Tribunal: TJSP
Processo: 1037553-94.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rui Cascaldi
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer c.c. indenização de danos morais, visando compelir a ré a custear os medicamentos quimioterápicos PERTUZUMABE e TRASTUZUMABE, conforme prescrição médica, necessários ao tratamento de câncer de reto da autora, metastático – Recursos contra sentença de parcial procedência – Negativa fundada na vedação de uso off label de fármaco – Recusa que não se

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – Ação de obrigação de fazer c.c. indenização de danos morais, visando compelir a ré a custear os medicamentos quimioterápicos PERTUZUMABE e TRASTUZUMABE, conforme prescrição médica, necessários ao tratamento de câncer de reto da autora, metastático – Recursos contra sentença de parcial procedência – Negativa fundada na vedação de uso off label de fármaco – Recusa que não se sustém, obstada apenas em juízo – Abusividade reconhecida, sob pena de se frustrar o próprio objeto contratual – Incidência das súmulas no 608 do STJ e no 95, 100 e 102 deste Tribunal de Justiça – Contrato de saúde não exclui cobertura para a patologia que acomete a autora, não sendo lícita, por conseguinte, a negativa do tratamento indicado como o adequado – Dano moral – Ocorrência – Frustração acentuada que desborda do simples aborrecimento não indenizável e atenta contra a dignidade da pessoa humana – Fixação de indenização de acordo com as finalidades compensatória e pedagógica, verificadas as circunstâncias do caso concreto – Recurso da ré desprovido, provido o da autora para fixar indenização por danos morais, com observação quanto aos ônus de sucumbência.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000887122
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1037553-
94.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados AMIL
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
INTERNACIONAL
S.A.,
FRANCISCO
AMÉRICO
REICHMANN, SHEILA REICHMANN, MAURICIO REICHMANN e FERNANDO
REICHMANN.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da ré desprovido, provido o da autora para
fixar indenização por danos morais, com observação. V.U. Sustentou oralmente a Dra.
Márcia Rachel Ris Mohrer", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente), FRANCISCO LOUREIRO E CHRISTINE SANTINI.
São Paulo, 27 de outubro de 2020
RUI CASCALDI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1037553-94.2019.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 2/7
VOTO No: 46171
APEL.No: 1037553-94.2019.8.26.0010
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. E
ESPÓLIO DE SERITA REICHMANN
APDO. : OS MESMOS
JUIZ : CAMILA RODRIGUES BORGES DE AZEVEDO
PLANO DE SAÚDE
Ação de obrigação de fazer c.c.
indenização de danos morais, visando compelir a ré a custear os
medicamentos
quimioterápicos
PERTUZUMABE
e
TRASTUZUMABE, conforme prescrição médica, necessários ao
tratamento de câncer de reto da autora, metastático Recursos
contra sentença de parcial procedência Negativa fundada na
vedação de uso off label de fármaco Recusa que não se sustém,
obstada apenas em juízo Abusividade reconhecida, sob pena de
se frustrar o próprio objeto contratual Incidência das súmulas no
608 do STJ e no 95, 100 e 102 deste Tribunal de Justiça Contrato
de saúde não exclui cobertura para a patologia que acomete a
autora, não sendo lícita, por conseguinte, a negativa do tratamento
indicado como o adequado
Dano moral
Ocorrência

Frustração acentuada que desborda do simples aborrecimento não
indenizável e atenta contra a dignidade da pessoa humana
Fixação de indenização de acordo com as finalidades
compensatória e pedagógica, verificadas as circunstâncias do caso
concreto Recurso da ré desprovido, provido o da autora para
fixar indenização por danos morais, com observação quanto aos
ônus de sucumbência.
Trata-se de apelações de sentença, cujo relatório
se adota, aclarada a fl. 445, que, confirmando a tutela
provisória de urgência, julgou parcialmente procedente ação
de obrigação de fazer c.c. indenização de dano moral, para
condenar a ré a custear o tratamento oncológico, fornecendo
à autora, ou ressarcindo-lhe as despesas, o medicamento
Pertuzumabe
combinado
com
Trastuzumabe,
prescrito
por
médico, e garantindo sua aplicação, nos moldes prescritos
pelo médico especialista (fls. 76). Pela sucumbência,
considerada
recíproca,
as
partes
foram
condenadas
ao
pagamento de metade das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Recorre a ré sustentado, em síntese, não se achar
obrigada a custear medicamento off-label, fora das hipóteses
previstas na bula e em dissonância com o uso aprovado pela

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ANVISA (neoplasia de mama), além de afrontar os termos do
contrato, tendo em vista se tratar de medicamento não
previsto no rol de procedimentos da ANS.
Recorre a autora sustentando, em síntese, fazer
jus
à
indenização
dos
danos
morais
que
alega
ter
experimentado. Subsidiariamente, observado o princípio da
causalidade, requer seja o ônus de sucumbência atribuído
integralmente à ré.
Recursos processados e respondidos.
Sobreveio notícia do falecimento da autora,
ocorrido em 30/10/2019, pelo que deferida sua substituição
processual pelo seu espólio.
É o relatório.
À
autora,
falecida
no
curso
do
processo,
portadora de neoplasia de reto, metastática para pulmão e
recidiva local, não passível de ressecção cirúrgica após
várias tentativas de radioterapia e ablação térmica de lesão
retal, sofrendo com intensas dores na região anal, em
decorrência da presença do tumor fistulizado, necessitando
de opioides em doses altas, sem condições de iniciar
tratamento com quimioterapia convencional em virtude do
risco de infecção, recomendou-se tratamento à base dos
medicamentos
quimioterápicos
PERTUZUMABE
combinado
com
TRASTUZUMABE.
Em sua defesa, resumidamente, a ré recusa dar
cobertura a medicamento para uso off label.
Pois bem.
À
partida,
é
importante esclarecer
que
ao
contrato então vigente entre as partes aplicam-se as normas
do Código de Defesa do Consumidor, conforme teor das Súmulas
no 608 do C. STJ (“Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”) e no 100 deste
e. Tribunal de Justiça (“O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e
da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada
antes da vigência desses diplomas legais”).
Incidindo a legislação protetiva, as cláusulas
contratuais
devem
ser
interpretadas
favoravelmente
ao
consumidor aderente, a teor do artigo 47 do CDC.
É cediço que, nos termos da súmula no 102 deste

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Tribunal de Justiça, “havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob
o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Ainda, igualmente aplicável ao caso concreto, que
trata de fármaco destinado ao combate de câncer, os termos
da súmula 95: “Havendo expressa indicação médica, não
prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento
de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.
Ademais, a recusa de custeio do medicamento
prescrito, imprescindível ao tratamento da autora, não
obstante
haja
cobertura
contratual
da
moléstia,
consubstancia comportamento que contraria o quanto disposto
no art. 51, IV, do CDC, pois coloca o beneficiário em
desvantagem exagerada, retirando-lhe a chance de realizar o
tratamento necessário para sua sobrevivência.
O c. STJ entende que “o plano de saúde pode
estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo
de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas” (AgRg
no AREsp 300.648/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013).
Ademais, os medicamentos prescritos à autora, tem
registro na ANVISA, estão incluídos no rol de coberturas
obrigatórias da ANS e tem sido largamente utilizado pela
comunidade médica em hipóteses semelhantes a presente.
A jurisprudência corrobora esse entendimento,
favorável à tese da autora e à obrigação de cobertura dos
medicamentos PERTUZUMABE e TRASTUZUMABE, confira-se, entre
outros:
Ementa: Plano de Saúde
Indenizatória - Negativa de
fornecimento do medicamento Trastuzumabe a paciente
que padece de câncer de estômago, com metástase para
pulmão, abdômen e aorta-cava - Fármaco que possui
registro na ANVISA e, portanto, não pode ser tido como
'off label' - Abusividade manifesta - Precedentes
desta E. Corte - Reembolso das quantias pagas pela
autora
Necessidade - Danos morais configurados -
Mantença do quantum indenizatório - Base de cálculo
dos honorários sucumbenciais, todavia, que é o valor
total da condenação - Sentença modificada, apenas,
neste
particular
-
Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
Cível
no
1062510-62.2019.8.26.0100,
5a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São
Paulo,
rel.
A.
C.
Mathias
Coltro,
j.
em
02/06/2020)

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APELAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
PLANO
DE
SAÚDE.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
Neoplasia
maligna.
Recomendação
de
tratamento
com
Herceptin
SC
(Trastuzumab)
e
Perjeta
(Pertuzumab).
Recusa
de
cobertura sob o argumento de que os medicamentos são
de uso off label e não constam do rol da ANS.
Descabimento. Aprovação dos fármacos pela ANVISA.
Existência de expressa indicação médica. Inteligência
da Súmula 95 do E. TJSP. Abusividade caracterizada.
DANO MORAL. Ocorrência. A grave doença já traz em si
uma carga negativa ao paciente dela acometido. Majorar
essa dor com a angústia da negativa dos medicamentos
adequados
ao
tratamento,
colocando
em
risco
o
beneficiário, é negar o objeto social da empresa
criada com o escopo de dar atendimento à saúde dos
contratados. Quantum indenizatório fixado na origem de
acordo com os parâmetros adotados por esta C. Câmara.
SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários advocatícios
segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/2015.
RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Cível no 1012275-
91.2019.8.26.0003, 2a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Rosangela
Telles, j. em 13/02/2020)
Agravo de instrumento. Plano de saúde. Ação de
obrigação
de
fazer.
Decisão
que
deferiu
tutela
provisória de urgência para compelir a operadora ré a
fornecer
os
medicamentos
Pertuzumabe
(Perjeta)
e
Trastuzumabe (Herceptin), prescritos no contexto de
tratamento quimioterápico. Alegação de utilização off-
label que não prospera no caso concreto. Medicamento
regularmente empregado como terapêutica para combater
neoplasias malignas. Incumbe tão somente ao médico e à
paciente estabelecerem o tratamento mais apropriado à
enfermidade. Inteligência das Súmulas n.o 95 e n.o 102
deste
Egrégio
Tribunal.
Inviabilidade
de
estabelecimento diretamente em segunda instância de
multa diária para caso de descumprimento da obrigação.
Decisão mantida. Recurso não provido. (Agravo de
Instrumento no 2206948-76.2019.8.26.0000, 1a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,
rel. José Eduardo Marcondes Machado, j. em 03/12/2019)
No mais, igualmente, merece a autora reparação
pelos danos morais experimentados.
Dano moral indenizável é aquele capaz de causar

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grave perturbação na tranquilidade do indivíduo comum, do
chamado “homem médio”. A indenização a título de dano moral,
portanto, não pode ser entendida como uma consequência
automática do descumprimento de um contrato.
Os aborrecimentos e transtornos fazem parte do
dia a dia de todas as pessoas, não é qualquer sensação de
desagrado,
molestamento
ou
contrariedade
que
merecerá
indenização. Todavia, este não é o caso dos autos.
Os fatos demonstram que a autora, portadora de
câncer
de
reto,
metastático,
em
momento
extremamente
delicado de sua vida, teve que lidar com injusta recusa de
cobertura
do
tratamento
quimioterápico
de
que
tanto
necessitava. Nessa quadra, evidencia-se a enorme aflição
desnecessariamente impingida à autora, e a seus familiares.
Sua redenção só foi alcançada após o ingresso em
Juízo, mediante pronta intervenção do magistrado.
Assim não fosse, fruto de um embate inglório com
a operadora ré, a toda evidência que seu calvário prorrogar-
se-ia indefinidamente, pondo em risco sua saúde, já tão
abalada à época dos fatos aqui discutidos.
Por conseguinte, não obstante se entenda que o
mero descumprimento contratual, em tese, não enseja dano
imaterial, não há como negar, no caso em tela, que a
imposição de entraves ao pronto atendimento e tratamento da
moléstia cuja cobertura inspirava cuidados e era de rigor,
atentou contra a dignidade da pessoa humana da autora,
sabido que este é um dos fundamentos da nossa Magna Carta
(art. 1o, III, da CF), causando-lhe, portanto, manifesto
dano moral.
Frise-se que a conduta da ré, além de expor a
risco a saúde da autora, submeteu-a a desnecessária espera
(no aguardo de autorização para início de tratamento de
moléstia maligna), causando angústia, indignação, aflição
extrema e frustração, tendo em vista a necessidade do
atendimento. Assim, não há negar o forte abalo psíquico
experimentado pela autora, nas circunstâncias.
Importante anotar, por oportuno, que, antes
desta, a autora já havia ajuizado outras quatro ações contra
a mesma ré, todas visando obter o devido tratamento de que
necessitava.
Observado o caráter pedagógico que deve revestir
a punição à parte desidiosa e sem provocar enriquecimento
indevido aos seus beneficiários, condeno a ré a pagar
indenização
à
autora,
a
título
de
danos
morais,
de
R$10.000,00
(dez
mil
reais),
razoáveis
paras
as

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circunstâncias, com correção monetária pela tabela prática
deste e. Tribunal a partir deste arbitramento (súmula 362,
STJ), e juros de mora contados a partir da citação (art.
405, do CC).
Em razão do resultado desse julgamento, os ônus
de sucumbência ficam integralmente a cargo da ré, com verba
honorária fixada em 20% do valor atualizado da condenação
(art. 85, §11o, do CPC).
Diante do exposto, NEGA-SE provimento ao recurso
da ré e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso da autora, para, nos
termos acima declinados, condenar a ré a pagar indenização
de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais,
acrescido de atualização monetária a partir deste acórdão e
de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da
citação, com observação quantos aos ônus de sucumbência.
RUI CASCALDI
Relator