Tribunal: TJSP
Processo: 1004597-15.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
r – Impossibilidade da negativa – Situação de saúde de paciente acometido de "transtorno do espectro autista" – Requisição médica de cuidados especiais com equipe multidisciplinar formada por fonoaudiologia, psicóloga e terapeuta ocupacional, todos com abordagem pelo método ABA – Interpretação restritiva que importa abusividade, reconhecida (Súmula 102 deste Tribunal) – Autor que não faz jus ao reembolso integral das despesas, no período de março de 2016 a maio de 2018, vez que não comprovada a negativa da ré em fornecer o tratamento indicado – Sentença de parcial procedência, mantida.

Recursos não providos.
(TJSP; Apelação Cível 1004597-15.2019.8.26.0071; Relator (a): João Carlos Saletti; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 27/05/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Planos de Saúde

Relator(a):

João Carlos Saletti

Comarca:

Bauru

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

11/02/2020

Data de publicação:

27/05/2020

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA – Pretensão a que retornem os autos ao primeiro grau para produção de prova pericial – Desnecessidade de produção de provas em audiência ou fora dela, mesmo porque a que se pretendia produzir seria inútil à solução da controvérsia – Documentos acostados aos autos suficientes para o deslinde da causa – Preliminar rejeitada.

PLANO DE SAÚDE – Negativa da

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA – Pretensão a que retornem os autos ao primeiro grau para produção de prova pericial – Desnecessidade de produção de provas em audiência ou fora dela, mesmo porque a que se pretendia produzir seria inútil à solução da controvérsia – Documentos acostados aos autos suficientes para o deslinde da causa – Preliminar rejeitada.

PLANO DE SAÚDE – Negativa da operadora, ao argumento de que o tratamento prescrito não possui cobertura contratual e está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – Impossibilidade da negativa – Situação de saúde de paciente acometido de "transtorno do espectro autista" – Requisição médica de cuidados especiais com equipe multidisciplinar formada por fonoaudiologia, psicóloga e terapeuta ocupacional, todos com abordagem pelo método ABA – Interpretação restritiva que importa abusividade, reconhecida (Súmula 102 deste Tribunal) – Autor que não faz jus ao reembolso integral das despesas, no período de março de 2016 a maio de 2018, vez que não comprovada a negativa da ré em fornecer o tratamento indicado – Sentença de parcial procedência, mantida.

Recursos não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000373863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004597-15.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que são apelantes/apelados
PRISCILA GABRIELA FERREIRA BRAGANÇA (JUSTIÇA GRATUITA) e
LEONARDO
BRAGANÇA
(MENOR(ES)
REPRESENTADO(S)),
é
apelado/apelante UNIMED BAURU COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
CARLOS SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 1004597-15.2019.8.26.0071
COMARCA
-
BAURU
3o Ofício, Processo no 1004597-15.2019.8.26.0071
APELANTES e
APELADOS -
PRISCILA GABRIELA FERREIRA BRAGANÇA E OUTRO
(menor
representado)
e
UNIMED
DE
BAURU
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
V O T O No 31.357
CERCEAMENTO DE DEFESA PROVA Pretensão a
que retornem os autos ao primeiro grau para produção de
prova pericial Desnecessidade de produção de provas em
audiência ou fora dela, mesmo porque a que se pretendia
produzir seria inútil à solução da controvérsia

Documentos acostados aos autos suficientes para o deslinde
da causa Preliminar rejeitada.
PLANO DE SAÚDE
Negativa da operadora, ao
argumento de que o tratamento prescrito não possui
cobertura contratual e está previsto no rol da Agência
Nacional de Saúde Suplementar
Impossibilidade da
negativa Situação de saúde de paciente acometido de
“transtorno do espectro autista” Requisição médica de
cuidados especiais com equipe multidisciplinar formada por
fonoaudiologia, psicóloga e terapeuta ocupacional, todos
com abordagem pelo método ABA Interpretação restritiva
que importa abusividade, reconhecida (Súmula 102 deste
Tribunal) Autor que não faz jus ao reembolso integral das
despesas, no período de março de 2016 a maio de 2018, vez
que não comprovada a negativa da ré em fornecer o
tratamento indicado
Sentença de parcial procedência,
mantida.
Recursos não providos.
A r. sentença de fls. 363/368, julgou parcialmente procedente a ação
“para o fim de declarar a nulidade das cláusulas contratuais excludentes da
responsabilidade da ré em prestar os serviços essenciais e adequados ao autor,
determinando à ré fornecer ao autor acompanhamento multidisciplinar nos termos
dos pedidos médicos (fls. 27/28), por tempo indeterminado, até alta médica,
enquanto mantiver-se conveniado no plano de saúde, na quantidade de sessões
indicadas pelo profissional de saúde que estiver acompanhando o autor, tornando
definitiva a tutela de urgência concedida às fls. 82/84”.

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Ante a sucumbência recíproca, determinou que “arcará o autor com
os honorários advocatícios do patrono da ré, que fixo em 10% sobre o valor
pretendido a título de reembolso, com base no art. 85, §2o, do CPC. Arcará a ré com
os honorários advocatícios do patrono do autor, que fixo em R$ 1.500,00 (um mil e
quinhentos reais), nos termos do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil”.
Apelam as partes.
O autor (fls. 374/388) alega: a) o Juiz não reconheceu o direito ao
reembolso dos valores gastos com o tratamento ABA, referente ao período de março
de 2016 a maio de 2018; b) no referido período, ao procurarem a ré foram
informados de que não possuía profissional habilitado credenciado junto a sua rede,
de modo que, visando evitar agravamento à saúde do menor, optaram por realizar a
contratação do referido tratamento por clínica particular, conforme os recibos
juntados às fls. 31/69, nos quais se verifica que o apelante fora submetido ao
tratamento de Terapia Ocupacional e Fonoaudiologia; c) não decorreu o prazo
prescricional em relação às parcelas pleiteadas, vez que a ação foi distribuída em 13
de março de 2019, na qual se pleiteou a restituição dos valores gastos de março de
2016 a maio de 2018; d) de rigor a aplicação da inversão do ônus da prova no caso
em tela, vez que a recorrida não provou no período em que o apelante solicitou o
tratamento, havia profissional habilitado credenciado em sua rede, a fim de fornecer
o tratamento médico necessário, ônus que a incumbia; e) o infante faz
acompanhamento médico desde os dois anos, desta forma, os laudos juntados aos
autos às fls. 27 e 28 são apenas laudos atualizados referentes às consultas que o
mesmo era submetido, não havendo, portanto, confirmação de que o tratamento do
autor tenha se iniciado exclusivamente a partir da recomendação médica. Requer
seja dado provimento ao recurso, para reformar a sentença, a fim de que seja
reconhecida a inversão do ônus da prova da recorrida para “provar que possuía
profissional habilitado credenciado no período de março de 2016 a maio de 2018, o
que não o fez, condenando-a ao pagamento do reembolso dos valores gastos com o
tratamento ABA, referente ao período de março de 2016 a maio de 2018, no importe
de R$ 20.145,00 (vinte mil cento e quarenta e cinco reais), com juros e correção
monetária a contar da data do desembolso.”

A ré de sua vez (fls. 389/398), preliminarmente, sustenta
cerceamento de defesa, vez que pretendia produzir prova pericial, bem como a
inversão do ônus da prova para demonstrar com facilidade as questões suscitadas na
defesa. Requer a anulação da r. sentença proferida e a remessa do feito ao juízo
singular para a instrução e nova decisão.

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No mérito, alega: a) a cobertura assistencial acolhida na sentença não
está fincada em grau de recomendação que se revele consenso científico, posto que
sua indicação diante do quadro clínico em que se encontra o Apelado não possui
Diretriz de Utilização Técnica conforme RN/ANS 428/17; b) a Lei 9.656/98 exclui
cobertura a tratamentos experimentais que ainda não tenham graus de evidência
pacificados (em seu artigo 10, I) bem como delega ao Ministério da Saúde, por meio
da ANS (Lei no 9.961, artigo 4o, III e Lei no 9.656/98, artigo 10, parágrafo 4o) a
missão de periodicamente checar as evidências e seus graus de recomendação.
Requer o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de julgar
improcedente a ação.
Contrarrazões do autor (fls. 411/419) e da ré (fls. 420/424).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou afastamento da
preliminar e, no mérito, pelo não provimento dos recursos (fls. 433/437).
É o relatório.
1. Afirma a apelante, preliminarmente, que a sentença ao julgar
antecipadamente a lide, desconsiderou o pedido de prova pericial que saberia dizer
tecnicamente sobre os fatos.
Desejava a produção pericial para comprovar os fatos articulados na
defesa. Sustenta que não pode fazê-lo ante o julgamento antecipado da lide.
No entanto, para o exame das questões de fato e de direito envolvidas
na hipótese estão presentes elementos que possibilitam o imediato conhecimento do
mérito da causa, não dependendo da produção de quaisquer outras provas, de
natureza oral ou pericial.
Afasto a preliminar de cerceamento de defesa, portanto.
2. Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. restituição de valores,
fundada em contrato de prestação de serviços de saúde, movida contra Unimed
Bauru, em virtude de negativa de fornecimento de cuidados especiais
multidisciplinares consistentes em “Fonoterapia ABA, Psicoterapia ABA e Terapia
Ocupacional ABA por tempo indeterminado” (fls. 28).

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Segundo os documentos acostados, o autor, menor representado por
sua genitora, possui quadro de transtorno de espectro autista. Foi solicitado pelo
médico o tratamento referido (fls. 28). A ré, de sua vez, negou a cobertura do
tratamento nesses termos, vez que o autor a tanto não faz jus, pois experimental e não
se encontra relacionado no rol de procedimentos da ANS (fls. 70/71). Ingressou ele
com ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, que restou deferida
(fls. 82/84), julgada parcialmente procedente a ação, ao final.
3. A r. sentença acolheu parcialmente a demanda, assim discorrendo o
digno Magistrado, no aqui interessante:
“(...)
Inicialmente, assiste razão ao autor em relação à
necessidade do acompanhamento multidisciplinar descrito na inicial, eis
que é direito do consumidor, parte mais vulnerável na relação, ter efetivo
atendimento à sua situação de saúde, devendo a fornecedora arcar com os
tratamentos recomendados, posto que indispensáveis à manutenção da vida.
A
propósito,
a
questão
encontra-se
pacificada
na
jurisprudência, conforme Súmula 102, do TJSP, que assim dispõe:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”

Afora, conforme se verifica pelos relatórios médicos de fls.
27 e 29/30, existe prescrição para tratamento por período indeterminado
dos serviços pleiteados na inicial pelo autor. Ademais, o documento de fls.
28 atesta a significativa evolução do autor ao ser submetido ao tratamento
prescrito.
E a ré não cumpriu com seu ônus de demonstrar, com
elementos seguros, que alguma das medidas postuladas pelo autor seja
desnecessária, sobretudo no que diz respeito à quantidade de sessões para
cada área pleiteada pelo autor. E tal demonstração estaria ao alcance da
parte interessada. Tampouco provou ter disponibilizado outras medidas
com mesma eficácia.
Nesta esteira, assim como é abusiva a negativa de cobertura
de determinado tratamento por não constar no rol da ANS, conforme
súmula supra, também o é a limitação do número de sessões em razão de
imposição contratual ou diretriz da agência reguladora, eis que, inegável
que tal cláusula deixa o consumidor em desvantagem excessiva, já que
necessita do tratamento para seu desenvolvimento.

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Afora, cabe ao profissional da área da saúde que acompanha
o paciente indicar, além do tratamento, sua periodicidade e duração. E,
novamente remeto-me ao documento de fls. 28 que atesta a evolução do
autor ao tratamento indicado com o número de sessões recomendadas.
(...)
Desta feita, diante da fundamentação retro, deverá ser
declarada a nulidade das cláusulas contratuais excludentes da
responsabilidade da ré em prestar os serviços essenciais e adequados ao
autor, devendo a ré fornecer ao autor acompanhamento multidisciplinar
urgente, nos termos do pedido médico (fls. 27), por tempo indeterminado
até alta médica, e na quantidade de sessões indicadas, tornando definitiva a
tutela de urgência concedida às fls. 76/80.
Eventual descumprimento da obrigação de fazer deverá ser
objeto de cumprimento de sentença, pela via adequada.
Não prospera, contudo, o pedido de reembolso tal como
formulado pelo autor. Isto porque pleiteia o ressarcimento dos valores
gastos para o tratamento no período compreendido entre março/2016 a
maio/2018.
Todavia, não há nos autos qualquer documento que
comprove pedido formulado à ré e sua recusa em fornecer ao autor o
tratamento pretendido no período informado. Os relatórios médicos de fls.
27 e 28 são de datas posteriores à maio/2018. Assim como os documentos
apresentados às fls. 70/74.
Sendo assim, não havendo prova da recusa da ré em fornecer
o tratamento pleiteado no período em que se pretende a restituição, impõe-
se a improcedência em relação a este pedido”.
Dessa decisão recorrem as partes.
4. Acertado o julgado.
O relatório médico de fls. relata que o paciente necessita receber as
intervenções terapêuticas mencionadas com terapia comportamental (Análise do
Comportamento Aplicada - ABA), fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional
).
Relata a ré que “inexiste nas Diretrizes Técnicas de Utilização (DUT)
da ANS a necessidade de sessões suplementares de psicoterapia, fonoaudiologia e
terapia ocupacional além daquelas descritas nas citadas diretrizes” (fls. 394).

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De fato, o ajuste traz cobertura restrita. Todavia, dele não consta
expressa restrição aos procedimentos prescritos pelo médico assistente e pleiteados
pelo autor.
O autor realmente necessitava e necessita do tratamento, o que
autorizou a concessão da medida em caráter liminar e agora determina a manutenção
da r. sentença que a conservou em regime de cognição exauriente.
A dificuldade imposta se firma no argumento de que os procedimentos
solicitados para o autor não preenchem os requisitos estabelecidos pela ANS para
obriga-la a proceder à cobertura.
5. Como afirmado, o pedido médico trazido pelo autor explica a
necessidade dos procedimentos.
Se o contrato prevê o tratamento da moléstia, e se a médica indica
certo e determinado procedimento na busca da manutenção da saúde do paciente,
negá-lo a pretexto de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS,
especialmente, configura abuso.
Ora, se não há demonstração, aqui e agora, de cuidar-se de
procedimento não acatado no meio médico e científico, não se há por em dúvida a
requisição formulada pelo Médico responsável pelo tratamento, tanto mais quando,
como no caso, proveniente de profissional especializado, que emitiu o relatório
mencionado, não sendo crível que nessa circunstância esteja a submeter o paciente a
experiências.
Desse modo, a conduta restritiva sustentada pela ré impõe ao autor
nítida desvantagem, ao desabrigo do estatuto consumerista. Significa, em última
análise, negar o próprio tratamento, contrariando a finalidade e a natureza do contrato
de assistência à saúde.
Enfim, inaplicável a limitação contratual quanto à cobertura do
tratamento com os procedimentos indicados pelo médico assistente, vez que
indispensáveis ao trato da saúde do autor.
Nesse sentido, decisões desta Corte:

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“Ação cominatória cumulada com pedido de restituição de
valores e antecipação dos efeitos da tutela - Plano de saúde - Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor à hipótese - Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor - Alegação da ré de que o tratamento ABA não está
especificado no rol de cobertura obrigatória editado pela Agência Nacional
de Saúde - Teor do recurso contrário à Súmula 102 desta C. Corte de
Justiça - Não constatada, de plano, a legitimidade da recusa de cobertura do
tratamento pelo plano de saúde - Dever de observar a boa-fé objetiva do
plano de saúde - Cláusula genérica de exclusão de procedimentos não
previstos como obrigatórios pela ANS - Relação administrativa que não
pode afastar tratamento recomendado para doença com cobertura contratual
- Verificação do equilíbrio do contrato - Sentença mantida - Recurso não
provido.
Nega-se
provimento
ao
recurso”
(Apel.
no.
1001433-85.2018.8.26.0650, 2a C. Dir. Priv., Rel. Des. Márcia Dalla Déa
Barone, J. 23.04.2019).
“Apelação Cível. Plano de saúde - Ação de obrigação de
fazer - Sentença de procedência - Recurso interposto pela ré - Autor
portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA) - Seguradora que
reconhece a previsão contratual de cobertura da doença que acomete o autor,
no entanto pelos métodos convencionais de tratamento - Negativa de
cobertura pela ré de tratamento multidisciplinar prescrito por médicos
especialistas consistente em sessões de fonoaudiologia com especialização
em saúde interdisciplinar (integração sensorial), psicologia comportamental,
terapia ocupacional com integração sensorial e psicopedagogia, sob
alegação de tratamento experimental e ausência de previsão no rol de
cobertura obrigatória da ANS - Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor - Súmula no 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça - Rol da
ANS que não pode ser considerado taxativo - Tratamento indicado por
possuir a técnica mais atualizada - Escolha que cabe tão-somente ao médico
responsável e ao paciente Negativa de cobertura abusiva Dever de custeio
integral do tratamento. Nega-se provimento ao recurso”. (Apel. Cível no
1000631-74.2018.8.26.0428, 1a C. Dir. Priv., Rel. Des. Christine Santine, J.
17.04.2019).
De resto, a matéria não demanda maiores discussões a esta altura, uma
vez que já objeto da Súmula 102, editada por este Egrégio Tribunal:
“Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da
ANS.
6. Por fim, alega a parte autora fazer jus ao reembolso do tratamento
realizado no período de março de 2016 a maio de 2018, quando a ré não ofereceu
tratamento na rede credenciada, conforme documentos de fls. 27/28.

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O tratamento indicado ao autor não decorreu de sua livre escolha, mas
de necessidade apontada pelo médico assistente. Se a seguradora dele não dispõe na
rede credenciada, tem razão o segurado em pleitear o reembolso integral, e não
apenas parcial das despesas realizadas.
Ocorre que não há nos autos um documento sequer que comprove
tenha a genitora do autor requerido o fornecimento à operadora do plano de saúde no
período compreendido entre março/2016 a maio de 2018 e que esta, à época, recusou-
se a fornecê-lo. Portanto, não há como obriga-la ao custeio mediante reembolso do
que gasto com sua realização.
Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, sem razão o autor.
Como bem pontuou o douto Procurador de Justiça “... a proteção legal do Código de
Defesa do Consumidor não isenta o vulnerável da relação de consumo de provar
minimamente o direito que busca ver reconhecido. Na espécie, não se tratando de
hipótese de inversão do ônus, competia-lhe demonstrar que solicitou à recorrida o
tratamento pretendido e que esta o recusou (fls. 436).
Desse modo, de ser mantida a sentença como posta.
7. Registro que, salvo oposição expressa em contrário, o julgamento
de eventuais embargos de declaração dar-se-á virtualmente.
8. Ante o exposto, nego provimento aos recursos, elevando a verba
honorária a ser paga pelo autor a 15% (quinze por cento) e pela ré a R$ 2.500,00, nos
termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente