Tribunal: TJSP
Processo: 0000513-82.2013.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
APELAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Fraude em licitação – Aquisição de conjunto modular infantil e adulto - Evidente direcionamento do procedimento licitatório – Restrição à competitividade – Exigências desarrazoadas quanto às especificações técnicas, em especial, o componente patenteado e que somente poderia ser fornecido pela empresa ré – Claro favorecimento da empresa contratada –

Ementa:
APELAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Fraude em licitação – Aquisição de conjunto modular infantil e adulto - Evidente direcionamento do procedimento licitatório – Restrição à competitividade – Exigências desarrazoadas quanto às especificações técnicas, em especial, o componente patenteado e que somente poderia ser fornecido pela empresa ré – Claro favorecimento da empresa contratada – Violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, bem como dano causado ao erário – Ato ímprobo configurado tão somente em face do corréu Carlos Roberto Rodrigues, responsável pela elaboração do edital do certame, com a inserção das exigências técnicas restritivas de competição – Ausência de prova, mesmo que indiciária, em face do ex-alcaide – Impossibilidade de reconhecimento de ato ímprobo tão somente por ser ele o ordenador de despesas - Nulidade da licitação e, por consequência, do contrato firmado – Impossibilidade de condenação ao ressarcimento do valor total pactuado, uma vez que o objeto contratado foi entregue - Dano ao erário configurado – Diferença de valores pagos à contratada em relação ao menor valor ofertado pelos concorrentes – Montante que deve ser ressarcido – Fixação das penalidades nos termos do art. 12, II, da LIA - Reforma parcial da r. sentença - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000815235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0000513-82.2013.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
ROBERTO PEREIRA PEIXOTO e DELTA PRODUTOS E SERVIÇOS LTDA.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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APELAÇÃO CÍVEL No 0000513-82.2013.8.26.0625 TAUBATÉ VOTO No 2/22
Apelação: 0000513-82.2013.8.26.0625 - mesa
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelados: ROBERTO PEREIRA PEIXOTO e OUTROS
Juiz: PAULO ROBERTO DA SILVA
Comarca: TAUBATÉ
Voto no: 14832 E*
APELAÇÃO
-
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Fraude em licitação

Aquisição de conjunto modular infantil e adulto -
Evidente
direcionamento
do
procedimento
licitatório

Restrição
à
competitividade

Exigências desarrazoadas quanto às especificações
técnicas, em especial, o componente patenteado e
que somente poderia ser fornecido pela empresa ré
Claro favorecimento da empresa contratada
Violação
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade e moralidade, bem como dano
causado ao erário Ato ímprobo configurado tão
somente em face do corréu Carlos Roberto
Rodrigues, responsável pela elaboração do edital do
certame, com a inserção das exigências técnicas
restritivas de competição
Ausência de prova,
mesmo que indiciária, em face do ex-alcaide

Impossibilidade de reconhecimento de ato ímprobo
tão somente por ser ele o ordenador de despesas -
Nulidade da licitação e, por consequência, do
contrato firmado Impossibilidade de condenação
ao ressarcimento do valor total pactuado, uma vez
que o objeto contratado foi entregue - Dano ao
erário configurado Diferença de valores pagos à
contratada em relação ao menor valor ofertado
pelos concorrentes
Montante que deve ser
ressarcido Fixação das penalidades nos termos do
art. 12, II, da LIA - Reforma parcial da r. sentença
- Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
prolatada a fls. 863/875 que, nos autos da ação civil pública por ato de

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improbidade
administrativa,
julgou
improcedente
a
pretensão
ministerial, deixando de reconhecer o cometimento de ato ímprobo
pelos réus, consistente na fraude praticada em processo licitatório,
entendendo o magistrado pela inexistência de provas quanto ao
direcionamento para beneficiar a empresa ré, de prejuízo ou de que os
agentes públicos obtiveram qualquer vantagem com o resultado do
certame.
Apelou o Ministério Público a fls. 879/892,
sustentando, em síntese, os mesmos argumentos expostos em sua
inicial, pleiteando pelo reconhecimento da prática de ato ímprobo pelos
corréus Roberto Pereira Peixoto e Carlos Roberto Rodrigues.
Contrarrazões apresentadas a fls. 896/903 e
905/1.029.
A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo
provimento do recurso (fls. 1.038/1.043).
É o relatório.
Trata-se de recurso interposto em ação civil pública
de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, relativo ao
direcionamento em procedimento licitatório.
Primeiramente, verifica-se que a empresa ré arguiu,
em sede de contrarrazões, a preliminar de ausência de pedido de

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condenação em seu desfavor, esclarecendo que eventual condenação
acarretará nulidade no julgamento por ser extra petita.
De fato, observa-se que não houve pedido
condenatório em face da empresa ré (fls. 07-i).
No entanto, o autor precisou inclui-la no polo
passivo da demanda em razão da pretensão de reconhecimento de
nulidade do pregão e do contrato, do qual figurou como contratada.
Desse modo, a análise deste recurso será pautada
nos pedidos condenatórios formulados em desfavor tão somente dos
corréus Carlos Roberto Rodrigues e Roberto Pereira Peixoto.
Feito este esclarecimento, no mérito, alegou o autor,
em síntese, que a Municipalidade de Taubaté instaurou procedimento
administrativo licitatório, na modalidade pregão presencial, registrado
sob o n.o 22/12, visando a aquisição de conjunto modular infantil e
adulto, conforme condições estabelecidas em instrumento convocatório
e nos seus anexos.
Aduziu que tal procedimento encontrava-se eivado
de nulidade insanável, em virtude dos vícios contidos no edital relativos
às especificações técnicas, as quais foram elaboradas por Carlos
Roberto Rodrigues, Secretário de Educação à época.
Discorreu que, segundo o inciso II, do art. 3o, da Lei

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20.520/2002 e art. 40, inciso I, da Lei 8.666/93, a fase preparatória do
pregão deve observar a definição do objeto da licitação, devendo ser
preciso, suficiente e claro, vedando-se especificações que, por
excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição, o que
não foi observado no certame, no qual ocorreu indisfarçável dirigismo,
visando possibilitar que somente a empresa Delta pudesse ser
considerada apta ao fornecimento dos produtos desejados, mediante a
definição de especificações, as quais somente ela poderia atender, além
de outras, sem qualquer razoabilidade.
Dentre os requisitos exigidos para o conjunto
modular adulto (único adquirido), alguns de tão esdrúxulos, chamaram
a atenção como o de “marca do fabricante injetada em alto-relevo
devendo estar no encosto e no tampo da mesa”, como se esse detalhe
fosse essencial ao bom uso do bem, exigindo-se, ainda, sapatas
calandradas antiderrapante envolvendo totalmente os tubos que
compõem os pés, desenhando a função de proteção da pintura,
aumentado a durabilidade, acompanhando o formato dos pés e marco,
medindo o aproximadamente 10 mm x 53 mm x 26,6 e 160 mm x 54
mm x 23 mm com tolerância de +/- 1, 00 mm, fabricadas em
polipropileno virgem, podendo ser injetadas na mesma cor do tampo e
presa por meio de rebites, não justificando as razões dessas medidas.
A principal especificação restritiva foi no sentido de
exigir que o conjunto modular adulto tivesse tampo da mesa medindo
660 mm x 440 mm x 410 mm, haja vista que, se observadas tais
dimensões, obtém-se um tampo com a forma de um trapézio,

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trapezoidal, mas a Mesa Bitrapezoidal para salas de aulas e semelhantes
é patenteada, segundo informado pelo Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (fls. 383/396).
Anotou que o detentor da patente é o Senhor
Eduardo Ernesto Bazhumi Maria, irmão dos sócios da empresa Delta,
vencedora do pregão (Fábio Magid Bazhumi Maria e Fabíola Bazhumi
Maria Vassalo), o que demonstra que somente esta empresa poderia
fornecer os conjuntos modulares objeto do pregão.
Outra exigência foi a de que as bases dos tampos, as
colunas laterais, as bases dos pés e as barras de sustentação sob o tampo
dos produtos fossem confeccionados em “tubo oblongo”, ou seja, com a
forma arredondada ou esferoide, afastando do certame todas as
empresas que produziam material com idêntica funcionalidade, mas
fabricado com tubo quadrado.
Sustentou que não houve explicação sobre o motivo
que levou a Municipalidade a minudenciar as especificações técnicas
dos bens, nos termos do edital.
No entanto, ao apresentar os fundamentos da
desclassificação de duas das empresas concorrentes, a Municipalidade
informou que os produtos por elas ofertados não possibilitavam a
formação de seis grupos de seis conjuntos.
Argumentou que tal fundamento é despropositado,

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visto que a empresa AFF Comércio e Indústria de Móveis LTDA.
produz conjuntos com quadro ou com oito lugares, o que demonstra que
poderia fornecer nove conjuntos de quatro lugares, ou quatro conjuntos
de oito lugares e mais um de quatro lugares, para atender a necessidade
do Poder Público.
Assim, evidenciou-se a falta de parâmetro objetivo
no julgamento do certame, pois o pregão não foi instruído com
quaisquer documentos que revelassem a pertinência dos requisitos
exigidos e a legalidade da previsão de especificações técnicas tão
restritivas, o que gerou a violação ao princípio da razoabilidade, que é
parâmetro de valoração dos atos da Administração Pública, servindo
como uma das formas de limitação do poder e de evitar abusos.
Afirmou que para cada decisão administrativa deve
haver uma boa razão que a justifique, a viga mestre que sustenta o
princípio da razoabilidade, um dos princípios administrativos.
Além disso, disse que inexistiu adequação, pois é
vedada a realização de licitação cujo objeto exclua bens e serviços sem
similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas,
salvo se nos casos em que for tecnicamente justificável ou, ainda,
quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o
regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato
convocatório.
Com isso ficou evidente a afronta ao princípio

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constitucional e legal da impessoalidade e, por consequência, do artigo
3o, da Lei de Licitações, em razão da restrição do rol de possíveis
interessados na disputa.
Argumentou que o réu Carlos Roberto Rodrigues
não possuía qualificação técnica, expertise, para definir critérios
valorativos dos bens licitados e, além disso, não se louvou em estudos
ou pareceres que pudessem justificar a eleição dos requisitos inseridos
no edital.
Aduziu que ocorreu efetivo prejuízo ao erário, na
medida em que os preços praticados pela empresa Delta foram maiores
do que aqueles oferecidos pelas empresas desclassificadas pela
Municipalidade.
Diante destes fatos, ajuizou a presente demanda,
buscando a nulidade do pregão e do contrato, com o ressarcimento do
dano causado ao erário e a responsabilidade nos termos da LIA dos
corréus Roberto Pereira Peixoto, ordenador da despesa e que ratificou
critérios técnicos, e Carlos Roberto Rodrigues, seu ex-secretário,
responsável pelo direcionamento.
O recurso comporta parcial provimento.
Isto porque restou evidente o direcionamento do
procedimento licitatório, por meio da conduta do corréu Carlos Roberto
Rodrigues, para fins de beneficiar a empresa ré, em virtude da descrição

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técnica extremamente minuciosa e específica do objeto licitado, de
forma desarrazoada, o que acabou por inviabilizar a competição,
causando dano ao erário.
Analisando as provas dos autos, em especial, os
documentos juntados pelo “Parquet”, verifica-se que a descrição do
objeto licitado, elaborada pelo corréu Carlos Roberto, ultrapassou os
limites previstos na Lei de Licitações, restando evidente que as
restrições técnicas impostas serviram para dirigir o certame de modo a
favorecer a empresa ré, uma vez que somente ela poderia fornecer o
equipamento cujo componente era patenteado.
É sabido que os desvios e desmandos
administrativos são difíceis de serem apurados, dado ao fato das ações
serem geralmente sub-reptícias e acobertadas pela aparência de
legalidade, o que torna imprescindível, muitas das vezes, a utilização de
prova indiciária (prova indireta).
Contudo, no presente caso, a prova deixou claro
que o corréu Carlos Roberto utilizou do aparato estatal para beneficiar a
empresa ré, tendo em vista que não logrou êxito em justificar os
motivos que o levaram a descrever o objeto a ser licitado de maneira tão
minuciosa e cheia de restrições técnicas limitadoras da competição.
Outrossim, conforme apontou o apelante, este
corréu não possuía qualquer expertise para a elaboração de edital de
licitação com tamanho detalhamento técnico, o que permite presumir

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que foi instruído por terceira pessoa.
Além disso, como bem pontuou a D. Procuradoria
de Justiça (fls. 1.041), não existiu “razão lógica, jurídica e de
concepção” para justificar os detalhes técnicos exigidos, como, por
exemplo, a marca do fabricante injetada em alto-relevo no encosto e no
tampo da mesa, bem como o componente patenteado (tubos em
polipropileno virgem, com medidas específicas, em forma de trapézio,
trapezoidal, mesa bitrapezoidal - Instituto Nacional de Propriedade
Industrial - fls. 383/396), confecção em tubo oblongo, arredondado ou
esferoide, restando evidente que tais exigências foram feitas para
atender exclusivamente ao produto da empresa ré.
Note-se que o procedimento licitatório não foi
instruído com quaisquer documentos que demonstrassem a pertinência e
necessidade das exigências técnicas formuladas, muito menos com
parecer técnico de profissional capacitado.
Dessa forma, é inverossímil a versão de que se
tratou de mera coincidência que as metragens e formatos dos objetos
coincidiram exatamente com o produto patenteado pelo irmão dos
sócios da empresa ré.
E nem se alegue que a falta de impugnação
(judicial) ao edital de licitação tem o condão de afastar as ilegalidades
cometidas, muito menos em convalidar os vícios capazes de nulificar o
ato, como no presente caso.

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Primeiro, porque uma das empresas concorrentes
chegou a apresentar recurso administrativo impugnando os vícios
apontados pelo autor (fls. 32/48), mas não logrou êxito na seara
administrativa, o que significa que houve inconformismo de uma das
concorrentes.
Segundo, porque se apurou não ser a primeira vez
que a empresa Delta forneceu equipamentos em licitação fraudulenta,
haja vista ter-se envolvido em situação idêntica ocorrida em licitação no
Estado de Goiás.
Assim, fica evidente que o ato praticado pelo corréu
Carlos Roberto ultrapassou os limites da mera irregularidade e da
ilegalidade, configurando-se em ato ímprobo.
A improbidade administrativa, nos dizeres de
Motauri Ciochetti pode ser definida como “incorreção no trato da
coisa pública, no descumprimento dos princípios que regem e norteiam
a administração pública, implicando a 'ideia de violação de preceitos
legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos,
violação intencional ou involuntária, dolosa ou culposa' (apud Fábio
Medina Osório). Em outras palavras, improbidade administrativa 'é
conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas, seja
pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder Público, seja pela omissão
indevida de atuação funcional, seja pela inobservância dolosa ou
culposa das normas legais' (apud Marino Pazzaglini Filho)” (in

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“Interesses Difusos em Espécie
Direito Ambiental, Direito do
Consumidor e Probidade Administrativa”, 3a edição, Editora Saraiva,
2013, p. 136/137). (g.m.)
Note-se que a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça consolidou a tese de que é indispensável a existência
de dolo nas condutas descritas nos artigos 9 e 11, da Lei n.o 8.429/92
(LIA Lei de Improbidade Administrativa), e ao menos culpa nas
hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser
comprovado (Resp 1.127.143).
Também, firmou jurisprudência no sentido de que é
necessária a comprovação do elemento subjetivo, ligado à ideia de
desonestidade, de má-fé do agente público, para daí se conseguir
diferençar atos meramente irregulares de atos ímprobos.
E, no caso, ficou claro a dolo grave do corréu
Carlos Roberto, tendo em vista que evidentemente elaborou o edital
licitatório para fins de direcionar o certame em benefício da empresa ré,
em detrimento de outrem e do erário, violando nitidamente os princípios
administrativos da legalidade, da moralidade e da impessoalidade.
Há que se notar que o princípio da moralidade deve
ser observado por todos os agentes públicos, sendo que a sua violação
implica em violação ao próprio Direito, configurando-se ilicitude que
sujeita o ato à invalidação.

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Na lição de Odete Medauar, “é de difícil tradução
verbal talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois
vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das
verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a
percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual;
ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será
tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, e do conjunto de
regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da
Administração” (in “Direito Administrativo Moderno”, Ed. RT, 2002,
6a edição, p. 153).
Nos dizeres do professor Hely Lopes Meirelles, “A
moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de
validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput).
Não se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral
comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de
regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.” E
complementa o raciocínio, asseverando que “O dever de probidade está
constitucionalmente integrado na conduta do administrador público
como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e
esquecido conceito romano de probus e do improbus administrador
público está presente na nossa legislação administrativa, como também
da Constituição da República, que pune a improbidade na
Administração com sanções políticas, administrativas e penais...” (in
“Direito Administrativo Brasileiro”, 39a ed., anos 2013, pgs. 91 e 125).
No caso, diante do contexto em que os fatos se

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deram, ficou clara a violação a este princípio, uma vez que o corréu
Carlos nitidamente favoreceu a empresa ré, em detrimento das demais
possíveis concorrentes.
Por outro lado, o princípio da legalidade informa
que o agente público deve agir dentro daquilo que a lei prevê, sendo que
também deve agir este dentro do princípio da boa-fé em relação aos
administrados e no trato da coisa pública, sendo-lhe vedado qualquer
comportamento astucioso, eivado de malícia, de modo a dificultar,
confundir ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
É obrigação do agente público ser honesto no trato
da coisa pública, eis que esta decorre do princípio da moralidade, sem o
que o ato administrativo não tem validade no mundo jurídico.
Outrossim,
infringiu-se
o
princípio
da
impessoalidade, o qual segundo Hely Lopes Meirelles, decorre do
“clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador
público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é
unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou
virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. E completa
que: “Este princípio também deve ser entendido para excluir a
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas
realizações administrativas (CF, art. 37, § 1o). E a finalidade terá
sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo:
o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á
a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular

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conceituou como o 'fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência' do agente (Lei 4.717/65, art.
2o, parágrafo único, 'e'). Desde que o princípio da finalidade exige que
o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador
fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse
próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir
com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos
administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é
lícito conjugar a pretensão do particular como interesse coletivo. O que
o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem
interesse público ou conveniência para a Administração, visando
unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou
perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de
finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma
das mais insidiosas modalidades de abuso de poder..." (in “Direito
Administrativo Brasileiro”, 32a edição, Malheiros Editores, p. 91/92).
Ademais, nem se alegue a ausência de provas para
fins de condenação do corréu Carlos Roberto, uma vez que, como dito
alhures, o direcionamento da licitação ficou claro diante das minudentes
especificações técnicas exigidas, o que inviabilizou totalmente a
competição.
Veja que o autor comprovou a existência de outro
fato semelhante (mesmo modus operandi) envolvendo a empresa ré, no
Estado de Goiás, nos mesmos termos que o ora analisado, no qual o
certame não se realizou porque o Chefe da Procuradoria Jurídica do

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Município apontou a ilegalidade (fls. 884/885), fato que demonstra a
existência de indícios de esquema fraudulento envolvendo a empresa
Delta e afasta irremediavelmente a alegação de boa-fé do corréu Carlos
Roberto.
Note-se que é risível a tentativa deste corréu em
esquivar-se de sua responsabilidade, sob o argumento de que foram os
seus subalternos que teriam elaborado as especificações técnicas,
considerando que era de sua competência a elaboração do edital.
Dessa forma, ainda que não se tivesse constatado o
dolo no agir, restaria configurado o ato ímprobo, que causou dano ao
erário, em razão de culpa gravíssima, seja porque o corréu elaborou o
edital do certame sem a capacidade técnica necessária e restringiu
totalmente a competição, seja porque delegou função essencial para
pessoa completamente despreparada, o que demonstra, de per si, o
despreparo do próprio agente delegante.
Diante destes fatos, impossível afastar-se a
responsabilidade do corréu Carlos Roberto pelo cometimento de ato
ímprobo que causou dano ao erário e violou os princípios
administrativos da legalidade, impessoalidade e moralidade, tendo em
vista que foi o responsável pelo direcionamento da licitação.
Por outro lado, forçoso reconhecer-se que não há
sequer prova indiciária que ampare o reconhecimento do cometimento
de ato ímprobo pelo corréu Roberto Pereira Peixoto, ex-alcaide.

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Isto porque não basta ser ele o ordenador de
despesas, como chefe do Poder Executivo Municipal, mostrando-se
imprescindível que haja indícios de sua participação para o comento do
ato ímprobo.
No caso, não há qualquer prova, ainda que
indiciária, de que o ex-prefeito tenha concorrido de maneira dolosa ou
com culpa grave, ou tenha qualquer envolvimento com a empresa ré,
ou, ainda, que tenha se conluiado com o corréu Carlos Roberto.
Dessa forma, restou configurado o ato ímprobo
praticado tão somente por ato doloso do corréu Carlos Roberto, que
causou dano ao erário de dirigir certame licitatório de modo a excluir os
concorrentes e não permitir a contratação da proposta mais vantajosa
para a Administração, e infringir os princípios administrativos, razão
pela qual se reconhece a nulidade do Pregão n.o 22/2012 e do contrato
administrativo dele derivado.
No entanto, para fins de evitar o enriquecimento
ilícito da Municipalidade, não é cabível a devolução do montante total
do contrato (R$ 750.000,00), uma vez que os bens foram a ela
entregues, sendo que o dano causado ao erário será imputado ao réu
ímprobo, consubstanciando-se na diferença existente entre o valor do
contrato e o da menor oferta.
Em relação às penalidades, o ressarcimento do

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prejuízo, conforme estabelecido no art. 5o da Lei n.o 8.429/92, é devido
seja por ação ou omissão, dolosa ou culposa e, por isso, em quaisquer
das hipóteses de condenação com fundamento nos arts. 9o, 10 e 11, da
mesma lei, esta reparação é devida, desde que comprovado o prejuízo
ao erário público. Se não provado o dano, incabível o ressarcimento.
Assim, resumindo, para fins de aplicação do art. 12,
da Lei de Improbidade Administrativa, no que tange ao capítulo da
condenação referente ao ressarcimento dos prejuízos, imprescindível se
torna a prova do dano.
E para o capítulo relacionado às sanções restritivas
de direitos, é imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do art.
10) ou do dolo do administrador (nos casos dos arts. 9o e 11).
No comentário de Paulo Henrique dos Santos
Lucon, ao analisar a aplicação da Lei n. 8.429/92, observa este que o
próprio legislador previu, expressamente, em seu art. 10, que tal
conduta pode ser dolosa ou culposa, quando se cuidem de atos que
causem prejuízo ao erário público. Já nas hipóteses dos arts. 9o e 11,
silenciou a lei quanto à conduta culposa, portanto, os atos que importem
em enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da administração
pública apenas se configuram se comprovada a ação dolosa do agente,
não
respondendo
este
por
atos
culposos
(in
“Improbidade
Administrativa Questões Polêmicas e Atuais”, Malheiros Editores,
2001, pp. 311/312).

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APELAÇÃO CÍVEL No 0000513-82.2013.8.26.0625 TAUBATÉ VOTO No 19/22
Este também é o entendimento de Emerson Garcia
e Rogério Pacheco Alves, na obra Improbidade Administrativa, os
quais, após salientarem que a responsabilidade objetiva somente é
admissível quando esteja expressamente prevista no ordenamento
jurídico, não basta, para fins de caracterização dos tipos contidos nos
arts. 9o, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92 a demonstração do nexo causal entre
o fato e o dano, eis que se inexistir o vínculo subjetivo unindo o agente
à conduta ilícita, não será possível a sua responsabilização. O mesmo se
pode dizer quanto ao ato praticado por terceiro, previsto no art. 3o, da
mesma lei, nos quais o dolo deve ser provado (in “Improbidade
Administrativa”. Editora Lúmen Júris, 4a. edição, 2008, pp. 267/270).
No caso de condutas dolosas, tanto faz que o dolo
seja direto ou eventual para fins de responsabilização.
Nesta perspectiva, considerando que a empresa ré,
Delta, foi a vencedora do certame, oferecendo 2.000 unidades do
conjunto modular adulto, com valor unitário de R$ 375,00 (trezentos e
setenta e cinco reais), resultando o montante de R$ 750.000,00
(setecentos e cinquenta mil reais), e que os mesmos bens foram
oferecidos pela empresa A.F.F. Ind. e Comércio de Móveis Ltda. ME,
pelo valor unitário de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais), ou seja, pelo
valor total de R$ 630,000,00 (seiscentos e trinta mil reais), verifica-se
que o prejuízo causado ao erário se deu no montante de R$ 120.000,00
(cento e vinte mil reais).
Assim, observando-se o disposto no inciso II e

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parágrafo único, do artigo 12, da Lei n.o 8.429/92, condena-se o réu
Carlos Roberto Rodrigues: ao ressarcimento do dano causado ao erário,
no montante de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais); à perda da
função pública; à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco
anos e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Sobre o valor devido incidirão juros e correção
monetária, na forma do art. 406, do Código Civil.
Como a taxa de juros aplicável deve ser a mesma
válida para os tributos da Fazenda Nacional, o montante supracitado
deverá ser corrigido pela taxa SELIC, a contar do pagamento (REsp
1.111.189/SP), conforme decidiu o C. STJ em recurso repetitivo1:
“FGTS.
CONTAS
VINCULADAS.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
DIFERENÇAS.
JUROS
MORATÓRIOS.
TAXA DE JUROS. ART. 406 DO CC/2002. SELIC. (...)
3. Conforme decidiu a Corte Especial, 'atualmente, a taxa dos
juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art.
406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide
como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei
9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4o, da Lei 9.250/95, 61, §
3o, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02)' (EREsp 727842,
1 https://www.dizerodireito.com.br/2013/02/qual-e-taxa-de-juros-moratorios.html.

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DJ de 20/11/08).
4. A incidência de juros moratórios com base na variação da
taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de
outros índices de atualização monetária, cumulação que
representaria bis in idem (REsp - EDcl 853.915, 1a Turma,
Min. Denise Arruda, DJ de 24.09.08; REsp 926.140, Min.
Luiz Fux, DJ de 15.05.08; REsp 1008203, 2a Turma, Min.
Castro Meira, DJ 12.08.08; REsp 875.093, 2a Turma, Min.
Eliana Calmon, DJ de 08.08.08).
5. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (Resp n.o
1.102.552 CE. Relator Ministro Teori Albino Zavascki.
Djul. 25/03/2009).
Daí porque, reforma-se parcialmente a r. sentença.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora