Tribunal: TJSP
Processo: 1011209-53.2016.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Walter Barone
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Ação de indenização por danos materiais por atraso na entrega do bem. Sentença de procedência parcial. Irresignação da ré. Cabimento em parte. Inexistência de prescrição. Atraso na entrega da obra 'sub judice' que gerou pretensão indenizatória decorrente de inadimplemento contratual. Aplicação do prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC). Imóvel 'sub

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Ação de indenização por danos materiais por atraso na entrega do bem. Sentença de procedência parcial. Irresignação da ré. Cabimento em parte. Inexistência de prescrição. Atraso na entrega da obra 'sub judice' que gerou pretensão indenizatória decorrente de inadimplemento contratual. Aplicação do prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC). Imóvel 'sub judice' que, computado o prazo de tolerância, deveria ter sido entregue em janeiro de 2011. Chaves que só foram recebidas, porém, em maio de 2012, configurando-se o atraso e, consequentemente, a mora da ré durante esse período. Mera conclusão da obra, ou expedição do 'habite-se', que não caracteriza o cumprimento da obrigação da vendedora, sendo necessária, para tanto, a entrega das chaves. Inteligência da Súmula 160 desta E. Corte. Período de mora bem fixado na origem. Multa contratual em favor da parte adquirente devida como compensação pelo atraso no recebimento das chaves. Possibilidade de imposição da multa moratória à vendedora, ainda que o contrato a preveja apenas para a mora do comprador. Entendimento consolidado pelo E. STJ no julgamento do REsp no 1.631.485/DF, sob o rito dos recursos repetitivos. Fixação da multa mensal em 2% do valor da 'prestação' que merece, porém, reparo, posto que as prestações previstas pelo contrato têm valores díspares e não permitem a observância do princípio da proporcionalidade, além de não haver prestações com vencimento em boa parte do período de mora. Multa mensal que deverá corresponder, pois, a 0,5% do valor do imóvel indicado no contrato. Sucumbência recíproca mantida. Incabível a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art.85, §11, CPC, ante o acolhimento parcial do apelo. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000373596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1011209-53.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante SCH02
PARTICIPAÇÕES LTDA, é apelado CRISTIANO SANTOS CUCATTI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SALLES
VIEIRA (Presidente sem voto), JONIZE SACCHI DE OLIVEIRA E DENISE
ANDRÉA MARTINS RETAMERO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
WALTER BARONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1011209-53.2016.8.26.0562 - Santos - VOTO No 21927
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VOTO No 21927
Apelante(s): SCH02 PARTICIPAÇÕES LTDA
Apelado(s): Cristiano Santos Cucatti
Comarca: Santos - Foro de Santos/5a Vara Cível
Juiz(a): José Wilson Gonçalves
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL.
Ação de indenização por danos materiais por atraso na entrega
do bem. Sentença de procedência parcial. Irresignação da ré.
Cabimento em parte. Inexistência de prescrição. Atraso na
entrega da obra 'sub judice' que gerou pretensão indenizatória
decorrente de inadimplemento contratual. Aplicação do prazo
de prescrição decenal (art. 205 do CC). Imóvel 'sub judice' que,
computado o prazo de tolerância, deveria ter sido entregue em
janeiro de 2011. Chaves que só foram recebidas, porém, em
maio de 2012, configurando-se o atraso e, consequentemente, a
mora da ré durante esse período. Mera conclusão da obra, ou
expedição do 'habite-se', que não caracteriza o cumprimento da
obrigação da vendedora, sendo necessária, para tanto, a entrega
das chaves. Inteligência da Súmula 160 desta E. Corte. Período
de mora bem fixado na origem. Multa contratual em favor da
parte adquirente devida como compensação pelo atraso no
recebimento das chaves. Possibilidade de imposição da multa
moratória à vendedora, ainda que o contrato a preveja apenas
para a mora do comprador. Entendimento consolidado pelo E.
STJ no julgamento do REsp no 1.631.485/DF, sob o rito dos
recursos repetitivos. Fixação da multa mensal em 2% do valor
da 'prestação' que merece, porém, reparo, posto que as
prestações previstas pelo contrato têm valores díspares e não
permitem a observância do princípio da proporcionalidade,
além de não haver prestações com vencimento em boa parte do
período de mora. Multa mensal que deverá corresponder, pois,
a 0,5% do valor do imóvel indicado no contrato. Sucumbência
recíproca mantida. Incabível a majoração dos honorários
advocatícios, nos termos do art.85, §11, CPC, ante o
acolhimento parcial do apelo. Recurso provido em parte.

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Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença que julgou procedente em parte ação de indenização
por danos materiais para o fim de condenar “a ré ao pagamento de
indenização por inadimplemento a ela imputado, aplicando-lhe a multa
moratória no percentual de 2% do valor da prestação por mês de atraso,
nos exatos termos da cláusula 10.1, alínea "c" (fls. 35), a partir de janeiro
de 2011 (término do prazo para entrega da obra, já computado o prazo de
tolerância de cento e oitenta dias) até a data da efetiva entrega das
chaves, que se deu maio de 2012, cujo montante total será apurado em
competente liquidação de sentença, mediante correção pela Tabela do
TJSP desde os desembolsos, e acrescido de juros de mora de doze por
cento ao ano, contados da citação”. Em relação aos ônus sucumbenciais,
decidiu-se, na mesma oportunidade, que: “Por conseguinte, a ré deverá
arcar com o pagamento de cinquenta por cento das custas e das despesas
processuais e ao pagamento de honorários advocatícios de dez por cento
sobre o valor da condenação. O autor, por sua vez, arcará com os outros
cinquenta por cento das custas e das despesas processuais e dos
honorários advocatícios, igualmente de dez por cento, porém sobre o valor
correspondente à sua parcela de derrota (pagamento de multa
compensatória - indenização por lucros cessantes). Esses honorários, por
sua parte, não podem ser objeto de compensação, exceto, evidentemente,
se os respectivos advogados credores consentirem.”.
A parte autora opôs embargos de declaração,
os quais foram rejeitados.
A parte ré, ora apelante, sustenta, em síntese,
que: 1) a pretensão em exame versa sobre ressarcimento de enriquecimento

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sem causa, nos termos do artigo 205, §3o, IV, do CC, razão pela qual se
aplica o prazo prescricional de 03 anos; 2) prescreve em três anos a
pretensão indenizatória para reparação civil de danos advindos de mora na
entrega do imóvel, além do prazo previsto em contrato de venda e compra,
segundo o art. 206, parágrafo 3o, V, do Código Civil de 2002, que regula
pretensão
de
reparação
tanto
de
danos
contratuais
como
de
extracontratuais; 3) configurou-se a prescrição no caso em exame, já que a
ação foi ajuizada em 05 de maio de 2016, ou seja, depois de 03 (três) anos
da conclusão do contrato ou recebimento das chaves; 4) ainda que tenha
sido reconhecida em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971) a
possibilidade de inverter a cláusula penal (prevista somente para o caso de
mora do adquirente), é inviável, no caso em comento, a sua aplicação para
atingir o objeto da lide, isto é, a indenização pelo atraso na entrega da obra;
5) a cláusula do contrato faz referência às obrigações pecuniárias (de pagar
quantia) do apelado, mostrando-se incompatível aplicar à apelante multa
de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato ou das parcelas (que
também não são especificadas quais são); 6) constitui equívoco frequente
simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória
referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em
obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento
contratual
em
montante
exorbitante,
desproporcional,
a
ensejar
desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido
benefício do promitente comprador; 7) a despeito da fixação do Tema 971,
impossível, no caso em concreto, a inversão da cláusula contratual, posto
que não há compatibilidade entre a natureza da cláusula prevista no
contrato (10.1, 'c') e a obrigação de fazer (atraso) da apelante; 8) deve ser
utilizado, para fins de cálculo de indenização, o percentual de 0,5 % (meio

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por cento) do valor atualizado do contrato, critério este adotado pela
jurisprudência majoritária; 9) a indenização deve incidir durante o período
da mora, isto é, de janeiro de 2011 a novembro de 2011, e não até maio de
2012, conforme constou.
Embora regularmente intimada, não foram
apresentadas contrarrazões pela parte autora, ora apelada, conforme
certificado a fls.281 e 288.
É o relatório.
Ressalte-se, primeiramente, que o apelo em
tela foi interposto já sob a vigência do Novo Código de Processo Civil,
aplicando-se à hipótese dos autos, por conseguinte, a nova disciplina
processual por ele fixada.
Não cabe falar em prescrição, pois em se
tratando de pedido fundado na violação de cláusula contratual, o prazo
prescricional a ser aplicado é o de dez anos previsto na regra geral
estabelecida no art. 205 do Código Civil.
Neste sentido, já decidiu o C. STJ, bem
como esta E. Corte:
“RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535
DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E
DANOS E DANO MORAL. CONTRATO DE COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA
OBRA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRAZO
PRESCRICIONAL. ART. 205 DO CC. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
1. Afasta-se a ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC quando a
Corte de origem examina, de modo claro e objetivo, as
questões que delimitam a controvérsia.
2. Aplica-se o prazo prescricional decenal previsto no art.
205 do CC nas pretensões indenizatórias decorrentes de
inadimplemento contratual.

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3. Não se conhece de recurso especial fundado em dissídio
jurisprudencial quando não realizado o cotejo analítico entre
os arestos confrontados.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.”
(REsp 1591223/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016,
DJe 09/06/2016).

1000494-43.2018.8.26.0412
Classe/Assunto: Apelação Cível / Promessa de Compra e
Venda
Relator(a): Angela Lopes
Comarca: Palestina
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 03/04/2020
Data de publicação: 03/04/2020
Ementa: PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Autor que
pleiteia a resilição do contrato, com a condenação da ré à
indenização por danos materiais e morais, além da restituição
da comissão de corretagem - Sentença que condenou a ré à
restituição da corretagem e acolheu o pedido de indenização
por danos morais - Recurso da ré, invocando a prescrição para
todos os pedidos, e no mérito, refutando a condenação aos
danos morais - Sentença que comporta parcial reforma -
Inocorrência da prescrição - Pretensão de indenização
decorrente de inadimplemento contratual por parte da ré,
com relação ao atraso na entrega do imóvel - Aplicação do
prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC) - Precedentes
jurisprudenciais - Inaplicável a tese consolidada no Recurso
Especial 1.551.956-SP, julgado pelo rito dos recursos
repetitivos, a respeito da prescrição trienal relacionada à
corretagem, pois o fundamento para os pedidos não é o
enriquecimento ilícito, mas sim o descumprimento absoluto do
contrato por parte da ré - Danos morais não configurados no
caso em tela, pois mesmo a despeito de a ré não ter cumprido a
obrigação de construir o imóvel, é certo que o autor aguardou
por mais de cinco anos para postular a rescisão e a
indenização, sem ter pago qualquer valor pela aquisição do
bem - Sentença reformada para afastar a condenação da ré à
indenização por danos morais - Inversão do ônus da
sucumbência - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O imóvel 'sub judice', já computado o prazo
de tolerância, deveria ter sido entregue em janeiro de 2011.
Contudo, restou incontroverso que a parte
autora só recebeu as chaves em maio de 2012, configurando-se, assim, o
atraso e, consequentemente, a mora da ré durante esse período.

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Cumpre notar que a obrigação da vendedora
não se considera cumprida com a mera conclusão da obra ou com a
expedição do habite-se, como alegado pela parte recorrente, mas, sim, com
a entrega das chaves, quando o adquirente passa a efetivamente poder
usufruir do bem.
É o que se infere da Súmula 160 desta C.
Corte:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora”.
Destarte, correta a r. sentença ao delimitar o
período da mora da parte ré como sendo aquele compreendido entre o fim
do prazo contratual (janeiro de 2011) e a efetiva entrega das chaves (maio
de 2012).
O contrato celebrado entre as partes prevê a
incidência de multa moratória somente para a hipótese de atraso no
pagamento do preço pelo adquirente (cláusula 10.1., alínea 'c', fls.35).
Embora não haja previsão específica de penalidade para a hipótese de
mora da vendedora quanto à entrega das chaves do imóvel, a parte
adquirente faz jus ao recebimento de multa contratual nessa hipótese, como
compensação pela mora no recebimento do imóvel, conforme restou
decidido pelo E. STJ, no julgamento do REsp no 1.631.485/DF, sob o rito
dos recursos repetitivos.
Eis o entendimento adotado naquela sede:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá
ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro,

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por arbitramento judicial.
STJ. 2a Seção. REsp 1.631.485-DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo) (Info
651).
De acordo com o Recurso Repetitivo em
exame, é, portanto, possível inverter a cláusula penal (prevista somente
para o caso de mora do adquirente).
Com relação ao valor da multa, o V.
Acórdão
proferido
no
julgamento
acima
mencionado
dispôs
expressamente:
“Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza
heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de
dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor
adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo
período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes.
Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de
arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização
como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da
avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula: 'Os
obstáculos começam a surgir quando uma e outra
objetivam parcelas ou prestações de natureza heterogênea.
Impõe-se, em tal hipótese, sua redução a dinheiro,
denominador comum de todas as obrigações. Feita essa
redução, geralmente obtida através de arbitramento, difícil
não será averiguar se se cumpriu a regra do art. 411 do
Código Civil de 2002. Convenha-se, entretanto, que, em tal
caso, se priva a cláusula penal de uma de suas mais assinaladas
vantagens, a eliminação de contestações entre as partes'.
(MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos
Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 434) Quanto ao ponto, nas hipóteses de
inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à
obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma
das prestações contratuais eventualmente inadimplida,
como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir
sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue
(obrigação de fazer). Além disso, como a cláusula penal
moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com
lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e
juros de mora a contar da citação (data da constituição em
mora) (...) No caso concreto, a recorrente pretende a
'inversão' da cláusula contratual, cumulando com lucros
cessantes correspondentes ao valor de mercado do aluguel
do imóvel objeto do contrato, a caracterizar soma de
verbas de mesma natureza e escopo (eminentemente
compensatórias). Assim, dou parcial provimento ao recurso
especial para estabelecer a possibilidade de a autora, ora

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recorrente, optar pela indenização pelo período de mora,
tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória
estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante
liquidação por arbitramento, para prévia redução a dinheiro
das prestações de natureza heterogênea a dinheiro, afastando-
se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros
cessantes”.
Percebe-se, pois, que o C. Superior Tribunal
de Justiça decidiu que, nas hipóteses de inadimplemento, a multa
estabelecida para a mora referente à obrigação de pagar (de dar), no
percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente
inadimplida, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o
preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer), uma
vez que seria, evidentemente, desproporcional.
Não
se
configurou,
porém,
essa
circunstância na hipótese nos autos, visto que, 'in casu', o D. Juízo de
origem fixou a multa mensal em 2% do valor da prestação, e não em 2%
do valor do contrato.
Merece reparo, contudo, a r. sentença nesse
aspecto, uma vez que, de acordo com a cláusula 3.1, alíneas, do contrato
'sub judice' (fls.19/21), que define o fluxo de pagamentos a serem feitos
pelo comprador, verifica-se que não existe um valor único e uniforme de
prestação que possa ser adotado como base de cálculo da multa fixada na
origem. Ao contrário, essa cláusula prevê o pagamento de prestações
mensais com valores que variam a cada mês e que são muito díspares entre
si, sendo certo que as prestações mensais vão de R$250,00 (alínea 'b') até
R$114.508,50 (alínea 'u').
Ademais, o fluxo de pagamentos fixado por
essa cláusula vai apenas até 01/08/2011 (alínea 'v' fls.21), não existindo,

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pois, prestações com vencimento em boa parte do período de mora em que
deverá incidir a multa em exame, isto é, não há prestações devidas a partir
de agosto de 2011 (até maio de 2012), merecendo reforma, também por
esse motivo, o critério definido pela r. sentença a respeito.
Mostra-se mais adequado que a multa
mensal 'sub judice', devida de janeiro de 2011 até maio de 2012,
corresponda a 0,5% do valor do imóvel indicado no contrato, com correção
a partir de cada vencimento e juros moratórios legais a partir da citação,
visto ser dominante na jurisprudência o entendimento de que esse
percentual corresponde, atualmente, à renda média mensal produzida por
um imóvel locado. Aliás, esse foi exatamente o percentual requerido pela
parte apelante em um dos pedidos que formulou em seu apelo.
Mantém-se os ônus sucumbenciais, nos
termos fixados pelo d. Juízo de origem, visto que o acolhimento apenas de
parte do apelo não alterou a sucumbência recíproca das partes.
Incabível a majoração dos honorários
advocatícios, prevista pelo §11 do art. 85 do CPC, ante o provimento
parcial do recurso da parte apelante, observado que tampouco foram
apresentadas contrarrazões pela parte apelada.
Consideram-se prequestionadas e reputadas
não violadas as matérias constitucionais e legais aqui discutidas e
fundamentadamente decididas.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PROVIMENTO EM PARTE ao recurso.
WALTER BARONE
Desembargador Relator