Tribunal: TJSP
Processo: 0010081-91.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas - Aplicação do redutor da Lei de Drogas - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas readequadas - Aplicação do redutor da Lei de Drogas - Aplicação do redutor inserto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000362836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0010081-
91.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MATHEUS KALED
BATISTA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao recurso. Vencido o Relator sorteado, Dr. Gilberto
Ferreira da Cruz, que negava provimento ao recurso. Acórdão com o Revisor, Des.
Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, GILBERTO FERREIRA DA CRUZ, vencido, e
CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 25 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0010081-91.2018 Limeira
Apelante: Matheus Kaled Batista da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.448
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória
que
se
impõe
-
Impossibilidade
de
absolvição
ou
desclassificação - Penas readequadas - Aplicação do redutor
da Lei de Drogas - Aplicação do redutor inserto no §4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 na fração de 2/3 devida - Regime
semiaberto Possibilidade Afastamento do caráter hediondo
do
tráfico
privilegiado
pela
Lei
no
13.964/2019
-
Impossibilidade da substituição das penas privativas de
liberdade - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 186/191 e 197, cujo relatório se adota,
que julgou procedente a denúncia para condenar MATHEUS
KALED BATISTA DA SILVA, devidamente qualificado nos autos
do processo como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, bem como pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende, com o presente recurso (fls.
224/237), a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei no

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11.343/06. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base em
razão da menoridade relativa, a aplicação do redutor inserto no
artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, a fixação
de regime inicial de cumprimento de pena mais brando e a exclusão
da pena de multa.
Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 243/246,
vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral
de Justiça, opinado pelo seu desprovimento (fls. 256/260).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 07 de junho de 2018,
por volta das 22h00min, na Rua Vereador Samuel Berto, no 934,
Vila Camargo I, na cidade e comarca de Limeira, trazia consigo,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 13 (treze) porções
de cocaína, sob a forma de crack, com massa de 4,55 gramas, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, o

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denunciado se encontrava na via pública com entorpecentes, para
fins de tráfico. Guardas Municipais, durante patrulhamento,
avistaram Matheus sozinho, em atitude suspeita, agachado atrás de
uma moita. Ao notar a aproximação da viatura, o apelante
dispensou as porções de droga arremessando-as dentro da escola
Rute Ramos e correu para tentar a fuga. Ao abordar Matheus, foi
encontrada a quantia em dinheiro de R$ 52,50. O embrulho
dispensado pelo denunciado foi recuperado e em seu interior havia
13 porções contendo cocaína. O acusado assumiu aos policiais que
as drogas eram suas e estava no local para vendê-las.
A r. sentença recorrida, suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece
ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com reparo
no que diz respeito à dosimetria da pena e ao regime prisional para
início de cumprimento de pena.
Os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial como em Juízo,
foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de
drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, está comprovada
nos autos pelo laudo toxicológico de fls. 164/165.
O acusado, em Juízo, negou a traficância.

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Alegou que, no dia dos fatos, recebeu dinheiro de sua genitora
“para comprar drogas” e consumi-las “em casa”, porque “ela não
gosta que eu fique muito pra rua”; como “não queria ficar indo e
voltando”, comprou várias porções de crack. Nada obstante, foi
surpreendido pelos guardas municipais que o abordaram 'dois
quarteirão (sic)' acima do ponto de comércio espúrio. Jogou o
entorpecente dentro de uma escola, pois ficou 'com medo de ser
preso, porque eu tinha acabado de fazer 18 (dezoito) anos'; os
agentes localizaram as porções de crack após se utilizarem de uma
escada e acessarem a escola. Assumiu a condição de usuário de
drogas e a posse do entorpecente para uso pessoal. Consome
[crack] 'desde os 14 (quatorze) anos'. Foi condenado anteriormente
por atos infracionais equiparados aos crimes de tráfico de drogas e
roubo
Todavia,
a
versão
apresentada
pelo
insurgente restou completamente isolada das demais provas
carreadas aos autos, além de apresentar notórias inconsistências, o
que contribui para emprestar maior credibilidade aos demais
depoimentos prestados.
Com efeito, os guardas civis Edson dos
Santos e Paulo Sérgio Caporroti, responsáveis pela abordagem que
culminou na apreensão do entorpecente, dinheiro e prisão do
apelante, narraram os fatos de forma harmônica e segura. Estavam
em patrulhamento 'entre o bairro Presidente Dutra ou Alvorada e

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Nova Suíça' conhecido ponto de venda de drogas e avistaram o
réu 'abaixado', 'numa mata', 'na divisa desses bairros, que é uma
ponte num rio, a uns 20 (vinte) metros de nós'; ao perceber a
presença da viatura, Matheus se evadiu do local, 'sentido Nova
Suíça'. Paulo Sérgio esclareceu que 'depois de uns 10 (dez), 15
(quinze) minutos, aproximadamente, encontramos com ele nessa
rua defronte à escola Ruth Ramos. Na hora que ele percebeu que
nós vínhamos de frente com ele, ele percebendo que ia ser
abordado, que reconhecemos ele lá, que correu, ele pegou e jogou
a droga dentro da escola (sic)'. Em revista pessoal localizaram
a quantia em dinheiro 'aproximadamente R$ 50,00 (cinquenta
reais)' e, como um muro alto guarnecia o colégio, acionaram 'a
Defesa Civil para nos emprestar a escada'; encontraram '13 (treze)
pedras de crack' no invólucro lançado pelo apelante. O réu admitiu
a traficância e 'em nenhum momento' se disse usuário de
entorpecentes. Edson mencionou que Matheus é conhecido dos
meios policiais por outros delitos
As declarações dos agentes públicos que
atendaram a ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se trata de agente do Estado, no
exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir
legítimo o relato por ele ofertado, mormente quando em
consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a

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realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento
da verdade ou que estão em des0conformidade com
o restante da prova” (TJSP
Apelação no
1.364.617/5 Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma
j. 10-5-2011).”
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico, revelaram-se comprovadas cabalmente todas
as elementares do tipo penal em que se fundou esta ação penal,
não tendo a defesa produzido provas a desconstituir a acusação.
Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente”.

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Pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do
apelante e pela natureza do entorpecente apreendido (crack), bem
como a forma em que estava acondicionado, é evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Vale mencionar que, a despeito do réu não
ter sido surpreendido vendendo as drogas que portava: “para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato
de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa forma, inviável a desclassificação
para o delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo
irrelevante o fato de o recorrente ser usuário de drogas, condição
que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas
vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo
agente,
preponderando
a
última,
de
maior
gravidade” (Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo RJTJSP 101/498).
Assim, a conduta do réu se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no

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11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange,
entre
outras,
a
conduta
de
“trazer
consigo”
substância
entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação do
apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada,
acertadamente, no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo
59 e 68, ambos do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias
judiciais favoráveis do insurgente.
Na segunda fase, não obstante tenha sido
observada a menoridade relativa do réu, a reprimenda não foi
alterada, uma vez que estabelecida no piso, nos termos da Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira e derradeira etapa, presente a
causa de diminuição da pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do acusado e a ausência

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de indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividade ilícita. Assim, em razão da quantidade de droga, agiu com
o devido acerto o Juízo a quo, aplicando-se a fração de 2/3 (dois
terços), a fim de reduzir as penas, perfazendo, agora, em definitivo,
o total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese
a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia

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evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será

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executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e

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Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no
contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.

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11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da

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Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Por fim, o pleito concernente à redução da
pena de multa não merece acolhida. Embora os valores fixados
para a multa sejam elevados
levando-se em consideração a
realidade nacional , a condição do recorrente, de traficante, isto é,
de mercador de drogas, justifica a magnitude da sanção pecuniária.
Isto porque, na qualidade de comerciante de entorpecentes, o seu
intuito, com a prática do delito, é econômico, resume-se à obtenção
de ganhos materiais. Enquanto a quantidade da pena privativa de
liberdade acena para o rigor com que o legislador objetivou punir o
tráfico, o quantum da multa representa punição destinada a aplacar
o sentimento que levou o indivíduo ao detestável comércio: sua

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avareza.
Nesse
sentido,
é
de
se
lembrar
o
ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, o qual, conquanto
reconheça elevadas as penas de multa do tráfico, admite tratar-se
de “valores razoáveis para quem, efetivamente, é comerciante de
drogas” (“Leis penais e processuais penais comentadas”. 3 ed. RT:
São Paulo, 2008, p.325). Logo, improcedente a pretensão da
defesa, devendo ser mantida a multa fixada, nos termos da r.
sentença.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso, readequando-se a reprimenda e fixando-se
o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Relator Designado

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Voto no 11146
Apelação Criminal no 0010081-91.2018.8.26.0320
Comarca: Limeira
Apelante: Matheus Kaled Batista da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO N° 11146
Concessa venia da douta maioria, mantenho meu voto,
agora vencido, consoante segue.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 186/191, declarada à fl. 197, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a ação penal e condenou Matheus Kaled Batista
da Silva como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Mantida a prisão cautelar processual. Custas ex lege.
Inconformado,
o
réu
apelou
pugnando
1)
a
desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de 11.343/06, tendo em
vista que 1.1) é mero usuário de drogas; 1.2) 'no local não foi localizada
nenhuma quantidade expressiva de dinheiro' ou petrechos; 1.3) a versão
dos policiais não comprova a subsunção da conduta ao delito de tráfico de
drogas; e 1.4) 'nenhum ato de mercancia jamais foi claramente visualizado'.
Subsidiariamente, pleiteia 2) a redução das penas-bases aquém dos
patamares em razão da menoridade relativa; 3) a aplicação da fração
máxima do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; 4) a fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena; e 5) a exclusão
da pena de multa 'por ser medida descabida e de valor desproporcional',
notadamente porque não possui condições financeiras para quitá-la (fls.
224/237).

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A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 243/246).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 256/260).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Matheus Kaled Batista da
Silva, no dia 07 de junho de 2018, por volta das 22h, na rua Vereador
Samuel Berto, no 934, Vila Camargo I, na cidade e comarca de Limeira,
trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 13 (treze)
porções de cocaína, sob a forma de crack, com massa de 4,55 gramas;
substância esta entorpecente causadora de dependência física ou psíquica,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na ocasião houve a apreensão de R$ 52,50 (cinquenta e dois reais e
cinquenta centavos).
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 04/08 ou 40/44), boletim de ocorrência (fls. 18/19 ou 48/49),
auto de exibição e apreensão (fl. 20 ou 50), fotografia (fl. 22), laudo de
constatação (fl. 29 ou 52), relatório final (fls. 31/32) e, principalmente, no
exame químico-toxicológico de fls. 164/165 que resultou positivo para a
substância cocaína, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no
344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Matheus negou a traficância. No dia dos fatos, recebeu
dinheiro de sua genitora 'para comprar drogas' e consumi-las 'em casa',
porque 'ela não gosta que eu fique muito pra rua'; como 'não queria ficar
indo e voltando', comprou várias porções de crack. Nada obstante, foi
surpreendido pelos guardas municipais que o abordaram 'dois quarteirão

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(sic)' acima do ponto de comércio espúrio. Jogou o entorpecente dentro de
uma escola, pois ficou 'com medo de ser preso, porque eu tinha acabado de
fazer 18 (dezoito) anos'; os agentes localizaram as porções de crack após
se utilizarem de uma escada e acessarem a escola. Assumiu a condição
dea usuário de drogas e a posse do entorpecente para uso pessoal.
Consome [crack] 'desde os 14 (quatorze) anos'. Foi condenado
anteriormente por atos infracionais equiparados aos crimes de tráfico de
drogas e roubo (disponível no e-saj).
A versão do apelante não se sustenta.
Os guardas civis Edson dos Santos e Paulo Sérgio
Caporroti, responsáveis pela abordagem que culminou na apreensão do
entorpecente, dinheiro e prisão do apelante, narraram os fatos de forma
harmônica e segura. Estavam em patrulhamento 'entre o bairro Presidente
Dutra ou Alvorada e Nova Suíça' conhecido ponto de venda de drogas e
avistaram o réu 'abaixado', 'numa mata', 'na divisa desses bairros, que é
uma ponte num rio, a uns 20 (vinte) metros de nós'; ao perceber a presença
da viatura, Matheus se evadiu do local, 'sentido Nova Suíça'. Paulo Sérgio
esclareceu que 'depois de uns 10 (dez), 15 (quinze) minutos,
aproximadamente, encontramos com ele nessa rua defronte à escola Ruth
Ramos. Na hora que ele percebeu que nós vínhamos de frente com ele, ele
percebendo que ia ser abordado, que reconhecemos ele lá, que correu, ele
pegou e jogou a droga dentro da escola (sic)'. Em revista pessoal
localizaram a quantia em dinheiro 'aproximadamente R$ 50,00 (cinquenta
reais)' e, como um muro alto guarnecia o colégio, acionaram 'a Defesa
Civil para nos emprestar a escada'; encontraram '13 (treze) pedras de crack'
no invólucro lançado pelo apelante. O réu admitiu a traficância e 'em
nenhum momento' se disse usuário de entorpecentes. Edson mencionou
que Matheus é conhecido dos meios policiais por outros delitos (disponível
no e-saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de

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policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em
Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
De outra banda, as testemunhas Vilson da Cruz
Nascimento e Tatiane Ribeiro dos Reis
arroladas pela Defesa
não
puderam socorrer o réu.
Vilson trabalha no 'prédio comercial que pertence à
família dele, ao avô, e a mãe dele mora no mesmo prédio'; não imaginava o
envolvimento de Matheus com atividades criminosas, pois 'sempre se
comportou bem'. Contou que o apelante esteve internado em clínica para
recuperação de dependentes químicos. Repisou que 'jamais' teve notícias
desabonadoras do réu (disponível no e-saj).
Tatiane conhece Matheus 'porque ele já foi internado'
'de 2012 a 2013' junto de sua filha, com vista à recuperação do vício em
drogas; ia às reuniões da clínica, na mesma época, com a mãe do apelante
e, por tal razão, conheceu-o. Não sabe quais drogas o réu usa e há quanto
tempo; desconhece seus antecedentes criminais (disponível no e-saj).
Enfim, a anêmica, incoerente e lacunosa prova

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testemunhal da defesa não abalou, nem de perto, o seguro conjunto
probatório produzido pelo Estado-acusação.
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente aliada à forma
profissional como ele estava acondicionado (13 porções de cocaína, com
massa de 4,55 gramas peso líquido, cf. laudos de fls. 29 ou 52 e 164/165).
Inviável, nesse passo, a desclassificação pretendida por
Matheus. É certo que a condição de usuário
e até mesmo a de
dependente não exclui, a priori e por si só, a de traficante, mormente
porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no
tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de
tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam.
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade penal de Matheus pelo crime do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas nos mínimos de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, correto o reconhecimento da
menoridade relativa de Matheus (data de nascimento: 05.05.2000 fl. 13);
nada obstante, a despeito desta atenuante, as penas permanecem
inalteradas, porquanto vedada a redução aquém dos patamares, a teor da
Súmula no 231 do STJ
a qual não afronta princípios constitucionais,
mormente a legalidade e individualização da pena (STF HC no 99266,

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Primeira Turma, Rel. Min. Liz Fux, j. 25.10.2011, Dje-221, public. em
22.11.2011).
Orientação idêntica:
STJ - “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO.
PENAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
ENUNCIADO DA SÚMULA No 231 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59,
INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO
CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
MENORIDADE
E
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência
de circunstância atenuante não pode conduzir à redução
a pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme
disposto na Súmula no 231 desta Corte Superior. 2. O
critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo
art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado
extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente
cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe
ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices
dentro dos limites estabelecidos , observado o preceito
contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal,
sob pena de seu poder discricionário se tornar arbitrário,
tendo em vista que o Código Penal não estabelece
valores determinados para a aplicação de atenuantes e
agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda
corporal em qualquer patamar abaixo do mínimo legal.
Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código

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de Processo Civil e da Resolução STJ no 08, de 07 de
agosto de 2008” (REsp no 1117073, Terceira Seção,
Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.10.2012. No mesmo sentido:
TJSP,
Apelação
Criminal
no
0017229-31.2013.8.26.0482/Presidente Prudente, 11a
Câmara Criminal, Rel. Des. Salles Abreu, j. 17.12.2014;
TJSP,
Apelação
Criminal
no
0077910-36.2012.8.26.0050/São
Paulo,
3a
Câmara
Criminal Extraordinária, Rel. Des. Zorzi Rocha, j.
09.10.2014).
Com pena de mestre, o escólio de Damásio E. de Jesus
pontua em artigo intitulado “O Juiz pode, em face das circunstâncias
atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato? ”:
“Quando fixada no grau mais baixo na primeira fase,
as circunstâncias atenuantes não podem trazer a pena
aquém do mínimo abstrato.” (grifo nosso).
Correta a negativa do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06, mas não em função da personalidade do réu porquanto não
foram produzidos elementos técnicos para aferi-la, em especial exame
psicossocial multidisciplinar. Em verdade, os requisitos legais, restritivos e
cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas
(circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação
das penas-base vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação,
com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”,
“não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades
criminosas” (§ 4o, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação
penal, com clareza solar, Matheus está envolvido com atividades
criminosas porquanto em local conhecido como ponto de venda de drogas

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(cf. depoimentos dos guardas civis disponíveis no e-saj) trazia consigo,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 13 porções de cocaína, sob a
forma de crack, com massa de 4,55 gramas (peso líquido - cf. laudos de fls.
29 ou 52 e 164/165), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no
mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os
entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para,
na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico'
significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características
estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção
contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio
utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a
benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser
tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato
cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput,
aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC no 122594/SP Primeira
Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ -
AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis
Moura
J. 03.09.2013
DJe 17.09.2013; TJSP
Apelação no
0027092-46.2013.8.26.0050 15a Câmara de Direito Criminal Relator J.
Martins J. 08.05.2014).
Impende ressaltar que diante do efeito devolutivo da
apelação criminal não há ilegalidade na modificação de fundamentos para
justificar o aumento das penas iniciais, ainda que se esteja diante de
recurso exclusivo da Defesa, porquanto o princípio do non reformatio in
pejus (CPP, artigo 617) somente veda o agravamento das sanções o que
não ocorre in casu.
Neste sentido e em atenção aos precedentes do E. STF
e C. STJ, já se pronunciou este Sodalício:

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(...) 6.2. Possibilidade do Juízo "ad quem", por
ocasião da análise das circunstâncias do art. 59,
"caput", do Código Penal (mas não só), agregar e
apresentar novos fundamentos, diferentes dos
apresentados pelo Juízo "a quo", para justificar o
exasperamento da pena (mas também não só),
desde
que
não
se
ultrapasse
aquela
fixada
anteriormente pelo Magistrado singular, ainda que
se trate de recurso exclusivo do réu. Anos-luz de
qualquer entendimento, consoante o qual se estaria a
decidir "extra petita" ou "ultra petita", sob pena de
manifesta
confusão
entre
as
vertentes
da
horizontalidade e da verticalidade do efeito devolutivo,
no caso, da Apelação Criminal. Precedentes do STF
(RHC 119149/RS - Rel. Min. Dias Toffoli 1a T. j.
10.02.2015; HC 106113 Rel. Min. Cármen Lúcia 1a
T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012; HC 76156 Rel.
Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU
08.05.1998). Precedentes do STJ (HC 314.335/PE - Rel.
Min. Newton Trisotto/Desembargador convocado do
TJSC
5a T.
j. 19.03.2015 - DJU 27.03.2015; HC
307.365/PR
-
Rel.
Min.
Walter
de
Almeida
Guilherme/Desembargador convocado do TJSP 5a T.
j. 16.12.2014 - DJU 19.12.2014 - HC 254.070/SP - Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU
04.02.2015; AgRg no AREsp 487.720/ES - Rel. Min.
Walter
de
Almeida
de
Almeida
Guilherme/Desembargador convocado do TJSP 5a T.
j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014; AgRg no HC
240.580/MS - Rel. Min. Jorge Mussi
5a T.
j.
21.10.2014 - DJU 29/10/2014; REsp 1124658/BA - Rel.

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Min. Og Fernandes
6a T.
j. 17.12.2009 - DJU
22.02.2010).
(...)
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0006271-21.2015.8.26.0286, Rel. Airton Vieira, 3a
Câmara de Direito Criminal, J. 25.07.2017 g.n.).
Destarte, à míngua de outras modificadoras, as sanções
resultaram definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se não ser o caso de se isentar ou excluir a
pena de multa aplicada. Sua incidência decorre do preceito secundário do
artigo 33 da Lei de Drogas, cumulativamente com a pena privativa de
liberdade, independentemente da situação financeira do réu. Não é só, pois
a pecuniária imposta respeita os limites de discricionariedade do piso e teto.
Ademais, o recolhimento da multa está sujeito ao sobrestamento, desde que
o agente não disponha de condições para fazê-lo, observado o prazo
prescricional. Se o legislador optou por punir mais rigorosamente o crime de
tráfico de drogas, em virtude de suas consequências nefastas à sociedade,
justamente para desestimular a escolha desta atividade como meio de
subsistência ou de enriquecimento
o que não viola qualquer princípio
constitucional cabe ao julgador aplicar a sanção pecuniária dentro dos
limites legalmente estabelecidos, sendo certo que, nos termos do artigo 43
da Lei 11.343/06, o valor de cada dia-multa deve ser atribuído de acordo
com a capacidade econômica do agente.
Nessa esteira caminham os recentes julgados desta
Corte:
“APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade
delitiva
comprovadas
-
Decisão
condenatória que se impõe - Impossibilidade de

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desclassificação da conduta para a do artigo 28 da Lei
de Drogas - Redutor de pena já beneficamente aplicado,
em fração intermediária - Penas e regime prisional
fixados com critério - Manutenção da pena de multa
imposta, afastada a alegação de inconstitucionalidade -
Negado
provimento
ao
recurso.
(Apelação
n.o
0014590-34.2014.8.26.0602/SP, Rel. Des. Ricardo Sale
Júnior, J. 30.07.2015, 15a Câmara de Direito Criminal.
No
mesmo
sentido:
Apelação
no
3003947-28.2013.8.26.0625/SP, Rel. Des. Guilherme de
Souza Nucci, J. 28.04.2015, 16a Câmara de Direito
Criminal;
e
Apelação
n.o
0006702-25.2014.8.26.0566/SP, Rel. Des. Francisco
Bruno, J. 25.06.2015, 10a Câmara de Direito Criminal)”.
O regime inicial fechado deve ser mantido, pois, no
caso sub judice, a gravidade concreta da conduta
já minuciosamente
analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando
(cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por oportuno:
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para
que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz
do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se
mostre o mais adequado para a prevenção e a

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repressão do delito perpetrado (AgRg no HC no
322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (CP, art. 44, I).
Em epílogo, de rigor a decretação do perdimento do
dinheiro apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por ser
produto de crime, e inexistir qualquer demonstração documentada da
origem lícita.
Persistem
os
fundamentos
da
prisão
preventiva
decretada em desfavor de Matheus, já ratificados na sentença (fl. 191) e
agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da
segregação cautelar (STF
HC no 89.824/MS
Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.

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Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, nego provimento ao recurso com correção
de ofício do fundamento para impedimento do redutor do § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
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0010081-91.2018.8.26.0320 e o código de confirmação da tabela acima.