Tribunal: TJSP
Processo: 2093194-25.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Empreitada
Órgão julgador: Daniela Menegatti Milano
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução por título extrajudicial – Exceção de pré-executividade – Rejeição – Inconformismo - Acolhimento - Contrato de prestação de serviços - Empreitada - Cobrança pelos serviços que excederam a metragem constante no contrato - Multa pelo atraso na entrega do material - Meros cálculos aritméticos que não revelam o valor do título - Questões que demandam o exercício

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução por título extrajudicial – Exceção de pré-executividade – Rejeição – Inconformismo - Acolhimento - Contrato de prestação de serviços - Empreitada - Cobrança pelos serviços que excederam a metragem constante no contrato - Multa pelo atraso na entrega do material - Meros cálculos aritméticos que não revelam o valor do título - Questões que demandam o exercício do contraditório e a dilação probatória - Ausência de certeza e liquidez do título executivo -Recurso provido para acolher a exceção de pré-executividade e decretar a extinção da ação de execução - Inteligência dos artigos 783 e 803, inciso I do Código de Processo Civil - Honorários advocatícios fixados por equidade - Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2093194-25.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante ROSELI
DA SILVA PASCHOALATTO, é agravado MARCELO PEREIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 19a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto da
relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA DE
MELLO BELLI (Presidente) e JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
DANIELA MENEGATTI MILANO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2093194-25.2020.8.26.0000 -Voto no 8260
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Agravo de Instrumento no 2093194-25.2020.8.26.0000
Agravante/Executada: Roseli da Silva Paschoalatto
Agravado/Exequente: Marcelo Pereira da Silva
Comarca: Santo André - 7a Vara Cível
Juiz de 1a Instância: Marcio Bonetti
Voto no 8260
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

Execução
por
título
extrajudicial
Exceção de pré-executividade
Rejeição

Inconformismo - Acolhimento - Contrato de prestação de serviços
- Empreitada - Cobrança pelos serviços que excederam a
metragem constante no contrato - Multa pelo atraso na entrega do
material - Meros cálculos aritméticos que não revelam o valor do
título - Questões que demandam o exercício do contraditório e a
dilação probatória - Ausência de certeza e liquidez do título
executivo -Recurso provido para acolher a exceção de pré-
executividade e decretar a extinção da ação de execução -
Inteligência dos artigos 783 e 803, inciso I do Código de Processo
Civil - Honorários advocatícios fixados por equidade - Decisão
reformada - Recurso provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento
interposto contra a decisão copiada a fls. 263/265 (fls. 251/253 dos autos
originários), mantida em embargos de declaração (fls. 277 destes, fls. 265
daqueles), que, em execução de título extrajudicial, rejeitou a exceção de pré-
executividade ofertada pela executada:
“Vistos.
MARCELO PEREIRA DA SILVA, escorado em títulos de
crédito extrajudiciais (contratos de empreitada fls. 15/26), ajuizou ação
de execução contra ROSELI DA SILVA PASCHOALATTO, objetivando a
quantia de R$ 234.180,22.
Citada regularmente, a executada deixou transcorrer “in
albis” o prazo para quitar o débito, contudo, ela apresentou exceção de
pré-executividade (fls. 72/81), sustentando, em suma: a) ausência de

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título líquido e certo a escorar a execução, sendo necessário ser
produzida prova (inclusive, pericial) para constatar que o exequente
realmente realizou os serviços contratados; b) prescrição do suposto
direito do exequente. Em razão disso, pediu a extinção da execução.
Intimado, o exequente manifestou-se nos autos, contrário a
pretensão da devedora.
Decido.
Por primeiro, consigno, por oportuno, que nos termos do art.
914 do Código de Processo Civil, os embargos do devedor são o meio de
defesa do executado nas ações de execução, com natureza jurídica de
uma ação incidental, que tem por objeto discutir as matérias arroladas
no art. 917 do mesmo diploma legal.
Ainda que assim não fosse e mesmo que se considerasse o
disposto no parágrafo primeiro do art. 917 do Código de Processo Civil,
temos que a exceção apresentada também deve ser rejeitada no mérito.
Efetivamente, a exceção de pré-executividade impõe a
existência de certos requisitos, como a nulidade do título, ausência de
pressupostos processuais ou condições da ação (nesse sentido: Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo - 2a Câmara de Direito Privado -
Agravo de Instrumento no 2081030-67.2016.8.26.0000), o que não
correu no caso dos autos, pois as matérias levantadas pela devedora
dependeriam de prova o que se mostra incompatível com o procedimento
proposto.
...
Por fim, não há que se falar em prescrição do direito do
exequente, pois no caso dos autos incide a norma do art. 206 do Código
Civil, que reza: “Prescreve:... Parágrafo quinto - Em cinco anos: I - a
pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento
público ou particular;”
Com base nisso, indefiro o pedido de fls. 72/81.
Tendo em vista a sucumbência suportada que é objetiva
arcará a executada com o pagamento dos honorários advocatícios do
patrono da exequente, ora arbitrados, de acordo com o art. 85,
parágrafo segundo, do novo Código de Processo Civil, em 10% sobre o
valor da execução.
Manifeste-se e requeira o exequente o que de direito em
termos de prosseguimento do feito.
Int.”
...

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“VISTOS, etc...
Recebo os embargos de fls. 259/262, por tempestivos.
Por outro lado, deixo de acolher a pretensão da embargante,
haja vista que a decisão guerreada não possui nenhum vício a demandar
reparos com base no art. 1022 do Novo Código de Processo Civil1.
Fls. 263/264: manifeste-se o exequente, em cinco dias.
Int.”
A executada, ora agravante, sustenta, em síntese,
que o título não é exigível nas hipóteses de não vencimento ou de ausência de
termo final. Aduz que o agravado não comprovou o número de dias de
inadimplemento, a medição da obra após sua entrega e o atraso na entrega dos
materiais. Alega que o título não é líquido, pois não há um valor certo a ser
executado, alem de estar prescrito, vez que decorreu o prazo de três anos para
o ajuizamento de ação de reparação civil. Por fim, postula a extinção da
execução, subsidiariamente seja reconhecida a prescrição da pretensão
executiva.
Recurso tempestivo e custas recolhidas.
Processado o recurso no efeito devolutivo, o
agravado apresentou contraminuta a fls. 293/296.
É o relatório.
O recurso merece provimento.
As partes celebraram dois contratos de prestação de
serviços de empreitada para a construção de apartamentos. Ao final da obra,
havendo metragem construída superior ao ajustado no contrato, a agravante
seria considerada devedora desse excesso. O agravado ajuizou ação de

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execução para a cobrança da metragem excedida, dos encargos decorrentes
do atraso no pagamento das parcelas e no fornecimento de materiais, além da
multa diária de R$ 100,00 por dia de atraso, com incidência pelo período de
269 dias, totalizando o valor de R$ 234.180,22 (fls. 13/20).
É certo que a execução está aparelhada com título
executivo extrajudicial (fls. 27/38), nos termos do artigo 784, inciso III, do
Código de Processo Civil:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(....)
III - o documento particular assinado pelo devedor
e por 2 (duas) testemunhas;”
Contudo, não basta que a execução esteja aparelhada
com título executivo, é necessário que ele seja certo, líquido e exigível para o
prosseguimento da ação de execução, nos termos do artigo 803, inciso I do
Código de Processo Civil.
No caso concreto, os títulos não são certos,
tampouco líquidos.
Isto porque o agravado pretende a cobrança da
prestação de serviços remanescentes, indicando nas planilhas os seguintes
itens: cálculo das diferenças de metragem de obra construída, custos diversos
de serviços extras, multa diária por atraso na obra, além de outros (fls. 39/40 e
54/55). Nota-se que a cobrança da metragem excedente está baseada na
cláusula 4a do contrato que prevê que haveria medição e reajustes "tanto para
mais quanto para menos no final da alvenaria" (fl. 27).

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Assim, apesar de o agravado apresentar a planilha
com indicação de que ele é o credor da quantia excedente, não há
demonstração da medição, tampouco concordância da parte contrária.
Desse modo, para restar comprovado que o
agravado é credor de quantia correspondente à construção de fração superior
à contratada, é necessária a instrução probatória, possivelmente com a
realização de prova pericial, e o exercício do contraditório para se verificar
se a metragem construída ultrapassou aquela fixada no contrato, não
bastando, portanto, a juntada da simples planilha com o suposto crédito.
Tampouco seria possível demonstrar a liquidez do
título por meio de cálculos aritméticos, vez que a metragem da obra demanda
provas para se obter o quantum devido.
Ensina Araken de Assis que “liquidez, nos títulos
executivos extrajudiciais e judiciais, se traduz na simples determinabilidade
do valor (quantum debeatur) mediante cálculos aritméticos” (Manual da
Execução, 11a ed., RT, 2007, p. 151).
Na mesma direção é a pretensão de cobrança da
multa por atrasos, inclusive na entrega de materiais, prevista no §3o da
cláusula 11a dos referidos contratos. Não é suficiente a juntada das mensagens
eletrônicas para demonstrar a mora da agravante e a incidência da multa.
Necessária se faz a abertura do contraditório, ainda mais considerando que
nos termos de finalização das obras não há qualquer ressalva quanto à
existência de suposto crédito (fls. 53 e 67).
Acerca do tema, a propósito, colaciona-se o
magistério de Theotônio Negrão:

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“Art. 803.5:Não se revestindo o título de liquidez,
certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte
argui-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e
cumpre o juiz declarar, de ofício, a existência desses pressupostos formais
contemplados na lei processual civil (RSTJ 40/447).”(Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor, 51a ed., ano 2020, p. 785).
Sendo
necessário,
portanto,
a
abertura
do
contraditório e a instrução probatória, a via escolhida pelo agravado não é
apta para o fim pretendido, devendo ser julgada extinta a execução, com base
no artigo 803, inciso I do Código de Processo Civil.
Nesse sentido:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPREITADA-
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL -Pretensão
de devolução dos valores pagos ao executado em razão de alegado
descumprimento contratual (má execução da obra) - R. sentença
monocrática que acolheu os embargos à execução Correção - Ineficácia
do título executivo - Ausência dos requisitos do artigo 783, do Código de
Processo Civil - Inexequibilidade - Somente podem ser cobrados por via
de ação de execução os créditos relativos à prestação de serviços de
empreitada em si, mas não a devolução de valores pagos em razão de
suposta má execução do contrato, por ausência de certeza, liquidez e
exigibilidade do título nesse ponto Sentença de acolhimento dos
embargos mantida Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível
1014934-44.2016.8.26.0564; 31a Câmara de Direito Privado; Rel.
Carlos Nunes; j. 22/02/2018).
APELAÇÃO
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -

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Ausência de liquidez, certeza e exigibilidade -Planilha de lançamento,
confeccionada unilateralmente pela exequente, que não guarda o condão
necessário à demonstração do aperfeiçoamento do contrato de índole
bilateral - Título executivo extrajudicial não caracterizado Decisão
mantida.
Recurso
improvido.
(TJSP;
Apelação
Cível
0198906-44.2011.8.26.0100; Rel. Luis Fernando Nishi; 32a Câmara de
Direito Privado j. 30/07/2015).
Sendo assim, dou provimento ao recurso para
acolher a exceção de pré-executividade e declarar nula a execução por
ausência de título executivo líquido, certo e exigível, nos termos dos artigos
783 e 803, inciso I, do Código de Processo Civil.
E considerando o valor vultoso da causa (R$
234.180,22) que não guarda proporcionalidade com a sua natureza e
complexidade, com o zelo dos profissionais e o trabalho realizado (artigo 85,
§ 2o do Código de Processo Civil), vez que a agravante apresentou apenas a
peça da exceção de pré-executividade, arbitro os honorários dos advogados
da agravante por equidade no valor de R$ 5.000,00.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto
DOU
PROVIMENTO ao recurso.
DANIELA MENEGATTI MILANO
Relatora