Tribunal: TJSP
Processo: 0006022-22.2017.8.26.0635
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Embargos infringentes. Tráfico de drogas. Recurso que se visa à aplicação da causa de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Acusado surpreendido na posse quantidade expressiva de substância ilícita. Circunstâncias do fato que denotam a dedicação do

Ementa:
Embargos infringentes. Tráfico de drogas. Recurso que se visa à aplicação da causa de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Acusado surpreendido na posse quantidade expressiva de substância ilícita. Circunstâncias do fato que denotam a dedicação do embargante a atividades criminosas. Embargos infringentes rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0006022-22.2017.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante FABIO DE MORAES BARROS, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ, FRANCISCO ORLANDO
E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0006022-22.2017.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 2/5
Voto no 10240
Embargos infringentes no 0006022-22.2017.8.26.0635/50000
Comarca: São Paulo
Embargante: Fabio de Moraes Barros
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Embargos infringentes. Tráfico de drogas. Recurso que se visa
à aplicação da causa de diminuição de penas prevista no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, fixação do regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Impossibilidade. Acusado surpreendido na posse
quantidade expressiva de substância ilícita. Circunstâncias do
fato que denotam a dedicação do embargante a atividades
criminosas. Embargos infringentes rejeitados.
Vistos,
FABIO DE MORAES BARROS opôs os presentes embargos
infringentes contra o v. Acórdão de fls. 244/261 e declaração de voto de
fls. 263/264 que, em que Turma Julgadora por maioria de votos, reduziu-
lhe a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do voto do
eminente Desembargador Revisor Francisco Orlando, vencida em parte a
eminente
Desembargadora
Relatora
Kenarik
Boujikian, que dava
provimento em maior extensão para aplicar o redutor do §4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/2006 e, por consequência, reduzir a sanção para 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo, bem
como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, e fixar o regime aberto em
caso de reconversão.

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0006022-22.2017.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 3/5
Com base no voto minoritário, pretende o embargante a aplicação
da causa de diminuição de penas previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e a fixação do regime inicial aberto (fls. 02/13).
Recebidos os embargos nos limites da divergência (fl. 48), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento (fls.
16/46).
É o relatório.
O embargante pretende, nos termos do voto minoritário, a
aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, a fixação do
regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
Respeitado o entendimento da eminente Relatora, entendo que o v.
acórdão deve ser mantido nos exatos termos do voto do eminente Revisor.
Analisando os autos de exibição e apreensão e de constatação (fls.
32/33 e 39/41), percebe-se que o embargante trazia consigo e guardava
71 porções de cocaína, pesando 27,1g e 213 porções de Cannabis sativa ,
pesando 314,4g.
Essa quantidade e variedade de droga apreendida em poder do
embargante evidenciam sua dedicação à atividade criminosa. Nesse
sentido:
“(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de maconha)
constitui elemento idôneo para justificar a dedicação do
agravante a atividades criminosas, vedando a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06,

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bem como para justificar a imposição do regime inicial fechado, de
acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o,
do Código Penal e em consonância com o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça. (...).” (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe
17/02/2017).
Desta forma, entendo acertado o afastamento do redutor do artigo
33, §4o, da Lei no 11.343/2006.
Considerando a quantidade de pena imposta e o disposto no artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o embargante está
preso desde o flagrante, que ocorreu em 30 de junho de 2017, de modo
que o quantum de pena que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, a
fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a quantidade de
droga apreendida (314,4g de maconha e 27,1g de cocaína), fica mantido o
regime fechado. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA
NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE,
VARIEDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA
APREENDIDA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
(...)
4.
O
STF,
no
julgamento
do
HC
n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser
fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59,
ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade, variedade e
natureza da droga apreendida - 16 porções de maconha, 31 de cocaína
e 6 pedras de crack - utilizadas na terceira fase da dosimetria para
afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso.
Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC 539.611/SP, Rel. Ministro JOEL

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0006022-22.2017.8.26.0635/50000 - São Paulo - VOTO No 5/5
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe
29/10/2019)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput , ambos do
Código Penal).
Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS INFRINGENTES.

LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator