Tribunal: TJSP
Processo: 0002331-85.2017.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – admissão do réu acerca de ter ingressado na residência da vítima – depoimento de vítimas indicando-o como um dos autores – validade – versão do réu de que não tinha intenção de praticar roubo e que tudo ocorreu de forma inesperada restou isolada –

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – admissão do réu acerca de ter ingressado na residência da vítima – depoimento de vítimas indicando-o como um dos autores – validade – versão do réu de que não tinha intenção de praticar roubo e que tudo ocorreu de forma inesperada restou isolada – demonstração de unidade de desígnios e prévio ajuste com o comparsa – de rigor a condenação.
TENTATIVA – caso concreto em que não houve a efetiva subtração de qualquer pertence da vítima.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos – afastamento da causa de aumento – impossibilidade – negado provimento para este fim.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – perícia acostada dando conta da capacidade vulnerante da arma de fogo – prova oral que indica seu uso – inocorrência de ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório com a juntada do laudo após a audiência de instrução e julgamento - afastamento da majorante – impossibilidade – negado provimento para este fim.
RECEPTAÇÃO – materialidade – prova do pressuposto, ser o bem produto de crime – res apreendida com terceiro não provado ser o autor do crime precedente.
RECEPTAÇÃO – autoria – demonstrada a posse do bem pelos depoimentos das vítimas, assim como pelo interrogatório do réu– a apreensão do bem com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
TIPO SUBJETIVO – indício de ciência da ilicitude, visto que réu e comparsa estavam agindo com unidade de desígnios no roubo e o acusado estava no interior do veículo da vítima, o que indica que ao menos pretendiam subtrair o carro – comparsa, a quem atribui o réu ser o dono do carro, estava desempregado havia três meses - impossibilidade de perquirir-se sobre conhecimento interno do agente – demonstração do dolo por meio de conjecturas e circunstâncias externas indicativas da ciência da origem ilícita – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PENA – ROUBO – base exasperada em 3⁄4 acima do mínimo legal – alta reprovabilidade demonstrada e maus antecedentes – mantença – compensação parcial da reincidência com a confissão – exasperação da pena em 1/3 – mantença – reincidência específica e confissão que não é amigável – aumento em 1/2 em face das causas de aumento – mantença em decorrência das excepcionalidades de cada causa de aumento – concurso de dois comparsas e emprego de duas armas próprias – diminuição em 1/2 em face da tentativa – redução da pena – impossibilidade – improvimento ao apelo – RECEPTAÇÃO – base exasperada em 1/2 acima do mínimo legal – maus antecedentes – mantença – presente a agravante da reincidência – exasperação da pena em 1/3 – reincidência que não é específica em relação à receptação – redução da fração para 1/6 – provimento para este fim - ausentes causas de aumento e diminuição da pena – reconhecido o concurso material – soma das penas – mantença da pena de multa fixada na sentença por ser mais benéfica.
REGIME – réu que praticou o delito em interior de residência, asilo inviolável, e com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes – alta reprovabilidade e periculosidade acima do normal – maus antecedentes e reincidência – necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime – regime fechado – necessidade – arguição de nulidade por falta de fundamentação na fixação do regime – inocorrência – fixado o regime fechado em face dos maus antecedentes e da reincidência, o que é perfeitamente válido – regra do artigo 33, § 3o, c.c. 59, ambos do Código Penal – improvimento ao apelo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498919
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002331-85.2017.8.26.0542, da Comarca de Barueri, em que é apelante TIAGO LUIZ
GAZOLA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade
para 08 anos e 09 meses de reclusão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002331-85.2017.8.26.0542 -Voto no 22457
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Apelante(s): Tiago Luiz Gazola.
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara criminal da Comarca de Barueri
Juiz Prolator: Dr. Fabio Calheiros do Nascimento
Data do fato: 22/09/2017
ROUBO
materialidade
boletim de ocorrência, auto de
apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave
ameaça.
ROUBO autoria admissão do réu acerca de ter ingressado na
residência da vítima depoimento de vítimas indicando-o como
um dos autores validade versão do réu de que não tinha
intenção de praticar roubo e que tudo ocorreu de forma inesperada
restou isolada demonstração de unidade de desígnios e prévio
ajuste com o comparsa de rigor a condenação.
TENTATIVA
caso concreto em que não houve a efetiva
subtração de qualquer pertence da vítima.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos
afastamento da causa de aumento impossibilidade negado
provimento para este fim.
EMPREGO DE ARMA apreensão perícia acostada dando
conta da capacidade vulnerante da arma de fogo prova oral que
indica seu uso inocorrência de ofensa ao princípio da ampla
defesa e do contraditório com a juntada do laudo após a audiência
de instrução e julgamento - afastamento da majorante

impossibilidade negado provimento para este fim.
RECEPTAÇÃO materialidade prova do pressuposto, ser o bem
produto de crime res apreendida com terceiro não provado ser o
autor do crime precedente.
RECEPTAÇÃO autoria demonstrada a posse do bem pelos
depoimentos das vítimas, assim como pelo interrogatório do réu a
apreensão do bem com o acusado inverte o ônus de prova e impõe
à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
TIPO SUBJETIVO indício de ciência da ilicitude, visto que réu e
comparsa estavam agindo com unidade de desígnios no roubo e o
acusado estava no interior do veículo da vítima, o que indica que
ao menos pretendiam subtrair o carro comparsa, a quem atribui o
réu ser o dono do carro, estava desempregado havia três meses -
impossibilidade de perquirir-se sobre conhecimento interno do
agente
demonstração do dolo por meio de conjecturas e
circunstâncias externas indicativas da ciência da origem ilícita de
rigor a condenação improvimento ao apelo.
PENA ROUBO base exasperada em 3⁄4 acima do mínimo legal
alta reprovabilidade demonstrada e maus antecedentes

mantença compensação parcial da reincidência com a confissão
exasperação da pena em 1/3 mantença reincidência específica e
confissão que não é amigável aumento em 1/2 em face das
causas
de
aumento

mantença
em
decorrência
das
excepcionalidades de cada causa de aumento concurso de dois
comparsas e emprego de duas armas próprias diminuição em 1/2

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em face da tentativa redução da pena impossibilidade
improvimento ao apelo RECEPTAÇÃO base exasperada em
1/2 acima do mínimo legal maus antecedentes mantença
presente a agravante da reincidência exasperação da pena em 1/3
reincidência que não é específica em relação à receptação
redução da fração para 1/6 provimento para este fim - ausentes
causas de aumento e diminuição da pena reconhecido o concurso
material soma das penas mantença da pena de multa fixada na
sentença por ser mais benéfica.
REGIME réu que praticou o delito em interior de residência,
asilo inviolável, e com emprego de arma de fogo e em concurso de
agentes alta reprovabilidade e periculosidade acima do normal
maus antecedentes e reincidência necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime regime fechado
necessidade arguição de nulidade por falta de fundamentação na
fixação do regime inocorrência fixado o regime fechado em
face dos maus antecedentes e da reincidência, o que é
perfeitamente válido regra do artigo 33, § 3o, c.c. 59, ambos do
Código Penal improvimento ao apelo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 157, § 2o, I e II, c.c. artigo 14, II, e no artigo 180, caput, todos do
Código Penal, à pena de 09 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 26 dias-multa

O réu apelou2 pedindo o afastamento da
coautoria delitiva e o reconhecimento de sua mera participação no
crime. Subsidiariamente requereu o desentranhamento do laudo
pericial da arma de fogo e redução da pena de roubo. Pediu ainda a
absolvição pelo crime de receptação e a redução da pena. Em não
sendo acolhidos os pedidos, requereu a nulidade da sentença por
falta de fundamentação na fixação do regime para cumprimento de
pena.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso do réu.
É o relatório.
1 Folhas 205.
2 Folhas 218.
3 Folhas 265.
4 Folhas 276.

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4
O
réu
foi
denunciado5
porque,
em
concurso com outro indivíduo desconhecido, tentou subtrair, mediante
grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, pertences
das vítimas Luiz, Benedita, Bruna e Adriana, não consumando o seu
intento por circunstâncias alheias a sua vontade. E, nas mesmas
circunstâncias, o réu conduziu, em proveito próprio ou alheio, o
veículo Peugeot, veículo que sabia ser proveniente de crime.
Do crime de roubo majorado.
O boletim de ocorrência6, o auto de
apreensão da arma de fogo7 e a prova oral, em especial as vítimas,
que relata a tentativa de subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
A autoria também restou comprovada.
O réu, na fase policial8, manteve-se
silente. Em juízo9 o réu admitiu que estava com outra pessoa de
prenome Rogério e que se dirigiram a um local de Osasco no mesmo
dia dos fatos, antes do crime, para fazer um “rolo” de uma motocicleta
com uma arma de fogo. Conduziu a motocicleta para Rogério e ele
seguiu com o carro dele, no caso, o veículo Peugeot apreendido. No
local do “rolo” foi feita a referida troca e então voltaram de carro. No
caminho de Osasco para São Paulo, onde o réu mora, Rogério lhe
pediu para parar o carro e assim o fez. Rogério o chamou para
praticar um assalto, no que respondeu que “estava de boa”. Ele
desceu. Estacionou o carro e desceu também. Ambos adentraram no
imóvel da vítima. Rogério tinha arma de fogo, justamente aquela
obtida com o “rolo” da motocicleta. Ele abordou a vítima que abriu a
porta da garagem para jogar o lixo. Essa vítima entrou correndo e
Rogério entrou correndo atrás dela. Entrou também no imóvel. Não
conseguiram levar nada consigo porque a vítima que correu de
Rogério quebrou um vidro e então fugiram. Entraram novamente no
veículo Peugeot que estava estacionado na rua e deixaram o local.
Por fim, afirmou que a arma de fogo apreendida não estava em seu
5 Folhas 106.
6 Folhas 11/14.
7 Folhas 15/16.
8 Folhas 10.
9 Folhas 156 interrogatório colhido por sistema audiovisual.

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poder. Esclareceu que o comparsa conseguiu fugir, enquanto que
acabou detido porque ficou para trás. No tocante ao carro, o réu
alegou que ele era de Rogério e que ele o tinha há algum tempo,
embora não tenha sabido precisar quanto. Afirmou que não tinha
conhecimento da origem ilícita do carro. Alegou que o comparsa
Rogério estava desempregado. Disse que a ideia de praticar o roubo
foi do comparsa Rogério. Já foi preso por prática de furto e roubo.
Assim, o acusado admitiu ter ingressado
na residência das vítimas, mas quer fazer crer que não tinha intenção
de praticar roubo e que tudo ocorreu de forma inesperada.
Contudo, a exculpatória não convenceu.
A vítima Adriana, em juízo10, disse que, na
data dos fatos, estava na residência, mas se encontrava no quarto se
arrumando para sair quando ouviu gritos de seu pai, da sogra de seu
pai e de sua madrasta. Ouviu também o vidro da porta se quebrando.
Não chegou a ver os roubadores porque logo empreenderam fuga.
A ofendida Bruna, em juízo11, disse que
estava na sua residência, no quarto, quando ouviu gritos de seu
esposo e de sua mãe. Ao sair do quarto, viu seu marido correndo pelo
corredor da casa, sentido sacada, e um indivíduo no seu encalço. Na
mesma oportunidade, viu outro indivíduo, o ora réu, subindo as
escadas com a sua mãe, segurando-a com a arma de fogo em punho.
O réu passou a tentar entrar no quarto forçando a porta para abordá-
la diretamente, mas segurou a porta com uma das mãos já que estava
com o filho pequeno no colo. Nesse instante, seu esposo quebrou a
porta balcão de vidro e pulou para a sacada da casa do vizinho,
momento em que os dois indivíduos, percebendo que o esposo tinha
conseguido sair da casa, empreenderam fuga na condução de um
veículo Peugeot, branco, cujas placas conseguiu anotar. Logo em
seguida acionou a Polícia Militar e a Guarda Civil Metropolitana.
Posteriormente, soube que um dos indivíduos havia sido abordado
com o veículo e com as características físicas que informou. Na
delegacia, reconheceu, sem sombra de dúvidas, o réu como sendo
um dos indivíduos que invadiu sua casa. Esclareceu que ao lado do
réu foram colocados outros indivíduos para reconhecimento em sede
10 Folhas 157 depoimento colhido por sistema audiovisual.
11 Folhas 158 depoimento colhido por sistema audiovisual.

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policial. O réu vestia uma blusa de moletom na cor preta e vermelha,
além de um calçado na cor preta. Descreveu o indivíduo armado
como pessoa de cor branca, barba rala, sobrancelhas largas e de
olhos claros. Quanto aos olhos, não quis dizer verde ou azul, mas
claros. Reconheceu o réu em juízo como sendo o indivíduo que
tentava passar enquanto segurava a porta, impedindo.
O ofendido Luiz disse, na fase judicial12,
que estava em sua residência e, logo pela manhã, bem cedo, saiu na
garagem para deixar o lixo, momento em que um indivíduo o abordou
com arma de fogo em punho, enquanto um outro indivíduo saiu do
interior de seu veículo Celta, que estava estacionado na garagem.
Nesse momento, correu e começou a gritar. Subiu para o andar
superior da residência e lá conseguiu chegar até a porta da sacada,
de onde pulou para a sacada da casa vizinha. O comparsa do réu
saiu no seu encalço. O réu abordou a sua sogra e a sua esposa.
Nesse momento viu os indivíduos entrando em um veículo Peugeot,
de cor branca, e fugindo. Tomou conhecimento de que um dos
indivíduos foi detido. Na delegacia, reconheceu o referido indivíduo
como sendo um dos que entraram na sua residência. O réu foi
colocado ao lado de outros três ou quatro indivíduos. Nada foi
subtraído. Disse lembrar-se que o réu estava vestindo roupa escura,
mas não se recordava de detalhes. O indivíduo que lhe abordou
estava armado. Não viu arma de fogo com o réu, indivíduo que
abordou sua esposa e sogra. Esclareceu que sua sogra afirmou que o
acusado lhe apontou uma arma de fogo.
A
vítima
Adriana
nada
conseguiu
esclarecer porque não chegou a sair do quarto, contudo, as vítimas
Luiz e Bruna, indicando a dinâmica da tentativa de subtração com
emprego de grave ameaça, apontaram
Luiz em sede policial e
Bruna em ambas as fases, com a nota de que apenas Bruna
participou do ato de reconhecimento em juízo o réu como um dos
roubadores, mais precisamente aquele que tentou render as
ofendidas Bruna e Benedita.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
12 Folhas 159 depoimento colhido por sistema audiovisual.

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Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA13 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 14.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto15, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
13 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
14 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
15 Livro 22, tít. V, l. 10.

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Tanto assim que MANZINI16 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI17, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO18, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO19 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO20
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
16 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
17 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
18 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
19 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
20 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO21,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA22 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA.
PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na
matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a
teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância
na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto
que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental
desprovido23.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A vítima Benedita não foi ouvida em juízo,
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
22Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
23 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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mas, em sede policial24, prestou declarações em total sintonia com o
depoimento das vítimas Luiz e Bruna. Naquela oportunidade, relatou
que estava na residência de sua filha Bruna e de seu genro Luiz, em
visita. Na data dos fatos, pela manhã, estava na cozinha da casa,
quando viu um indivíduo com uma arma de fogo na mão e segurando
o ofendido Luiz, motivo pelo qual passou a gritar por socorro. Nesse
momento, um indivíduo agarrou os seus cabelos e colocou a arma na
direção de sua cabeça, perguntando onde estava a criança da casa.
O indivíduo começou a subir as escadas existentes na casa quando
então deparou-se com a sua filha e o neto de um ano de idade. Nessa
oportunidade, correu para o corredor, assim como sua filha, e
tentaram fechar a porta, ocasião em que o roubador fugiu do local.
Sua filha e o seu genro foram para a rua e conseguiram anotar as
placas do veículo utilizado pelo roubador para a fuga. Acionaram a
polícia e a guarda civil. Soube que um dos indivíduos foi detido.
Reconheceu-o como sendo o indivíduo que lhe apontou a arma de
fogo na sua cabeça.
Assim, visto a prova, a autoria delitiva se
infere pelo reconhecimento seguro do réu pelas vítimas, mais
precisamente como o roubador que rendeu a ofendida Benedita com
arma em punho e ainda tentou ingressar no recinto onde estava a
vítima Bruna, forçando a porta que Bruna insistentemente segurou
com uma das mãos, impedindo que ele entrasse.
A Defesa quer fazer crer que o roubo não
foi ajustado entre réu e comparsa sob a alegação de que o acusado
foi pego de surpresa quando, de volta para casa, o comparsa Rogério
decidiu de repente abordar uma pessoa que estava colocando o lixo
para fora da residência. Quer fazer crer ainda que o réu ingressou na
residência a fim de retirar o comparsa e que depois subiu as escadas
para o andar superior da residência a fim de acalmar as vítimas.
No entanto, a unidade de desígnios restou
cabalmente demonstrada.
Restou claro pelos relatos do ofendido que
o réu e seu comparsa já estavam no interior da garagem quando Luiz
saiu da porta da casa, contrariando assim a versão de que o
24 Folhas 07.

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comparsa de repente resolveu abordar uma pessoa que saía para
jogar o lixo e que o roubo não foi planejado por ambos.
Ademais, o ofendido Luiz afirmou que foi
abordado inicialmente pelo comparsa, enquanto o réu saiu de seu
veículo Celta que estava estacionado na garagem, o que reforça o
prévio ajuste existente entre os roubadores. E não é só. As vítimas
Bruna e Benedita afirmaram que o acusado era o roubador que
rendeu Benedita com arma de fogo em punho e, depois de subir para
a parte superior, tentou entrar no cômodo em que Bruna se achava,
caindo por terra a tese defensiva.
Assim, não há se que cogitar em mera
participação, mas sim de se reconhecer a coautoria.
De rigor é a condenação do réu.
O roubo foi reconhecido na forma tentada,
posto que nenhum bem chegou a ser subtraído do local.
Presentes as duas majorantes.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli25, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
25 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.

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“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 26.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”27.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”28.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
26 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
27 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
28 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

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13
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro não”29.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”30
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
29 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
30 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”31.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte Estadual”32.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
31 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.
32 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

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homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”33.
Portanto,
amplamente
comprovada
a
causa de aumento, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência dois agentes na prática do delito; o réu como aquele que
abordou as vítimas Bruna e Benedita, e mais o comparsa não
identificado, que abordou o ofendido Luiz.
Comprovada ainda a causa de aumento
do emprego de arma, visto que descrito seu emprego para a
realização
da
grave
ameaça,
conforme relato das vítimas,
circunstância, aliás, confirmada pelo próprio acusado.
O laudo pericial acostado34 comprova a
capacidade vulnerante da arma. É o que basta.
Assim, de rigor a condenação do réu pela
prática de roubo duplamente majorado.
A Defesa alegou que tomada a devida
ciência do laudo após sua inclusão nos autos, ficou impossibilitada de
exercer sua ampla defesa e contraditório em relação a prova pericial
produzida. Alegou ainda que da forma como foi incluído o laudo nos
autos, impossibilitou a Defesa de exercer qualquer atividade de
questionamento de tal documento por quem o produziu, ou seja, o
perito.
De fato, o laudo pericial da arma foi
juntado depois da audiência de instrução e debates. No entanto, da
referida juntada foram as partes intimadas35, tanto é que a Defesa
pugnou pela juntada de novos memoriais que, aliás, foram acostados
em folhas 188, de sorte que não há como se cogitar em ofensa ao
princípio da ampla defesa e do contraditório.
Aliás, com a apresentação dos novos
memoriais, teve a oportunidade de inclusive requerer a conversão do
julgamento em diligência para eventual questionamento do perito,
33 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.
34 Folhas 173/177.
35 Folhas 180 e 185

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contudo, nada foi pleiteado, motivo pelo qual entende preclusa a
alegação de prejuízo por impossibilidade de exercer qualquer
atividade de questionamento do perito.
A Defesa ainda, em nítido desespero e
com o fim de afastar o emprego de arma, sustenta a imprestabilidade
do laudo pericial sob o argumento de que não foi atestado que os
disparos eram dotados de potencialidade lesiva ou não.
Sustentou que atestar que a arma se
apresenta apta à realização de disparos é diferente de dizer que a
arma apresenta-se apta à realização de disparos com potencialidade
lesiva.
Ora, notoriamente qualquer disparo de
arma de fogo possui potencialidade lesiva, em menor ou maior grau,
dependendo da região atingida.
Portanto, válido o laudo pericial que
atestou a eficácia de arma à realização de disparos, posto que
suficiente à comprovação da capacidade vulnerante do instrumento
utilizado para a grave ameaça.

Do crime de receptação.
Os boletins de ocorrência36, o auto de
apreensão37 e a prova oral comprovam o pressuposto do crime de
receptação, ser o bem produto de crime.
O bem foi apreendido com terceiro, que
não o autor do crime precedente. Assim, demonstrada a materialidade
do crime de receptação.
A autoria também restou comprovada.
O acusado afirmou que o veículo Peugeot
era do comparsa e alegou que desconhecia a origem ilícita do bem.
As vítimas Luiz e Bruna confirmaram que o
36 Folhas 40 e 42.
37 Folhas 15/16.

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réu e o comparsa empreenderam fuga num veículo Peugeot, cor
branca.
Assim, da prova oral coligida, inconteste
que o réu tinha a posse do veículo, o que, aliás, não restou nem
mesmo contrariado pelo acusado.
Em que pese não negue vínculo com o
automóvel furtado, o acusado busca demonstrar que não tinha ciência
da origem ilícita do bem.
O réu Tiago não soube explicar a origem
do veículo, limitando-se a atribuir a posse dele a outrem.
Ocorre que “na receptação, sabe-se que o dolo,
consistente na prévia ciência da origem ilícita do bem, é de difícil comprovação, porque
estágio meramente subjetivo do comportamento, devendo ser apurado das demais
circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta do agente”38.

Desse modo, para que a sanção se efetive
e não dependa exclusivamente da confissão do acusado, a prévia
consciência da origem criminosa da coisa é passível de ser deduzida
através de indícios sérios e da própria conduta do receptador.
No mesmo sentido a doutrina, em que
HUNGRIA39 atesta que: “esses indícios relativos à origem criminosa da coisa
decorrem de id quod plerumque accidit. A lei pressupõe que qualquer deles deve gerar a
presunção de que a coisa procede de crime, pouco importando, em princípio, que o
acusado não tenha legalmente presumido tal inocência”.
Segundo PIERANGELI40: “Como a culpa se
caracteriza por um dever de cuidado objetivo e subjetivo, na receptação culposa o
adquirente descumpre tal dever, negligenciando, isto é, nas circunstâncias omite-se das
cautelas devidas na verificação da origem da coisa que adquire ou recebe".
JÚLIO FABBRINI MIRABETE41 afirma que
“basta para a caracterização do ilícito a comprovação de que o agente, em decorrência
das circunstâncias de fato, tinha todas as condições para saber a procedência ilícita da
'res' adquirida, recebida etc.”.
38 STJ AgRg no REsp 908826/RS rel. Min. Jane Silva j. 30/10/2008.
39 Comentários ao Código Penal 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2003 p. 319.
40 Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Especial 1a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2005 p. 621.
41 Código Penal Interpretado 4a ed. São Paulo: Atlas 2003 p. 1462.

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Ademais, pela regra do ônus de prova, a
simples apreensão, a posse da res pelo agente firma a presunção
juris tantum contra ele do conhecimento clandestino, obrigando-o a
justificar devidamente a posse.
No caso dos autos, o réu e o comparsa
estavam agindo com unidade de desígnios no roubo e, segundo os
relatos do ofendido Luiz, o acusado estava no interior do seu veículo
Celta, o que indica que pretendiam subtrair, ao menos, o carro, o que
demonstra a ciência inequívoca da origem ilícita do veículo Peugeot,
até porque, segundo o acusado, o comparsa, a quem atribui ser o
dono do carro, estava desempregado havia três meses.
Assim, pelas circunstâncias em que se
deram os fatos, o acusado sabia, com certeza, de que se tratava de
veículo de origem espúria.
Portanto, de rigor a condenação do réu.
Passemos à dosimetria das penas.
Do crime de roubo.
Na primeira fase, considerando os maus
antecedentes42 e maior reprovabilidade da conduta, a base foi fixada
em 07 anos de reclusão, o que não merece reparos.
Com efeito, o réu ficou com a arma
apontada para a cabeça da vítima Benedita e ainda forçou a porta
para ingressar no quarto onde a vítima Bruna segurava a porta para
impedi-lo de entrar, com o filho no colo, demonstrando maior
reprovabilidade de sua conduta, o que aliado aos maus antecedentes,
justifica o aumento aplicado na base.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência43, o Magistrado a quo sustentou aumento na fração de
2/5 por ser específica a reincidência. E, depois, considerada a
atenuante da confissão, reduziu o aumento para 1/3.
42 Folhas 122 (processo no 83429/04) e 123 e 153 (processo no 27288/08)
43 Folhas 123 processo no 5551/10

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19
A Defesa sustenta dupla valoração da
reincidência com aumento da pena na primeira e na segunda fase.
Data venia, entende-se que a reincidência
não se confunde com maus antecedentes, não constituindo bis in
idem, embora se reconheça que uma é espécie da qual outra é
gênero.
E
isto
porque,
na
reincidência
fica
demonstrado que o agente, após condenação transitada em julgado,
iniciando-se o cumprimento da pena imposta, ainda assim tornou a
praticar crimes.
Tal conduta denota total desrespeito à lei,
não se sentindo o agente intimidado pela condenação e início de
cumprimento de pena, de modo que tal conduta, demonstrando maior
periculosidade do agente, causa maior reprovabilidade. Injusto seria
aplicar-se a mesma pena para dois indivíduos com maus
antecedentes, um dos quais é reincidente.
O reincidente já teve iniciada a fase de
execução de pena e, mesmo assim, praticou novo crime.
O de maus antecedentes, porém não
reincidente, não se encontrava na fase de execução quando da
prática de novo crime, de forma que possível entender-se que com a
execução ele sentir-se-á intimidado com a pena, não tornando a
delinquir.
Além de injusto, por tais motivos, ferir-se-ia
o princípio da justa retribuição e individualização da pena. Tratam-se
de coisas distintas, posto que uma é circunstância judicial, nos termos
do artigo 59 do Código Penal, e outra circunstância legal, conforme
preceitua o artigo 68 do Código Penal.
Ressalta-se
que
os
antecedentes
e
reincidência decorrem de condenações distintas, afastado qualquer
alegação de bis in idem.
Como explica GUILHERME
DE SOUZA

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NUCCI44, “é certo que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. (...) O
sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de
integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5o,
XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo,
detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso,
pelo julgador de modo particularizado. (...) [o agente que] já tendo sido punido pelo
Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes demonstra
persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte sofre
uma punição mais severa”.
E
complementa
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE45: “Por ser circunstância pessoal referente ao delito praticado, não incide
na categoria do bis in idem, como por vezes já se tem afirmado. É reincidente quem
pratica o crime após o trânsito em julgado da sentença em que o réu foi condenado
anteriormente, tanto por sentença proferida no país como no estrangeiro”.
Tais entendimentos acompanham NELSON
HUNGRIA, citado por JOSÉ FREDERICO MARQUES46: “a reincidência é sinal
de periculosidade, como a febre é sinal de infecção, como a putrefação é sinal de morte”.
E prossegue FREDERICO MARQUES: “E como a pena tem por objetivo não só
retribuir o mal praticado, como ainda prevenir a prática de futuros delitos, aquele que
comete um segundo crime, depois de condenado definitivamente pelo anterior, deve sofrer
pena mais grave”.
Por todas estas razões é que o legislador
visou
dar
enfoque
especial
e
diferenciado
à
reincidência,
diferenciando-a dos maus antecedentes.
A jurisprudência do Pretório Excelso é no
sentido da admissibilidade de incidência de maus antecedentes e de
reincidência no mesmo processo, desde que derivados de fatos
diversos, sem que se reconheça o bis in idem.
“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS
DISTINTOS ENSEJADORES DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM JULGADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM
DENEGADA. 1. O tema do agravamento da pena pela reincidência
está com repercussão geral reconhecida no RE 591.563, da relatoria
do ministro Cezar Peluso. Da mesma forma, a questão da valoração
de processos criminais em andamento como “maus antecedentes”
44 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 464.
45 Código Penal interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 339-340.
46 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 121-122.

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também está com a repercussão geral reconhecida no RE 591.094, da
relatoria do ministro Marco Aurélio. O que não impede o exame da
tese da impetração. 2. Configura dupla e indevida valoração da
mesma circunstância o agravamento da pena pela reincidência e por
maus antecedentes sempre que os fatos ensejadores destes juízos
sejam os mesmos. 3. No caso, o paciente tem contra si diversos (e
distintos) títulos condenatórios transitados em julgado. Donde não se
falar em dupla valoração da mesma condenação (e, portanto, do
mesmo fato) como maus antecedentes e como reincidência.
Precedentes. 4. Ordem denegada” 47.
Anote-se
ser
este
também
o
posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENA-
BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 444 DESTA CORTE e BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
DENEGADO.
1.
A
exasperação da reprimenda restou devidamente justificada nos maus
antecedentes do réu, devidamente comprovados por sentenças
condenatórias transitadas em julgado, que não foram utilizadas para
configurar a reincidência. Inexistência do alegado desrespeito ao
enunciado da Súmula n.o 444 do Superior Tribunal de Justiça. 2. E
nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em
consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira
como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto
são distintos os elementos geradores. O que não se admite, sob pena
de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos
diversos da fixação da pena. 3. Ordem de habeas corpus
denegada” 48.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
ROUBOS
CIRCUNSTANCIADOS.
CONCURSO
FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO.
DOIS PATRIMÔNIOS DISTINTOS LESADOS. IMPOSSIBILIDADE.
PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME. RES FURTIVAE RECUPERADA. VALORAÇÃO POSITIVA
INCABÍVEL. CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
TRANSITADAS
EM
JULGADO.
RÉU
MULTIRREINCIDENTE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO.
COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL ENTRE A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA
E
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
DUAS
CONDENAÇÕES
REMANESCENTES.
FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. WRIT NÃO
47 STF - HC 96046 / RS Min. Ayres Britto j 13/03/2012.
48 STJ - HC 254346/SP Min. Laurita Vaz j. 18/12/2012.

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22
CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de
ofício.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às
Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar
eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. Conforme a iterativa jurisprudência desta Corte, não há falar em
crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens
pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por
terem sido atingidos patrimônios diversos. Precedentes.
4. No que se refere às consequências do crime, que devem ser
entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa
de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material
ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao
inerente ao tipo penal. In casu, não houve devolução voluntária da
res furtivae, pois essa ocorreu em virtude da atuação eficiente da
polícia. Por certo, embora nada possa induzir à valoração negativa
de tal vetor, não se revela possível a sua compensação com os maus
antecedentes, tratando-se, na espécie, de circunstância neutra.
5. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a
utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta
social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado
o bis in idem.
6. Hipótese na qual o réu ostentava quatro condenações transitadas
em julgado à época da conduta apurada nos autos, sendo que duas
foram valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de conduta
social e maus antecedentes, e as duas remanescentes foram
consideradas para a majoração da pena pela reincidência, não
havendo se falar em bis in idem.(...)”49
Portanto,
na
espécie,
mantém-se
a
incidência dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da
pena.
49 STJ HC 360.371/SC Rel. Min. Ribeiro Dantas j. em 17/11/2016.

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A Defesa requereu a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão.
O pedido não comporta acolhimento.
O fato de o apelante, punido por um crime,
voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a agravante de
reincidência.
Porém, tornar a cometer a mesma infração
que
já
cometera
anteriormente
mostra
maior
recalcitrância,
autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela
reincidência.
Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI50
que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular
importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em
tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente,
também o castigo”.
Continua CARNELUTTI51, comentando as
disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o
novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101,
Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.
Consigne-se
que,
segundo
JOSÉ
FREDERICO MARQUES52, “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre
dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o
mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam
ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.
É a orientação do Supremo Tribunal
Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que
aquele determinado pela reincidência genérica.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DE
1/6.
ADMISSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS,
DE
50 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.
51 Ob.cit. p. 91.
52 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

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INGRESSAR-SE, NESTA SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS
PARA
A
DOSIMETRIA
DA
PENA,
SALVO
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas
corpus, ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a
correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se
observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de
cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto ao aumento da pena
acima da fração mínima. III - A reincidência específica é agravante que
sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do
que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do
crime. IV - Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos
lindes da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada”53 .
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da
reincidência específica.
“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-
lo em sede de habeas corpus. É permitido ao julgador mensurar com
discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde
que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na
espécie, o julgado é claro em reconhecer a reincidência específica do
paciente, fato que justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)”54.
Logo,
tratando-se
de
reincidência
específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. E por
essa razão perfeitamente cabível o reconhecimento da parcial
compensação entre a reincidência e a confissão, isto porque no caso
dos autos não se vislumbra a confissão como indicativo de uma
personalidade
amigável,
eis
que
tentou
atenuar
a
sua
responsabilidade quando os fatos demonstraram o seu prévio ajuste e
unidade de desígnios com o comparsa.
Assim, considerando que a reincidência é
específica e que a confissão não mostrou personalidade amigável, de
rigor é a compensação parcial tal como lançada na sentença, com
exasperação da pena em 1/3, resultando assim em 09 anos e 04
meses de reclusão.
Na terceira fase, presentes as causas de
53 STF HC no 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.
54 STJ HC no 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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aumento, a pena foi exasperada em 1⁄2, o que não merece reparos.
O aumento fixado na sentença se mostra
adequado, pois cada majorante contém excepcionalidades que
justificam maior gravame.
Embora o número de causas, por si só,
não autorize exasperação, não se pode olvidar que roubo praticado
em concurso de agentes, com divisão de tarefas, indica maior
reprovabilidade em face do maior ataque ao bem jurídico protegido,
integridade física e psíquica do agente, dificuldade a defesa da vítima.
Neste sentido é o entendimento do
Pretório Excelso.
“A presença de mais de um agente, seja ele maior ou menor de 18
anos, contribui para uma maior intimidação da vítima, o que
aumenta, por conseguinte, a gravidade da empreitada criminosa” 55.
Quanto ao uso de arma de fogo na prática
do crime fica evidente a maior reprovabilidade uma vez que patente o
maior risco ao bem jurídico protegido integridade física, tanto assim é
que foi editada a Lei 13.654/2018, que, reconhecendo a maior
reprovabilidade, fixou aumento da pena em 2/3.
Anoto que somente não será considerada
a mencionada fração nestes porque a edição de nova lei não pode
retroagir aos fatos quando for mais prejudicial ao réu.
E, no caso dos autos, foi noticiado o
emprego de duas armas de fogo na prática do roubo, revelando maior
reprovabilidade da conduta, o que indica que totalmente cabível o
aumento na fração de 1⁄2.
Reconhecida a tentativa, a pena foi
diminuída em 1⁄2, o que não merece reparos. Com efeito, os
roubadores invadiram a casa da família, ameaçaram as vítimas, e
inclusive o réu inclusive chegou a entrar no veículo que estava
estacionado na garagem, mas em face da pronta e inesperada reação
de uma das vítimas, o réu e o comparsa fugiram sem nada
55 STF HC no 113383 DF rel. Ricardo Lewandowski j. 30/10/2012.

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subtraírem.
Assim, considerando o longo iter criminis
percorrido, de rigor é a mantença da redução da pena em 1/2.
Assim, a pena definitiva para o crime de
roubo resultou em 07 anos de reclusão, e ao pagamento de 16 dias-
multa.
Do crime de receptação.
Na primeira fase, considerando os maus
antecedentes56, a base foi fixada em 01 ano e 06 meses de reclusão.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência57, a pena foi exasperada em 1/3, o que merece reparos,
isto porque em relação ao crime de receptação não se trata de
reincidência específica. Desta feita, reduz-se o aumento para a fração
de 1/6, resultando em 01 ano e 09 meses de reclusão e no
pagamento de 17 dias-multa.
Na terceira fase, à míngua de causas
modificadoras da pena, a reprimenda definitiva resultou em 01 ano e
09 meses de reclusão e no pagamento de 17 dias-multa.
Reconhecido o concurso material, as
penas foram somadas, resultando em 08 anos e 09 meses de
reclusão. A pena de multa resultaria no montante de 33 dias-multa.
Contudo, a pena fixada na sentença foi de 26 dias-multa, que será
mantida por ser mais benéfica.
O regime fechado se impõe. O acusado
ingressou na casa das vítimas, asilo inviolável de qualquer pessoa,
em companhia de um comparsa e com emprego de duas armas de
fogo, o que indica maior reprovabilidade da conduta. Além disso, o
ostenta maus antecedentes e ainda é reincidente específico, o que
indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da
senda
do
crime.
Demonstrou
ousadia,
reprovabilidade
e
periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único
56 Folhas 122 (processo no 83429/04) e 123 e 153 (processo no 27288/08)
57 Folhas 123 processo no 5551/10

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adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo
59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em
face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a
prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA58, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que
“una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a
rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis
graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Defesa requereu, por fim, a nulidade da
sentença por falta de fundamentação idônea na fixação do regime
para cumprimento de pena.
A arguição de nulidade não prospera.
Considerando os maus antecedentes e a reincidência do réu, o
Magistrado a quo fixou o regime fechado, o que é perfeitamente
válido, nos termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código
Penal.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
58 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tão somente para reduzir a pena privativa
de liberdade para 08 anos e 09 meses de reclusão.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica