Tribunal: TJSP
Processo: 1001644-12.2020.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. PRETENDIDO CUSTEIO DE MEDICAMENTO ASSOCIADO A TRATAMENTO PRESCRITO À DEMANDANTE. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE EXCLUSÃO NÃO COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA, ADEMAIS, QUE VEM SE ORIENTANDO FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA No 102 DO TJ/SP. DECISÃO DE PROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776211
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001644-12.2020.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante GISELY
DA SILVA MENDES, é apelada CENTRAL NACIONAL UNIMED -
COOPERATIVA CENTRAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001644-12.2020.8.26.0114 -Voto no 48.500
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VOTO No 48.500
APELAÇÃO CÍVEL No 1001644-12.2020.8.26.0114
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE
: GISELY DA SILVA MENDES
APELADA
: CENTRAL NACIONAL UNIMED COOPERATIVA
CENTRAL
COMARCA
: CAMPINAS/VILA MIMOSA 5a VARA
SEGURO.
PLANO
DE
SAÚDE.
PRETENDIDO
CUSTEIO
DE
MEDICAMENTO
ASSOCIADO
A
TRATAMENTO
PRESCRITO
À
DEMANDANTE.
EXISTÊNCIA
DE
CLÁUSULA
EXPRESSA
DE
EXCLUSÃO NÃO COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA,
ADEMAIS,
QUE
VEM
SE
ORIENTANDO
FIRMEMENTE NO SENTIDO DO RECONHECIMENTO
DO CARÁTER ABUSIVO DAS CLÁUSULAS DE
EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULA No
102
DO
TJ/SP.
DECISÃO
DE
PROCEDÊNCIA.
RECURSO PROVIDO.
1.
Trata-se de recurso de apelação, tempestivo e bem
processado, interposto contra sentença que julgou improcedente ação de
obrigação de fazer proposta por Gisely da Silva Mendes contra Central Nacioal
Unimed.
A demanda tenciona a condenação da ré a realizar o
custeio do medicamento Ocrevus (Ocrelizumabe), prescrito para tratamento de
“esclerose múltipla (CID 10 G35)” de que padece a demandante.
A tutela de urgência foi indeferida (fl. 37). Mas a decisão foi reformada por
esta Instância em sede de agravo de instrumento.
O Juízo concluiu pela improcedência da ação, ao
fundamento de que a operadora do plano de saúde não é obrigada a fornecer
medicamento não previsto em contrato, sob pena de impacto negativo no universo

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de consumidores do plano de saúde. Consignou que o garantismo contratual gera
intensa insegurança jurídica. Além disso, o magistrado entendeu que o rol de
cobertura expedido pela ANS é taxativo (fls. 157/159).
Inconformada, apela a autora (fls. 164/175). Alega
que esta Corte já sumulou entendimento quanto à abusividade da recusa de
cobertura com base na ausência de previsão do rol da ANS (súmula no 102).
Afirma que a medicação foi devidamente prescrita por profissional médico e se
revela necessária ao tratamento da requerente. Sustenta que “não pode ficar à
mercê desse descompasso entre a realidade da prática médica e os aspectos
formais e burocráticos da agência reguladora”. Menciona jurisprudência a seu
favor. Conclui pela reforma.
Processado o recurso (fl. 180), vieram aos autos
contrarrazões (fls. 183/198).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer proposta em
razão de recusa da requerida em efetuar o custeio do medicamento Ocrevus
(Ocrelizumabe), prescrito para tratamento de “esclerose múltipla (CID 10 G35)”
de que padece a demandante, ao argumento da presença de restrição
convencional à cobertura de medicamento.
Julgada improcedente, sobreveio o presente recurso
da autora, que, com efeito, está a merecer acolhida.
A matéria relativa às discussões acerca dos limites e
responsabilidades dos planos de assistência médica tem sofrido, ao longo de sua
interpretação, alguma divergência doutrinária, e significativa jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado
sobre o tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade
das partes no contrato, pena de, com base no Código de Defesa do Consumidor,
criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das
interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os
planos de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico,
são atividades econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam,

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como resultado dessa atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é
tipicamente de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de
responsabilidade. Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em
relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente,
com base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias,
omissas ou abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com
todo o respeito que merecem, os argumentos de que se justapõem direitos
diversos (patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao
menos em princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais
diversas coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas
situações surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a
inviabilizar a atividade econômica. A segunda, direcionada a todos os
consumidores, agravados no prêmio, pela verdadeira “socialização” dos eventuais
prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade, que será mais cômodo optar pelos
planos de menor prêmio e depois buscar o afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis
alguns posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se
compadece. Na medida em que se despreza a autonomia da manifestação de
vontade, cria-se a insegurança jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e
acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações
contratuais inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso
regular, dentro dos princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional

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(artigo 196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre
atividade econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e
deveria esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus
que as dificuldades serão superadas.
No caso em apreço deixou a requerida de comprovar
a existência da cláusula restritiva, em desrespeito ao ônus probatório imposto pelo
artigo 373, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o instrumento de fls.
119/132 nada dispõe a respeito.
Ainda assim, a despeito do entendimento até então
adotado por este relator de que a disposição contratual restritiva seria lícita e,
como já previamente conhecida, não teria ferido o princípio da boa-fé contratual ,
é certo que não se desconhece que a jurisprudência vem se orientando no sentido
de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de cobertura em qualquer
hipótese análoga a dos autos (cf. AgRg no AResp n. 259570-MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.12,
dentre outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano
de saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS” (Súmula 102).
Logo, a fim de evitar prolongamento da lide com a
interposição de novos recursos, e levando em conta o interesse das partes, além
do dever dos Tribunais em manter estável, integra e coerente a jurisprudência
uniformizada (consoante se verifica dos artigos 926 e 927 do Código de Processo
Civil), curva-se este Relator ao entendimento majoritário para, reformando-se a
sentença, julgar procedente o pedido cominatório da autora.
Com o resultado, compete à ré arcar com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, que ora se fixam em 10% do

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valor da condenação, em consonância com os parâmetros insertos no § 2o, do
artigo 85, do Código de Processo Civil, mormente o tempo decorrido e o trabalho
realizado pelo patrono.

3.
Nestes termos, dá-se provimento ao recurso.
Vito Guglielmi
Relator