Tribunal: TJSP
Processo: 1037011-16.2018.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Locação de Imóvel
Órgão julgador: Carlos Dias Motta
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
LOCAÇÃO. Ação de despejo c. c. cobrança. Parcial procedência. Interposição de apelação pelo réu fiador. Concessão de gratuidade de justiça ao réu fiador, o que fica observado. Exame das pretensões recursais. Pretensão de declaração de nulidade da fiança por falta de outorga uxória. Rejeição. Nulidade que somente poderia ser arguida pelo cônjuge que não anuiu com a prestação da garantia ou pelos

Ementa:
LOCAÇÃO. Ação de despejo c. c. cobrança. Parcial procedência. Interposição de apelação pelo réu fiador. Concessão de gratuidade de justiça ao réu fiador, o que fica observado. Exame das pretensões recursais. Pretensão de declaração de nulidade da fiança por falta de outorga uxória. Rejeição. Nulidade que somente poderia ser arguida pelo cônjuge que não anuiu com a prestação da garantia ou pelos seus herdeiros. Artigo 1.650 do Código Civil. Pretensão de reconhecimento da exoneração da fiança. Rejeição. Pretensão de redução da obrigação do réu fiador por inobservância da teoria "duty to mitigate the loss". Não acolhimento. Pretensão de exclusão da cobrança de valores devidos a título IPTU. Rejeição. Pretensão de aplicação da regra da impenhorabilidade do bem de família. Rejeição. Artigo 3o, inciso VII, da Lei no 8.009/90. Valores relativos ao fundo de reserva. Responsabilidade do locador. Artigo 22, inciso X, da Lei no 8.245/1991. Exclusão, de ofício, da cobrança de honorários advocatícios de 20% previstos na cláusula 1.6 do contrato de locação, o que fica observado. Revisão do montante condenatório, de ofício, no tocante aos critérios de atualização, o que também fica observado. Reforma da r. sentença, para condenar solidariamente os réus ao pagamento dos aluguéis e encargos apontados na planilha de cálculo de fls. 39/40, bem como daqueles devidos até a data da desocupação do imóvel, conforme previsão contratual, excluídos os valores do IPTU de 2015, do fundo de reserva e dos honorários advocatícios de 20% previstos na cláusula 1.6 do contrato de locação, com correção monetária pela tabela prática do E. TJSP e juros de mora de 1% ao mês a contar de cada vencimento, além da multa moratória de 10%. Apelação parcialmente provida, com observações.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001040291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1037011-16.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante ALFREDO DE MELLO DANIOTTI, é apelado LIU
XIANGDONG.
ACORDAM, em sessão da 26a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento em parte ao recurso, com observações. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores FELIPE FERREIRA (Presidente sem voto), RENATO
SARTORELLI E VIANNA COTRIM.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CARLOS DIAS MOTTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1037011-16.2018.8.26.0002 - São Paulo - Voto no 19150 - 2/10
Apelação Cível no 1037011-16.2018.8.26.0002
26a Câmara de Direito Privado
Apelante: Alfredo de Mello Daniotti
Apelado: Liu Xiangdong
Interessado: Paula Garcia de Moraes Daniotti
Comarca: São Paulo
Juiz: Claudio Salvetti D’Angelo
Voto no 19150
LOCAÇÃO. Ação de despejo c. c. cobrança. Parcial
procedência. Interposição de apelação pelo réu fiador.
Concessão de gratuidade de justiça ao réu fiador, o que fica
observado. Exame das pretensões recursais. Pretensão de
declaração de nulidade da fiança por falta de outorga
uxória. Rejeição. Nulidade que somente poderia ser arguida
pelo cônjuge que não anuiu com a prestação da garantia ou
pelos seus herdeiros. Artigo 1.650 do Código Civil.
Pretensão de reconhecimento da exoneração da fiança.
Rejeição. Pretensão de redução da obrigação do réu fiador
por inobservância da teoria “duty to mitigate the loss”. Não
acolhimento. Pretensão de exclusão da cobrança de valores
devidos a título IPTU. Rejeição. Pretensão de aplicação da
regra da impenhorabilidade do bem de família. Rejeição.
Artigo 3o, inciso VII, da Lei no 8.009/90. Valores relativos
ao fundo de reserva. Responsabilidade do locador. Artigo
22, inciso X, da Lei no 8.245/1991. Exclusão, de ofício, da
cobrança de honorários advocatícios de 20% previstos na
cláusula 1.6 do contrato de locação, o que fica observado.
Revisão do montante condenatório, de ofício, no tocante
aos critérios de atualização, o que também fica observado.
Reforma da r. sentença, para condenar solidariamente os
réus ao pagamento dos aluguéis e encargos apontados na
planilha de cálculo de fls. 39/40, bem como daqueles
devidos até a data da desocupação do imóvel, conforme
previsão contratual, excluídos os valores do IPTU de 2015,
do fundo de reserva e dos honorários advocatícios de 20%
previstos na cláusula 1.6 do contrato de locação, com
correção monetária pela tabela prática do E. TJSP e juros
de mora de 1% ao mês a contar de cada vencimento, além
da multa moratória de 10%. Apelação parcialmente
provida, com observações.

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Vistos.
Trata-se de apelação interposta em razão da r.
sentença de fls. 207/209, que julgou parcialmente procedente a ação
movida por Liu Xiangdong em face de Paula Garcia de Moraes
Daniotti e Alfredo de Mello Daniotti, para:
a) decretar
a
rescisão
do
contrato
de
locação,
concedendo quinze dias para desocupação voluntária
do imóvel, empregando-se, se necessário, reforço
policial (artigo 65, caput, da Lei no 8.245/1991);
b) condenar os réus ao pagamento do débito apontado a
fls. 39/40, dele excluindo-se o valor do IPTU de 2015,
com acréscimo dos aluguéis que se vencerem até a
efetiva data da entrega das chaves, bem como dos
demais encargos da locação, conforme previsão
contratual, incidindo correção monetária a partir da
data do vencimento e juros de mora de 1% ao mês
desde a citação.
Irresignado,
o
réu
fiador
interpôs
apelação,
sustentando, em síntese, que: não tem condições de arcar com o
pagamento do preparo, sob pena de prejuízo ao seu sustento e ao de
sua família, razão pela qual faz jus à concessão da gratuidade de
justiça; no contrato de locação consta que o seu estado civil é de
casado, razão pela qual a fiança prestada é nula pela falta da
outorga uxória de sua esposa, uma vez que o regime patrimonial não
era o da separação total de bens; devem ser observados o artigo
1.647, inciso III, do Código Civil e a Súmula no 332 do C. STJ; a
fiança deve ser prestada com estrita observância de sua formalidade,
por escrito, sem admissão de interpretação extensiva; cabia ao autor,
à administradora da locação ou aos seus advogados adotar as

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providências necessárias para que a prestação da fiança fosse
revestida da formalidade necessária, mas eles não o fizeram; deve ser
reconhecida a nulidade da fiança por manifesta inobservância da
previsão legal; até o recebimento da citação, em meados de outubro
de 2019, desconhecia completamente o débito locatício, pois jamais
havia sido notificado ou cientificado da sua existência; o autor
jamais o procurou para noticiar os débitos e negociar eventual
parcelamento da dívida; o autor, convenientemente, optou por
postergar a propositura desta ação, mantendo o imóvel locado, para,
ao final, receber retroativamente todas as verbas do fiador; o autor
deixou de observar a teoria “Duty to Mitigate the Loss”, segunda a
qual cabia a ele mitigar o próprio prejuízo, notificando o fiador sobre
a existência do débito; a inobservância da referida teoria onerou o
fiador em demasia; deve ser reduzida a sua obrigação, a fim de que
lhe sejam impostos apenas os débitos dos últimos seis meses; o
pagamento do IPTU era de responsabilidade do autor, pois não há
previsão em contrato que atribua tal obrigação à locatária; as
despesas extraordinárias do condomínio são responsabilidade do
autor, conforme o artigo 22, inciso X, da Lei no 8.245/1991; o fundo
de reserva indicado foi incluído na cobrança feita pelo autor; os
cálculos
apresentados
incluem
cobranças
que
não
são
de
responsabilidade da locatária, razão pela qual devem ser revisados
na forma da lei; é titular de imóvel em condomínio com a sua esposa
desde meados de 2008, mas tem apenas 35% do referido bem; o
referido imóvel está inserido no conceito de bem de família, razão
pela qual está protegido da execução por dívida; notificou o autor,
seu procurador e a administradora da locação de sua intenção de
exoneração da fiança, conforme carta juntada a fls. 166/168;
sobreveio notícia de desocupação do imóvel pela locatária mediante
entrega das chaves em 04.08.2020, sem necessidade de uso de força
policial; a sentença deve ser reformada, para reconhecer a nulidade

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da fiança; subsidiariamente, a sentença deve ser reformada, para
reduzir a sua obrigação, com imposição apenas dos débitos dos
últimos seis meses, exclusão da cobrança de IPTU e débitos
extraordinários que são de responsabilidade do autor (fls. 219/239).
Apelação tempestiva e sem recolhimento de preparo,
em razão do requerimento de gratuidade de justiça formulado pelo
réu, conforme o artigo 99, § 7o, do CPC/2015.
O autor apresentou contrarrazões, pugnando pela
manutenção da r. sentença (fls. 243/250).
Houve oposição julgamento virtual (fls. 259).
É o relatório.
Primeiramente,
analisa-se
o
requerimento
de
gratuidade de justiça formulado pelo réu fiador.
A
declaração
de
hipossuficiência
financeira
apresentada pelo réu fiador é presumida verdadeira, conforme o
artigo 99, § 3
o, do CPC/2015 (fls. 148).
E não há nos autos elementos hábeis a infirmar a
aludida presunção hipossuficiência, ônus que incumbia à parte
contrária.
Pelo contrário, a condição de desempregado e os
documentos que instruem a contestação, especialmente os extratos
da conta bancária do réu fiador e aqueles relativos ao encerramento
de sua empresa, reforçam a alegada insuficiência de recursos (fls.
94/96, 125/128, 129/135 e 143/145).
Desse modo, a concessão do benefício da gratuidade

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de justiça ao réu fiador, com efeitos retroativos, para alcançar os
ônus sucumbenciais, e a consequente admissibilidade da apelação
interposta, independentemente do recolhimento de preparo, são
medidas que se impõem, o que fica observado.
Superada tal questão, passa-se ao exame das
pretensões recursais.
Da análise dos autos, verifica-se que Liu Xiangdong
locou imóvel residencial a Paula Garcia de Moraes Daniotti, pelo
prazo de trinta meses, com início no dia 20.05.2014 e término
previsto para o dia 20.11.2017, tendo sido ajustada a garantia
locatícia consistente em fiança prestada por Alfredo de Mello
Daniotti, que renunciou ao benefício de ordem, responsabilizando-se
solidariamente pelas obrigações assumidas pela locatária.
Verifica-se também que, após o término do prazo
contratual, a locatária permaneceu no imóvel sem oposição do
locador, razão pela qual a locação foi prorrogada por prazo
indeterminado, conforme o artigo 46, § 1o, da Lei no 8.245/1991.
No entanto, o locador alega que não foram pagos os
aluguéis vencidos no período de julho de 2017 a julho de 2018, os
encargos de IPTU dos anos de 2015 a 2018, além de despesas de
condomínio vencidas no período julho de 2017 a junho de 2018 (fls.
39/40).
Diante disso, o locador ajuizou a presente ação em
face da locatária e do fiador, postulando a rescisão do contrato de
locação, com a consequente decretação de despejo, bem como a
condenação solidária dos réus ao pagamento dos aluguéis e encargos
vencidos até a desocupação do imóvel.
A ação foi julgada parcialmente procedente, na forma

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da r. sentença de fls. 207/209.
Inconformado, o réu fiador interpôs a apelação ora
analisada, a qual prospera em parte, conforme os fundamentos a
seguir aduzidos.
Inobstante o estado civil constante na qualificação do
réu fiador no contrato de locação, a pretensão de declaração de
nulidade da fiança por falta de outorga uxória deve ser rejeitada,
uma vez que a referida nulidade somente poderia ser arguida pelo
cônjuge que não anuiu com a prestação da garantia ou pelos seus
herdeiros, conforme os termos do artigo 1.650 do Código Civil, o que
não ocorreu no caso concreto.
Nesse sentido, menciona-se o seguinte precedente
deste E. Tribunal de Justiça:
Apelação Cível. Locação de imóvel. Ação de despejo
por falta de pagamento cumulada com cobrança.
Desocupação do imóvel. Prosseguimento em relação à
cobrança. Sentença de procedência. Apelo dos réus.
Legitimidade do fiador para compor o polo passivo da
demanda. Responsabilidade solidária com a locatária.
Fiador que responde pela cobrança dos débitos,
mesmo que o pedido seja cumulado com pretensão de
despejo.
Arguição
genérica
de
incorreção
do
cálculo
apresentado
pela
autora,
que
não
enseja
a
instauração
de
controvérsia.
Desnecessidade
de
realização de perícia no cálculo.
Alegação de nulidade da fiança prestada sem a
outorga uxória. Ausência de arguição em contestação.
Inovação
em
recurso.
Impossibilidade.
Nulidade
relativa que somente pode ser arguida pelo cônjuge
que não anuiu com a fiança ou pelos herdeiros (art.
1.650 do CC).
Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida,
desprovido.
(Apelação no 1015131-60.2016.8.26.0576 - 35 a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo Relator Morais Pucci j. 06.06.2020)

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Igualmente, rejeita-se a pretensão de reconhecimento
da exoneração da fiança, uma vez que não há nos autos prova apta a
demonstrar que a notificação extrajudicial enviada pelo réu fiador
com esta finalidade tenha sido efetivamente entregue ao locador ou
ao seu representante (fls. 166/168 e 178/179).
Ademais, ressalta-se que a falta de pagamento de
aluguéis e encargos vencidos, por si só, constituiu em mora o réu
fiador, conforme o artigo 397 do Código Civil, de modo que não havia
necessidade de notificá-lo previamente sobre a existência da dívida e
a possibilidade de ajuizamento da presente ação.
Ressalta-se também que a pretensão de redução da
obrigação do réu fiador por inobservância da teoria “duty to mitigate
the loss” não merece acolhimento, pois a ideia de mitigação do
prejuízo não pode gerar prejuízos ao credor, mormente porque não
há justificativa para limitação da pretensão de cobrança que é
deduzida dentro do prazo prescricional aplicável à espécie.
Além disso, rejeita-se a pretensão de exclusão da
cobrança de valores devidos a título IPTU, pois a obrigação de
pagamento do referido encargo foi livremente assumida pelo réu
fiador, conforme as cláusulas 1.7 e 8.1 do contrato de locação (fls.
09 e 12/13).
Rejeita-se, ainda, a pretensão de aplicação da regra da
impenhorabilidade do bem de família ao imóvel do qual o autor é
titular em condomínio com a sua esposa, pois a aludida regra é
excepcionada na hipótese de penhora destinada a assegurar a
satisfação de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato
de locação, conforme disposto no artigo 3o, inciso VII, da Lei no

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8.009/90.
Por outro lado, salienta-se que os valores relativos a
fundo de reserva foram incluídos no pedido de cobrança (fls. 31/33 e
40), mas tais encargos não podem ser atribuídos aos réus, pois não
ficou demonstrado que tais encargos se refiram a gastos rotineiros
de manutenção do imóvel locado, razão pela qual são considerados
despesas extraordinárias, que são de responsabilidade do locador,
ora autor, conforme o artigo 22, inciso X, da Lei no 8.245/1991.
Salienta-se também que a cobrança de honorários
advocatícios no percentual previsto no contrato de locação (20% -
cláusula 1.6) não é exigível em face dos réus, pois não se trata de
hipótese de purgação da mora em ação de despejo, nos termos do
artigo 62, inciso II, da Lei no 8.245/91.
No mais, os honorários advocatícios devidos aos
patronos do autor em razão da parcial procedência da ação já foram
arbitrados pelo juiz primeiro grau no patamar de 10% do valor da
condenação, devendo o arbitramento judicial prevalecer sobre a
disposição contratual (fls. 209).
Assim,
ainda
que
não
tenha
sido
impugnada
especificamente, a cobrança de honorários advocatícios de 20%
previstos na cláusula 1.6 do contrato de locação deve ser excluída,
de ofício, a fim de evitar o enriquecimento indevido dos patronos do
autor, o que fica observado.
Outrossim, cumpre consignar que, apesar da falta de
impugnação específica, o montante condenatório também deve ser
revisado, de ofício, no tocante aos critérios de atualização, a fim de
evitar o enriquecimento indevido do autor, o que também fica
observado.

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Pois a condenação fixada na r. sentença determina a
incidência de juros sobre base de cálculo que já contempla a
incidência de juros desde o vencimento de cada parcela, conforme
planilha de cálculo de fls. 39/40, caracterizando capitalização de
juros, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, conforme o
artigo 4o do Decreto no 22.626/1933.
Destarte, reforma-se a r. sentença, para condenar
solidariamente os réus ao pagamento dos aluguéis e encargos
apontados na planilha de cálculo de fls. 39/40, bem como daqueles
devidos até a data da desocupação do imóvel, conforme previsão
contratual, excluídos os valores do IPTU de 2015, do fundo de
reserva e dos honorários advocatícios de 20% previstos na cláusula
1.6 do contrato de locação, com correção monetária pela tabela
prática do E. TJSP e juros de mora de 1% ao mês a contar de cada
vencimento, além da multa moratória de 10%.
Inobstante a exclusão de valores do montante
condenatório, verifica-se que o decaimento do autor foi mínimo,
razão
pela
qual
a
atribuição
da
integralidade
dos
ônus
sucumbenciais aos réus era mesmo cabível, conforme o artigo 86,
parágrafo único, do CPC/2015. Desse modo, a distribuição dos ônus
sucumbenciais fica mantida tal como estipulada pelo juiz de
primeiro grau, observada a gratuidade de justiça ora deferida ao réu
fiador, conforme o artigo 98, § 3o, do CPC/2015.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação,
com observações.
CARLOS DIAS MOTTA
Relator