Tribunal: TJSP
Processo: 1500514-08.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
APELAÇÃO. Preliminar com pedido de recurso em liberdade. Análise prejudicada. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena reduzida. Reincidência afastada. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Maus antecedentes. Regime mantido. Natureza e variedade das drogas apreendidas. Substituição da pena privativa de

Ementa:
APELAÇÃO. Preliminar com pedido de recurso em liberdade. Análise prejudicada. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Pena reduzida. Reincidência afastada. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Maus antecedentes. Regime mantido. Natureza e variedade das drogas apreendidas. Substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa. Impossibilidade. Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271002
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500514-08.2018.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
RICARDO DOS SANTOS SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTOao recurso interposto por Ricardo dos Santos Souza para reduzir sua
pena imposta para 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença tal como prolatada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500514-08.2018.8.26.0628 -Voto no 8970
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Voto no 8.970
Apelaçãono 1500514-08.2018.8.26.0628
Comarca: Taboão da Serra
Apelante : Ricardo dos Santos Souza
Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Preliminar com pedido de recurso em liberdade.
Análise prejudicada. Tráfico ilícito de drogas. Prova.
Suficiência.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Condenação mantida. Pena reduzida. Reincidência afastada.
Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade.
Maus antecedentes. Regime mantido. Natureza e variedade das
drogas apreendidas. Substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa.
Impossibilidade.
Expressa
vedação
legal.
Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 104/106, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Ricardo dos
Santos Souza foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, porque incurso no
artigo 33, caput , da Lei no 11.343/2006.
Inconformado,
o
acusado
apelou
pleiteando,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito,
requer
a
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, requer: a) a fixação de regime mais brando
em razão da detração penal; b) a redução da pena de multa; c)
aconcessão do benefício da justiça gratuita (fls. 120/128).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 131/141) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 148/156),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
O pedido para o acusado recorrer em liberdade fica
prejudicado em razão do julgamento do recurso.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 12 de
novembro de 2018, por volta de 14h45min, na Rua Gonçalves
Dias, n.o 439, Jardim São Judas Tadeu, nesta cidade e comarca de
Taboão da Serra, RICARDO DOS SANTOS SOUZA, qualificado a fls.
15, vendia, tinha em depósito e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, drogas, consistentes na massa líquida de
48,52g (quarenta e oito gramas e cinquenta e dois decigramas) da
droga conhecida como “cocaína”, acondicionada em 48 (quarenta
e oito) porções individuais; na massa líquida de 28,76g (vinte e
oito gramas e setenta e seis decigramas) de Cannabis sativa L.,
droga conhecida como maconha, acondicionada em 15 (quinze)
porções individuais; e na massa líquida de 04g (quatro gramas) de
cocaína na forma de pedras de crack, acondicionada em 22 (vinte
e duas) porções individuais; conforme auto de exibição e
apreensão a fls. 05/06, laudo de constatação a fls. 10/12, e laudo
de exame químicotoxicológico a ser oportunamente juntado aos
autos, sendo estas substâncias entorpecentes e que determinam
dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em

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desacordo com determinação legal e regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 10/12);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 66/69) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação: 48,52 gramas de cocaína; 28,76
gramas de Cannabis sativa L; e 04 gramas de crack .
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Ouvido na data de hoje o réu negou o crime. Disse que morava
nas proximidades do local da abordagem e estava caminhando na
via pública, indo procurar emprego, quando foi abordado por
policiais que perguntaram se ele "tinha passagem", o que fez com
que os policiais lhe atribuíssem a autoria do crime de tráfico.”
“Sua versão, contudo, restou completamente infirmada pelo
restante da prova produzida.”
“Os policiais ouvidos como testemunhas prestaram depoimentos
harmônicos e coerentes. Disseram que receberam denúncia
anônima, foram ao local dos fatos, encontraram o réu, o qual se
enquadrava nas características da denúncia. Viram o réu em
movimentação estranha. Chegou a entregar algo para um terceiro.
Fizeram a abordagem e, no corpo do acusado, nada encontraram.
Contudo, no local até o qual tinham visto o réu se dirigindo antes
de efetuarem a abordagem, encontraram um estojo com drogas e
dinheiro.”

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Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de
que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe
crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade vender, ter em
depósito e guardar, prescinde da prova da mercancia, bastando

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a demonstração de tal finalidade, a qual restou cabalmente
comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados,
assim como pela quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas; a forma de acondicionamento das substâncias,
que se encontravam divididas em porções individuais menores,
de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N.11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crimede
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...a
mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não possui
o
condão
de
excluir
a
culpabilidade

pelo
narcotráfico,

porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra .
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).

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Passa-se à análise das sanções:
As penas impostas, todavia, comportam alteração.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, a pena foi exasperada na
fração de 1/6 (um sexto) em razão de reincidência específica do
réu.
Ocorre que no caso, não consta na certidão de objeto e pé
de fl. 103 o trânsito em julgado para a Defesa. Observa-se que,
compulsando os autos mencionados no referido documento
(0000869-63.2016.8.26.0628), consta certidão de trânsito em
julgado para a Defesa aos 26/11/2018, data posterior ao fato
objeto do presente apelo, de modo que não pode ser utilizada tal
condenação
para
justificar
o
aumento
da
pena
pela
reincidência. Assim, fica reduzida a pena-base ao mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira e última fase, correto o afastamento da causa
de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em
razão da presença de maus antecedentes do apelante (fl. 103

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processo no 0000869-63.2016.8.26.0628).
Considerando o quantum da pena privativa de liberdade
e o disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado está preso preventivamente desde o
flagrante, lavrado em 12 de novembro de 2018 (fl. 01), de modo
que o tempo de pena que lhe resta a cumprir autorizaria, em
tese, a fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a
presença de mau antecedente, bem como a variedade e
natureza da droga apreendida, adequada a imposição do regime
fechado, que fica mantido.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da
pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput , ambos do Código Penal).
Quanto à pena de multa, cabe ressaltar que os critérios
adotados pelo legislador na fixação do preceito secundário do
crime de tráfico de drogas levaram em conta o aspecto
econômico, relacionado à possibilidade de ganhos ilícitos de
grande monta em pequeno espaço de tempo, o que impulsiona
o agente a praticá-lo. Nesse sentido é o posicionamento do C.
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
“No que tange aos pedidos de afastamento da imposição da
pena de multa, cabe ressaltar que o legislador, ao fixar os
parâmetros da pena pecuniária, observou as características

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inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, cometido
quase que exclusivamente pela ganância e busca do lucro fácil,
tendo o recrudescimento da pena pecuniária se mostrado
totalmente adequado e proporcional, não se podendo falar em
sua inconstitucionalidade, devendo as questões referentes à
eventual impossibilidade de cumprimento serem discutidas
perante o Juízo das Execuções”. (AREsp no 625180, Rel. Min. JOEL
LIAN PACIORNIK, DJe 1o/06/2016).
No caso em exame, a pena de multa foi fixada dentro dos
parâmetros
estabelecidos
pelo
tipo
penal.
Eventual
impossibilidade de pagamento da multa deve ser demonstrada
por ocasião da execução da pena.
Por fim, quanto à alegada hipossuficiência econômica, o
apelante poderá pleitear a Justiça Gratuita na fase de execução
da sentença. Nessa ocasião, quando o réu for chamado para
satisfazer a obrigação, é que deverá demonstrar ao Magistrado
suas condições financeiras e postular eventual suspensão da
exigibilidade
do
pagamento das custas, observado que
decorrem de expressa disposição do art. 804 do Código de
Processo Penal.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No 1.060/50.
BENEPLÁCITO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da
justiçagratuita não faz jus à isenção do pagamento das custas
processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade

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destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final,
quando então, em não havendo condições financeiras de o
recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2.
Agravo interno improvido. (STJ, AgRg no REsp 1595611/RS, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j.
2.06.2016, DJe 14.06.2016).
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA
JUSTIÇA GRATUITA.
CABIMENTO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE
DE EXECUÇÃO. 1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido
deverá ser condenado nas custas processuais. 2. O momento de
verificação da miserabilidade do condenado, para fins de
suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de
execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação
financeira do apenado entre a data da condenação e a execução
do decreto condenatório. 3. Agravo regimental não provido. (STJ
- AgRg no AREsp 394701/MG - ROGERIO SCHIETTI CRUZ Sexta
Turma j. em 21.08.2014).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto por Ricardo dos Santos Souza para reduzir
sua pena imposta para 05 (cinco) anos de reclusão, no regime
inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa ,
no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal
como prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator