Tribunal: TJSP
Processo: 1030584-10.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – Aprovação fora do número de vagas ofertadas no edital DP-5/321/2014 – Inexistência de direito subjetivo à nomeação – Abertura de novo concurso, ainda que durante o prazo de validade de certame anterior, que não gera direito automático à nomeação dos candidatos remanescentes de outro concurso – Administração Estadual que não agiu de maneira arbitrária ou

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – Aprovação fora do número de vagas ofertadas no edital DP-5/321/2014 – Inexistência de direito subjetivo à nomeação – Abertura de novo concurso, ainda que durante o prazo de validade de certame anterior, que não gera direito automático à nomeação dos candidatos remanescentes de outro concurso – Administração Estadual que não agiu de maneira arbitrária ou imotivada – Entendimento em conformidade com a jurisprudência do STF (RE 837.311) – Precedentes deste Tribunal – Autor que, ademais, não demonstrou que a Administração Estadual nomeou candidatos do concurso subsequente no prazo de validade do concurso anterior – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000314659
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1030584-10.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WAGNER
GIMENEZ DA CUNHA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto da
Relatora Sorteada, que foi acompanhada pelo 2o Juiz, apresentou voto divergente a 3a
Juíza. Nos termos do artigo 942 do CPC, com a ampliação do Colegiado, foram
convocados os Desembargadores Fermino Magnani Filho e Francisco Bianco, que
acompanharam a divergência. Resultado do Julgamento: Por maioria de votos, negaram
provimento ao recurso. Vencida a Relatora Sorteada, que declara e o 2o Juiz. Acórdão
com a 3a Juíza., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES, vencedor, HELOÍSA MARTINS MIMESSI, vencida, MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FERMINO MAGNANI FILHO E
FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 5 de maio de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 28.017
APELAÇÃO CÍVEL No 1030584-10.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: WAGNER GIMENEZ DA CUNHA
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Kenichi Koyama
APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO Aprovação
fora do número de vagas ofertadas no edital DP-5/321/2014
Inexistência de direito subjetivo à nomeação Abertura de
novo concurso, ainda que durante o prazo de validade de
certame anterior, que não gera direito automático à nomeação
dos
candidatos
remanescentes
de
outro
concurso

Administração Estadual que não agiu de maneira arbitrária ou
imotivada

Entendimento
em
conformidade
com
a
jurisprudência do STF (RE 837.311)
Precedentes deste
Tribunal
Autor que, ademais, não demonstrou que a
Administração Estadual nomeou candidatos do concurso
subsequente no prazo de validade do concurso anterior

Sentença de improcedência mantida Recurso improvido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada
com pedido de tutela evidência ou urgência proposta por WAGNER
GIMENEZ DA CUNHA em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por meio da qual afirma ter participado do Concurso Público para o
cargo de Soldado de 2a Classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
regido pelo Edital DP-5/321/2014, homologado em 16.11.2015, no qual foi
aprovado em todas as fases do certame, restando, ao final, classificado
como remanescente, na colocação de número 2.353.
Aduziu que, após convocação para posse de
candidatos remanescentes em 2015, a Diretoria de Pessoal da Polícia Militar
do Estado de São Paulo emitiu comunicado para informar que não
convocaria mais candidatos remanescentes em razão de impedimento da
norma editalícia. Porém, assevera que foram nomeados candidatos
remanescentes do concurso de 2017 (Edital DP 3/321/2017) e que, por não

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haver diferença entre os editais dos dois concursos, o ato administrativo
que nomeou candidatos remanescentes de 2017 em detrimento dos demais
se afigura arbitrário, com a ocorrência de preterição arbitrária e
injustificada.
Defende, assim, que houve arbítrio da Fazenda
Pública ao nomear os remanescentes de 2017 e não fazendo o mesmo com
relação aos de 2014. Destarte, por aferir que o ato administrativo
combatido não é legítimo, por ter motivo inexistente, requer o deferimento
da liminar para que seja nomeado, tome posse e entre em exercício no
cargo de Soldado da Polícia Militar.
A liminar foi indeferida (fls. 118/125).
A r. sentença de fls. 172/180, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente o pedido. Entendeu o MM. Juiz que o autor,
ao se classificar fora do número de vagas, possuía expectativa à nomeação
e que o aproveitamento dos remanescentes da lista de concurso durante o
prazo de validade é tema discricionário, e, portanto, afeto mais à eficiência
que propriamente à moralidade, de modo que prevalece a conveniência
administrativa.
Em razão da sucumbência, condenou o autor ao
pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
causa, na forma do artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil,
observada a gratuidade de justiça concedida ao autor.
O autor interpôs o recurso de apelação de fls.
183/193, para alegar, em síntese, que a r. sentença descumpriu o Tema
784 do C. Supremo Tribunal Federal e que o autor deveria ter sido
nomeado, sendo o ato da Administração Pública discricionário.

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Recurso bem respondido às fls. 206/211.
O autor juntou manifestação de fls. 216/221, em
que não se opõe ao julgamento virtual.
É o relatório.
Cuida-se de ação proposta por candidato do
Concurso Público para o cargo de Soldado de 2a Classe da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, regido pelo Edital DP-5/321/2014, homologado em
16.11.2015, no qual foi aprovado em todas as fases do certame, restando,
ao final, classificado como remanescente, na colocação de número 2.353.
Aduziu que, após convocação para posse de candidatos remanescentes em
2015, a Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo emitiu
comunicado
para
informar
que
não
convocaria
mais
candidatos
remanescentes em razão de impedimento da norma editalícia.
Narra
que
foram
nomeados
candidatos
remanescentes do concurso de 2017 (Edital DP 3/321/2017) e que, por não
haver diferença entre os editais dos dois concursos, o ato administrativo
que nomeou candidatos remanescentes de 2017 em detrimento dos demais
se afigura arbitrário, com a ocorrência de preterição arbitrária e
injustificada.
Como se verifica dos autos, o autor foi aprovado
fora do número de vagas para o cargo de Soldado PM de 2a Classe (Edital
DP-5/321/2014) e alega ter direito à nomeação e posse no cargo público
pelo fato de terem sido abertas novas vagas e novo concurso durante o
prazo de validade do concurso anterior.
O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o
entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo

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concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo nas hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não
ocorre no presente caso.
Confira-se a tese fixada pelo Supremo Tribunal
Federal:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente
o
direito
à
nomeação
dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada
por
comportamento
tácito
ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o
direito
subjetivo
à
nomeação
do
candidato aprovado em concurso público exsurge
nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital; 2 Quando houver preterição na nomeação
por não observância da ordem de classificação; 3
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de
forma
arbitrária
e
imotivada
por
parte
da
administração nos termos acima.” (RE 837.311,
Rel.
Min.
Luiz
Fux,
Tribunal
Pleno,
j.
09/12/2015).
No caso dos autos, conforme os documentos
acostados,
tem-se
que
o
concurso
regulamentado
pelo
Edital
DP-5/321/2014 previa o oferecimento inicial de 2.000 vagas para o cargo
de “Soldado PM de 2a Classe”, além daquelas que surgissem até a data da
posse, de acordo com o preâmbulo do edital (fl. 151).
Além das vagas originariamente previstas, a

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documentação juntada aos autos indica que outras 215 vagas foram
preenchidas, sendo que o Comandante Geral da Polícia Militar solicitou ao
Secretário de Segurança Pública autorização para nomear os demais
aprovados (fl. 156).
Em resposta, o Secretário de Segurança Pública
assim destacou:
“Em que pese o mesmo Despacho autorizativo do
Excelentíssimo Governador do Estado de São
Paulo, que fundamentou a Portaria de nomeação
dos
2.215
(dois
mil,
duzentos
e
quinze)
candidatos
aprovados,
em
tese,
poder
ser
utilizado como substrato de validade para a
nomeação dos 391 (trezentos e noventa e um)
candidatos aprovados remanescentes, pois, o
Governado, expressamente, permitiu à Polícia
Militar o provimento 'dos cargos vagos de Soldado
PM 2a Classe, bem como dos que vierem a vagar
durante a validade do certame em decorrência de
promoção, exoneração ou demissão”, como na
presente hipótese, houve redução do prazo de
aproveitamento de vagas pelo próprio Edital
publicado pela Polícia Militar.
O
EDITAL
DE
CONCURSO
PÚBLICO
no
DP-5/321/14, publicado no DOE de 03 de outubro
de 2014, restringiu a possibilidade de nomeação e
posse dos remanescentes, após a posse dos
2.215, pois, estabeleceu, expressamente, que o
referido concurso estava 'destinado a selecionar
candidatos visando ao preenchimento de 2.000
(dois mil) cargos, mais os que vierem a existir até
a data da posse, obedecendo aos critérios da
conveniência e da oportunidade da Administração
Pública'.” (fl. 157)
Adiante, antes da expiração do prazo de validade
do concurso regido pelo Edital DP-5/321/2014, foi publicado novo edital
para preenchimento de 2.000 novas vagas, mas não se constata, nesse
novo ato, qualquer conduta “arbitrária ou imotivada” da Administração, já
que, anteriormente, outros 215 candidatos além dos originariamente
previstos haviam sido nomeados e empossados com base no concurso
anterior, correspondentes às novas vagas então existentes.

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Depreende-se que, de fato, o próprio edital
restringiu a nomeação de candidatos de acordo com as novas vagas que
surgissem “até a data da posse” e, nesta data limite, ocorrida em
24.11.2015, apenas 215 novas vagas haviam surgido.
Como o autor estava classificado em 2.353o lugar
(fl. 71), estando fora, portanto, das 2.215 vagas preenchidas, não houve
qualquer conduta arbitrária ou imotivada praticada pela Administração, a
qual, aliás, seguiu estritamente os termos do edital.
Arbitrariedade haveria se a Administração não
tivesse nomeado os 215 candidatos aprovados além do número de vagas.
Da mesma forma, também não haveria motivo válido caso a Administração
houvesse desconsiderado os termos do próprio edital do concurso. Todavia,
nenhuma dessas condutas abusivas se verificou, tendo a Administração
agido dentro da legalidade e em consonância com a orientação do Supremo
Tribunal Federal.
Além disso, o autor não demonstrou que, durante
o prazo de validade do concurso anterior, foram efetivamente nomeados
candidatos aprovados no concurso subsequente, não restando comprovada
a alegada preterição.
Como bem salientou o Ministro Luiz Fux no
julgamento do RE 837.311, a mera “abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital”, devendo ser demonstrada a preterição abusiva,
ônus esse do qual o autor não se desincumbiu (CPC, art. 373, I).
A conclusão, portanto, é a de que o autor possuía

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mera expectativa de direito e não o direito subjetivo alegado, não tendo
havido qualquer preterição praticada pela Administração Estadual (ou ao
menos assim não restou demonstrado, sendo insuficiente a mera alegação
de novo concurso aberto).
Nesse sentido já decidiu esta C. 5a Câmara de
Direito Público, com relação ao mesmo concurso prestado pelo autor:
“CONCURSO PÚBLICO
Ação declaratória de
nulidade de ato que revogou a nomeação do autor
Concurso para ingresso no cargo de Soldado PM
de 2a Classe Edital sem previsão de cadastro de
reserva
Autor não aprovado dentro das vagas
previstas
Revogação da nomeação do autor

Autotutela da Administração Legalidade do ato
Sentença
de
improcedência

Apelação
não
provida.”
(Apelação
Cível
n°
1032403-84.2016.8.26.0053, Rel. Des. Fermino
Magnani Filho, j. 15/02/2017).
Também outras Câmaras deste E. Tribunal de
Justiça já firmaram o mesmo posicionamento ora delineado:
“CONCURSO PÚBLICO. Polícia Militar. Soldado PM
de
2a
Classe.
Edital
no
DP-5/321/2014.
Nomeação
fora
do
número
de
vagas.
Remanescente.
Preterição.
Nomeação.

O
Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência
no
sentido
de que há direito à nomeação
decorrente de (i) aprovação dentro do número de
vagas previstas no edital, (ii) preterição na
nomeação por não observância da ordem de
classificação, (iii) surgimento de novas vagas ou
ser aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior e, cumulativamente, ocorrer
preterição do candidato de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração. O autor
classificou-se na posição no 2.318, fora do
número de vagas do edital (2.000 cargos, mais os
que vierem existir até a data da posse); não
comprovou
o
descumprimento
da ordem de
classificação, bem como não há prova de que
tenha
sido
imotivadamente
preterido
pela
Administração,
sendo
insuficiente
a
simples
abertura de novo concurso no prazo de vigência
do anterior. Logo, inexiste direito subjetivo à

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nomeação.
Improcedência. Recurso do autor
desprovido.”
(Apelação
Cível
1023236-38.2019.8.26.0053; Des. Rel. Torres de
Carvalho; 10a Câmara de Direito Público; j.
03/02/2020)
“APELAÇÃO
Ação de obrigação de fazer

Concurso público Soldado de 2a Classe da Polícia
Militar, regido pelo Edital DP-5/321/2014, em que
o autor obteve classificação final de número 2.659
Improcedência do pedido
Pretensão de
reforma
Impossibilidade
Candidato aprovado
fora do número de vagas previsto no edital Mera
expectativa
de
direito
de
ser
nomeado

Expectativa que se convola em direito subjetivo
se a ordem de classificação não for observada
diante da criação de novas vagas e da inequívoca
necessidade do provimento, durante a vigência do
concurso Súmula 15 do Colendo STF Abertura
de novo certame na vigência do anterior que, por
si só, não confere ao autor direito subjetivo à
nomeação
e
nem
configura
preterição

Precedentes
Recurso não provido.” (Apelação
Cível 1000932-30.2019.8.26.0058; Des. Rel. Maria
Olívia Alves; 6a Câmara de Direito Público; j.
29/01/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL Concurso para Soldado PM 2a
Classe
Abertura de novo certame durante o
prazo de validade do concurso anterior
Direito
subjetivo à nomeação Inexistência Candidato
classificado fora do número de vagas previstas no
edital Mera expectativa de direito Ausência de
preterição
Precedentes. Recurso desprovido.”
(Apelação Cível n° 1023795-97.2016.8.26.0053,
Rel. Des. Cristina Cotrofe, 8a Câmara de Direito
Público, j. 07/03/2017).
“APELAÇÃO. Concurso Público. Polícia Militar.
Soldado 2.a Classe. Candidato remanescente.
Edital
que
previa
a
convocação
de
2.000
candidatos e mais os restantes até a data da
posse ao último classificado nas vagas previstas.
Superveniência
de
simples
convocação
para
orientações acerca da nomeação, posse e início do
exercício do cargo ('caso seja autorizada a
nomeação') que não vincula a Administração, eis
que explícita a circunstância futura e incerta.
Secretário da Segurança que indefere a nomeação
dos remanescentes, em face dos termos do edital.
Opção da Administração por quem está em melhor
colocação.
Validade.
Sentença
reformada.
Recursos oficial e voluntário providos.” (Apelação
Cível n° 1021136-18.2016.8.26.0053, Rel. Des.

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Oswaldo Luiz Palu, 9a Câmara de Direito Público,
j. 22/02/2017).
“APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

LIMINAR
CONCURSO PÚBLICO
CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

Pretensão inicial voltada ao reconhecimento de
suposto direito líquido e certo do impetrante a ser
nomeado para o cargo de Soldado PM de 2a
Classe,
após
aprovação
em
certame
oficial,
embora fora do número de vagas previstas no
edital
no DP 5/321/14 - Impossibilidade -
Certame voltado ao preenchimento de 2000
cargos, mais os que vierem a existir até a data da
posse
Candidato aprovado em 2.532o lugar

Inexistência de direito subjetivo à nomeação O
candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital possui mera expectativa do
direito à nomeação Ainda que surjam vagas no
período de validade do concurso (em caso de
vacância, por exemplo), o seu preenchimento está
sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Administração
Precedentes do STF
Sentença
denegatória mantida
Recurso do autor não
provido.”
(Apelação
Cível
n°
1005951-37.2016.8.26.0053,
Rel.
Des.
Paulo
Barcellos Gatti, 4a Câmara de Direito Público, j.
05/12/2016).
Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença que
deu a correta solução ao caso.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso do autor.
Com
relação
aos
honorários
advocatícios,
considerando-se o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro a
verba honorária em 1%, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de
Processo Civil, ressalvada a gratuidade judiciária concedida ao autor.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da

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interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora Designada

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Voto no 12.393
Apelação Cível no 1030584-10.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Wagner Gimenez da Cunha
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Trata-se de recurso de apelação interposto por Wagner
Gimenez da Cunha em face da r. sentença a fls. 172/180, que, em ação de
procedimento comum ajuizada em face do Estado de São Paulo, julgou
improcedente o pedido de nomeação, posse e exercício no cargo de
Soldado de 2a Classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo, referente
ao Edital n. DP-5/321/14.
Em suas razões recursais (fls. 184/193), o apelante
sustenta, em síntese, que houve demonstração da existência de vagas, do
interesse da Administração em preenchê-las e da inexistência de restrição
orçamentária, tanto que durante o prazo de validade do certame houve
publicação de novo concurso para o mesmo cargo.
É o breve relatório, reportando-me, no mais, ao do
voto da eminente Relatora Designada.
Respeitados os doutos entendimentos em sentido
contrário, pelo meu voto, daria provimento à apelação, pelos fundamentos
que seguem.
O concurso público regulamentado pelo Edital n.
DP-5/321/14, realizado pela Polícia Militar do Estado de São Paulo, previa
o oferecimento de 2.000 vagas para o cargo de Soldado PM de 2a Classe,
além daquelas que surgissem até a data da posse.

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Sabe-se que surgiram 215 vagas além das inicialmente
previstas pelo supracitado edital, sendo convocados os candidatos
classificados nas posições 1 a 2.215 para comparecer no dia 17/11/2015,
em local e hora ali determinados, “a fim de receberem orientações quanto à
nomeação, posse e exercício”. Consignou-se, ainda, que “os candidatos
classificados nas posições 2.216 (dois mil duzentos e dezesseis) a 2.606
(dois mil seiscentos e seis) serão considerados REMANESCENTES do
presente certame, devendo acompanhar publicações futuras em Diário
Oficial do Estado”.
Os 2.215 primeiros aprovados foram nomeados em
24/11/2015.
Em 05/12/2015, foi publicado o Comunicado n.
DP-502/323/15, convocando os candidatos remanescentes a comparecerem
no dia 09/12/2015, em horário e local ali consignados, “a fim de receberem
orientações quanto à nomeação, posse e exercício”. A reunião assim
convocada teve lugar, conforme consignado na Ata de Orientação n.
DP-4/311/15, mas não houve sequência em tais procedimentos, ao
argumento de existência de impedimento da norma editalícia, que somente
permitia o preenchimento dos 2.000 cargos, mais os que viessem a existir
até a data da posse.
Sabe-se que em dezembro de 2005 o Comandante
Geral da Polícia Militar solicitou autorização governamental para dar posse
aos 391 candidatos remanescentes do concurso, salientando que “em
decorrência das promoções à graduação de Cabo PM, a serem realizadas
em 15 de dezembro de 2015, ter-se-á a vacância de 1.180 (um mil, cento e
oitenta) cargos de Soldado PM”, mas o Secretário da Segurança Pública,
apreciando tal solicitação, indeferiu seu encaminhamento ao Governador

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do Estado, por considerar que o edital somente permitia o preenchimento
dos 2.000 cargos, mais os que viessem a existir até a data da posse.
Ademais, antes da expiração do prazo de validade do
mencionado certame (seis meses, prorrogáveis por igual período),
sobreveio novo concurso (Edital n. DP-1/321/15, publicado em 18 de abril
de 2015), que disponibilizou novas 2.000 vagas para o cargo de Soldado
PM de 2a Classe, consignando que a abertura do concurso havia sido
autorizada por despacho do Governador do Estado publicado em 12 de
fevereiro de 2015.
Por fim, consulta ao Diário Oficial Eletrônico de
12/02/2015 permite verificar que o despacho autorizativo do Exmo.
Governador do Estado teve o seguinte teor: Diante dos elementos de
instrução do processo, da exposição de motivos do Secretário da
Segurança Pública e das manifestações das Secretariais de Planejamento
e Gestão e da Fazenda, autorizo a Polícia Militar do Estado de São Paulo
a adotar as providências necessárias para a abertura do concurso público,
visando ao provimento, no exercício de 2016, de 3.741 vagas de Soldado
PM de 2a Classe do Quadro de Praças, mais as que vierem a ocorrer,
observadas as disponibilidades orçamentárias e obedecidos os demais
preceitos legais e regulamentares atinentes à espécie.
Pois bem.
Dadas
as
peculiaridades
do
caso,
no
meu
entendimento, merece guarida a pretensão do apelante, à luz, inclusive, da
decisão proferida no RE n. 598.099/MS.
Tal decisão, submetida ao regime de Repercussão
Geral, foi assim ementada:

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito
à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número
de
vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa fé da
Administração Pública exige o respeito incondicional às regras
do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso
público. Isso igualmente decorre de um necessário e
incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do
Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração
torna
público
um
edital
de
concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o
preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital.
Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do
certame
público
depositam
sua
confiança
no
Estado
administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica
como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros
termos, que o comportamento da Administração Pública no
decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto
no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à
confiança nela depositada por todos os cidadãos. III.
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração

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Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação
por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação
justificadora
seja
dotada
das
seguintes
características:
a)
Superveniência:
os
eventuais
fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do certame
público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do
edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode
adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros
meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO
CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação,
reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do
princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da
exigência constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos
cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à
nomeação deve passar a impor limites à atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observância dos
deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à
nomeação representa também uma garantia fundamental da
plena efetividade do princípio do concurso público. V.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE n. 598.099/MS, Relator Eminente Ministro Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 10/08/2011)

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Vislumbro, in casu, a ocorrência de preterição
arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento (tácito ou
expresso) do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do candidato aprovado durante o período de validade do
certame, apta a fazer exsurgir o direito subjetivo à nomeação.
Isso porque: (i) havia, em novembro de 2015, 391
candidatos remanescentes; (ii) em dezembro do mesmo ano deu-se a
vacância de 1.180 cargos, em decorrência das promoções; (iii) em
fevereiro de 2016 autorizou-se a abertura de concurso para provimento de
3.741 vagas; (iv) em abril do mesmo ano abriu-se o concurso, com
previsão de 2.000 vagas, mais os que viessem a existir até a data da posse.
A hipótese deve ser analisada, ainda, à luz dos
princípios da moralidade e da boa-fé, certamente vilipendiados no caso.
Nesse sentido:
Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do
Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de
elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as
relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922,
Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a
viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre
comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado
(MS n. 28.187 MC/DF, Relator Eminente Ministro Celso de
Mello, j. 19/08/2009)
Um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século
é o crescimento da importância da segurança jurídica,
entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da
proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a
exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo
daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A
segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das
vigas mestras do Estado de Direito. (Almiro do Couto e Silva,

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RDA 204/24)
Nesse sentido, ainda, a lição de A. Valenski, lembrada
por Vicente Ráo:
A boa-fé não deve ser considerada apenas como princípio
informador das leis, senão, também, como princípio criador
que, de fatos, faz surgir direitos. (“Ato Jurídico”, RT, 3a edição,
anotada e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, p. 190.
Cp, citação a A.Valenski, Essai d'une Définition du Droit Basée
sur l'Idée de Bonne Foi, 1929)
Ora, a convocação dos remanescentes, de conteúdo
idêntico ao utilizado para os candidatos aprovados dentro do número de
vagas (receber orientações quanto à nomeação, posse e início de exercício),
por óbvio incutiu em ditos remanescentes a justa expectativa de que sua
nomeação e posse eram iminentes, tal como se dera com relação aos
primeiros aprovados.
Nessa perspectiva, reconhece-se o direito do apelante,
de modo a lhe assegurar (se preenchidos os requisitos necessários)
nomeação, posse e início de exercício para o cargo de Soldado de 2a Classe
da Polícia Militar do Estado de São Paulo, decorrente do Edital n.
DP-5/321/14.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:
APELAÇÃO Mandado de Segurança Concurso público para
o cargo de Soldado PM 2a Classe Pretensão à nomeação e
posse no cargo público Aprovação fora do número de vagas
previsto no edital, sendo classificado como remanescente

Convocação dentro do prazo de validade - Situação excepcional
- Direito líquido e certo configurado Real expectativa de
direito à nomeação criada Sentença reformada - Recurso
provido. (Apelação n. 1024798-87.2016.8.26.0053, Relator

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Desembargador Renato Delbianco, 2a Câmara de Direito
Público, j. 02/10/2017)
Mandado de Segurança. Concurso Público. Soldado PM 2a
Classe.
A
convocação
dos
remanescentes
feita
pela
Administração transformou-se em direito subjetivo. A abertura
de novo concurso para o provimento do mesmo cargo dentro do
prazo de validade do concurso anterior torna a preterição da
Administração arbitrária e imotivada. Sentença reformada para
conceder a segurança. Recurso Provido. (Apelação n.
1028133-17.2016.8.26.0053, Relator Desembargador Fernão
Borba Franco, 7a Câmara de Direito Público, j. 18/09/2017)
Concurso público Convocação de candidato remanescente em
razão de abertura de edital de novo concurso no transcorrer do
certame anterior e compensação por danos extrapatrimoniais
Autorização para preenchimento de mais 2.000 vagas antes da
conclusão das etapas do certame precedente - Flagrante
necessidade de preenchimento das vagas que se dessume da
convocação dos remanescentes para orientação de nomeação e
posse, bem como de pedido do Comandante Geral da Policia
Militar - Preterição constatada à luz da decisão proferida pelo
Pretório Excelso em sede de repercussão geral no RE 837.311
Dano
extrapatrimonial
incaracterizado
Sentença
de
improcedência reformada - Recurso parcialmente provido
(Apelação
n.
1015962-28.2016.8.26.0053,
Relator
Desembargador Souza Meirelles, 12a Câmara de Direito
Público, j. 19/08/2019)
À vista do analisado, pelo meu voto, daria provimento
ao recurso, respeitada orientação diversa.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora Sorteada (vencida)

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HELOISA MARTINS MIMESSI
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