Tribunal: TJSP
Processo: 1500165-06.2020.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Conjunto probatório a evidenciar a responsabilidade do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Impossibilidade de desclassificação da conduta para as figuras previstas nos artigos 28 e 33, par. 3o, da Lei no 11.343/06. 3. Hipótese que comporta a aplicação do

Ementa:
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Conjunto probatório a evidenciar a responsabilidade do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Impossibilidade de desclassificação da conduta para as figuras previstas nos artigos 28 e 33, par. 3o, da Lei no 11.343/06. 3. Hipótese que comporta a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, com diminuição da pena em 2/3. 4. Penas aplicadas com observâncias dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500165-06.2020.8.26.0605, da Comarca de Pereira Barreto, em que é apelante ERI
JHONSON DE MELO MAGALHAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500165-06.2020.8.26.0605 -Voto no 15566
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Voto no 15.566.
Apelante: Eri Jhonson de Melo Magalhães.
Apelado: Ministério Público.
Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de
tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Conjunto probatório
a evidenciar a responsabilidade do acusado pelo crime de
tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. 2.
Impossibilidade de desclassificação da conduta para as
figuras previstas nos artigos 28 e 33, par. 3o, da Lei no
11.343/06. 3. Hipótese que comporta a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, com
diminuição da pena em 2/3. 4. Penas aplicadas com
observâncias dos parâmetros fixados pelo Superior Tribunal
de Justiça quando do julgamento do HC no 596.603. Apelo
defensivo parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota (fls.
195/202), julgou procedente a ação para condenar ERI JHONSON DE
MELO MAGALHÃES às penas de 5 anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa, pleiteando a absolvição do
réu, por falta de provas. Subsidiariamente, requer: (a) a desclassificação
para a figura prevista no artigos 28 da Lei no 1.343/06; (b) (b) a
aplicação da regra prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06,

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com redução da pena na fração máxima; (c) a fixação do regime inicial
aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; (d) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
204 e 209/235).
Processado os recurso, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 276/290).
É o relatório.
2. Acolhe-se, em parte, o reclamo. Na linha do
que se segue.
3. Em suma, segundo a inicial, no dia 08 de
maio de 2020, o acusado Eri Jhonson trazia consigo 2 porções de
maconha, com peso líquido de 19,52 gramas, para posterior entrega a
consumo de terceiro.
4. A materialidade do delito acha-se positivada
pelo boletim de ocorrência (fls. 3/5), auto de exibição e apreensão (fls.
14/15), laudo referente ao exame no aparelho celular (fls. 110/112), bem
como laudo químico-toxicológico, que revelou que as substâncias
apreendidas eram maconha (fls. 114/115).
Por sua vez, certa a autoria.
Ouvido em ambas as fases da persecução penal,
o policial militar Reginaldo Avelino de Souza (fls. 7 e mídia digital de
fls. 191/194) confirmou, na essência, a imputação.
Segundo se depreende dos relatos, estava em
patrulhamento de rotina com seu companheiro, quando avistaram três
pessoas (dentre elas o acusado), em local ermo; o apelante afastou-se e
logo retornou. Resolveram abordá-los. Em revista pessoal, nada de
ilícito foi encontrado; todavia, no local para onde o recorrente havia se

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afastado, localizaram as drogas, mais precisamente, embaixo de uma
pedra. O réu assumiu a propriedade das substâncias entorpecentes, após
Jaqueline confidenciar que havia solicitado a maconha para o recorrente:
ela disse ainda que havia pago a quantia de R$ 50,00 para o acusado,
pela droga, bem como afiançou que ele era fornecedor de drogas nas
festas estudantis em Ilha Solteira, explicitando que a negociação se deu
através do aparelho celular.
Na mesma senda o relato do policial militar
Rogério Satin de Moura Sacchi em solo policial (fls. 6).
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado
e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais
especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem

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acusar falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos
agentes públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si,
e guardam sintonia com aqueles apresentados na fase policial, o que lhes
confere maior densidade probatória. De resto, pequenas divergências
não se prestam a abalar a credibilidade das testemunhas, devendo ser
debitas ao fator tempo, associado à grande quantidade de ocorrências
atendidas pelos policiais.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a apreensão das drogas.
No mesmo diapasão, Jaqueline Nascimento
Silva, em solo policial (fls. 9), consignou que cursa faculdade na cidade
de Ilha Solteira, sendo que conheceu o acusado através de amigos de
festas universitárias, vindo a saber que ele vendia drogas. Apesar de
nunca ter consumido drogas, dcidiu naquele dia experimentar. Disse ter
enviado mensagens para o acusado, solicitando drogas, tendo ele dito
que venderia, indicando o preço de R$ 50,00. Falou terem combinado a
entrega da droga no local dos fatos: o acusado ali chegou em um
veículo, dirigido por outra pessoa. Afiançou que o acusado pegou o
dinheiro de sua mão; no entanto, antes que pudesse entregar a droga, ali
aportaram os agentes públicos.
Remarque-se que o artigo 155 do Código de
Processo Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei no
11.690/08, não desqualificou a prova produzida na fase inquisitorial;
apenas vedou que o magistrado assentasse a condenação exclusivamente
nelas. Em outras palavras, “o juiz pode levar em conta as provas
produzidas no inquérito policial desde que conjuntamente com as

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provas produzidas 'em contraditório judicial” (ANDREY BORGES
DE MENDONÇA, Nova Reforma do Código de Processo Penal,
Editora Método, 2.008, pág. 155). Daí GUILHERME DE SOUZA
NUCCI falar em “limitação moderada em relação à investigação
inquisitiva” (Código de Processo Penal Comentado, RT, 8a edição, pág.
342). O Supremo Tribunal Federal, de resto, já decidiu pela validade
dos elementos de prova produzidos no inquérito policial, os quais podem
ser usados, a título de fundamentação, enquanto dados complementares
à prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para
sustentar a condenação. O que não se admite é um provimento
condenatório assentado essencialmente em prova obtida na fase policial
(RHC no 99.057, rel. Min. Ellen Gracie; HC no 105.837, rel. Min.
Rosa Weber; HC no 104.669, rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Em juízo (mídia digital de fls. 191/194), não se
olvida, apresentou história diversa. Declinou que o acusado era apenas
um conhecido, bem como já havia feito o uso de maconha com ele em
festas de faculdade, sendo que ele nunca tinha vendido drogas para a
depoente. Disse que, na ocasião doa fatos, o acusado a convidou para
consumirem a droga juntos. Acresceu que o acusado levou as drogas,
mas, antes que pudessem consumir, os policiais chegaram e os
abordaram. Afiançou que os policiais, durante a abordagem, foram
truculentos e insistiram para que desbloqueasse o aparelho de telefonia
celular, fazendo com que sentisse confusa e coagida a prestar as
informações que constaram do boletim de ocorrência. Também
informou que não se recordava de ter declinado, em solo policial, que
havia solicitado ao acusado as drogas, além de dizer que assinou o
depoimento sem ler.

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No entanto, é a versão apresentada perante a
autoridade policial que se mostra mais convincente, porquanto em
sintonia com o restante da prova. Neste tipo de caso, não é incomum o
comprador, tomado pelo medo, retratar-se em juízo. De resto, a
testemunha não trouxe uma explicação razoável que infirmasse o relato
feito na delegacia de polícia.
O apelante, a bem da verdade, sempre admitiu
a posse das drogas (fls. 10 e mídia digital de fls. 191/194). Em suma,
contou que veio até a cidade de Pereira Barreto com um amigo (José
Ronildo), para “curtirem” com “umas meninas”, sendo que trazia
consigo a porção de maconha que seria consumida com Jaqueline. Disse
que já conhecia Jaqueline de festas estudantis em Ilha Solteira
(trabalhava nesses eventos na montagem de som e depois consumia
maconha com os participantes). Aduziu que, na data dos fatos, deslocou-
se até a cidade de Pereira Barreto para participar de uma festa, tendo
adquirido as duas porções de maconha numa praça da cidade; após,
combinou com Jaqueline de se encontrarem para consumir maconha.
Todavia, os policiais realizaram a abordagem antes que iniciassem o
consumo da droga.
Mas a narrativa não convence. Afinal, pouco
verossímil mercê das regras de experiência comum, encontra-se despida
de apoio no restante da prova.
Sobrelevam, enquanto dados a avalizar a
acusação, os depoimentos dos policiais, o relato da testemunha Jaqueline
na fase policial, bem como a quantidade de drogas apreendida (2
porções de maconha, com peso líquido de 19,52 gramas). São fatores
que, ajuntados, firmam a imputação relativa ao delito previsto no artigo

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33 “caput”, da Lei no 11.343/06, no sentido de que drogas seriam
fornecidas a terceiro, não se podendo acolher o pedido de
desclassificação feito pela defesa.
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da
Lei no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado
dolo específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo
pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direito
especialmente previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente
determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita”
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão,
Saraiva, 13a edição, págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas,
tal como concebido na legislação brasileira, não pressupõe,
necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização (STF,
HC no 69.806, rel. Min. Celso de Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel.
Min. Felix Fischer).
E também não ficou evidenciado que a conduta
caiba no suporte fático previsto no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06, que reclama, para sua configuração, (i) o consumo
compartilhado, (ii) a eventualidade e a (iii) ausência do objetivo de
lucro1.
Ora, ao que se depreende da prova oral,
Jaqueline pagou ao réu a quantia de R$ 50,00 pela droga.
Bem decretada, pois, a condenação.
5. Incide, todavia, na espécie, a causa de
1 RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Legislação Criminal Especial Comentada, Editora JusPODIVM, 2a edição, págs.
740/741,

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diminuição prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/2006.
Cabe ter em mente que o ônus da prova da
existência de uma das situações que impedem a aplicação da causa de
diminuição de pena é do Ministério Público, mercê do princípio
constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim
Barbosa; HC no 107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios
(STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes
panoramas, impõe-se a aplicação do redutor.
No caso vertente, o réu é primário e de bons
antecedentes. Não há, por sua vez, qualquer informação mais robusta no
sentido de que integre organização criminosa ou se dedique às atividades
criminosas. O que consta da prova oral (sobre a atividade do apelante de
vender drogas em festas) é por demais genérico para arredar a
minorante.
6. A sanção comporta alteração.
Mantém-se a fixação da pena-base no mínimo
legal, a saber, 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa,
porquanto inexiste circunstância judicial a radicar uma reprimenda mais
severa.
Que assim permanece na segunda fase, ante a
ausência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase, considerando a quantidade e a
natureza da droga, reduz-se a reprimenda em 2/3, em razão da regra
prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, chegando-se a uma

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reprimenda final de 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa.
Tomando-se
em
conta
os
parâmetros
estabelecidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do
julgamento do HC no 596.603, fixa-se o regime inicial aberto para a
pena privativa de liberdade, substituída por duas penas restritivas de
direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, na forma a
ser indicada em execução, bem como prestação pecuniária,
correspondente ao pagamento de 1 salário mínimo, em favor de
entidade pública ou privada, de caráter social, a ser indicada pelo
juízo da execução.
7. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo defensivo, a fim de, reconhecida a causa de redução de pena
prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06: (a) reduzir as
penas do réu para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa; (b) estabelecer o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade; (c) substituir a pena
privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.
LAERTE MARRONE
Relator