Tribunal: TJSP
Processo: 1001246-68.2015.8.26.0590
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Tributário – embargos à execução – Auto de infração e multa - créditos dos valores a título de ressarcimento do imposto retido a maior - descumprimento de obrigação acessória – laudo pericial inconclusivo quanto ao direito ao crédito diante dos documentos apresentados – prevalência da presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação – comprovação da legitimidade do

Ementa:
Tributário – embargos à execução – Auto de infração e multa - créditos dos valores a título de ressarcimento do imposto retido a maior - descumprimento de obrigação acessória – laudo pericial inconclusivo quanto ao direito ao crédito diante dos documentos apresentados – prevalência da presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação – comprovação da legitimidade do creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15 – multa punitiva que deve ser reduzida ao patamar de 100% do valor do tributo – redução suficiente para desfazer o caráter confiscatório - vencimento da obrigação tributária, determinada de forma expressa no 21° dia do mês subsequente ao período de apuração - honorários corretamente fixados – afastamento dos juros nos termos da Lei Estadual no 13.918/09 – Recurso fazendário e apelo da embargante providos em parte

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000675829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001246-68.2015.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. Declara o
segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1001246-68.2015.8.26.059
Apelantes/Apelados: Fazenda Pública do Estado
de
São
Paulo
e
Companhia
Brasileira
de
Distribuição
Comarca: São Vicente
Vara: Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Fabio Francisco Taborda
TJSP (voto no 17039)
Tributário embargos à execução Auto de infração
e multa - créditos dos valores a título de
ressarcimento do imposto retido a maior -
descumprimento de obrigação acessória
laudo
pericial inconclusivo quanto ao direito ao crédito
diante dos documentos apresentados prevalência
da presunção de veracidade e legalidade que recai
sobre a autuação comprovação da legitimidade do
creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos
termos do art. 373, I, do CPC/15 multa punitiva
que deve ser reduzida ao patamar de 100% do valor
do tributo redução suficiente para desfazer o
caráter confiscatório - vencimento da obrigação
tributária, determinada de forma expressa no 21°
dia do mês subsequente ao período de apuração -
honorários corretamente fixados afastamento dos
juros nos termos da Lei Estadual no 13.918/09
Recurso fazendário e apelo da embargante providos
em parte
Apelações cíveis manejadas por Companhia

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Brasileira de Distribuição e pela Fazenda Pública do Estado de São
Paulo nos autos de embargos à execução fiscal, os quais tramitaram na
Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Vicente, cujos pedidos
foram julgados parcialmente procedentes para o fim de determinar a
substituição
da
CDA
que
instrui
a
Execução
Fiscal
no
1500544-02.2014.8.26.0590, abatendo-se do montante exigido os
créditos extemporâneos apurados em favor do embargante pelo laudo
pericial, recalculando-se a multa limitada ao patamar de 20% do valor
devido, e os juros de mora pela taxa SELIC. A embargante foi condenada
a arcar com 70% das custas e despesas processuais e a embargada
com 30%, observadas as isenções legais. Os honorários advocatícios
dos patronos da embargante e da embargada foram arbitrados,
respectivamente, em 6% e 14% do proveito econômico obtido pela
primeira, nos termos do art. 85, § 3o, I, do CPC.
Vindica a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo a desconstituição parcial da r. sentença, a fim de que os pedidos
sejam julgados integralmente improcedentes, ao sustentar a ocorrência
de creditamento indevido por parte da embargante, o que gerou a
autuação fiscal.
Por sua vez, apela a Companhia Brasileira de
Distribuição, sustentando que houve desconsideração da conclusão do
laudo pericial, com mantença do crédito tributário com base apenas em

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presunção. Sustenta, em síntese, a comprovação do devido creditamento
de ICMS conforme prova pericial produzida nos autos, conforme os
arquivos magnéticos apresentados. Aduz a impossibilidade da presunção
de ilícito fiscal. Por fim, subsidiariamente, requer o afastamento da multa
de ofício, ante a ilegalidade da sua capitulação. Ainda em caráter
subsidiário sustenta a ilegalidade da incidência dos juros de mora sobre
multa nos termos fixados pelo Decreto no 55.437/2009, por ausência de
fundamentação legal e contrariedade ao art. 96, II, da Lei 6.374/89, bem
como a ilegalidade do termo inicial do cômputo dos juros de mora.
Recursos tempestivos, bem processados e
contrariado apenas pela embargante (fls. 621/629).
Ab initio, dispensa-se o reexame necessário,
porquanto o proveito econômico envolvido na causa não perfaz
montante superior a 500 salários mínimos, nos termos do art. 496, §
3o, II, do CPC/2015.
Tal, em abreviado, o relatório.
Embargos à execução manejados com vistas ao
cancelamento do AIIM no 3.154.065-0 (CDA 1.112.648/0957-85), lavrado
em 28.01.2011, em virtude de creditamentos indevidos de ICMS no

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montante de R$ 192.674,64, correspondente aos créditos escriturados
erroneamente, juros de mora e multa por descumprimento de obrigação
principal no montante no valor de R$ 301.343,00.
Após regular processamento, houve realização
de prova pericial (fls. 438/451, 501/509 e 545/548), e, após a juntada do
referido laudo, manifestaram-se as partes (fls. 552/558 e 560).
Sobreveio a sentença que julgou parcialmente
procedentes os pedidos. Desafiando a sentença apelam as partes, nos
termos relatados acima.
Em que pese aos fundamentos da r. sentença,
esta comporta singela reforma.
Dessume-se dos autos que a produção de prova
pericial se destinou a apurar a legitimidade do creditamento de ICMS
realizado pela embargante no período compreendido no AIIM no
3.154.065-0. Contudo, nos termos do referido laudo técnico, não ficou
comprovada a legitimidade da origem do crédito.
Com efeito, o expert, ao responder os quesitos

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formulados pelas partes, informou o seguinte:
“8. Era possível ao Fisco apurar o valor do crédito a
que teria direito a Embargante caso tivesse efetivamente se debruçado sobre
todos os documentos contábeis e fiscais pertinentes da Embargante?
R.: Mesmo se considerarmos, os valores informados
em Gias e ressarcimento, não há crédito.”
(...)
“Qual o valor correto do crédito a que faz jus a
Embargante nos períodos autuados?
R.: Pelos documentos fornecidos, não há créditos e
sim débitos.”
E, ainda, ponderou que “não foram entregues
livros de entrada. Os créditos extemporâneos constam de uma planilha extra
contábil” (fls. 505).
Posteriormente,
quando
já
preclusa
a
oportunidade para as partes apresentarem documentação a ser
analisada pelo expert, manifestou-se a embargante às fls. 525/526
requerendo a complementação do laudo mediante a apresentação de CD-
ROM contendo os referidos livros de entrada.

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O laudo pericial analisou todas as informações
apresentadas em arquivos eletrônicos pela embargante, bem como a
forma por ela adotada para proceder ao creditamento de ICMS nas
operações respectivas. Nesse contexto, a despeito das considerações do
magistrado a quo, o laudo do expert não foi conclusivo acerca da
correção do creditamento realizado sem o preenchimento das condições
exigidas pela lei para tanto.
Os documentos acostados aos autos pela parte
autora viabilizaram um mero juízo de probabilidade acerca da correção
do creditamento alegado pela embargante, o que, por óbvio, não é
suficiente para elidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato
administrativo.
A despeito das alegações da rede varejista, o
fornecimento de documentos fiscais e contábeis, notas e cupons fiscais,
se revelava imprescindível para a conferência dos lançamentos nos
registros fiscais, controle de estoque mercadorias enquadradas na
substituição tributária. Tudo com o objetivo de comprovar a legitimidade
do creditamento de ICMS, ônus que lhe incumbia, nos termos do art.
373, I, do CPC/15.

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O que se vê é que a embargante, sob o pretexto
de ser uma das maiores redes varejistas do Brasil, pretende utilizar a
complexidade de suas operações como mecanismo para dificultar não
somente a apuração fiscal em sede administrativa, como, também, a
própria elucidação dos fatos em sede judicial.
Demais a mais, o presente feito não se refere a
um número infindável de operações comerciais, notadamente diante do
valor principal do débito, correspondente a menos de R$200.000,00.
Impossível imaginar, nesse contexto, que a apresentação e apuração de
notas, documentos fiscais e contábeis, notas e cupons fiscais constituiria
trabalho hercúleo ou inviável de ser realizado, notadamente diante da
aperfeiçoada estrutura administrativa de que dispõe a embargante.
Reitera-se: a autuação fiscal encerra a falta de
comprovação do pagamento do tributo e do creditamento de ICMS por
substituição tributária, não se limitando a mera divergência no arquivo
eletrônico, em razão do layout. Aliás, a ausência dos documentos fiscais
aptos a comprovar a regularidade do creditamento do ICMS à época da
infração e da produção de prova pericial, é, de fato, o que embasa a
lavratura do auto, consagrando-se a presunção de legitimidade e
veracidade do lançamento.
A utilização dos créditos extemporâneos deve se

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dar na forma da normativa de regência - e não com base em controle não-
fiscal (conforme apontou a perita ao mencionar que os créditos
extemporâneos constam de uma planilha extra contábil, de sorte que os
valores constantes do arquivos magnéticos instituídos pela Portaria CAT
17/99, adequados à Portaria 99/05, coincidam com os da GIA.
Nem se pode admitir a apresentação de
documentos de novos documentos após a elaboração do laudo pericial e
apresentação de esclarecimentos, notadamente diante do efeito
preclusivo imprescindível para a evolução da marcha processual. O que
se constata, em verdade, é que a rede varejista, após a contatação de
que o laudo pericial lhe era desfavorável, tomou as providências para
apresentação dos livros de entrada, a evidenciar, desse modo, que
quando da autuação fiscal esses documentos não foram efetivamente
entregues à Autoridade Tributária.
Tem-se, assim, que o método adotado pela
embargante para apuração do valor do imposto a ser complementado ou
ressarcido não tem amparo no RICMS e na Portaria CAT no 17/99.
Ora, não se pode admitir que o contribuinte
lance mão de procedimento de apuração de créditos de ICMS em
desconformidade com a legislação tributária e, após autuado, obtenha,
judicialmente, o aproveitamento.

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Registre-se, ainda, que não houve autuação
com base em presunção, mas em ausência de prova idônea do direito ao
creditamento. E a ausência de prova do direito ao aproveitamento dos
créditos evidencia que não houve mero descumprimento de obrigação
acessória, mas também de obrigação principal, pelo não pagamento do
imposto correspondente a estes créditos indevidamente utilizados.
Assim, forçoso reconhecer a regularidade do
Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.154.065-0, lavrado em virtude
de deixar de pagar o ICMS e de creditamento indevido de ICMS.
Doutro vértice, no que tange à ilegalidade da
capitulação, não merece acolhimento a pretensão recursal.

Sustenta
a
recorrente
a
ilegalidade
na
capitulação da referida multa, argumentando que o dispositivo fere o
princípio da legalidade por punir o creditamento indevido “em outras
hipóteses que não as especificadas nos itens anteriores”.
A alegação, contudo, não prospera, pois o que
se objetiva punir é o creditamento indevido em si, sendo irrelevante a

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forma ou “modus operandi” por meio do qual o contribuinte conduziu o
creditamento inidôneo. Havendo, portanto, descrição expressa na norma
legal acerca da infração geradora da multa, não há que se falar em
inobservância ao princípio da legalidade.
Importante consignar, ademais, que o art. 113, §
2o, do CTN prevê que obrigações acessórias podem resultar de
instrumentos diversos da lei em sentido estrito.
Constata-se que o artigo 527, II, alínea “j”, do
RICMS estipula a aplicação de sanção nos casos em que tenha o
contribuinte se creditado indevidamente em situações não previstas nas
hipóteses anteriores. E isso é consequência lógica do fato de que a
Administração Tributária, ao regulamentar a lei, não é capaz de prever
todas as infindáveis hipóteses de creditamento indevido, justamente
porque somente é devido tal creditamento quando haja previsão legal.
No tocante ao valor da multa arbitrada no auto
infracional, de rigor o provimento parcial do apelo fazendário para
readequar a redução do valor da multa, para que fique limitada ao
percentual de 100% do valor do imposto devido.
Embora a questão suscite polêmica no âmbito

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doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não-confisco,
insculpido no art. 150, IV da CRFB, aplica-se não só a tributos, mas
também às multas fiscais, porque, em sendo regra de índole
constitucional concretizadora do respeito à capacidade contributiva, há
de se estender a todas as manifestações fiscais que afetem o patrimônio
do contribuinte.
Com efeito, se os tributos não podem ser
onerosos a ponto de inviabilizar a atividade econômica ou o direito de
propriedade, o mesmo deve valer às multas, pois o bem jurídico a ser
protegido (patrimônio, propriedade, livre iniciativa, etc.) em ambos os casos é
idêntico.
Demais disto, não se pode olvidar que a fonte da
arrecadação tributária é a atividade produtiva, sendo desinteressante ao
próprio Fisco comprometê-la, sob pena de, ao cabo, ver as receitas
diminuírem, em prejuízo de toda a coletividade.
Por tudo isto, o E. STF sedimentou o
entendimento de que é aplicável às multas o princípio do não-confisco.
Veja-se, a título exemplificativo (no mesmo sentido: RE no 632.315 AgR/PR, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 14.8.2012; AI no 805.745 ED/PR, Rel.
Min. ROSA WEBER, 1a Turma, j. 29.5.2012):

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PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO
DO
EFEITO
DE
CONFISCO.
APLICABILIDADE.
RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA
MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE
PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A
GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal
Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco
aplica-se às multas.
(...)
Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF,
RE no 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2a Turma, j.
6.4.2010 o grifo o foi por nós)
Assentada tal premissa acerca da aplicabilidade
da vedação de efeito confiscatório às multas, cumpre perquirir, in
concretu, os casos em que tal ocorre.
Por evidente, tal mister se mostra de difícil
consecução, pois envolve juízo subjetivo sobre um conceito deveras
indeterminado, atingível apenas por meio de detida análise casuística.
Nesse sentido, adverte a doutrina de LUÍS EDUARDO SCHOURI: in litteris
“A identificação de uma situação de confisco
dificilmente pode ser descrita com limites precisos.
Afinal, se é notório que uma tributação da quase
totalidade da renda, ou do patrimônio, constitui
confisco, uma parcela ínfima não terá tal efeito, ainda
que tome por base o mesmo patrimônio ou a mesma

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renda. A questão é saber o que é “parcela ínfima” ou
a “quase totalidade”. Onde encontrar o equilíbrio.
Podem ser encontradas algumas indicações, quando
se vê que tem efeito confiscatório o tributo que
aniquila a propriedade, ou torna inútil sua finalidade.
Assim, por exemplo, se a tributação atinge nível tão
elevado a ponto de afetar o Princípio da Livre
Iniciativa, i.e., quando a liberdade de empreender já
não passa a produzir qualquer efeito prático, já que o
empresário já não tem expectativa de lucrar em sua
atividade, independentemente de seu esforço ou
talento, poder-se-á afirmar estar presente um efeito
confiscatório da tributação” (in Direito Tributário, 3a ed., São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 338)
Consabido, o efeito confiscatório há de ser
aferido segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo
seu valor se coadunar com a gravidade e efeitos da conduta lesiva,
nunca se deslembrando, por evidente, do caráter repressivo e
educativo da punição, o qual serve ao nobre propósito de
desestimular comportamentos lesivos ao Fisco.
À vista de tudo isto, debruçando-se sobre a
tormentosa questão envolvendo a adequabilidade do valor da multa
fiscal, o E. STF adotou o posicionamento de que a penalidade
adquire efeito confiscatório quando sobrepujar 100% do valor do
imposto devido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
MULTA
FISCAL.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que
são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou
mais do valor do tributo devido. Precedentes.
II
Agravo regimental improvido. (STF, RE no 657.372
AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 28.5.2013
o grifo o foi por nós)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ICMS.
MULTA
MORATÓRIA
APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES
DO TRIBUNAL PLENO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em diversas ocasiões, serem abusivas multas
tributárias que ultrapassem o percentual de 100%
(ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a):
Min.
ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de
14-02-2003).
2. Assim, não possui caráter confiscatório multa
moratória aplicada com base na legislação pertinente
no percentual de 40% da obrigação tributária.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF,
RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2a Turma, j.
4.6.2013 o grifo o foi por nós)
Absolutamente
coerente
o
posicionamento,
afinal, parece exacerbado aplicar multa em valor superior ao próprio
benefício econômico auferido pela conduta infratora, a toldar a
penalidade, em casos tais, de inadmissível efeito confiscatório.

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Partindo destas relevantes diretrizes, a sentença
também deve ser reformada no que tange à limitação da multa ao
patamar de 20% do quantum devido, devendo a redução da multa ser
limitado ao percentual de 100% do valor do imposto não-recolhido
pela embargante, a fim de, com isto, garantir a devida repreensão pela
conduta ilegal, em perfeita consonância com o entendimento estatuído
pela jurisprudência.
Quanto ao termo inicial dos juros de mora, no
caso de regime periódico de apuração, o prazo para recolhimento do
imposto é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração, nos
termos do art. 2o, inciso VI, do Anexo IV do Regulamento do ICMS.
Portanto, caracterizada a mora somente a partir
do vencimento, não há se falar em aplicação de juros de mora a encerrar
período anterior.
Sobremais, há de ser afastada a aplicação da
Lei Estadual no 13.918/2009 ao valor da multa, a fim de que os índices
de juros tenham como limite a taxa SELIC, não podendo superá-la.
Nesse
sentido,
o
entendimento desta C.
Câmara:

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EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. ICMS. Empresa
atacadista
autuada
por
ter
aplicado
alíquota
interestadual na venda de produtos destinados a
outra
unidade
da Federação, o que não se
comprovou.
Sentença
com
fundamentação
suficiente. Responsável tributária é a vendedora, que
deve recolher a diferença entre a alíquota interna e a
interestadual se não tem como demonstrar que as
mercadorias vendidas efetivamente deram entrada
no
destino
declarado,
em
outra
unidade
da
Federação, ainda que não tenha procedido com dolo,
culpa ou má-fé. Precedentes desta Corte envolvendo
a empresa embargante. Multa de cinquenta por cento
que não deve ser sobre o valor da operação, mas do
imposto devido, para não ter caráter confiscatório.
Precedente do Supremo Tribunal Federal. Incidência
de juros de mora sobre a multa porque constitui
dívida
de
valor.
Lei
Estadual
no
13918/2009.
Autorização constitucional para a instituição de
tributos que não consente com o seu uso para ganho
financeiro desarrazoado, como se dá com os juros de
mora de 0,13% ao dia, a implicar em 3,9% ao mês e
46,8% ao ano, muito além da taxa SELIC, atualmente
em torno de 13% ao ano, não podendo ir além dos
frutos civis do capital pelo período da mora.
Acompanhamos, portanto, a decisão do Órgão
Especial desta Corte, em interpretação conforme o
disposto pelo artigo 24, I, da Constituição da
República, no sentido de que os juros de mora não
podem ser superiores aos que são aplicados aos
créditos tributários da União, que são corrigidos pela
taxa SELIC, englobando juros e correção monetária.
Parcialmente provido o recurso da embargante,
apenas para limitar o valor da multa, não provido o
reexame
necessário.
(TJSP;
Apelação
0012400-52.2013.8.26.0564; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do
Campo - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12.04.2017 o grifo o foi por nós)
Sendo assim, de rigor a reforma do julgado para
(i) manter a higidez do AIIM impugnado, procedendo-se, apenas (ii) à
retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora para o dia 21

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do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador; e (iii) à
redução da multa, ficando estabelecida no limite estatuído pela
jurisprudência, isto é, 100% do valor do principal. O recálculo do débito
deve ser realizado afastando-se a incidência da Lei Estadual no
13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC a partir de 1.1.1999.
Fica mantida a distribuição do ônus de
sucumbência realizada na origem. Como consectário lógico do
julgamento, cumpre majorar a verba honorária devida pelas partes em
dois por cento (2%), a título de honorários recursais, nos termos do art.
85, §11 do CPC.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se

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trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante

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suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento aos recursos.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.981
Apelação Cível no 1001246-68.2015.8.26.0590
Comarca: São Vicente
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
21
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
122C66BE
22
23
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
122EBA40
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001246-68.2015.8.26.0590 e o código de confirmação da tabela acima.