Tribunal: TJSP
Processo: 1501895-40.2018.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501895-40.2018.8.26.0567, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é apelante LUCAS
GUSTAVO FOGACA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, a fim de absolver o réu do delito
tipificado no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501895-40.2018.8.26.0567 -Voto no 42.617
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VOTO RELATOR No 42.617
RECURSO DE APELAÇAO No. 1501895-40.2018.8.26.0567
APELANTE: LUCAS GUSTAVO FOGAÇA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: SALTO DE PIRAPORA VARA ÚNICA
LUCAS GUSTAVO FOGAÇA APELA da r. sentença de
fls. 131/138, da lavra da MM. Juíza de Direito, Dr.a Thais Galvão Camilher Peluzo,
que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de 1200 (um mil e duzentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração aos delitos do artigo 33, caput,
cc artigo 40, e artigo 35, cc artigo 40, ambos da Lei de Drogas, ambos na forma
do artigo 69 do Código Penal.
Inconformado, insurge-se pretendendo a absolvição,
alegando insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pugna
pela desclassificação para o crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
Ainda em caráter subsidiário, requer o redimensionamento da reprimenda
imposta, com a fixação das penas no mínimo legal e a aplicação da causa de
diminuição prevista no § 4.o, do artigo 33, da Lei no 11343/06; bem como a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 173/180).
Regularmente processado o recurso, em contrarrazões,
o Ministério Público requer o improvimento do apelo (fls. 189/198).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer,
opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 249/253).
É O RELATÓRIO.

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Consta da denúncia que, em data anterior ao dia 29 de
outubro de 2018, na Rua Guanabara, no 18, Jardim Santa Bárbara, na cidade e
comarca de Salto de Pirapora, LUCAS GUSTAVO FOGAÇA, previamente
ajustado e com identidade de propósitos com o adolescente Fernando Henrique
da Silva Rodrigues, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
o tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33 da Lei n° 11.343/06.
Consta também que, no dia 29 de outubro de 2018, na
Rua Guanabara, no 18, Jardim Santa Bárbara, na cidade e comarca de Salto de
Pirapora, LUCAS GUSTAVO FOGAÇA, previamente ajustado e com identidade
de propósitos com o adolescente Fernando Henrique da Silva Rodrigues,
guardavam e tinham em depósito para fins de venda e entrega ao consumo de
terceiros, 15 (quinze) porções de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida
como maconha, pesando aproximadamente 23g (vinte e três gramas), 18
(dezoito) porções de cocaína, embaladas em microtubos plásticos, pesando
aproximadamente 14g (catorze gramas), e 05 (cinco) porções de cocaína na
forma de crack, pesando aproximadamente 4g (quatro gramas), substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, o fazendo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A
materialidade
delitiva
afeiçoa-se
inconteste,
demonstrando-a o auto de prisão em flagrante (fls. 01), o boletim de ocorrência
(fls. 08/11), o auto de exibição e apreensão (fls. 12), o auto de constatação
preliminar (fls. 13), o laudo de exame químico toxicológico (fls. 56/61) e a prova
oral coligida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
O réu, em ambas as fases da persecução penal, em
linhas gerais, negou qualquer relação com os entorpecentes apreendidos (fls.
05/06 e gravação audiovisual).
A despeito da negativa do réu, os fatos foram
comprovados pelo restante da prova coligida aos autos.
Com efeito, os Policiais Militares Lucas Teodoro e Márcio
Ferri, em firmes depoimentos, narraram, em uníssono, que em patrulhamento
pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico, depararam-se com o

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apelante e o adolescente em atitude suspeita, estando eles mexendo em um
buraco no muro, deliberando-se pela abordagem. Realizada a revista pessoal,
com cada um deles foi encontrada uma porção de cocaína. No muro em que
mexiam, foi descoberto o restante dos entorpecentes apreendidos. Em solo
policial, o policial Márcio referiu, ainda, que o apelante e o adolescente já eram
conhecidos pela prática do tráfico de drogas no bairro, já havendo fugido das
ações policiais em diversas oportunidades (fls. 02, 03 e gravação audiovisual).
A testemunha Patrícia Alves, por sua vez, nada
acrescentou à instrução, eis que sequer presenciou a ação policial (gravação
audiovisual).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a
autoria, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as provas
colacionadas aos autos, notadamente a prova testemunhal acusatória.
De fato, os depoimentos dos agentes públicos foram
uniformes e incontroversos ao descreverem com riqueza de detalhes os fatos
conforme a denúncia, sendo convincentes e válidos, mormente porque apoiados
em outros elementos de convicção. No mais, não se vislumbra nenhum motivo
para incriminarem falsamente o acusado.
Com efeito, a valoração do depoimento de policiais
obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois seria
um absurdo considerar-lhe a condição funcional como fator de inidoneidade.
Eis o entendimento jurisprudencial:
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação policial, age facciosamente, ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0/SP; Relator
Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997).

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Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e
desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da
coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do
Julgador (Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des. Jarbas
Mazzoni; JTJ 176/314).
É certo que o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um tipo
misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo legal
caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender
ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em
depósito, guardar substância entorpecente sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se a
conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância entorpecente
com finalidade de venda.
Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro (a
prova oral acusatória; a quantidade, variedade de espécies e forma de
acondicionamento das drogas; bem como as circunstâncias da apreensão)
conclui-se que as substâncias entorpecentes encontradas se destinavam ao
tráfico, sendo de rigor a condenação do acusado.
Nesse sentido é a jurisprudência:
“Para a caracterização do delito de tráfico de entorpecente, irrelevante
se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da
venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente
para a caracterização” (RT 714/357).
“Apreensão
de
grande
quantidade
e
variedade
de
drogas.
Circunstâncias de estar o material separado em quantidades
diferentes, preparado para a venda, que leva à conclusão de que o
mesmo se destina ao comércio” (TJSP, ApCrim. 226.607-3, 4a Câm.
Crim., j. 9-2-1997, rel. Des. Passos de Freitas, JTJ 204/287).

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Demais disso, é de se ressaltar que a situação de usuário
não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de coexistência, quando
provado o dolo genérico de traficar, o qual restou caracterizado in casu. Logo,
não subsiste a tese defensiva no sentido de que a droga apreendida serviria ao
consumo pessoal do increpado.
Nesse sentido:
“Não se desclassifica o crime para simples uso quando a quantidade
de droga apreendida é capaz de denunciar a destinação criminosa do
tráfico de entorpecentes” (TJSE
AC 103/95
Rel. Gilson Góis
Soares RT 737/684).
“Quantidade do produto, forma de embalagem e dinheiro apreendido
com o acusado. Circunstâncias que induzem à certeza de sua
destinação ao comércio. Desclassificação para uso inadmissível”.
(TJSP, ApCrim. 234.718-3, 3a Câm. Crim. J. 17-2-1998, rel. Des.
Walter Guilherme, JTJ 208/272).
“Provado o dolo genérico de traficar tipificado no artigo 12 da Lei de
Tóxicos, não cabe a desclassificação para o artigo 16, mesmo sendo
o réu viciado”. (JTJ 291/797).
Por outro lado, não merece ser mantida a condenação do
apelante pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35, “caput”, da Lei
11.343/06).
Isto porque os elementos de convicção trazidos aos autos
não possibilitaram a certeza de sua caracterização. É sabido que referido crime
pressupõe a existência de uma união estável e permanente voltada ao
cometimento, reiterado ou não, do delito de tráfico de drogas.
Desse modo, torna-se imprescindível a demonstração e
comprovação de que o increpado e o adolescente agem com um só animus, qual
seja, o de se associarem, com estabilidade e de maneira duradoura, para a
prática criminosa, com divisão de tarefas bastante nítidas, o que não restou
evidenciado no caso vertente.
Nesse sentido, confira-se o magistério de Guilherme de
Souza Nucci:
“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo
de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um
mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a

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configuração do delito do art. 35 é fundamental que os sujeitos se
reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a
forma culposa” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas

Editora Revista dos Tribunais, 5a edição, página 379).
Portanto, o apelante fica absolvido da imputação do delito
previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06.
Por fim, passo à análise da dosimetria da pena do delito
remanescente.
Atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do
Código Penal, fixou-se a básica no patamar mínimo legal.
Na fase intermediária, a reprimenda foi acrescida de 1/6,
acertadamente, diante da reincidência do réu, devidamente comprovada nos
autos (cf. fls. 120/121).
Na terceira fase, bem reconhecida a causa de aumento
de pena elencada no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, eis que, consoante conjunto
probatório amealhado (gravação audiovisual), restou apurado que o réu praticava
o delito na companhia de um adolescente, o que, por si só, enseja a incidência da
referida causa de aumento.
Em se tratando de réu reincidente, não há falar na
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Com efeito, a agravante genérica da reincidência impede
a concessão de mencionada benesse, que só atinge os agentes que sejam
primários, de bons antecedentes e não se dediquem às atividades criminosas
nem integrem organização criminosa. Há expressa vedação legal nesse sentido,
inexistindo, pois, qualquer ofensa ao princípio do non bis in idem.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA NA SEGUNDA
ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006 VEDADA. AGENTE NÃO PRIMÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGALMENTE EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO
MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL

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INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem mas sim em
cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de
um mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi agravada a
sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o
reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer
incidir a causa especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente. 2.
Ordem denegada” (HC 118403 / SP, 5a Turma, rel. Min. Jorge Mussi,
j. 19/05/2009, DJe 15/12/2009).
À míngua de impugnação ministerial, mantenho o número
de dias-multa no mínimo legal (500), a fim de evitar a vedada reformatio in pejus.
Tratando-se de delito equiparado a hediondo, impositivo o
regime inicial fechado, o único capaz de prover ressocialização ao increpado,
tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a
reflexão e a repressão do impulso delitivo. Não fosse por isso, também a
reincidência do réu recomendaria a fixação de regime inicial mais gravoso,
conforme julgados aos quais me filio.
A reincidência do apelante e o montante da reprimenda
imposta são incompatíveis com a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO DEFENSIVO, a fim de absolver o réu do delito tipificado no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator