Tribunal: TJSP
Processo: 1501288-78.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Acusado flagrado em via pública na posse de 10 porções de cocaína, com peso total de 8,39g, em diligência motivada por denúncia de um transeunte. Pleito defensivo almejando absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Acusado flagrado em via pública na posse de 10 porções de cocaína, com peso total de 8,39g, em diligência motivada por denúncia de um transeunte. Pleito defensivo almejando absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e pericial corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo. Condenação mantida. Dosimetria. Afastamento da reincidência. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06. Precedentes. Reconhecimento da modalidade privilegiada do delito, com aplicação do redutor máximo em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos. Regime aberto que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Possibilidade. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501288-78.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante ALEX JOSÉ
DOS SANTOS IDRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para readequar as penas de
ALEX JOSÉ DOS SANTOS IDRO, qualificado nos autos, para 1 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de
direitos nas modalidades prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas, e
prestação pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo, e no pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo unitário, por infração ao artigo 33, §4o,
c.c. o 40, inciso III, ambos da lei no 11.343/06; vencido o Rel. Sorteado, que negava
provimento, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28010
Apelação no: 1501288-78.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí
Apelante: Alex José dos Santos Idro
Apelado: Ministério Público
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
NAS
PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO.
Acusado flagrado em via pública na posse de 10 porções de
cocaína, com peso total de 8,39g, em diligência motivada por
denúncia de um transeunte. Pleito defensivo almejando
absolvição por carência de provas. Impossibilidade. Autoria e
materialidade comprovadas. Acervo probatório documental e
pericial corroborado pelos depoimentos firmes e coerentes
prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo.
Condenação
mantida.
Dosimetria.
Afastamento
da
reincidência. Desproporcionalidade. Condenação pretérita pela
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Precedentes. Reconhecimento da modalidade privilegiada do
delito, com aplicação do redutor máximo em razão da natureza
e quantidade dos entorpecentes apreendidos. Regime aberto
que melhor atende às finalidades preventiva e retributiva da
pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas
de
direitos.
Possibilidade.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Pela sentença de fls. 108/118, proferida em 27 de
novembro de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Fernando José Alguz da
Silveira, da 2a Vara Criminal da Comarca de Tatuí, ALEX JOSÉ DOS
SANTOS IDRO foi condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa,
calculados no piso legal, dando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação,

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requerendo, em suma, a sua absolvição pela insuficiência do acervo
probatório. Subsidiariamente, requereu a desclassificação de sua conduta
para o crime de porte ilegal de drogas e a fixação de regime prisional
inicial mais brando (fls. 125/134).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 138/141) e a
Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo improvimento
do apelo defensivo (fls. 148/156).
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
Segundo descreve a denúncia, no dia 4 de setembro de
2019, por volta de 15h55, na Rua José Orsi, altura do no 243, na cidade de
Tatuí, o réu trazia consigo, tinha em depósito, guardava e ocultava, para
fins de tráfico, 10 porções de cocaína, com peso total de 8,39g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 9/11), auto de exibição e apreensão das drogas
(fl. 7), laudo de constatação de substância entorpecente (fl. 8), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 42/45) e informação policial acerca do
local dos fatos, com proximidade de escola (fls. 39/41), bem como pela
prova oral produzida nos autos (mídia digital).
Em juízo, a testemunha Sandro e Daniel, policiais

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militares, narraram os fatos em conformidade com a denúncia. Estavam em
patrulhamento de rotina quando foram abordados por um transeunte que os
informou acerca da prática de tráfico por uma pessoa, com indicação do
local e das características físicas e do vestuário do vendedor das drogas. Ao
chegarem ao local indicado, localizaram o réu com as mesmas
características da denúncia. Na revista pessoal, os policiais encontraram 10
porções de cocaína em poder do réu, além de mais de oitenta reais em
notas diversas. Questionado, o réu negou a prática do tráfico, dizendo que
as drogas seriam para consumo próprio.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
delitiva, afirmando ter sido abordado na rua por policiais, que localizaram
em seu poder 10 porções de cocaína, as quais, contudo, seriam para
consumo pessoal, negando qualquer envolvimento com o tráfico.
Finda a instrução processual, inequívocas a autoria e a
materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
A tese absolutória aventada pela defesa do apelante
não procede, encontrando-se a condenação devidamente embasada pelo
farto conjunto probatório.
Afinal, o apelante foi surpreendido por policiais
militares, em diligência motivada por denúncia de um transeunte na via
pública, em poder de 10 porções de cocaína, embaladas individualmente,
com peso total de 8,39g.
Nessa linha, tem-se que a posse das substâncias para o

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fornecimento a terceiros está devidamente escorada pelos depoimentos
firmes e coerentes prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo, os
quais narraram os fatos de maneira detalhada, com suporte no acervo
probatório documental e pericial, havendo indícios suficientes de que o réu
exercia o tráfico ilícito de drogas, sobretudo diante da dinâmica do
flagrante e da quantidade de porções de cocaína encontradas em seu poder
em plena via pública.
Incide, ademais, a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei de Drogas, pois restou evidenciado na espécie,
sobretudo pela prova oral e pelo documento de fls. 39/41, com mapa, que o
crime foi cometido nas imediações de instituição de ensino.
Inexiste, no mais, substrato para se duvidar de
declarações prestadas pelos agentes públicos, constituindo referida prova
oral elemento suficiente à condenação, sobretudo em razão do suporte da
prova documental e pericial, conforme entendimento jurisprudencial, a
saber:
“(...) 2. O depoimento dos policiais militares que
flagraram o acusado cometendo o ilícito penal constitui meio idôneo a
amparar a condenação, conforme já sedimentou esta Corte de Justiça. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no AREsp
739.749/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 19/05/2016, DJe 27/05/2016).
De mais a mais, não é caso de desclassificação para o

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crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, porquanto as
circunstâncias do flagrante, notadamente as porções individualizadas de
cocaína apreendidas em via pública, indicam não ser o réu mero usuário de
drogas.
De rigor, portanto, a condenação do apelante, nos
termos da sentença apelada.
Passo, pois, a análise das penas.
Na primeira fase, em atenção ao artigo 59, do Código
Penal, as penas-base foram determinadas nos mínimos legais, em 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda etapa, afasto o reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência, devolvendo à base a pena
intermediária, porquanto a condenação utilizada (fls. 20/21) remonta à
prática do crime previsto no artigo 28, da lei no 11.343/06.
Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
sedimentou a orientação de que condenações pretéritas como incurso no
artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da
reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e
Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:
(...) se a contravenção penal, punível com pena de
prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração,

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para fins de reincidência, da posse de droga para
consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e
"medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo", mormente se se considerar que
em casos tais não há qualquer possibilidade de
conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento,
como
no
caso
das
penas
substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a
própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de
Drogas, que está cercado de acirrados debates
acerca da legitimidade da tutela do direito penal em
contraposição
às
garantias
constitucionais
da
intimidade e da vida privada, está em discussão
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos
questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas
em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal
relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do
consumo do que aquelas previstas atualmente, o
prévio apenamento por porte de droga para consumo
próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas,
não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em
21/8/2018).
(...)3. Consoante o posicionamento firmado pela
Suprema Corte, na questão de ordem no RE n.
430.105/RJ, a conduta de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada
pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada,
em outras palavras, não houve abolitio criminis.
Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza
ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de

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porte de entorpecente para uso próprio pode
configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as
condenações anteriores por contravenções penais não
são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que
dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se
refere a crimes anteriores. E, se as contravenções
penais, puníveis com pena de prisão simples, não
geram reincidência, mostra-se desproporcional o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com
pena privativa de liberdade. 5. Nesse sentido, a Sexta
Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da
Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018,
proferiu julgado considerando desproporcional o
reconhecimento da reincidência por condenação pelo
delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 6.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos
legais,
quais
sejam,
ser
primário,
de
bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas
nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência
foi o único fundamento para não aplicar a benesse e
tendo sido afastada a agravante, de rigor a aplicação
da redutora. 7. Quanto ao regime e a substituição,
tratando-se de réu primário, condenado à pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão,
com a análise favorável das circunstâncias judiciais,
além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g
de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
assim como resulta cabível a conversão da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções
Criminais. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para conceder a ordem para
redimensionar a pena do paciente, fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (Habeas Corpus no 453.437/SP,

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Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, j. em 4/10/2018).
Na terceira fase, diante da incidência da causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da lei no 11.343/06, a reprimenda
foi exasperada na fração proporcional de 1/6 (um sexto), consoante
jurisprudência desta Colenda Câmara, resultando em 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Por fim, entendo ser hipótese de reconhecimento da
causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da mesma lei, diante da
primariedade e bons antecedentes do sentenciado, de não haver prova nos
autos de sua dedicação a atividades criminosas e nem que integre
organização criminosa, comportando a redução máxima de 2/3 (dois
terços), considerando a quantidade de entorpecentes apreendida,
perfazendo o total de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
E, reconhecida em favor do sentenciado a forma
privilegiada do tráfico ilícito de entorpecentes, passo, em consequência, à
análise do regime para seu resgate inicial, assim como da viabilidade
jurídica de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de
direito, em atenção à nova orientação firmada a partir do controle de
constitucionalidade dos artigos 2o, §1o, da lei n. 8.072/90, com redação
atribuída pela lei n. 11.464/07, e 33, § 4o, da lei no 11.343/06, declarados

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inconstitucionais por decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
As penas restritivas de direitos são, em essência, opção
aos efeitos deletérios e onerosos do cárcere. Não à toa, foram denominadas
penas alternativas, uma vez que operam como substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas.
Nesse contexto, anoto que a sanção privativa de
liberdade não é a única a cumprir sua função social, de prevenir, retribuir e
ressocializar o sentenciado. As penas restritivas de direito também são
vocacionadas para esse papel, cumprindo ao juiz natural da causa a
prudente eleição do tipo alternativo de reprimenda que seja suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gênero.
No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, também é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de drogas caracterizado pela
menor ofensividade à saúde pública, objetivando alternativas ao
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao ordenamento
jurídico interno pelo decreto n. 154, de 26 de junho de 1991; norma
supralegal que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum que
viabilize a aplicação do regime substitutivo aos condenados por esse delito.
Decerto, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal

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Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, da relatoria do
eminente Ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da lei n.
8.072/90, com redação atribuída pela lei n. 11.464/07, por contrariedade
aos preceitos de individualização da pena previstos na Constituição da
República.
E nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, relatado
pelo eminente Ministro Ayres Britto, o mesmo Colendo Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional, no dia 1o de setembro de 2010, parte do
artigo 33 §4o, da lei n. 11.343/06, que vedava a conversão da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, editando o Senado
Federal, a resolução n. 05/2012, suspendendo a execução da expressão,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, contida nesse
dispositivo legal.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça também
firmou posicionamento que melhor se coaduna com essa novel orientação;
o mesmo ocorrendo nos julgados mais recentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se
admitiu a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime,
a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação
da sanção penal, com a fixação de regime prisional
mais brando, compatível com a benesse concedida

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justamente para evitar o encarceramento (STJ, HC no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
(...) Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar
a viabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena. (STJ,
HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento
de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o
início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código
Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro
Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a
substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos. (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, Autoria e materialidade comprovadas.
Depoimentos de policiais, contra os quais nada de
concreto se alegou. Circunstâncias da prisão aliadas
aos demais elementos probatórios que comprovam o
intuito mercantil. Desclassificação inadmissível.
Condenação bem proferida. Redutor previsto no § 4o
do art. 33, da Lei no 11.343/06 aplicado em seu
patamar máximo. Regime inicial fechado, nos termos
do que dispõe o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com a
redação dada pela Lei no 11.464/07. Relator que
substituía
a
pena
privativa
de
liberdade.
Possibilidade
de
atenuação
do
regime,
para
semiaberto, com substituição da pena privativa de
liberdade. Recurso provido em parte para esse fim,
mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP, Ap.Crim.
0098005-53.2013.8.26.0050, 10a Câmara Criminal,
Rel. Des. Francisco Bruno, v.u., j. 26.3.2015).

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TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter
em depósito, para fornecimento a consumo de
terceiros, 59,19g de maconha e 37,15g de cocaína.
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Confissão policial somada à prova testemunhal,
consistente nos depoimentos dos policiais militares
que efetuaram a prisão em flagrante e usuário que
estava adquirindo o entorpecente. Retratação judicial
isolada. Condenação mantida. PENA. Pretensão
ministerial de majoração da pena-base e afastamento
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por
conta da natureza e quantidade de droga apreendida.
Inadmissibilidade. Presença dos requisitos para a
incidência do redutor. SUBSTITUIÇÃO da privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos.
Admissibilidade. Precedente do STF. Fixação do
regime aberto. Apelo ministerial desprovido e apelo
defensivo parcialmente provido para estes fins.
(TJSP, Ap.Crim. 0014064-11.2013.8.26.0050, 16a
Câmara Criminal, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, v.u., j. 17.5.2016).
TRÁFICO. Pleito de desclassificação para posse de
droga para consumo pessoal. Suficiência de provas
da dedicação ao comércio ilícito. Condenação.
Tráfico privilegiado. Substituição da pena corporal
por restritiva de direitos e fixação do regime aberto.
Possibilidade. Parcial provimento ao recurso. (TJSP,
Ap.Crim. 0004699-41.2014.8.26.0132, 12a Câmara
Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, v.u., j. 8.6.2016).
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Réu
flagrado na posse de 7,18 gramas de cocaína (9
porções) e 19,51 gramas de maconha (7 porções),
além de possuir, no interior de sua residência,
apetrechos típicos para o embalo de drogas. Provas
suficientes
para
a
condenação.
Pedido
de
desclassificação da conduta. Impossibilidade. Autoria
e materialidade comprovadas. Depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos policiais militares. Notícia
anônima. Variedade de substância. Intenção negocial

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demonstrada. Condenação mantida. Reforma das
penas. Circunstâncias judiciais favoráveis. Primário,
de bons antecedentes. Bases fixadas nos mínimos
legais e redutor aplicado à fração de dois terços.
Reforma do regime, devendo ser o aberto. De rigor, a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito. Parcial provimento. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. (TJSP, Ap.Crim.
0005208-73.2014.8.26.0066, 16a Câmara Criminal,
Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, v.u., j.
14.6.2016).
Demais disso, abalizada doutrina brasileira também
vem reiteradamente sustentando a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista de condenações por
tráfico de drogas privilegiado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
Direito Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 382-383;
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9a ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 532-534; COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal
Comentado: Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo
Jurídico, 2013, p. 172).
A esse panorama ainda acresço a informação do Aviso
n. 626/2012, da Procuradoria Geral de Justiça, datada de 8 de novembro de
2012, comunicando o cancelamento da tese n. 233 que, antes, afiançava o
impedimento de substituição da pena carcerária:
O Procurador-Geral de Justiça, no uso de suas
atribuições, e a pedido do Setor de Recursos
Extraordinários e Especiais Criminais, comunica que,
na reunião ordinária do dia 06 de novembro de 2012,
em face do atual atendimento dos Tribunais
Superiores, foi cancelada a Tese no. 233, que tinha a

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seguinte ementa:
CRIMES HEDIONDOS
PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS IMPOSSIBILIDADE A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é
incompatível com a condenação por crime hediondo
ou assemelhado.
Em suma, houve significativa alteração de paradigma
para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, cujo tratamento
jurídico diferenciado foi recentemente reafirmado pelo Plenário do
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533, datado de 23 de junho de 2016, em que, por maioria de 8 (oito)
votos a 3 (três), afastou a natureza hedionda desse delito.
Desse modo, após detida reflexão e norteado pelo
postulado de racionalização do sistema de Justiça Criminal, rendo
homenagens à nova orientação pela possibilidade constitucional de fixação
de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, assim como
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
aos condenados por tráfico de drogas beneficiados com a causa especial de
diminuição de pena capitulada no artigo 33, §4o, da lei n. 11.343/06.
E em atenção à própria diretriz do Colendo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, destaco que
esse julgado bem ponderou cumprir ao Juízo competente proceder à
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa,
consoante a real situação do sentenciado, na esteira dos requisitos previstos
no artigo 44, do Código Penal, à luz do princípio fundamental da

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individualização da pena, capitulado no artigo 5o, inciso XLVI, da
Constituição de República, não se cuidando de incidência automática.
Com efeito, tornando ao caso concreto, reputo
presentes os requisitos legais, em tudo recomendando a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação
pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo, nos termos do artigo 44, §2o,
c.c os 46 e 48, todos do Código Penal.
Entendo incabível a suspensão condicional da
execução da pena, o sursis, pela previsão do inciso III, do artigo 77, do
Código Penal, porque indicada a substituição prevista no artigo 44, do
mesmo Código, exsurgindo como vantagem legal ao pequeno traficante,
ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de
forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
através das penas alternativas.
No que tange ao regime inicial para resgate da
reprimenda, do mesmo modo compete ao magistrado fixar o mais
adequado, conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo
33, §2o, do Código Penal, sopesando as circunstâncias judiciais previstas
no artigo 59, do mesmo diploma legal.
E na esteira lógica da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, nada justifica a imposição do regime
mais gravoso mesmo porque a alteração implica no reconhecimento da

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desnecessidade do encarceramento daquele agente primário e possuidor de
bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, nem dedicado
a atividades ilícitas.
Não se olvide da dicção das súmulas 440, fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito, 718, a opinião do julgador
sobre a gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada e, no 719, a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea, a primeira
do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
Por essas razões, considerando as circunstâncias
judiciais favoráveis, a expressão aritmética da pena privativa de liberdade e
a substituição por restritivas de direitos, fixo o regime aberto, nos termos
do artigo 33, §2o, alínea c, do Código Penal.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para readequar as penas de ALEX JOSÉ DOS SANTOS IDRO,
qualificado nos autos, para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos nas
modalidades prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas, e
prestação pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo, e no pagamento de

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194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo unitário, por
infração ao artigo 33, §4o, c.c. o 40, inciso III, ambos da lei no 11.343/06.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 1501288-78.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí
Apelante: Alex José dos Santos Idro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 22.038
Apelação. Tráfico de drogas. Acusado flagrado em via pública
na posse de 10 porções de cocaína, com peso total de 8,39g, em
diligência motivada por denúncia de um transeunte. Pleito
defensivo almejando absolvição por carência de provas.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Acervo
probatório
documental
e
pericial
corroborado
pelos
depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais
militares ouvidos em juízo. Condenação e cálculo de pena
mantidos. Réu reincidente. Incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, incisos III, da Lei no 11.343/06
(proximidade com instituição de ensino). Regime inicial
fechado. Recurso improvido.
Pela sentença de fls. 108/118, proferida em
27 de novembro de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Fernando
José Alguz da Silveira, da 2a Vara Criminal da Comarca de Tatuí,
ALEX JOSÉ DOS SANTOS IDRO foi condenado às penas de 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e
pagamento de 680 dias-multa, calculados no piso legal, dando-o
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Irresignado, o réu interpôs recurso de
apelação,
requerendo,
em
suma,
a
sua
absolvição
pela
insuficiência do acervo probatório. Subsidiariamente, requereu a

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desclassificação de sua conduta para o crime de porte ilegal de
drogas e a fixação de regime prisional inicial mais brando (fls.
125/134).
O recurso foi contrarrazoado (fls. 138/141) e
a Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 148/156).
É o relatório.
Devidamente
processado,
o
recurso
defensivo não comporta provimento.
Segundo descreve a denúncia, no dia 4 de
setembro de 2019, por volta de 15h55, na Rua José Orsi, altura do
no 243, na cidade de Tatuí, o réu trazia consigo, tinha em depósito,
guardava e ocultava, para fins de tráfico, 10 porções de cocaína,
com peso total de 8,39g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva restou comprovada
pelo boletim de ocorrência (fls. 9/11), auto de exibição e apreensão
das drogas (fl. 7), laudo de constatação de substância entorpecente
(fl. 8), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 42/45) e
informação policial acerca do local dos fatos, com proximidade de
escola (fls. 39/41), bem como pela prova oral produzida nos autos
(mídia digital).
Em juízo, a testemunha Sandro e Daniel,
policiais militares, narraram os fatos em conformidade com a
denúncia. Estavam em patrulhamento de rotina quando foram
abordados por um transeunte que os informou acerca da prática de
tráfico por uma pessoa, com indicação do local e das

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características físicas e do vestuário do vendedor das drogas. Ao
chegarem ao local indicado, localizaram o réu com as mesmas
características da denúncia. Na revista pessoal, os policiais
encontraram 10 porções de cocaína em poder do réu, além de mais
de oitenta reais em notas diversas. Questionado, o réu negou a
prática do tráfico, dizendo que as drogas seriam para consumo
próprio.
No interrogatório judicial, o apelante negou a
prática delitiva, afirmando ter sido abordado na rua por policiais,
que localizaram em seu poder 10 porções de cocaína, as quais,
contudo, seriam para consumo pessoal, negando qualquer
envolvimento com o tráfico.
Finda a instrução processual, inequívocas a
autoria e a materialidade do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
A tese absolutória aventada pela defesa do
apelante não procede, encontrando-se a condenação devidamente
embasada pelo farto conjunto probatório.
Afinal, o apelante foi surpreendido por
policiais militares, em diligência motivada por denúncia de um
transeunte na via pública, em poder de 10 porções de cocaína,
embaladas individualmente, com peso total de 8,39g.
Nessa linha, tem-se que a posse das
substâncias para o fornecimento a terceiros está devidamente
escorada pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pelos
policiais militares ouvidos em juízo, os quais narraram os fatos de
maneira detalhada, com suporte no acervo probatório documental e

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pericial, havendo indícios suficientes de que o réu exercia o tráfico
ilícito de drogas, sobretudo diante da dinâmica do flagrante e da
quantidade de porções de cocaína encontradas em seu poder em
plena via pública.
Incide, ademais, a causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, pois restou
evidenciado na espécie, sobretudo pela prova oral e pelo
documento de fls. 39/41, com mapa, que o crime foi cometido nas
imediações de instituição de ensino.
Inexiste, no mais, substrato para se duvidar
de declarações prestadas pelos agentes públicos, constituindo
referida prova oral elemento suficiente à condenação, sobretudo em
razão do suporte da prova documental e pericial, conforme
entendimento jurisprudencial, a saber:
“(...) 2. O depoimento dos policiais militares
que flagraram o acusado cometendo o ilícito
penal constitui meio idôneo a amparar a
condenação, conforme já sedimentou esta
Corte de Justiça. 3. Agravo regimental a que
se nega provimento” (STJ, AgRg no AREsp
739.749/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016,
DJe 27/05/2016).
De
mais
a
mais,
não
é
caso
de
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no

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11.343/06, porquanto as circunstâncias do flagrante, notadamente
as porções individualizadas de cocaína apreendidas em via pública,
indicam não ser o réu mero usuário de drogas.
De
rigor, portanto, a condenação do
apelante, nos termos da sentença apelada.
O cálculo da respectiva reprimenda não
comporta reparo.
Na primeira fase do cálculo, fica mantida a
fixação da pena-base no piso, em 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa.
Na segunda fase, diante da reincidência
comprovada nos autos (fls. 20/21), a pena foi corretamente elevada
na fração de 1/6, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa.
Na terceira fase, diante da incidência das
duas causas de aumento previstas no art. 40, incisos III, da Lei no
11.343/06, a reprimenda foi novamente exasperada na fração
proporcional de 1/6, culminando na pena definitiva de 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
É inviável a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, levando em consideração a
reincidência do agente, circunstância negativa que também impede
a incidência do benefício de substituição de pena previsto no art. 44
do Código Penal.
Diante da quantidade de pena e da
reincidência do apelante, o regime inicial prisional insta ser o
fechado, conforme estipulado na sentença, com fulcro no art. 33

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c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso de apelação interposto por ALEX JOSÉ DOS
SANTOS IDRO, mantendo integralmente a sentença hostilizada,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
GUILHERME SOUZA NUCCI
Relator Sorteado

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
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Votos
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
1084560F
Para conferir o original acesse o site:
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1501288-78.2019.8.26.0571 e o código de confirmação da tabela acima.