Tribunal: TJSP
Processo: 1042394-85.2018.8.26.0224
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
r Federal no 114, de 16 de dezembro de 2002, é posterior à Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001 - Tese jurídica de natureza vinculativa, nos termos do disposto nos artigos 1.030, II e 1.040, do CPC - Adequação do julgado - Denegação da segurança - Reforma da sentença - Revisão do julgado acolhida.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1042394-85.2018.8.26.0224; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/12/2020; Data de Registro: 06/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Osvaldo de Oliveira

Comarca:

Guarulhos

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/12/2020

Data de publicação:

06/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JUÍZO DE RETRATATAÇÃO - ARTIGO 1.030, II, DO CPC – Incidência de ICMS sobre importação realizada após a edição da EC no 33/01 - Inexigibilidade do tributo declarada, com fundamento no RE no 439.796/PR (Tema 171) - Superveniência do julgamento proferido no RE no 1.221.330/SP (Tema de Repercussão Geral no 1094), que declarou a constitucionalidade da Lei

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JUÍZO DE RETRATATAÇÃO - ARTIGO 1.030, II, DO CPC – Incidência de ICMS sobre importação realizada após a edição da EC no 33/01 - Inexigibilidade do tributo declarada, com fundamento no RE no 439.796/PR (Tema 171) - Superveniência do julgamento proferido no RE no 1.221.330/SP (Tema de Repercussão Geral no 1094), que declarou a constitucionalidade da Lei no 11.001/01, sob o fundamento de que, não obstante sua anterioridade à Lei Complementar Federal no 114, de 16 de dezembro de 2002, é posterior à Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001 - Tese jurídica de natureza vinculativa, nos termos do disposto nos artigos 1.030, II e 1.040, do CPC - Adequação do julgado - Denegação da segurança - Reforma da sentença - Revisão do julgado acolhida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1042394-85.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado FLEURY
S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram
a revisão do julgado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1042394-85.2018.8.26.0224 -Voto no 33.898
2
VOTO No 33.898 – PROCESSO DIGITAL
COMARCA: GUARULHOS
REEXAME NECESSÁRIO
APELAÇÃO CÍVEL No 1042394-85.2018.8.26.0224
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: FLEURY S/A.
APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
JUÍZO DE RETRATATAÇÃO - ARTIGO 1.030, II, DO
CPC Incidência de ICMS sobre importação realizada após
a edição da EC no 33/01 - Inexigibilidade do tributo
declarada, com fundamento no RE no 439.796/PR (Tema
171) - Superveniência do julgamento proferido no RE no
1.221.330/SP (Tema de Repercussão Geral no 1094), que
declarou a constitucionalidade da Lei no 11.001/01, sob o
fundamento de que, não obstante sua anterioridade à Lei
Complementar Federal no 114, de 16 de dezembro de 2002,
é posterior à Emenda Constitucional no 33, de 11 de
dezembro de 2001 - Tese jurídica de natureza vinculativa,
nos termos do disposto nos artigos 1.030, II e 1.040, do CPC
- Adequação do julgado - Denegação da segurança -
Reforma da sentença - Revisão do julgado acolhida.
Trata-se de recurso extraordinário (fls. 1543/1569)
interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo em face do acórdão
proferido por esta 12a Câmara de Direito Público, que negou provimento
ao reexame necessário e ao recurso de apelação da recorrente, mantendo
a sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS em relação à
importação de equipamentos descritos na Declaração de Importação no
18/2103872-1.(fls. 1530/1540 e 1580/1583).
Diante do julgamento do mérito do RE no 439.796/PR,
Tema no 171, STF, DJe 17.03.2014, bem como do RE no 1.221.330
(Tema 1094), embora ainda não publicado e sem trânsito em julgado, o

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3
Excelentíssimo Desembargador Presidente da Seção de Direito Público,
em cumprimento ao artigo 1030, II, do Código de Processo Civil,
determinou a devolução dos autos à Turma Julgadora (fls. 1599/1600).
É o relatório.
Com efeito, esta Turma Julgadora afastou a exigência de
ICMS sobre a importação realizada pelo impetrante (de micro), arrimada
na decisão proferida no RE no 439.796/PR (Tema 171), a qual
estabeleceu que a cobrança de referido tributo sobre as importações
efetivadas por contribuintes não habituais do imposto, instituída pela EC
33/2001, somente se legitima caso existente lei estadual autorizativa
posterior à alteração constitucional e à edição da Lei Complementar
Federal no 114/2002 - estabelecedora de normas gerais em matéria
tributária.
Eis a ementa do acórdão proferido no recurso julgado pelo
Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.
ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA
AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO
OU
DE
TRANSPORTE
INTERESTADUAL
OU
INTERMUNICIPAL.
“NÃO
CONTRIBUINTE”.
VIGÊNCIA
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
33/2002.
POSSIBILIDADE.
REQUISITO
DE
VALIDADE.
FLUXO
DE
POSITIVAÇÃO.
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há
competência constitucional para estender a incidência do
ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa
que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação
de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência
do ICMS sobre operação de importação de bem não viola,
em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155,
§ 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da

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4
carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3.
Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria”
(arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É
constitucional a tributação das operações de circulação
jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de
importação não descacteriza, tão-somente por si, a
classificação do bem importado como mercadoria. Em
sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem
não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a
caracterização da operação de circulação de mercadoria.
Ademais, a exoneração das operações de importação pode
desequilibrar as relações pertinentes às operações internas
com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios
da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
PARA
TRIBUTAÇÃO
4.
Existência e suficiência de legislação infraconstitucional
para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e
155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da
constituição do crédito tributário depende da existência
de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e
de
legislação
local
resultantes
do
exercício
da
competência tributária, contemporâneas à ocorrência do
fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações
da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001
não foram convalidadas, na medida em que inexistente o
fenômeno da “constitucionalização superveniente” no
sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de
incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da
regra-matriz de incidência tributária realizada por lei
anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de
fundamento de validade à tributação das operações de
importação realizadas por empresas que não sejam
comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação
ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A
tributação
somente
será
admissível
se
também
respeitadas
as
regras
da
anterioridade
e
da
anterioridade, cuja observância se afere com base em
cada
legislação
local
que
tenha
modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à
LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo
Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega

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Apelação / Remessa Necessária no 1042394-85.2018.8.26.0224 -Voto no 33.898
5
provimento. Recurso extraordinário interposto por FF.
Claudino ao qual se dá provimento.
(RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG
14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014) (grifo nosso)
Todavia, em 16 de junho de 2020, no julgamento do RE no
1.221.330/SP (Tema de Repercussão Geral no 1094), o Pretório Excelso
declarou a constitucionalidade da Lei Estadual no 11.001, de 21 de
dezembro de 2001, sob o fundamento de que, não obstante sua
anterioridade à Lei Complementar Federal no 114, de 16 de dezembro de
2002, é posterior à Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de
2001. Confira-se a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO
DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU
JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA
POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC No
33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI
COMPLEMENTAR
FEDERAL
No
114/2002.
POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no
julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a
Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a
incidência de ICMS sobre operações de importação
efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.
Tal imposição tributária depende da edição de lei
complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei
Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis
ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda
33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são
válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência
da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo
é constitucional e legalmente devido com base na Lei

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Apelação / Remessa Necessária no 1042394-85.2018.8.26.0224 -Voto no 33.898
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Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a
edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se
dá provimento, de modo a denegar a segurança,
restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída
repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a
seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda
Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de
ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa,
física
ou
jurídica,
que
não
se
dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços,
devendo
tal
tributação
estar
prevista
em
lei
complementar federal. II - As leis estaduais editadas
após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei
Complementar 114/2002, com o propósito de impor o
ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas
produzem efeitos somente a partir da vigência da LC
114/2002"
(RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/
Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno,
julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG
14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) (grifo nosso)
A referida decisão deve ser reverenciada, dada a sua
natureza vinculativa, consoante o disposto no artigo 1.030, inciso II, e
1.040, ambos do Código de Processo Civil.
Na hipótese dos autos, a importações foi realizada em 2018
(fls. 1312 e seguintes) e, portanto, em data posterior à LC no 114/2002,
de modo que a exigência fiscal fundada na Lei no 11.001/01 está em
consonância com o julgado proferido pela Corte Suprema.
Diante
disso,
faz-se
necessária
a
adequação
do
entendimento desta C. 12a Câmara de Direito Público à tese firmada pela
Suprema Corte no julgamento do RE no 1.221.330/SP (Tema de
Repercussão Geral no 1094).
Nesse sentido também este C. Tribunal de Justiça já se

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pronunciou:
Apelação
Juízo de "retratação" do art. 1030 do NCPC
(Recurso Extraordinário) Nova conclusão ao Relator por
ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público
Aceitação da conclusão, com alteração do julgado ICMS
incidente sobre a importação de medicamento por pessoa
física, sem habitualidade, para seu próprio tratamento

Segurança concedida para afastar a exação Superação do
entendimento firmado no âmbito do C. STF Necessidade
de adequação do julgado ao decidido no RE no
1.221.330/SP, Tema de Repercussão Geral no 1094 do E.
Supremo
Tribunal
Federal,
que
reconhece
a
constitucionalidade da Lei Estadual no 11.001/2001

Acórdão alterado para acolher o recurso do Estado de São
Paulo, denegando a segurança
Acórdão reformado.
(TJSP;
Apelação
Cível
1030626-02.2017.8.26.0224;
Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de
Registro: 22/10/2020)
APELAÇÃO
Julgamento do RE no 439.796/PR (Tema
171) e do RE no 1.221.330 (Tema 1094) pelo Supremo
Tribunal Federal, com o retorno dos autos à apreciação da
Turma Julgadora, na forma do art. 1.030, II, CPC/15, para
eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da
decisão
Inexistência de inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 11.001/01, que fundamenta a exação, posto que,
embora anterior à Lei Complementar Federal no 114/2002, é
posterior à Emenda Constitucional no 33/2001 Retratação
exercida.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1049652-54.2019.8.26.0114; Relator (a): Leme de Campos;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020)
RETRATAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS
IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO

Devolução à Turma Julgadora para adequação ou
manutenção do julgado, nos termos do art. 1040, II,

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8
CPC/2015
Determinação do E. STF no julgamento do
AgRg no RE no 1.230.500/SP, para devolução à Turma
Julgadora para aplicação do Tema de Repercussão Geral no
109(RE no 1.221.330/SP)
Alteração do entendimento
adotado pelo E. STF no anterior julgamento do Tema de
Repercussão Geral no 171 (RE no 439.796/PR) Incidência
de ICMS sobre operações de importação por pessoa física
ou jurídica, não contribuinte habitual do tributo Higidez
da
cobrança
do
tributo

Reconhecimento
da
constitucionalidade da Lei Estadual no 11.001/2001, com
suspensão de sua eficácia até a vigência da Lei
Complementar Federal no 114/2002, que regulamentou a
Emenda Constitucional no 33/2001
Retratação acolhida
para adequação ao Tema no 1094 do E. STF, e, via de
consequência, dar provimento aos recursos oficial e
voluntário da Fazenda Estadual, denegando-se a segurança.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1042581-30.2017.8.26.0224; Relator (a): Rebouças de
Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Foro de Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 06/10/2020; Data de Registro: 06/10/2020)
Por conseguinte, impõe-se reconhecer a legitimidade da
exigência fiscal perpetrada pelo Fisco Estadual e, via de consequência,
denegar a segurança pleiteada. Custas ex lege. Sem condenação em
honorários advocatícios, ante o disposto no artigo 25 da Lei no
12.016/09.
À vista do exposto, acolhe-se a revisão do julgado.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
....