gravidade da conduta do
paciente, que foi surpreendido por policiais na posse expressiva
quantidade de drogas de espécies diversas (maconha, cocaína e
“crack”),
efetivamente
apontam
para
a
necessidade
do
encarceramento provisório, visando a garantia da ordem pública.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201110).
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR, art. 5o,
LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o, caput), do
qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação da ordem pública
e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o princípio da presunção de inocência
(CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre outras hipóteses, para a garantia da ordem
pública, conceito jurídico que "não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio
(art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar
mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da
integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas
hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto,
2a Turma, j. 01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu,
livre ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado, dada a
probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração denunciada" (...). Recurso
desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA Rel. Min. NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC)
5a Turma - DJe 02/09/2015).
Quanto aos outros pressupostos da prisão preventiva, verifica-se
que são em geral bem aceitos pela doutrina e jurisprudência, enquanto
relacionados à necessidade de evitar a fuga do agente (e, assim,
garantir a aplicação da lei penal) ou de prevenir a prática de condutas
que possam prejudicar terceiros e/ou coisas envolvidas com o
processo (ameaças às vítimas e testemunhas, destruição de provas
etc.), interferindo no bom andamento da causa (conveniência da
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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instrução).
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA11 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
11 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)12.
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crimes sobre os quais
pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente
reconhecido, o tráfico e a associação para o tráfico de
entorpecentes estão entre as principais causas do alastramento da
violência urbana nas últimas décadas13), não merece acatamento a
afirmação trazida pelo i. Impetrante de que a prisão cautelar decretada
contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas
e consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indício suficiente de autoria, é
forçoso convir que a custódia cautelar era incontornável, não sendo
possível cogitar-se da concessão de liberdade provisória ou qualquer
outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP), alternativas
essas que seriam claramente insuficientes para evitar que os agentes
voltem a perpetrar crimes semelhantes aos que lhes foram imputados
12 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
13 O tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente
a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim
como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como
meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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na denúncia (tráfico de drogas e associação para o tráfico).
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se [não destacado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR, art. 5o,
LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o, caput), do
qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação da ordem pública
e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o princípio da presunção de inocência
(CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre outras hipóteses, para a garantia da ordem
pública, conceito jurídico que "não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio
(art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar
mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da
integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas
hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto,
2a Turma, j. 01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu,
livre ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado, dada a
probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração denunciada" (...). Recurso
desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA Rel. Min. NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC)
5a Turma - DJe 02/09/2015).
Ademais, como sabido, a jurisprudência do C. STJ também já
assentou o entendimento de que “a existência de condições pessoais
favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação
lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema, como ocorre na hipótese em tela” (STJ HC no 459.347 GO,
6a Turma, Min. HUMBERTO MARTINS, 18.8.2018)14, o que depende,
sempre, da constatação da ausência dos requisitos do artigo 312 do
Código de Proc. Penal.
Impõe-se considerar, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça,
ao julgar o Habeas Corpus no 596.603/SP, da Relatoria do Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, na sessão realizada em 8.9.2020,
concedeu a ordem reclamada, atribuindo-lhe excepcional efeito
14 Outras decisões: STF, HC 88662, Relator Min. EROS GRAU, 2a T, j. 5/09/2006, DJ 29/09/2006; STJ, RHC no 16.789, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15/02/2005, DJ 21/03/2005.

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coletivo para que os presos que “se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em
regime fechado)” sejam beneficiados com o regime aberto.
Constou do r. decisório proferido pelo Ministro que,
18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta,
agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização
criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica
mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1.
A Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), em seu art. 112, § 5o (com a redação que
lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019) é expressa em dizer que "§ 5o Não se considera
hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006"; 18.2. (...)18.3. A jurisprudência
dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas (verbetes n. 718 e 719 do STF e 440
do STJ), quer por meio de julgamentos proferidos pela composição Plena do Supremo
Tribunal Federal, seguidos por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é
uníssona e consolidada no sentido de que: 18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito e sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do
julgador; 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o,
da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda
em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação
idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e
nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4o da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação
cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à
liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime
punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de
Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso
deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade (art. 387, § 2o do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da
pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial
intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a
inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). 19. Essas são, portanto, as
diretrizes que devem ser observadas - e normalmente o são, pela maioria de juízes e
tribunais de todo o país -, por decorrerem de precedentes qualificados das Cortes
Superiores (súmulas de jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos
especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em
repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da mesma
situação
fática,
sempre
ressalvada,
naturalmente,
a
eventual
indicação
de
peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante idônea e responsável
motivação, distinguir a hipótese em julgamento da que fora decidida nos referidos
precedentes [sem destaque no original]
Sem embargo, ante as peculiaridades do caso concreto

paciente que mantinha em depósito e guardava 32,42g de maconha,
1.673,41g de cocaína e 2.857,27g de crack , e diante da expressa
afirmação no r. acórdão acima reproduzido quanto indispensabilidade
do exame das “peculiaridades do caso examinado”, não se constata

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aqui afronta à ordem concedida pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
A grande quantidade de drogas, bem assim as demais
circunstâncias da prisão, autoriza a expectativa de que no curso da
instrução processual venham a ser confirmados os fatos descritos da
denúncia (cuja evidências ficaram bem concentradas pela situação
flagrancial), inclusive a dedicação do paciente a atividades criminosas
(ou sua integração a organização criminosa), a tornar excessivamente
remota, senão claramente inviável, a perspectiva de aplicação a seu
favor da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, ou de regime inicial diverso do fechado para a
fase inicial de cumprimento da pena corporal em caso de condenação.
Por tais fundamentos, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator