Tribunal: TJSP
Processo: 1016526-31.2014.8.26.0003
Classe: Embargos de Declaração Cível / Seguro
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. Inexistência. Impossibilidade de reexame da matéria. Inconformismo da parte que não representa hipótese de cabimento do presente recurso. PREQUESTIONAMENTO. Desnecessidade. Prequestionamento de temas legais já contido de forma implícita no julgamento. Inteligência do art. 1025, do CPC. EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
2020.0000881987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1016526-31.2014.8.26.0003/50001, da Comarca de São Paulo, em
que é embargante ITAÚ VIDA E PREVIDÊNCIA S/A, é apelado OSMIR
COELHO DE SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto da
relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1016526-31.2014.8.26.0003/50001 -Voto no 33853
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Embargos de Declaração no 1016526-31.2014.8.26.0003
Embargante/Apelante/Réu: ITAÚ VIDA E PREVIDÊNCIA S/A.
Embargado/Apelado/Autor: OSMIR COELHO DE SOUZA
MMa Juíza de Direito: Lidia Regina Rodrigues Monteiro Cabrini
Comarca de São Paulo - 3a Vara Cível do Foro Regional do
Jabaquara
Voto no 33853
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CONTRADIÇÃO.
OMISSÃO. Inexistência. Impossibilidade de reexame da matéria.
Inconformismo da parte que não representa hipótese de cabimento
do presente recurso. PREQUESTIONAMENTO. Desnecessidade.
Prequestionamento de temas legais já contido de forma implícita
no julgamento. Inteligência do art. 1025, do CPC. EMBARGOS
REJEITADOS.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos contra voto condutor desta Relatora, em acórdão proferido por Turma da
E. 28a Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo (e-fls. 759/765), no julgamento de recurso de apelação contra r.
sentença (e-fls. 711/713), proferida nos autos da “ação de cobrança” (fls. 01/04)
ajuizada por ajuizada por OSMIR COELHO DE SOUZA contra ITAÚ VIDA E
PREVIDÊNCIA S/A, que, por votação unânime, negaram provimento ao recurso
do Réu.
O
Réu/Apelante
opôs
os
presentes
embargos (e-fls. 01/07 do incidente digital), sustentando a ocorrência de
contradição na decisão embargada, diante da inobservância da distinção
contratual entre invalidez laboral e funcional, bem como de omissões, alegando
que não houve o reconhecimento da perda da existência autonômica pelo laudo
pericial realizado, assim como da inobservância de diversos dispositivos legais.
Por fim, requereu o prequestionamento dos dispositivos legais.

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É o relatório.
Trata-se
de
embargos
de
declaração,
opostos no prazo legal, por omissão e contradição.
Os embargos de declaração constituem
recurso colocado à disposição de qualquer das partes para completar ou
esclarecer dúvidas surgidas em decisão ou acórdão, eliminando contradições ou
obscuridades, permitindo o inteiro conhecimento do julgado.
Com a finalidade de retomar a discussão
“sub judice”, vale transcrever a fundamentação e a parte dispositiva da decisão
embargada:
“Trata-se de ação de cobrança ajuizada por
OSMIR COELHO DE SOUZA contra ITAÚ VIDA E PREVIDÊNCIA S/A, julgada
procedente pela r. sentença (e-fls. 711/713), cujo relatório adoto, condenando a Ré ao
pagamento do capital segurado no valor de R$ 22.787,50 ao Autor, atualizado
monetariamente desde o ajuizamento da ação e acrescido de juros moratórios de 1% ao
mês desde a citação. Em razão da sucumbência, condenou a Ré ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 15%
sobre o valor da condenação.
Inconformada, a Ré interpôs o presente recurso
de apelação (e-fls. 720/733), ao qual o Autor apresentou contrarrazões às fls. 738/740.
O recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra r. sentença, que julgou procedente o pedido inicial da ação de cobrança de
indenização securitária ajuizada pelo Autor.
A questão do recurso resume-se: no direito, ou
não, do Autor ao recebimento de indenização por invalidez permanente fundada em
contrato de seguro.
No caso em exame, extrai-se dos autos ter o
Autor ingressado com a presente demanda, alegando, em síntese, ter celebrado contrato
de seguro de vida em grupo com a Ré, tendo por objeto a cobertura do risco para
invalidez permanente, à qual faria jus em razão de seu estado de saúde.
Pois bem.

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Segundo o perito judicial, o Autor apresentou
'quadro de tendinopatia supraespinhal com rotura parcial no ombro direito, tendinopatia
supraespinhal com rotura subescapular e infraespinhal do ombro esquerdo. Atualmente
apresenta um quadro de bloqueio dos movimentos do ombro esquerdo/direito.
Submetido a tratamento cirúrgico, sendo realizado a tendinoplastia do ombro esquerdo e
direito, associado a tratamento medicamentoso e sessões de fisioterapia' (fl. 635).
Concluiu, assim, pela incapacidade parcial e permanente do Autor (fl. 636).
A Ré pretendeu a reforma da sentença sob o
argumento de que a invalidez do Autor decorre de doença, e não de acidente, e que trata-
se de moléstia profissional, sem cobertura securitária. O recurso não merece provimento.
Segundo as condições gerais da apólice de
seguros, a garantia de invalidez funcional permanente total por doença 'garante ao
segurado, desde que este o requeira, o pagamento antecipado do capital segurado para
a garantia básica de Morte em caso de sua Invalidez Funcional Permanente e Total por
Doença, consequente de doença que cause a perda de sua existência independente.
Para fins desta garantia, considera-se perda da existência independente do segurado a
ocorrência de quadro clínico incapacitante, decorrente de doença, que inviabilize de
forma irreversível o pleno exercício das relações autonômicas do segurado.' (fl. 453)
O contrato de seguro é 'o negócio pessoa,
mediante contribuição por esta prometida a lhe pagar quantia certa, se ocorrer o risco
prometido.' (cf. Orlando Gomes).
Nesse prisma, o art. 757, caput, do CC/2002 é
claro ao enunciar que 'Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o
pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou à
coisa, contra riscos predeterminados'.
Trata-se, assim, de contrato bilateral e oneroso,
pelo qual as duas partes contraem obrigações mútuas, com vantagens recíprocas,
devendo guardar ambas, tanto na conclusão quanto na execução do contrato, a mais
estrita boa-fé e veracidade (CC/2002, art. 765; CC/1916, art. 1443), razão pela qual se
dá extremo valor ao quanto ajustado pelas partes contratantes.
Contudo, como é sabido, as disposições gerais
dos contratos devem respeitar o contido no art. 421 do Código Civil/2002, in verbis: 'A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato'.
E, segundo o Enunciado 370 do CEJ,

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'Nos contratos de seguro por adesão os riscos
predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo
com os arts. 421,422,424, 759 e 799 do Código Civil, e 1o, inc. III, da Constituição
Federal.'
Quanto à função social do contrato, explica o i.
Des. Carlos Roberto Gonçalves: 'É possível afirmar que o atendimento à função social do
contrato pode ser enfocado sob dois aspectos: um individual, relativo aos contratantes,
que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e outro, público, que é
o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social do contrato
somente estará cumprida quando sua finalidade distribuição de riquezas for atingida de
forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social
(...)solução será dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao juiz. Poderá,
por exemplo, proclamar a inexistência do contrato por falta de objeto, declarar sua
nulidade por fraude à lei imperativa (CC, art. 166, VI), porque a norma do art. 421 é de
ordem pública (CC, art. 2035, parágrafo único); convalidar o contrato anulável (CC, arts.
171 e 172); determinar a indenização da parte que desatendeu a função social do
contrato etc. Aduz o mencionado jurista que, sendo normas de ordem pública, o juiz pode
aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação judicial, independentemente de pedido da
parte ou do interessado, pois deve agir ex officio. (.....) Assim agindo, autorizado pela
cláusula geral expressamente prevista em lei, o juiz poderá ajustar o contrato e dar-lhe a
sua própria noção de equilíbrio, sem ser tachado de arbitrário.' (em 'Direito Civil
Brasileiro', Ed. Saraiva, 4a ed., vol. III, pág.7-8).
Nessa linha de raciocínio, a referida cláusula
contratual que exclui, como condição de cobertura securitária por invalidez permanente
total, qualquer capacidade residual do segurado para o trabalho deve ser examinada em
harmonia com o aspecto individual da função social do contrato.
Por tal motivo, a cláusula contratual, que dispõe
sobre as possíveis alternativas para o resgate do Capital Segurado, deve ser
relativizada, retirando-se o seu caráter absoluto para considerar o Autor portador de
invalidez total e permanente por doença pelas seguintes razões: o Autor tem 53 anos e é
portador de doença que o incapacita para realizar a sua habitual profissão de auxiliar de
produção (operário) (e-fls. 632/640 e 693/695 laudo pericial judicial), a qual exerceu por
mais de 12 anos (e-fls. 17/18), não tendo, por isso, condições de ingressar no mercado
de trabalho e competir com outros trabalhadores mais jovens saudáveis e com

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escolaridade, em uma função laboral diversa.
Ora, se o Autor não pode exercer a sua
profissão habitual e não terá chance de reingressar no mercado de trabalho, é de ser
considerada a invalidez total e definitiva por doença, mesmo tendo uma capacidade
laborativa residual.
Se assim não fosse, em uma leitura fria das
limitações consideradas pela cláusula contratual, a indenização por invalidez permanente
só seria exigível se o segurado estivesse prestes a morrer ou em estado vegetativo, o
que não se coaduna com os imperativos da razoabilidade e da proporcionalidade, sem
prejuízo do princípio da função social do contrato.
No tocante à finalidade da indenização para os
casos de invalidez permanente, ainda que em situação diversa (-pensão mensal por ato
ilícito-), veja-se a lição do i. Sergio Cavalieri Filho:
'A
indenização
civil,
diferentemente
da
previdenciária, busca o ressarcimento da lesão física sofrida pela vítima, pela
incapacidade para o trabalho ou a redução dessa incapacidade, e não a redução de sua
capacidade econômica redução de seus ganhos. Se assim não fosse, nenhum
aposentado ou pensionista, como também alguém que vive de rendas, jamais seria
indenizado pela incapacidade ou redução da capacidade laborativa. O que deve ser
indenizado é o dano, a lesão, a incapacidade. A questão não é de redução salarial mas
de redução da capacidade laborativa (...) Lesões irreversíveis afetam diretamente a
colocação da vítima no mercado de trabalho, além de lhe exigir maior esforço físico e
mental no exercício de suas tarefas habituais'
No caso em exame, a finalidade do contrato de
seguro de vida e acidentes pessoas é garantir ao segurado uma remuneração quando
não puder mais trabalhar, mas ainda com perspectiva de vida, para ter certa qualidade
de vida, de maneira que o Autor faz jus à indenização securitária referente ao risco
coberto.
Quanto à alegação de que a moléstia da qual o
Autor é portador seria ocupacional, e portanto haveria a caraterização de risco não
coberto pela apólice, observa-se que não foi essa a conclusão do Perito Judicial,
conforme já transcrito anteriormente.
Desse modo, no que se refere a tal argumento
não foi cumprido o ônus probatório imposto à Ré, nos termos do art. 373, II, do CPC.

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Desse modo, diante da configuração da invalidez
permanente total por doença do segurado, hipótese de incidência da indenização
securitária na espécie, o recurso de apelação não comporta provimento, devendo a r.
sentença hostilizada ser mantida tal como proferida.
Ante
o
exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Ré, ficando mantida a r. sentença
tal como proferida, com a observação de que os honorários advocatícios sucumbenciais
devidos pela Ré ficam majorados para 12% sobre o valor da condenação, nos termos do
art. 85, § 11, do CPC.”
Na hipótese dos autos, o Embargante
sustentou a ocorrência de contradição na decisão embargada, que não observou
a diferença contratual entre invalidez laboral e funcional, bem como de omissão,
quanto a inexistência de prova da perda da existência autonômica pelo segurado.
Ocorre que referidas questões restaram
devidamente afastadas pelo v. Acórdão, que, ao conciliar a cláusula contratual
com a função social dos contratos, determinou a relativização da referida
cláusula, considerando o Autor portador de invalidez total e permanente por
doença (“Ora, se o Autor não pode exercer a sua profissão habitual e não terá chance
de reingressar no mercado de trabalho, é de ser considerada a invalidez total e definitiva
por doença, mesmo tendo uma capacidade laborativa residual.”), bem como destacou
que “Quanto à alegação de que a moléstia da qual o Autor é portador seria ocupacional,
e portanto haveria a caraterização de risco não coberto pela apólice, observa-se que não
foi essa a conclusão do Perito Judicial, conforme já transcrito anteriormente.”
Neste cenário, importante destacar que o
mero inconformismo da parte em relação ao quanto decidido na ocasião do
julgamento do recurso de apelação não representa hipótese de cabimento do
presente recurso, mas apenas tentativa de obter a revisão do julgado, com
caráter infringente, o que impõe a rejeição do recurso.
Nesse sentido, afirma a jurisprudência deste
E. Tribunal de Justiça:
“RECURSO - Embargos de Declaração -
Omissão e contradição inexistentes - Pretensão ao reexame da matéria - Descabimento -

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Embargos declaratórios rejeitados.” (TJSP, 1a Câmara de Direito Privado. Embargos de
Declaração 5553334901. Relator: Luiz Antonio de Godoy. Julg. 09/09/2008).
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OBSCURIDADE OMISSÃO CONTRADIÇÃO INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS
PRESSUPOSTOS
DO
ART
535
DO
CPC.
INADMISSIBILIDADE.
CARÁTER
MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. EMBARGOS REJEITADOS.” (TJSP, 6a Câmara de
Direito Privado. Embargos de Declaração 5771994701. Relator: Vito Guglielmi. Julg.:
11/09/2008).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CARÁTER
INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE REJEITADOS - "Não havendo no julgado
qualquer vício, que comporte declaração, e não se destinando os embargos declaratórios
como manifestação do inconformismo da parte, com o resultado do julgamento, nada há
a declarar” (TJSP, 6a Câmara de Direito Privado. Embargos de Declaração 5493334001.
Relator(a): Magno Araújo. Julgamento: 11/09/2008).
Importante acrescentar que a atribuição de
efeitos infringentes ao presente recurso está adstrita à hipótese de flagrante
equívoco no acórdão embargado, o que não se verifica no caso em exame, mas
tão somente a divergência entre as razões do Embargante e a solução dada por
este órgão colegiado ao recurso de apelação.
Nesse
sentido,
vale
mencionar
o
entendimento dos i. Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery1.:
“Erro
de
fato.
Admitem-se
embargos
de
declaração para corrigir flagrante e visível erro de fato em que incidiu a decisão, evitando-
se os percalços com a eventual interposição de RE, REsp ou o ajuizamento de ação
rescisória. Neste sentido: JTACivSP 110/256, 108/287, 100/178, 93/385, 86/318, 53/168;
RT 562/146; RTJ 57/145; Lex-JTA 105/352; RJTJRS 69/136.”
Ressalta-se,
ademais,
que
eventual
contradição externa (entre o v. Acórdão e o laudo pericial/cláusulas contratuais)
não consubstancia contradição sanável em sede de embargos de declaração.
Sobre o tema, confira-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que
destaca que apenas as contradições internas são objeto do presente recurso:
1 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação extravagante. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. 9 ed. rev. e atual., p. 786

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“A contradição sanável por embargos de
declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia
entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma
ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso
integrativo não se presta a corrigir contradição externa.” (EDcl no AgInt na Rcl 31387 /
SC, 1a Seção., Relatora: Min. Regina Helena Costa, v.u., j. 22.AGO.2018, DJe
29.AGO.2018). (destacado).
Também, o Embargante opôs os presentes
embargos para fins de prequestionamento.
Porém, no que tange ao prequestionamento
de dispositivos legais, vale esclarecer que não é necessária a referência expressa
a dispositivo constitucional e/ou legal. O que é relevante é que a matéria
efetivamente devolvida ao exame do Tribunal seja discutida, apreciada e
devidamente fundamentada pela decisão colegiada, como ocorreu no caso em
questão.
Sobre o tema, ademais, da desnecessidade
de prequestionamento expresso, diz a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:

“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO
ESPECIAL.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE
RECURSAL.
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO
ADMITIDO. APLICAÇÃO DO ART. 544, § 3.o DO CPC. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N.os 68 E 94 DO STJ.
1. O prequestionamento implícito é tese assente na Corte e viabilizador do especial, de
forma que, ainda que os dispositivos apontados pela parte recorrente como tendo sido
malferidos não constem expressamente do acórdão recorrido, tendo a matéria
controvertida sido debatida e apreciada no Tribunal recorrido à luz da legislação federal
indicada, revela-se merecedor de conhecimento o recurso especial (Precedentes: AgRg
no REsp n.o 612.671/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 29/05/2006;
AgRg no REsp n.o 597.072/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 25/05/2006; e REsp n.o
767.584/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJU de 24/04/2006). 5. Embargos de

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declaração recebidos com agravo regimental a que se nega provimento.” (EDcl no Ag
666548 / RJ, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.AGO.2006, DJ 31.AGO.2006, p. 207).
(destacado).
E, para que não restem dúvidas sobre a
correção de tal entendimento, observe-se que a norma que exsurge do art. 1.025,
do
CPC/2015,
corroborou
expressamente
a
desnecessidade
de
prequestionamento expresso em decisões judiciais que enfrentam embargos de
declaração.
Confira-se o teor do dispositivo citado:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão
os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.” (destacado).
O recurso, portanto, há de ser rejeitado.
Ante o exposto, CONHEÇO e REJEITO os
embargos de declaração opostos, mantendo o acórdão embargado.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora