Tribunal: TJSP
Processo: 1500363-78.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 34,2 gramas de cocaína sob a forma de "crack", 31,2 gramas de cocaína e 16 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 34,2 gramas de cocaína sob a forma de "crack", 31,2 gramas de cocaína e 16 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Cálculo da pena – Crime de tráfico de entorpecentes – Reprimenda corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau mediante correta aplicação do sistema trifásico

Cálculo da Pena – Reincidência dupla – Consideração de uma das condenações a título de agravante genérica prevista no art. 61, I, do CP e as demais a título de maus antecedentes – Bis in idem não caracterizado
Se o réu ostenta dupla ou múltipla reincidência, nada impede que uma das condenações seja levada em consideração na segunda fase do procedimento de dosimetria da pena, enquanto agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, e as outras na primeira, a título de maus antecedentes. O que não se concebe é que a mesma condenação seja considerada duas vezes, como mau antecedente e novamente como agravante, uma vez que tal proceder configuraria bis in idem.

Cálculo da Pena – Reincidência – Nova consideração de situação pela qual o agente já teria sido anteriormente responsabilizado – Bis in idem pela ocorrência de projeção de pena já cumprida sobre outra não caracterizado – Entendimento em consonância com o princípio da individualização da pena e a CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na mesma situação.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Conjunto probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes seu modo de vida – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Pontue-se, ainda, que o fato de a apreensão ser referente a expressiva quantidade de entorpecente de maior poder viciante, no caso cocaína na forma de crack, indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Reincidência – Ausência de requisito para substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos e em se cuidando de crime praticado por reincidente não se concebe a conversão da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Inteiro teor:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 34,2 gramas de cocaína sob a forma de "crack", 31,2 gramas de cocaína e 16 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 34,2 gramas de cocaína sob a forma de "crack", 31,2 gramas de cocaína e 16 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Cálculo da pena – Crime de tráfico de entorpecentes – Reprimenda corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau mediante correta aplicação do sistema trifásico

Cálculo da Pena – Reincidência dupla – Consideração de uma das condenações a título de agravante genérica prevista no art. 61, I, do CP e as demais a título de maus antecedentes – Bis in idem não caracterizado
Se o réu ostenta dupla ou múltipla reincidência, nada impede que uma das condenações seja levada em consideração na segunda fase do procedimento de dosimetria da pena, enquanto agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, e as outras na primeira, a título de maus antecedentes. O que não se concebe é que a mesma condenação seja considerada duas vezes, como mau antecedente e novamente como agravante, uma vez que tal proceder configuraria bis in idem.

Cálculo da Pena – Reincidência – Nova consideração de situação pela qual o agente já teria sido anteriormente responsabilizado – Bis in idem pela ocorrência de projeção de pena já cumprida sobre outra não caracterizado – Entendimento em consonância com o princípio da individualização da pena e a CF/88
Não cabe afastar a agravamento da pena pela reincidência, sob a alegação de que estar-se-ia penalizando novamente a mesma situação, projetando-se uma pena já cumprida sobre outra. A agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, não configura bis in idem, sendo antes norma de aplicação obrigatória, que não pode ser desconsiderada pelo Magistrado por ocasião da dosimetria da pena, mesmo porque atende ao princípio de sua individualização, ao diferenciar aquele que até então era primário daquele que persistiu em uma carreira criminosa. Dispensar idêntico tratamento a ambos, em tais casos, simplesmente violaria a aplicação do princípio da igualdade, uma vez não estarem eles na mesma situação.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Conjunto probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes seu modo de vida – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.
Pontue-se, ainda, que o fato de a apreensão ser referente a expressiva quantidade de entorpecente de maior poder viciante, no caso cocaína na forma de crack, indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Reincidência – Ausência de requisito para substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos e em se cuidando de crime praticado por reincidente não se concebe a conversão da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.