Tribunal: TJSP
Processo: 1042383-72.2015.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – EXECUÇÃO FISCAL – AIIM – LANÇAMENTO EM RAZÃO DA FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – PAGAMENTO INTEGRALMENTE REALIZADO EM OUTRO MOMENTO – DESCOMPASSO ENTRE AUTUAÇÃO E PROVAS.
1. AIIM lavrado em razão da falta de pagamento de ICMS na entrada de sucata no estabelecimento para industrialização. Lançamento que descreve a falta de

Ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – EXECUÇÃO FISCAL – AIIM – LANÇAMENTO EM RAZÃO DA FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – PAGAMENTO INTEGRALMENTE REALIZADO EM OUTRO MOMENTO – DESCOMPASSO ENTRE AUTUAÇÃO E PROVAS.
1. AIIM lavrado em razão da falta de pagamento de ICMS na entrada de sucata no estabelecimento para industrialização. Lançamento que descreve a falta de pagamento do imposto, com a exigência de recolhimento integral, acrescido de multa e encargos pela inadimplência. Tributo integralmente quitado, porém, com a saída da mercadoria industrializada do estabelecimento. Inadmissibilidade de nova cobrança. Insubsistência da multa, capitulada pelo credor como sanção pela ausência de pagamento.
2. A Lei no 6.374/89 estabelece o momento do recolhimento do ICMS na saída da mercadoria fabricada com papel usado, apara de papel, sucata de metal, casco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido (art. 8o, XVI, "a", da Lei no 6.374/89). A exigência de recolhimento do imposto na entrada desses insumos no estabelecimento representa inovação do Decreto Estadual no 45.490/00. AIIM anulado. Execução extinta. Sentença reformada. Embargos procedentes. Recurso provido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000964518
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1042383-72.2015.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
HIDRO METALURGICA VEDA LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr.
Rodrigo Gonzalez", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 1042383-72.2015.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 30.793
2
VOTO No 30.793
APELAÇÃO No 1042383-72.2015.8.26.0576 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE: HIDRO METALURGICA VEDA LTDA.
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Adilson Araki Ribeiro
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
ICMS
EXECUÇÃO
FISCAL AIIM LANÇAMENTO EM RAZÃO DA FALTA DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTO

INFRAÇÃO
NÃO
CARACTERIZADA

PAGAMENTO
INTEGRALMENTE
REALIZADO EM OUTRO MOMENTO DESCOMPASSO ENTRE
AUTUAÇÃO E PROVAS.
1. AIIM lavrado em razão da falta de pagamento de ICMS na entrada
de sucata no estabelecimento para industrialização. Lançamento que
descreve a falta de pagamento do imposto, com a exigência de
recolhimento
integral,
acrescido
de
multa
e
encargos
pela
inadimplência. Tributo integralmente quitado, porém, com a saída da
mercadoria industrializada do estabelecimento. Inadmissibilidade de
nova cobrança. Insubsistência da multa, capitulada pelo credor como
sanção pela ausência de pagamento.
2. A Lei no 6.374/89 estabelece o momento do recolhimento do ICMS
na saída da mercadoria fabricada com papel usado, apara de papel,
sucata de metal, casco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de
plástico, de borracha ou de tecido (art. 8o, XVI, “a”, da Lei no
6.374/89). A exigência de recolhimento do imposto na entrada desses
insumos no estabelecimento representa inovação do Decreto Estadual
no 45.490/00. AIIM anulado. Execução extinta. Sentença reformada.
Embargos procedentes. Recurso provido.
A r. sentença de fls. 905/907, declarada a fls.
919/920, cujo relatório se adota, julgou procedentes, em parte, os embargos à
execução fiscal apenas para limitar a cobrança de juros de mora à Taxa SELIC.
Inconformada apela a executada objetivando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que na condição de
responsável tributário efetuou o recolhimento do imposto quando da saída da

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mercadoria industrializada do estabelecimento, como estabelece o art. 8o, XVI, “a”, da
Lei Estadual no 6.374/89, e art. 430, I, RICMS, não podendo ser confundidos o
lançamento com o recolhimento do tributo, não tendo havido qualquer prejuízo aos
cofres públicos. Alega, ainda, que a multa é excessiva e invoca a Portaria CAT no
115/2014.
Recurso processado, com contrarrazões e com
oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Respeitado o entendimento do digno juiz prolator da
r. sentença atacada, assiste razão à apelante.
A empresa executada foi autuada porque “deixou
de pagar o ICMS devido no valor de R$ 399.147,80 (trezentos e noventa e nove mil,
cento e quarenta e sete reais e oitenta centavos), no período de janeiro de 2007 a
dezembro de 2008, conforme Demonstrativo de fls. 06 a 14, na qualidade de
substituto tributário de operações antecedentes com Sucatas de Metal, sujeita a
diferimento conforme o Art. 392 do RICMS/2000, que diz 'O lançamento do imposto
incidente nas sucessivas saídas de papel usado ou apara de papel, sucata de metal,
caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido
fica diferido para o momento em que ocorrer sua entrada no estabelecimento
industrial'. O contribuinte deveria lançar o imposto a débito no livro Registro de
Apuração do ICMS no quadro 'Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão
"Entradas de Resíduos de Materiais' nos meses em que ocorreram as efetivas
entradas da sucata adquirida, fato este não constatado pelo fisco, conforme
documentos de fls. 15 a 245” (fls. 254).

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Em outras palavras, o contribuinte não cumpriu a
obrigação principal, daí porque o imposto devido está sendo cobrado em sua
inteireza, acrescido de multa imposta com base no art. 527, I (infrações relativas ao
pagamento de imposto), “l” (“falta de pagamento do imposto”), do RICMS.
O que se verifica, no entanto, é que o ICMS foi
recolhido, porém em momento posterior àquele apontado como correto pelo Fisco,
mais precisamente na saída da mercadoria. É o que identificou a perícia, como se
depreende, por exemplo, do seguinte excerto:
Constata-se que, em relação às notas fiscais de comercialização dos
produtos de sucata de metal, as mesmas são confirmadas sobre seus livros
de registros de entrada entre o período de Janeiro de 2007 a Dezembro
de 2008. Em tais lançamentos de entrada, sendo as mesmas registradas,
não se observa o pagamento de ICMS relacionados à entrada destes
produtos comercializados, tanto mais a creditação a título de ICMS,
porém observa-se o débito/pagamento do tributo sendo os mesmos
escriturados e registrados na saída das mercadorias industrializadas, fato
este, presente nos livros RAICMS encartados aos autos” (fls. 851/852).
Se pagamento houve, ainda que extemporâneo,
nada justifica a exigência de nova quitação. Poderia o credor eventualmente exigir
correção monetária e juros de mora pelo pagamento a destempo, mas não é esse o
teor do AIIM. Tal qual lançado o tributo, tem-se que o contribuinte deixou de recolher
o imposto, que está sendo integralmente exigido. Também a multa foi aplicada pela
“falta de pagamento do imposto”, de acordo com a capitulação feita pela própria
exequente. Não há, portanto, correlação entre os fatos e a autuação, o que inquina o
lançamento de nulidade. Nesse sentido:
ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa. Anulação. Sentença que
apenas deixou de acolher os pedidos formulados, não sendo, em favor do
autor, de natureza ou objeto diverso do que foi pedido. Cacos de vidro
empregados em processo de industrialização. Imposto que deveria ter

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sido recolhido na entrada, mas que não deixou de ser recolhido na saída
dos produtos industrializados. Contribuinte que não pode ser constrangido
a recolher duas vezes o mesmo imposto. Não apurado pela fiscalização
que o imposto recolhido na saída tenha sido menor ao que deveria ter
sido recolhido na entrada, em virtude de alíquota menor das operações
interestaduais ou de isenção nas exportações. Insubsistência do auto de
infração, inclusive quanto à multa, porque baseada em imposto que não
teria sido recolhido, mas que o foi. Recurso provido para julgar
procedente a demanda, com inversão dos ônus da sucumbência.
(Apelação no 0013795-74.2011.8.26.0362, 12a Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Edson Ferreira, j. 05/07/16)
No tocante à multa, cabe também destacar que o
art. 527, U, “l”, RICMS, prevê “multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
imposto”, o que equivale a cerca de R$ 400.000,00. O valor exigido, no entanto, é de
mais de R$ 700.000,00, superando a soma do tributo devido com os juros de mora
(fls. 67).
Mas não é só. A apelante também tem razão
quando questiona o momento correto para o recolhimento do ICMS, pois segundo
dispõe o art. 8o, XVI, “a”, da Lei no 6.374/89:
Artigo 8o - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao
imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e
serviços adiante nominados:
(...)
XVI - quanto a papel usado e apara de papel, sucata de metal, casco de
vidro, retalho, fragmento e resíduo de plástico, de borracha ou de tecido:
o contribuinte que realize as operações a seguir indicadas, relativamente
ao imposto devido nas anteriores saídas promovidas por quaisquer
estabelecimentos;
a) saída de mercadorias fabricadas com esses insumos;
b) saída dessas mercadorias com destino a outro Estado, ao Distrito
Federal ou ao Exterior; (grifei)
Nos
termos
da
lei
do
ICMS,
portanto,
o
recolhimento do imposto deve ser feito na saída da mercadoria industrializada do

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estabelecimento. O RICMS, no entanto, alterou a previsão legal, antecipando o
recolhimento para a entrada da sucata no estabelecimento industrial:
Artigo 392 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de
papel usado ou apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho,
fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido fica diferido
para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8o, XVI, e § 10, 2, na
redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I, e 59; Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art.
54, I e VI, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII):
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua entrada em estabelecimento industrial.
Essa discrepância entre os diplomas legais também
foi observada pela perícia judicial (fls. 859/860):
Em resposta ao quesito supra, dentro de suas alíneas sendo elas “a” até
“e”, observa-se para a elaboração do trabalho realizado por esta Expert,
dentro da Lei no 6.374/89 art. 8a dada pela redação da Lei no 9.176/95
inciso XVI alínea “a” o contribuinte que realize as operações relativas à
compra de sucata de metal efetuará pagamento de imposto sobre a
saída de mercadorias fabricadas/industrializadas com este insumo. Dentro
das especificações deste comando, não se observa a instrução do
recolhimento do imposto na entrada de estabelecimento industrial
quando desta atividade. Por outro lado, seguindo o art. 392 do Decreto
RICMS/00 criou nova obrigação para os contribuintes com atividade
especifica que necessitam da compra de sucata de metal, sendo ela o
recolhimento do imposto na entrada em estabelecimento industrial, com
as especificações necessárias em § 1a, no 2 e 3. Esclarece esta Expert, que,
todas as distinções entre a lei e o decreto é que a lei obriga a fazer ou
deixar de fazer, e o decreto, não. É o princípio genérico da legalidade,
previsto expressamente no artigo 5.o, inciso II, da Constituição Federal,
segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar alguma coisa
senão em virtude de lei”. Somente a lei pode inovar o Direito, ou seja, criar,
extinguir ou modificar direitos e obrigações. Dentre as funções do decreto,
a principal é a de regulamentar a lei, ou seja, descer às minúcias
necessárias de pontos específicos, criando os meios necessários para fiel
execução da lei, sem, contudo, contrariar qualquer das disposições dela
ou inovar o Direito.

Apelação Cível no 1042383-72.2015.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 30.793
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O Decreto no 45.490/2000 excedeu os estreitos
limites da lei e criou uma nova obrigação. O contribuinte que recolhe o ICMS na saída
da mercadoria fabricada com papel usado, apara de papel, sucata de metal, casco de
vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido não pode
ser punido por estar cumprindo o mandamento legal. Nesse sentido:
“TRIBUTO ICMS
Sucata
Diferimento
Fato gerador
Saída da
mercadoria:
O ICMS decorrente da entrada de sucata somente é
devido na saída do produto industrializado. TRIBUTO ICMS
Insumos

Processo
produtivo

Dilação
probatória

Necessidade:
Há
necessidade de dilação probatória para confirmação de que os insumos
que geraram o crédito glosado foram consumidos integralmente no
processo industrial.” (Agravo de Instrumento no 2245488-33.2018.8.26.0000,
10a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j.
04/02/19)
O caso, portanto, é de reforma da r. sentença para
julgar procedentes os embargos e anular o AIIM no 3.133.174-9, com a consequente
extinção da execução fiscal.
Quanto aos ônus da sucumbência, por outro lado,
cabe tecer algumas considerações.
Os honorários advocatícios caracterizam-se como
verba de natureza remuneratória devida pela parte que sucumbe ao patrono do
vencedor, estando diretamente relacionada ao trabalho realizado pelo advogado no
processo e sujeita a controle judicial. Não se destinam a inibir o acesso à Justiça nem
constituem uma espécie de sanção, penalidade ou punição pelo indesejável aumento
da litigiosidade havido nos últimos anos.
Diante da estreita relação entre o trabalho
executado e a verba honorária, da mesma forma que é cabível o arbitramento por

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equidade nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou
quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o), pela mesma razão há de se
adotar o arbitramento por equidade nas hipóteses em que o valor elevado da causa
ou do proveito econômico resultar em honorários incompatíveis com o trabalho
executado no processo.
É o que ocorre no caso concreto em que o trabalho
dos advogados da embargante, conquanto louvável, não justifica a condenação dos
Poder Público no pagamento de pagamento de honorários de centenas de milhares
de reais.
Afinal, não se pode ignorar que nas causas em que
a Fazenda Pública atua como parte e sucumbe a condenação em verba honorária
afeta recursos públicos, que sabidamente são escassos e finitos, razão pela qual o
ato também está adstrito aos princípios regentes da probidade administrativa, dentre
os quais o da moralidade e da razoabilidade.
Nesse cenário, incabível a condenação cega,
automática e tarifada do art. 85, § 3o, CPC, pois atentatória à livre convicção do
magistrado e à razoabilidade que deve pautar as decisões judiciais de modo a evitar
o enriquecimento ilícito. A propósito, foi como decidiu o Colendo STJ em recente
julgado, cuja ementa está assim redigida:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM
DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL
SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO DE
EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo
para os honorários advocatícios sucumbenciais, estabelecendo novos
parâmetros objetivos para a fixação da verba, com a estipulação de
percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§
2o), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na

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maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados
pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual
escolhido dentro do intervalo permitido.
2. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários
advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações
possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar
distorções.
(...)
8. A aplicação do juízo de equidade na hipótese vertente não caracteriza
declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência do § 3o do art. 85
do CPC/1973, mas interpretação sistemática de regra do processo civil
orientada conforme os princípios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade, tal como determina hoje o art. 1o do CPC/2015, pois fugiria
do alcance dos referidos princípios uma interpretação literal que implicasse
evidente enriquecimento sem causa de um dos sujeitos do processo,
sobretudo, no caso concreto, em detrimento do erário municipal, já
notoriamente insuficiente para atender as necessidades básicas da população.
9. Recurso especial não provido. (REsp no 1.795.760/SP, 1a Turma, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, j. 21/11/2019).
Diante do trabalho desempenhado, do zelo dos
profissionais e da complexidade da causa, melhor se afigura a fixação da verba
honorária em R$ 60.000,00, nos termos do art. 85, § 1o, 8o e 11, CPC.
Por essas razões, dá-se provimento ao recurso
para reformar a r. sentença apelada e julgar procedentes os embargos, anular o AIIM
no 3.133.174-9 e julgar extinta a execução fiscal, nos termos acima especificados.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator