Tribunal: TJSP
Processo: 1500002-54.2019.8.26.0607
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500002-54.2019.8.26.0607, da Comarca de Tabapuã, em que é apelante PABLO
JOSE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r.
sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado
definitivamente, como incurso no art. 33, "caput" da Lei n. 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso
do processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram
a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeça-se o mandado de prisão, V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500002-54.2019.8.26.0607
Apelante: Pablo Jose da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tabapuã
Voto no 25.126
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e
subsidiariamente, a desclassificação da conduta
para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
a redução da pena de multa e a aplicação da
detração penal - Provas francamente incriminadoras
Condição de usuário de drogas que não elide a
concomitante atividade de traficância Crime de
perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida - Configuração do crime de tráfico de
drogas que impede a desclassificação
Pena
ajustada
Ausência de justificativa para a
majoração da pena base Quantidade de droga
apreendida que não justifica a apenação mais
rigorosa - Afastamento do aumento na primeira fase
Agravante da reincidência bem reconhecida -
Reconhecimento da atenuante da menoridade
relativa A reincidência prepondera sobre todas as
atenuantes Inteligência do art. 67 do CP - Mantido
o aumento de 1/6 da pena - Inaplicabilidade do
redutor
Réu reincidente
Impossibilidade de
redução da pena de multa Influência da situação
financeira somente na fixação do valor unitário do
dia-multa - Regime prisional fixado com critério
Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal - A competência para se discutir a
respeito da detração penal é do juízo das execuções
Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 171/181,
acrescenta-se que o réu PABLO JOSE DA SILVA foi condenado,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis)

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anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta ) dias-multa, no
mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e subsidiariamente, a desclassificação da
conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a redução
da pena de multa e a aplicação da detração penal (fls. 193/207).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial
provimento do apelo (fls. 301/308).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal, sendo de rigor a condenação do recorrente.
A materialidade está comprovada pela foto de fls. 27 e
pelo laudo de exame químico toxicológico de fls. 68/70.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 13 porções de maconha, com peso bruto

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aproximado de 58,3g, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Jeferson relatou que
junto com seu colega de farda realizavam patrulhamento pelo local dos
fatos, com o fim de verificar denúncia de tráfico, momento em que
avistaram o réu, conhecido por “Stuart”, em atitude suspeita.
Resolveram abordá-lo. Em revista pessoal, foram encontradas, nas mãos
do réu, 13 porções de maconha embrulhadas em sua camiseta.
Indagado, o réu confessou informalmente a traficância, pois disse que
“precisava vender e também fazia uso”. O réu já era conhecido dos
meios policiais. Fez outras abordagens do réu relacionadas às situações
de traficância, mas não foi encontrado entorpecente com ele.
No mesmo sentido, o depoimento prestado pelo seu
colega de farda, o policial Harley, confirmando a apreensão de drogas
na posse do réu, em local indicado pela denúncia de tráfico, assim como
a sua confissão informal quanto à sua comercialização. O réu era
conhecido pela venda de entorpecentes na cidade, mas nunca havia
abordado anteriormente.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para

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desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
as treze porções de maconha encontradas na sua posse se destinavam ao
consumo pessoal, porque é usuário de drogas desde os 12 anos de idade,
de que “pegou” um vale, no valor de R$ 100,00 com seu patrão para
comprar droga e usar no serviço, quando foi abordado pelos policiais,
de que sofre perseguição por parte do policial Jerônimo (Jeferson); além
de isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que

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alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos
policiais.
Fato é que, diante da atitude suspeita, os policiais
resolveram proceder à abordagem, encontrando em poder do réu 13
porções de maconha, destinadas ao tráfico, como ele próprio admitiu,
confirmando assim a denúncia anônima no local dos fatos.
Não se pode ter como verdadeira a alegação de que os
entorpecentes se destinavam a uso próprio.
Fosse para uso, a maior parte da droga estaria
guardada na casa do réu. Quem anda com drogas variadas pela via
pública, evidentemente que está se dedicando à mercancia ilícita.
Essa é a conclusão lógica que decorre das provas
incriminadoras, frisando que o réu não produziu prova para a
comprovação de que tinha condições financeiras para a aquisição das
drogas, bem como da sua condição de usuário.
Mas, ainda que o réu fosse eventualmente usuário de

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drogas ou dependentes de drogas, como alegou em juízo, tal fato não
elide a concomitante atividade de traficância, muitas vezes praticada
para manterem o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância

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apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo; a ausência
de comprovação de ocupação lícita; a não apreensão de apetrecho
indicando o uso das drogas; bem como as circunstâncias que levaram à
sua prisão em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem
tipificado e comprovado, não havendo se falar em desclassificação para
o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena comporta reparo.
A pena base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, justificando a MM. Juíza “a quo” que “...a quantidade e
a natureza dos entorpecentes (maconha) que não possui um alto poder

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destrutivo
se
comparada
com
as
demais
drogas
que
são
corriqueiramente traficadas (crack e maconha) (fls. 178).
No entanto, a quantidade da droga apreendida (13
porções de maconha) não justifica a apenação mais rigorosa, levando-se
em consideração a reprovabilidade da conduta criminosa. Observa-se
ainda que a própria sentença destacou que a maconha não possui alto
poder destrutivo se comparada com as demais drogas. Assim, o
aumento operado da pena base deve ser afastado, fixando-se, agora, a
pena base no mínimo legal.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
agravante da reincidência (fls. 30/31), incidindo o aumento de 1/6 (um
sexto) da pena, sendo o caso de se reconhecer também a atenuante da
menoridade relativa do réu, vez que à época dos fatos, ele contava com
20 anos de idade (fls.18).
Registre-se que, nos termos do que dispõe o art. 67 do
Código Penal, a reincidência prepondera sobre todas as atenuantes, de
modo que o aumento de 1/6 (um sexto) da pena fica mantido.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de razoável quantidade de drogas, a não comprovação de
ocupação lícita, evidenciando não se tratar o réu de traficante ocasional,
inviabiliza a aplicação do redutor da pena, assim como a comprovada

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reincidência.
Assim, fixada, agora, a pena base no mínimo legal, ou
seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no mínimo legal, aumenta-se de 1/6 (um sexto) em razão da
agravante da reincidência, o que resulta a condenação definitiva à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Também não há se falar em redução da pena de multa.
A pena privativa de liberdade e a pena de multa são
impostas cumulativamente no preceito secundário da normal penal
incriminadora violada pelo réu e sua situação financeira influi somente
na fixação do valor unitário do dia-multa. De qualquer forma, tendo
havido ajuste da pena corporal, em consequência, a pena de multa
também foi reduzida, tal como constou acima.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, além da quantidade da pena
imposta, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,

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causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

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Nestes termos, a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado

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em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo
condenado definitivamente, como incurso no art. 33, “caput” da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator