Tribunal: TJSP
Processo: 1500607-78.2020.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613582
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500607-78.2020.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante ROBSON
FRANCISCO PAIVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em prol de Robson Francisco Paiva, para que, mantida
no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpra ele as penas de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e de 01 (um) ano de detenção, em regime prisional inicial
semiaberto, mais o pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, fixados como
no decisum, por infração aos ditames do artigos 33, caput, e § 4o, da Lei 11.343/06, c.c
o artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003, com determinação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500607-78.2020.8.26.0408 -Voto no 43.259
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Apelação Criminal no 1500607-78.2020.8.26.0408
Comarca de Ourinhos 1a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Rachel Grellet Pereira Bernardi
Apelante: Robson Francisco Paiva
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.259
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Robson
Francisco Paiva, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de
cinco anos e dois meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto,
mais o pagamento de cento e setenta e sete dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06,
do artigo 16, § 1o, inciso IV, e do artigo 12, caput, ambos da Lei n.o
10.826/03, os dois últimos na forma do artigo 70, do Código Penal (fls.
156/161).
Aduz a Defesa que a r. sentença deve ser reformada,
alegando que sua conduta melhor se amolda ao tipo penal previsto no artigo
12, caput, da Lei n. 10.826/03, vez que a arma de fogo encontrada em sua
residência possui origem artesanal, não tendo sido submetida a processo de
fabricação industrial, daí porque não possui número de registro, marca, ou
outro sinal de identificação a ser raspado, suprimido ou adulterado.
Argumenta, ainda, que a arma e a munição apreendidas são de uso permitido,

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sendo de rigor a adequação da tipificação penal. Por fim, assevera que em
razão do princípio da consunção a posse da munição deve ser englobada pela
da arma, havendo que ser reconhecido apenas um delito na espécie, afastando-
se a causa de aumento de pena atinente ao concurso formal (fls. 180/186).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, a mantença da decisão
monocrática (fls. 192/196).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Marco Antônio Marcondes Pereira, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença (fls. 216/219).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se dar parcial provimento ao
recurso.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na prática
do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal, estando ambas
devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos.
Por outro lado, no tocante a arma de fogo e a munição
apreendidas em poder do recorrente, assiste razão à Defesa quanto a
necessidade de se reconhecer apenas um delito na espécie, vez que tal
conduta se amolda tão somente ao disposto no artigo 12, caput, da Lei no
10.826/03, e não aos demais delitos recepcionados no édito monocrático, vez

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que tanto a arma quanto a munição são de calibres nominais de uso permitido,
conforme se depreende do exame pericial de fls. 108/120.
Frise-se, ainda, que o Perito atestou a fl. 112 que a arma em
questão é de fabricação artesanal, portanto não poderia ter número de série a
ser suprimido, uma vez que não oriunda de linha de produção regulamentar.
Demais, não obstante o zelo com que se houve o ilustre doutor Promotor de
Justiça, não foram produzidas provas de que o “cano foi retirado de outra
arma de fogo, cortado e adaptado à estrutura de madeira e metal de outra
arma de fogo” (fl. 193), tampouco existe referência nesse sentido no laudo
pericial já citado.
Diante desse quadro, verifica-se que em um único contexto
fático o apelante foi surpreendido, em sua residência, possuindo e mantendo,
sob sua guarda, tanto a arma de fogo como cartuchos de munição, repita-se,
ambos de uso permitido e não restrito, daí porque há que se afastar o
concurso formal recepcionado na sentença, visto que ocorreu uma única ação,
que violou um único bem jurídico a segurança coletiva.
Nesse sentido: - “APELAÇÃO CRIMINAL. Posse de
arma de uso permitido. Emendatio libelli. Sentença condenatória. Pleito
defensivo de absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente,
a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 12 da Lei
10.826/03. Parcial razão. Materialidade e autoria bem delineadas. Réu
preso em flagrante. Provas dos autos sustentam de forma clara e robusta
a condenação. A posse irregular de arma de fogo artesanal caracteriza o
crime previsto no artigo 12, da Lei no 10.826/03. Conduta desclassificada.

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Nova dosimetria realizada, fixando-se a pena no mínimo. Regime aberto
mantido. Substituição da pena corporal por uma restritiva. Recurso
parcialmente provido”. (TJ-SP 00101709520158260037, Rel. Des. Andrade
Sampaio, Data de Julgamento: 14/06/2018, 9a Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 19/06/2018).
De rigor, pois, a condenação do recorrente pela prática de
apenas um delito de posse ilegal de arma de fogo, e de munição de calibre
permitido.
Nesses termos, diante da desclassificação acima operada,
ficam as penas básicas atinentes ao delito do artigo 12, caput, da Lei n.
10.826/03, fixadas no mínimo legal, observando-se a impossibilidade de
serem reduzidas para aquém desse, ainda que milite em favor do réu a
atenuante da confissão espontânea, nos termos do verbete no 231, da Súmula
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Portanto, cumprirá ele a pena corporal de um ano de
detenção, mais o pagamento de dez dias-multa, valorados como no r.
decisum.
Já as reprimendas estabelecidas para o crime de tráfico de
drogas não comportam reparos, fixadas que foram no piso mínimo, tendo o
recorrente, inclusive, sido indevida e extremamente beneficiado com a
aplicação do redutor previsto no § 3o, do artigo 33, da Lei de Drogas, em
patamar máximo, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de
recurso ministerial.

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Por fim, fica mantido o regime prisional inicial semiaberto
estabelecido no édito monocrático, que se mostra compatível com a gravidade
em concreto dos crimes cometidos, principalmente nas condições em que se
deram, vez que o recorrente foi surpreendido com grande quantidade de duas
drogas distintas, uma delas potentíssima, portanto prontas para serem
disseminadas na sociedade, observando-se, assim, as graves consequências
que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso esses tóxicos
chegassem a terceiros, além de uma arma de fogo e de cartuchos de munição,
ambos de calibre nominal .38, tudo em consonância com os ditames do
quanto determinado nos artigos 33, § 3o, e 59, ambos do Código Penal, mais o
artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do
ilícito, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI,
estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único
crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas,
promulgada no país pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus
artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das
leis se sobrepõe à todas as outras.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em
prol de Robson Francisco Paiva, para que, mantida no mais, por seus
fundamentos, a r. sentença, cumpra ele as penas de 01 (um) ano e 08 (oito)

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meses de reclusão e de 01 (um) ano de detenção, em regime prisional inicial
semiaberto, mais o pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa,
fixados como no decisum, por infração aos ditames do artigos 33, caput, e §
4o, da Lei 11.343/06, c.c o artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003. 1 -
Persistem as razões de fls. 77/80 para a mantença do condenado preso,
como determinado na r. sentença, a fl. 160. 2 - Decreta-se, ainda, a perda
da arma e da munição apreendidas, em favor da União, nos termos do
que dispõe o artigo 91, II, “a”, do Código Penal, devendo a MMa. Juíza,
providenciar a sua destinação conforme o artigo 2o, do Provimento CG
no 18/2011, datado de 01/08/2011.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator