Tribunal: TJSP
Processo: 0007167-16.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO (COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – COM RAZÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO – O FLAGRANTE FORJADO É TESE DEFENSIVA, CUJO ÔNUS PROBATÓRIO INCUMBE AO RÉU, NOS TERMOS DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – A PRISÃO EM FLAGRANTE ESTÁ ESCORADA NA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO (COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – COM RAZÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO – O FLAGRANTE FORJADO É TESE DEFENSIVA, CUJO ÔNUS PROBATÓRIO INCUMBE AO RÉU, NOS TERMOS DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – A PRISÃO EM FLAGRANTE ESTÁ ESCORADA NA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNICIADA, E NOS RELATOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A DILIGÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO DE RIGOR – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR O RÉU.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0007167-16.2017.8.26.0635, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado RAFAEL WELLINGTON PEREZ DE
OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Deram provimento ao recurso ministerial
para condenar RAFAEL WELLINGTON PEREZ DE OLIVEIRA,
qualificado nos autos, por infração ao artigo 16, parágrafo
único, inciso IV, da Lei no 10.826/2003 (redação antiga), às
penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos, nos termos acima fixados. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007167-16.2017.8.26.0635 - Voto no 50714
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Voto no 50714
APELAÇÃO CRIMINAL no 0007167-16.2017.8.26.0635
Comarca: SÃO PAULO - (Processo no 0007167-16.2017.8.26.0635)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: RAFAEL WELLINGTON PEREZ DE OLIVEIRA
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PROIBIDO (COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
– INSURGÊNCIA MINISTERIAL – COM RAZÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO –
O FLAGRANTE FORJADO É TESE DEFENSIVA, CUJO ÔNUS PROBATÓRIO
INCUMBE AO RÉU, NOS TERMOS DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL – A PRISÃO EM FLAGRANTE ESTÁ ESCORADA NA
APREENSÃO DA ARMA DE FOGO, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E
MUNICIADA, E NOS RELATOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS
MILICIANOS
QUE
EFETUARAM
A
DILIGÊNCIA
–
AUTORIA
E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO DE RIGOR –
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR O RÉU.
VOTO DO RELATOR
RAFAEL WELLINGTON PEREZ DE OLIVEIRA
foi absolvido pelo r. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de
SÃO PAULO, sentença da lavra do eminente Juiz de Direito Dr.
Carlos José Zulian, da imputação que lhe foi feita como incurso
nas sanções do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/2003, com fundamento no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal (fls. 129/131).

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O apelado foi processado porque, no dia 18 de
agosto de 2017, portava um revólver da marca Taurus, calibre
38, com numeração suprimida, contendo 03 (três) cartuchos
íntegros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar
Apela o douto representante Ministério Público
pleiteando a condenação do apelado nos exatos termos da
denúncia, com substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 134/141).
Contrariado o recurso (fls. 155/158), a douta
Procuradora de Justiça Dra. Paula Castanheira Lamenza opina
pelo seu provimento do recurso a fim de condenar o réu como
incurso nas sanções do artigo 16, parágrafo único, inciso IV da
Lei no 10.826/2003 (fls. 167/171).
É o relatório.
Com inteira razão o reclamo ministerial.
Narra a denúncia que, em patrulhamento de
rotina por local próximo a uma comunidade carente e local já
conhecido como ponto de venda de drogas, policiais militares
avistaram RAFAEL na via pública.
Notaram que suas características físicas
coincidiam com as imagens gravadas de um roubo, que havia
sido irradiado no dia anterior e por isso resolveram abordá-
lo. No entanto, narra a peça matriz que RAFAEL se recusou a
atender às ordens, não queria erguer as mãos, o que exigiu
uso de forma física para contê-lo e subjugá-lo.
Contudo, nesse momento, populares que a
tudo assistiam consideraram agressiva a abordagem e
passaram a hostilizar os milicianos. Uma adolescente chegou

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a atirar uma pedra no rosto de um dos policiais militares e,
por isso, ela também acabou apreendida (Processo perante a
Vara da Infância e Juventude).
Prossegue a inicial acusatória, afirmando que
o réu foi contido e colocado no interior da viatura policial.
Nesse momento, em sua cintura, os agentes apreenderam o
revólver Taurus supramencionado, municiado.
Por isso, foi-lhe dada voz de prisão em
flagrante delito e acabou conduzido à Delegacia de Polícia.
Sempre que ouvido, RAFAEL negou o porte de
arma de fogo. Disse que foi abordado de forma extremamente
agressiva pelos integrantes da viatura, sofreu socos na
cabeça e na barriga e chegou a ficar desacordado. Em
seguida, foi inserido na viatura e, em uma localidade
próxima, avistou quando os policiais militares receberam de
outros milicianos uma arma de fogo. Portanto, o flagrante foi
forjado.
Quanto à vítima do roubo anterior, ela
compareceu à Delegacia de Polícia, mas não reconheceu o
réu como autor do crime.
É verdade que a testemunha de defesa, Sra.
Ivani Maria de Jesus Silva, em Juízo, disse que viu o réu ser
revistado e não havia arma em seu poder. No entanto, consta
que a filha da depoente foi a pessoa que atirou uma pedra
contra um dos milicianos e, portanto, seu depoimento não é
totalmente isento ou imparcial.
Afora isso, narram os policiais militares que
diante da hostilização feita pelos populares, a revista só foi
possível quando o réu foi colocado no interior da viatura.

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Nesse momento encontraram a arma de fogo em sua cintura.
Ora, não fosse a posse da arma ilegal, por
qual motivo o réu se recusaria à determinação de revista?
Caso nada de ilegal estivesse em seu poder,
natural que atendesse às ordens dos milicianos, pois estava
acompanhado de diversas testemunhas civis, que a tudo
acompanhariam.
Portanto, a versão defensiva, apresentada por
RAFAEL e pela testemunha de defesa não mereciam mesmo
vingar, respeitado o entendimento do ilustre Magistrado a
quo.
Os
policiais
militares
ouvidos
disseram,
ainda, que no local é comum pessoas armadas para fazerem
a segurança do ponto de venda de drogas e o réu, sempre que
ouvido, não demonstrou exercer qualquer atividade lícita.
A testemunha de defesa narrou, ainda, em
Juízo, que a mãe do réu já havia reclamado que seu filho não
trabalha e, há pouco, havia abandonado os estudos.
Tudo, portanto, está a demonstrar que ele se
enveredou para o caminho da criminalidade.
A versão acusatória encontra arrimo nos
depoimentos colhidos em contraditório e na apreensão da
arma de fogo, que estava municiada e foi submetida a perícia
técnica, que comprovou estar com a numeração suprimida e
apta a efetuar disparos (fls. 118/121).
Por outro lado, o flagrante forjado, a versão
mendaz dos policiais, que sequer conheciam o réu antes dos
fatos, são teses defensivas e o ônus de provar é do réu, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

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Desse ônus não se desincumbiu.
O policial militar André Oliveira Souza, em
Juízo, reconheceu o réu e declarou se recordar da ocorrência.
Disse que o réu possuía as mesmas características de um
indivíduo que praticara um crime de roubo no dia anterior.
Na abordagem, RAFAEL ficou exaltado, nervoso, não
acatando a ordem emanada. Ainda, durante a tentativa de
imobilizar o réu, uma menina atirou uma pedra em seu
colega de farda, razão pela qual ela também foi apreendida.
Foi no momento que inseriam o réu na viatura que
localizaram o revólver caibre 38 em suas vestes. Disse, ainda,
que foram hostilizados por membros de uma comunidade,
motivo pelo qual a revista foi realizada na viatura policial.
No mesmo sentido foram as declarações
prestadas por seu colega de farda, Antônio Lisboa Bastos
(mídia).
Ora, não há por que duvidar das palavras dos
policiais, que sequer conheciam o réu antes dos fatos.
Não estavam impedidos de depor. Antes,
deviam mesmo ser ouvidos a respeito dos fatos, como se
extrai do art. 6o, III, do Código de Processo Penal.
A só condição de funcionários públicos não os
torna suspeitos. Seus depoimentos são colhidos mediante o
compromisso de dizer a verdade, como qualquer outra
testemunha e, destarte, suas afirmações são sopesadas em
conjunto com as demais provas.
Nesse sentido o julgado desta egrégia Corte de
Justiça: “São cansativas as alegações costumeiras contra a
palavra dos policiais, como se eles sempre agissem fora da lei,

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em prejuízo de todos os acusados presos e autuados em
flagrante. Mas, os depoimentos prestados por policiais não
podem ser sumariamente desprezados apenas em razão de
sua
condição
funcional,
devendo
ser
aferida
a
sua
credibilidade em função do exame atento do conjunto
probatório existente nos autos.” (Relator Desembargador
ANTONIO
LUIZ
PIRES
NETO,
Apelação
Criminal
no
0002502-24.2008.8.26.0068).
Não
bastasse
isso,
não
obstante
os
respeitáveis entendimentos e argumentos sobre a eventual
parcialidade
que
possa
existir
em
algumas
vítimas,
testemunhas e policiais, a rejeição de uma declaração ou de
um depoimento, deve ser embasada em fatos que estão além
de meras deduções aparentemente lógicas, baseadas em uma
visão parcial e ideológica, bem como distanciada da realidade
social.
Refutar a validade de um depoimento ou de
uma
declaração,
baseando-se
apenas
na
qualidade
processual ou na profissão de uma pessoa, por mais bem
escolhidos que possam ser os argumentos e os eufemismos
utilizados, nada mais é do que preconceito e temor de
enfrentar o fato, o seu valor e a norma correspondente,
postura temerária no direito.
Nesse sentido há precedentes do Supremo
Tribunal Federal (HC 87.662/PE, Relator Ministro CARLOS
AYRES BRITO, j. 05.09.06; HC 73.518-5 Relator Ministro
CELSO DE MELLO, DJU 18.10.96; HC 70.237, Relator
Ministro CARLOS VELLOSO, RTJ 157/94) e do Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 262.655/SP, Relator

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Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 06.06.13; HC
177.980/BA, Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 28.06.11;
HC
149.540/SP,
Relatora
Ministra
LAURITA
VAZ,
j.
12.04.11; HC 156.586/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, j. 27.04.10)”. (HC no 356901/SP,
Relator Ministro FELIX FISCHER, Data da Publicação
22/08/2016).
Portanto, o quadro probatório reunido é
suficiente para escorar a condenação pretendida, por incurso
no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/2003.
Passa-se a dosimetria penal aplicada.
Na primeira fase, dolo normal para a espécie
e estão ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Fixa-se a pena-base no mínimo legal, em 03
(três) anos de reclusão.
Em data recente (23.01.2020) entrou em vigor
a Lei no 13.964/2019, conhecida por “PACOTE ANTICRIME”,
que introduziu mudanças significativas no dispositivo legal
em apreço.
Foi criado o § 2o, com significativo aumento
de pena para o porte de arma de fogo de uso “proibido”, que
passou a ser de “4 (quatro) a 12 (doze) anos”.
No entanto, diante da irretroatividade da lei
penal mais gravosa, não pode ser aplicada ao caso.
Neste patamar permanece a reprimenda, pois
ausentes
circunstâncias
modificadoras,
atenuantes,
agravantes, causas de aumento ou diminuição.
Tendo em vista que o crime foi praticado em

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18 de agosto de 2017, antes da entrada em vigor da Lei no
13.497, de 26 de outubro de 2017, que rotulou a conduta de
hedionda, fixa-se o regime aberto para expiação.
O Ministério Público requer, ainda, em seu
apelo, que ao réu seja deferida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Faz-se a
substituição por prestação de serviços à comunidade e
limitação de final de semana, pelo mesmo período da pena
substituída, ambas a serem fixadas pelo Juízo da Execução,
que também examinará a detração penal.
Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso ministerial para condenar RAFAEL
WELLINGTON PEREZ DE OLIVEIRA, qualificado nos autos,
por infração ao artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/2003 (redação antiga), às penas de 03 (três) anos de
reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima
fixados.
EUVALDO CHAIB
Relator