Tribunal: TJSP
Processo: 1500475-24.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína e maconha, além de uma balança de precisão – Confissão judicial do acusado – Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem –– Fatores

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína e maconha, além de uma balança de precisão – Confissão judicial do acusado – Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem –– Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Condenação mantida – Erro de proibição não demonstrado – Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância atenuante da confissão espontânea não enseja redução da pena aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula no 231 do STJ – Causas de aumento previstas no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, bem reconhecida – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Regime fechado compatível com a conduta – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000331916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500475-24.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
TIAGO RODRIGO DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500475-24.2018.8.26.0559 -Voto no 14609
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Voto no 14609
Apelação n. 1500475-24.2018.8.26.0559
Comarca de São José do Rio Preto
Apelante: Tiago Rodrigo do Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Luciana Cassiano Zamperlini Cochito
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de significativa quantidade de cocaína e maconha, além
de uma balança de precisão Confissão judicial do acusado
Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela
abordagem
Fatores que, associados à prova produzida, levam à
conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de
terceiros
Condenação mantida
Erro de proibição não
demonstrado Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal
Circunstância atenuante da confissão espontânea não enseja
redução da pena aquém do patamar mínimo, a teor da Súmula no
231 do STJ Causas de aumento previstas no artigo 40, inciso VI,
da Lei de Drogas, bem reconhecida Inaplicabilidade do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas Impossibilidade da
fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos Mercês incompatíveis
com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior
repressão ao tráfico de entorpecentes
Regime fechado
compatível com a conduta Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
TIAGO
RODRIGO
DO
NASCIMENTO
foi
condenado a cumprir a pena de 06 anos de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, e ao pagamento do valor correspondente a 600 dias-multa em seu mínimo
unitário, por infração do artigo 33, “caput”, combinado com o artigo 40, inciso VI,

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ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformado o réu apela, pretendendo a sua absolvição
por insuficiência de provas. Alternativamente pleiteia a isenção ou redução da pena
em razão do erro de proibição, a redução da pena pela circunstância atenuante da
confissão espontânea e a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas.
O corréu Isaías Aparecido Eugênio foi absolvido, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 28 de outubro de 2018, por
volta das 15,00 horas, no “Lava-jato Dani Boy”, localizado na Rua Marechal Eurico
Gaspar Dutra no 1000, Solo Sagrado, na cidade de São José do Rio Preto, TIAGO
RODRIGO DO NASCIMENTO mantinha em depósito, para entrega a consumo

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de terceiros, cento e quinze porções de cocaína, com peso líquido de 49,6 gramas, e
dois “tijolos” de maconha, com peso líquido de 648,5 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina em conhecido ponto de venda de entorpecentes quando
avistaram o adolescente João Vitor Ferreira parado na via pública, em atitude
suspeita, e então decidiram abordá-lo, oportunidade em que ele admitiu que estava
no local efetuando a venda de drogas juntamente com o adolescente Jhonathan
Alcântara de Oliveira, o qual estaria buscando algumas porções de entorpecentes no
“Lava-jato” de propriedade do acusado Tiago.
Por isso os policiais acorreram ao local, onde abordaram
o adolescente Jhonathan e o corréu Isaías o qual estava prestando serviços no
estabelecimento comercial , ao passo que o acusado Tiago conseguiu fugir. Foram
então realizadas buscas no imóvel, ocorrendo a apreensão de cento e quinze porções
de cocaína e dois “tijolos” de maconha, além da quantia de R$ 527,00 e de uma
balança de precisão.
O corréu Isaías recebeu voz de prisão e foi encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e negou a acusação,
afirmando que apenas prestava serviços para o réu Tiago, proprietário do
estabelecimento comercial, e embora soubesse que ele atuava no comércio de
entorpecentes, jamais se envolveu com tal atividade; interrogado em Juízo, ele agiu
da mesma forma.
Os adolescentes João Vitor e Jhonathan foram
apreendidos e conduzidos ao distrito policial, onde também foram ouvidos pela
autoridade policial e confirmaram as suas atuações no comércio de entorpecentes, o
que faziam a mando do proprietário do estabelecimento comercial, cuja qualificação
preferiram não revelar. Ambos disseram ainda que não conheciam o corréu Isaias,

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acreditando que ele apenas prestava serviços no local.
De outra parte, o acusado Tiago não foi localizado
naquela ocasião e por isso não foi ouvido pela autoridade policial, mas
posteriormente ele foi interrogado em Juízo e admitiu que guardava os
entorpecentes em seu estabelecimento comercial, mas alegou desconhecer a ilicitude
desta conduta, haja vista que o comércio de drogas era realizado apenas pelos
adolescentes. Disse também que o réu Isaías havia sido contratado para consertar o
telhado do imóvel, não tendo qualquer envolvimento com o comércio de drogas.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes cocaína e maconha.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Emerson
Henrique Barbosa Nogueira e Valdecir Samuel de Souza deram conta de que
realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o adolescente João Vitor na
via pública, em uma esquina conhecida como ponto de venda de entorpecentes, e
por isso decidiram abordá-lo, oportunidade em que ele admitiu a sua atuação no
comércio ilícito e indicou agir juntamente com o adolescente Jhonathan, que havia
ido buscar drogas em um “Lava-jato” próximo. Esclareceram ainda que se dirigiram
ao estabelecimento comercial indicado e ali abordaram o adolescente Jhonathan e o
corréu Isaías, ao passo que Tiago, proprietário do local, conseguiu fugir.
Ainda segundo o relato dos policiais, no local foram
encontradas cento e quinze porções de cocaína, dois “tijolos” de maconha, a quantia
de R$ 527,00 e uma balança de precisão, com resquícios de maconha, comprovado
por perícia (vide laudo a fls. 91/94).
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
ocorrência são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova, não se
observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos,

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mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo para
injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu
o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag
1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA
TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
Consigno ainda que na hipótese de uma injusta acusação
por parte dos policiais, nem mesmo haveria a necessidade de tal quantidade de
entorpecente, bastaria à acusação quantidade bem inferior.
Outrossim, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure, dentre elas “guardar” entorpecentes destinados à venda.

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Desta forma, a quantidade de droga apreendida, somada
às circunstâncias da abordagem, são elementos que levam à certeza de que os
entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Ademais, é inapropriado falar-se que o acusado
desconhecia a ilicitude de sua conduta, haja vista ter admitido que os entorpecentes
eram destinados à venda, bem como a própria maneira como se deu a abordagem
policial, oportunidade em que ele, tão logo notou a presença dos policiais em seu
estabelecimento comercial, empreendeu fuga, sendo localizado apenas alguns meses
depois.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor.
A pena-base foi acertadamente fixada no mínimo legal,
em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário à míngua de maus
antecedentes, e permaneceu inalterada na fase seguinte, eis que a confissão do
acusado não poderia reduzira pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231
do Superior Tribunal de Justiça.
Vale consignar que tal entendimento não viola os
princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, servindo
apenas a resguardar a aplicação da pena mínima estabelecida pelo legislador no
preceito secundário da norma penal.
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação
abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes
genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência
reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação
do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009)

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Na terceira etapa, a pena foi exasperada em 1/5, com
fundamento na incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da
Lei Antidrogas, resultando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo
unitário, de forma definitiva.
Por outro lado, a Magistrada adequadamente deixou de
aplicar a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, eis que a quantidade e variedade de entorpecentes, somadas às
declarações dos adolescentes, às circunstâncias da abordagem e ao fato de o acusado
ter sido preso em flagrante em cerca de seis meses depois, novamente em razão de
seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem indicam a sua dedicação efetiva e
não eventual ao comércio espúrio, como também apontam no sentido de sua ligação
com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor
dispensado para aquisição destes entorpecentes e porque não demonstrada a origem
lícita do dinheiro despendido para a aquisição das drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a
norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente
fosse agraciado com a redução máxima da pena.
Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de

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regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Deste modo, a pena se tornou definitiva em 06 anos de
reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário.
De outra parte, o regime fechado deve prevalecer, pois
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena
ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime de tráfico de drogas.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe acatamento obrigatório.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de

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grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.

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Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.

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Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes
como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator