Tribunal: TJSP
Processo: 1006851-45.2017.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Acidente de Trânsito
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL
Rodovia – Buraco – Acidente – Danos materiais e morais – Indenização – Legitimidade de parte – Nulidade da sentença - Possibilidade:

– Necessária a anulação da sentença para a citação do DER, por ter o Estado apenas a responsabilidade subsidiária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946702
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006851-45.2017.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante WAGNER
PEREIRA DE OLIVEIRA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para anular a sentença, baixando-se os autos para
citação do DER com regular prosseguimento processual. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006851-45.2017.8.26.0292 -Voto no 26264
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1006851-45.2017.8.26.0292
APELANTE: WAGNER PEREIRA DE OLIVEIRA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: ROSANGELA DE CASSIA PIRES MONTEIRO
COMARCA: JACAREÍ
VOTO No 26264
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL
Rodovia – Buraco – Acidente – Danos materiais e morais –
Indenização – Legitimidade de parte – Nulidade da sentença
- Possibilidade:
– Necessária a anulação da sentença para a citação do
DER, por ter o Estado apenas a responsabilidade
subsidiária.
RELATÓRIO
Sentença de extinção sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva.
Custas e honorários pelo autor, fixados em R$ 1 mil.
Apela o autor (fls. 112/118), alegando que, em 16.2.2017, ao trafegar pela
Rodovia Geraldo Scavone (Estrada Velha Rio- São Paulo – SP 066), sofreu danos em
seu veículo Mercedes Benz modelo C180 FF, Placa GGF1974 ao passar com o pneu
dianteiro esquerdo em um buraco localizado no meio da via, vindo a estourar. Daí o
presente pedido de indenização por danos materiais e morais, respectivamente, nos
valores de R$ 1.900,00 e R$ 10 mil. Ainda que o requerido seja parte ilegítima, é
possível a admissão de novo requerido após a contestação, por força da
instrumentalidade das formas. Em réplica, pediu a inclusão do DER, autarquia
responsável pela rodovia, o que não foi apreciado. Confirmada a responsabilidade
pela rodovia, requereu novamente a sua inclusão, mas igualmente indeferido (fl. 86).
Mesmo assim, a Fazenda tem responsabilidade subsidiária, sendo chamada a
responder quando a autarquia não tiver como arcar com a reparação devida. Não
modificou a causa de pedir ou o pedido. Por isso, descabida a fixação de honorários.
Subsidiariamente, devem ser reduzidos.
Em contrarrazões (fls. 125/129), aduz a Fazenda que, estabilizada a demanda

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(fl. 74), não era mais possível a inclusão do DER. Realizado o saneamento, as partes
têm 5 dias para pedir esclarecimentos ou ajustes, sob pena de preclusão (art. 357, §
1o, do NCPC).
FUNDAMENTOS
O NCPC assim regulamenta a situação em que a demanda é ajuizada em face
de parte ilegítima:
“Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o
responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a
alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e
pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e
cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, §
8o.
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo
da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com
as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta
de indicação.
§ 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à
alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o
parágrafo único do art. 338.
§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial
para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu”.
No presente caso, afirmou a Fazenda, em sua contestação (fls. 40/57), ser
parte ilegítima ao argumento de que a responsabilidade pela rodovia onde ocorrera o
suposto dano era do Departamento de Estradas de Rodagem – DER (fl. 41).
Ato contínuo, em sua réplica (fls. 60/65), requereu o então autor a inclusão da
referida autarquia no polo passivo da demanda (itens 6 e 20 – fls. 62 e 65).
Todavia, omitiu-se a juíza a respeito desse pedido em sua decisão
subsequente, na qual limitou-se a intimar as partes quanto às provas que pretendiam
produzir (fl. 66). Portanto, bem ao contrário do afirmado pela Fazenda, o pedido de
inclusão do DER deu-se antes da estabilização da demanda.
Não bastasse, em decisão posterior, a mesma juíza reconheceu que a
preliminar de ilegitimidade passiva ainda não se encontrava definida (fl. 74):

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“A preliminar de ilegitimidade passiva sustentada pelo requerido em sua
contestação depende de provas que ainda não estão postas nos autos de modo que
sua apreciação fica relegada para sentença”.
Daí que também é descabida a alegação da Fazenda de preclusão quanto à
mencionada questão, na medida em que foi decidida em sentença – da qual apelou o
autor –, e não no saneador (fl. 86).
Nesse contexto, contraditória a decisão saneadora (fl. 86):
“Com a decisão saneadora de fls. 74 ocorreu a estabilização da demanda sendo
imutável, a partir dela, seus elementos subjetivos e objetivos, de forma que indefiro o
requerimento de fls. 85 para inclusão do DER – Departamento de Estradas e
Rodagem e da Prefeitura Municipal de Jacareí no polo passivo”.
Ora, se na decisão anterior (fl. 74) registrou a juíza que a questão da
ilegitimidade passiva não estava pronta para ser julgada, relegando-a à sentença, não
poderia, na decisão seguinte (fl. 86), de natureza interlocutória, declarar estabilizada
subjetivamente a demanda, ainda que por força de documento juntado pela Fazenda
entre ambas as decisões (fls. 78/80).
Também não poderia ter negado a inclusão do DER ao argumento de
estabilização da demanda, menos ainda referir-se à decisão anterior (fl. 74) como
saneador, na medida em que expressamente indicara não estar resolvida a questão
quanto à legitimidade passiva.
É dizer, configura decisão surpresa resolver questão preliminar e, ao mesmo
tempo, negar pedido da parte a seu respeito, que, por sinal, já vinha sendo veiculado
reiteradamente, sem a devida apreciação da juíza.
Não bastasse, a Fazenda é parte legítima.
A jurisprudência do STJ já foi no sentido de que somente a autarquia, que
tem personalidade jurídica e patrimônio próprios, tem legitimidade para figurar no
polo passivo da indenizatória de danos decorrentes de falha no serviço por ela
prestado, a saber:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –
ASSISTÊNCIA MÉDICA – ILÍCITO CONTRATUAL ATRIBUÍDO À AUTARQUIA
CONTRATADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

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1. O Estado do Rio de Janeiro não tem legitimidade para figurar em ação de
indenização por danos materiais e morais cuja causa de pedir eleita pelo autor é a
má prestação da assistência médica objeto de contrato firmado com o Instituto de
Assistência aos Servidores - IASERJ, autarquia estadual.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 856.051, rel. Min. ELIANA CALMON, publicado em 21.5.2009).
“ADMINISTRATIVO. PENSÃO MANTIDA POR AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.
PRETENSÃO DE REAJUSTE. GOVERNADOR E SECRETÁRIO DE ESTADO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. As autarquias, pessoas jurídicas de direito público interno, estão entre os entes
que compõem a administração descentralizada de serviços públicos típicos e
funcionam na forma da lei que as instituiu. Têm patrimônio próprio e capacidade de
auto-administração.
2. Como entes autônomos, não se subordinam hierarquicamente à entidade estatal.
Na lição de Hely Lopes Meirelles, as autarquias não agem por delegação, mas por
direito próprio; estão sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e
da conduta de seus dirigentes.
3. Nesta Corte, prevalece a compreensão de que, em se tratando de benefício
mantido por Autarquia Previdenciária, o Estado não detém legitimidade para
figurar na relação processual. Precedentes.
4. O Estado do Rio de Janeiro não administra os proventos da inatividade ou o
pagamento de pensões aos dependentes de seus servidores, porquanto outorgou tal
tarefa à Autarquia especialmente criada para este fim, no caso o IPERJ, com a
edição da Lei Estadual n. 285, de 1979. Esta responsabilidade, atualmente, foi
transferida a outra Autarquia, o Fundo Único de Previdência Social do Estado do
Rio de Janeiro - RIOPREVIDÊNCIA.
5. Nesse contexto, tendo em conta que a autoridade tida por coatora pertence a
diversa pessoa jurídica de direito público, cuja alteração importará em mudança do
foro competente, não há como adotar a Teoria da Encampação. Forçoso, na espécie,
reconhecer a carência de uma das condições de ação, qual seja, a legitimidade
passiva ad causam (art. 267, VI, CPC). Precedentes.
6. Recurso ordinário improvido.”
(RMS 25.355, rel. Min. JORGE MUSSI, publicado em 2.2.2009).
Contudo, mais recentemente, entendeu a Corte, escorada em diversos
julgados, que, considerando ter o Estado responsabilidade subsidiária, também ele
tem legitimidade para figurar no polo passivo:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MÁ CONSERVAÇÃO DA
RODOVIA ESTADUAL. AUTARQUIA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO
DAS ESTRADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA SUBSIDIÁRIA DO ESTADO.
1. A jurisprudência do STJ considera que, muito embora a autarquia seja
responsável pela preservação das estradas estaduais, e pelos danos causados a

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terceiros em decorrência de sua má-conservação, o Estado possui responsabilidade
subsidiária. Assim, possui este legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda. Confiram-se os precedentes: AgRg no AREsp 203.785/RS, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 03/06/2014; AgRg no AREsp
539.057/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/10/2014;
REsp 1137950/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30/03/2010;
AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
25/06/2009.
2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido reconheceu a ilegitimidade passiva ad
causam do Estado do Paraná nos seguintes termos (fl. 413, e-STJ): (...).
3. Dessa forma, por estar em dissonância com a jurisprudência dominante do
Superior Tribunal de Justiça, é imperiosa a reforma do acórdão recorrido, de modo
a reconhecer a legitimidade passiva ad causam do Estado do Paraná.
4. Recurso Especial provido”. (realce nosso)
(REsp 1.595.141, 2a Turma, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 9.8.2016).
Por outro lado, não pode o responsável subsidiário responder sem a presença
do responsável principal, pois aquela responsabilidade depende desta. É dizer,
somente há responsabilidade subsidiária quando demonstrada a principal.
Assim, ausente o responsável principal, no caso, o DER, impõe-se a baixa dos
autos para citação da autarquia com regular andamento processual.
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para anular a sentença,
baixando-se os autos para citação do DER com regular prosseguimento processual.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA