Tribunal: TJSP
Processo: 1017669-79.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Maria do Carmo Honorio
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ACOLHIMENTO EM PARTE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL POR NÃO CONSTAR NO ROL DOS PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA ANS. INADMISSIBILIDADE. PARTE QUE NECESSITA DO TRATAMENTO PARA MELHORA DE SUA SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 102 E 95 DO TJSP.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ACOLHIMENTO EM PARTE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL POR NÃO CONSTAR NO ROL DOS PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA ANS. INADMISSIBILIDADE. PARTE QUE NECESSITA DO TRATAMENTO PARA MELHORA DE SUA SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 102 E 95 DO TJSP. DANO MORAL CONFIGURADO. ABALO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. "QUANTUM". REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Valor da causa que, no caso concreto, deve corresponder apenas à quantia pleiteada a título de compensação por danos morais, considerando ausência de prova do preço do medicamento.
2. Inadmissível negativa de fornecimento de medicamento Pembrolizumabe, com prescrição médica, a paciente diagnosticada com câncer no cólon, sob fundamento de que se trata de prescrição "off-label".
3. É devida compensação por danos morais ao paciente que, apesar de estar em dia com as suas obrigações financeiras perante a Operadora do Plano de Saúde, tem o fornecimento de medicamento indevidamente negado, pois, esta conduta, gera-lhe sofrimento anormal, que ultrapassa o mero aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual. Precedentes desta Colenda Câmara.
4. Deve-se reduzir o "quantum" fixado a título de indenização por dano moral, quando ele não observa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000413113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017669-79.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
UNIMED DE OURINHOS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é
apelada FERNANDA GONÇALVES PICININ.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO PAZINE NETO (Presidente) e ALEXANDRE MARCONDES.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MARIA DO CARMO HONÓRIO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017669-79.2019.8.26.0100 - ERA
2
Apelação Cível no 1017669-79.2019.8.26.0100
Apelante: Unimed de Ourinhos Cooperativa de Trabalho Médico
Apelado: Fernanda Gonçalves Picinin
Comarca: São Paulo
V. 0828

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO
DE FAZER. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA
CAUSA. ACOLHIMENTO EM PARTE. ALEGAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL POR
NÃO CONSTAR NO ROL DOS PROCEDIMENTOS
OBRIGATÓRIOS DA ANS. INADMISSIBILIDADE.
PARTE QUE NECESSITA DO TRATAMENTO PARA
MELHORA DE SUA SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE
CUSTEIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 102 E 95 DO
TJSP. DANO MORAL CONFIGURADO. ABALO QUE
ULTRAPASSA
O
MERO
ABORRECIMENTO.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. "QUANTUM”. REDUÇÃO
QUE SE IMPÕE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO EM
PARTE.
1. Valor da causa que, no caso concreto, deve corresponder
apenas à quantia pleiteada a título de compensação por
danos morais, considerando ausência de prova do preço do
medicamento.
2. Inadmissível negativa de fornecimento de medicamento
Pembrolizumabe, com prescrição médica, a paciente
diagnosticada com câncer no cólon, sob fundamento de que
se trata de prescrição “off-label”.
3. É devida compensação por danos morais ao paciente
que, apesar de estar em dia com as suas obrigações
financeiras perante a Operadora do Plano de Saúde, tem o
fornecimento de medicamento indevidamente negado, pois,
esta conduta, gera-lhe sofrimento anormal, que ultrapassa o
mero
aborrecimento
decorrente
de
inadimplemento
contratual. Precedentes desta Colenda Câmara.
4. Deve-se reduzir o “quantum” fixado a título de
indenização por dano moral, quando ele não observa aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade
Trata-se de Apelação interposta contra sentença, cujo
relatório adoto (págs. 237/247), proferida pelo MM. Juiz da 22a Vara Cível do

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Foro Central de São Paulo, que, em ação de obrigação de fazer c.c
indenização por danos morais, julgou procedente o pedido inicial, compelindo
a ré a custear integralmente o tratamento imunoterápico com o medicamento
“Pembrolizumab”, conforme prescrição médica (págs. 82/83), bem como o
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00, com
aplicação de correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça
desde a data do arbitramento (Sumula no 362 do STJ) e com juros de mora de
1% ao mês, estabelecido pelo art. 405 do Código Civil. Pela sucumbência,
condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.
Apela a ré (págs. 257/272), arguindo, preliminarmente, o
acolhimento da impugnação ao valor da causa, devendo ser considerado o
valor de doze mensalidades do plano de saúde da apelada, uma vez que,
embora se discuta o contrato de plano de saúde, não é possível atribuir um
valor certo. Aponta como correto o valor da causa de R$ 23.896,28. No
mérito, afirma que a Lei no 9.656/98 e as regulamentações da ANS
estabelecem que as operadoras podem negar tratamento clínico ou cirúrgico
experimental. Alega que o medicamento não é indicado ao tratamento da
patologia da apelada, tratando-se de uso “off-label”. Aponta a limitação
contratual e ausência de cláusula abusiva, uma vez que a apelada tinha plena
ciência da exclusão de cobertura. Aduz que a quebra contratual não gera o
dever automático de indenização, devendo ser afastada porquanto não
demonstrado o dano moral.
Recurso tempestivo e preparado (págs. 273/274).
Apresentadas contrarrazões (págs. 278/290).

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Houve oposição ao julgamento virtual (pág. 294).
É O RELATÓRIO.
VOTO.
Primeiramente, acolho, em parte, a impugnação ao valor da
causa apresentada pela apelante.
Ocorre que o valor da causa, nas ações em que se busca o
cumprimento de obrigação, deve corresponder ao próprio valor desta,
enquanto na ação em que se busca a reparação por danos morais,
corresponderá ao valor pretendido. Havendo cumulação de pedidos, a quantia
correspondente à soma dos valores de todos eles.
No caso em análise, entretanto, não está demonstrado nos
autos o valor do medicamento pretendido pela postulante, de tal modo que
este deve ser afastado do valor causa, mantendo-se apenas a quantia pleiteada
a título de indenização por danos morais (R$ 20.000,00), nos termos do artigo
292, inciso V, do Código de Processo Civil1, o qual constitui o efetivo
proveito econômico perseguido pela autora.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara:

Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por
danos morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação das
partes. Preliminar: Valor da causa que, no caso concreto, deve
corresponder apenas ao quantum pleiteado a título de danos
1 Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
(...)
V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

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morais, mormente diante da ausência de provas do preço do
procedimento cirúrgico sub judice. Elevação para R$ 20.000,00.
Mérito: Autor diagnosticado com quadro de rompimento de
prótese peniana. Indicação de cirurgia para substituição da prótese,
com urgência ("Implante Peniano Hidráulico Russer"). Negativa
de cobertura em razão da ausência de previsão no rol de
procedimentos
obrigatórios
da
ANS.
Recusa
indevida.
Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC.
Incidência das Súmulas no 100 e 102 do TJSP. Dano moral "in re
ipsa". Indenização fixada em R$ 10.000,00. Valor adequado às
circunstâncias do caso concreto, bem como à norma do art. 994
caput do CC e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Sentença reformada, em parte. Recurso do autor parcialmente
provido,
desprovido
o
da
ré.
(TJSP; Apelação
Cível
1004242-26.2019.8.26.0161; Relator (a): Alexandre Marcondes;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema -
3a Vara Cível; Data do Julgamento: 12/11/2019; Data de Registro:
12/11/2019 destaques meu).
Quanto ao mérito, reconhecida a abusividade da negativa da
cobertura, com base em súmula deste Egrégio Tribunal, era mesmo de rigor a
condenação da apelante ao custeio do tratamento indicado pelo médico à
apelada.
Ocorre que, além da existência de contrato entre as partes ser
incontroversa (págs. 41/73), restou evidente que a apelada é portadora de
“Adenocarcionoma”
e
que
necessita
fazer
uso
do
medicamento
“Pembrolizumabe”, conforme indicação do Cirurgião especializado (págs.
82/83).
Não obstante isso, a Operadora do Plano de Saúde admitiu
que negou a cobertura do medicamento, sob o argumento de que o tratamento
pleiteado possui caráter “off-label”, não estando obrigada a fornecê-lo por
exclusão da resolução da ANS e por exclusão contratual.

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Todavia, não assiste razão à apelante, a qual não produziu
nenhuma prova que tivesse o condão de justificar a sua negativa.
Ademais, a prestadora de serviço não pode, quando existe
expressa indicação médica, negar-se a cobrir o tratamento simplesmente
porque seu nome não consta no rol divulgado pela Agência Reguladora ou por
entender que não se trata de método mais adequado para o tratamento da
doença. A recomendação para o tratamento é de indicação do profissional
médico. Restrição dessa natureza é incompatível com a função social do
contrato e com a cláusula geral de boa-fé, colocando o consumidor em
desvantagem exagerada.
Aliás, é entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal de
Justiça que, “havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”
(Súmula 102).
Especificamente acerca de medicamentos quimioterápicos,
vale anotar que a Súmula no 95 desta Corte: “Havendo expressa indicação
médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.
Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de
Justiça, conforme infere-se dos recentes julgados:

Seguro saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de
reembolso. Procedência. Autora portadora de neoplasia de
endométrio. Negativa de cobertura de tratamento quimioterápico
com o medicamento PEMBROLIZUMAB (KEYTRUDA) e de

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reembolso
de despesas
médico-hospitalares.
Alegação
de
prescrição off label. Recusa indevida. Abusividade nos termos dos
arts. 14 e 51, IV e § 1o do CDC. Incidência das Súmulas no 95 e
102 do TJSP. Medicamento registrado na ANVISA. Cobertura
obrigatória. Seguradora que não comprovou as razões pelas quais
o reembolso pleiteado não atende às determinações da apólice.
Reembolso integral confirmado. Sentença mantida. Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1109559-36.2018.8.26.0100;
Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020).

PLANO DE SAÚDE Autora que padecia de carcinoma de mama
metastático Prescrição médica para utilização de medicamento
denominado Pembrolizumabe Negativa de cobertura sob a
alegação de exclusão contratual Uso off label Contrato que não
restringe a cobertura da doença Cláusulas contratuais que devem
ser interpretadas de forma mais favorável à consumidora (art. 47,
do CDC) Escolha do tratamento que recai sobre o médico
assistente Abusividade da recusa, sob pena de inviabilizar o
objeto do próprio ajuste e colocar a paciente em situação de
desvantagem excessiva Cobertura devida Súmulas 102 e 95,
TJSP ABALO MORAL Dano in re ipsa, em razão de tal
medida agravar a situação, tanto física, quanto psicológica da
beneficiária
Quantum fixado sem excessos
Reembolso

Matéria somente ventilada na apelação
Inadmissibilidade

Inovação recursal Honorários contratuais Capítulo já afastado
na sentença guerreada Ausência de interesse recursal Apelo em
parte não conhecido e, na parte conhecida, improvido. (TJSP;
Apelação Cível 1062264-06.2018.8.26.0002; Relator (a): Fábio
Podestá; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional II - Santo Amaro - 11a Vara Cível; Data do Julgamento:
04/06/2019; Data de Registro: 04/06/2019).
Agravo de Instrumento TUTELA ANTECIPADA - Plano de saúde -
Decisão que antecipou os efeitos da tutela, para determinar que a
agravante
custeasse
exame
Imunohistoquimica
PDL-1,
medicamento pembrolizumab (Keytruda), 200mg utilizado no
tratamento de câncer com metástase da agravada considerado
experimental (off label) negativa de cobertura ilegal presentes os
requisitos do art. 300 CPC aplicação da Súmulas 95, 96 e 102 do
TJSP prazo de 5 dias, não pode ser entendido como exíguo -
decisão
mantida
Recurso
não
provido.
(AI
2225467-36.2018.8.26.0000, Rel. Des Moreira Viegas, 5o Câmara
de direito privado, J. 07.11.2018).

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Enfim, a vigência do contrato restou incontroversa e não há
nos autos prova que justifique a recusa de cobertura.
Nessas condições, reconhecida a abusividade da sua conduta,
a apelante deve responder, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos extrapatrimoniais causados à consumidora.
Inegável que a recusa de cobertura de tratamento pelo plano
de saúde, sem qualquer justificativa plausível, em flagrante afronta a Lei e ato
normativo regulador, causou abalo emocional à apelada, sobretudo diante da
real necessidade do medicamento (págs. 82/83).
Nessas condições, é evidente que a apelada sofreu abalo
psicológico, consistente na angústia vivida em ver o seu tratamento adiado em
decorrência da injusta negativa pela apelante, o que caracteriza dano
extrapatrimonial. Houve, às claras, sofrimento anormal, longe de um singelo
aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual.
A propósito, como bem destacou o Des. Viviani Nicolau, em
julgado de vossa relatoria, “Quem contrata plano de saúde o faz para precaver-
se. Quer a pessoa ver-se assegurada de que terá o tratamento médico
necessário no momento em que dele precisar. A inversão dessa expectativa
torna palpável o constrangimento experimentado pelo consumidor, que, num
momento de extrema necessidade, simplesmente fica sem o atendimento
médico que lhe é de direito, porque por ele pagou”2.
Ressalta-se, inclusive, que, em situações semelhantes, esta
Corte já entendeu que os danos são in re ipsa. Nesse sentido é a lição do Des.
2 Apelação Cível no 1007854-71.2018.8.26.0010

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Alexandre Marcondes, ao julgar a AP no 1009292-25.2019.8.26.0196:
“(...) o prejuízo é considerado “in re ipsa”, dispensando específica
comprovação. Na doutrina de Carlos Alberto Bittar3 o dano moral
decorre do simples fato da violação, sendo desnecessária a prova
de prejuízo em concreto, pois: “O dano existe no próprio fato
violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se
efetiva. Surge ex facto, ao atingir a esfera do lesado, provocando-
lhe as reações negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala
em damnum in re ipsa. (...)””.
A apelante, por sua vez, não produziu nenhuma prova que
tivesse o condão de afastar a sua responsabilidade, não tendo demonstrado
fato do qual pudesse ser inferida inexistência de vício na prestação de serviços
e nem culpa exclusiva da consumidora ou de terceiro, nos termos do parágrafo
3o do art. 14 da Lei n.o 8.078/90.
Deve, então, a operadora do plano de saúde responder,
independentemente da existência de culpa (art. 14 do CDC), pela reparação
dos danos extrapatrimoniais causados à apelada.
O valor da indenização, contudo, deverá ser reduzido, pois o
seu arbitramento não respeitou aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Embora a dor não tenha preço e nem possa ser avaliada em
dinheiro, há de se dar àquele que o sofreu uma compensação, para atenuação
do sofrimento havido, e àquele que a causou uma sanção, a fim de que não
volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
Nesse contexto, como o que se visa é o equilíbrio do
3 in Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, 1993, pp. 202-205.

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relacionamento das pessoas na órbita jurídica, com responsabilidade e
respeito mútuo, não se pode deixar de considerar que, levando em conta as
circunstâncias do evento, a quantia fixada em sentença é exagerada. Não se
pode olvidar que o quantum debeatur, pelo que se infere da melhor doutrina,
deve ser compatível com a “reprobabilidade da conduta ilícita, a intensidade e
duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do
causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias
mais que se fizerem presentes” (In CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de
responsabilidade civil. 9a ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 98).
Essa é, inclusive, a diretriz dada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça para fixação de danos extrapatrimoniais:
“(...) III - A indenização por dano moral deve ser fixada em termos
razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se
em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se
com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte
empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao
valor do negócio. Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos
pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se
de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida,
notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de
cada caso”. (REsp 214.381/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em
24/08/1999, DJ 29/11/1999, p. 171)
Dessa forma, o valor arbitrado na sentença a título de
compensação por danos morais merece reparo, apenas para adequação aos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Razoável, então, uma
indenização no montante equivalente a R$ 10.000,00, levando em conta a
condição financeira da lesante, a situação da lesada, as circunstâncias do caso
concreto e a vedação ao enriquecimento sem causa. O montante, inclusive, se
coaduna com o que já foi fixado, em casos semelhantes, por este E. Tribunal

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de Justiça:
PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura de tratamento com
Pembrolizumabe (Keytruda 200 mg) - Pleito cumulado com
indenização por danos morais - Procedência decretada - Alegação
da ré de que se trata de medicamento off label, com expressa
exclusão contratual, não constando do rol de procedimentos
obrigatórios da ANS - Descabimento - Empresa que não pode
interferir na indicação feita pelo médico - Tratamento que visa à
melhora da saúde da paciente, que apresenta quadro clínico grave -
Contrato, ademais, que não exclui tratamento da doença suportada
pela autora - Aplicação de novas técnicas que decorrem da
evolução da medicina, sendo exigível, para defesa do consumidor
a especificação de não cobertura nos contratos - Pedido médico
que justifica a necessidade do tratamento - Dever da ré de custear
o tratamento - Dano moral - Cabimento - Negativa de cobertura
que exacerbou a natural angústia da autora - Dever de
indenizar reconhecido - Fixação em R$ 10.000,00 que se
mostra razoável para compensar o sofrimento moral
suportado pela requerente - Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação Cível 1090151-59.2018.8.26.0100; Relator (a): Galdino
Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado;
Foro Central Cível - 38a Vara Cível; Data do Julgamento:
10/12/2019; Data de Registro: 10/12/2019 – destaques meus)
Apelação Cível. Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer
cumulada com indenização por danos morais – Sentença que
reconheceu a obrigação da ré em custear tratamento com o
medicamento "Pembrolizumab", mas negou indenização por
dano moral – Recusa injustificada a usuário de plano de saúde –
Danos morais configurados – Dano in re ipsa – Indenização
arbitrada em R$ 10.000,00, quantia reputada razoável –
Sentença parcialmente reformada para o fim de condenar a ré a
indenizar a autora pelos danos morais sofridos. Dá-se provimento
ao recurso. (TJSP; Apelação Cível 1001580-39.2018.8.26.0383;
Relator (a): Christine Santini; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Privado; Foro de Nhandeara - Vara Única; Data do
Julgamento: 26/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019 –
destaques meus)
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE ao
recurso, para acolher parcialmente a impugnação ao valor da causa, fixando-o
em R$ 20.000,00, e para reduzir o valor da compensação pelos danos morais

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para R$ 10.000,00.
Deixo de majorar os honorários, nos termos do artigo 85,
§11, do CPC, pois, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no EDcl no AgInt no REsp no 1.573.573 - RJ (2015/0302387-9), somente
seria cabível na hipótese de o recurso ter sido integralmente não conhecido,
rejeitado ou desprovido, o que não se verifica no caso em análise.
MARIA DO CARMO HONÓRIO
Relatora