Tribunal: TJSP
Processo: 0014254-23.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239108
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0014254-23.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é
apelante LEANDRO DE OLIVEIRA PEDRO PEREIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado LEANDRO DE OLIVEIRA PEDRO
PEREIRA, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13509
Apelação no 0014254-23.2017.8.26.0344
Comarca: MARÍLIA 3a VARA CRIMINAL
Apelante: LEANDRO DE OLIVEIRA PEDRO PEREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao
acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06
Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a
destinação das drogas ao mercado ilícito Prisão cautelar
do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44
e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do
art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal da Comarca de Marília às fls. 159/163, por meio da qual foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos e 10 meses, em regime
inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, contra ela se insurgiu
o sentenciado supramencionado à fl. 173, arrazoando o recurso o
Defensor Público que o assiste às fls. 177/183.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
O i. Defensor pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação da
imputação feita na denúncia para o delito do artigo 28 da Lei
11.343/06, “com a consequente ABSOLVIÇÃO do apelante [também
por este delito] em razão da inconstitucionalidade do referido tipo
penal” (fl. 183).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 189/193), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
212/217).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
LEANDRO DE OLIVEIRA PEDRO PEREIRA foi processado e
condenado às penas já mencionadas, porque nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, “tinha em depósito 10 porções
de Cannabis sativa L, substância popularmente conhecida como
maconha, com peso bruto de 180,91g, 18 porções de 'crack', com
peso bruto de 13,78g, 01 pote de vidro contendo várias porções de
Cannabis sativa L, substância popularmente conhecida como
maconha, com peso bruto de 318,91g, substâncias que causam
dependência física e psíquica..., além da quantia de R$ 547,00 em

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
espécie..., sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar” (fl. 104).
Ainda segundo a denúncia, “... LEANDRO realizava tráfico de
drogas, as quais eram mantidas em depósito em sua residência, bem
como em terrenos nas adjacências do imóvel. ( ) Foi deferida...
medida cautelar de busca e apreensão..., ocasião em que, dando
cumprimento do mandado, LEANDRO confirmou aos investigadores
que havia drogas na casa, sendo que os policiais encontraram sob
uma cômoda [em seu] quarto... um saco plástico contendo 10 porções
de maconha, uma 'muca' contendo 18 porções de crack, bem como...
a quantia de R$ 547,00 em sua carteira proveniente da venda de
drogas. ( ) Em seguida, em um terreno em frente à casa do [acusado],
foi encontrado um pote de vidro com várias porções de maconha
escondidas em um pé de bananeira existente no local” (fls. 104/105).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fls. 23/25 e no laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 119/122.
A autoria também é indene de dúvidas.
LEANDRO, ao ser ouvido na fase inquisitória, disse que “estava
na sua casa,... quando policiais [lá] adentraram e exibiram um
mandado de busca [falando] que iriam revistar a casa [, ocasião em
que] acharam uma sacola com porções de maconha embaladas...
numa cômoda do seu quarto;... [também encontraram] algumas
porções de crack... dentro de uma meia, também embaladas em
invólucro plástico; [os entorpecentes] eram seus e destinavam-se

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
somente para uso próprio... decidiu comprar porções maiores para
assim não precisar ir com frequência na 'biqueira';... com relação às
porções de maconha que forma localizad[a]s no terreno em frente da
sua casa, do outro lado da rua, [nem] sequer sabia da [sua] existência,
[não sabendo] a quem pertenciam; [conseguiu o] dinheiro apreendido
na sua casa... trabalhando por duas semanas com o seu genitor, na
função de servente de pedreiro” (fl. 9). Ao ser interrogado em juízo
(mídia), ratificou a versão apresentada na Delegacia de Polícia,
dizendo que as drogas apreendidas em sua residência se destinavam
ao próprio consumo e que desconhecia a origem daquelas que foram
localizadas no terreno existente em frente de sua residência.

Ocorre que as circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
civis autores da prisão narrado de modo claro como se procedeu a
diligência
que
redundou
na
apreensão
dos
entorpecentes
mencionados na denúncia, corroborando a descrição fática nela
contida.
Wellington Corredato Silva, um desses policiais, afirmou na fase
inquisitória que “nas investigações realizadas ficou apurado que...
[LEANDRO] estava promovendo o tráfico de drogas,... sendo que a
droga a ser comercializada ficava guardada em sua residência, bem
como em terrenos vizinhos adjacentes... [M]unidos de mandado de
busca e apreensão..., foram recebidos pelo [acusado, que] confirmou
que havia drogas guardadas em seu quarto.... [Sob] a cômoda, a
investigadora Marli localizou uma sacola plástica contendo 10 porções
de maconha, ... além de... 18 porções de crack. Na carteira do [réu],
foi localizad[a] ainda a quantia... de R$547,00 em dinheiro, fruto da

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
venda de drogas. Num terreno situado em frente à casa do [acusado],
do outro lado da rua,... localizou um pote de vidro, contendo várias
porções de maconha com caule, que estavam escondidos num pé de
bananeira...” (fl. 6). Em juízo (mídia), acrescentou que “o réu
confessou que estava vendendo [as drogas]” (cf. r. sentença, fl. 160).
E no mesmo sentido depôs a policial civil Marli Ribeiro Augusto
(fl. 4 e mídia), que acompanhava a testemunha anterior no dia dos
fatos.
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais ânimo de falsa incriminação, tampouco havendo outros
motivos capazes de depreciar o valor probatório dos seus
depoimentos.
Acerca da credibilidade das palavras dos membros das
corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do
país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Frise-se, por outro lado, que a circunstância de que seja
LEANDRO usuário da droga, como alegou ao ser interrogado em
juízo, não implica o automático afastamento de sua responsabilidade
pelo tráfico, conforme já ficou amplamente decidido pelos tribunais,
inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO:
PERITO
ÚNICO
-
NULIDADE
-
INOCORRÊNCIA
-
ALEGAÇÃO
DE
DEPENDÊNCIA QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA:
RÉU PRIMÁRIO - CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM
FUNDAMENTADA. "(...) 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente
da droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de
entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável
quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (STF - 2a T.- HC
no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs. 45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade
reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro
do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-
imputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da
Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não
será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-
imputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente
possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o
175.437-3 - Iguape - 4a Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -
Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso
parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a
Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular da
significativa quantidade de narcóticos apreendida (cerca de meio
quilograma de maconha e 13,78g de crack), bem como da ausência
de qualquer indicação de que LEANDRO tivesse condições
econômicas de adquiri-la para o seu próprio consumo (ao ser ouvido
na Delegacia de Polícia, alegou ser servente de pedreiro, sem, no
entanto, indicar o local em que desempenhou a função fl. 28).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Sobre tal aspecto este Egrégio Tribunal de Justiça já se
pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo
para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram
a credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria
condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao
quadro miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira
do réu, que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa
por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do
crime - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal -
Relator: PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade,
pela
inviabilidade
dos
pleitos
absolutório
e
desclassificatório deduzidos no apelo defensivo.
E, como consequência natural do reconhecimento do acerto do
i. Magistrado sentenciante quanto à condenação do réu pelo delito de
tráfico de drogas, resta prejudicado o pleito defensivo no sentido da
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei Antidrogas.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime adequado para o início do cumprimento da pena corporal,
devem ser repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento
da pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica
a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o apelante LEANDRO trazia
consigo grande quantidade de tóxicos diversos (cerca de meio quilo
de maconha2 e 13,78g de crack3), parece evidente que a não
decretação de sua prisão cautelar após a condenação poderia trazer
sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
2 Cada “fininho” - ou “baseado” - de maconha contém aproximadamente 0,5g dessa erva (conforme WHO/MSA/PSA/97.4 - English
Only - Distr.: General), intitulado ”Cannabis: a health perspective and research agenda” (disponível na Internet:
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf).
3 As pedras de “crack” pesam em média 0,25g (cf. Marco Antonio Bessa, do Departamento de Dependência Química da ABP,
Conselheiro do CRM PR e Doutorando em Psiquiatria UNIFESP-EPM v. Custos Sociais do Uso da Cocaína, disponível em
Internet: http://www.abp.org.br/medicos/departamentos/coordenadores/coordenador/noticias/?not=138&dep=62).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
constitucionais4, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar5.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO6, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado LEANDRO (fl.
111), reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
4 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
5 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro7) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”8, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social9, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
7 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria
da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia
bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual,
frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu
conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em
termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos
teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na
doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada
como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como
fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de
persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a
vontade do condenado”).
8 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
9 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
de crime, numa dada conjuntura10.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América11, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública12.
De fato, a lei norte-americana13 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente14; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
10 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
12 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
13 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
14 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão cautelar como previsto no § 3142[d] para o fim
de serem revogados esses benefícios)15.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar16,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
15 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
16 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/201117).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LEANDRO pende
17 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA18 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
18 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)19.
Em suma, a prisão cautelar de LEANDRO DE OLIVEIRA
PEDRO PEREIRA é também necessária para assegurar a aplicação
da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo
Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
19 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos
indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da
ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e
dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil20.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado LEANDRO DE OLIVEIRA
PEDRO PEREIRA recomendado na prisão em que se encontra, com
esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
20 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.