Tribunal: TJSP
Processo: 1060539-23.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – ISS – Exercícios de 2013 a 2016 - Município de São Paulo – Sociedade médica, constituída por quotas de responsabilidade limitada ao capital social - Modificação do entendimento do E. STJ - Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 – Possibilidade – Atual orientação jurisprudencial –

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – ISS – Exercícios de 2013 a 2016 - Município de São Paulo – Sociedade médica, constituída por quotas de responsabilidade limitada ao capital social - Modificação do entendimento do E. STJ - Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 – Possibilidade – Atual orientação jurisprudencial – Irretroatividade, ainda, do desenquadramento, por configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da municipalidade - Precedentes do E. STJ e desta C. Corte - Sentença mantida – Apelo improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000820240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1060539-23.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado JF CLÍNICA MÉDICA
LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1060539-23.2018.8.26.0053 - Voto no 32872
Apelação Cível no 1060539-23.2018.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelado: JF Clínica Médica Ltda
Comarca: São Paulo
Voto no 32872
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO ISS Exercícios de 2013 a 2016 -
Município de São Paulo Sociedade médica, constituída
por quotas de responsabilidade limitada ao capital social -
Modificação do entendimento do E. STJ - Pretendida
manutenção no regime privilegiado do art. 9o, § 3o, do
Decreto Lei no 406/98 Possibilidade Atual orientação
jurisprudencial

Irretroatividade,
ainda,
do
desenquadramento, por configurar, no caso, alteração de
critério jurídico por parte da municipalidade - Precedentes
do E. STJ e desta C. Corte - Sentença mantida Apelo
improvido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 2.033/2.038, a qual julgou procedente esta ação
declaratória, para anular os autos de infração, bem como o
desenquadramento da autora do regime especial de recolhimento do
ISS, condenando o município nas verbas de sucumbência, o qual
busca, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, aduzindo o
desenquadramento do regime de tributação especial teve por base o
fato de a sociedade possuir responsabilidade limitada, sendo previsto
em seu contrato social a distribuição de lucros e pró-labore, o que
contraria a natureza das sociedades uniprofissionais e também as
exigências legais, sendo certo que o E. Superior Tribunal de Justiça

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se pronunciou, em diversas oportunidades, sobre a impossibilidade
de se conceder tratamento tributário privilegiado às sociedades
limitadas, não fazendo jus ao disposto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto-Lei
no
406/68,
dado
seu
caráter
empresarial
(fls.
2.040/2.053).
Recurso tempestivo, isento de preparo,
respondido (fls. 2.102/2.118) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Conforme
narra
em
sua
exordial,
na
qualidade de pessoa jurídica de pequeno porte, constituída na forma
de
sociedade
limitada,
com
apenas
dois
sócios,
promoveu
regularmente seu enquadramento como sociedade uniprofissional -
SUP - nos termos do artigo 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/68, o que
lhe conferiu o direito de recolher o ISS sob o regime de tributação
por alíquota fixa, calculada por profissional habilitado, sócio,
empregado ou não.
Ocorre que o município entendeu por bem
promover seu desenquadramento do regime especial de tributação
por
descumprimento
de
requisito
essencial,
consistente
na
constituição da sociedade por quotas de responsabilidade limitada,
impondo-lhe o pagamento retroativo da diferença apurada da
tributação em testilha, relativa aos exercícios de 2013 a 2016,
atualizado e acrescido de multa.
Diante disso, propôs a presente ação,

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objetivando a anulação de seu desenquadramento do regime fiscal
especial, para tanto, aduzindo que a cláusula do contrato social
utilizada pelo município para pautar o desenquadramento e as
autuações foi alterada em 2012, antes do período fiscalizado, e,
ainda que o contrato social não tivesse sido alterado, o fato de ter
sido adotado o tipo de sociedade limitada não é fundamento
suficiente para impedir a autora de usufruir da tributação
privilegiada, cujo pressuposto legal está na pessoalidade do serviço e
na responsabilidade pessoal do profissional, salientando que os
impostos recolhidos não foram considerados quando da lavratura do
Auto de Infração, bem como a ocorrência de decadência do crédito
referente aos meses de janeiro a junho de 2013, além de qualificar
como inconstitucional a taxa de juros adotada pela municipalidade e
ilegal a forma de aplicação das multas.
Pela r. sentença, ora hostilizada, seu pedido
foi julgado procedente, convindo transcrever os seguintes trechos:
(...)
Verifica-se no presente caso que a sociedade
autora é formada por dois médicos urologistas, configurando
uma sociedade uniprofissional em que há apenas a soma de
esforços sócioprofissionais, uma vez que ambos os sócios atuam
em uma mesma área.
A autora também cumpre os requisitos da
prestação de serviços dos sócios em nome da sociedade e da
ausência de caráter empresarial, visto que a fonte produtiva é
fundada no capital humano, na qualificação dos profissionais e
na relação pessoal de confiança entre os prestadores de serviço
e seus clientes, tendo objeto social e estrutura incompatíveis
com os de uma empresa.
Em relação à sua forma de sociedade limitada, o
Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de
que esta não afasta a responsabilidade pessoal dos sócios

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pelos atos praticados no exercício da profissão.
(...)
Portanto, conclui-se que a autora cumpre todos os
requisitos necessários para fazer jus ao regime especial de
tributação, com prestação de serviços pelos próprios sócios
restritos à sua categoria profissional, em estrutura não
empresarial e adotando a responsabilidade pessoal.
(...)
De fato, o E. Superior Tribunal de Justiça
modificou seu entendimento quanto ao cabimento do regime de valor
fixo do ISS para as sociedades por quotas de responsabilidade
limitada, passando a admitir o benefício, inclusive para as limitadas,
como resultado do julgamento do Resp 1512652 (1a Turma) e Resp
1703408 (2a Turma), desde que atendidos outros requisitos
(pessoalidade, especialização e ausência de organização empresarial),
o que não se discute aqui, porquanto o cogitado desenquadramento
fundou-se, apenas, na sua forma de constituição societária, da
apelada, situação já conhecida, pela municipalidade, desde início
das suas atividades.
Diante disso, não só a retroação do
lançamento
era
incabível,
como
o
próprio
combatido
desenquadramento da autora/apelada.
Com efeito, verifica-se à fls. 321/328, que
desde sua constituição, a apelada é uma sociedade cujo capital está
dividido
entre
os
sócios
e
representado
por
quotas
de
responsabilidade limitada.
Assim sendo, não houve fato novo para a
municipalidade - ou alteração societária determinante da mudança

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de regime tributário, mas sim modificação do entendimento fiscal,
que aceitara o enquadramento da autora no regime especial de
tributação.
Tal modificação de orientação - de ofício -
por parte dos agentes públicos incumbidos da fiscalização do tributo,
não pode se furtar à regra do artigo 146 do Código Tributário
Nacional, preconizadora da irretroatividade dessa mudança de
critérios jurídicos, em face dos fatos geradores pretéritos, de modo
que, apenas os fatos posteriores à alteração de critérios sujeitam-se
aos seus efeitos tributários em geral.
Aliás, o artigo 149 do supramencionado
diploma legal, não contempla hipótese de revisão ou lançamento
complementar, em caso de erro de direito ou mudança de critério na
aplicação de norma tributária, como ocorre no caso em comento.
Sobre o tema, preleciona Leandro Paulsen:
“Princípio da proteção à confiança. O art. 146
do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de
proteção da confiança do contribuinte na Administração
Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de
retratação de atos administrativos concretos que implique
prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios
anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos
administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas
normas anteriores”. (in Direito Tributário, Constituição e
Código Tributário, 16a Edição, 2014, Livraria do Advogado
Editora, pág. 1162).
Nesse sentido já decidiu o E. Superior

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Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DOS
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO
PAGAMENTO
DE
DIFERENÇAS
DE
TRIBUTOS.
INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, II E 16 DA LEI 9.317/1996.
1. Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes
Ltda - Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos
do ato de exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003,
data da edição do Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A
sentença julgou procedente o pedido. O TRF/4a Região
confirmou a decisão singular por seus próprios fundamentos.
Recurso especial da Fazenda apontando infringência dos arts.
15, II e 16 da Lei 9.317/96, defendendo que os efeitos da
exclusão do Simples devem ocorrer a partir do mês subseqüente
em que verificada a situação excludente, no caso, da data de
10/06/2000.
2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora da ação
contra a retroatividade na exigência do pagamento de
diferenças de recolhimento de tributos, que estão sendo
cobrados em relação a período anterior ao ato declaratório de
exclusão
(datado
de
07/08/2003).
Observa-se
que
a
contribuinte estaria desde 10/06/2000 em situação de vedação
à sua permanência no Simples porque a sua atividade
econômica (transporte e remoção de pacientes e passageiros por
via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar) não
poderia ser incluída no sistema.
3. Merece manutenção o acórdão recorrido ao dispor que o ato
declaratório de afastamento do Simples gera efeito desde a
ocorrência da situação excludente somente na hipótese de
mudança da atividade após ingresso no regime simplificado. No
caso concreto, não foi o que se observou. Desde a opção pelo
Simples, cujo termo descrevia como atividade principal da
contribuinte o "transporte e remoção de pacientes e passageiros
por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar",
não houve nenhuma insurgência da autoridade administrativa
a respeito.

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4. A alteração de critério jurídico por parte da administração
não tem o condão de ensejar a revisão do lançamento e, por
conseguinte, atribuir efeitos retroativos ao ato de exclusão,
respaldando a exigência do pagamento de diferenças de
tributos.
5.
Recurso
especial
conhecido
e
não-provido.
-
(REsp
996.098/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008).
Igualmente, esta C. Câmara em casos
análogos já se pronunciou, quanto à impossibilidade da retroação:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal c.c. ação
declaratória de inexistência de relação jurídica - ISSQN dos
exercícios de 2010 a 2014 - Município de Campinas -
Sociedade médica, constituída por cotas de responsabilidade
limitada ao capital social - Recolhimento do imposto sob o
regime de alíquota fixa, nos moldes do art. 9o, §§ 1o e 3o, do
Decreto-lei no 406/68 - Impossibilidade - Caráter empresarial
não afastado - Irretroatividade do desenquadramento por
configurar, no caso, alteração de critério jurídico por parte da
municipalidade - Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara -
Recurso da autora provido e da municipalidade improvido (15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
Cível
no
1047706-70.2018.8.26.0053, Rel. Des. Raul de Felice, j.
05/03/2020).
APELAÇÃO - ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO
INDÉBITO - ISS - Município de São Paulo - Desenquadramento
da autora como sociedade uniprofissional, decorrente de
fiscalização estampada em autos de infração lavrados em
2018, ao tempo em que a autora era sociedade limitada,
alterando a sua forma para sociedade simples pura somente
em abril de 2019 - Hipótese em que não houve modificação da
situação
anterior
que
enquadrou
a
sociedade
como

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uniprofissional, mesmo sob a forma de sociedade limitada, que,
isoladamente,
não
desnatura
o
caráter
de
sociedade
uniprofissional, com responsabilidade dos sócios pelos débitos
tributários - Precedentes do STJ posteriores ao entendimento
anteriormente
adotado
quanto
à
feição
empresária
da
sociedade limitada - Alteração de critério jurídico que não
justifica a revisão dos lançamentos, por se tratar de erro de
direito e não erro de fato - Possibilidade de discussão da
validade do termo de confissão de dívida - Sentença que julgou
improcedente os pedidos reformada - Recurso provido (15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
Cível
n°
1017166-05.2019.8.26.0053, Rel. Dr. Rezende Silveira, j.
28/11/2019).
Assim
sendo,
o
desenquadramento
da
apelada da categoria de sociedades aptas ao regime especial para
recolhimento do ISS, nas condições em que se deu, era incabível e,
de todo modo, apenas poderia produzir efeitos ex nunc, não
atingindo relações jurídicas tributárias pretéritas.
Destarte, a procedência da presente ação era
medida
imperiosa
e
resta
mantida,
com
a
majoração
da
sucumbência fixada em primeiro grau, em um ponto percentual,
diante da baixa complexidade do tema, nos termos do artigo 85, §
11, do Código de Processo Civil em vigor e Enunciado Administrativo
no 7 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais razões, nega-se provimento ao apelo
municipal.
SILVA RUSSO
RELATOR