Tribunal: TJSP
Processo: 1000309-56.2017.8.26.0374
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
r. Súmula 33 do Supremo Tribunal Federal. Concessão da aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo, não implicando na vedação do artigo 37, § 10, da Constituição Federal, de cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo, função ou emprego público, dado que a servidora trabalhou enquanto poderia estar aposentada e recebeu a remuneração correspondente, como não poderia deixar de ser. Recusa indevida da aposentadoria que não pode redundar em prejuízo da servidora. Integralidade e paridade pelo ingresso no serviço público municipal antes da EC 41/2003. Devido abono de permanência desde que completados os requisitos para aposentadoria até a data da sua concessão, que é a do pedido administrativo, ressalvada a prescrição quinquenal. Correção monetária dos vencimentos respectivos e juros de mora, a partir da citação para as parcelas vencidas antes dela e de cada vencimento que for posterior. Autora que decaiu de parte mínima do pedido, com os ônus da sucumbência integralmente a cargo do Município. Honorários advocatícios, pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, que são majorados de dez para quinze por cento do valor da condenação, estimada em R$ 85.777,48. Provido em parte o recurso da autora, não providos o do Município e o reexame necessário.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000309-56.2017.8.26.0374; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Morro Agudo - Vara Única; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 04/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria

Relator(a):

Edson Ferreira

Comarca:

Morro Agudo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

04/03/2020

Data de publicação:

04/03/2020

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL. Dentista. Servidor público municipal. Perícia. Divergência do assistente técnico que não infirma as conclusões do laudo pericial. Falta de manifestação do perito oficial que não impediu a compreensão e a convicção do julgador. Não configurado cerceamento de defesa. Risco biológico, de contágio em contato com os pacientes, inerente à função, devendo ser considerada

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL. Dentista. Servidor público municipal. Perícia. Divergência do assistente técnico que não infirma as conclusões do laudo pericial. Falta de manifestação do perito oficial que não impediu a compreensão e a convicção do julgador. Não configurado cerceamento de defesa. Risco biológico, de contágio em contato com os pacientes, inerente à função, devendo ser considerada para todo o período, de vinte e cinco anos. Direito à aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei no 8213/1991. Regime Próprio de Previdência do Município a cargo de autarquia municipal. Lei Municipal no 2250/2002. Constituição Federal, artigo 40, § 4o, III. Aplicação supletiva das regras do regime geral da previdência social enquanto não for editada lei complementar. Súmula 33 do Supremo Tribunal Federal. Concessão da aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo, não implicando na vedação do artigo 37, § 10, da Constituição Federal, de cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo, função ou emprego público, dado que a servidora trabalhou enquanto poderia estar aposentada e recebeu a remuneração correspondente, como não poderia deixar de ser. Recusa indevida da aposentadoria que não pode redundar em prejuízo da servidora. Integralidade e paridade pelo ingresso no serviço público municipal antes da EC 41/2003. Devido abono de permanência desde que completados os requisitos para aposentadoria até a data da sua concessão, que é a do pedido administrativo, ressalvada a prescrição quinquenal. Correção monetária dos vencimentos respectivos e juros de mora, a partir da citação para as parcelas vencidas antes dela e de cada vencimento que for posterior. Autora que decaiu de parte mínima do pedido, com os ônus da sucumbência integralmente a cargo do Município. Honorários advocatícios, pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, que são majorados de dez para quinze por cento do valor da condenação, estimada em R$ 85.777,48. Provido em parte o recurso da autora, não providos o do Município e o reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000309-56.2017.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelada CRISTIANA GUIMARÃES
CARDOSO, é apelado/apelante INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE
MORRO AGUDO - IPREMO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento em parte ao recurso da autora, não providos o do Município e o
reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDSON FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000309-56.2017.8.26.0374
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VOTO No 34670
APELAÇÃO No 1000309-56.2017.8.26.0374 (autos digitais)
COMARCA: MORRO AGUDO
APELANTES/APELADOS: CRISTINA GUIMARÃES CARDOSO e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA
DO MUNICÍPIO DE MORRO AGUDO - IPREMO
APOSENTADORIA ESPECIAL. Dentista. Servidor público
municipal. Perícia. Divergência do assistente técnico que não
infirma as conclusões do laudo pericial. Falta de manifestação
do perito oficial que não impediu a compreensão e a convicção
do julgador. Não configurado cerceamento de defesa. Risco
biológico, de contágio em contato com os pacientes, inerente à
função, devendo ser considerada para todo o período, de vinte e
cinco anos. Direito à aposentadoria especial, nos termos do
artigo 57 da Lei no 8213/1991. Regime Próprio de Previdência
do Município a cargo de autarquia municipal. Lei Municipal no
2250/2002. Constituição Federal, artigo 40, § 4o, III. Aplicação
supletiva das regras do regime geral da previdência social
enquanto não for editada lei complementar. Súmula 33 do
Supremo Tribunal Federal. Concessão da aposentadoria especial
a partir do requerimento administrativo, não implicando na
vedação do artigo 37, § 10, da Constituição Federal, de
cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de
cargo, função ou emprego público, dado que a servidora
trabalhou enquanto poderia estar aposentada e recebeu a
remuneração correspondente, como não poderia deixar de ser.
Recusa indevida da aposentadoria que não pode redundar em
prejuízo da servidora. Integralidade e paridade pelo ingresso no
serviço público municipal antes da EC 41/2003. Devido abono de
permanência desde que completados os requisitos para
aposentadoria até a data da sua concessão, que é a do pedido
administrativo, ressalvada a prescrição quinquenal. Correção
monetária dos vencimentos respectivos e juros de mora, a partir
da citação para as parcelas vencidas antes dela e de cada
vencimento que for posterior. Autora que decaiu de parte mínima
do pedido, com os ônus da sucumbência integralmente a cargo
do Município. Honorários advocatícios, pelo trabalho e
sucumbência em grau de recurso, que são majorados de dez para
quinze por cento do valor da condenação, estimada em R$
85.777,48. Provido em parte o recurso da autora, não providos o
do Município e o reexame necessário.

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A sentença, proferida em 22 de janeiro de 2019, pelo
eminente juiz, Doutor Samuel Bertolino dos Santos, julgou procedente demanda pela
concessão de aposentadoria especial, declarando como tempo especial os períodos
indicados no laudo pericial, condenando o requerido a conceder aposentadoria especial
com renda mensal inicial equivalente a cem por cento do salário de benefício, nos
termos do artigo 57, § 1o e 29, II, da Lei no 8213/1991, sem condenação ao pagamento
de valores em atraso, uma vez que são inacumuláveis os vencimentos com os
proventos de aposentadoria, fixados honorários advocatícios em dez por cento sobre o
valor atualizado da condenação, fls. 249/253.
Embargos de declaração da autora e do réu rejeitados, fls.
268/269.
Apela a autora pela procedência integral da demanda,
alegando não ter a sentença estipulado o termo inicial do benefício, se a data do
requerimento administrativo, em 07-10-2016, citação, ou outra data, questão não
enfrentada nos embargos de declaração opostos, indicando a data do requerimento
administrativo; também deve o réu ser condenado ao pagamento das parcelas
vencidas; tendo ingressado no serviço público em setembro de 1991, tem assegurado o
direito ao benefício no caso de aposentadoria especial, com integralidade e paridade
dos proventos, sendo que as regras de transição do EC no 41/03 e 47/05 aplicam-se às
aposentadorias comuns, não à aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4o, da
CF.; direito ao abono permanência referente ao período em que foi obrigada a continuar
trabalhando em razão do indeferimento administrativo; enquanto não editada a lei
complementar referida no artigo 40, § 4o, da CF, aplicam-se, por autorização da Súmula
33 do STF, no que couber, os artigos 57 e 58 da Lei no 8213/1991; direito ao
recebimento de indenização pelas parcelas não pagas desde o requerimento
administrativo, porque foi obrigada a trabalhar por mais tempo por negativa a seu
direito, acarretando um locupletamento ilícito da autarquia; postula, ainda, majoração
dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.

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Instituto de Previdência do Município de Morro Agudo
IPREMO também apela, pela inversão do resultado, alegando nulidade da sentença por
cerceamento de defesa e falta de apreciação das provas; os questionamentos sobre a
perícia e a prova documental de fls. 228/238 não foram submetidas ao perito ou
apreciadas pela sentença, com ofensa ao contraditório e ampla defesa; não aplicação
da Súmula 33 do STF diante da existência da Lei Municipal no 2250/2002, que não
contempla nenhum critério diferenciado para aposentaria especial; o fato da autora
receber adicional de insalubridade não implica em enquadramento em aposentadoria
especial; a autora não exerce atividade em ambiente insalubre, fls. 323/334.
Recursos respondidos.
É o relatório.
Incide
hipótese
de
reexame
necessário,
segundo
orientação fixada pela súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, por ser ilíquida a
condenação imposta ao ente público.
Servidora pública municipal, com cargo e função de
dentista, postula aposentadoria especial por desempenho de atividade em condições
prejudiciais à saúde.
Divergência do assistente técnico que não infirmou as
conclusões do perito oficial, cuja falta de manifestação a respeito da divergência não
impediu a compreensão nem a convicção do julgador.
Sem dúvida relevante a exigir manifestação do perito
judicial, não incide motivo de nulidade, sendo rejeitada a alegação de cerceamento de
defesa.

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Autora que ingressou no serviço público municipal em
02-09-1991, regime estatutário, submetida ao Regime Próprio de Previdência Social,
contribuindo para o Instituto de Previdência do Município de Morro Agudo IPREMO,
tendo sido certificado pelo Setor de Recursos Humanos do Município que, em 24 de
junho de 2014, contava com 22 anos, 9 meses e 22 dias de efetivo exercício e, em 22
de março de 2016, com 24 anos, 6 meses e 21 dias, fls. 19/23.
Requereu aposentadoria especial em 06 de outubro de
2016, fls. 34, com fundamento nos artigos 40, § 4o, III, da Constituição Federal e 57 da
Lei no 8213/1991, tendo o Instituto-réu solicitado documentos, fls. 34 e 37.
Percebia adicional de insalubridade, à razão de vinte por
cento, fls. 27.
Assevera o laudo do perito oficial:
A dentista, durante sua jornada de trabalho, fica exposta a
uma gama de agentes biológicos, tais como: vírus, bactérias, protozoários, fluídos
corpóreos (sangue e saliva), devido ao contato com pessoas e materiais potencialmente
contaminados. Pelas características da atividade descrita acima, toda ela, é
considerada contaminada, pois, não é possível isolar completamente os diversos
agentes patogênicos existentes. O que configura situação de trabalho insalubre de
acordo com a NR 15, anexo 14 (portaria 3.214/78 que regulamentou a Lei Federal
6.514/77), fls. 189. (...)
Considerando os diversos agentes agressivos aos quais a
Autora se expõe durante a rotina diária da sua atividade, os índices quantitativos
avaliados, concluo que as atividades exercidas pela mesma, descritas abaixo, são
Atividades Especiais, devido a exposição aos agentes nocivos, de acordo com o
disposto no anexo 5 (radiação ionizante), anexo 13 (mercúrio) da NR 15 da portaria
3.214/78 e Exposição a material biológico (fluidos corpóreos) - Enquadramento de
acordo com o anexo 14 da NR 15, de modo habitual e permanente, NÃO casual e
intermitente, durante todo o período laborado, fls. 191.

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Risco biológico, de contágio em contato com os pacientes,
que inerente à função, de modo que a insalubridade ser considerada para todo o
período, de vinte e cinco anos.
Tendo, portanto, desempenhou atividade com risco à
saúde por mais de vinte e cinco anos, sem interrupção, faz jus à aposentadoria
especial, nos termos do artigo 57 da Lei no 8.213/91, à falta de lei complementar
específica, sem implicar na vedação do artigo 37, § 10, da Constituição Federal, de
cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo, função ou
emprego público, dado que a servidora trabalhou enquanto poderia estar aposentada e
recebeu a remuneração correspondente, como não poderia deixar de ser. Recusa
indevida da aposentadoria que não pode redundar em prejuízo da servidora.
A Constituição Federal, artigo 40, § 4o, III, autoriza a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para aposentadoria de servidores públicos
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou
a integridade física:
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que
trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos
de servidores: (...)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A Súmula Vinculante no 33 do Supremo Tribunal Federal
determina aplicação das regras do regime geral da previdência social aos servidores
públicos enquanto ausente a lei complementar referida no dispositivo constitucional,
sendo de observância obrigatória ao Poder Judiciário e à Administração Pública a partir
de sua publicação, em 30 de outubro de 2014:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art.
40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

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Portanto, reconhecida a eficácia imediata do dispositivo,
que não pode ser obstada pela Lei Federal 9717/1998, aplica-se a Lei 8213/1991 à
aposentadoria especial dos servidores públicos:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez
cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria especial, observado o disposto no art.
33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício.
§ 2o A data de início do benefício será fixada da mesma
forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá de
comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, do
tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo
fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de
trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido
para a concessão do benefício. (...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física
considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo
anterior será definida pelo Poder Executivo.
A Lei Municipal no 2250, de 30 de setembro de 2002, fls.
81/115, cuida do Regime Próprio de Previdência do Município de Morro Agudo e criou a
autarquia municipal de previdência, não tratando da questão de aposentadoria especial
e, justamente pela falta de legislação a respeito, é que a autora fundamentou seu
pedido na Constituição federal, em lei federal e súmula do STF, cabendo aplicar a lei
federal até que a lacuna seja suprida por lei complementar municipal.

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A
aposentadoria
será
a
partir
do
requerimento
administrativo, apresentado em 06 de outubro de 2016, fls. 34, já contando a autora
com os vinte e cinco anos exigidos para a aposentadoria especial, com proventos
integrais, como estabelecido pelo § 1o do artigo 57 da Lei 8213/1991.
Quanto ao abono de permanência, é assegurado pelo
disposto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, redação da EC 41/2003:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário,
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo. [...]
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha
completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1o, III, a, e
que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente
ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no § 1o, II.
Com o advento da Emenda Constitucional no 41/2003, foi
consagrado o direito daquele que, reunindo os requisitos para a aposentadoria
voluntária, opte por continuar a trabalhar até a aposentadoria compulsória, recebendo,
em contrapartida, o abono de permanência, devido desde o momento que a autora
completou vinte e cinco anos de serviço.
Integralidade e paridade com os servidores da ativa que
persiste para os servidores que ingressaram no serviço público até a edição da EC no
41/2003, como é o caso da autora.
Estabelecendo,
portanto,
que
a
autora
deve
ser
aposentada desde a data da apresentação do requerimento administrativo, com
proventos integrais correspondentes à sua última remuneração e paridade com o
pessoal da ativa quanto aos reajustes e sem compensação com a remuneração que
tem percebido pelo seu trabalho, além de abono permanência, em valor correspondente
ao da contribuição previdenciária, desde o momento em que completou vinte e cinco
anos de serviço, sendo os correspondentes valores com correção monetária dos
respectivos vencimentos, pelo IPCA-E, e juros de mora, a partir da citação para as
parcelas vencidas antes dela e de cada vencimento que for posterior, pelos índices
oficiais de remuneração das cadernetas de poupança, conforme Supremo Tribunal
Federal, Tema 810 e Superior Tribunal de Justiça, Tema 905.

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Tendo a autora decaído de parte mínima do pedido, os
ônus da sucumbência permanecem integralmente com o Município, da forma
estabelecida pela sentença, sem motivo de alteração porque compatíveis com o
trabalho profissional e a expressão econômica da demanda, dado à causa o valor de R$
85.777,48, fls. 250, majorados de dez para quinze por cento do valor da condenação
pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso.
Na forma do exposto, DÁ-SE parcial provimento ao recurso
da autora e NEGA-SE provimento ao do Município e ao reexame necessário.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator