Tribunal: TJSP
Processo: 1505316-51.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar mínimo. Pena redimensionada. Regime inicial fechado fixado em razão da gravidade concreta. Impossibilidade da substituição da reclusiva por restritivas de direitos e de concessão do 'sursis'. Afastamento. Recurso

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar mínimo. Pena redimensionada. Regime inicial fechado fixado em razão da gravidade concreta. Impossibilidade da substituição da reclusiva por restritivas de direitos e de concessão do 'sursis'. Afastamento. Recurso ministerial provido. Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505316-51.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NICOLAS
JOSÉ SOARES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO e DERAM PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL para: a) aumentar a pena imposta a Nicolas José Soares
de Oliveira para: a) 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, de valor unitário mínimo; b) fixar o regime
inicial fechado para cumprimento da reprimenda imposta; e c) afastar a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505316-51.2019.8.26.0228 -Voto no 10823
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Voto no 10.823
Apelação no 1505316-51.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelantes/apelados:

Nicolas
José
Soares
de
Oliveira
e
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria
comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no
patamar mínimo. Pena redimensionada. Regime inicial
fechado
fixado
em
razão
da
gravidade
concreta.
Impossibilidade da substituição da reclusiva por restritivas de
direitos e de concessão do 'sursis'. Afastamento. Recurso
ministerial provido. Recurso defensivo improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 161/165 que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Nicolas José
Soares de Oliveira foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, porque
incurso no artigo 33, caput , da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe
deferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu (fl.
160).
Nas razões de apelação, o Ministério Público busca: a) a
fixação do regime inicial fechado; b) a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em seu patamar

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mínimo; c) o afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade (fls. 177/193).
O acusado, por sua vez, busca a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 na
fração máxima de 2/3 (fls. 211/215).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 206/210 e 220/223),
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
232/237)
pelo
provimento
do
recurso
ministerial
e
improvimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 06 de
março de 2019, por volta das 12:20 horas, na Rua João Avelino
Pinho Mellão, altura do n° 200, Morumbi, nesta cidade e comarca
de São Paulo, NICOLAS JOSÉ SOARES DE OLIVEIRA, qualificado às
fls. 11, trazia consigo, para fins de comércio, 120 (cento e vinte)
eppendorf's contendo cocaína, com peso líquido de 41g (quarenta

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e um gramas); 200 (duzentos) invólucros plásticos, contendo
cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 40,32g (quarenta
gramas e trinta e dois decigramas); 60 (sessenta) invólucros
plásticos
contendo
tetrahidrocannabinol
-
THC,
droga
popularmente conhecida como maconha, com peso líquido de
332,3g (trezentos e trinta e dois gramas e três decigramas); e 11
(onze) frascos de tricloroetileno, droga popularmente conhecida
como lançaperfume, com peso líquido de 88ml (oitenta e oito
mililitros), conforme auto de exibição
e apreensão de fls. 20/21, laudo de constatação de fls. 22/25,
substâncias estas que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 25/28);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 146/149); e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação: 41 g de cocaína; 40,32 g de crack ;
332,3 g de Cannabis Sativa L; 88 ml de tricloroetileno.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os policiais militares Altemir e Leandro relataram que realizavam
patrulhamento
de
rotina
quando
avistaram
o
indivíduo
posteriormente identificado por Nicolas Jose Soares de Oliveira,
caminhando na via pública com uma mochila, e notou que ele ao
perceber a viatura policial ficou apreensivo, razão pela qual
decidiu pela abordagem para averiguação. Nicolas não portava
qualquer documento de identificação, e no interior da mochila

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encontraram vários entorpecentes: cocaína, crack, maconha e
lança -perfume, além de uma caderneta contendo manuscritos
aparentando ser contabilidade da venda de drogas. Ao ser
indagado, limitou-se a dizer que aquela mochila não era dele,
desconhecia a droga encontrada, e negou qualquer envolvimento
no tráfico de drogas. Na sequência conduziram Nicolas para a
Unidade Policial, sendo formalmente exibida a mochila com
caderneta e entorpecentes, encaminhado para constatação junto
ao IC, e ratificada a voz de prisão em flagrante delito.
O réu, ao ser interrogado na fase policial, alegou que caminhava
pela rua quando avistou dois Policiais Militares saindo de uma
viela do outro lado da rua com uma mochila na mão, sendo que
eles foram em sua direção e o abordaram. Não estava portando
qualquer documento de identificação e nada de ilícito foi
encontrado em seu poder. Para sua surpresa, os policiais
mostraram vários entorpecentes dentro da mochila e disseram
que era sua. Afirmou desconhecer aquela mochila e os
entorpecentes, bem como a caderneta com manuscritos que não
são de sua autoria e para provar forneceu naquela oportunidade
material gráfico. Ressaltou que era usuário de maconha e cocaína,
mas não tem qualquer participação no tráfico de drogas, e
desconhece de quem era aquela mochila com os entorpecentes
encontrados. Afirmou que no momento da abordagem os Policiais
Militares já chegaram com aquela mochila.
E sob o crivo do contraditório, a prova se manteve intacta.
Veja-se que os policiais Altemir e Leandro praticamente repetiram
o quanto descrito na fase administrativa. Durante patrulhamento
de rotina, viram o réu sair de uma viela e carregava uma mochila.
O réu, ao ver a viatura, se assustou, o que chamou a atenção dos
milicianos, que resolveram abordá-lo. No interior da mochila,
diversidade de drogas e anotações do tráfico. O réu negou o
tráfico, mas não explicou a origem da mochila.
O réu negou o tráfico e o vínculo com a mochila. Deixou entrever
que estava preparando um cigarro de maconha, quando
apareceram os policiais e logo tentou se esconder. Foi abordado.
Na sequência, os policiais entraram numa viela e logo saíram com
uma mochila. Não soube explicar o motivo pelo qual os policiais
passaram a imputar o tráfico.
Veja que as circunstâncias do caso se mostram claras no que diz
respeito à prática do tráfico. A forma como estava escondida a
droga, a quantidade, a variedade, o relatório policial, a voz dos

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policiais
que
participaram
da
diligência,
escancaram
a
responsabilidade do réu.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de
que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe
crime por ele não cometido.
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o
seguro depoimento dos policiais militares, configurada a
autoria do tráfico de drogas no local mencionado na denúncia.
Restou frágil a versão negativa apresentada pelo acusado na
fase judicial, uma vez que os policiais afirmaram coerentemente

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ter o recorrente sido surpreendido com as drogas em sua
mochila, de modo que sua autoria é certa.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas; a
forma
de
acondicionamento
das
substâncias,
que
se
encontravam divididas em porções individuais menores, de
modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo

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específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal, a pena-base foi
estabelecida no mínimo legal, perfazendo 05 anos de reclusão e
500 dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, a reprimenda permaneceu
inalterada, eis que ausentes agravantes ou atenuantes.
Na
derradeira
etapa,
o
MM.
Juiz
sentenciante,
considerando a primariedade e a ausência de antecedentes e de
indicação que o réu integra organização criminosa ou se
dedique a atividades criminosas, aplicou o redutor do artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade).
Respeitado o entendimento lançado na r. sentença, aplicável a
fração de dimiuição em seu patamar mínimo 1/6 (um sexto)
em razão da quantidade de drogas apreendidas (413,62 gramas
- maconha, cocaína e crack , além de 88ml de “lança-perfume”)

e a forma de acondicionamento das substâncias, perfazendo 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa , no valor unitário
mínimo.

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Considerando os mesmos motivos, a fixação do regime
fechado mostra-se imprescindível à adequada repressão ao
comportamento criminoso e, notadamente, para a concretização
da prevenção geral e especial.
Afasto a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como deixo de conceder a suspensão
condicional da execução da pena por expressa vedação legal
(artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput , ambos do Código Penal).
Diante
do
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
RECURSO DEFENSIVO e DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL para: a) aumentar a pena imposta a Nicolas José
Soares de Oliveira para: a) 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis)
dias-multa , de valor unitário mínimo; b) fixar o regime inicial
fechado para cumprimento da reprimenda imposta; e c) afastar
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
A
Vara
de
origem,
oportunamente,
adotará
as
providências necessárias ao efetivo cumprimento das penas.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator