Tribunal: TJSP
Processo: 0072382-50.2014.8.26.0050
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0072382-50.2014.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que
são embargantes GIUSEPPE PICOLLI e DOMENICO PICOLI e Interessado
GIOVANNI PICOLLI, é embargado COLENDA 1a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram parcialmente os embargos para melhor aclarar os fundamentos do
acórdão, mantida a decisão que nele se contém. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0072382-50.2014.8.26.0050/50000 -Voto no
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Voto no 49.620
Embargos de Declaração no 0072382-50.2014.8.26.0050/50000
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO
Embargantes: DOMENICO PICOLLI e GIUSEPPE PICOLLI
Embargado:1a CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Domenico
Picolli
e
Giuseppe
Picolli
interpuseram estes embargos de declaração (fls. 1-9 do apenso)
contra V. Acórdão da 1a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de
Justiça que, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso
do Ministério Público, para acolher a pretensão punitiva e condenar
os ora embargantes como incursos no art. 1o, II, da Lei 8.137/90, na
forma do art. 71 do CP, cada qual às penas de dois (2) anos e quatro
(4) meses de reclusão, em regime aberto inicial, além de dez (10) dias-
multa; as privativas de liberdade foram substituídas por prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período,
na forma a ser estabelecida no juízo da execução, mais o pagamento
de dez (10) dias-multa, cada um. O julgado reconheceu a prescrição
da pretensão punitiva quanto ao réu Giovanni Picolli, julgando
extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, inciso IV, c.c. art. 115,
ambos do Código Penal (fls. 1484-1492).
Alegam
omissão
no
acórdão,
que
não
apreciou as teses relativas: a) à inépcia da denúncia e atribuição
indevida, aos embargantes, da teoria do domínio do fato; b)
litispendência
e
prevenção,
em
relação
ao
processo
no
0002930-57.2014.8.26.0565, da 13a Vara Criminal Central; c)
cerceamento de defesa e não autoincriminação, por não se
pronunciar sobre a substituição tributária, adotada pelo Estado de
São Paulo desde 2009, tampouco quanto à nulidade na origem da

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infração, por falta de ciência quanto ao AIIM (no 4.107.503, aos
29.1.2013), pois a empresa Mobile Celular Service Ltda., àquela
época, já teria sido dissolvida, e por não haver prova da entrega de
qualquer dos AIIM. Sustentam, ainda, contradição no julgado, por
não esclarecer se os embargantes teriam agido acobertados pela
teoria do domínio do fato, onde se vislumbra o dolo direto, ou em
razão de dolo eventual, questionável para delitos contra a ordem
tributária; assim como quanto à alegação de responsabilidade penal
objetiva. Pedem o prequestionamento das questões, em especial
quanto à suposta violação do art. 5o, XXXV, XLVI, LIV, LV e LXIII, e
do art. 93, IX da Constituição Federal; do art. 41, art. 69, VI, art. 83,
art. 156, art. 386, III, art. 395, art. 564, IV e art. 599, todos do CPP;
art. 18, I, art. 29, caput e art. 71, caput, todos do CP e art. 8, item 4,
da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.
É o relatório.
A controvérsia acerca da litispendência foi
bem resolvida em primeira instância. Da sentença constou: “a
defesa se limitou a alegar a litispendência de forma genérica
sem apontar qualquer elemento concreto que demandasse a
reunião
dos
feitos,
sendo
importante
ressaltar
que
de
semelhante entre as causas há apenas a empresa investigada
e os réus, cujas autuações e condutas apuradas naquele feito
são diversas das contidas neste processo.”
Irreparável a decisão, posto não se
evidenciar que, no processo no 0002930-57.2014.8.26.0565,
da 13a Vara Criminal Central, se fizesse a mesma acusação,
decorrente da sonegação fiscal imputada nestes autos.
Ademais disso, julgada esta ação e apreciado o recurso nesta
instância, aplica-se a norma do artigo 82 do CPP, não
havendo
possibilidade
de
reunião
dos
processos,
que,
somente se dará na fase de execução, para efeito de soma ou
unificação das penas.

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Portanto, descabe o pleito de remessa dos
autos àquele juízo, ou mesmo de reunião, aqui, de ambos os
processos.
De outro lado, inexistiu inépcia da denúncia.
Aquela peça descreveu os fatos imputados e individualizou,
dentro do possível, as condutas dos réus. Estão preenchidos
os requisitos do art. 41 do CPP, viabilizando o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
Em
precedente
julgado
nesta
Câmara,
decidiu-se quanto à denúncia:
“Apontando crime de autoria coletiva, não
era necessário individualizar os atos de
cada agente, bastando que fosse descrita a
conduta realizada por todos.” 1
Aliás, outro não é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“Em se tratando de crimes que envolvem um grupo
de pessoas, a jurisprudência desta Corte tem
admitido
a
prescindibilidade
de
descrição
pormenorizada da participação de cada um dos
acusados.” 2
Portanto, apontada a conduta atribuída
aos sócios, atinentes ao delito de sonegação fiscal, isso é o
bastante para que cada um se defenda. Todos estão
imputados dos fatos atribuídos aos sócios, porque estes
1 Apelação Criminal 990.09.343123-8, de S.J. dos Campos.
2 RHC 14.438/SP (Recurso Ordinário em Habeas Corpus, 2003/0070825-4), rel. Min.
Felix Fischer, 5a Turma, j. 1/4/2004, in DJ 17.5.2004, p.244, com citações de vários
precedentes.

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representam a empresa e realizam as condutas em nome
desta. Cabe-lhes desenvolver a tese defensiva, segundo aquilo
que alegam, em face da imputação delituosa.
Aliás, os sócios souberam desenvolver
suas teses defensivas no processo e o fizeram, novamente, em
grau de recurso e, desse modo, nenhuma dificuldade houve
para que se insurgissem contra a pretensão punitiva e dessa
forma, não há inépcia a ser reconhecida.
Outro
argumento
posto
pelos
ora
embargantes foi no sentido da irregularidade do procedimento
administrativo fiscal, dado que os sócios não teriam tomado
ciência do AIIM. Por isso, teria existido nulidade de origem e,
por
consequência
não
ocorrera
exaurimento
da
via
administrativa, o que seria essencial para constituição do
crédito tributário, resultando em obstáculo à propositura da
ação penal. Essa exigência está posta na Súmula Vinculante
de no 24, do Supremo Tribunal Federal.
Contudo, o argumento não procede.
Como se vê de fls. 104 dos autos, o AIIM foi notificado ao
procurador da empresa, Sr. Ricardo Rafael do Nascimento.
Depois, essa pessoa manteve intensa troca de mensagens,
com a fiscalização tributária, sob o endereço eletrônico
ricardo.nascimento@grupopicolli.com.br e nas fls. 129, identifica-se
como
procurador
da
empresa.
Essa
qualidade
de
representante da empresa, para finalidade de atendimento da
fiscalização, foi confirmada no depoimento pessoal do sócio
Domênico Picolli, durante o depoimento que prestou na
audiência de instrução e julgamento (fl.1234), havendo a
gravação daquele depoimento, onde aos 7m e 46s ele
reconhece essa qualidade daquele funcionário da empresa.
Portanto, a empresa teve ciência do

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AIIM e de todo o conteúdo do processo administrativo, não
havendo como validamente impugná-la no processo, para se
insurgir contra o exaurimento daquela instância.
Desse modo, não havia que se exigir do
Ministério Público, na ação penal, qualquer prova no sentido
da efetiva entrega da notificação ou regularidade do processo
administrativo e, portanto, não se violou qualquer aspecto do
contraditório, ou o princípio da ampla defesa.
Ainda,
consoante
as
razões
dos
embargos, ter-se-ia reconhecido responsabilidade objetiva dos
acusados,
ora
embargantes,
ao
se
afirmar
que
eram
responsáveis pela obrigação tributária, mencionando-se: “age
com dolo direto ou eventual o comerciante que, mesmo sabendo
da obrigação tributária que existe para todos na sua situação,
deixa de recolher expressivo montante de tributos. Se outro
age por sua conta, na escrituração dos impostos e taxas, este
poderá ser coautor da conduta de sonegação, mas, nunca,
exclusivo responsável pelos efeitos da obrigação sonegada e
do fato-crime. De outro modo se imporia a impunidade
absoluta dos sócios nessas situações.”
Entretanto,
como
se
lê
nos
três
parágrafos anteriores do acórdão ora embargado, há mais na
argumentação. Resumidamente aqui, lá se afirmou: da
escrituração contábil resultou-se o não recolhimento de
tributo em expressivo valor de R 117.305,70 e não se pode
crer que aos sócios passasse despercebida essa quantia, que
permitiu
relevante
aumento
dos
lucros
da
empresa
e
aproveitava a eles, os responsáveis pela gestão. Por isso,
ainda que a escrituração contábil fosse realizada por terceiro ̧
este o faria conforme orientações e documentos entregues
para o registro das operações de venda e compra no negócio
explorado. Assim, os sócios, tendo ciência da obrigação

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tributária e não verificando o resultado da escrituração em
face daquele lucro anormal, agiram com cegueira deliberada,
assumindo o risco do cometimento do crime, comportando-se,
ao menos com dolo eventual.
Isso
não
significou
imputação
de
responsabilidade objetiva pela sonegação fiscal. Mas, a partir
de indícios colhidos do processo (e indício é prova, conforme
artigo 239 do CPP) todos estes submetidos ao contraditório e
ampla defesa, se concluiu pela ação dolosa dos acusados.
Pouco importa se dolo direto ou eventual. Determinaram a
conduta tal como realizada, ou dela tiveram conhecimento
pela expressiva quantia em dinheiro que deixaram de
recolher,
decorrente
da
obrigação
tributária
e
que
se
reverteu,
necessariamente,
em
proveito
da
empresa
e,
consequentemente, deles, os sócios, respondendo pelo crime.
Assim, de nenhum relevo discutir-se a
teoria do domínio do fato. Esta, unicamente, é critério para
diferenciar autoria de participação, na forma do artigo 29 do
CP, mas não vai além disso. Para essa teoria, além daqueles
que praticam atos de execução do crime, realizando a ação
contida no núcleo do tipo penal, são igualmente autores (e
não meros partícipes) as outras pessoas que têm o domínio
da conduta, podendo determinar o início, a forma de
execução e dispor do resultado, muito embora se coloquem
fora dos atos executivos diretos.
Entretanto, para que se tenha aplicação
dessa teoria, em cada processo, faz-se necessário provar a
autoria
ou
participação
dos
agentes
e
a
respectiva
culpabilidade. No acórdão embargado, se concluiu pela
autoria do crime imputada aos agentes, pela provada
sonegação fiscal e pelo fato de que foram eles, através da
empresa, os únicos beneficiários, conforme resumidamente

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acima se expôs. A leitura atenta do julgado e de todos os seus
argumentos, conduz a essa conclusão.
Portanto, não há qualquer contradição
ou omissão nesses argumentos. Todo aquele que concorre
para o crime incide nas penas a este cominada, na medida de
sua culpabilidade. Os autores e os ora embargantes o são,
conforme conclusão do acórdão podem ter maior ou menor
domínio da conduta delituosa e do resultado.
Na situação exposta no processo, isso
não leva a qualquer reflexo diverso no acolhimento da
pretensão de punir.
Assim se insere o corréu Giuseppe.
Feita a prova da sonegação, caber-lhe-ia provar que não se
beneficiou do lucro anormal advindo e, portanto, não teria
condição de percebê-la e que, portanto, não poderia ser
imputado do crime. Não bastava que o outro corréu chamasse
para si toda a responsabilidade da conduta. Contudo, sócio e
beneficiário do resultado econômico da exploração comercial
e
não
fazendo
qualquer
prova
convincente
de
fato
desconstitutivo (artigo 156 do CPP), era de rigor fosse
apenado.
Não se cuida, aqui, de ingênua dona de
casa, posta como sócia do marido e que nunca frequentou a
empresa, ou tomou conhecimento da origem e disposição dos
seus lucros. Ou de acionista, sem qualquer condição de
comando, ou, mesmo ainda, sócio não capitalista, apenas
responsável pela produção.
Finalmente,
quanto
aos
questionamentos
postos
nos
embargos,
a
substituição
tributária alegada em nada afasta a responsabilidade dos

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réus. Foram acusados de sonegação, porque na contabilidade
da empresa teriam se creditado do imposto recolhido na
operação anterior, compensando-se na seguinte com aquele
montante. Contudo, para fazê-lo, deveriam apresentar a
primeira via da nota fiscal de compra e, com esse documento,
só poderiam realizar o crédito uma única vez. Valendo-se de
outras vias das notas fiscais, poderiam duplicar ou triplicar
os créditos e, nisso, nessa utilização não permitida na
legislação fiscal do Estado, valeram-se das demais vias para
multiplicar
as
possibilidades
de
compensações.
Disso
resultou a evidência da sonegação do imposto e o crime de
que foram imputados.
Pouco
importa
que,
no
período
da
fiscalização, a empresa houvesse encerrado suas atividades.
A conduta incriminada ocorreu no período da anterior
atividade comercial e, portanto, corretamente imputada aos
ora embargantes.
Assim,
nenhum
reparo
comporta
a
decisão ora embargada.
Por todos esses motivos, conhecidos nos
termos do artigo 609 do CPP, acolhem-se parcialmente os
embargos, para melhor aclarar os fundamentos do acórdão,
mantida a decisão que nele se contém.
Figueiredo Gonçalves
relator