Tribunal: TJSP
Processo: 1034575-91.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 - Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do artigo 150, inciso

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 - Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do artigo 150, inciso III, alínea 'c', da Constituição Federal - Entendimento firmado pelo E. Pretório Excelso - Alegação de ofensa ao princípio da legalidade – Descabimento – Benefício que foi instituído por decreto, tendo sido revogado por diploma de igual hierarquia - Modificação da sentença.
2. Recurso provido, em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000837348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1034575-
91.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FEDERAÇÃO DAS
INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO-FIESP e CENTRO DAS INDÚSTRIAS
DO ESTADO DE SÃO PAULO CIESP, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO,
COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
(CAT) DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA e DIRETOR DA DIRETORIA
EXECUTIVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (DEAT).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 7 de outubro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no. 1034575-91.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No. 31140
VOTO 31140
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No. 1034575-91.2019.8.26.0053
APELANTES: FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO
PAULO FIESP E OUTRO
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: ADRIANO MARCOS LAROCA
APELAÇÃO CÍVEL.
1. Mandado de segurança - Decreto Estadual no. 64.213/19 -
Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de
estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no
artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP - Caracterização de aumento
imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio
constitucional da anterioridade nonagesimal - Inteligência do
artigo 150, inciso III, alínea 'c', da Constituição Federal -
Entendimento firmado pelo E. Pretório Excelso - Alegação de
ofensa ao princípio da legalidade Descabimento Benefício que
foi instituído por decreto, tendo sido revogado por diploma de
igual hierarquia - Modificação da sentença.
2. Recurso provido, em parte.
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls.
171/173, cujo relatório se adota, que denegou a segurança almejada.
Os impetrantes apelaram (fls. 177/188), alegando, em síntese,
que o Decreto Estadual no. 64.213/19, não respeitando os lapsos temporais
estabelecidos pela Constituição Federal, teve aplicação imediata, acarretando
a majoração indireta de tributo, no mesmo exercício fiscal, em afronta ao
princípio constitucional da estrita legalidade tributária, bem como ao
princípio constitucional da anterioridade anual e nonagesimal. A revogação
do benefício fiscal de manutenção dos créditos implica em clara majoração
da carga tributária. O novel Decreto Estadual no. 64.213/19 não concedeu

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tempo hábil para que os contribuintes se preparassem para a nova sistemática
de estorno dos créditos sobre as operações com insumos agropecuários.
Houve resposta (fls. 200/214).
É o relatório.
O recurso comporta provimento, em parte.
Com efeito, o Decreto Estadual no. 64.213/19 estabeleceu, em
seu artigo 1o, a revogação do § 3o do artigo 41 do Anexo I do Regulamento
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/00, com
efeitos a partir de 1o/05/19 (artigo 2o). Aludido § 3o do artigo 41 do Anexo I
(Isenções) do RICMS/SP dispunha que:
Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas realizadas
com os insumos agropecuários a seguir indicados (Convênio ICMS-100/97,
cláusulas primeira, com alteração dos Convênios ICMS-97/99 e ICMS-8/00,
segunda, terceira, quinta e sétima, e Convênio ICMS-5/99, cláusula
primeira, IV, 29):
(...)
§ 3o - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias
beneficiadas com esta isenção.
Na hipótese, o mencionado Decreto Estadual no. 64.213/19, que

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passou a exigir o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias
beneficiadas com a isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP -
operações internas realizadas com insumos agropecuários -, caracteriza
aumento imediato e indireto da carga tributária para os contribuintes, em
transgressão ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo
150, inciso III, alínea 'c', da Magna Carta.
Vale lembrar que o E. Pretório Excelso já perfilhou o
entendimento de que: “(...) não apenas a majoração direta de tributos
atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a
majoração indireta decorrente da revogação de benefícios fiscais”
(RE 1.053.254/RS recurso julgado em 26/10/18).
Nas palavras do eminente Relator Ministro Luis Roberto
Barroso:
“3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não apenas
a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade
nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de
benefícios fiscais, conforme exarado na ADI no. 2.325/DF, Rel. Min. Marco
Aurélio”.
“4. A controvérsia foi apreciada por ambas as Turmas e o entendimento
firmado foi no sentido da necessidade de observância da anterioridade.
Confiram-se precedentes de ambas as Turmas:”
“'IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -
DECRETOS No. 39.596 E No. 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL - REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL -

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PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - DEVER DE OBSERVÂNCIA -
PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS por meio da revogação de
benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade,
geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo
150, da Carta. Precedente. Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no. 2.325/DF, de minha relatoria, julgada em 23 de
setembro de 2004. MULTA - AGRAVO -ARTIGO 557, § 2o, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter
manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2o
do artigo 557 do Código de Processo Civil'” (RE 564.225/RS AgR, Primeira
Turma, Rel. Min. Marco Aurélio)'”.
“'AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. REINTEGRA. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO
FISCAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. A alteração no
programa fiscal REINTEGRA, por acarretar indiretamente a majoração de
tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão
de aplicação de multa e majoração de honorários advocatícios, nos termos
dos artigos 85, § 11o, e 1.021, § 5o, do CPC (RE 1.091.378-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Edson Fachin)'”.
Nessa linha, a proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS
quanto às operações objeto da ação - operações internas realizadas com
insumos agropecuários -, traduz em aumento imediato e indireto de carga
tributária para os contribuintes, o que esbarra no princípio constitucional da
anterioridade nonagesimal, consoante a norma do artigo 150, inciso III, alínea

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'c', da Carta da República de 1988.
O tema tem sido objeto de constante enfrentamento por esta E.
Seção de Direito Público, a qual vem sustentando a posição de que a edição
do Decreto Estadual no. 64.213/09, com eficácia imediata, ofende aos
princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança - Decisão recorrida que
deferiu a liminar para afastar o cumprimento do Decreto Estadual no. 64.213/2019
até 31/12/2019, bem como para que a autoridade impetrada se abstenha de praticar
contra a impetrante qualquer ato de fiscalização e lançamento que implique sanção
em decorrência da referida norma - Insurgência - Não cabimento - Alteração no
RICMS que passou a exigir dos contribuintes o estorno do crédito de ICMS relativo
aos insumos agropecuários beneficiados com a anterior isenção do tributo -
Aumento imediato, e indireto, da carga tributária para o contribuinte - Violação aos
princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e
'c', CRFB) - Entendimento jurisprudencial (STF - RE 1.053.254/RS) e doutrinário -
Presença do 'fumus boni iuris' e do 'periculum in mora' para a concessão da liminar
- Decisão mantida - Recurso não provido.
(AI 3002854-52.2019.8.26.0000 - Relator: Marcos Pimentel Tamassia - 1a
Câmara de Direito Público j. 28/10/19);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão à
suspensão dos efeitos do Decreto Estadual no. 64.213/2019, assegurando à
impetrante a apropriação dos créditos relativos a ICMS dos produtos
agropecuários, restabelecendo o regramento normativo anterior à vigência deste
Decreto. Objeto do agravo de instrumento que se restringe à análise da presença ou
não dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar que foi indeferida
pelo MM. Juízo 'a quo'. Princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
Aplicabilidade. Precedente deste E. TJSP em apreciou pedido idêntico. RECURSO
PROVIDO.

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(AI 2167498-29.2019.8.26.0000 - Relator: Antonio Celso Faria - 8a Câmara
de Direito Público j. 16/10/19);
TRIBUTOS - ICMS - Decreto no. 64.213/19 - Vedação ao aproveitamento de crédito
do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com isenção - Aumento indireto da
carga tributária do contribuinte - Princípio da anterioridade - Inobservância -
Mandado de segurança - Liminar - Possibilidade: Confere relevância ao
fundamento a inobservância do princípio da anterioridade na edição de norma que,
ainda que de forma indireta, implique em aumento da carga tributária do
contribuinte. O perigo da demora decorre da ineficácia da ordem caso concedida
somente ao final. Presente a relevância do fundamento e o perigo da demora a
liminar não pode ser negada.
(AI 2167461-02.2019.8.26.0000 - Relatora: Teresa Ramos Marques - 10a
Câmara de Direito Público j. 14/10/19);
Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Concessão de provimento liminar.
Pretensão da autora de não sujeição ao Decreto Estadual no. 64.213/2019 no ano
calendário de 2019. Admissibilidade. Observância ao princípio da anterioridade.
Vedado o aumento imediato, ainda que indireto, da carga tributária. Inteligência do
artigo 150, III, da Constituição Federal. Precedentes. Manutenção da respeitável
decisão atacada. Recurso improvido, portanto.
(AI 2145232-48.2019.8.26.0000 - Relator: Encinas Manfré - 3a Câmara de
Direito Público j. 15/10/19).
Esta C. Câmara, em casos deste relator, com a participação dos
eminentes Desembargadores Edson Ferreira e J. M. Ribeiro de Paula, já
decidiu nesse sentido: (1) AgInt 2259056-82.2019.8.26.0000 recurso
julgado em 10/03/20; (2) AI 2169420-08.2019.8.26.0000 recurso
julgado em 27/11/19; (3) AI 2166798-53.2019.8.26.0000 recurso
julgado em 19/11/19; (4) AI 2214314-69.2019.8.26.0000 recurso

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julgado em 07/11/19.
No mais, não se cogita em irreverência ao principio
constitucional da legalidade tributária. O benefício em tela foi instituído por
meio de decreto e as isenções de ICMS fogem, em geral, à regra da
legalidade, conforme estabelece o artigo 155, § 2o, inciso XII, 'g', combinado
com o artigo 150, § 6o, ambos da Constituição Federal. Nas palavras do
eminente Desembargador Marcos Pimentel Tamassia:
“Isso porque, a uma, o benefício em tela havia sido instituído por decreto,
tendo sido revogado por diploma de igual hierarquia. Assim, em função do
paralelismo das formas, não se divisa qualquer ilegalidade, quanto a este
aspecto, na edição do Decreto no 64.213/2019. No ponto, ensina RICARDO
ALEXANDRE que 'se um instituto jurídico foi criado por meio de uma
regra jurídica de determinada hierarquia, para promover sua alteração ou
extinção é necessária a edição de um ato de hierarquia igual ou superior'
(Direito Tributário Esquematizado, 9a edição, ed. Método, p. 87)”.
“Além disso, tem-se que a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II
e § 2o, XII, alínea 'g', estabelece que, em se tratando do ICMS, cabe à lei
complementar 'regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e
do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão
concedidos ou revogados'”.
“A Lei Complementar no. 24/1975, recepcionada pela Constituição de 1988,
prevê, em seu artigo 1o, que as isenções de ICMS serão concedidas ou
revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e
pelo Distrito Federal. Em abono, o Estado de São Paulo, no exercício da
competência que lhe é constitucionalmente acometida, promulgou a Lei no.

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6.374/89, que, em seu artigo 5o, estabelece que 'as isenções ou quaisquer
outros incentivos ou benefícios fiscais serão concedidos ou revogados nos
termos das deliberações dos Estados e do Distrito Federal, na forma prevista
na alínea 'g' do inciso XII do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal'”.
“Assim é que o Convênio ICMS no. 100/97, prorrogado pelo Convênio ICMS
no. 25/2019, havia autorizado a concessão da benesse fiscal de que gozavam
as impetrantes, a qual foi implementada, no Estado de São Paulo, pelo
artigo 41, no Anexo I, do RICMS (Decreto no. 45.490/2000). Sua revogação,
da mesma forma, foi levada a cabo por meio de decreto (Decreto no.
64.213/2019), sem que isso representasse violação ao princípio da
legalidade”.
Segue a ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
MANDADO DE
SEGURANÇA DIREITO TRIBUTÁRIO Decreto no. 64.213/2019 que revogou o §
3o do Artigo 41, Anexo I, do RICMS, o qual previa benefício fiscal relativo à
apropriação de créditos de ICMS Necessidade de que seja observado o princípio
da anterioridade, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal

Inexistência, por outro lado, de violação ao princípio da legalidade Sentença
mantida Remessa necessária e recursos voluntários não providos.
(AC 1028085-64.2019.8.26.0114 - 1a Câmara de Direito Público
j.
28/01/20).
Por conseguinte, faz-se mister a reforma da sentença (fls.
171/173) para conceder parcialmente a segurança almejada e assegurar
aos substituídos processuais representados pelos impetrantes o direito de se
utilizar os créditos de ICMS relativos aos insumos relacionados às operações

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Apelação Cível no. 1034575-91.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No. 31140
de saídas de insumos agropecuários decorrentes da aplicação da regra do
artigo 41, § 3o, do Anexo I, do RICMS, observando-se, para tanto, o comando
constitucional da anterioridade nonagesimal mencionada acima. Custas ex
lege, sendo descabidos honorários advocatícios (artigo 25 da Lei Federal no.
12.016/09).
É o que se decide.
Posto isso, dá-se parcial provimento ao recurso em tela.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
..