Tribunal: TJSP
Processo: 1004862-02.2018.8.26.0152
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Ação ordinária – ICMS - Pretensão de exclusão do Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT) da base de cálculo do ICMS – Inadmissibilidade – Precedentes - Sentença de improcedência – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391490
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004862-02.2018.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é apelante TROPICAL
MOTEL LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28.165/20
APELAÇÃO No 1004862-02.2018.8.26.0152
COMARCA: COTIA
APELANTE: TROPICAL MOTEL LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa: Ação ordinária ICMS - Pretensão de exclusão do
Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT) da base de cálculo do
ICMS
Inadmissibilidade
Precedentes - Sentença de
improcedência Recurso desprovido.
I Trata-se ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária, na qual pretende a autora a exclusão do adicional decorrente do
Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT) da base de cálculo do ICMS, incidente
sobre o fornecimento de energia elétrica. Requer a contribuinte, ainda, a
repetição do indébito.
A r. sentença de fls. 237/241, cujo relatório se adota, julgou
improcedente a ação.
Recorre a autora pugnando pela inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não comporta provimento.
A discussão posta nos autos não é nova.
Neste sentido, é de todo aplicável à espécie o decidido por este
Egrégio Tribunal de Justiça, na Apelação de no 1026386-09.2017.8.26.0114, de
relatoria do Eminente Des. Sidney Romano dos Reis (j. 05.11.2019):
“Apelação Tributário Pretensão de exclusão do Sistema de
Bandeiras Tarifárias (SBT) da base de cálculo do ICMS Sentença que denega a
segurança Recurso voluntário da impetrante Desprovimento de rigor Imposto
que tem como fato gerador as operações relativas a energia elétrica Cabimento

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da incidência sobre o preço final da operação, que inclui custos de transmissão
e distribuição e geração da energia elétrica As bandeiras tarifárias podem ser
incluídas na base de cálculo do ICMS porque integram o custo da operação de
fornecimento de energia elétrica Precedentes R. sentença mantida Recurso
desprovido”.
Por esclarecedor, confira-se do referido julgado:
“(...) O ICMS, como sabido, incide sobre 'operações relativas a energia
elétrica” (art. 155, II, §3o da CF/1988 e art. 34, §9o, do ADCT) e seu pagamento é exigido
das empresas geradoras ou distribuidoras “desde a produção ou importação até a última
operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final' (art. 9o,
§1o, II, da Lei Complementar no 87/1996).
De início, cumpre esclarecer que a Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) com a Resolução n. 547/13 instituiu regras para adicional denominado de
'Sistema de Bandeiras Tarifárias' (SBT), com a finalidade de tarifar as variações de custo
da energia elétrica, cujo adicional diz respeito ao aumento de custo de produção de
energia decorrente das alterações climáticas.
Conforme consta do site da ANEEL: 'As Bandeiras Tarifárias, por sua vez,
refletem os custos variáveis da geração de energia elétrica. Dependendo das usinas
utilizadas para gerar a energia, esses custos podem ser maiores ou menores. Antes das
Bandeiras, essas variações de custos só eram repassadas no reajuste seguinte, o que
poderia ocorrer até um ano depois. Com as Bandeiras, a conta de energia passou a ser
mais transparente e o consumidor tem a informação no momento em que esses custos
acontecem. Em resumo: as Bandeiras refletem a variação do custo da geração de energia,
quando ele acontece' (http://www.aneel.gov.br/bandeirastarifarias).
Também a esse respeito, vale transcrever o que consta do site oficial da
CPFL, concessionária atuante no Estado de São Paulo: 'É importante compreender que a
geração hidrelétrica é a fonte predominante no setor elétrico brasileiro. Para gerar, essas
usinas dependem das chuvas e do nível de água armazenado nos reservatórios. Quando o
nível está baixo, as termelétricas são acionadas para economizar água e para garantir a

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segurança do sistema. Como a energia das termelétricas é mais cara, já que usam
combustíveis como o carvão, o gás natural, o óleo combustível e o diesel, o custo de
geração sobe. Quando o nível dos reservatórios sobe e há mais água armazenada, as
térmicas podem ser desligadas, reduzindo o custo total de geração. O Sistema de
Bandeiras Tarifárias ajuda a demonstrar essa situação aos consumidores e permite, por
meio da sinalização do preço, a reação e uso eficiente de energia, diminuindo a conta de
luz
e
reduzindo
a
pressão
da
demanda
sobre
o
sistema
elétrico'
(https://www.cpfl.com.br/atendimento-a-
consumidores/bandeiratarifaria/Paginas/default.aspx).
Ou seja, o adicional da Bandeira Tarifária representa a variação dos
custos envolvendo a geração da energia; ele é utilizado nas situações que demandam o
emprego de usinas termelétricas, implicando um repasse tarifário adicional ao
consumidor.
Em outras palavras, o sistema de bandeiras tarifárias apenas revela o custo
de produção da energia.
Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em
consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si
considerada, sofreu elevação em seu custo de produção.
Pode-se dizer, dessa forma, que o adicional da Bandeira Tarifária é parte
integrante do produto, razão pela qual deve compor a base de cálculo do ICMS incidente
sobre o fornecimento de energia elétrica.
Por isso, não há como afastar a incidência do imposto sobre parcela que
está diretamente relacionada com a geração da energia elétrica. A base de cálculo do
imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia
elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da Bandeira
Tarifária.
Assim, é evidente que não se violou a Súmula n° 391 do C. Superior
Tribunal de Justiça ou o Tema n° 63 dos Repetitivos, uma vez que o adicional do Sistema
de Bandeiras Tarifárias (SBT) integra o valor da energia consumida, sendo dela
indissociável e não havendo, portanto, óbice à incidência de ICMS sobre tal valor.
Confira-se, por oportuno, precedentes desta Corte proferidos em casos
análogos:

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'JUÍZO DE RETRATAÇÃO (art. 1.030, II, CPC). AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM. INCIDÊNCIA DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE O ADICIONAL DE
BANDEIRAS TARIFÁRIAS. 1. Autos reencaminhados para juízo de retratação,
nos termos do art. 1.030, II, do CPC, por suposta violação ao Tema n° 63 dos
Repetitivos. 2. Decisão do C. Superior Tribunal de Justiça que, de fato, incide
sobre o caso analisado, consoante apontado no Acórdão recorrido. Adicional de
Bandeiras Tarifárias que integra o custo da própria energia, sendo dela
indissociável. Legalidade da incidência do ICMS sobre o valor acumulado.
Discrepância, ademais, entre as questões fático-jurídicas veiculadas no aludido
REsp e nesta apelação. 'Distinguishing'. 3. Não cabimento de retratação ou ajuste
na fundamentação do Acórdão original. Determinação de restituição dos autos à
Presidência da Seção de Direito Público' (Apelação 1045476-89.2017.8.26.0053,
rel. Des. Heloisa Mimessi, j. 14/10/2019);
'ICMS. Energia Elétrica. Incidência do ICMS incidente sobre o adicional de
Bandeira Tarifária. Valor que corresponde à variação do custo de geração da
energia. Imposto que tem como fato gerador as operações relativas a energia
elétrica. Incidência sobre o preço final da operação, que inclui custos de
transmissão e distribuição e geração da energia elétrica. Jurisprudência
predominante deste Tribunal. Sentença de improcedência. Recurso não provido'
(apelação 1003203-95.2017.8.26.0053, rel. Des. Antonio Carlos Villen, j.
16/09/2019);
'TRIBUTÁRIO ICMS Mandado de Segurança Energia Elétrica Bandeiras
tarifárias Pretensão de reconhecimento de inexistência da relação jurídico-
tributária em relação à cobrança do ICMS incidente sobre o adicional de
bandeira tarifária As bandeiras tarifárias podem ser incluídas na base de cálculo
do ICMS porque integram o custo da operação de fornecimento de energia
elétrica Imposto que tem como fato gerador as operações relativas à energia
elétrica Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Sentença mantida Recurso
improvido' (Apelação 1034122-35.2018.8.26.0602, rel. Des. Percival Nogueira, j.

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03/07/2019);
'APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO
DO ADICIONAL DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADMISSIBILIDADE. Pretensão
de que se reconheça a ilegalidade da cobrança de ICMS, no fornecimento de
energia elétrica, sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeiras
Tarifárias. Descabimento. O adicional de bandeiras tarifárias está diretamente
relacionado com as variações de custo da energia elétrica, sendo parte integrante
do produto. Intempéries climáticas que tornam o valor da produção de energia
elétrica mais oneroso, acarretando, em consequência, o aumento do ICMS, que
recai sobre a mercadoria comercializada. Aplicação da Súmula no 391 do E. STJ.
Diferenciação com TUSD e TUST, relativos à distribuição e transmissão da
energia, mas não à energia elétrica em si. Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça. Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO'
(Apelação 1028547-44.2018.8.26.0053, rel. Des. Isabel Cogan, 28/01/2019);
'APELAÇÃO. ICMS. Energia Elétrica. Pretensão à suspensão da exigibilidade do
ICMS incidente sobre o adicional de Bandeira Tarifária. Valor que corresponde à
variação do custo de geração da energia. Imposto que tem como fato gerador as
operações relativas a energia elétrica. Incidência sobre o preço final da
operação, que representa efetivo consumo de mercadoria cujos custos ficaram
mais caros na origem. Sentença mantida e recurso não provido' (apelação
1058394-62.2016.8.26.0053, Rel. Des. Bandeira Lins, j. 04/10/2017).
Desta forma, diante do entendimento de que o Sistema de Bandeira
Tarifária (SBT) é custo a ser considerado na produção em si da energia elétrica, de rigor
se torna a manutenção da r. sentença, que acertadamente denegou a segurança pleiteada
(...)”.
Logo, incorporados os fundamentos acima, tem-se que o caso é

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mesmo de improcedência da ação.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% sobre o montante arbitrado pelo juízo de origem, com
base no artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso para
manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator