Tribunal: TJSP
Processo: 0018095-06.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Roubo circunstanciado – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos

Ementa:

Roubo circunstanciado – Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais – Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Cálculo da pena – Confissão espontânea parcial da prática delitiva – Atenuante não caracterizada
Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa.

Roubo majorado – Pena – Delito praticado antes da alteração legislativa da Lei n. 13.654/18 – Presença de mais de uma causa de aumento dentre aquelas relacionadas no tipo penal – Rol descrevendo hipóteses que se referem a circunstâncias de natureza eminentemente objetiva – Cálculo a ser efetuado mediante emprego de percentuais escalonados – Método que não se confunde com a ideia de responsabilização objetiva do agente
A simples leitura do art. 157, § 2o, permite concluir-se que o rol elaborado pelo legislador se refere a situações de natureza eminentemente objetiva, cuja análise pelo Magistrado deve limitar-se simplesmente à verificação de sua efetiva ocorrência ou não. Cuida-se, pois, de conjuntura na qual as avaliações quantitativa e qualificativa da conduta do agente acabam por se confundirem entre si.
Assim sendo, ao aplicar-se a elevação progressiva em razão do número de causas de aumento existentes, não se está, de modo algum, adotando a teoria da responsabilidade objetiva. Consoante mencionado critério, ressalvada a existência de fundamentação específica justificando a adoção de percentual superior de majoração, a pena deve restar acrescida na seguinte proporção: na hipótese de estar presente apenas uma delas, o acréscimo deverá ser de 1/3; em havendo duas, a elevação deve ser de 3/8; na existência de três causas, a pena deve ser majorada em 5/12; caso sejam constatadas quatro majorantes, o aumento deve ser de 11/24; nos casos em que, por fim concorrerem todas as hipóteses constantes dos incisos relacionados no § 2o, do art. 157 do CP, deve incidir o percentual máximo de 1⁄2.

Pena – Crime comum praticado mediante violência ou grave ameaça – Roubo majorado – Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento
Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2o do art. 157, do CP (antes da alteração legislativa da Lei n. 13.654/18), a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, independentemente do quantum da pena aplicada, uma vez tratar-se de delito que denota maior ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça, razão pela qual causa considerável abalo no corpo social, e se apresenta na atualidade como grande fonte de inquietação.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046321
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0018095-06.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo,
em que são apelantes/apelados ISABEL CRISTINA PESSOA DOS
SANTOS
e
LEANDRO
VENANCIO
DE
CARVALHO,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Negaram provimento aos reclamos dos
acusados e deram provimento ao ao apelo do Ministério Público,
nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto No 24938
Apelação Criminal No 0018095-06.2015.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Aptes/Apdos: Isabel Cristina Pessoa dos Santos e Leandro
Venancio de Carvalho
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Roubo
circunstanciado

Conjunto
probatório
desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes
e harmônicos da vítima e de policiais
Suficiência à
aferição da materialidade, da autoria e do dolo
A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em
harmonia com outros elementos de convicção existentes
nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a
materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.
Cálculo da pena
Confissão espontânea parcial da
prática delitiva Atenuante não caracterizada
Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea se o
acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa.
Roubo majorado
Pena
Delito praticado antes da
alteração legislativa da Lei n. 13.654/18
Presença de
mais de uma causa de aumento dentre aquelas
relacionadas no tipo penal Rol descrevendo hipóteses
que
se
referem
a
circunstâncias
de
natureza
eminentemente objetiva
Cálculo a ser efetuado
mediante emprego de percentuais escalonados

Método que não se confunde com a ideia de
responsabilização objetiva do agente
A simples leitura do art. 157, § 2o, permite concluir-se que
o rol elaborado pelo legislador se refere a situações de
natureza eminentemente objetiva, cuja análise pelo
Magistrado deve limitar-se simplesmente à verificação de
sua efetiva ocorrência ou não. Cuida-se, pois, de conjuntura
na qual as avaliações quantitativa e qualificativa da conduta
do agente acabam por se confundirem entre si.
Assim sendo, ao aplicar-se a elevação progressiva em razão
do número de causas de aumento existentes, não se está, de
modo algum, adotando a teoria da responsabilidade
objetiva. Consoante mencionado critério, ressalvada a
existência de fundamentação específica justificando a
adoção de percentual superior de majoração, a pena deve
restar acrescida na seguinte proporção: na hipótese de estar
presente apenas uma delas, o acréscimo deverá ser de 1/3;
em havendo duas, a elevação deve ser de 3/8; na existência
de três causas, a pena deve ser majorada em 5/12; caso
sejam constatadas quatro majorantes, o aumento deve ser
de 11/24; nos casos em que, por fim concorrerem todas as

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hipóteses constantes dos incisos relacionados no § 2o, do
art. 157 do CP, deve incidir o percentual máximo de 1⁄2.
Pena Crime comum praticado mediante violência ou
grave ameaça
Roubo majorado
Regime prisional
fechado para início do cumprimento de pena

Entendimento
Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de
quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2o do
art. 157, do CP (antes da alteração legislativa da Lei n.
13.654/18), a opção pelo regime fechado mostra-se como
sendo a mais adequada, independentemente do quantum da
pena aplicada, uma vez tratar-se de delito que denota maior
ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício
da violência ou da grave ameaça, razão pela qual causa
considerável abalo no corpo social, e se apresenta na
atualidade como grande fonte de inquietação.
Pena
Detração
Cômputo do tempo de prisão
provisória para fins de determinação do regime inicial
de pena privativa de liberdade Art. 387, § 2o, do CPP,
com a redação dada pela Lei n. 12.736/12
Fixação a
ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum
da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de
modo automático, como sugeriria uma interpretação
desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do
CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende
do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto
subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP.
Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.
12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação
de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se
foram ou não preenchidas as condições subjetivas,
previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que,
em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre
as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada
aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que
sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural
da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o
prolator da sentença.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 151/156, prolatada pela
MMa Juíza Maria Paula Cassone Rossi, cujo relatório ora se adota,
declarada às fls. 194, LEANDRO VENÂNCIO DE CARVALHO e
ISABEL CRISTINA PESSOA DOS SANTOS foram condenados como
incursos no art. 157, § 2o, I e II, do CP, cada qual às penas de 05 anos
e 06 meses de reclusão e de 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi fixado o regime inicial
fechado para o acusado Leandro e o regime inicial semiaberto para a
ré Isabel.
Restou, ainda, negado, somente ao acusado
Leandro, o direito de recorrer em liberdade, sendo facultado a Isabel o
recurso em liberdade.
Inconformados, apelaram o e os réus. O Ministério
Público busca o afastamento da atenuante da confissão espontânea
com relação ao réu Leandro, com o consequente aumento de suas
penas, e a fixação de regime prisional inicial fechado para a acusada
Isabel. Leandro almeja, por sua vez, a redução das penas, devendo
ser adotada fração menor em razão das causas de aumento, e a
detração, com a fixação do regime semiaberto. Já a acusada Isabel
pede a absolvição, por insuficiência de provas.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a
Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento
somente do reclamo da acusação.

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É o Relatório.
Somente o recurso do Ministério Público merece
prosperar.
Primeiramente, pontue-se que os fatos se deram
antes da alteração legislativa advinda pela Lei n. 13.654/18. Por ser
ela mais gravosa para os crimes cometidos com emprego de arma de
fogo, analisam-se os autos com base no preceituado no Código Penal
antes da alteração legislativa citada.
A condenação dos acusados pelo crime de roubo
duplamente circunstanciado foi bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante.
Consta dos autos que os ora sentenciados, em 29
de janeiro de 2015, teriam subtraído, com grave ameaça exercida por
palavras e com emprego de arma de fogo, um aparelho celular marca
Apple, modelo Iphone, com linha, e 03 cartões bancários,
pertencentes a “R.V.C.C.”.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pela prova oral.
A que foi colhida na instrução criminal (mídia
digital de fls. 112 e 124) mostrou-se, outrossim, apta não apenas para
demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo dos agentes e a
vinculação deles à autoria delitiva.
Em Juízo, Leandro admitiu parcialmente os fatos,
afirmando que praticou o delito, mas acompanhado de outra mulher,
que não a ré. Já a acusada negou o cometimento do crime ao ser
ouvida sob o crivo do contraditório.
Inócua, contudo, tal postura.
Os relatos coerentes da vítima tanto na fase

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policial, como em Juízo, e das testemunhas arroladas pela acusação,
Policiais Militares, esclareceram a dinâmica do crime e as
circunstâncias que cercaram a prisão de Leandro e como se chegou à
ré Isabel.
A vítima, descreveu, assim, a dinâmica dos fatos
de forma coesa e reconheceu, com 100% de certeza na fase policial,
os acusados como sendo as pessoas que a abordaram.
Os crimes contra o patrimônio são, no mais das
vezes, praticados na clandestinidade. Em tais situações, as palavras
do ofendido assumem particular importância, não havendo porque
despreza-las. A esse respeito, a Jurisprudência já tem há muito tempo
assim se manifestado:
Prova
Palavra da vítima que prevalece sobre a do
acusado Quando ocorre
A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer à
do réu, desde que serena, coerente, segura e afinada com
os demais elementos de convicção existentes nos autos.1
Roubo Violência moral e vias de fato Suficiência à
caracterização do crime
Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que
segue prevalecendo, sem nenhuma razão para retificações,
é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no
identificar o autor de assalto. 2
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado, ademais, assente
serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
1 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 490.917-3 - São Paulo.
Apelante: Irismar Ferreira de Souza ou João Nascimento de Almeida. Apelada: Justiça
Pública. Relator: Juiz Celso Limongi. 5a Câmara. São Paulo, 13 de outubro de 1987.
Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 94. Abril, Maio e
Junho de 1988, p. 341.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 435.047-9 - Lorena.
Apelante: Eduardo de Paula Thebas. Apelada: Justiça Pública. Relator: Juiz Canguçu de
Almeida. 8a Câmara. São Paulo, 16 de julho de 1986. Julgados do Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo, v. 95. Julho, Agosto e Setembro de 1988, p. 268.

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A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 3
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 4
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Estão bem comprovadas, ainda, as causas de
aumento de pena do art. 157, § 2o, I e II, do CP (concurso de agentes
e emprego de arma), reconhecidas na r. sentença hostilizada (fls.
154), não havendo como afastá-la.
A circunstância prevista no art. 157, § 2o, I, do CP,
restou, ainda, perfeitamente caracterizada pela prova oral, que se
demonstrou suficiente à comprovação de que a prática dos fatos se
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
4 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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deu mediante emprego de arma.
Cumpre observar, por um lado, que o emprego de
arma de fogo na prática de roubo, que vinha disciplinado no art. 157, §
2o, I, do CP, e que podia acarretar aumento de pena de 1/3 até a 1⁄2,
passou, com o advento da Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, a vir
contemplado em inciso de novo parágrafo (§ 2o-A, inciso I), no qual se
prevê que mencionada elevação ocorra invariavelmente mediante
emprego da fração de 2/3. Cuidando-se, contudo, de inovação que
agravou a situação do acusado, a matéria continua sendo regida pela
previsão existente à época.
A coautoria também restou certa, consoante a farta
prova oral produzida. Os aspectos caracterizadores do concurso de agentes
restaram, com efeito, devidamente comprovados ao longo da instrução
criminal: pluralidade de condutas distintas e a relevância causal de cada uma
delas para o resultado criminoso.
Era, assim, de rigor a condenação.
Somente
as
penas
do
acusado
Leandro
comportam reparo, devendo ser atendido o reclamo do Ministério
Público.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art.
59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na
terceira e última operação, computar as causas de diminuição e de
aumento da pena.
Após analisar os autos, para esse réu, entende-se
ser mais adequada ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 04 anos de

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reclusão e em 10 dias-multa.
b) na segunda fase, entendendo presente a
atenuante da confissão espontânea, a Juíza monocrática compensou
essa atenuante com a agravante da reincidência (fls. 11 do apenso
próprio). Não andou, contudo, bem, devendo ser acolhido o reclamo
do Ministério Público.
O réu confessou apenas parcialmente os fatos,
negando a participação da ora acusado no delito.
Não se caracteriza a atenuante da confissão
espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática
delituosa, como no presente caso, em que tentou inocentar a corré.
Afasta-se, assim, o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea.
Sendo o réu reincidente (fls. 11 do apenso
próprio), nessa fase as penas devem, portanto, ser aumentadas
utilizando-se a fração de 1/6.
Resultam, assim, em 04 anos e 08 meses de
reclusão e de 11 dias-multa.
c) na terceira etapa da dosimetria, devem ser elas
elevadas, em razão da presença das causas de aumento previstas no
art. 157, § 2o, I e II, do CP, adotando-se a fração de 3/8, e não uma
menor, como almeja o réu.
A simples leitura do art. 157, § 2o, do CP em
vigência à época dos fatos permite concluir-se que o rol elaborado
pelo legislador se refere a situações de natureza eminentemente
objetiva, cuja análise pelo Magistrado deve limitar-se simplesmente à
verificação de sua efetiva ocorrência ou não. Cuida-se, pois, de
conjuntura na qual as avaliações quantitativa e qualificativa da
conduta do agente acabam por se confundirem entre si.

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Assim sendo, ao aplicar-se a elevação progressiva
em razão do número de causas de aumento existentes, não se está,
de modo algum, adotando a teoria da responsabilidade objetiva.
Consoante
mencionado
critério,
ressalvada
a
existência
de
fundamentação específica justificando a adoção de percentual
superior de majoração, a pena deve restar acrescida na seguinte
proporção: na hipótese de estar presente apenas uma delas, o
acréscimo deverá ser de 1/3; em havendo duas, a elevação deve ser
de 3/8; na existência de três causas, a pena deve ser majorada em
5/12; caso sejam constatadas quatro majorantes, o aumento deve ser
de 11/24; nos casos em que, por fim concorrerem todas as hipóteses
constantes dos incisos relacionados no § 2o, do art. 157 do CP, deve
incidir o percentual máximo de 1⁄2.
Chega-se a um total final, para esse acusado, de
06 anos e 05 meses de reclusão e de 15 dias-multa, à razão de 1/30
do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, que se torna
definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras.
Para a acusada Isabel, as penas, dosadas e
fundamentadas em consonância com o sistema trifásico, realmente
não comporta qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram corretamente fixadas no mínimo legal,
em 04 anos de reclusão e em 10 dias-multa.
b) na segunda fase, foram elas mantidas
inalteradas em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados de 3/8 os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença
das causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, I e II, do CP, antes

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da alteração legislativa advinda pela Lei n. 13.654/18.
Chegou-se a um total final de 05 anos e 06 meses
de reclusão e de 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras
Estão, por outro lado, para ambos os acusados
ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP, que relaciona as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. A conduta ora julgada foi cometida
com violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, ainda,
privação de liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão. O acusado Leandro é, outrossim,
reincidente.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação dos agentes, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito.
O regime inicial para cumprimento de pena deve
ser, para ambos os acusados, o fechado, devendo aqui também ser
acolhido do reclamo do Ministério Público, que almeja a fixação desse
regime para a acusada Isabel.
Isso porque as particularidades do caso em apreço
denotam a necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de
controle do processo de ressocialização dos réus, não apenas para
assegurar a tranquilidade e a segurança do corpo social diante do
crescente aumento da criminalidade violenta, como para não colocar
em risco o próprio processo de recuperação dos sentenciados.
A fixação do regime mais gravoso é efetivamente
necessária, ante a extrema ousadia por parte dos acusados que, em

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frente a loja de fast food, abordaram, mediante emprego de arma de
fogo, o ofendido, exigindo-lhe a entrega de celular e carteira.
Nesse sentido, aliás, já vêm se manifestando os
Tribunais:
O regime fechado constitui, na verdade e como regra, o
mais apropriado para o réu condenado por crime de roubo
qualificado,
pois
seu
autor
evidencia
destemor
e
insensibilidade suscetíveis de resultarem na segregação
inicial, até evidenciar aptidão para ser reinserido no meio
social. Precedentes (RJDTACrim - 16/141, 16/145 e
19/162). Apelações 942.217-9, 966.461-1 e 976.325-9,
todas de São Paulo.5
Como almeja a acusação, com relação à Isabel,
deve, assim, ser fixado o regime inicial fechado,
[...], dada a gravidade do crime, pelo uso de grave ameaça
(exercida DIRETAMENTE pela apelada) para consumar o
delito de roubo (circunstância que deve orientar a fixação
do regime), e ainda pelo concurso de agentes evidenciado,
[...]. (fls. 164).
Com relação, por fim, à alteração empreendida no
§ 2o, do art. 387 do CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-
se ser esta de duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos
princípios da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz
natural (art. 5o, LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada
apenas com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se
5 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 1.098.767/8 -
Santo André (4a Vara Criminal - Proc. no 692/97). Apelante: André Luiz Machado ou André
Luís Machado. Apelado: Ministério Público. Relator: Juiz Renato Nalini. 11a Câmara. São
Paulo, 11 de maio de 1998. Votação unânime. Revista de Julgados do Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo, v. 39, Julho, Agosto, Setembro de 1998, p.
253.

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ao largo das finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam
a retribuição e a prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do
condenado.
A
inovação
processual
buscou
ampliar
a
competência do Juiz que atua no processo de conhecimento,
autorizando-o a empreender a detração penal já na sentença
condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de
regime inicial para cumprimento de pena.
Parte expressiva da Doutrina e da Jurisprudência
vem entendendo que o legislador da reforma de 2012 teria partido de
pressupostos equivocados, e indevidamente confundido dois institutos
penais distintos: a detração e o regime inicial de cumprimento da
pena.
Argumenta-se que a lei a ser utilizada por ocasião
da fixação do regime inicial é a penal, no caso o CP, e não aquela
processual, o CPP; uma interpretação desavisada e superficial da
nova redação do § 2o, do art. 387, do CPP implicaria, assim, em
consagrar-se indevidamente a detração como uma nova etapa da
própria dosimetria da pena, de modo a possibilitar, na prática, fosse o
sentenciado, ainda que inapto para tanto, progredido automaticamente
de regime.
Aludida progressão de regime vem, por sua vez,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, teria preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para ser efetuada a progressão, seria necessário fosse,
assim, verificado o preenchimento ou não de requisitos objetivos e

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subjetivos específicos com especial destaque para o merecimento
do reeducando pelo Juiz natural da causa, que seria, por sua vez, o
Magistrado das Execuções Penais, e nunca o prolator da sentença.
Polêmicas à parte, conquanto se reconheça seja a
detração do tempo de prisão provisória matéria realmente mais afeta à
Vara das Execuções Criminais, conforme expressa disposição contida
no art. 66, III, “c”, da LEP, a questão pode ser evidentemente
solucionada sem adentrar-se no mérito da constitucionalidade ou não
da inovação legislativa, nem tampouco na análise da especialidade da
lei tópicos anteriormente abordados uma vez que o quantum da
pena aplicada é, independentemente de eventual desconto por
detração referente ao tempo em que o sentenciado esteve preso
preventivamente, apenas um dos fatores a serem considerados por
ocasião da fixação do regime inicial do cumprimento de sua pena.
O art. 387, § 2o, do CPP, incluído a partir de 2012,
prevê efetivamente apenas que o tempo de prisão provisória deva ser
computado para fins de determinação do regime inicial.
Em momento algum, contudo, o legislador
observou que apenas o quantum de pena imposto, já descontado o
lapso de prisão anteriormente cumprida, fosse utilizado como
parâmetro único para escolha do regime de cumprimento de pena
seria.
O legislador de 2012, ao incluir mencionado
parágrafo ao art. 387 do CPP, não revogou, com efeito, o art. 33, § 3o,
do CP, nem tampouco o art. 59, III, CP.
Reza o primeiro desses dois últimos dispositivos
que, ao fixar o regime inicial para cumprimento de pena privativa de
liberdade,
o
Magistrado
sentenciante
deve
considerar
obrigatoriamente,
além
do
quantum
de
pena
aplicada,
o

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preenchimento ou não das condições judiciais previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
Mencionado art. 59, III, CP prevê, por seu turno,
que o Juiz deverá considerar as condições judiciais constantes do
caput daquele dispositivo não apenas para fixar a pena-base, como
também para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade.
No presente caso, tratam, ademais, os autos de
réu reincidente.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial semiaberto, com fulcro no art.
387, § 2o, do CPP.
Ante o exposto, nega-se provimento aos reclamos
dos acusados e dá-se provimento ao apelo do Ministério Público para
condenar LEANDRO VENÂNCIO DE CARVALHO às penas de 06
anos e 05 meses de reclusão e de 15 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário mínimo vigente à época dos fatos, e para fixar para
ISABEL CRISTINA PESSOA DOS SANTOS o regime inicial fechado.
Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos
Para o réu Leandro, sem prejuízo da custódia
cautelar anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de
alteração na conjuntura que determinou sua decretação, fica
determinada, desde já, a expedição, após o esgotamento de todos os
recursos, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
Para a acusada Isabel, fica, desde já, determinada
expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de

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prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja
iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
Tendo
havido
modificação
no
julgamento,
comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções
Penais, nos termos do art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a
redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator