Tribunal: TJSP
Processo: 0021115-05.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035948
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0021115-05.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
NICOLAS MIGUEL MANCHADO, AURELINO FERREIRA DA SILVA, ANDRE
FIRMINO DA SILVA e CARLOS ANTONIO GUIMARAES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
votação unânime, reconheceram, de ofício, a ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva estatal e julgaram extinta a punibilidade do réu Nicolas
Miguel Manchado, em relação aos delitos de associação e posse de arma, com
fulcro no artigo 107, inciso IV, primeira figura, c.c. os artigos 109, inciso IV,
110, §1o, e 115, todos do Código Penal e, também, reconheceram a ocorrência da
prescrição pelo máximo da pena em abstrato cominada no artigo 180 do Código
Penal e julgaram extinta a punibilidade do réu Nicolas Miguel Manchado, com
fulcro no artigo 107, inciso IV, primeira figura, c.c. os artigos 109, caput, e 115,
ambos do Código Penal, prejudicado, assim, o exame do mérito com relação a
tais crimes. Quanto aos demais réus, negaram provimento aos apelos dos réus e
ao do Ministério Público, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 44.077
APELAÇÃO No 0021115-05.2015 São Paulo
APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO
AURELINO FERREIRA DA SILVA
NICOLAS MIGUEL MACHADO
APELANTES:
ANDRÉ FIRMINO DA SILVA
CARLOS ANTÔNIO GUIMARÃES DA
SILVA
Pela r. sentença de fls. 776/788, cujo relatório se adota,
da 8a Vara Criminal da Comarca da Capital, Nicolas Miguel
Machado, por infração aos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos
da Lei no11.343/06 e ao artigo 12, caput, por três vezes, da Lei no
10.826/03, foi condenado às de oito (08) anos de reclusão, em
regime prisional fechado e três (03) anos de detenção, em regime
prisional semiaberto e mil duzentos e trinta (1.230) dias-multa,
respectivamente. Aurelino Ferreira da Silva, por infração aos
artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, foi
condenado à pena de oito (08) anos de reclusão, em regime
prisional fechado e mil e duzentos (1.200) dias-multa. E, André

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Firmino da Silva e Carlos Antônio Guimarães da Silva, também
por infração aos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei no
11.343/06, foram condenados, cada um, às penas de nove (09)
anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime prisional
fechado, e mil trezentos e noventa e nove (1.399) dias-multa. Por
fim, foram, ainda, absolvidos quanto ao delito previsto no artigo
180 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformados, recorreram a Justiça Pública e os réus.
Aquela postula a condenação do corréu Nicolas pelo delito de
receptação e, quanto ao corréu Aurelino, busca o reconhecimento
da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal. Os
acusados, por sua vez, requerem a absolvição ante o argumento
de fragilidade probatória.
As contrarrazões foram apresentadas.
O ilustre Procurador de Justiça manifestou-se às fls.
865/872.
É O RELATÓRIO.
Antes mesmo de aferir o mérito da causa, é de se notar
que, “in casu”, já ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do

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Estado em relação aos delitos de associação ao tráfico e da
posse de arma de fogo no tocante ao corréu Nicolas.
Ocorre que, entre a data da publicação da sentença
condenatória 06 de setembro de 2016 e o dia 06 de setembro
de 2020 transcorreu, sem qualquer suspensão ou interrupção, o
prazo de quatro (04) anos, que é a metade daquele previsto no
artigo 109, inciso IV, do Código Penal, para a prescrição de pena
não superior a quatro anos, considerando-se o disposto no §1o,
do artigo 110 do Código Penal.
A consideração de metade do prazo prescricional se
justifica porque Nicolas era, ao tempo do fato, menor de vinte e
um (21) anos, visto ter nascido no dia 13 de abril de 1994.
De rigor, pois, a consideração do disposto no artigo 115
do Código Penal.
E, ainda, no tocante ao recurso ministerial para
condenar Nicolas como incurso no artigo 180, caput, quanto ao
mérito, está prejudicado.
É que, caso viesse tal réu a ser condenado,
considerando-se a pena prevista no referido artigo, suportaria a
reprimenda de, no máximo, quatro (04) anos de reclusão, que
prescreve em quatro anos, e tal lapso já transcorreu entre a data
da publicação da sentença e os dias atuais, como acima visto,

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com fulcro no artigo 109, caput, do Código Penal.
Sendo assim, inviável, como pretende o Ministério
Público, a condenação deste réu pelo delito descrito na denúncia.
Quanto
ao
mais,
os
recursos
não
comportam
provimento.
A r. sentença, ao condenar os réus, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que, realmente os comprometem.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade dos fatos restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante de fls. 02/23,
exibição e apreensão de fls. 96/107, boletim de ocorrência de fls.
84/92, fotografias de fls. 129/172, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico-toxicológico de fls. 96/95 e fls.
321/325,
respectivamente. Assim é que as substâncias
encontradas e apreendidas foram devidamente submetidas à
perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo, identificou-as
como sendo “cocaína”, “crack” e “maconha”, entorpecentes que
causam dependência física ou psíquica.
Autoria:

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As autorias são induvidosas.
Os réus, com exceção de Nicolas que negou, em Juízo,
confessaram, parcialmente, as acusações.
No mesmo sentido, os policiais Vinicius Chagas Cruz
Santos, Ricardo José Andrade e Pablo Rodrigues de Holanda
Baccin
asseveraram,
em
depoimentos
harmônicos
que
procederam uma ampla investigação acerca do nefasto comércio
na região da “Comunidade do Pau Queimado”. Após diversas
campanas, puderam observar, por diversas vezes, situações
características da traficância e, ainda, constataram que o réu
Aurelino era dono de um bar e utilizava o imóvel para coordenar a
comercialização dos entorpecentes. Em tal local, foi encontrada a
quantia de R$1.094,00, bem como anotações típicas de tráfico.
Já o corréu André era quem abastecia as biqueiras, enquanto
Nicolas fazia a segurança. Por fim, foi constatado que Carlos
Antônio era aquele responsável pela venda. Ao todo, foram
apreendidas cem (100) porções de “cocaína”, um (01) tijolo de
“crack”, pesando quase 1kg, mil e noventa e duas (1.092) pedras
de
“crack”,
dois
(02)
tijolos
de
“maconha”,
pesando,
aproximadamente,
1.382g,
e
trezentas
(300)
porções
individualizadas de “maconha”.

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E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova
para crime de tráfico de entorpecente, pois sua
palavra deverá ser avaliada no contexto de um
exame global no quadro probatório” (TJSP AP 4a
C. Rel. Emeric Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
Traficância e Associação:
Não há dúvida, portanto, que os réus guardavam os
entorpecentes apreendidos para o fim de vendê-los ou para servir
ao consumo de terceiros. A enorme quantidade e variedade de
drogas apreendidas é mesmo seguro indicativo de que eles
estavam realizando o comércio ilícito. Além do mais, os policiais
asseveram
que,
durante
as
investigações,
conseguiram
identificar a função de cada réu para a execução da mercancia.
As fotos constantes no laudo de fls. 435/738 mostram que os
acusados, e outros indivíduos, estavam associados, de forma
estável, para a prática do nefasto comércio, sendo certo havia

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entre eles uma união organizada, estável e permanente, para o
cometimento
constante
do
crime
de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Além do mais, os réus, menos Nicolas,
confessaram a traficância, porém, afirmaram que era apenas de
modo eventual, negando, assim, a associação.
Pena e
Regime Prisional:
As penas para ambos os delitos não comportam
qualquer reparo.
As bases foram fixadas em seus patamares mínimos,
beneficiando, assim, os acusados, haja vista a enorme
quantidade de drogas apreendidas. Porém, sem recurso no
Ministério Público neste ponto, nada pode ser feito.
Na segunda fase, as penas de André e Carlos, em
ambos os delitos, sofreram um acréscimo de um sexto (1/6) ante
suas comprovadas reincidências. A pena de Aurelino realmente
não cabe a incidência da agravante prevista no artigo 62, inciso I,
do Código Penal, ante ausência de sua comprovação.
Por fim, realmente os acusados não fazem jus à
aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33 da Lei de
Drogas, haja vista, repita-se, a enorme quantidade e variedade

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de drogas apreendidas, bem como a associação, demonstrando,
assim, que eles viviam do tráfico.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por determinação legal artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07 como,
também,
pela
gravidade
do
crime,
de
catastróficas
consequências à saúde pública, e responsável, também, pela
desagregação familiar e social. Tanto é que o delito é equiparado
aos hediondos.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados
no Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não
são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo
agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico
de drogas, considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei
Especial, é, sem dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo
quer
significar
horrendo,
gravíssimo,

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repulsivo, absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o
inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor,
é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde
das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido
que a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances
de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o
Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou
a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o
Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.

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Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é
uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,
com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,
com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo,
tal como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito
é absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele
vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.

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Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade,
ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o
aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando
comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no
contrário!
Eventual detração penal ou progressão de regime é
matéria que deve ser enfrentada, oportunamente, e em sede
própria, ou seja, perante o Juízo das Execuções Criminais.
Dessarte, reconhece-se, de ofício, a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal, julgando-se extinta a
punibilidade do réu Nicolas Miguel Manchado, em relação aos
delitos de associação e posse de arma, com fulcro no artigo 107,
inciso IV, primeira figura, c.c. os artigos 109, inciso IV, 110, §1o, e
115, todos do Código Penal e, por outro lado, reconhece-se
também, a ocorrência da prescrição pelo máximo da pena em
abstrato cominada no artigo 180 do Código Penal, julgando-se
extinta a punibilidade do réu Nicolas Miguel Manchado, com

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fulcro no artigo 107, inciso IV, primeira figura, c.c. os artigos 109,
caput, e 115, ambos do Código Penal, prejudicado, assim, o
exame do mérito com relação a tais delitos. No mais, nega-se
provimento aos apelos dos réus e do Ministério Público, restando
mantida a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos, aqui também adotados, e, ainda, nos termos do
artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator