Tribunal: TJSP
Processo: 0001240-26.2017.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação. Estelionato em continuidade delitiva. Defesa que se conformou com a condenação e recorre buscando tão somente a redução da pena e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Pena que não comporta modificação. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001240-26.2017.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é apelante GESNER
PASCHOALATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001240-26.2017.8.26.0326 -Voto no
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VOTO No 47873
APELAÇÃO No 0001240-26.2017.8.26.0326 - PD
COMARCA: LUCÉLIA 2a VARA
APELANTE: GESNER PASCHOALATO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Estelionato em continuidade delitiva. Defesa que
se conformou com a condenação e recorre buscando tão
somente a redução da pena e a substituição da pena corporal
por restritivas de direitos. Pena que não comporta
modificação. Recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 298/307, cujo relatório fica adotado,
GESNER PASCHOALATO foi condenado à pena de 03 (três) anos, 04
(quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial
fechado, e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, no piso legal,
como incurso no artigo 171, caput, e 171, caput, c.c. o artigo 14,
inciso II, todos do Código Penal.

Inconformado, apela o sentenciado postulando maior redução
da reprimenda em face da confissão espontânea; menor aumento
pela reincidência e, por fim, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (fls. 370/375).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
387/392), manifestando-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento (fls. 542/546).
Este é o relatório.
A prova é mesmo indiscutível no sentido de que o réu praticou
o crime de estelionato pelo qual foi condenado. Aliás, a d. Defesa não

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contesta nas razões a prática do delito, o que torna desnecessário
repetir, ou reforçar, os seguros fundamentos da r. sentença a
respeito. Insiste, tão somente, na redução da pena e na substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.
Mas, como bem observou o Ministério Público de ambos os
graus (fls. 387/392 e 542/546), isso não é possível.
Ora, o apelante Gesner Paschoalato foi condenado como
incurso no artigo 171, caput, e 171, caput, c.c. o artigo 14, inciso II,
todos do Código Penal, porque, no dia 04 de abril de 2017, por volta
das 10h21m, na Avenida Internacional no 1773, Bairro Vila Cayres,
na cidade e comarca de Lucélia, agindo em concurso de agentes e
unidade de desígnios com o corréu Joseval Dutra da Silva obteve,
para si, vantagem ilícita consistente na quantia de R$14.538,00, em
prejuízo da vítima Sérgio Belizário Calixto, induzindo e mantendo em
erro Terezinha Aparecida Fredi, gerente da agência do Banco do
Brasil, mediante emprego de meio fraudulento.
Consta, ainda, que o apelante, nas mesmas circunstâncias de
tempo e local acima descritas, agindo em concurso de agentes e
unidade de desígnios com o corréu Joseval Dutra da Silva tentou
obter,
para
si,
vantagem
ilícita
consistente
na
quantia de
R$16.482,00, em prejuízo da vítima Luciano Antônio da Silva,
induzindo e mantendo em erro Terezinha Aparecida Fredi, gerente da
agência do Banco do Brasil, mediante emprego de meio fraudulento,
somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua
vontade.
A r. sentença condenatória transitou em julgado para o corréu
Joseval em 22/09/2019 (fls. 478).

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Sob o crivo do contraditório, o réu confessou os fatos descritos
na denúncia (mídia) e sua confissão encontra amparo nos demais
elementos de prova amealhados aos autos.
Passo à análise da reprimenda, que, adianto, não comporta
alteração.
Na primeira fase da dosimetria, atento às diretrizes do artigo 59
do CP, o MM. Juiz sentenciante fixou a básica acima do mínimo legal,
ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-
multa, por entender que “o acusado é multirreincidente em crimes
contra o patrimônio, fazendo do crime um verdadeiro meio de
vida. Sua personalidade é desajustada e apresenta má conduta
social, pois praticou o delito estando evadido do cumprimento
de pena em regime semiaberto” (fls. 303/304), o que não merece
censura. Acrescente-se que o réu não tem direito público subjetivo à
fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente
justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu.
A propósito, conforme já reconheceu o Pretório Excelso, “a
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF,
Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação
automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição
da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação legal
adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Ademais, como o d. Magistrado não afrontou a lei, deve-se
respeitar o critério do juiz natural do réu.

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Na fase intermediária, pela presença da agravante da
reincidência (fls. 180/194), a pena foi majorada na fração de 1/6 (um
sexto) e, em seguida, reduzida na fração de 1/6 (um sexto), em razão
da presença da atenuante da confissão espontânea, perfazendo 02
(dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 29 (vinte e
nove) dias-multa. Não merece prosperar a pretensão defensiva de
maior redução pela confissão espontânea e menor aumento pela
reincidência, na medida em que o apelante foi até beneficiado com a
redução, uma vez que a referida agravante prepondera sobre a
aludida atenuante, haja vista que o artigo 67 do Código Penal tem
redação própria nesse sentido, servindo de orientação a ser seguida
pelo aplicador da lei. Nesse sentido os seguintes julgados do Pretório
Excelso: Confira-se:
“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA DA
PENA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL.
PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que no
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes,
entendendo-se
como
tais,
as
que
resultam
dos
motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação
transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo
no agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por
conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante
da confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de ser
o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes,
prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que

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aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que trata
especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e
atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC
96.063/MS,
1a
Turma,
Rel.
Min.
DIAS
TÓFFOLI,
DJe
de
08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1a Turma, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2a Turma,
Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento”. (STF - RHC 111454/MS, Primeira Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, julg. 03/04/2012).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. 1. PREPONDERÂNCIA
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2°, ALÍNEA B, E §
3°, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A reincidência é circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente,
o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 2. A
confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse
pessoal
e
a
conveniência
do
réu
durante
o
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se
inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime
ou na personalidade do agente. Regime inicial fechado fixado
na forma adequada, nos termos do art. 33, § 2°, alínea b, e §
3°, do Código Penal, em razão da quantidade da pena aplicada,
das condições pessoais do paciente e da reincidência. 4. Ordem
denegada.” (STF HC 111849/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen
Lúcia, julg. em 02/10/2012).
“Habeas Corpus. 2. Concurso de agravantes e atenuantes.

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Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea.
Art. 67 do CP. Constrangimento ilegal não caracterizado. 3.
Ordem denegada” (HC 106172/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julg. em 22/02/2011).
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA
OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO.
RECURSO
NÃO
PROVIDO. I No caso concreto, para se chegar à conclusão pela
existência da confissão espontânea, faz-se necessário o
incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na
estreita via eleita. II
Nos termos do art. 67 do Código
Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve
aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III
Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC 120677,
Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em
18/03/2014, Processo Eletrônico DJe-065, Divulg., 01-04-2014,
Public. 02-04-2014);
“Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E
AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do
Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2.
Ordem denegada” (HC 96061, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgado em 19/03/2013, Acórdão Eletrônico DJe-060, Divulg.
02-04-2013, Public. 03-04-2013);

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“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PRECEDENTES
[...].
4.
A
decisão
recorrida diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal,
consolidada no sentido de que 'a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação: 'Ementa: Habeas Corpus
substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Impossibilidade. 1. O acórdão impugnado
está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas
do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art.
67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera
sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra Cármen Lúcia,
julgado 18-02-2016, DJe 24-02-2016).
Ainda mais recentemente, salientou-se que “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo
dos
motivos
determinantes
do
crime
ou
na
personalidade do agente” (HC 102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia)”
(STF, HC 113.780/MG, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe
20-4-2018), não se enquadrando a atenuante, pois, no rol de
circunstâncias expressamente definidas como preponderantes pelo
legislador penal.
No
mesmo
tom,
“Prepondera
sobre
a
confissão
a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de
observar-se apenação substancial, não se colocando no mesmo
nível o reincidente e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator

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Ministro Marco Aurélio, DJe 12-6-2018).
Em idêntico sentido, ainda: STF: HC 101909/MG, Rel. Min.
Ayres Brito, julg. em 28/02/2012; HC 99446/MS, Rel. Min. Ellen
Gracie, jul. em 18.09.2009.
Na derradeira etapa do cálculo, ausentes causas de aumento
ou diminuição, a pena permaneceu inalterada.
Em seguida, reconhecida a continuidade delitiva uma vez que
os delitos foram cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo,
lugar e maneira de execução -, a pena foi majorada na fração de 1/6
(um sexto), resultando, definitivamente, em 03 (três) anos, 04
(quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e pagamento de
33 (trinta e três) dias-multa, no piso legal, à mingua de outros
elementos modificadores.

Quanto ao regime prisional, fica mantido o inicial fechado, que,
em verdade, é o que melhor atende à finalidade da pena como
resposta social e na medida da reprovabilidade da conduta do
acusado, que, como já acentuado, é reincidente, o que demonstra sua
propensão à atividade criminosa, especialmente pela prática de
crimes patrimoniais, evidenciando seu profundo desprezo pelo
patrimônio alheio, e dá a exata medida do grau de periculosidade de
que é possuidor. De fato, regime prisional menos rigoroso não seria
suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu.
Pelas mesmas razões, mantenho a vedação da substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, sendo oportuno observar que
o réu foi anteriormente beneficiado com a substituição da pena
privativa de liberdade por penas alternativas e tornou a delinquir,
demonstrando não ser merecedor da referida benesse (fls. 180/194)

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo,
mantendo na íntegra a r. sentença monocrática.
SÉRGIO COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)