Tribunal: TJSP
Processo: 0000580-23.2016.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido preliminar de conversão do julgamento em diligência para apuração de eventual inimputabilidade do réu – Acusado que prestou depoimento na Delegacia de Polícia, foi entrevistado por seu Advogado e participou de audiência de instrução e julgamento, sem que tenha sido aventada a possibilidade de ser ele inimputável – Documentos acostados com

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido preliminar de conversão do julgamento em diligência para apuração de eventual inimputabilidade do réu – Acusado que prestou depoimento na Delegacia de Polícia, foi entrevistado por seu Advogado e participou de audiência de instrução e julgamento, sem que tenha sido aventada a possibilidade de ser ele inimputável – Documentos acostados com o recurso de apelação que não são suficientes para dar supedâneo à alegação de inimputabilidade –– Pedidos de (i) absolvição apenas quanto ao delito de associação para o tráfico, sob o argumento da insuficiência de provas; (ii) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/96; e, de fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Vínculo estável e permanente da associação do acusado com um adolescente que restou suficientemente provado – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque o apelante também foi condenado pela prática do delito do artigo 35, que pune a "associação" para a prática dos demais delitos da Lei 11.343/06, o que impede, logicamente, a concessão do benefício – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "a", do Código Penal – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000733534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000580-23.2016.8.26.0599, da Comarca de Cerquilho, em que é apelante
JEAN AUGUSTO GONSE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso determinando seja o sentenciado JEAN
AUGUSTO GONSE recomendado na prisão em que se encontra, com esteio
nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal, nos termos do voto
do E. Relator, que integra este acórdão. Vencido o E. Revisor, Des. Reinaldo
Cintra, que dava parcial provimento ao recurso e declara voto", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13.383
Apelação no 0000580-23.2016.8.26.0599
Comarca: CERQUILHO
Apelante: JEAN AUGUSTO GONSE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Recurso defensivo
Pedido
preliminar de conversão do julgamento em diligência para
apuração de eventual inimputabilidade do réu Acusado que
prestou depoimento na Delegacia de Polícia, foi entrevistado
por seu Advogado e participou de audiência de instrução e
julgamento, sem que tenha sido aventada a possibilidade de
ser ele inimputável Documentos acostados com o recurso de
apelação que não são suficientes para dar supedâneo à
alegação de inimputabilidade
Pedidos de (i) absolvição
apenas quanto ao delito de associação para o tráfico, sob o
argumento da insuficiência de provas; (ii) de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/96; e,
de fixação do regime inicial semiaberto para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade Vínculo estável e
permanente da associação do acusado com um adolescente
que restou suficientemente provado
Redutor de penas do
mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque o
apelante também foi condenado pela prática do delito do artigo
35, que pune a “associação” para a prática dos demais delitos
da Lei 11.343/06, o que impede, logicamente, a concessão do
benefício Manutenção do regime inicial fechado, nos termos
do artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal Prisão cautelar do
apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312
do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da Vara Única
da Comarca da Cerquilho às fls. 215/222, por meio da qual foi condenado
pela prática dos delitos dos artigos 33, caput, e 35 da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento total de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e pagamento de 1400 dias-multa, contra ela se insurgiu o sentenciado
supramencionado à fl. 239, arrazoando o recurso o seu i. Advogado às
fls. 240/245.
O i. Defensor alega, preliminarmente, que os relatórios médicos

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juntados aos autos (fls. 246/263) “dão conta de que [o apelante] é portar
do CID 10: f23 (transtorno psicóticos agudos e transitórios) e do CID 10:
f40 (transtornos neuróticos). Aliás, em razão de tais doenças de natureza
mental o Apelante era acompanhado pelo CAPS do município de
Cerquilho/SP, conforme segue seu prontuário anexo. Infelizmente, a
defensora anterior não teve acesso a tais informações sobre sua doença
e, por conta disso, que até a presente data referidas informações
estavam sendo omitidas. Ocorre que agora, havendo tal informação,
torna-se imprescindível a conversão do julgamento em diligência, no afã
de se apurar qual era a condição psíquica do Apelante na época do
crime, ou seja, se tinha condição de entender e de se determinar de
acordo com esse entendimento quando cometeu o delito pelo qual foi
denunciado e condenado. Segundo sua doença, tudo indica que
realmente é inimputável e, desta forma, merece auferir seu grau de
culpabilidade no caso” (fl. 241). No mérito pleiteia a absolvição por
insuficiência de provas apenas em relação ao delito de associação para o
tráfico de drogas; a aplicação do redutor de penas previsto no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/96; e, em sendo este aplicado, a fixação do regime
inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 314/325), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
352/365).
É o relatório.
Não merece acolhimento o pedido preliminar de conversão do
julgamento em diligência para apuração da suposta inimputabilidade do

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apelante.
Trata-se de pedido inoportuno e sem substrato fático, eis que tal
alegação não havia sido feita até o presente momento. O acusado
prestou depoimento na Delegacia de Polícia, foi entrevistado por seu
Advogado e participou de audiência de instrução e julgamento, sem que,
em qualquer dessas oportunidades, tenha sido aventada a existência de
déficit cognitivo decorrente de doença mental.
Ademais, entre os documentos acostados com o recurso de
apelação (fls. 246/263), verifica-se que o relatório de atendimento médico
realizado no Sistema único de Único de Saúde (SUS) de fl. 248

assinado pela terapeuta técnica ocupacional, Jamile Cristina Albiero Silva
, contém a observação de que o apelante “foi avaliado pelo Dr.
Sócrates em 01/07/2014, apresentando queixas de dor de cabeça,
ansiedade, dor no peito, insônia e isolamento social. Teve histórico de
SPA1, afirmando estar abstinente há meses”.
Verifica-se, assim, que os distúrbios psiquiátricos citados são
típicos de abstinência ou do uso de substâncias psicotrópicas por
qualquer indivíduo, de caráter transitório, portanto, não se prestando a
comprovar que o apelante, nada data da prática do delito, estivesse
incapacitado para entender o caráter ilícito do fato e comportar-se de
acordo com esse entendimento.
Frise-se, novamente, que na oportunidade em que foi interrogado
em juízo, JEAN AUGUSTO não apresentou qualquer traço de
anormalidade psíquica, tendo se expressado de forma natural e lógica.
1 SPA: substâncias psicoativas.

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Na ocasião, recordou-se perfeitamente dos detalhes da sua prisão,
apresentando, inclusive, a versão defensiva de que as drogas com ele
apreendidas nas circunstâncias descritas na denúncia se destinavam ao
próprio consumo, não à comercialização com terceiros.
Como sabido, a mera alegação da parte, desprovida de base fático-
jurídica consistente, não constitui motivo suficiente para a realização de
exames de verificação da sanidade mental do agente.
De fato, ao apreciar o tema, o Supremo Tribunal Federal assentou
que "a perícia é necessária: a) quando houver dúvida a respeito do poder
de autodeterminação do acusado; b) quando houver evidência de que a
conduta foi realizada em virtude de dependência do uso de substância
entorpecente" (HC n° 70.268, 1a Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJU de 17-06-1994, pág. 15708). E, no mesmo sentido: "O
reconhecimento feito pelo próprio acusado de que é viciado não basta
para que o Juiz ordene a realização do exame de dependência
toxicológica, pois a própria Lei n° 6.368/76 não define em quais hipóteses
será obrigatória a perícia, desde que justifique fundamentadamente suas
razões" (STF, HC 76.581-4-MG, 1a T., j. em 18-08-1998, Rel. Min.
OCTAVIO GALLOTTI, DJU de 13-11-1998, RT 761/523).
Na lição de DAMÁSIO E. DE JESUS, "ainda que o réu se declare
viciado, não se determina a realização do exame de dependência se
inexistem nos autos elementos nesse sentido, cumprindo ao Juiz, caso
por caso, verificara sua necessidade: RT579/318 e 639/290; RJTJSP
118/5632. Ainda, segundo RENATO MARCÃO, "O juiz não está obrigado
a determinar a realização do exame médico se a declaração do réu de
2 Lei Antitóxico Anotada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, pág. 133.

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que é dependente estiver isolada no conjunto probatório (TJSP, Ap. Crim.
181.308-3, 2a Câm. Crim., Des. SILVA PINTO, JTJ 174:333)".
E à matéria não é conferido tratamento diverso pela jurisprudência
desta Corte Paulista. Confira-se:
“... o Juiz não é obrigado a instaurar incidente de insanidade mental ou de dependência
toxicológica sempre que requerido pela defesa, sobretudo quando se verifica que o réu possui boas
condições de discernimento e demonstra capacidade de compreender o caráter ilícito do fato
praticado. (-)Se o Magistrado não vislumbrou necessidade de instauração do incidente porque foi
possível verificar, desde logo, a imputabilidade do réu, nada impede que profira sentença.” (TJSP;
Apelação Criminal 0000147-17.2017.8.26.0556; Relator (a): Maria Tereza do Amaral; Órgão Julgador:
11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Matão - Vara Criminal; Data do Julgamento: 07/05/2020; Data
de Registro: 07/05/2020)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Preliminares
Alegadas irregularidades no inquérito policial e indeferimento de diligência Nulidade Inocorrência
Rejeição Autoria e materialidade comprovadas Absolvição Impossibilidade Redução da pena
Cabimento Apelo parcialmente provido. [Trecho do voto] “Como se sabe, o destinatário da prova é
o juiz, a quem compete deliberar acerca da pertinência, imprescindibilidade e necessidade da prova
requisitos estes não implementados, consoante decisão de fls. 465/466. ( ) E, realmente, não há nos
autos quaisquer indícios de prova a demonstrar que o apelante é dependente químico. A mera
alegação não justifica a instauração do incidente de dependência toxicológica.” (TJSP; Apelação
Criminal 0003803-34.2016.8.26.0453; Relator (a): Miguel Marques e Silva; Órgão Julgador: 14a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Pirajuí - 1a Vara; Data do Julgamento: 09/04/2020; Data de
Registro: 06/05/2020)
EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes envolvendo adolescente e associação para o
tráfico (arts. 33, “caput”, c.c. art. 40, VI, e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06). Preliminar
insubsistente. Desnecessidade do exame de dependência toxicológica, diante de sua irrelevância para
a caracterização do delito. Mérito. Crimes caracterizados, integralmente. Flagrante inquestionável. (...)
Apelo ministerial provido e improvidos os das defesas, rejeitada a preliminar. [Trecho do acórdão] “Ser
ou não dependente não é o que se questiona, notadamente aqui, reprise-se, onde inexiste qualquer
indício de dependência química ou insanidade mental. E sabe-se que a condição de dependente
químico não afasta, em absoluto, a possibilidade da prática do comércio ilícito de entorpecentes,
hipótese comum em que o agente assume a condição de usuário e de traficante. ( ) O que torna
absolutamente irrelevante e impertinente a diligência requerida.” (TJSP; Apelação Criminal
0000215-82.2018.8.26.0571; Relator (a): Luis Soares de Mello; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Tatuí - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/10/2013; Data de Registro:
06/05/2020)
Afastado o pleito preliminar, passa-se à análise do mérito.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar, após
o exame do processado, que a solução condenatória era a que se
afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância de
elementos de convicção a ele desfavoráveis.
JEAN AUGUSTO GONSE foi processado e condenado às penas já

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mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, “juntamente com o adolescente Mauricio Fogaça Filho, em
concurso de vontade e unidades de desígnios, traziam consigo e
guardavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 17 (dezessete) porções de cocaína na forma de pedras de
crack, com peso aproximado de 03 (três) gramas, e 12 (doze) porções de
cocaína em pó, pesando aproximadamente 09 (nove) gramas, conforme
auto de exibição e apreensão de fls. 12/13 e auto de constatação
preliminar a fls. 32/33, substâncias estas que determinam dependência
física e psíquica. Consta, ainda, que, em data incerta, porém anterior ao
dia 16 de dezembro de 2016, nesta cidade e comarca de Cerquilho.
JEAN AUGUSTO GONSE o adolescente Mauricio Fogaça Filho,
associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico previsto no artigo
33, caput. da Lei no 11.343/06. Consta, ainda, que, nas mesmas
condições de tempo e local acima narradas, JEAN AUGUSTO GONSE
facilitou a corrupção do adolescente Mauricio Fogaça Filho (14 anos),
com ele praticando os crimes de tráfico de drogas associação para o
tráfico” (fl. 113).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fls. 103/104 e no exame químico-toxicológico
de fls. 194/201.
A autoria também restou induvidosa, eis que JEAN AUGUSTO
GONSE admitiu ter sido preso nas circunstâncias descritas na denúncia,
embora afirmando que as drogas apreendidas e seu pode, se destinavam
ao próprio consumo.
Ocorre, contudo, que as circunstâncias do fato ficaram bem

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esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os guardas
municipais autores da prisão narrado de modo convergente como se
procedeu a diligência que redundou na apreensão do entorpecente
mencionado na denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta
peça acusatória.
Ederson Eduardo Bergamim, um desses guardas, disse em juízo
que, depois de obtidas informações sobre a ocorrência de tráfico no local
mencionado na denúncia, para lá se deslocaram e, logo ao chegar,
constataram que “duas pessoas comercializavam drogas próximas a uma
creche. As drogas estariam escondidas embaixo de uma árvore.
Chegando ao local, avistaram o réu e o adolescente, que tentaram fugir.
Os dois dispensaram algo. O réu confessou que dispensou a cocaína e o
adolescente o crack. No local em que estavam mais drogas. Com o réu
havia celular e dinheiro, sendo que confessou que a droga era para
venda e o dinheiro dele proveniente. O adolescente disse que trabalhava
para o réu e recebia uma porcentagem. Era período da tarde, sendo que
a creche em frente estava funcionando. O local não é conhecido por
tráfico, mas houve denúncia anônima de que duas pessoas traficavam e
passou as características. Jean era conhecido dos meios policiais pelo
envolvimento com drogas, sendo que o adolescente já havia sido preso
pelo tráfico. Viu o réu dispensando algo, que era droga. O adolescente
também confessou que estavam traficando em conjunto” (cf. r. sentença,
fl. 217).
E no mesmo sentido depôs o outro guarda ouvido, José Ricardo
Foltran Rosa, o qual aduziu que “a denúncia especificou dois indivíduos
traficando. Chegando ao local, ambos estavam abaixados perto do local
em que estariam guardadas as drogas. Tentaram fugir. Dispensaram

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drogas. Havia dinheiro. No local em que estavam havia drogas idênticas
às dispensadas. Ambos confessaram que as drogas eram de
propriedade deles, sendo que o dinheiro seria proveniente do tráfico,
sendo que réu e adolescente confessaram. Conhecia o réu pelo tráfico e
há muitos anos sabia que ele usava drogas. O adolescente disse que
recebia porcentagem de Jean para vender sua droga. O local em que
traficavam é bem em frente à creche, mas não sabe responder se estava
em funcionamento. O adolescente também era envolvido no tráfico” (cf. r.
sentença, fl. 218).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses guardas
municipais tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado,
razão porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação dos
membros das corporações de segurança como ilegítima ou dissociada do
fim de proteção da ordem legalmente estabelecida, devendo ser afastada
a pecha de parcialidade de seus depoimentos sempre que ausente
indício sério acerca da existência de motivo real capaz de justificar uma
falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores do
país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há irregularidade
no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de
a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC 76.557-RJ, 2a Turma, Rel.
Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos

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probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de
11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p.
293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão
em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
E não aproveita ao sentenciado o depoimento da testemunha de
defesa Alexandre Emilio, que afirmou ser pastor e que “o pai do réu o
levou à igreja, pois ele estaria envolvido com drogas. O filho seria usuário
de diversos tipos de drogas, sendo que a conversa ocorreu em 2011.
Instruiu o réu a se internar, sendo que ocorreu a internação em uma
clínica parceira, longe de Cerquilho, em Juquitiba, sendo que o réu ficou
bem pouco tempo. Meses depois o réu voltou a usar drogas, mas não
teve notícias recentes” (cf. r. sentença, fl. 218).
De fato, as informações da testemunha acima, não relacionada ao
fato ocorrido no dia e hora mencionados na denúncia, apenas se prestam
a evidenciar que o sentenciado seria também usuário de drogas, o que,
como
sabido,
não
implica
o
automático
afastamento
de sua
responsabilidade pelos delitos apurados nesta ação penal, conforme já
ficou amplamente decidido pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:
TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO
DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO -
CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. "(...) 4. A
circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando comprovada
a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de
cocaína. (STF - 2a T.- HC no73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs.
45.687-45.688).
PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade reconhecida
tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro do próprio
estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semi-imputabilidade,
embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da Lei Antitóxicos se

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refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não será possível, se a
perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semi-imputabilidade tão somente
quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente possível, a coexistência das
condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.o 175.437-3 - Iguape - 4a Câmara
Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).
TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado - Réu
usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso parcialmente
provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.o 232.449-3 - Jardinópolis - 3a Câmara Criminal de
Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).
Cumpre observar, ainda, que as circunstâncias da prisão, assim
como a própria confissão de JEAN AUGUSTO, evidenciaram que ele
exercia o tráfico em companhia do menor Mauricio Fogaça há algum
tempo, fazendo desta atividade um meio de obtenção de ganhos
elevados à custa da degradação física e moral dos destinatários das
drogas, é dizer, os usuários (dependente ou não) que, como sabido,
são preferencialmente os jovens. Evidência adicional acerca da
estabilidade dessa associação entre JEAN e o adolescente é afirmação
da testemunha Ederson Eduardo Bergamim, um dos guardas municipais
que realizaram a prisão, no sentido de que “O adolescente [apreendido]
disse que trabalhava para o réu e recebia uma porcentagem” (cf. r.
sentença, fl. 217).
Nada indica, assim, que o sentenciado tivesse “contratado” o
adolescente com o propósito de auxilia-lo em uma única e eventual
transação ilícita. Essa situação, diga-se, sequer é encontradiça no dia-a-
dia forense, até porque o exercício dessa atividade proibida supõe
relações de confiança e fidelidade entre as pessoas associadas, que é
imprescindível à obtenção do resultado pretendido.
Enfim, estando a decisão condenatória alicerçada em quadro
probatório claro e consistente, fica inviabilizado o acolhimento ao pleito
absolutório deduzido no apelo defensivo.

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Inadmissível, ainda, a aplicação do redutor de penas previsto no
artigo 33, § 4°, da Lei Antidrogas, a favor do requerente, uma vez que
condenado também pela prática do delito do artigo 35, que pune a
“associação” para a prática dos demais delitos da Lei 11.343/06, o que
impede, logicamente, a aplicação desse benefício.
De fato, seria desarrazoado admitir que o requerente, condenado
por associação para o tráfico de drogas pudesse ser beneficiado com
causa especial de redução de pena que pressupõe, para sua aplicação,
que o condenado não integre organização criminosa ou se dedique à
prática de atividades ilícitas.
Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e
do Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as seguintes
ementas [sem destaques nos originais]:
Apelações. Tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) e associação criminosa
(art. 35, da Lei no 11.343/06). 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade dos
réus. 2. Materialidade e autoria positivadas. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que se mostra incompatível com o crime de
associação para o tráfico (art. 35, da Lei no 11.343/06). [...] (TJSP, Relator(a): Laerte Marrone;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 14/08/2014;
Data de registro: 15/08/2014).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO
DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. [-] ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
RECONHECIDAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE
NO CASO. [-] CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. [...] - Mantida a condenação quanto ao crime tipificado no art. 35 da Lei n.
11.343/2006, resta inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, do
mesmo diploma legal, tendo em vista a demonstração de que o paciente integra organização
criminosa e se dedica ao tráfico, fatores que impedem a aplicação da minorante. Habeas corpus
não conhecido. (HC 246.676/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014).
[...] PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §
4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS E
PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA
MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. [-] 1.
Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/2006, quando os agentes foram condenados pelo crime do artigo 35 da Lei
11.343/2006, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em
organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico
de entorpecentes, mormente em razão da elevada quantidade e diversidade de drogas apreendidas.

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[-] 2. Eventual conclusão no sentido de que os condenados não se dedicavam a atividades ilícitas,
nem seriam integrantes de organização voltada à prática de crimes, demandaria o revolvimento de
todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via
estreita do remédio constitucional. [-] 3. Writ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente,
denegada a ordem. (HC 167.650/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/02/2012, DJe 15/02/2012).
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a previsão contida
no artigo 33, § 2°, “a”, do Código Penal (o sentenciado foi condenado a
penas privativa de liberdade superior a 8 anos) e a gravidade intrínseca
do fato.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para embasar o
julgamento de procedência da ação penal, e porque o i. Julgador aplicou
reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime adequado para o
cumprimento da pena corporal, devem ser repelidos os pleitos deduzidos
no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida,
uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte

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teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações
de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência
segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
Como já destacado no presente voto, o apelante JEAN AUGUSTO
GONSE foi surpreendido portando 12 porções de cocaína em pó e 17
“pedras” de crack, esta última sendo a espécie de droga que mais
rapidamente se expande no meio social4.
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no
dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
4 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode
provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

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Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do agente
implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção da prisão
cautelar, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”5, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social6, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de
crime, numa dada conjuntura7.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da
prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América8,
que possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da
inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados
Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da
“Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a
hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a
necessidade de garantir a ordem pública9.
De fato, a lei norte-americana10 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à
5 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de
emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
6 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
7 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo
Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
8 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
9 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória
é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há
inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
10 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de
uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente11; às condições pessoais do
agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas
e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de
residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social
pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal
e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do
compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após
soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido
cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de
suspensão
condicional
da
pena
em
razão
de
outra
infração
(independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como
previsto no § 3142[d]
para o fim de serem revogados esses
benefícios)12.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar13, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
11 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g.,
“U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares,
inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês
de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do
Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da
Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios
indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
12 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos
de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de
US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de
prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de
fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento
do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op.
cit. Páginas 222-223 e 230).
13 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade'
do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação
criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele
que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça
que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a
gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão
cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra
fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da
execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse
ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do
crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no
delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da
ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do
patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se
enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF,
HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/201114).
14 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo réu de crime sobre o qual pesa a mais severa
repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de
entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação de
permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de
prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre JEAN AUGUSTO
GONSE pende agora uma condenação penal, com a concretização da
sua culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada
em regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como meio
de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos
sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria
a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr esse
desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA15 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de
15 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo.
Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da
Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de
que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes
do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do
perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal
Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social
que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam
cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a
medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do
decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente,
perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo,
em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade
do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe
gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)16.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso
em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao
16 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode
permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas
públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o
país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de
leis apenas formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora
proferida exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis
nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e
imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o,
LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à
matéria firmados pelo Brasil17.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
determinando
seja
o
sentenciado
JEAN
AUGUSTO
GONSE
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos 283,
312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
17 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de
1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de
1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de
dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12
de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Voto no 14.601
Apelação Criminal no 0000580-23.2016.8.26.0599
Comarca: Cerquilho
Apelante: Jean Augusto Gonse
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com respeito para divergir do posicionamento adotado pela d.
maioria, entendo que é o caso de provimento parcial do recurso interposto por JEAN
AUGUSTO GONSE, a fim de absolvê-lo no tocante ao delito de associação para o
tráfico e, em relação ao crime de tráfico, reconhecer a figura privilegiada, com a
consequente redução da pena e alteração do regime inicial de cumprimento de pena para
o semiaberto.
É pacífico que, em que pese a literalidade do art. 35 da Lei
Antidrogas, para a caracterização de tal crime deve haver prova de que a associação é
estável e permanente, o que de fato inexiste in casu.
Isso porque o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a paz
pública, e a associação que não goza de estabilidade não é apta a atingi-la.
Neste sentido, vale lembrar o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Exige-se o dolo de se associar com permanência e
estabilidade para a caracterização do crime de associação para
o tráfico, previsto no art. 35da Lei n. 11.343/2006. Dessa
forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo
permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual)”
(HC 139.942-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.

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19/11/2012).
E de fato não há como se concluir, por meio da prova produzida,
que a relação entre os sujeitos acusados de associação era permanente.
É bem verdade, e não se nega, que, segundo o relato dos guardas
municipais, o adolescente afirmou trabalhar para o recorrente, percebendo porcentagem
para a prática da venda espúria, mas tal situação, de per si considerada, não é apta o
bastante a atestar, com a concretude devida, a existência da associação, com indicação
de que ambos exerciam habitualmente o comércio ilícito, a fim de que sobre o apelante
recaia a reprovação penal quanto ao delito discutido. Assim, em razão da dúvida quanto
à permanência, de rigor o reconhecimento de que se trata de mera atuação eventual de
comércio.
Ainda, e agora no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas,
crê-se ser adequado o reconhecimento da figura privilegiada, previsto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, com a redução no patamar mínimo (um sexto), tendo em vista a
primariedade e os bons antecedentes do apelante, bem como a ausência de prova de que
pratique a traficância com habitualidade ou integre organização criminosa.
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 5 (cinco)
anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentas diárias de multa), à razão
menor da lei.
No atinente ao regime inicial de pena, insta salientar que esta
Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a superação do
entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da Cidadania
passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o tráfico com a
causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF.
Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no
11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei

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no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se
proceder a adequação do regime inicial de cumprimento de pena como nos demais
delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI
N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES
DO STF E DO STJ. PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera possível,
em tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado aos
condenados pelo delito de tráfico de drogas - a despeito da
hediondez da conduta típica -, sem perder de vista as
particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto” (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012)
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal

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Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de tráfico
com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de cumprimento
de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o réu não é reincidente, constatando-se ser possível a
imposição do regime inicial intermediário, sendo inviável o regime aberto em razão do
quantum de pena aplicado.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por JEAN AUGUSTO GONSE, a fim de
absolvê-lo da acusação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei Antidrogas),
com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; reconhecer o
tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda para a 5 (cinco) anos de reclusão, além do
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão menor da lei; e, redimensionar o
regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos da fundamentação
delineada, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
Reinaldo Cintra
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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as seguintes assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
20
Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA ROCHA
126BB992
21
24
Declarações
de Votos
REINALDO CINTRA TORRES DE
CARVALHO
12AF1C4B
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000580-23.2016.8.26.0599 e o código de confirmação da tabela acima.