Tribunal: TJSP
Processo: 0020155-44.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
r da figura do caput.
PENA – RÉU NORBERTO – vítima que foi mantida refém – alta reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6 acima do mínimo legal - mantença – possibilidade de utilizar a causa de aumento como circunstância judicial desfavorável – Precedente do STJ – improvimento ao apelo do réu – presente a agravante da reincidência – exasperação da pena em 1/6 – mantença – improvimento ao apelo – pena exasperada em 1/3 em face do concurso de agentes – aumento da fração aplicada com o reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma – exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades que justificam o aumento – CLAYTON – vítima que foi mantida refém – alta reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6 acima do mínimo legal - mantença – possibilidade de utilizar a causa de aumento como circunstância judicial desfavorável – Precedente do STJ – improvimento ao apelo do réu – ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – pena exasperada em 1/3 em face do concurso de agentes – aumento da fração aplicada com o reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma – exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades que justificam o aumento.
REGIME – subtração de bens de alto valor - réus que praticaram o delito com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e com restrição da liberdade da vítima que perdurou por aproximadamente 10 horas – alta reprovabilidade e periculosidade acima do normal – reincidência do réu Norberto – regime fechado – necessidade – alteração do regime para o réu Clayton – provimento ao apelo ministerial.

(TJSP; Apelação Criminal 0020155-44.2018.8.26.0050; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 27a Vara Criminal; Data do Julgamento: 05/03/2020; Data de Registro: 03/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Mens de Mello

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

05/03/2020

Data de publicação:

03/07/2020

Ementa:

CARTA PRECATÓRIA – ausência do réu – falta de prejuízo demonstrado – nulidade – inocorrência.
PRELIMINAR – nulidade do ato de reconhecimento realizado na polícia em face da falta da presença de duas testemunhas e em virtude da falta de descrição prévia dos roubadores – eventuais irregularidades no inquérito policial não contaminam a ação penal, que tem instrução probatória própria –

Ementa:

CARTA PRECATÓRIA – ausência do réu – falta de prejuízo demonstrado – nulidade – inocorrência.
PRELIMINAR – nulidade do ato de reconhecimento realizado na polícia em face da falta da presença de duas testemunhas e em virtude da falta de descrição prévia dos roubadores – eventuais irregularidades no inquérito policial não contaminam a ação penal, que tem instrução probatória própria – reconhecimento ratificado em juízo – nulidade afastada.
PRELIMINAR – NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO – inocorrência – a necessidade de outras pessoas semelhantes junto àquele que se vai reconhecer é recomendável, porém não imprescindível – reconhecimento em harmonia com o restante da prova – nulidade afastada.
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – exculpatória apresentada pelos réus que não convenceu – depoimento de vítima que indica os acusados como autores – depoimento de policiais que narram a apreensão de parte dos bens subtraídos em poder dos réus – de rigor a condenação – improvimento ao apelo dos réus.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores – reconhecida a causa de aumento – provimento ao apelo ministerial.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante – restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput.
PENA – RÉU NORBERTO – vítima que foi mantida refém – alta reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6 acima do mínimo legal - mantença – possibilidade de utilizar a causa de aumento como circunstância judicial desfavorável – Precedente do STJ – improvimento ao apelo do réu – presente a agravante da reincidência – exasperação da pena em 1/6 – mantença – improvimento ao apelo – pena exasperada em 1/3 em face do concurso de agentes – aumento da fração aplicada com o reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma – exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades que justificam o aumento – CLAYTON – vítima que foi mantida refém – alta reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6 acima do mínimo legal - mantença – possibilidade de utilizar a causa de aumento como circunstância judicial desfavorável – Precedente do STJ – improvimento ao apelo do réu – ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – pena exasperada em 1/3 em face do concurso de agentes – aumento da fração aplicada com o reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma – exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades que justificam o aumento.
REGIME – subtração de bens de alto valor - réus que praticaram o delito com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e com restrição da liberdade da vítima que perdurou por aproximadamente 10 horas – alta reprovabilidade e periculosidade acima do normal – reincidência do réu Norberto – regime fechado – necessidade – alteração do regime para o réu Clayton – provimento ao apelo ministerial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000212905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020155-44.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
NORBERTO DE CARVALHO FERREIRA DA SILVA e CLAYTON JUNIOR
AMERICO VELHO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastadas as preliminares, NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso dos réus e DERAM PROVIMENTO ao inconformismo
ministerial para reconhecer a causa de aumento do emprego de arma de fogo e condenar o
acusado Norberto à pena de 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão, e no pagamento de 16
dias-multa; e o réu Clayton à pena de 06 anos e 05 meses de reclusão, e no pagamento de
15 dias-multa, e, ainda para fixar o regime fechado para o acusado Clayton. V.U Usou da
palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Dr. Walter Tebet Filho e sustentou oralmente o
Dr. Luiz Augusto Nogueira.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA E FARTO
SALLES.
São Paulo, 5 de março de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020155-44.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 20937
2/42
Apelante(s): Ministério Público, Norberto de Carvalho Ferreira da Silva
e Clayton Junior Américo Velho
Apelado(a)(s): Norberto de Carvalho Ferreira da Silva, Clayton Junior
Américo Velho e Ministério Público.
Origem: 27a Vara Criminal do Fórum Criminal da Barra Funda
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Fabiola Oliveira Silva
Data do fato: 08/03/2018
CARTA PRECATÓRIA ausência do réu falta de prejuízo
demonstrado nulidade inocorrência.
PRELIMINAR nulidade do ato de reconhecimento realizado na
polícia em face da falta da presença de duas testemunhas e em
virtude da falta de descrição prévia dos roubadores eventuais
irregularidades no inquérito policial não contaminam a ação penal,
que tem instrução probatória própria reconhecimento ratificado
em juízo nulidade afastada.
PRELIMINAR

NULIDADE
DO
ATO
DE
RECONHECIMENTO inocorrência a necessidade de outras
pessoas semelhantes junto àquele que se vai reconhecer é
recomendável, porém não imprescindível reconhecimento em
harmonia com o restante da prova nulidade afastada.
ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria exculpatória apresentada pelos réus que não
convenceu depoimento de vítima que indica os acusados como
autores depoimento de policiais que narram a apreensão de parte
dos bens subtraídos em poder dos réus de rigor a condenação
improvimento ao apelo dos réus.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP
Precedentes das Cortes Superiores

reconhecida a causa de aumento
provimento ao apelo
ministerial.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que tem a liberdade
restringida por tempo relevante restrição de liberdade que no
caso não é elementar da figura do caput.
PENA RÉU NORBERTO vítima que foi mantida refém alta
reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6 acima do mínimo
legal - mantença possibilidade de utilizar a causa de aumento
como circunstância judicial desfavorável Precedente do STJ
improvimento ao apelo do réu
presente a agravante da
reincidência
exasperação da pena em 1/6
mantença

improvimento ao apelo pena exasperada em 1/3 em face do

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concurso de agentes
aumento da fração aplicada com o
reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma
exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades
que justificam o aumento CLAYTON vítima que foi mantida
refém alta reprovabilidade da conduta - base fixada em 1/6
acima do mínimo legal - mantença possibilidade de utilizar a
causa de aumento como circunstância judicial desfavorável
Precedente do STJ improvimento ao apelo do réu ausentes
circunstâncias atenuantes e agravantes pena exasperada em 1/3
em face do concurso de agentes aumento da fração aplicada com
o reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma
exasperação em 3/8 - majorantes que contem excepcionalidades
que justificam o aumento.
REGIME subtração de bens de alto valor - réus que praticaram o
delito com emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e
com restrição da liberdade da vítima que perdurou por
aproximadamente 10 horas alta reprovabilidade e periculosidade
acima do normal reincidência do réu Norberto regime fechado
necessidade
alteração do regime para o réu Clayton

provimento ao apelo ministerial.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os acusados foram condenados como
incursos no artigo 157, § 2o, II e IV, do Código Penal; o réu Norberto à
pena de 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e no pagamento de 16 dias-multa; e o réu Clayton à pena de
06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial
semiaberto, e no pagamento de 14 dias-multa.
O Ministério Público apelou2 pedindo o
reconhecimento da causa de aumento do emprego de arma de fogo e
a fixação do regime fechado para o réu Clayton.
O
réu
Norberto
apelou3
alegando,
preliminarmente, nulidade porque o reconhecimento ocorreu sem
observância da regra contida no artigo 226 do Código de Processo
Penal e ainda pelo fato de que, em juízo, sequer foi repetido o ato de
reconhecimento. Requereu, ainda, a nulidade do feito porque não foi
requisitado para comparecer à audiência designada para a oitiva da
vítima. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência do conjunto
1 Folhas 410.
2 Folhas 423.
3 Folhas 462.

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probatório. No alusivo à pena, insurgiu-se em relação ao aumento na
pena base considerando a restrição da liberdade da vítima e pediu
ainda o afastamento da agravante da reincidência, assim como o
afastamento das majorantes.
O réu Clayton apelou4 requerendo, de
igual sorte, preliminarmente, nulidade porque o reconhecimento
ocorreu sem observância da regra contida no artigo 226 do Código de
Processo Penal e ainda pelo fato de que, em juízo, sequer foi repetido
o ato de reconhecimento. Requereu, ainda, a nulidade do feito porque
não foi requisitado para comparecer à audiência designada para a
oitiva da vítima. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência do
conjunto probatório e o redimensionamento da pena com o
afastamento do aumento em face de majorante utilizada na pena
base.
Apresentadas contrarrazões5.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou6 pelo provimento ao inconformismo ministerial e pelo não
provimento ao recurso dos réus.
É o relatório.
Os
réus
Norberto
e
Clayton
foram
denunciados porque, agindo previamente ajustados e com unidade de
propósitos e desígnios com mais dois indivíduos não identificados,
subtraíram para eles, mediante grave ameaça mediante emprego de
arma de fogo contra a vítima Aberaldo, dois veículos semi-reboque,
de propriedade da empresa Transmob Transportes Ltda, mantendo-
se a referida vítima em seus poderes e restringindo suas liberdades
por período juridicamente relevante.
Da preliminar de nulidade.
Não há que se falar em nulidade pela
ausência da parte acusada em audiência realizada em comarca
distinta daquela onde ocorre a formação da culpa, tampouco por não
4 Folhas 512
5 Folhas 497, 505 e 541.
6 Folhas 563.

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ter sido intimada da data da mesma.
Quando de expedição de deprecata para
oitiva de testemunha de fora da terra, o artigo 222 do Código de
Processo Penal impõe a intimação da defesa.
No caso dos autos, a defesa foi intimada
da expedição da deprecata7.
Não se mostra necessária sua intimação,
porém, quanto à data de realização da audiência, conforme Súmula
273 do Superior Tribunal de Justiça: “intimada a defesa da expedição da carta
precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.
No mesmo sentido é a jurisprudência do E.
Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
EXPEDIÇÃO
CARTA
PRECATÓRIA.
DEFENSORIA
PÚBLICA.
NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. NULIDADE PROCESSUAL
RECONHECIDA. 1. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no
sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas
cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da
data designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação desse
entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da
Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não
estão adequadamente estruturadas, com centenas de assistidos para
poucos defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a
prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória
para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a
instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e
defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de
defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do
hipossuficiente. Nulidade reconhecida. 3. Recurso ordinário em habeas
corpus provido”8.
Quanto à ausência da pessoa processada,
destaca-se que se entende desnecessária sua requisição e presença
na oitiva de testemunhas por precatória, sendo indispensável a
comprovação de efetivo prejuízo. Esta é a orientação do Pretório
Excelso:
7 Folhas 334.
8 STF - RHC 106394/MG rel. Min. Rosa Weber j. 30/10/2012.

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“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO
DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO. REQUISIÇÃO DE RÉU
PRESO. DESNECESSIDADE. A ausência de requisição de réu preso
para acompanhar a oitiva de testemunha no juízo deprecado não
consubstancia constrangimento ilegal.
Havendo ciência da expedição da carta precatória, como no caso se deu,
cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no
juízo deprecado. Ordem denegada”9.
Também para o C. Superior Tribunal de
Justiça, a ausência da parte acusada na audiência de oitiva de
testemunha por precatória é hipótese de nulidade relativa. Portanto,
não havendo prova de prejuízo concreto à defesa, não é anulado o
ato.
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. 1. AUSÊNCIA
DE DEFESA PRÉVIA. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO.
NULIDADE
RELATIVA.
2.
AUDIÊNCIA
DE
OITIVA
DE
TESTEMUNHAS
EM
JUÍZO
DEPRECADO.
AUSÊNCIA
DE
DEFENSOR CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.
FALTA
DE
REQUISIÇÃO
DE
RÉU
PRESO.
NULIDADE.
INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.
3. ORDEM DENEGADA. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta
de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas
realizadas
por
precatória
constitui
nulidade
relativa,
sendo
indispensável a comprovação de prejuízo”10.
Desta forma, não tendo a defesa apontado
efetivo prejuízo decorrente da ausência da pessoa processada,
inexiste qualquer nulidade a ser reconhecida.
Ademais
os
Defensores
constituídos
estavam presentes no juízo deprecado e não se insurgiram com
relação à oitiva da vítima sem a presença dos réus (folhas 362), fato
que afasta qualquer alegação de prejuízo.
Por fim, tratando-se de nulidade deveria a
Defesa alega-la na primeira oportunidade, fato que não ocorreu.
Aliás,
nem
mesmo
quando
do
9 STF HC 56880, DJU 08.06.79, p. 4534. No mesmo sentido: STF RHC 59146, DJU 11.09.81, p. 8790.
10 STJ HC 123432/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 01/09/2011.

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oferecimento das alegações finais11 foi ventilada eventual nulidade ou
prejuízo com a não apresentação do réu Norberto à audiência de
oitiva da vítima, razão pela qual não há como aceitar a arguição de
nulidade em sede recursal.
Portanto, afasta-se qualquer alegação de
nulidade em relação a não apresentação do réu para a oitiva da
vítima no juízo deprecado.
A Defesa do réu Norberto alega nulidade
do reconhecimento realizado pela vítima, em face de eventual
inobservância do disposto no artigo 226 do Código de Processo
Penal.
Ressalta-se que dispõe o artigo 226, II, do
Código de Processo Penal: “a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança...”.
Assim a necessidade de outras pessoas
junto àquele que se vai reconhecer é recomendável, porém não
imprescindível, não se configurando qualquer nulidade no fato da
vítima reconhecer os acusados sem outras pessoas presentes.
Neste sentido manifesta-se JÚLIO F.
MIRABETE12, afirmando que “em tema de reconhecimento, o que importa é que
seja seguro, não havendo atribuir desmesurada importância a forma, de molde a sobrepô-
la ao próprio conteúdo” e “quando se tratar de reconhecimento produzido em juízo, as
formalidades previstas em lei, embora aconselháveis, não são reputadas essenciais. Caso
a vítima ou testemunha aponte na audiência, com segurança, o réu presente como o autor
do crime, tal prova tem o valor, idêntico àquela de um reconhecimento efetuado com as
formalidades legais”.
Este é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO
PESSOAL
DO
ACUSADO.
INOBSERVÂNCIA
DO
PRECEITO
INSCULPIDO NO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
11 Folhas 384 e 388.
12 Código de Processo Penal Atlas 1997 p. 305.

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Segundo a orientação jurisprudencial, as disposições insculpidas no art.
226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma
exigência, não se tratando, pois, de nulidade. Impetração não
conhecida” 13.
“O desrespeito às balizas do artigo 226 do Código de Processo Penal,
concernentes ao reconhecimento pessoal, acarretam o enfraquecimento
da força probante da providência, mas não a sua invalidação”14.
Também já se pronunciou o Pretório
Excelso que, “consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226
do Código de Processo Penal 'não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas
junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível' (RHC
119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe 05.9.2014). Ausência de prejuízo
obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato”15
Além do mais, eventual a inobservância do
preceito legal ocasionaria mera nulidade relativa, cujo reconhecimento
demandaria a demonstração de efetivo prejuízo pela parte que alega,
nos termos do princípio da instrumentalidade das formas previsto no
artigo 563 do Código de Processo Penal, que consagra o princípio
“pas de nullité sans grief”.
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM AGRAVADO.
SÚMULA 182/STJ. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA
DO PRECEITO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
PREJUÍZO.
INEXISTÊNCIA.
RECONHECIMENTO NA FASE JUDICIAL. IRREGULARIDADE
SANADA. DECRETO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM
OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1.
A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão
agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte
Superior. 2. A inobservância das formalidades previstas no art. 226, II,
do Código de Processo Penal, enseja apenas nulidade relativa, sendo
necessário a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no
caso dos autos. Precedentes. 3. Quando o elemento colhido na fase do
inquérito policial é submetido a outros meios de provas no decorrer da
instrução criminal judicializada, fica afastada a alegação de nulidade do
ato processual. 4. Estando a sentença condenatória, quanto à autoria
delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no
reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar em
nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II,
13 STJ HC 134776/RJ rel. Min. Og Fernandes j. 26/02/2013.
14 STJ HC 196797 / SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 11/03/2014.
15 STF RHC 125026 AgR / SP rel. Min. Rosa Weber j. 23/06/2015.

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do CPP” 16.
Além do mais, já entendeu o E. Supremo
Tribunal Federal que as formalidades do reconhecimento são
dispensadas nas hipóteses de prisão em flagrante.
“RECONHECIMENTO - ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE - IMPERTINENCIA. Efetuada a
prisão em flagrante, descabe cogitar do atendimento as formalidades
previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal” 17.
No
caso
dos
autos,
ademais,
o
reconhecimento extrajudicial foi confirmado em juízo, convalidando o
ato extrajudicial, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS-CORPUS. NULIDADES. Cerceamento de Defesa. PROVA.
Reconhecimento fotográfico na fase inquisitória com observância do art.
226 CPP. Renovação dos atos probatórios na instrução judicial, sob o
crivo do contraditório. Prova que não constitui único elemento na
formação da convicção do juízo da condenação. Nulidade inexistente.
ASSISTENCIA JUDICIÁRIA. Dispensa das testemunhas de defesa e da
acusação na audiência de instrução. Ausência de defesa não
caracterizada. Efetivo prejuízo não demonstrado (art. 563, CPC).
Oportunidade de alegação, ja superada (arts. 564, IV, 571, II, 572 CPP).
Ordem conhecida, mas indeferida” 18.
Assim, sob qualquer ângulo que se
examine a questão, descabe o reconhecimento da nulidade apontada.
A Defesa alegou ainda nulidade em face
de inobservância às demais formalidades previstas no artigo 226 do
Código de Processo Penal, tais como: descrição prévia da vítima
acerca das características físicas dos roubadores e falta de
identificação e coleta da assinatura das duas testemunhas que
acompanharam o ato de reconhecimento.
Com efeito, não foram identificadas as
duas testemunhas e tampouco colhidas às assinaturas19. Com
relação à descrição, no auto de reconhecimento restou consignado
16 STJ AgRg no REsp 1314685/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 04.09.2012.
17 STF HC 70374 RJ rel. Min. Marco Aurélio j. 14.06.1993.
18 STF HC 69879 SP rel. PAULO BROSSARD j. 08.06.1993.
19 Folhas 57.

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que o ofendido descreveu os sinais característicos dos roubadores,
em que pese não tenha constado no referido auto.
Feitas tais considerações, impede registrar
que é cediço que eventuais irregularidades no inquérito policial não
contaminam a ação penal, que tem instrução probatória própria20. E,
no caso dos autos, o reconhecimento do réu pela vítima foi ratificado
sob o crivo do contraditório, o que somado às demais provas
coligidas, é suficiente a embasar o decreto condenatório.
Afasta-se a preliminar.
A preliminar envolvendo reconhecimento
somente na polícia embaralha-se com o mérito e com ele será
analisado.
No mérito.
O auto de apreensão21 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
A autoria também restou inconteste.
O réu Norberto, na delegacia de polícia22,
disse possuir uma empresa de guincho e por volta das 7:00 horas da
manhã, recebeu uma ligação solicitando remoção de duas carretas,
estacionadas na frente da entrada da pedreira Pedriz, até
determinada distrital. Esclareceu que pelo fato de seu telefone celular
ser de transferência de chamada, não consegue verificar quem fez a
requisição da retirada das carretas. Em relação ao réu Clayton, disse
ser ele funcionário da sua empresa, acrescentando que ligou para ele
e depois passou para pegá-lo. No caminho foi abordado pela polícia
militar e conduzido até essa distrital.
Em juízo23, o acusado Norberto disse que,
por volta das 06:30 horas recebeu ligação de Henrique, que se disse
de uma empresa de monitoramento. Henrique disse que tinha uma
20 STF RHC 85286/SP Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 24.03/2006.
21 Folhas 23/26.
22 Folhas 11.
23 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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carreta abandonada na entrada da pedreira Pedrix, em Perus, e
solicitou a remoção até o 46o DP. Disse que não tinha o telefone de
Henrique porque ele havia ligado para o seu telefone fixo, ligação que
foi transferida para o seu celular. Afirmou que no seu celular aparecia
o número do seu telefone fixo. Foi ao local. Henrique dizia que iria
aguardá-lo no local para entregar a carreta. No local combinaram o
valor e recebeu R$ 2.000,00 para carregar a carreta dali até à
delegacia. Estava a caminho do distrito policial, a 2 ou 3 km da
delegacia, quando a viatura fechou o caminhão e indagou-o sobre a
procedência da carreta. Afirmou que mora em Santa Isabel, que dista
cerca de 85 km do local onde foi abordado. Informou ao policial que o
caminhão era de sua propriedade e que levava a carreta para o
distrito policial. Informou ao policial que se tratava de uma carreta
roubada. Disse que não conhecia a vítima e também que não
conhecia os policiais. Afirmou que foi abordado por conta de um radar
inteligente. Foi abordado a uma velocidade de 30km/hora. A carreta
que trazia era dupla. Está no mercado de transporte há 20 anos.
Henrique disse que iria acompanha-lo até a delegacia; ele estava
numa caminhonete, preta. Foi abordado cerca de cinco minutos
depois que saiu da pedreira Pedrix. Informou que tem uma deficiência
no dedo da mão e não consegue também esticar o braço devido a um
acidente de motocicleta na infância. Disse que possui 1,84 metros de
altura. Informou que possui uma perna mais curta do que a outra,
cerca de 1,5 centímetros de diferença. O réu Clayton era seu
ajudante.
O acusado Clayton disse, em ambas as
fases24, que foi chamado pelo patrão Norberto para guincharem uma
carreta. Abasteceram e foram ao local indicado. Procedeu ao engate
das mangueiras e pronto. Foram abordados a 1 km do distrito policial.
Assim, os acusados negaram a prática do
roubo.
O
réu
Norberto
alegou
ainda
que
transportava as carretas para indivíduo com o nome Henrique.
Contudo, não fez nenhuma prova do quanto alegado. Sequer
apresentou nota fiscal referente ao mencionado serviço contratado
por Henrique e nem tampouco a quantia de R$ 2.000,00 que alega
ter recebido no momento em que pegou as carretas foi localizado e
24 Folhas 12 e interrogatório judicial por sistema audiovisual

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apreendido, conforme se pode ver dos autos de exibição e apreensão
acostado aos autos.
Aliás, como bem anotou a Magistrada a
quo, considerando que o acusado Norberto diz-se empresário do
ramo, não é concebível a inexistência de documento de solicitação de
serviço, comprovante de pagamento ou emissão de nota de serviço.
Destaca-se, quanto ao ônus de prova, que
cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova
neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA25,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada
a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a
não prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ26
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
25 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
26 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO27, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 28.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção
de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão do
réu.
De outro lado, o ofendido Aberaldo disse,
em juízo29, que parou no posto para descansar por volta das 2:00
horas da madrugada e depois de cerca de 10 ou 15 minutos acabou
acordando com o estouro da porta do caminhão pelo lado do
passageiro e com um indivíduo em cima dizendo “perdeu”.
Prontamente indicou onde estavam os seus pertences e os indivíduos
disseram que queriam apenas o caminhão. Afirmou que sofreu
ameaça de morte a cada minuto e sofreu muito “estocamento” com a
arma. Informou que foi o indivíduo baixinho e gordinho que assumiu a
direção do caminhão. Disse que o caminhão tinha login e senha, pois
a rota era acompanhada. Os referidos indivíduos então quebraram o
27 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
28 Ob. Cit. p. 455.
29 Mídia digital.

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caminhão todo por dentro. Relatou que foi amarrado na cama e que
saiu do posto por volta das 05:00 horas da manhã, tendo
permanecido em poder dos roubadores até por volta do meio-dia. Foi
abordado por 04 indivíduos. Tentaram desengatar a carreta, instante
em que a empresa ligou. Com a arma apontada em direção à sua
boca, disse ao funcionário da empresa que tudo estava bem com o
caminhão. Seus pertences pessoais foram todos jogados fora.
Fizeram parar de funcionar o rastreador do caminhão e tudo foi
acompanhado por um furgãozinho azul. Em dado local, nas
proximidades da Mineradora Pedrix, foi retirado do caminhão,
colocado em um carro preto e levado a um barracão em Vila Nova
Cachoeirinha. Depois de ligação, foi liberado no bairro do Morro Doce
em Perus. Disse que ficou com hematomas pelo corpo porque levava
'estocadas' com a arma. Com a ajuda obtida junto a uma casa,
acionou a empresa para qual trabalhava. O veículo foi identificado
em radar inteligente e recuperado quando próximo de uma delegacia
de polícia. Em verdade foram recuperadas naquele momento apenas
duas carretas. Esclareceu que o motorista que assumiu a direção do
caminhão pegou um veículo legalizado dele para transportar as
carretas e deixou seu caminhão no barracão, com o objetivo de
subtrair os 16 pneus “0km” que tinham sido trocados há 04 dias no
seu caminhão. Disse ter identificado um veículo próximo ao fórum
como sendo o mesmo usado por pessoas que foram até sua casa
para ameaça-lo. Perdeu o emprego em razão do assalto e afirma que
empresa nenhuma dá emprego a motorista que perdeu o caminhão
para bandido. Confirmou o reconhecimento feito na delegacia com
relação aos dois réus. O motorista estava de “cara limpa” e o outro
tirou o capuz depois. Todos estavam armados, já na ocasião soube
que um dos réus tinha uma transportadora. Afirmou que somente os
semi-reboques foram recuperados; o cavalo, avaliado de R$
180.000,00 a R$ 200.000,00, não foi recuperado. Esclareceu a
policiais e até mesmo na empresa onde trabalha sobre o local onde o
caminhão estaria, mas ninguém foi até lá. Esclareceu que se tratava
de um barracão e no local havia vários caminhões, sem placas.
Afirmou que foi abordado por quatro indivíduos; dois entraram na
cabine do caminhão e os outros permaneceram do lado de fora. O
caminhão permaneceu no posto onde foi abordado por três horas,
período em que ficaram tentando desligar o rastreador. Esclareceu
que um dos indivíduos estava de bermuda jeans e camiseta verde
que assumiu a direção do caminhão e indicou o outro como sendo o
indivíduo que o manteve amarrado na cama e rendido com uma arma

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de fogo; reconheceu-os na delegacia. Não foi induzido por policiais a
reconhecer os referidos indivíduos. Esclareceu que descreveu o
motorista como sendo baixinho e gordinho, mas na verdade quis dizer
mais fortinho e não tão baixinho, acrescentando que ele tinha o
cabelo encaracolado e ruivo. Confirmou que dois indivíduos subiram
no caminhão portando arma de fogo que era empunhada com a mão
direita. Alegou que o outro indivíduo era moreno claro, estatura média
e aparentava ter 30 anos de idade, mais magro. Esclareceu que não
reparou em tatuagem e que os indivíduos usavam camisa fechada no
pescoço e com a manga longa. Informou que no carro preto em que
foi colocado também entrou o roubador que ocupava o banco do
passageiro no caminhão, quando então foi levado para o barracão. O
indivíduo que o acompanhou no carro não ficou lhe rendendo no
barracão porque ele “saiu para serviço”. Indagado o que seria o
serviço, respondeu que o referido indivíduo usava um crachá
pendurado na camisa. Quanto ao veículo utilizado pelos roubadores,
não soube dizer se era um Fox ou um Gol; afirmou que era apenas
um veículo preto.
Assim, a vítima, indicando a dinâmica da
subtração
com
emprego
de
grave
ameaça,
confirmou
o
reconhecimento realizado, em sede policial, dos réus como sendo
dois dos roubadores.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser

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sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA30 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 31.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto32, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI33 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
30 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
31 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
32 Livro 22, tít. V, l. 10.
33 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

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posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI34, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO35, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO36 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO37
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO38,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA39 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
34 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
35 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
36 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
37 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
38 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
39Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido”40.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Com referência ao fato do reconhecimento
só haver ocorrido na fase do inquérito policial, observa-se que a
vítima confirmou, em juízo, que reconheceu os réus na delegacia de
polícia.
O reconhecimento policial41, ainda que
não repetido em juízo, tem validade quando a prova oral produzida
sob o contraditório confirma que, quando do reconhecimento policial,
este foi feito sem dúvidas.
Neste sentido já decidiu o c. Superior
Tribunal de Justiça:
40 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.
41 Folhas 57.

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“Quando o elemento colhido na fase do inquérito policial é submetido a
outros meios de provas no decorrer da instrução criminal judicializada,
fica afastada a alegação de nulidade do ato processual. Estando a
sentença condenatória, quanto à autoria delitiva, respaldada em outros
elementos probatórios e não somente no reconhecimento por parte da
vítima na delegacia, não há que se falar em nulidade por desobediência
às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP” 42.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM NOVO
POSICIONAMENTO
ADOTADO
PELO
PRETÓRIO
EXCELSO.
LATROCÍNIOS (CONSUMADO E TENTADO). ALEGAÇÃO DE QUE A
CONDENAÇÃO
FOI
BASEADA
UNICAMENTE
EM
RECONHECIMENTO
FEITO
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
PROVA. DELAÇÃO DETALHADA DE CORRÉU EM HARMONIA COM
DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO
DAS
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS.
INVIABILIDADE.
REEXAME
APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM
NÃO CONHECIDA” 43.
“Havendo ocorrido reconhecimento direto do paciente, pelas vitimas e
testemunhas, no inquérito policial; reconhecimento indireto, em juízo,
mediante exame de fotos constantes dos autos, porque o réu era revel;
tendo sido este defendido regularmente por defensor dativo, que até ja
apresentara alegações finais, não podia o réu, comparecendo a juízo,
com defensor constituído, apresenta-las novamente, pleiteando, na
oportunidade, fosse submetido a novo reconhecimento; e tendo sido
marcada audiência, para esse fim, por mera liberalidade do juiz, e
irrelevante que o novo reconhecimento direto não tenha sido possível,
por falta de apresentação do réu, que estaria preso; sobretudo, em se
constatando, pelas circunstancias, que não havia seriedade de proposito
por parte do réu, quanto a essa diligencia; e mais ainda em se
verificando que as vitimas e testemunhas, em nova audiência,
confirmaram o reconhecimento direto no inquérito, e reiteraram o
reconhecimento indireto, em juízo. 3. Hipótese, ademais, em que a
condenação se baseou em todo o conjunto probatório, não fazendo
sequer referencia ao último reconhecimento indireto. 4. Prejuízo não
demonstrado. Cerceamento de defesa não caracterizado. 5. "H.C."
conhecido em parte e, nessa parte, indeferido” 44.
Este é o caso dos autos onde se confirma,
em juízo, a realização de reconhecimento policial, embora não tenha
42 STJ AgRg no REsp 1314685/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 04/09/2012.
43 STJ HC 127440/SP rel. Min. Marilza Maynard j. 05/02/2013.
44 STF HC 70320/SP rel. Min. SYDNEY SANCHES j. 19/04/1994.

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sido repetido em juízo em face da não apresentação dos réus à
audiência de oitiva.
Convém anotar a lição de Eduardo
Espínola Filho45: “No nosso direito processual vigente, o reconhecimento é um ato
que se pode realizar no curso da ação penal, pelo próprio juiz, perante quem corre a
causa, ou na fase do inquérito, pela autoridade policial processante”.
Portanto, sua realização no inquérito não
causa máculas, desde que de acordo com a prova produzida no
contraditório.
Desta forma o reconhecimento realizado
deve ser aceito como válido.
O militar Claudio, em juízo46, disse que
recebeu por rádio a informação de que o cavalo de um caminhão
havia sido roubado. Afirmou que, em patrulhamento, avistou o veículo
em questão e realizou a abordagem nos acusados, que ocupavam a
direção e o banco de passageiro. Afirmou que era o maior dos
acusados que estava na condução do veículo. Disse que não foi
encontrada arma com eles e que eles não sabiam dar maiores
detalhes para onde iam e de onde vinham. Afirmou que os levou ao
distrito policial e que a vítima os reconheceu. Relatou que a vítima,
assim que liberada, avistou viatura e informou o crime, que foi jogada
no Copom. Alegou que os réus estavam com o caminhão e o cavalo.
Alegou que não encontrou nada no painel do caminhão. Disse que a
vítima não teve contato com os réus. Afirmou que o caminhão não
estava carregado. Contou que teve contato com a vítima, que lhe
disse que foi abordada na rodovia mediante arma de fogo. Alegou que
a vítima foi levada a um lugar de mata fechada, de olhos vendados.
Não sabe por quanto tempo a vítima ficou na mata fechada. Disse não
saber quanto tempo passou do roubo até a apreensão do veículo,
mas afirmou que a vítima informou que o roubo teria se dado de
madrugada e apreensão ocorreu ao meio dia. Alegou que a vítima
disse que teriam mais pessoas, pois ouviu outras vozes. Disse que a
vítima não sabe precisar quantas pessoas seriam. Afirmou que a
vítima estava sozinha quando foi abordada. Contou que não
diligenciaram para conseguir imagens do Frango Assado, que foi
45 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ED. Rio de Janeiro: Rio 1980 v. I p. 141.
46 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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onde ocorreu o roubo. Alegou que o réu Norberto lhe disse que tinha
alguns caminhões, mas não se recorda se ele disse que era
depositário. Afirmou que o caminhão que o réu conduzia não tinha
origem ilícita, mas que o cavalo sim. Alegou que os acusados não
ofereceram resistência quando da abordagem. Disse que os
acusados não deixaram claro o que estavam fazendo em poder do
caminhão subtraído.
O policial Fernando disse, na fase
judicial47, que avistou a carreta na rodovia e identificou-a como
produto de roubo. Disse que a vítima reconheceu os abordados no
interior da carreta, na delegacia, como sendo os autores do roubo.
Disse que a arma de fogo não foi encontrada com os réus. Alegou
que os dois réus estavam na carreta no momento da abordagem.
Contou que os réus disseram, no momento da abordagem, que
estavam conduzindo a carreta. Alegou que não informaram o
endereço para onde iriam levar a carreta e que não informaram quem
a receberia. Os réus também não informaram quanto receberiam para
transportar a carreta. Afirmou que a vítima estava em um posto, na
área de descanso dos caminhoneiros, quando foi abordada. Disse
que a vítima alegou que houve arma de fogo e que foi levada para
matagal. Disse que não faz ideia do horário do roubo. Afirmou que
Norberto era quem dirigia o caminhão. Alegou que o caminhão era de
origem lícita e a carreta não era. Contou que o réu Norberto não
mencionou que era depositário ou que Clayton era seu funcionário.
Alegou que acha que a abordagem foi após o meio dia.
Assim,
os
milicianos
confirmaram
a
abordagem dos réus em poder das duas carretas e também
ratificaram o reconhecimento realizado pelo ofendido.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
47 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de amparar
as razões aduzidas no recurso especial e desconstituir o fundamento
do acórdão recorrido de que a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o
ônus da prova. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. -
A análise da existência de prova de autoria do delito, demanda
necessariamente a incursão no acervo fático probatório carreado aos
autos, inviável em recurso especial, por força do verbete n. 7 da
Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido” 48.
“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao
disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante
da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa
apresentar prova acerca da origem lícita do bem”49.
Quanto ao depoimento dos militares,
destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo
Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto
no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a
testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-
se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
48 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.
49 STJ - HC 348374 / SC rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 10/03/2016.

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Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES50.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA51 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA52 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
50 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
51 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
52 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”53.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”54.
53 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
54 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Também foram ouvidas três testemunhas
de Defesa.
Paulo disse, em juízo, conhecer o réu de
vista, pois ele levava veículos para fazer serviços, todos pertencentes
à Carvalho - Empresa de transportes. Em audiência, reconheceu
Clayton como pessoa que também trabalha nessa firma. No dia 08,
por volta das 7:00 ou 8:00 horas, viu o acusado Norberto,
acompanhado de um ajudante, em um caminhão, ocasião em que o
cumprimentou com a mão. Disse que nada sabia sobre o roubo. Disse
que os caminhões que levava para conserto tinha a identificação da
empresa dele. Afirmou que a empresa Carvalho é conhecida na
cidade de Santa Isabel porque o município é pequeno. A empresa
oferece muitos empregos para os moradores da cidade.
Antonio disse que conhece os acusados
de vista, na cidade. Nada sabe sobre o roubo. Sabe que um dos réus
é proprietário da empresa Carvalho, cujos caminhões são
identificados. Norberto é o dono da empresa. Lembra-se que no dia
08 de março foi cumprimentado pelo réu, que passou de caminhão.
Francisco
disse
que
conhece
os
acusados; o réu Norberto é seu vizinho de rua. Conhece o réu
Clayton apenas de vista. Relatou que no dia 07 ou 08 encontrou
Norberto por volta das 22:00 horas. Ele o parou dizendo que faria
aniversário no dia 10 e então combinaram sair na sexta-feira para
fazer compras para a festa na casa dele. Soube que ele saiu na sexta
às 06:30 horas da manhã para fazer um serviço e não retornou. Na
tarde foi até a casa dele novamente e foi aí que teve a notícia de ele
havia sido preso. A esposa do réu não disse para quem o acusado
tinha saído para fazer o serviço. Disse que a cidade é pequena e o
acusado é bem conhecido. Os caminhões da empresa do réu tem o
nome Carvalho estampado no párabrisa. O acusado prestava
serviços de guincho.
Rosa Maria disse que era oficial de justiça
em Santana e o réu Norberto era depositário; conheceu o acusado
por indicação de outro oficial de justiça. Disse que gostou do trabalho
do acusado Norberto e por isso passaram a trabalhar juntos.

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Trabalharam juntos por muitos anos. Disse não conhecia o acusado
Clayton. Afirmou que o réu Norberto trabalhava com guinchos,
remoções e depósitos. Informou que o acusado era indicado por
outros oficiais de justiça, por juízes, advogados e pelas partes.
Afirmou que a empresa do réu Norberto era conhecida e a maior parte
dos caminhões era identificada com o nome da empresa. Já fazia 18
ou 20 anos que conhecia o réu Norberto.
As testemunhas de defesa atestaram que
o réu Norberto é dono de empresa de transportes de guincho e três
deles ainda afirmaram tê-lo visto na manhã do dia dos fatos, o que
não fragiliza o conjunto probatório, eis que o ofendido ficou por horas
em poder dos roubadores, ou seja, das 02:00 às 12:00 horas do dia
08. E os réus não estavam só na empreitada criminosa; havia outros
comparsas. A rigor, os acusados poderiam ter passado pela cidade
quando então foram vistos pelas referidas testemunhas. Aliás, a
vítima mencionou que o motorista que assumiu a direção do
caminhão pegou um veículo legalizado dele para transportar as
carretas e deixou seu caminhão no barracão, com o objetivo de
subtrair os 16 pneus “0km” que tinham sido trocados há 04 dias, o
que pode explicar o fato de que Norberto tenha sido visto na cidade
pela manhã com o caminhão da empresa e que as fotografias
acostadas aos autos sejam realmente do caminhão do réu, embora
não se possa visualizar as placas do veículo.
Assim, visto a prova, a autoria delitiva se
infere pelo reconhecimento seguro realizado pela vítima e pela
apreensão dos bens subtraídos em poder deles.
A Defesa do réu Norberto alega fragilidade
no reconhecimento realizado pela vítima, isto porque, ao descrever a
característica física dos roubadores, apontou características que não
correspondem com a do réu Norberto.
Com efeito, o réu Norberto constou, na
qualificação policial55, como indivíduo com 1,84 metro de altura,
branco, cabelos castanhos escuros e encaracolados, olhos castanho
escuro.
É certo também que o ofendido descreveu
55 Folhas 33.

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um dos roubadores como sendo baixinho e de cabelos ruivos e
encaracolados, contudo, pode se ver também que ele esclareceu que
embora tenha referido baixinho, o indivíduo não era baixinho.
Com relação à cor do cabelo, de fato
houve divergência, o que se pode explicar pelo tempo decorrido entre
os fatos e a sua oitiva em juízo56, quase quatro meses, o que justifica
a falta de lembrança ou até mesmo confusão na descrição, até
porque havia mais comparsas ao lado dos réus.
No alusivo à falta de outras descrições,
explicou a vítima que os roubadores usavam vestimenta que cobriam
totalmente o corpo, razão pela qual não mencionou a existência de
tatuagens.
Destaca-se ainda que o ofendido foi
rendido e mantido sob vigilância. Nestas condições, é sabido que as
vítimas de roubo são mantidas de tal modo que não possam levantar
a cabeça, tudo com o fim de evitar que olhem para as fisionomias dos
autores.
Assim, exigir que a vítima descreva todas
as características do roubador é pedir o impossível.
Na descrição do réu Clayton constante da
planilha de identificação de fls. 42 constaram as seguintes
características físicas: 1m70 de altura, branco, olhos castanho escuro,
cabelos castanhos claros e liso, o que de certa forma está em
consonância com a descrição do segundo roubador realizado pela
vítima.
A
Defesa
alega
contradição
no
depoimento da vítima, mas em verdade o que ela sustentou foi que no
depoimento judicial foram narrados fatos não relatados em sede
policial, o que é natural e não compromete a credibilidade, isto
porque, em juízo, com a presença das partes, a apuração dos fatos
acaba sendo mais minuciosa e, instigadas, as vítimas acabam
descrevendo com mais detalhes tudo o que fora vivenciado.

Quanto ao emprego de arma narrado pela
56 Folhas 362.

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vítima, não se pode concluir que foi necessariamente o réu Norberto
quem teria se valido da arma ao momento para exercer a grave
ameaça. Portanto, o fato de que ele ostenta deficiência na mão não o
socorre.
Portanto,
diante
de
tudo
que
foi
amealhado, a condenação dos réus é medida que se impõe.
O roubo se deu na forma consumada.
As carretas subtraídas foram localizadas com os réus e o caminhão
não foi recuperado.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT57, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
57 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo
concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de
anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
habeas corpus não é a via processual adequada para o reexame de
material probatório e não deve funcionar como substitutivo de
revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída
não é necessária para a consumação do delito de roubo. 3. [...]
4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento”58.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
Presentes as causas de aumento.
O ofendido afirmou que foi abordado por
quatro indivíduos; os réus e mais dois comparsas.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
58 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.

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segundo Zaffaroni e Pierangeli59, “pelo chamado 'domínio funcional do fato',
isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de
acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos
um caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 60.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”61.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
59 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
60 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
61 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

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a realização do delito”62.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova a menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro
não”64.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”65
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações
para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do
62 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
64 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
65 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”66.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte
Estadual”68.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
66 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.
68 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

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“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”69.
Na r. sentença não foi reconhecida a
causa de aumento do emprego de arma, contra o que se insurgiu o
Representante Ministerial, com razão.
A vítima narrou o emprego de arma de
fogo e inclusive disse que ficou com hematomas pelo corpo porque
levava 'estocadas' com a arma. Mencionou ainda que ficou com a
arma apontada em direção à sua boca quando o funcionário da
empresa ligou para saber se estava tudo bem com ele.
A arma de fogo não foi apreendida,
contudo, a prova oral revelou a sua utilização na empreitada
criminosa.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
69 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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NUCCI70: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria
vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação
da majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e
perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas”71.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário
da Justiça do dia 5 de junho seguinte”72.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada está a
causa de aumento do emprego de arma.
Desta feita, de rigor é o reconhecimento
70 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.
71 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.
72 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.

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da majorante do emprego de arma de fogo.
Quanto à restrição da liberdade, a prova
oral revelou que a vítima permaneceu em poder dos roubadores, do
momento da abordagem até a efetiva liberação, ou seja, das 02:00 às
12:00 horas, restando claro que a restrição extrapolou o momento da
grave ameaça e da subtração.
No roubo, por ser ele crime complexo,
existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da
liberdade da vítima.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE73 ao tratar da
privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo
1o da lei no 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em
seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o
aumento de pena de um terço”.
Logo, para que esteja caracterizada a
causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, V, do Código Penal,
mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja
aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da
ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do
maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da
prática imediata da grave ameaça e imediata subtração.
Assim, configura-se a causa de aumento
quando, por tempo juridicamente relevante, o agente mantém a
restrição da liberdade da vítima com intuito de realizar a subtração ou
para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime.
Conforme leciona NEY MOURA TELES, para
que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a
dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e
essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração74.
Este é o caso dos autos, onde a causa de
aumento ficou caracterizada.
73 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.
74 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.

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Consigne-se que “para a incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2o, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário
para a consumação do delito (...)”75.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2o,
V, DO CPB. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. NECESSIDADE
DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no
sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento de
pena prevista no art. 157, § 2o, V, do CPB, a vítima deve ser mantida
por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que
sua aplicação seja uma constante em todos os roubos (precedentes).
II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna
expressamente a brevidade do período em que as vítimas permaneceram
sob o poder do acusado, tempo este necessário apenas para subtração
do veículo. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelo
Tribunal de origem, na hipótese, exigiria o reexame do quadro fático-
probatório, medida inviável no âmbito do apelo extremo, nos termos da
Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido”.76
Assim, de rigor é a condenação do réu
pela prática de roubo triplamente majorado.
Passemos à dosimetria da pena.
Do réu Norberto.
Na primeira fase, considerando que a
vítima foi mantida refém, a base foi fixada em 1/6 acima do mínimo
legal, o que se mantém porque a referida causa de aumento não foi
valorada na terceira fase.
Desta feita, a base foi fixada em 04 anos e
08 meses de reclusão, e no pagamento de 11 dias-multa.
A Defesa insurgiu-se quanto ao aumento
na pena base com fundamento na restrição da liberdade da vítima.
75STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.
76 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

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Havendo três causas de aumento, uma
delas pode ser considerada circunstância judicial desfavorável para
aumentar a pena base e as outras duas para elevar a reprimenda na
terceira fase.
Neste sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça77.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência78, a pena foi exasperada em 1/6, resultando em 05 anos,
05 meses e 10 dias de reclusão, e no pagamento de 12 dias-multa.
A
Defesa
pediu
o
afastamento
da
agravante da reincidência sob o argumento de que a condenação não
é definitiva, o que não merece acolhimento.
Conforme se observa, o réu ostenta
condenação definitiva no processo no 0040867-38.2006 (folhas 317),
que acabou transitando em julgado para as partes no ano de 2011. O
acusado foi condenado à pena de 03 anos de reclusão em regime
inicial semiaberto, com notícia da prisão em 04 de novembro de 2012,
comprovando-se assim a reincidência.
Na terceira fase, considerando apenas
uma causa de aumento do concurso de agentes, a pena foi
exasperada em 1/3. No entanto, com o reconhecimento da majorante
do emprego de arma de fogo, de rigor é o aumento da fração
reconhecida na sentença, que ora se faz no patamar de 3/8.
Cada
majorante
contem
excepcionalidades que justificam maior gravame.
Quanto ao uso de arma de fogo na prática
do crime fica evidente a maior reprovabilidade uma vez que patente o
maior risco ao bem jurídico protegido integridade física, tanto assim é
que, durante o trâmite do processo em segunda instância, foi editada
a Lei 13.654/2018, que, reconhecendo a maior reprovabilidade, fixou
aumento da pena em 2/3.
77 STJ HC 85900/MS Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 17/09/2009
78 Folhas 315/316. (processo 408672006 em cumprimento de pena v.fls. 199)

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Anoto que somente não será considerada
a mencionada fração nestes porque a edição de nova lei não pode
retroagir aos fatos quando for mais prejudicial ao réu.
No alusivo ao concurso de agentes, basta
para a tipificação da causa de aumento, que o crime seja praticado
por duas pessoas.
No caso dos autos o número de autores foi
superior, em número de ao menos quatro, indicando maior
reprovabilidade, posto maior ataque ao bem jurídico pelo número de
agentes em face do maior ataque ao bem jurídico protegido,
integridade física e psíquica do agente, dificuldade a defesa da vítima,
indicando a necessidade de aumento acima do mínimo.
Neste sentido é o entendimento do
Pretório Excelso: “A presença de mais de um agente, seja ele maior ou menor de 18
anos, contribui para uma maior intimidação da vítima, o que aumenta, por conseguinte, a
gravidade da empreitada criminosa.”79.
Como
visto,
o
número
superior
de
agentes, que não se confunde com a elementar da causa de
aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação
da pena.
Neste sentido é a atual jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO DE CAMINHÃO E RESPECTIVA
CARGA. CONCURSO DE AGENTES. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE
FOGO. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.
PRECEDENTES DO STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL (4 ANOS), AUMENTADA DE METADE (1/2) PELA
INCIDÊNCIA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. TOTAL
CONCRETIZADO: 6 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE AGENTES (4) E MODUS OPERANDI QUE
DENOTAM O DESTEMOR, A AUDÁCIA E A PERICULOSIDADE
DO
PACIENTE.
EXASPERAÇÃO
SUFICIENTEMENTE
JUSTIFICADA.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
RECONHECIMENTO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
79 STF HC no 113383 DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 30/10/2012.

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FAVORÁVEIS. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO
PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMI-
ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. No
presente caso, o expressivo número de agentes (4) e o planejamento
detalhado da operação, com clara divisão de tarefas, constituem
motivação suficiente para a manutenção do aumento em 1/2, pois o
modus operandi demonstra maior destemor, audácia e periculosidade
do paciente” 80.
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE
ARMA DE FOGO. CONCURSO DE TRÊS AGENTES. 1)
DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA EM 3/8 NA TERCEIRA
FASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NÃO INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 2)
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA
DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME
INICIAL SEMIABERTO. Nos termos do disposto no Enunciado n.
443 da Súmula desta Corte, "o aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes". Ressalva
do entendimento deste Relator. - Todavia, na hipótese, o aumento
da pena na fração de 3/8 foi devidamente justificado pelas
circunstâncias do roubo, que envolveu três agentes na empreitada
criminosa, o que demonstra maior ousadia e periculosidade, não
incidindo, portanto, a Súmula n. 443/STJ. - Dispõe o Enunciado n.
440 da Súmula desta Corte que "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”81.
Bem como do Colendo Supremo Tribunal
Federal.
“Habeas corpus. Penal. Dosimetria da pena. Reexame pretendido.
Decisão transitada em julgado. Impossibilidade de manejar habeas
corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. Roubo
80 STJ HC no 87495 SP rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 11.12.2007.
81 STJ HC 212392 rel. Min. Ericson Maranho j. 17/03/2015.

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qualificado (art. 157, § 2o, I, II e V, CP). Pena-base. Culpabilidade.
Valoração negativa, em razão da gravidade concreta da infração,
forma de execução, concurso de agentes e cerceamento à liberdade
da vítima. Majoração em 2 (dois) anos. Razoabilidade. Inexistência
de bis in idem, uma vez que, na terceira fase, considerou-se apenas o
emprego de armas de fogo para majorar a pena em 2/5 (dois
quintos). Aumento justificado pelo fato de os agentes, ultrapassando
o uso ostensivo de armas de fogo, terem efetuado disparos no
momento do roubo e durante a fuga, nesse caso, contra os policiais.
Admissibilidade. Inexistência de flagrante ilegalidade. Habeas corpus
extinto. No roubo qualificado, é razoável aumentar-se a pena-base
em 2 (dois) anos, pela valoração negativa da culpabilidade do
agente, à conta da gravidade concreta da infração, da forma de
execução, do concurso de agentes ou do cerceamento à liberdade da
vítima”82.
Desta feita, cabível o aumento na fração
de 3/8, resultando assim em 07 anos, 05 meses e 25 dias de
reclusão, e no pagamento de 16 dias-multa.
Do réu Clayton.

Na primeira fase, considerando que a
vítima foi mantida refém, a base foi fixada em 1/6 acima do mínimo
legal, o que se mantém porque a referida causa de aumento não foi
valorada na terceira fase.
A Defesa insurgiu-se quanto ao aumento
na pena base com fundamento na restrição da liberdade da vítima.
Havendo três causas de aumento, uma
delas pode ser considerada circunstância judicial desfavorável para
aumentar a pena base e as outras duas para elevar a reprimenda na
terceira fase.
Neste sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça83.
Desta feita, a base foi fixada em 04 anos e
08 meses de reclusão, e no pagamento de 11 dias-multa.
82 STF HC no 124076/PB rel. Min. Dias Toffoli j. 18/11/2014.
83 STJ HC 85900/MS Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 17/09/2009

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Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes, a pena permaneceu inalterada.
Na terceira fase, considerando apenas
uma causa de aumento do concurso de agentes, a pena foi
exasperada em 1/3. No entanto, com o reconhecimento da majorante
do emprego de arma de fogo, de rigor é o aumento da fração
reconhecida na sentença, que ora se faz no patamar de 3/8.
Cada
majorante
contem
excepcionalidades
que
justificam
maior
gravame,
como
já
mencionado.
Desta feita, cabível o aumento na fração
de 3/8, resultando assim em 06 anos e 05 meses de reclusão, e no
pagamento de 15 dias-multa.
Foi fixado o regime fechado para o
acusado Norberto e o semiaberto para o acusado Clayton.
O Ministério Público insurgiu-se com
relação ao regime semiaberto fixado para o réu Clayton, com razão.
O regime fechado impõe-se para os dois
acusados. Os réus demonstraram culpabilidade acima do normal,
com alta periculosidade, praticando o delito visando subtração de
bens de alto valor84, o que demonstra maior reprovabilidade em face
do maior ataque patrimonial. Além disso, o delito foi praticado em
concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e com a
restrição da liberdade da vítima que perdurou por aproximadamente
10 horas, o que aumenta a reprovabilidade da conduta. Além disso, o
réu Norberto é reincidente, o que indica a necessidade de regime
mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Demonstraram
ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o
regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do
artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, o
regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o
condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já
autoriza o regime fechado.
84 Folhas 59 bens avaliados em R$ 350.000,00.

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Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA85,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o,
do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão
do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33,
§3o, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, afastadas as preliminares,
NEGO PROVIMENTO ao recurso dos réus e DOU PROVIMENTO ao
inconformismo ministerial para reconhecer a causa de aumento do
emprego de arma de fogo e condenar o acusado Norberto à pena de
07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão, e no pagamento de 16 dias-
multa; e o réu Clayton à pena de 06 anos e 05 meses de reclusão, e
no pagamento de 15 dias-multa, e, ainda para fixar o regime fechado
para o acusado Clayton.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
85 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.