Tribunal: TJSP
Processo: 1015205-82.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Edson Luiz de Queiróz
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Lombalgia. Cobertura para cirurgias. Dano moral. Sentença de procedência.
1.Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Perícia desnecessária. Processo já contém pareceres técnicos suficientes para julgamento.
2.Interpretação do art. 35-C, da Lei 9656/98. Cobertura em situações de urgência e emergência é obrigatória, porém o dispositivo legal não autoriza

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Lombalgia. Cobertura para cirurgias. Dano moral. Sentença de procedência.
1.Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Perícia desnecessária. Processo já contém pareceres técnicos suficientes para julgamento.
2.Interpretação do art. 35-C, da Lei 9656/98. Cobertura em situações de urgência e emergência é obrigatória, porém o dispositivo legal não autoriza utilização de profissionais não credenciados. Custeio com tratamento particular só tem cabimento quando não for possível utilização da rede credenciada. Inteligência do art. 12, VI, Lei 9656/98 e art. Resolução Normativa 259/11 ANS.
Operadora deveria comprovar capacidade de atendimento de sua rede. Ônus do qual se desincumbiu. Reembolso dos honorários do médico assistente deve obedecer aos limites do contrato.
3.Divergências médicas. Cabe ao médico assistente escolher a metodologia mais adequada. Recusa fundada na ausência de cobertura. Rol da ANS. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura e custeio de tratamento, sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Interpretação da Súmula 102 desta Corte de Justiça.
4.Caracterização de dano moral. Ilícito que consistiu na indevida recusa. Abusividade da negativa já reconhecida. Negativa agravou a situação de aflição psicológica e de angústia. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00.
Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015205-82.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S.A., é apelado FRANCISCO GILIARDE
PINHEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), ANGELA LOPES E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015205-82.2019.8.26.0100 -Voto no 26704 - G
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VOTO No 26704
APELAÇÃO CÍVEL no 1015205-82.2019.8.26.0100
APELANTE: INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S.A.
APELADO: FRANCISCO GILIARDE PINHEIRO
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ (A): MARIO CHIUVITE
Apelação cível. Plano de saúde. Lombalgia. Cobertura para
cirurgias. Dano moral. Sentença de procedência.
1.Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Perícia
desnecessária. Processo já contém pareceres técnicos suficientes
para julgamento.
2.Interpretação do art. 35-C, da Lei 9656/98. Cobertura em
situações de urgência e emergência é obrigatória, porém o
dispositivo legal não autoriza utilização de profissionais não
credenciados. Custeio com tratamento particular só tem
cabimento
quando
não
for
possível
utilização
da
rede
credenciada. Inteligência do art. 12, VI, Lei 9656/98 e art.
Resolução Normativa 259/11 ANS.
Operadora deveria comprovar capacidade de atendimento de sua
rede. Ônus do qual se desincumbiu. Reembolso dos honorários
do médico assistente deve obedecer aos limites do contrato.
3.Divergências médicas. Cabe ao médico assistente escolher a
metodologia mais adequada. Recusa fundada na ausência de
cobertura. Rol da ANS. Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura e custeio de tratamento, sob o
argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Interpretação da Súmula 102 desta Corte de Justiça.
4.Caracterização de dano moral. Ilícito que consistiu na indevida
recusa. Abusividade da negativa já reconhecida. Negativa
agravou a situação de aflição psicológica e de angústia.
Indenização arbitrada em R$ 10.000,00.
Apelação parcialmente provida.
Vistos.
Trata-se de ação movida por usuário em face de operadora
de plano de saúde, pretendendo cobertura para realização de cirurgia e
indenização por dano moral.
A demanda foi julgada procedente, pra confirmar a tutela
antecipada e condenar a ré a autorizar e custear procedimento cirúrgico de
"discografia", rizotomia percutânea por radio frequência, discectomia percutânea
e hérnia de disco tóraco lombar; conforme procedimento cirúrgico solicitado na
prescrição médica de urgência, inclusive com a qualidade dos materiais cirúrgicos

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constantes naquela prescrição (fl. 41); bem como condenar a ré a pagar
R$10.000,00 a título de indenização por danos morais. Sucumbente, coube à ré
arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios
fixados em 10% do valor da condenação.
Apela a ré, alegando, preliminarmente, cerceamento de
defesa. No mérito, diz que havia divergência médica quanto à necessidade das
cirurgias, não era caso de urgência ou emergência e que o contrato não dá
cobertura para tratamento com médico particular. Ademais, o médico não pode
indicar fornecedor de materiais. Por fim, refuta ocorrência de dano moral e, caso
assim não se entenda, a indenização deve ser reduzida para patamares
razoáveis.
O recurso foi regularmente processado, com oferecimento
de contrarrazões.
É o relatório do essencial.
Não houve cerceamento de defesa, pois constam nos autos
opiniões técnicas suficientes para julgamento do feito. Além do laudo médico do
autor, a ré juntou dois pareceres. A causa está suficientemente instruída.
Consta que o autor apresentava diagnóstico de lombalgia,
com piora considerável nos últimos três meses. "Apresenta irradiação para
membros inferiores e déficit motor. Relata dores insuportáveis com perda da
qualidade de vida, sendo impedido de deambular (...) Em exame clínico
apresenta perda de força e dor apalpação" (fl. 41).
Para
tratamento,
o
médico
assistente
indicou
os
procedimentos
de
discectomia
percutânea,
rizotomia
percutânea
por
radiofrequência e discografia.
A questão posta em juízo deve ser resolvida conforme a
legislação aplicável, notadamente a Lei Federal 9656/98 e o Código de Defesa do
Consumidor, ante o teor das Súmulas 608, do Superior Tribunal de Justiça e 100
desta Corte de Justiça:
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de
saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames
do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a
avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.
A Lei 9656/98 prevê cobertura obrigatória de despesas e
honorários médicos para contratos que incluam internação hospitalar (art. 12, II).
Ao que consta, o tratamento tem cobertura.
Nessas condições, havendo cobertura para internação

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hospitalar para cirurgia, os custos hospitalares, medicamentos e anestesista
estão cobertos. No entanto, o contrato não prevê cobertura para médicos não
credenciados. Assim sendo, o reembolso desses honorários deve obedecer aos
limites do contrato.
É certo que a situação dos autos enquadrava-se em
emergência, nos termos do art. 35-C, da lei 9656/98. Afinal o autor estava com
dores insuportáveis, que irradiavam para os membros inferiores e acarretavam
perda de força e o impediam de andar, caracterizando-se assim a figura das
"lesões irreparáveis" prevista na legislação:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco
imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado
em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes
pessoais ou de complicações no processo gestacional;
A corroborar a necessidade imediata do tratamento é o fato
do autor estar afastado de suas atividades laborais, como beneficiário de auxílio
doença da Previdência Social.
No entanto, os usuários de plano de saúde devem buscar a
rede credenciada para atendimento, mesmo nos casos de urgência ou
emergência.
O art. 35-C da Lei 9656/98 estabelece apenas que a
cobertura é obrigatória nessas situações, porém referido dispositivo legal não
autoriza que o usuário faça uso de profissionais não credenciados.
Os planos de saúde só terão que arcar com custos de
tratamento particular, se não for possível utilização da rede credenciada. É o que
dizem o art. 12, VI, da lei 9656/98 e a Resolução Normativa 259/11 ANS:
VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e
o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das
despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos
de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos
serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas
operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e
hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo
máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.
Art. 4o Na hipótese de indisponibilidade de prestador integrante da rede
assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no
município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de
atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento em:
(Redação dada pela RN no 268, de 02/09/2011)
I - prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município; ou
(Redação dada pela RN no 268, de 02/09/2011)
II - prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios

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limítrofes a este. (Redação dada pela RN no 268, de 02/09/2011)
§ 1o No caso de atendimento por prestador não integrante da rede
assistencial, o pagamento do serviço ou procedimento será realizado
pela operadora ao prestador do serviço ou do procedimento, mediante
acordo entre as partes. (Redação dada pela RN no 268, de 02/09/2011)
§ 2o Na indisponibilidade de prestador integrante ou não da rede
assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes a este, a
operadora deverá garantir o transporte do beneficiário até um prestador
apto a realizar o devido atendimento, assim como seu retorno à
localidade de origem, respeitados os prazos fixados no art. 3o.
Essa não é a situação dos autos.
Vale dizer que caberia à ré demonstrar capacidade de
atendimento, seja porque se trata de relação de consumo, seja porque a ela
caberia demonstrar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do
autor. Ônus do qual se desincumbiu.
A ré indicou profissionais credenciados que poderiam
prestar o atendimento ao autor (fl. 412).
No caso, o autor valeu-se de profissional particular, por livre
escolha. Assim sendo, o reembolso dos honorários do médico cirurgião deve
obedecer às disposições contratuais.
Quanto à divergência dos materiais, tem-se como premissas
a prerrogativa do médico assistente quanto à direção do tratamento e a
impossibilidade do plano de saúde questionar a técnica cirúrgica a ser adotada.
Aos planos de saúde cabe apenas conferir/fiscalizar se os
materiais requisitados de fato são necessários à realização da cirurgia, sempre
respeitando a escolha metodológica do médico assistente.
No caso, o alegado excesso de materiais decorre da não
aprovação dos procedimentos requeridos pelo médico do autor. Assim sendo,
não há excesso, mas sim tentativa de obstar a metodologia adotada pelo médico
assistente.
Ainda que houvesse outras técnicas possíveis, aquela
escolhida pelo médico do autor prevalece, pois ele é quem acompanha o
paciente e saberá melhor atender às suas necessidades. Frise-se: a escolha
metodológica é do médico, não do plano de saúde.
Ademais, vale destacar que já é entendimento sumulado por
esta Corte de Justiça que:
Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados
a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de
cobertura do procedimento.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa

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de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
É sabido que a lista de procedimentos médicos e
medicamentos autorizados é editada com certo atraso e esse fato não pode
prejudicar o consumidor. Restringir o atendimento ao rol da ANS seria negar ao
paciente tratamento mais avançado, pois os trâmites burocráticos da Agência não
acompanham o avanço científico.
Nada obstante válido o princípio da pacta sunt servanda,
não é ele absoluto, e deve ser interpretado em consonância com as normas de
ordem pública, com os princípios constitucionais e, na presente hipótese, com o
escopo de preservar a natureza e os fins do contrato (art. 81, parágrafo primeiro,
II do Código de Defesa do Consumidor).
Quanto ao dano moral é a dor intensa, a tristeza profunda, a
humilhação, o desgaste da imagem, a angústia, a depressão, a mágoa forte, a
vergonha intensa, a desonra, enfim, o grande sofrimento que uma pessoa sente
em razão de ato ilícito ou, com abuso de direito, praticado por outrem.
Não são danos morais os aborrecimentos cotidianos, a que
todos nós estamos sujeitos quando do convívio social. Estes aborrecimentos
cotidianos só afetam as pessoas mais sensíveis. Aborrecimentos corriqueiros
decorrentes dos riscos de se viver em sociedade e de estabelecer com os pares
negócios jurídicos, não são indenizáveis. Caso contrário, um esbarrão na rua,
sem qualquer outra consequência, já seria suficiente para pleitear danos morais.
No caso, houve clara violação aos direitos de personalidade
da parte autora, vez que suportou grande sofrimento e angústia em razão da
negativa de cobertura em momento de emergência.
O autor apresentava quadro de lombalgia com dores
insuportáveis, que estavam acarretando imobilidade dos membros inferiores.
Havia cobertura contratual para o tratamento. A negativa da ré foi abusiva, com
tentativa de obstar a indicação médico e fundada em limitação contratual
inexistente.
Ora, as pessoas contratam planos de saúde, visando
enfrentar situações de urgência e emergência com um pouco mais de
tranquilidade. A conduta da ré causou insegurança quanto à realização do
tratamento, exacerbando sofrimento em momento tão delicado.
Assim sendo, está devidamente caracterizado o dano moral.
Ademais, a Corte Superior firmou o seguinte entendimento:
Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja
causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte
vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos

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da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado,
uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em
condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso
especial a que se dá parcial provimento.
(REsp. 735168 - RJ, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3a Turma, DJ de
26.03.2008).
Mais que isso é desnecessário dizer. Assim, o arbitramento
da indenização pelo dano moral deve ser feito de forma adequada e moderada,
pautado em juízo prudencial.
Não há em nosso ordenamento critério único e objetivo para
a sua fixação. Na sua aferição devem ser verificados se foram preenchidos os
requisitos da razoabilidade e proporcionalidade. A indenização deve compensar o
lesado e desestimular o lesante, sem proporcionar enriquecimento ilícito. Cabe,
assim, levar em consideração a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a
repercussão da ofensa.
É que, o valor da condenação .... por dano moral não tem o
objetivo de reparar a dor, que não tem preço, mas de compensá-la de alguma forma,
minimizando os sofrimentos do beneficiário, devendo o julgador agir com bom senso, de
acordo com as particularidades de cada caso.1
O valor da indenização por danos morais deve obedecer à
sua dúplice natureza: "compensatória, para minimizar ou compensar o ofendido pelos
constrangimentos e dores sofridos, e de pena, para punir o ofensor pelo prática do fato
danoso."2
Adotando-se tais critérios, e tendo em conta os fatos
narrados, é razoável manter o valor da indenização em R$10.000,00 (dez mil
reais).
O acolhimento parcial do recurso acarretou sucumbência
mínima do autor, razão pela qual fica mantida a distribuição dos ônus
sucumbenciais conforme sentença.
Finalizando, as demais questões arguidas pelas partes
ficam prejudicadas, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça,
perfilhada pela Ministra Diva Malerbi, no julgamento dos EDcl no MS 21.315/DF,
proferido em 08/06/2016, já na vigência CPC/2015: "o julgador não está obrigado
a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (...), sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na
decisão recorrida".
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente Acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio
1 Apelação Cível n° 2002 001055-4/0000-00 - Dourados, rel. Des. Atapoã da Costa Feliz
2 Apelação Cível n° 2001 008052-4/0000-00 - Campo Grande, rel. Des Joenildo de Sousa Chaves

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recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art.
1o da Resolução n.o 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o
silêncio como concordância.
Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas
para que os honorários do médico particular sejam reembolsados nos limites do
contrato.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
RELATOR
(documento assinado digitalmente)