Tribunal: TJSP
Processo: 2048052-95.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente primário, menor de 21 anos e com bons antecedentes. 2. Pequena quantidade de drogas. 3. Perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar deferida. Ordem

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente primário, menor de 21 anos e com bons antecedentes. 2. Pequena quantidade de drogas. 3. Perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar deferida. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2048052-
95.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaú, em que é impetrante ANDRE BERGAMIN DE
MOURA e Paciente CRIGOR RAEL TEIXEIRA DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem
do presente habeas corpus tornando definitiva a liminar concedida ao paciente,
salvaguardada a hipótese de alteração da situação jurídica a justificar a futura
imposição da medida extrema, desde que preenchidos os seus requisitos, a critério do
juízo de primeiro grau, por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2048052-95.2020.8.26.0000 -Voto no 227
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS no 2048052-95.2020.8.26.0000
Comarca: Jaú
Impetrante: André Bergamin de Moura
Paciente: Crigor Rael Teixeira da Silva
VOTO 227
Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
constrangimento ilegal. Decisão de manutenção da prisão
preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Paciente
primário, menor de 21 anos e com bons antecedentes. 2.
Pequena quantidade de drogas. 3. Perspectiva de fixação de
resposta punitiva mais branda. 4. Suficiência e adequação das
medidas cautelares alternativas. Liminar deferida. Ordem
concedida.
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo Dr. André Bergamin de
Moura, advogado, em favor de Crigor Rael Teixeira da Silva, contra ato do MM. Juiz
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaú, sob a alegação de que o paciente
sofreria constrangimento ilegal, consubstanciado pela conversão de sua prisão em flagrante
em custódia cautelar.
Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente ostenta condições
subjetivas favoráveis, dadas pela primariedade, ausência de antecedentes criminais e
menoridade relativa. Alega que a medida extrema teria sido imposta em desconformidade
com os requisitos legais. Afirma que o paciente faria jus ao reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado o que abriria espaço para a imposição de resposta punitiva mais branda
e regime prisional diverso do fechado. Assinala que a decisão que impôs a prisão teria sido
amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito. Postula, assim, pela concessão da
ordem para conceder-se ao paciente a liberdade provisória, com a consequente expedição
de alvará de soltura. Subsidiariamente, pugna pela imposição de medidas cautelares
alternativas.
A liminar foi deferida (fls.54/56).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora

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(fls. 60/63), a d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pela concessão da ordem,
com a confirmação da liminar deferida (fls. 66/69).
Eis, em síntese, o relatório.
Conforme se infere dos autos, o paciente foi detido em flagrante no dia 10
de março de 2020 . Na ocasião, policiais militares estavam em patrulhamento quando, em
um conhecido ponto de venda de drogas, avistaram o paciente conversando com um
segundo indivíduo não identificado. Ao notarem a presença dos policiais, os dois agentes
evadiram-se para sentidos opostos. O paciente, todavia, foi abordado pelos policiais e,
submetido à revista pessoal, com ele foi localizada a quantia de R$ 128,90 (cento e vinte
oito reais e noventa centavos). Na sequência, indicou o local em que mantinha uma pedra
(2,18g) de “crack”.
Por ocasião da audiência de custódia, foi afirmada a legalidade da prisão em
flagrante, a qual foi convertida, na sequência, em custódia cautelar.
Deferida a medida liminar, a autoridade apontada como coatora fixou as
medidas cautelares alternativas consistentes no comparecimento bimestral em juízo e
recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. O alvará de soltura foi
cumprido no último dia 16 de março (fls. 68/84 dos autos originários). Por ora, os autos
aguardam o encerramento do inquérito policial.
Muito embora a decisão proferida não tivesse fundado a custódia em
argumentos relacionados à gravidade abstrata dos fatos, a manutenção da prisão afigurou-
se desproporcional no contexto.
De fato, não se vislumbra, ao menos por ora, ação exagerada que
extrapolasse os contornos do tipo penal. A despeito da diversidade de drogas, a quantidade
apreendida não se revela excessiva. De mais a mais, os documentos juntados indicam
condições subjetivas favoráveis, dadas pela primariedade, ausência de antecedentes
criminais e residência fixa. Não está descartada, portanto, a possibilidade de concessão de

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eventuais benefícios punitivos caso venha a ser confirmada, ao final de regular instrução, a
responsabilidade do paciente pelos fatos imputados.
Nesse passo, a perspectiva de fixação de resposta punitiva mais branda
implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades1. Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o
do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao
delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há
evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida. (STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia).
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o,
DA LEI No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A
1 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO
HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA
TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO
ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo
Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico
ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos,
enquanto
referido
delito
na
modalidade
privilegiada
apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado
em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão
Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No
entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica,
da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a
prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e
também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é
necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o
rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo
da Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento
da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime
equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do
enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe de 29/11/2016).

A mera possibilidade de delimitação de resposta punitiva mais branda
fragiliza o argumento da indispensabilidade da prisão preventiva. É a consagração do
princípio da proporcionalidade em sua vertente impeditiva do excesso.
Desse modo, dada a incompatibilidade entre a constrição imposta e o
eventual gravame decorrente de condenação posterior, a prisão preventiva revela-se
inadequada. A finalidade acautelatória almejada pode ser alcançada por meio das medidas
alternativas aplicadas, as quais, por ora, são suficientes para garantir as finalidades do
processo. Nesse sentido:

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. NULIDADE. NÃO CONTAMINAÇÃO. PRISÃO
PREVENTIVA. TÍTULO AUTÔNOMO. ART. 312 DO CPP.
PERICULUM
LIBERTATIS.
MEDIDA
DESPROPORCIONAL. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE
CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA EM
PARTE.
[...]
2. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita
a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a
mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não
culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se
ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e
a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação
concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos
termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo
Penal.
3. A variedade e a natureza das drogas apreendidas são
fundamentos idôneos para justificar a necessidade de se
acautelar a ordem pública. Na hipótese, o paciente foi flagrado
com 8 g de maconha, 22 g de cocaína e 19 g de crack. Embora
tais circunstâncias evidenciem a necessidade de algum
acautelamento da ordem pública, não se mostram suficientes,
em juízo de proporcionalidade, para embasar a cautela pessoal
mais extremada.
4. Ordem parcialmente concedida para substituir a custódia
provisória do acusado por medidas cautelares alternativas, sem
prejuízo de fixação de outras que o prudente arbítrio do Juízo
natural da causa indicar cabíveis e adequadas, bem como de
nova
decretação
da
prisão
cautelar
se
efetivamente
demonstrada sua concreta necessidade.
(STJ, HC 511.191/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
RÉU
PRIMÁRIO,
CRIME
COMETIDO SEM VIOLÊNCIA NEM GRAVE AMEAÇA À
PESSOA. DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
SUFICIÊNCIA.
DECISÃO LIMINAR CONFIRMADA.
1. A prisão preventiva é medida excepcional e se revela como
última providência a ser adotada, pelo período estritamente
necessário, somente quando as demais cautelas não se

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mostrarem adequadas ou suficientes. A prisão preventiva
somente se legitima em situações em que ela for o único meio
eficiente para preservar os valores jurídicos que a lei penal visa
proteger.
2. Embora o recorrente tenha sido flagrado com 106,1 g de
cocaína e R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em
dinheiro, tais circunstâncias não justificam a medida extrema
da prisão. Indicam a ocorrência de usual tráfico de drogas, mas
não evidenciam uma gravidade exacerbada do delito.
3. É desproporcional impor a prisão preventiva, sobretudo
quando se trata de pessoa sabidamente primária, flagrada em
circunstância que não extrapola a normalidade da prática
delitiva.
4. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se os
termos da decisão liminar, para substituir a prisão preventiva
imposta ao recorrente pelas medidas cautelares previstas no
art. 319, I, II e IV, do Código de Processo Penal, cabendo ao
Juízo a quo a implementação, a fiscalização e a adequação das
medidas.
(STJ, RHC 117.332/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe
05/11/2019).
Não tendo sido demonstrada a indispensabilidade da custódia cautelar, resta
caracterizado o constrangimento o qual é passível de tutela pela via da presente ação
impugnativa.
Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem do presente habeas
corpus tornando definitiva a liminar concedida ao paciente, salvaguardada a hipótese
de alteração da situação jurídica a justificar a futura imposição da medida extrema,
desde que preenchidos os seus requisitos, a critério do juízo de primeiro grau.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator